Salto, 12 de febrero de 2020.

SENTENCIA DEFINITIVA N° 2/2020

VISTO:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos

caratulados “F., O. Y L., A. MA. POR SI Y EN NOMBRE Y
REPRESENTACIÓN DE SUS MENORES HIJOS C. N. Y OTROS C/ M.S.P.
Y ASSE - DEMANDA POR RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL” IUE 356-110/2011.

RESULTANDO:

I) A fs. 298 comparecen los Sres. O. F. y A. M. L. por si y

en representación de sus menores hijos C. N., M. C., M. A.,
E. A., B. G. y J. N. F. L. (en adelante “los actores” o “la
parte actora conjunta e indistintamente y especialmente
respecto de la menor B. G. en adelante “B.”) promoviendo
demanda contractual respecto de B. y extracontractual
respecto de los restantes actores contra el Ministerio de
Salud Pública (en adelante “MSP”) y la Administración de los
Servicios de Salud del Estado (en adelante “ASSE” o los
demandados conjuntamente) en base a las siguientes
consideraciones:

a- Que con fecha 27 de marzo de 2009 la menor B. consulta en

el Hospital Regional de Salto acompañada de su madre por
vómitos y fiebre y es atendida por la médica de guardia Dra.
P., siendo diagnosticada con Infección respiratoria Alta,
indicándose Domper y Dipirona intramuscular y recomendándose
consulta en policlínica en 48 hs.

Con fecha 28 de marzo concurre nuevamente a consulta en el

mismo nosocomio y por los mimos síntomas y es atendida por
la practicante interna A. H., diagnosticándose nuevamente
Infección respiratoria aguda Alta.

Se le aplica Domper y establece que las hojas de urgencia

son escuetas y casi ilegibles y el estado al alta e
indicaciones se escribe luego de la firma.

Con fecha 29 de marzo consulta nuevamente en el nosocomio y

establece que por primera vez se le realiza un examen
completo por el Dr. V. (cirujano) quien opera de urgencia a
B. con diagnostico pre operatorio de apendicitis y sepsis,
encontrando los cirujanos una apendicitis gangrenosa.

Alega que en esta tercera consulta la madre le exige a la

profesional que realice placas y estudios más profundo, por
lo que se llama a personal de seguridad para calmarla.

B. fue operada el 29 de marzo a las 23.24 hs, confirmándose

“apendicitis gangrenosa no perforada”.

Pasado el día y medio de post-operatorio B. se encuentra

febril, taquicardia, polineica, secresiones bronquiolo
alveolares, parálisis intestinal y disminución del tenor del
oxígeno en sangre, dejándose constancia del shock séptico
que concuerda con el diagnóstico preoperatorio de sepsis.

Inspeccionada la herida se constata fascitis con necrosis

del primer plano muscular y se procede al retiro del tejido
necrótico. Encontrándose con una gravedad progresiva por la
infección generalizada que se instaló en forma rápidamente
progresiva necrosis con distribución en calcetín en ambos
miembros inferiores y miembro superior izquierdo, afectando
mano hasta dos tercios del antebrazo.

El 2 de abril se le realiza una nueva exploración abdominal

a los efectos de estar seguros de que el foco infeccioso
había sido eliminado y si bien se comprueba positivamente,
hay líquido peritoneal, que más tarde mostró una grave
infección con pseudomonas.
El 4 de abril continúa la infección generalizada y una nueva
operación mostró perforaciones del intestino delgado y
peritonitis biliar que obligó a realizar resecciones
importantes y el 6 de abril se constatan nuevas perforaciones
que obligan a nuevas resecciones.

La necrosis en ambos miembros inferiores y antebrazo, obligan

a realizar amputaciones de los dos miembros inferiores, del
antebrazo y del segundo y tercer dedo de la mano derecha.

Establece que la persistencia de la inestabilidad clínica,

los picos febriles, que son elementos de la infección
generalizada mantenida y la difusión orgánica múltiple con
coágulos intravascular diseminados determinó su traslado a
la Unidad de cuidados intensivos del Hospital Pereira Rossell
(en adelante HPR) el 13 de abril de 2009.

Permaneció internada en el HPR en la Unidad de cuidados

intensivos del 13 de abril de 2009 hasta el 26 de mayo de
2009 y luego internada en Piso de Cirugía hasta el 10 de
junio de 2009.

Los médicos de la Unidad de cuidados intensivos concuerdan

con los cirujanos de Salto en la extrema gravedad y con un
amplísimo plan de antibióticos y sostén general mantuvieron
a la niña con vida.

Al día siguiente a llegar a Montevideo, el 14 de abril de

2009, se realizó una nueva exploración y limpieza de abdomen,
manteniendo la primera parte del intestino delgado al
exterior, cerrando abocamientos del íleon y del ciego y
reabren los muñones de pierna izquierda y antebrazo izquierdo
para regularizar y evacuar las colecciones líquidas.

El día 16/4/2009, vuelve a cirugía para colocarle un catéter

en el sistema venoso central y el 17/4/2009 se le vuelve a
hacer una limpieza quirúrgica de los muñones y una nueva
operación de abdomen por nuevas perforaciones en el intestino
delgado.

El 20/4/2009, se realiza una nueva limpieza quirúrgica de

los muñones y se resecan zonas necróticas del pulgar derecho
y bordes del segundo y tercer dedo, haciéndose una nueva
operación que se deduce que fue una limpieza quirúrgica del
abdomen.

El 23/4/2009 se vuelve a hacer una revisión quirúrgica de

los muñones y una nueva limpieza quirúrgica del abdomen, se
ordena una consulta con inmunólogo resultando una
disminución de todos los valores, pero dada la situación
clínica debían ser repetidos ya que no configuran un déficit
inmunológico especifico.

Con fecha 6/5/2009, la Dra. A. y el Dr. O., realizan un

exhaustivo examen neurológico y tomografía de cráneo
determinando que si bien existen elementos clínicos e imagen
lógicos de repercusión encefálica, su suman factores
emocionales por stress post-traumático, que interfieren en
la recuperación, así como higromas (acumulación de líquido
cefalorraquídeo entre la meninge y el cerebro que aumenta la
presión intracraneal)subdurales, bilaterales y signos de
involución del cerebelo, siendo lo mismo informado por
equipos de neuropediatras.

Continua un mejoramiento lento y progresivo hasta que el 26

de mayo de 2009 se decide su traslado a piso de cirugía donde
permanece hasta el 10 de junio de 2009.

Se ordenó una investigación administrativa por parte del MSP

y ASSE, la que dura un año en arribar a conclusiones.

A estas alturas el caso había tenido notoriedad pública y la

Ministra de Salud, Muñoz, declaro públicamente, sin dejar
lugar a discusión que no era un caso de mala praxis sino un
diagnóstico tardío, pudiendo influenciar en el resultado
final de la investigación.
b) Que los hechos generaron un gran dolor en el seno
familiar, trastornando el funcionamiento del hogar, los
padres debieron viajar a Montevideo y la hija mayor N. de 14
años de edad debió hacerse cargo de sus hermanos abandonando
el liceo, la menor de las hermanas era lactante y debió
abandonar el pecho. M. C. tuvo que concurrir a asistencia
psicológica semanal y N. concurrió una vez y se reusaba a
hablar con psicólogos. E. se negaba a ir a la escuela y
comenzó a tener problemas de conducta y agresividad en la
escuela y en su casa, manifestando que se quería cortar las
venas y degollar.

c) Que el vínculo jurídico de responsabilidad con B. y la

Institución de asistencia médica es contractual, en tanto
pre existe la obligación legal de asistencia médica por parte
del Ente estatal. Funda como derecho la Ley 18.335, arts. 1
a 11 y 17 y 18, respecto al derecho a utilizar bienes y
servicios de salud y acceder a una atención integral que
comprenda todas las acciones destinadas a la protección,
recuperación, rehabilitación de la salud y cuidados
paliativos, así como una atención en salud de calidad.

Alega el derecho a tener una explicación clara y a tiempo y

a la exigencia que todo procedimiento medico estará
consignado en la historia clínica en forma expresa.

Alega que el incumplimiento deriva de la violación de la

obligación pre existente ocasionado por la deficiente
prestación de asistencia médica ubicada dentro de la
regulación general de los arts. 1341 y 1342 del Código Civil.

Alega que se encuentra en estrecha conexión con el contenido

obligacional la llamada lex artis, la cual consiste en los
usos o reglas, métodos y técnicas adoptados por la practica
médica, a los cuales debe ajustarse el servicio profesional.

Alega un incumplimiento en la obligación de seguridad a cargo

del Ente Asistencial, que implica velar por la integridad
física del paciente y devolverlo indemne de otras
enfermedades y que B. ingreso con el cuadro de apendicitis
y que a consecuencia del actuar negligente de quienes la
atendieron, sufrió una infección generalizada que determino
las múltiples operaciones y amputaciones que sufrió luego.

d) Alega que el vínculo jurídico entre los padres y hermanos

de B. con la Institución de asistencia médica corresponde a
la responsabilidad extracontractual, en aplicación a lo
dispuesto por el art. 1324 del Código Civil.

e) Que la legitimación pasiva responde al hecho culposo de

los dependientes del MSP y ASSE y de conformidad con el art.
24 de la Constitución, se trata de una responsabilidad
objetiva, siendo sus elementos el daño, la actividad u
omisión del Estado y nexo causal entre ellos.

La responsabilidad deriva de la responsabilidad por el hecho

ajeno por servirse de auxiliares para realizar el servicio
asistencial y debe responder por ello.

En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual con

los restantes actores del presente proceso, se basa en el
art. 1324 del Código Civil, referente a la responsabilidad
por hecho del dependiente.

f) Alega error inexcusable en el diagnóstico y tratamiento

inicial de B., en tanto, sin perjuicio de que la obligación
del médico es de medios, existe culpa por no haber empleado
toda la diligencia debida para llegar al diagnóstico exacto.

No existió en los primeros días de atención, 26, 27 y 28 de

marzo de 2009, un diagnóstico adecuado realizado dentro de
la lex artis de la profesión médica, permitiendo que la
paciente evolucionara sin llegar a un diagnóstico correcto
de la enfermedad.

Alega que no se sospechó ni siquiera de una apendicitis, por

lo cual no se agotaron todos los medios y técnicas necesarias
para descartarla.

Alega que no existió examen físico completo que implica

observar el abdomen, palparlo y culminar con auscultación.

Que resulta claro que ni se pensó en una apendicitis o

cualquier patología abdominal y desconocer estos hechos, no
consignarlos en la historia clínica, no consultar, no
realizar el examen, implica un claro actuar negligente,
incumpliendo las practicas medicas básicas, siendo la
apendicitis una de las afecciones abdominales más corrientes
e importantes del niño.

Que en la primera consulta se la medicó con domper para los

vómitos y dipirona para la fiebre, a pesar de que manifestó
no haber fiebre y para calmar el dolor, a pesar de que no
relata ni describe la existencia de dolor y que su medicación
pudo ocultar el cuadro clínico.

Que al día siguiente la niña no mejoró, sino que estaba peor

y se la volvió a llevar a urgencias, teniéndose conocimiento
de una reconsulta con una garganta congestiva sin placas que
sí se consignó en la primera visita que parecieron
desaparecer espontáneamente.

Que la practicante que la atendió el segundo día no consulto

a un médico o cirujano que supiera más o tuviera más
experiencia, siendo imposible que el abdomen estuviera
blando, depresible e indoloro como suscribió la practicante,
ya que la niña mantenía los síntomas agravados y el hallazgo
operatorio al día siguiente.

Que por culpa medica se perdió tiempo en diagnosticar, siendo

esto determinante en una apendicitis ya que si se la deja
evolucionar es gravísima e incluso mortal.

Que la historia clínica no se consignó en debida forma, esto

es, en forma completa, ordenada, inteligible y respetuosa,
violentando la Ordenanza del MSP 3384, donde se establecen
los requisitos que debe contener la historia clínica.

Establece que, en el ámbito de la medicina, el no actuar

conforme a las reglas consagradas por la práctica médica,
con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de la
presentación, obrando descuidadamente en la atención al
paciente, implica culpa y en este caso se actuó con
displicencia, lo que implica negligencia, en la
investigación de las posibles causas de los síntomas, no
pudiéndose realizar un diagnóstico presuntivo.

g) Que en el caso de autos la ilicitud se dio por infringir

gravemente la lex artis, así como las normas legales y
reglamentarias que disciplinan el contenido del acto médico
con consecuencias nefastas. En lo que respecta al nexo causal
manifiesta que, de esos cuatro días previos al diagnóstico,
se jugó el porvenir de la paciente, lo cual condujo a los
hechos que suceden hasta el día de hoy, con una niña viva
pero mutilada y con alta y muy severa discapacidad e
invalidez física, por haber perdido órganos y funciones y
estar en permanente riesgo a infecciones por lo cual ha sido
tratada en Montevideo.

Que por el actuar culposo de los médicos, se perdió la chance

o probabilidad de que las consecuencias hubieran sido otras,
por lo que se pretende reparar a la niña B. por la pérdida
de probabilidad de poder curarse completamente de la
apendicitis que la aquejaba, sin tener que sufrir las
operaciones y amputaciones referidas anteriormente.

Si se la hubiera diagnosticado y tratado correctamente,

ningún daño se hubiese causado, pero ya que la atención fue
deficiente, la apendicitis evolución hasta causar un estado
de infección generalizada con los resultados antedichos, por
lo cual se trata de una demora inexcusable en el diagnóstico
correcto y error en el tratamiento.

Por último, alega que no se le constató en ningún momento

malnutrición ni insuficiencia inmunitaria y que ella no es
causa de la apendicitis.

El déficit inmunológico especifico fue detectado al ser

tratada por especialistas inmunólogos en el HPR, cuando ya
estaba instaurada la infección generalizada.

h) Reclama por consiguiente, en lo que respecta a la niña B.

F., daños a la persona por las incapacidades funcionales
fisiológicas sufridas, en tanto debido a las amputaciones
implico una disminución de la función de locomoción
estimándola entre un 65 y 75%, perdidas de las funciones de
tocar y sensibilidad en el miembro superior izquierdo de un
45 y 50% y respecto de las dos falanges derechas, perdida de
función de tocar de los pulpejos, su sensibilidad, así como
la pinza digito digital, en un 5%.

Alega daño a la vida autónoma, ya que la dependencia, sin

perjuicio de la edad que tenía B. al momento de presentar la
demanda, le van a perdurar para toda la vida.

B. tiene dependencia total a levantarse, acostarse,

vestirse, aseo e higiene personal, alimentarse, ir al baño,
desplazarse en la vivienda y fuera de la misma, asumir en un
futuro tareas del hogar, posibilidades de ocio e integrarse
a un medio escolar y profesional, y social, posibilidades de
iniciativa personal, de aprendizaje, de comunicación con los
demás, conciencia de su estado, posibilidades de vivir en
forma autónoma en su vivienda, exigencias de asistencia y
autonomía cardiorrespiratoria.

Asimismo, necesitará prótesis y rehabilitación, asistencia

psicológica, fonoterapia, discapacidad y autonomía de por
vida, perjuicio estético y sufrimientos psíquicos y físicos
derivados de las lesiones y secuelas, por lo que reclama
daño moral por el sufrimiento por $ 900.000, daño moral a la
vida en relación incluido el daño estético y perjuicio
juvenil en $ 2.600.000, daño moral por perdida de chance en
$ 700.000.

Asimismo, reclama daño patrimonial por lucro cesante causado

por su incapacidad en la suma de $ 33.013.848 más intereses
y ajustes legales, gastos de tratamientos médicos y otros
por el daño futuro, solicitando su estimación por vía
incidental, gastos de vivienda por las condiciones
habitacionales específicas y especiales, adaptadas a su
condición de gran discapacidad, solicitando su estimación
por vía incidental de liquidación, estimándola en
$ 3.530.000.

En lo que respecta al daño causado a los padres, se reclama

daño patrimonial por los gastos médicos realizados y daño
moral de los padres y hermanos, por el perjuicio al afecto.
Se reclama por daño moral a O. F. (padre) $ 1.200.000, a A.
M. L. (madre) $ 1.200.000 y a cada uno de los hermanos C.,
María C., M. A., E. y J., $ 800.000 a cada uno, solicitando
se condene a los demandados en forma solidaria, al pago de
$ 49.743.848 más reajustes e intereses desde la fecha de la
demanda, costas y costos, difiriéndose la liquidación de las
sumas ilíquidas al procedimiento establecido en el art. 378
del CGP.

II) Por auto 1646/2011, se los tiene por presentados y se

ordena el traslado de la demanda, reponiéndose previamente
el Impuesto Judicial faltante, lo cual fue recurrido y
mantenido por auto 1897/2011.

A fs. 362, comparece el MSP a contestar la demanda y a oponer

excepción de falta de legitimación pasiva.

En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva alega

que los hechos en que se funda la demanda, se basan en la
atención recibida por la niña B. los días 27, 28 y 29 de
marzo de 2009, en el Hospital Regional de Salto y se alega
la responsabilidad de los dependientes médicos del MSP y de
ASSE, lo cual es completamente erróneo ya que los médicos
del Hospital Regional de Salto, no son dependientes del MSP
sino que son dependientes médicos de ASSE.

Que a partir de julio de 2007, los médicos de todos los

hospitales públicos del país, dependen de ASSE, de
conformidad con lo establecido en la Ley 18.161, que crea la
Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE),
otorgándole naturaleza jurídica de Servicio Descentralizado,
sustituyendo el Órgano desconcentrado que tenía igual
denominación para brindar los servicios de salud
establecidos en la Ley No. 9202, que regula los servicios
que prestaba el MSP por el anterior Órgano descentralizado
con el mismo nombre.

Por tanto, la referida Ley sustituyó el Órgano desconcentrado

ASSE, que dependía jerárquicamente del MSP, creando un nuevo
servicio descentralizado, denominado también ASSE para
brindar el servicio que hasta entonces era cumplido por el
MSP.

En atención a que los hechos en que basa su pretensión

sucedieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 18.161 y en dependencias del Hospital Regional de Salto,
que es dependiente de ASSE, su acción debió dirigirse
exclusivamente a ASSE, por inexistencia de vinculo
obligacional alguno con esa Secretaría de Estado,
solicitando se acoja la excepción interpuesta en forma
previa, adoptándose actitud de expectativa sobre el fondo
del asunto, en cuanto no tuvo participación en los hechos
que dieron origen al presente proceso.

III) Por auto 2648/2011, se tuvo por presentado al MSP y se

dio traslado de la excepción interpuesta.

IV) A fs. 777, comparece ASSE a contestar la demanda,

manifestando error en el domicilio denunciado por la parte
actora, en tanto debió realizarse en la ciudad de Montevideo,
en Luis Alberto de Herrera 3326.
Alega que la parte actora entabló demanda contra el MSP y
ASSE como si fueran una misma persona jurídica estatal,
cuando es sabido que de conformidad con la Ley 18.161, ASSE
fue creada como Servicio Descentralizado y se encuentra fuera
de la estructura orgánica del Poder ejecutivo y por tanto
del MSP.

Establece que la pretensión de los actores se fundamenta en

una gran incógnita, cuestionándose qué hubiera pasado en el
caso de que se obrara de la manera que los actores creen que
hubiera sido lo que correspondía en ese momento.

Establece en cuanto a la liquidación de los rubros, que la

misma se basa en la noción de pérdida de chance, basado en
estadísticas y cálculos de probabilidades, lo cual se rechaza
totalmente, ya que se basa en conjeturas y no en cifras o
hechos reales.

Que debe establecerse una relación entre la magnitud de la

chance y la entidad del perjuicio, ya que cuanto menor
chance, menor indemnización y si no existe chance, tampoco
indemnización.

Que es probable que los actores hayan elegido fundar su

pretensión en la noción de pérdida de chance, ya que de esta
manera opera una suerte de amplitud en la imputación de la
responsabilidad a su favor, pero parte de un supuesto que es
incierto y no se encuadra en la realidad fáctica.

Que el Directorio de ASSE con fecha 5 de mayo de 2009, la

realización de una investigación administrativa en el Centro
Departamental de Salto, en relación a la atención recibida
por la niña B. F., convalidándose en dicha Resolución como
investigación administrativa, las actuaciones llevadas a
cabo en la información de urgencia dispuesta por la Dirección
de ese Centro.

Que la investigación fue dispuesta por ASSE y no por el MSP,

por lo que no entiende en qué fundamenta la contraria que
podían conocerse datos contenidos en dicho procedimiento y
ser divulgados antes de su culminación a la opinión pública.

Que el comportamiento diligencia y tempestivo desplegado por

el personal de ASSE, no encuentra nexo causal posible entre
el cuadro presentado al inicio por la paciente y la posterior
evolución que se desencadenó en la paciente por la presencia
de la bacteria pseudomona aeruginosa, la cual se puede ver
en niños inmunocompetentes e inmunocomprimidos, con
contenido de altísimo morbi – mortalidad, debiéndose tener
presente que las medidas de tratamiento fueron agresiva y
adecuadas, salvándole la vida y que las secuelas determinadas
por la isquemia de sus miembros son equiparables a las que
se ven en la púrpura fulminans.

Surge de la historia clínica que la coactora L., compareció

al servicio de emergencia el 27 de marzo de 2009, a las
19.39, consultando con tres de sus hijos, B., J. y C., siendo
vistas B. y J. por la Dra. P. y C. por un médico de adultos.

Surge de la historia clínica que a B. se le realizó

interrogatorio y examen físico, y del interrogatorio surge
que la madre manifiesta que presentaba vómitos y fiebre,
descartándose la no presencia de dolor ni diarrea.

Que la Dra. P. diagnosticó a B. y Yesica con infección

respiratoria alta de origen viral, recibiendo C. un
diagnóstico similar de faringitis aguda viral, lo que
significa que el cuadro presentado por las pacientes se daba
en un contexto familiar de gripe.

El examen físico arroja temperatura axilar de 36°, pliegue

cutáneo normoelástico, así como que en el examen bucofaríngeo
muestra mucosas congestivas con vesículas, por lo que se
realizó medicación sintomática con domper y dipirona y
control de signos de peligro y posterior consulta en
policlínica en 48 horas.
El día 28 de marzo de 2009 a las 16.05, concurrió nuevamente
consultando por vómitos, rechazo parcial de alimentos,
odinofagía (dolor en la garganta al tragar) y rinorrea
serosa.

Es asistida en la Emergencia por la practicante interna A.

H. y del interrogatorio se destacó la ausencia de diarrea y
del examen físico temperatura de 36.6°, adelgazada, no
rigidez de nuca, bucofaringe congestiva sin placas, abdomen
blando, depresible e indoloro y se realiza un hemoglutest,
dando el valor 0,98 y examen de orina con tira reactiva, que
muestra cetonuria positiva, siendo el resto del examen
normal.

Surge que se realizó medicación sintomática, quedando en

observación un tiempo indeterminado en Emergencia y luego se
le da de alta sin vómitos, habiéndose probado la tolerancia
digestiva y oral. Se le explican a la madre los signos de
alarma por los cuales debe consultar.

El día 29 de marzo de 2009 a la hora 20.41, la madre consulta

por encontrarla quejosa y pálida y fue atendida por la Dra.
W. y efectuado el interrogatorio surge que no moviliza
intestino, ni expulsó gases, orina poco, sin fiebre en ese
día.

La temperatura era de 36.5°, facies de dolor, encontrándose

pálida y quejosa, bien hidratada, polipnea superficial con
saturación de oxígeno a 98% y ventilación espontánea al aire.

En el examen de abdomen se destaca abdomen distendido,

doloroso, defensa, silencio auscultatorio.

Se solicitó radiografía de torax y de abdomen, que no muestra

focos y examen de orina, hemograma y PCR, que resulta
positivo de 142 y en el hemograma, leucopenia con neutropenia
y plaquetopenia. Se llama al cirujano de guardia, Dr. V. y
se realizan las valoraciones correspondientes por parte del
médico internista Dra. Y., con plan antibiótico y reposición
hidroeléctrica.

Ese día se realiza apendicectomía y secado de abdomen y se

diagnosticó apendicitis gangrenosa no perforada,
trasladándose a CTI a la 1.30 horas, siendo el diagnóstico:
tres años, desnutrición crónica, apendicitis gangrenosa no
perforada y sepsis.

De la historia clínica de B., de policlínica surge, que en

los sucesivos controles se constata que se trata de una niña
con un hipocrecimiento derivada a policlínica de nutrición
del Hospital de Salto, a lo que no concurre.

Manifiesta que de la investigación administrativa surge que

se examinó correctamente a la paciente, habiéndose tocado y
palpado el estómago, examinándole la boca y la garganta,
habiendo manifestado la madre que se le tocó la boca, la
panza, el estómago donde está el ombligo y de la historia
clínica surge que el examen del abdomen realizado fue normal,
blando, depresivo e indoloro.

Según las declaraciones de la Dra. W., consideró que, de

acuerdo a la sintomatología, la paciente debió haber
consultado antes, pero la madre manifestó que no concurrió
antes porque tuvo que esperar que el padre volviera del
trabajo.

Que surge de las declaraciones en Sede administrativa de la

Dra. W. que solicitó paraclínica previo al llamado al
cirujano y con los resultados se llamó al Dr. V. quien se
presentó en forma inmediata, dándose los cuidados que la
ocasión requería, explicándosele a la madre que se iba a
operar, siendo una intervención delicada, porque tenía pocos
glóbulos blancos.

De los testimonios recabados en la investigación

administrativa, así como de la historia clínica surge que el
Dr. V. como la Dra. W., concordaron que se trataba de un
cuadro grave, siendo diagnosticado de probable apendicitis
aguda, con cuadro séptico, siendo valorada conjuntamente por
la Dra. W., Dr. V., Dra. Y. y el anestesiólogo de guardia el
Dr. A..

Que el 30 de marzo la paciente permanece estable sin signos

de gravedad, subfebril y no recibe alimentación vía
digestiva. La paraclínica confirma leucopenia, recibe
transfusión de plasma y concentrado de glóbulos rojos y la
paraclínica de coagulación está alterada.

Que luego de la intervención la paciente evoluciona

desarrollando un shock séptico el 31 de marzo con coagulación
intravascular diseminada y un síndrome de obstrucción
arterial aguda en extrema distal de miembros inferiores y
antebrazo izquierdo y concomitantemente fascitis
necrotizante en pared abdominal y se realizó un cultivo
encontrándose en el mismo pseudomona aeuriginosa.

Que en su evolución la paciente presenta varios y sucesivas

complicaciones en su parte abdominal y relata las sucesivas
complicaciones e intervenciones de la menor.

Que el informe elaborado por el equipo multidisciplinario

concluye que la asistencia a la menor fue correcta y
asimismo, que el informe de la Comisión Honoraria de la
Salud, concluye que no se detectaron irregularidades que
pudieran determinar la grave evolución de su enfermedad.

Relata conclusiones a la que arribó el equipo de instructores

de la investigación administrativa.

Manifiesta que emerge de la historia clínica y de la

investigación administrativa que fueron adoptadas todas las
conductas exigidas en la ocasión para corregir la dolencia
que padecía el paciente, que la paciente fue atendida en
tiempo y forma adecuada, en las tres oportunidades que
concurrió.

Que en las primeras dos oportunidades la Dra. P. y la

practicante H. coincidieron en que se trataba de una
infección respiratoria alta de origen viral, adoptándose en
la oportunidad la conducta adecuada para ese diagnóstico.

Que el primer diagnóstico se realizó en una noción

epidemiológica debido a que dos integrantes más de la familia
consultaron en el mismo momento por cuadros similares.

Que de la investigación administrativa que se trató de una

sepsis producida por un germen muy virulento que actuó en un
terreno muy vulnerable y que el cuadro de la paciente fue
evolucionando en una situación muy excepcional, no
experimentándose anteriormente en cuadros similares, en
otros pacientes, la pseudomona aeuriginosa.

Manifiesta que las infecciones invasivas provocadas por la

pseudomona aeurigonsa, se produce principalmente en
pacientes con enfermedades subyacentes con inmunodepresión
y la menor, según lo declarado por la pediatra L., era una
niña con problemas de desnutrición que venía siendo estudiada
y tratada hace más de un año y se le realizó varios pedidos
de consulta a policlínica de nutrición y no realizó,
recibiendo tratamientos con Morrex, aceite de maíz y
Dayamineral desde hacía varios meses.

Que en la tercera consulta la paciente tenía dolor abdominal

desde la mañana y la consulta se realiza en la noche y si se
la hubiera visto en horas más tempranas, al examen hubiera
podido sospecharse y la situación clínica podría haber sido
menos comprometida.

Presentándose abdomen agudo se coordinó cirugía de

inmediato.

Alega que la apendicitis es una enfermedad frecuente, pero

de difícil diagnóstico y cuando la misma se diagnostica en
forma tardía se puede producir la rotura apendicular en un
ambiente blockeado que producen asas intestinales, lo que se
denomina peritonitis localizada.

Que la apendicitis se sospecha cuando a la palpación el

abdomen se contrae y esto no ocurrió en ninguna de las
consultas anteriores y no se pude perder de vista que en los
niños resulta más complejo su diagnóstico, obviamente
causado por su irritabilidad y falta de colaboración y la
enfermedad puede aparecer en forma súbita sin la presencia
de ningún otro signo o síntoma que la hacen imposible
preveer.

Se debe tener presente que la enfermedad no es frecuente en

los menores de cinco años y que su evolución es breve, ya
que cuando consultan en forma temprana ésta no se presenta
en su sintomatología típica, pudiéndose presentar con otros
signos evocados de infecciones respiratorias como fiebre
alta, tos, dolor de garganta y diarrea.

Controvierte que la madre haya solicitado placa de tórax,

sino que esto fue lo ordenado por la Dra. W.

Se controvierten los hechos relatados por la actora y se

niegan las conclusiones a las que arriba, especialmente en
cuanto a la atención y a la eventual existencia de un
diagnóstico tardío.

Sin mayor esfuerzo, de la prueba documental agregada, se

aprecia el esfuerzo realizado por el personal médico y no
médico interviniente, habiéndose actuado conforme a las
reglas éticas de la ciencia médica, careciendo de
responsabilidad en los hechos de autos.

Que la obligación de los médicos es una obligación de medios

y no de resultados, que tiene por objeto que su presentación
consista en atender con prudencia y diligencia, adoptando
todas las medidas y precauciones necesarias para evitar un
resultado lesivo al paciente, poniendo en juego todos
aquellos medios que estén a su alcance para prestar una
debida atención al usuario.

Relata la secuencia post operatoria, aclarando que el equipo

técnico que realizó la investigación, estableció que las
complicaciones se tradujeron en severas alteraciones de la
coagulación, determinando la obstrucción vascular distal con
necrosis de extremidades.

Manifiesta que no existe nexo de causalidad entre los daños

reclamados y la conducta de sus dependientes, ya que la misma
fue correcta dado los síntomas que presentaba la niña,
negándose que haya existido omisión, negligencia o error de
diagnóstico por parte de los médicos dependientes del
Hospital de Salto y del HPR, empleándose todos los medios de
que se disponía, tratándose la dolencia de la paciente.

Debe tenerse presente en otro orden el contexto en el cual

se presenta el servicio de emergencia en el Hospital de
Salto, remitiéndose a la investigación administrativa
realizada, donde se constató que la cantidad de pacientes a
resolver refiere en su mayoría a casos de policlínica y no
de emergencia, así como se destaca el desempeño
multifuncional de los médicos de guardia y su consecuente
ausencia en períodos prolongados de la emergencia y recursos
humanos, técnicos – médicos insuficientes para la cobertura
del servicio y que los internos son un recurso humano más,
con las mismas tareas que los médicos de guardia, pero a
excepción de los pacientes que revisten un cuadro de
gravedad, donde exclusivamente el servicio se muestra bajo
responsabilidad de los técnicos con título habilitante,
coordinándose y supervisándose por los médicos de guardia
para la distribución de tareas.

Alegan la inexistencia de responsabilidad del Estado ya que

la misma es de imputación subjetiva, no pudiendo existir
daños causados por una actividad lícita o sin que exista
dolo o culpa, error o negligencia de su parte, por lo que
deberán concurrir los principios generales que rigen la
materia: hecho ilícito, dolo o culpa grave o negligencia de
parte, daño y nexo causal entre el comportamiento y el daño
ocasionado.

En su mérito, entiende que no es posible sostener que haya

existido irregularidad alguna en el actuar de la
Administración.

Respecto de los daños reclamados, rechaza y controvierte

categóricamente los mismos, tanto en lo que dice relación de
su existencia, procedencia, causal, entidad y cuantía, no
existiendo nexo de causalidad entre los hechos y los daños
reclamados.

Respecto al daño moral entiende que debería abatirse

sensiblemente el monto, no respetando los fundamentos
jurisprudenciales, reclamándose un total entre todos los
actores de $ 13.600.000.

Manifiesta que trata de duplicar el daño moral reclamando

por diversos rubros cuando en realidad todos los ítems
corresponden al mismo rubro que se reclama.

Respecto al lucro cesante, se controvierte y rechaza en forma

categórica, no siendo posible amparar bajo este rubro, meras
expectativas.

Que el desenlace se debió a factores no atribuibles al

desempeño de los dependientes, necesitándose para el proceso
de este concepto la existencia de un comportamiento culpable.

Alega que es un hecho hipotético los años que pretende, 85

años, que se pueden cumplir o no, siendo una mera
especulación. Asimismo, tampoco es posible establecer en qué
grado o porcentaje, en términos económicos B. F. iba a
contribuir a la ayuda de su familia.
Se rechaza asimismo el daño emergente reclamado, en tanto no
surgen recaudos que demuestren efectivamente lo pagado por
este rubro, por lo que se rechaza frontalmente, debiendo ser
el mismo de naturaleza resarcitoria y no un enriquecimiento
injusto para quien se sirve de ella.

Ofrece prueba, funda su derecho y solicita se rechace la

demanda.

V) A fs. 800, comparece la parte actora, evacuando el

traslado de la excepción interpuesta por el MSP y a denunciar
el domicilio de ASSE en Luis Alberto de Herrera No. 3326 de
la ciudad de Montevideo, solicitando se notifique en dicho
domicilio.

Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva

interpuesta por el MSP, manifiesta que ASSE se haya en
relación de dependencia respecto del MSP en los términos del
art. 1224 del Código Civil que se aplican incluso en caso de
descentralización empresarial.

Que la Ley 18.719 en su art. 561, establece la dependencia

económica de ASSE con el MSP.

Establece que debe aplicarse un criterio económico social

organizativo atribuyéndole responsabilidad a la presencia de
una organización donde va a insertarse la actividad que causa
el daño, imputándose también al sujeto que integra la
mencionada organización.

Que la dependencia económica y los controles que hace el MSP

a ASSE, son suficientes para atribuir la condición de
dependiente, en el sentido del Derecho Civil.

Que los servicios descentralizados como ASSE están sujetos

a la tutela administrativa en los términos del art. 17 inc.
3 de la Constitución y a controles por parte del Poder
Ejecutivo.

VI) Por auto 3086/2011, se tiene por evacuado el traslado

conferido y en atención a lo solicitado por la parte actora,
se ordena se confiera traslado de la demanda a ASSE, en el
domicilio denunciado.

VII) A fs. 811, comparece nuevamente ASSE, evacuando el

traslado del decreto 3086/2011, ratificando en todos sus
términos la contestación de demanda oportunamente
presentada, solicitando se tenga por agregada la
documentación que se adjuntó al contestar la demanda y se
diligencie la prueba oportunamente ofrecida, agregando
nuevamente copia de la contestación de demanda ya presentada.

VIII) Por auto 4221/2011, se lo tuvo por evacuado el traslado

en tiempo y forma y se convocó a las partes a audiencia
preliminar para el 14 de marzo de 2012, la que se realizó
oportunamente y surge del Acta de fs. 842. En la misma, las
partes ratificaron sus escritos, se tentó la conciliación y
por auto 630/2012 se difirió la resolución de la falta de
legitimación pasiva interpuesta por el MSP, al dictado de la
Sentencia Definitiva.

Se determinó el objeto del proceso en: ”Determinar la

fundabilidad de la pretensión de la parte actora de que los
demandados sean condenados por los daños y perjuicios que se
reclaman por responsabilidad contractual respecto de B. F.
y extracontractual respecto del resto de los actores, los
que se detallan ampliamente en la demanda presentada de fs.
298 a fs. 351, teniendo presente la frontal controversia
presentada por los demandados así como resolver el
excepcionamiento de falta de legitimación pasiva presentado
por el MSP” y el objeto de la prueba en determinar si “se
acreditaron por las partes suficientemente los extremos que
respectivamente invocan, controvertidos y alegados por las
partes”, así como se establecieron los medios de prueba
admitidos y se convoca a las subsiguientes audiencias
complementarias de prueba.
IX) Las audiencias complementarias de prueba se llevaron a
cabo con fechas 23 de mayo de 2012 (fs. 964 y ss), 24 de
mayo de 2012 (fs. 998 y ss), 29 de mayo de 2012 (fs. 1048 y
ss), 12 de setiembre de 2012 (fs. 1107 y ss), 26 de setiembre
de 2012 (fs. 1142 y ss), 26 de noviembre de 2012 (fs. 1165
y ss), 21 de agosto de 2013 (fs. 1211 y ss), 7 de abril de
2015 (fs. 1289 a 1290), 16 de marzo de 2016 (fs. 1395 y ss),
6 de febrero de 2017 (fs. 1419 y ss), 16 de mayo de 2019
(1659 y ss), 26 de julio de 2019 (fs. 1674 y ss) y 26 de
setiembre de 2019 (fs. 1778 y ss).

X) Desde la primera audiencia complementaria de prueba hasta

la realizada el 26 de noviembre de 2012, se recibe
declaraciones de prueba testimonial, procediéndose en más a
la realización de diversos actos procesales por las partes
y jurisdiccionales por la Sede, a los efectos de la
designación de los peritos intervinientes en las pericias
admitidas en autos, los que presentaron diversa complejidad
en atención a las diversas especializaciones y necesariedad
de no vinculación con ninguna de las partes demandadas.
Sucediéndose diversas solicitudes de informe a Universidad
de la República y Cátedra de Medicina y diversas
impugnaciones de las partes, en la medida de la designación
de los peritos y/o la no aceptación de los señores peritos.

XI)Por auto 623/2015 de la audiencia celebrada el 7 de abril

de 2015, se designa como perito de acuerdo a lo solicitado
por la parte actora al Dr. C. A., quien comparece a fs. 1346
aceptando el cargo y agregando informe pericial,
confiriéndose vista a las partes del referido informe
pericial por auto 3218/2015.

Por auto 3341/2015, se convoca a las partes y al Sr. Perito

a audiencia de precepto para el día 16 de marzo de 2016.
Surge de la misma que la parte demandada presenta recusación
del Perito A., se lo interroga al Perito sobre las causas de
recusación alegadas, quien no las acepta y se ordena la
creación por pieza separada del Incidente de Recusación IUE:
356-68/2016, acordonada a las presentes.

Por auto 3350/2016, del IUE 356-68/2016 se resuelve no hacer

lugar a la recusación planteada y por auto 3504/2016, de las
presentes actuaciones, se convoca nuevamente a audiencia de
precepto para el día 6 de febrero de 2017, donde el mismo es
interrogado (fs. 1419 y ss), volviéndose a realizar
seguidamente diversas actuaciones a los efectos de la
designación de cuatro peritos necesarios a los efectos de la
realización de la pericia solicitada por ASSE.

Finalmente, a fs. 1555, se agrega informe pericial realizado

por los peritos designados: Dr. G. M., especialista en
ortopedia y traumatología, Dr. R. V., médico cirujano, Dra.
Z. A., catedrática en enfermedades infecciosas y el Dr. G.
G., pediatra.

Por auto 3229/2018, se confiere vista a las partes del

referido informe pericial y a fs. 1570, comparece la parte
actora impugnando la pericia por caducidad de los plazos,
solicitando la anulación y desestimación del informe
pericial, de lo que se da traslado a la contraria por auto
3554/2018 y por auto 922/2019, no se hizo lugar a la
impugnación solicitada y se convocó a las partes y a los
Sres. Peritos, a audiencia complementaria, mediante el
sistema de videoconferencia, para el día 16 de mayo de 2019.

A fs. 1597 se interpone recurso de apelación contra el

decreto 922/2019, teniéndose presente, con efecto diferido
por auto 1206/2019.

En la fecha indicada, no comparecen los Sres. Peritos y

habiéndose presentado escrito por la Dra. A., a fs. 1658,
las partes solicitan se fije nueva fecha de audiencia, a lo
que se hace lugar y se celebra audiencia complementaria de
interrogatorio de los Sres. Peritos con fecha 26 de julio de
2019 (fs. 1674 y ss.).

Finalizado el interrogatorio de los Sres. Peritos, la parte

actora impugna la pericia realizada, solicitando se deje sin
efecto y desglosándose del expediente, de lo cual se da
traslado a la contraria y por auto 2196/2019, no se hace
lugar a lo solicitado, a lo que se interpone recurso de
apelación por la parte actora, el que se concede con efecto
diferido.

Las partes de común acuerdo, solicitan la suspensión de los

plazos del proceso, de conformidad con el art. 92 del CGP,
hasta el día 13 de setiembre de 2019. Por lo que por auto
2198/2019 se suspenden los plazos del presente proceso y se
prorroga la referida audiencia para el día 26 de setiembre
de 2019.

En la referida fecha se realiza la audiencia complementaria

donde las partes alegan de bien probado, adjuntando resumen
escrito de los mismos (fs. 1724 y ss., parte actora; fs.
1759 y ss. ASSE y fs. 1770 el MSP), y se prorroga la referida
audiencia para el dictado y lectura de la Sentencia
Definitiva de Primera Instancia para el día 28 de octubre de
2019.

XII) Por auto 3410/2019 esta Sra. Juez, de conformidad con

lo establecido por el art. 206 del CGP, solicita ampliación
de los plazos, a los efectos del dictado de la Sentencia
Definitiva de Primera Instancia a la Suprema Corte de
Justicia, remitiéndose las actuaciones a la referida
Corporación, la cual con fecha 24 de octubre de 2019 resolvió
acceder a lo solicitado por el mismo plazo que tenía para
dictar Sentencia y devolver las actuaciones (tal cual surge
de fs. 1788).

Finalmente, por auto 4137/2019, se convoca a las partes a

audiencia de dictado y lectura de Sentencia Definitiva de
Primera Instancia para el día de la fecha.
CONSIDERANDO:

Que se irá a amparar la demanda parcialmente y a acoger la

excepción de falta de legitimación interpuesta por el MSP,
de conformidad con las conclusiones que se expondrá.

I) Sobre la Falta de legitimación pasiva interpuesta por

el MSP.

El MSP interpone falta de legitimación pasiva entendiendo

que la pretensión de la parte actora se basa en los actos
realizados los días 27, 28 y 29 de marzo de 2009 en la
atención brindad a la B. F. por médicos del Hospital Regional
de Salto pero que dichos médicos intervinientes no son
dependientes de ese Ministerio sino de ASSE.

Establece que a partir de julio de 2007, los médicos de todos

los hospitales públicos del país, dependen de ASSE, de
conformidad con lo establecido en la Ley 18.161, que crea la
Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE),
otorgándole naturaleza jurídica de Servicio Descentralizado,
sustituyendo el Órgano desconcentrado que tenía igual
denominación para brindar los servicios de salud
establecidos en la Ley No. 9202, que regula los servicios
que prestaba el MSP por el anterior Órgano descentralizado
con el mismo nombre.

Como enseña Dr. Véscovi, la legitimación es la consideración

especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las
personas que se hallan en una determinada relación con el
objeto del litigio y en virtud de la cual, exige para que la
pretensión de fondo pueda ser examinada, que sean dichas
personas las que figuren como partes de tal proceso. La
legitimación se resuelve, pues en una determinada posición
del sujeto frente al objeto. Es ajena a la condición de
partes, y deriva de la situación jurídica o relación
sustancial (Derecho Procesal Civil, Tomo II de 1974 Pág.
162; Sentencia S.C.J. No. 914/996 de 21.10.1996, caso No.
1207 AJL 1996-1997; Véscovi, Derecho Procesal Civil, Tomo I
Pág. 497).

A criterio de esta proveyente en tanto al momento de los

hechos ventilados en autos el Hospital Regional de Salto en
donde ocurrieron los hechos que motivan los presentes obrados
constituye una dependencia de la Administración de los
Servicios de Salud del Estado (Asse) la cual constituye un
servicio descentralizado de conformidad a lo dispuesto por
la Ley No. 18.161 de fecha 28 de julio de 2007, que modificó
su posición institucional la que pasó, por imperio legal, a
ser un servicio descentralizado y por consiguiente, dotado
de personería jurídica y descarta la participación jurídica
en los hechos por la Cartera codemandada, por no tratarse de
dependientes de ASSE.

II) Precisiones liminares.

En cuanto a la responsabilidad del Estado, ha de partirse de

la premisa mayoritariamente aceptada que postula que el art.
24 de la Constitución no determina cuándo surge la
responsabilidad de la Administración ni consagra un criterio
objetivo de atribución, sino que se limita a establecer el
principio general de la responsabilidad directa de los Entes
estatales frente a los terceros damnificados; esto es, quién
responde y no en qué supuestos o condiciones se responde
(cf. Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I,
8ª edición, puesta al día por Daniel Hugo Martins, 2002, Nº
456, p. 644).-

Siguiendo a Sayagués Laso, el criterio más adecuado para

determinar cuándo surge la responsabilidad de la
Administración es el de la falta de servicio, esto es cuando
el servicio no funcionó, funcionó con demora o funcionó
irregularmente. Asimismo, En el mal funcionamiento del
servicio quedan comprendidos los casos de culpa personal del
funcionario, porque es evidente que en tales casos el
servicio no funcionó como era debido (Cfm Sayagués, Enrique
Tratado de Derecho Administrativo tomo I pág. 663)” (Cfm.
Sentencia de la Sala Sentencia T.A. Civil No. 171/011-2,
entre otras).

En lo que respecta a la eventual responsabilidad reclamada

ene l caso de B. estamos en el marco de una responsabilidad
contractual en tanto existía una obligación legal
preexistente del demandado de asistencia médica.

Como lo ha manifestado la jurisprudencia “De tal forma, la

misma es producto del incumplimiento de una obligación, ya
de fuente legal, ya contractual, la responsabilidad sería
contractual; y si lo es de un deber genérico se estaría ante
responsabilidad aquiliana (Ver Gamarra, Tratado y Resp.
Médica). Expresa Gamarra “ la responsabilidad es contractual
en el caso de la Asistencia Pública gratuita, donde
intervienen los hospitales públicos, sea que se encuentren
en la órbita del estado como todos los que dependen del
Ministerio de Salud Pública” agregando que “la
responsabilidad de estos organismos estatales que
suministran asistencia médica o se obligan a proporcionarla
será siempre contractual, o bien porque se entienda existe
un contrato o bien porque hay incumplimiento de una
obligación de asistencia médica” (Responsabilidad Médica,
T.2, pp. 18-20; en igual sentido Szafir-Venturini, El
indevelado nexo causal y su prueba., ADCU, T.XXII, p.468).”
(SENT SEF 0007-000027/2016 del 16 de marzo de 2016, del
Tribual de Apelaciones en lo Civil de 3er turno, disponible
en CADE).

Por su parte en el caso de los demás coautores estamos entre

el ámbito de la responsabilidad extracontractual en tanto no
existía vínculo contractual entre los coactores, familiares
(padres y hermanos) y la co-demandada ASSE en relación a los
hechos de autos, tampoco obligaciones legales prestablecidas
y siendo que el perjuicio denunciado es el padecimiento
espiritual por los daños alegados a B. por la pérdida de
chance, la conexión pasa por desentrañar si los médicos
dependientes de ASSE infringieron el deber genérico de no
dañar.

En el caso de autos se discute si la actuación de los médicos

dependientes de ASSE intervinientes en la asistencia B. en
marzo de 2009 se apartaron de la lex artis y si dicho
apartamiento o hecho ilícito fue la causal de los secuelas
padecidas por la misma o le privaron de una chance o
posibilidad de tener un beneficio como es menor probabilidad
de complicaciones en el padecimiento que tuvo, esto es una
apendicitis, y si producto de ese hecho (nexo causal) emergen
los perjuicios denunciados por los actores -daño- (arts.
1319, 1324 y 1323 del Código Civil).

Se alega asimismo por parte de la actora un incumplimiento

en el deber de seguridad que le imperaba a la demandada,
esto es de velar por la integridad física de la paciente y
devolverlo indemne de otras enfermedades distintas a la que
motivó la consulta, alegando que B. ingresó con un cuadro de
apendicitis y como consecuencia del actuar negligente de
quienes la atendieron sufrió una infección generalizada que
determinó las múltiples operaciones y amputaciones.

II) Del incumplimiento de los dependientes de la demandad.

En primer lugar, deberá determinar el hecho controvertido

por las partes que es la existencia o no de hecho ilícito
que esto es la existencia o no de un apartamiento de la lex
artis por los técnicos intervinientes en la asistencia
brindada a B. en el Hospital Regional de Saltos los días 27,
28 y siguientes de marzo de 2009.
No se discute en autos y surge de la historia clínica
agregada en autos a fs. 371 y ss que B. fue llevada por su
madre a la puerta de emergencia los días 27 de marzo de 2009
a las 19.39, el día 28 de marzo de 2009 a las 18.05 y el 29
de marzo de 2009 próximo a las 20 horas, momento en el cual
queda internada y se decide su intervención quirúrgica.

Este apartamiento de la lex artis, implica como se la ha

definido no aplicar los usos o reglas, métodos y técnicas,
adoptados por la práctica médica, a los que debe ajustarse
el ejercicio profesional” o “como prefieren Montano, Berro
y Mesa, cuando enseñan que “todo acto médico curativo, por
ser tal, debe ser actualizado de acuerdo a determinadas
reglas que en consonancia con el estado del saber de la
ciencia médica marcan las pautas dentro de las cuales ha de
desempeñarse el técnico (Gamarra, J., “Responsabilidad civil
médica”, F.C.U., T. 1, pág. 43).

La co demandada ASSE afinca su defensa en la inexistencia de

apartamiento de la lex artis en tanto se actuó con la
diligencia debida, a tiempo y se diagnosticó de acuerdo a
los síntomas que presentaba la menor en oportunidad de
concurrir a la puerta de emergencia del Hospital.

En referencia a este punto tenemos en autos diversos medios

probatorios a saber la historia clínica de B. de fs. 371 a
556,

Investigación administrativa llevada por ASSE a raíz de los

hechos ventilados en autos con actas, normativa,
resoluciones, informe de instructores sumariantes, informe
de comisión asesora convocada para estudio del caso de autos
e informe de La comisión de Salud Pública de fs. 556 a 693
a 776. y resolución de comisión investigadora de fs. 326 a
397.

Asimismo, las partes solicitaron prueba pericial de la cual

surge: 1. A fs. 1346 a 1368, pericia solicitada por la parte
actora realizada por el Dr. Cirujano C. A. y a fs. 1419 a
1444 la declaración del referido perito en audiencia.

2. A fs. 1555 a 1561, pericia solicitada por ASSE. realizada

por los Dres. M. (Traumatologo), V. (Cirujando), A.
(Infectologa) y G. (Pediatra) y a fs.1674 a 1707 la
declaración de los referidos peritos en audiencia.

Surgen de autos asimismo declaraciones de los técnicos

intervinientes en la asistencia a B., así como lo técnicos
intervinientes en la comisión investigadora realizada por
ASSE.

Surge asimismo agregado en autos informe técnico de parte

agregado por la parte actora realizado por el Dr. B. a fs.195
a 237 y su curriculum vitae de fs. 189 a 194.

En autos existen dos pericias técnicas que, sin perjuicio de

no tener idéntico objeto, arriban a conclusiones antagónicas
respecto de la correcta asistencia a B. en la asistencia
brindada a la misma.

En atención a que la cuestión debatida en autos implica

conocimientos del arte médico el medio conducente a los
efectos de probar los mismos es la prueba pericial, pero la
misma debe ser valorada de conformidad con la sana crítica
de conformidad con lo establecido en el art. 184 del C.G.P.,
expresando los fundamentos en caso de apartarse de la misma.

En primer lugar, se establece que a pesar de que se reclama

por la atención brindad en el Hospital de Salto a B., ambas
pericias en autos son concluyentes que las intervenciones
realizadas por el referido centro luego de su 3er consulta
el día 29 de marzo de 2009 no presentan observaciones y que
las mismas se adecuaron a la praxis médica en atención a los
síntomas y padecimientos de la menor.

En el caso de “En referencia a los procesos asistenciales

posteriores al día sábado 28 de marzo de 2009 en el HR de
Salto el análisis de lo actuado por la pediatra de Guardia
en oportunidad de la consulta a en puerta de urgencias del
día 29 fs. 12, resumimos realizó un interrogatorio breve y
un examen dirigido, acorde a la florida sintomática de la
paciente; inició en forma inmediata terapia de reposición y
consulta con cirujano de guardia. En referencia a lo actuado
por intensivistas y cirujanos, as medidas de soporte vital
y medicamentos fueron adecuadas y precoces ante el
diagnóstico de SIRS. La primera cirugía (fs. 13) se realzó
con mínimo tiempo de espera. Los estudios anamopatológicos
consignados a fs. 51 (260), dan soporte a las técnicas
empleadas.”

Por lo que no existen fundamentos para apartarse de las

conclusiones de los Sres. peritos de la inexistencia de
apartamiento de los actos de los técnicos intervinientes a
partir del día 29 de marzo de 2009.

En lo que respecta a los hechos alegados por la parte actora

de que el día 29 de marzo la madre de B. tuvo que exigir que
se realizaran placas y la asistencia de la misma debiendo
llamarse a un guardia de seguridad en atención a que la misma
se encontraba alterada, no surgen acreditados en autos en
debida forma ya que, el testigo De Paula a fs. 1151
manifiesta haber estado presente en el hospital como guardia
de seguridad cuando se atendió a B. y que no fue llamado por
ningún disturbio, tal cual declaro en Sede administrativa.

El testigo Correa a fs. 1175 manifiesta que trabajó los días

de atención de B. en el hospital y que lo llamaron porque la
mama de B. estaba muy violenta, alega que estaba “brava”
porque B. estaba muy “embromada y no la atendían”, pero no
especifica el día que sucedieron estos hechos, no declara
haber presenciado incidentes con la Dra. W..

La Dra. W. declaró en Sede administrativa (fs. 561) no haber

tenido inconvenientes con la madre de B. y que el trato fue
cordial, lo que ratifica en Sede judicial a fs. 1015 y ss.

La enfermera A. que participo en la atención con la Dra. W.

declaro no presenciar inconvenientes y un trato cordial entre
madre y un buen diálogo con la doctora, por lo que a criterio
de esta proveyente no quedo acreditado en autos los hechos
referidos por la parte actora.

En lo que respecta al incumplimiento de la obligación de

seguridad manifestado por la parte actora, la cual afirma
que no se la mantuvo indemne ya que ingresó con una
apendicitis y adquirió una infección que derivó en las
diversas intervenciones quirúrgicas y amputaciones de B.

De los informes periciales no surgen las referidas

conclusiones.

El perito A. en su pericia no hizo referencia a las causas

externas de la infección y preguntado en audiencia si el
diagnostico precoz puede disminuir el porcentaje de riesgos
en relación a las bacterias como la pseudomona manifiesta
que cualquier proceso infeccioso tiene más probabilidades de
mejores resultados en etapas precoces independientemente del
germen y que la apendicitis es un proceso infeccioso de por
sí.

Por su parte, el informe pericial de fs. 1555 y ss, en donde

intervino la Dra. A. – Profesora agregada de la catedra
enfermedades infecciosas – estableció que la rápida
evolución de la infección fue causa de la pseudomona
aeruginosa y consultada en la audiencia a fs. 1702 estableció
que la gravedad de la pseudomona se debe al tipo de infección
que presentaba B. con compromiso en el abdomen y la sangre
y, ante la pregunta sobre si pudo haber sido adquirida dentro
de la institución médica, niega que haya sido así, en
atención al tiempo de colonización de la misma ya que fue
detectada en el hemograma del 29 de marzo de 2009 así como
el tipo de resistencia ya que era sensible y la pseudomonas
sensibles son las de la comunidad y las resistentes las
hospitalarias, por lo que, teniendo presente la especialidad
de la referido perito y la ausencia de referencias sobre
este punto por el Dr. A., no existen elementos para que esta
Sra. Juez se aparte de la conclusión de la perito A. de que
la pseudomona fue adquirido en la comunidad y por tanto, cae
el argumento de la parte actora sobre el incumplimiento del
deber de seguridad que recaía sobre la codemandada ASSE.

Por lo expuesto no existiendo prueba pericial controvertida

sobre que las actuaciones realizadas por los técnicos
intervinientes en la asistencia de B. en los días 29 y
siguientes de 2009 fueron acorde a la praxis médica y a la
sintomatología y afecciones que la misma presentaba, solo
resta analizar si existieron deficiencias en el servicio
prestado a B. en las dos primeras consultas en puerta de
emergencia los días 27 y 28 de marzo, en la que si existen
controversias en ambos informes periciales.

Surge de la prueba pericial de fs. 1555 y ss. y de la

declaración de los peritos que arribaron a la conclusión de
que no existió apartamiento de la lex artis medica en tanto
la actuación desplegada por los técnicos en los referidos
días fueron acordes a los hallazgos encontrados en la
paciente por la Dra. Pereira el 27 de marzo de 2009

Y por la practicante Herrera el día 28, según fueron

consignados en la historia clínica.

Por los mismos elementos se arriba a las mismas conclusiones

por parte de los técnicos intervinientes en la Comisión
Asesora convocada en la investigación administrativa de ASSE
de fs. 694 y ss. Y el informe de Salud Pública de fs. 749 y
ss., así como por la instrucción del Dpto. de sumarios e
investigaciones de ASSE de fs. 729 y ss.

Por su parte la pericia realizada por el Dr. A. analiza en

forma pormenorizada las actuaciones de fecha 27 y 28 de marzo
y cuestiona los datos consignados en la historia clínica
recabados en esa fecha a fs. 371/372.

Ninguno de los técnicos intervinientes en la investigación

administrativa de ASSE como los peritos del informe de fs.
1555 y ss., cuestionan la idoneidad de los datos consignados
en dichas consultas.

Debe tenerse presente que, sin perjuicio de que a los Sres.

Peritos les compete evaluar los actos médicos, el Dr. A.
realizó un estudio pormenorizado de los actos consignados en
la historia clínica (fs. 371/372), teniendo presente las
declaraciones de los técnicos intervinientes, esto es, la
Dra. P. y la practicante H. y demás profesionales declarantes
en autos.

Los peritos que actuaron conjuntamente manifestaron no haber

considerado que en la asistencia del día 28 B. fue evaluada
por una practicante, manifestando que evaluaban el acto
médico.

Sin perjuicio de manifestar que correspondía que fuera un

médico quién diagnosticara a los pacientes.

En la investigación administrativa y del informe de la

instructora sumariante, se concluye a fs. 577 vto. Que se
consideró una omisión administrativa, que la misma no
consulto al médico pediatra de guardia que se encontraba
presente en el servicio.

Lo que surge acreditado por la propia declaración de la

testigo Herrera a fs. 1006 y ss.

Tampoco se analizó por parte de los peritos que actuaron en

forma conjunta que hubieren existido deficiencias en el
examen físico abdominal realizado a B. por la practicante o
por la Dra. P. el día 26 tal como fue analizado en forma
pormenorizada por el Dr. A.

A fs. 595 surgen las pautas del funcionamiento del servicio

de emergencia donde se establece claramente que los
practicantes no podrán resolver la asistencia de los
pacientes sin supervisión del médico de guardia, siendo
responsabilidad del mismo realizar el diagnostico primario,
medicare y derivar a policlínica i a su domicilio.

Todos los testigos técnicos declarantes en autos,

coincidieron que los practicantes no pueden resolver la
asistencia de los pacientes sin supervisión del médico.

La propia practicante – H. – a fs. 1006 y ss. Declaró que no

consultó al médico de guardia porque a la paciente anterior
que se le consultó no fue a verla que era un cuadro yugular
a nivel de la mucosa yugular y le pareció que en este caso
que era una infección respiratoria alta no iba a ir a verla
y porque los internos a veces tienen falta de apoyo de
colegas y quedan solos. Y que respecto a su experiencia en
pediatría solamente contaba con seis meses en policlínica en
el pregrado.

El Dr. S. (a fs. 1147 y ss.) quien se encontraba de guardia

el referido día declara asimismo que la practicante no le
consultó. En lo que respecta a las actuaciones por la Dra.
P. el día 27 de marzo, la misma declara en autos a fs. 998
que realizó un examen abdominal no encontrando signos de
valor por lo que no lo registró en la historia clínica, se
debe tener presente que las declaraciones de la referida
testigo están revestidas de sospecha ya que son sus actos
médicos los que se están cuestionando, no existiendo ninguna
otra prueba en autos que acredite la realización del referido
examen.

Por lo cual no existe prueba acreditada en autos de que

efectivamente a pesar de venir la paciente con un cuadro de
un ambiente familiar viral, haya realizado un examen
abdominal teniendo un síntoma digestivo como ser los vómitos.

En la pericia de fs. 1555 y ss, se establece que el examen

abdominal es parte del examen integral de cualquier niño que
consulta en la Emergencia, pero en este caso como se analizó
no hay prueba categórica de la realización del mismo en la
consulta del día 28 de marzo.

Surge asimismo de la propia declaración de la practicante H.

que no se dio cuenta que se trataba de una re consulta y que
la madre no se lo refirió, pero surge de la hoja de emergencia
en que la misma consignó sus actos médicos en consultas en
los 6 meses anteriores que había consultado el día anterior.

Asimismo, la propia practicante declara que si se hubiera

dado cuanta que era una re consulta hubiera llamado al
médico.

Presenta relevancia asimismo que la practicante manifiesta

solo haber tenido experiencia con niños en la policlínica al
cursar 6 mees en el pregrado y todos los testigos técnicos
declarantes en autos manifiestan las dificultades que
implica la detección de una apendicitis en niños y en menores
de 5 años, que en muchos casos pueden no tener dolor
abdominal y el técnico debe realizar un examen detallado a
los efectos de buscar el dolor.

Teniendo presenta ello, y que los peritos de fs. 1555

partieron de la base de analizar solo los datos recabados
por las técnicas que atendieron a B. sin cuestionar la
idoneidad de los mismos, así como realizaron un análisis
general de las actuaciones de dichos días y por otra parte
tenemos una pericia realizada por otro examen pericial que
desglosa y analiza detalladamente las particularidades de
los datos recabados no puede esta Sede apartarse de las
conclusiones arribadas por el Dr. A.

Reviste importancia la declaración del Dr. V. a fs. 1028y

quien intervino en la asistencia de B. el día 29 de marzo y
realizó la primera operación el mismo día y las subsiguientes
en el Hospital de Salto, preguntado sobre si este hechos
desgraciado lo imputa que había poco personal a que no había
médicos contesta “ yo creo que sí, si a esta botija la
hubiera visto un médico con más experiencia no hubiera tenido
esta evolución, ojo” el cuadro iba a ser grave igual , pero
por lo menos no hubiera tenido la evolución en los aspectos
más desfavorables.”

En lo que respecta al informe técnico presentado por la parte

actora realizado por el Dr. B. quien concluye de igual manera
que en el caso del Perito A., sin perjuicio de que
corresponde sea evaluado por la Sede como un medio de prueba
más arribados a la causa, el mismo implica per se una
alegación de parte, debiéndose probarse sus dichos con los
medios de prueba conducentes en autos.

Debe cuestionarse, que garantías existen en el caso de la

valoración realizada por una practicante, sin perjuicio de
su conocimiento técnico como estudiante de último año de la
carrera, con experiencia baja en una población con
dificultades para la detección de la apendicitis.

Por lo cual la ausencia de prueba acreditante de la correcta

realización de un examen abdominal por la Dr. P. el 27 de
marzo y las dudas que plantea la garantía de recabar
correctamente datos del examen abdominal, sumado a que no
existen datos de la auscultación que forma parte del examen
abdominal, según declararon los diversos técnicos en autos
no pueden más que hablar de deficiencias en la asistencia
brindada a B. los días 27 y 28.

Esta proveyente no puede apartarse de las conclusiones

arribadas por el PERITO A. quien realiza un pormenorizado
análisis de la asistencia de la paciente en los referidos
días, en contraposición a la pericia de fs. 1555, el cual
parte de analizar solo los datos recogidos sin cuestionar la
idoneidad técnica de quien los recabó, ni la ausencia de la
consignación del examen abdominal en la primera visita.
El Dr. A. hace hincapié en el evidente examen incompleto de
la consulta el día 27 de marzo en tanto no se es establece
ni la frecuencia de sus vómitos ni en las características de
los mismos que pudieran dar datos sobre el origen del mismo,
así como no indaga sobre la intensidad de la temperatura o
si se le dio medicación para la misma que pudiera estar
bajándola al momento de la consulta y tratarse de una
temperatura más elevada.

Por otra parte, no se consigan, no solo el examen abdominal,

sino que tampoco se establece un dato de valor para otros
médicos que la vieran posteriormente de la inexistencia de
dolor, lo que dan cuanta de la inexistencia de un examen
abdominal.

Los diversos técnicos declarantes en autos, así como en ambas

pericias se determinó la atipicidad sintomática de la
apendicitis, la cual se puede presentar con dolor o sin
dolor, con fiebre o sin fiebre, con vómitos o sin vómitos,
siendo característico en los menos que no se presenten todos
los síntomas conjuntamente y en típicamente.

Otro dato relevante de la pericia del Dr. A., no relevado en

la pericia de fs. 1555, es que la practicante Herrera en la
declaración en Sede administrativa (fs. 557) manifiesta que
la madre de B. le manifestó haberla visto dolorida ese mismo
día, por lo cual es un motivo de consulta no consignado en
la historia clínica. Por lo que con este hecho se darían al
menos (a pesar de no encontrarse dolor por la misma en la
consulta, debiendo tener los recaudos necesarios por la
inexperiencia de la misma en el relevamiento de este) se
encontraría la triada de Murphy de los sintomas (al menos
como motivo de consulta) de dolor, fiebre y vómitos.

El perito A. deja de manifiesto como errores en la asistencia

de B. en los días 26 y 27 de marzo, la ausencia de tener
acceso a la historia clínica del paciente y la falta de
supervisión de los practicantes, lo que entre los demás
errores consignados a su criterio demuestran una falla en el
sistema de atención.

La practicante H. declara que no se sentían respaldados por

los médicos y en diversos runos como el de S., no eran
supervisados.

Respecto a los estudios paraclínicos posibles a realizar el

Dr. A. manifiesta que la evaluación de la Proteína C Reactiva
(PCR) es un predicador adicional con una sensibilidad
superior al 99% y eficacia del 90%.

Plantea que la seguridad diagnostica se enmarca en el control

de evolución del cuadro clínico, mediante estrictos
controles clínicos, de un estricto control físico y controles
vitale-temperatura, que no existió en autos y eventualmente
de laboratorio: leucocitos-PCR.

Plantea el perito que se debió indagar en el hecho de que

era la único de los hermanos que re consultaba, que persistía
la fiebre por 48 horas y la persistencia de un sistema
digestivo que puede ser indicativo de una afección abdominal
ya que una gripe no da persistencia de vómitos durante 48
horas.

Por lo expuesto en atención a los hechos reseñados es que

esta Sr. Juez entiende que existieron apartamientos de la
Lex Artis en las asistencias brindadas en las primeras dos
consultas realizadas los días 27 y 28 de marzo de 2009.

III) Del nexo causal

No basta entonces solamente establecer que existió un

apartamiento de la lex artis o una atención injustificada
por debajo del estándar del profesional médico medio, sino
que corresponde acreditar por la parte actora la incidencia
de dicho hecho ilícito o apartamiento en la perdida de chance
de un beneficio o mejor evolución en el caso de autos.

Ante ello y teniendo presente lo manifestado de ambas

pericias de autos, deberá estarse a las manifestaciones del
Dr. A. el cual establece que las complicaciones
postoperatorias locales y sistémicas se presentan con mayor
frecuencia en las apendicitis evolucionadas (negroticas y
perforadas) y que el diagnóstico y tratamiento de la
apendicitis en estadio tempranos conlleva un menor índice de
complicaciones locales y sistemáticas.

Alega el referido perito en su declaración en la Sede que

ante los síntomas planteados hubiera correspondido la
internación a los efectos de ver evolución y permite
controles periódicos en horas mucho más acotadas que
volviendo al domicilio. Manifiesta “obviamente, es muy
probable que en horas de la mañana mostrara en un examen
físico correctamente hecho, signos que nos orientaran al
diagnóstico de apendicitis y la precocidad en el tratamiento
de la apendicitis es indudable seguida de mejores resultados
o menor número de complicaciones que cuando se realiza un
diagnóstico tardío como fue este caso, que ya no se
diagnosticó una apendicitis sino un sepsis por una
peritonitis que fue una causa apendicular (…) La suma de
esos procederes inadecuados de este caso en particular llevó
a un diagnóstico tardío con las consecuencias del caso (…)
Pdo. A los efectos aclaratorios: esto determina que si se
hubiera diagnosticados de forma temprana la apendicitis de
B. F. en un 90% de posibilidades no hubiese tenido
complicaciones y consecuencias que tuvo a posteriori= cta.
En realidad, eso no se mide en tiempo, sin o en el grao de
la enfermedad, si es una apendicitis congestiva o edemosa y
se opera en ese momento tiene una 90% de posibilidades de
que no le pasa nada (…) es evidente por la situación clínica
que presenta la niña el segundo y tercer día, que son dos
institaciones clínicas abismalmente diferentes. es evidente por
la situación clínica que presenta la niña al segundo día y al tercer día, que son
dos situaciones clínicas abismalmente diferentes. En el segundo día, es una niña
que está enferma, el tercer día, es una niña que está MUY grave. Si
teóricamente, y no digo que yo hubiera operado a esa niña con los datos de la
historia del día 28, pero si teóricamente se la hubiera operado y se le hubiera
encontrado una apendicitis, seguramente los resultados hubieran sido mejores,
porque ese apéndice enfermo iba a tener más de 24 horas menos de evolución,
que al momento de ser operada. Si se hubiese intervenido en el segundo día, no
se hubiese dado con seguridad el cuadro clínico que se dio y todas las
repercusiones que tuvo.” (SIC, fs. 1432 y ss).

Establece asimismo que la detección precoz del apendcitis va seguido de

mejores resultados, independientemente del germen que se encuentre.

Por su parte la pericia de fs. 1555, sin perjuicio de las particularidades

analizadas, establece que la atención en los días 27 y 28 de marzo no tuvieron
incidencia en la evolución posterior.

Respecto a la afirmación del Dr. V. 1684 de que “la paciente no tenía una
apendicitis cuando consultó el primer y segundo día, primero cosa” no explica el
arribo de sus conclusiones, más allá de los datos relevados no cuestionados.

Por otra parte, la pericia conjunta de fs. 1555 establece que la Pseudomona
aeruginosa es la causa de la rápida evolución de la infección. En su declaración
en audiencia la Dra. A. preguntada por el tiempo de evolución asociado con la
pseudomona no es especifica estableciendo que puede ser en horas o días, por
lo que no surge la certeza de que por la evolución de la misma en 24 horas haya
generado apendicitis y sepsis generalizada.

En esos términos nos ubicamos dentro de un caso de pérdida de chance por

diagnostico tardía culpable, en tanto de emplearse la atención debida en las dos
primeras consultas, realizándose un examen exhaustivo y siendo vista por un
médico especializado, teniendo presenta el dificultad de detención de la
apendicitis en niños que pudiera dar garantía de los datos relevados en las
referidas consultas y la evaluación de la percepción de síntomas digestivos
durante 48 horas hubieran al menos una chance de detección más temprana de
la misma.
La Suprema Corte de Justica analizando la pérdida de Chance estableció en
Sentencia No. 145/2005,: “...si bien es pacíficamente admitida
jurisprudencialmente la posibilidad de reparación por este rubro (pérdida de
chance), aun cuando no se hubiera consagrado como algo autónomo, para que
proceda su reparación se requiere su evaluación exacta, acudiéndose a un
diferencial sobre la base de la capacidad del sujeto para hacerse acreedor del
beneficio”, “Dicho de otra manera, la noción de pérdida de chance implica que el
elemento del perjuicio constituido por la pérdida antes mencionada presente los
caracteres de directo y cierto siempre que se constate la desaparición de un
acontecimiento probable y favorable, aunque, por definición, la realización de
una chance nunca es cierta”. “La pérdida de chance se ubica entre el perjuicio
cierto y el perjuicio eventual; como el primero, y a diferencia del segundo, es
reparable (CHARTIER, YVES, ‘La réparation du préjudice’, pág. 14, Dalloz, París
1996) (Cfme. LJU c-14.712, T.A.C. 2o. Turno, Sentencia No. 66/03) (...)Se trata
de examinar, entonces, cuál es la situación concreta al tiempo de ocurrir el hecho
ilícito para reconstruir idealmente la situación futura a partir de los elementos de
juicio específicos que puedan extraerse de aquélla; los extremos de hecho
concretos sobre los cuales el reclamante proyecta su situación de futuro y
consecuentemente finca sus reclamos, lo que debe acreditarse” (…) La ‘pérdida
de chance’ implica un suceso que no sólo es futuro sino que es incierto y, por lo
tanto, por razones elementales, no podría ser reparado ya que no sería un
perjuicio efectivamente sufrido, aunque, podría admitirse la reparación que se
invoca siempre que se acredite en forma cierta la pérdida de ‘chance’ (T.A.C. 7o.
Turno, Sentencia No. 54/02)”.

Como manifiesta Gamarra “Hablamos de ‘chance’ en el sentido de probabilidad

de ganar algo o de evitar una pérdida; normalmente la situación futura que con
la pérdida de la ‘chance’ deviene imposible (impidiendo definitivamente su veri-
ficación) significa una ventaja o un beneficio para el damnificado; pero también
puede suceder que la realización de la posibilidad esperada consista en evitar
una situación desfavorable (p. ej., la muerte o invalidez de un enfermo, cuando
la asistencia médica es prestada tardíamente por parte del centro obligado a
suministrarla)’. Agregando que ‘...el daño resarcible consiste en la pérdida de la
chance y no en la pérdida de la ventaja esperada o situación terminal...’.
‘Mientras que en el lucro cesante en general (esto es, fuera de esta especie
ahora a estudio) lo que importa es la verosimilitud del perjuicio futuro y el
resarcimiento será completo, en la pérdida de una ‘chance’ el dato definitorio es
la existencia de una probabilidad concreta, y la reparación queda reducida
inevitablemente a una fracción de la ganancia esperada, cuantificada en función
de la importancia de la ‘chance’’ (Tratado. T. XXIV, págs. 115-116)”.

Respecto de ello, se entiende que deben tenerse presente en el caso de autos,

la dificultad de diagnóstico de la apendicitis en niños como manifiesta el Dr. A.,
en su pericia, en tanto es un verdadero desafío, lo que fue conteste a la
declaración de los demás técnicos declarantes en autos, debido a su atipicidad
en que los síntomas se presentan en los niños, así como la incidencia de la
pseudomona que padecía la misa, por lo cual teniéndose presente el porcentaje
estimado por el Sr. Perito de tener un 90% de probabilidades de no tener
complicaciones en detecciones tempranas de la apendicitis y valorando la edad
de B. al momento de padecerla y la pseudomona que la misma presentaba,
considera esta Sede que la perdida de chance se estima en el 30%.

Dicho porcentaje por tanto debe ser el que debe establecerse

respecto del daño total que se hubiera percibido en caso de
resarcimiento total por un daño cierto.

IV) Daños

En primer lugar, debe tener se presente que no fueron objeto

de controversia las secuelas con las que quedó B., esto es
amputación de interpaletar de ambas piernas, antebrazo
izquierdo a nivel del 1/3 proximal, así como falanges (3ra)
del 2° y 3er dedo de la mano derecha, ni las 11 intervenciones
quirúrgicas a las que debió someterse, como las cicatrices
en su abdomen, hechos que son cuasipersonales de la demandada
por haber intervenido sus dependientes en las mismas.

IV. 1) DAÑOS RECLAMADOS POR B..

Reclama a su respecto daño moral stricto sensu por el

padecimiento y dolor sufrido a causa de las múltiples
hospitalizaciones, operaciones, curaciones y padecimientos.

Asimismo, reclama daño en la vida de relación teniendo se

presente el daño estético sufrido por las cicatrices,
deformaciones, mutilaciones y modificaciones morfológicas o
funcionales, así como el daño por perjuicio juvenil por la
pérdida de integridad corporal a temprana edad, no
permitiéndole un desarrollo normal de la niñez y juventud.

Respecto del referido daño la testigo C. (fs 971) manifiesta

que B. recibió atención Psicológica y ayuda de los maestros
y le quedaron cicatrices en su cuerpo, debiendo ser ayudada
para realizar diversas tareas como baños, ropa, comida, ya
que no puede realizarlo sola.

El testigo U. (fs.977) manifiesta ser vecino de los actores

desde hace 14 o 15 años y que B. camina arrastrándose no ha
podido congeniar con las prótesis que le han dado entonces
ella se acostumbró a arrastrase, que si se le da un vaso de
leche en la mano lo agarra, pero evidentemente no puede
servírselo sola y hasta para vestirse hay que ayudarla, hay
que estar al lado de ella, es una nena que no se vale por si
sola.

5. DAÑOS RECLAMADOS. Los accionantes a fs. 10 reclaman que

han sufrido personalmente a consecuencia de la muerte o
lesión de su padre y cónyuge. Este daño a los ojos de la ley
se presenta como resarcible en la medida que tiene su fuente
en un hecho ilícito provocado por la negligencia de los
médicos ya sindicados ut supra como responsables de la
pérdida de chance del Sr. A. lo que se conecta directamente
con el sufrimiento ya aludido (art. 1319 del CCU). Ahora,
desde ya se aclara que el monto a avaluar se abatirá y fijará
en un 60 % en la medida que como ya se explicó, a los co-
demandados responsables no se les reprochó su muerte sino
que el daño ocasionado finca en la pérdida de la chance
provocando el mentado efecto rebote y atento a lo enunciado
por el perito en cuanto al porcentaje de mortalidad en un 40
a 50 % se entiende en contrario que hay un 50 a 60% de
chances de sobrevivir. 5.1. Relacionado con el daño moral
esta aceptado su resarcibilidad por nuestro ordenamiento
juridico de conformidad con la reparacion integral del daño
(art. 1323 del CCU) si bien claramente la muerte de un
pariente cercano al que se lo estima con afecto no se puede
hablar tecnicamente de resarcimiento o indemnizacion por
cuanto no hay monto que repare una pérdida, sin embargo esta
pacificamente aceptada su procedencia en la medida que le es
de utilidad al familiar afectado el dinero como bien de
cambio para mermar en algún punto su sufrimiento, angustia
o tristeza a través de una inversión, emprendimiento ,
viaje , etc., que pueda aliviar sus sentimientos. 5.2.
Cónyuge superstite e hijos. Quedó probado en autos el
parentesco conforme los testimonios de partida defunsión,
matrimonio y nacimiento con el multinombrado A. El
informativo testimonial (fs. 191 a 197) revela en forma
contundente que el matrimonio no estaba separado como uno de
los co-demandados controvierte -y que era su carga
desvirtuarlo-, tenian su campo a las afueras de Fray Bentos,
trabajaban la tierra, el Sr. A. se presentaba como el pilar
de la familia , una referencia para su esposa e hijos,
siempre activo, revelando una familia standar referente a la
relación afectiva. En cuanto a hermanos no convivientes y
convivientes con el fallecido ya se ha expresado la
jurisprudencia indicando que Y en forma más reciente, se
sostuvo por parte del Tribunal, que “No es aceptable
determinar monto diferente para hijos (…) basada en la
convivencia o no con el padre como se hace en la instancia
anterior porque ello indudablemente no incide en las
consecuencias de la pérdida de la figura paterna y en la
intensidad del vínculo afectivo; (…) lo que se resarce es el
perjuicio al afecto, concepto asociado a la angustia que se
produce en personas, usualmente parientes cercanos, debido
a la defunción de la víctima o lesiones sufridas por la
misma, bastando que el daño sea directo y cierto” Sentencia
T.A. Civil No. 196/011-2 de la Sala). En similar sentido
(Sentencia T.A. Civil No. 278/008-2) se expuso que “...la
eventual falta de convivencia ulterior porque cada uno de
ellos forme su respectivo hogar no detrae en manera alguna
el afecto recíproco...”. (Sentencia T.A. Civil No. 116/017-
2, de 02/08/2017; disponible en Base de Datos CADE - Módulo
Jurídico.). 5.3. En ese entendido, es lógico y razonable
conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica la
procedencia del daño reclamado puesto que esta probado in re
ipsa el sufrimiento padecido por la Sra. D. y sus hijos en
relación a la pérdida inesperada de su marido y padre. Los
co-demandados han contorvertido el daño moral amparándose en
que los accionantes no han cumplido con la carga de la
sustanciación (art. 117 del CGP) en la medida que no
precisaron los hechos que fundan su reclamo moral. Sin
embargo, como se dijo, el solo hecho de acreditar el
partentesco cercano padres/hijo/ esposa y que no existe
prueba contraria de pérdida o desgaste de vínculos afectivos,
queda probado ipso facto que la pérdida inesperada de su
padre y cónyuge los ha afectado produciéndoles un dolor
natural ante el fallecimiento de un ser querido. 5.4. En
relación al quantum reclamado de U$S 10.000 para la cónyuge
y U$S 5.000 para cada hijo, hay que tener presente ciertos
items y los baremos que maneja la jursiprudencia actual ante
la dificultad clara que presenta valuar el dolor. Debe
considerarse la edad avanzada del fallecido, sus
antecedentes cardíacos asi como también su muerte
inesperada. En un caso más intenso se resolvió Teniendo
presente estas pautas, se considera acorde con los parámetros
jurisprudenciales actuales, así como con las penosas y
crueles circunstancias del caso, fijar una indemnización
para el marido de la víctima en el entorno de los U$S 20.000
y para los hijos U$S 30.000 para cada uno de ellos (LJU
131011), no olvidando la tendencia revalorizadora de este
rubro que el Tribunal viene aceptando sin cortapisas desde
hace unos años (Sentencia T.A. Civil No. 146/011-2, Sentencia
T.A. Civil No. 356/011-2, Sentencia T.A. Civil No. 21/012-
2, Sentencia T.A. Civil No. 109/012-2, Sentencia T.A. Civil
No. 157/012-2, Sentencia T.A. Civil No. SEF-0005-
000044/2015-2 y Sentencia T.A. Civil No. SEF-0005-
000078/2015-2, entre muchas otras).(Sentencia T.A. Civil No.
107/016-2, de 17/08/2016; disponible en Base de Datos CADE
- Módulo Jurídico.). Otro caso los autos 2 56181 2007 se
condenó al pago de 70% de la suma de U$S 20.000 a cada uno
de los hijos del fallecido más el interés desde el día de la
demanda. En la demanda se había solicitado una condena de
U$S 70.000 para cada uno de los hijos por el daño moral por
el fallecimiento de su padre. Los agravios son de recibo
conforme se señalara en forma precedente. El dolor por el
fallecimiento de un padre es uno de los mayores, si bien el
fallecido era una persona de edad avanzada, su estado de
salud era bueno y tenía contacto con sus hijos como bien se
recuerda en el agravio (fs. 1281 vto) razón por la cual
teniendo en cuenta las circunstancias del caso el monto será
aumentado aunque sin llegar al fijado en el caso de las hijas
de M. quienes se vieron privadas de su padre a temprana edad.
Es por ello, sin perjuicio de reconocer lo imperfecto de
estas reparaciones y lo difícil de cuantificar se fijará el
monto de la condena en el 70% de la suma de U$S 30.000
(Sentencia T.A. Civil No. SEF-0005-000133/2014-2, de
23/07/2014; disponible en Base de Datos CADE - Módulo
Jurídico.). Así las cosas, habiéndose relevado casos más
extremos en que las sumas condenadas son sustancialmente
mayores a las pretendidas en obrados por el fallecimiento de
cónyuge y padre, no hay obice para entender que la suma
pretendida por los actores sea excesivamente superior a la
contemplada por la jurisprudencia. 5.4. Entonces, se
entiende justo en relación a las pautas indicadas el monto
efectivamente reclamado por las partes pero en la medida
como se aclaro al inicio del numeral quinto se abatirá el
monto a un 60 % en la medida que el daño rebote no es por el
daño mortal sino por la pérdida de la chance ya indicada. 6.
DE LA CONDENA SOLIDARIA. Tratándose la responsabilidad de
marras de tipo extracontractual, concurren varias
consideraciones que habilitan este tipo de condenadas. En
primer orden el art. 1331 del CCU en relación a la
responsabilidad aquiliana de varias personas frente al mismo
daño en forma culpable habilita responder ante la víctima en
forma solidaria. Segundo, si bien no fué solicitado -lo que
seria incurrir en utra petita- es imposible distribuir
reproches entre ASSE y sus funcionarios por cuanto la primera
actuó a traves de ellos y asimismo entre estos funcionarios
no hay elementos aportados por el perito ni resultancia de
autos que aporten datos para distribuir la responsabilidad,
siendo de aplicación el invocado art. 1331 del CCU. 7. No se
impondran sanciones procesal especial , la conducta de los
contendientes ha sido ajustada a derecho.

Por todo lo expuesto, doctrina, jurisprudencia y normas

invocadas, arts. 197 y 198 del CGP, FALLO

Ampárese parcialmente la demanda y condénase solidariamente

a los co-demandados ASSE, H. P. y M. R. al pago de la sumas
de US$ 6.000 a favor de la Sra. O. M. D. o D. y US$ 3.000
para cada uno de sus hijos comparecientes J., P. y N. A. D.
más interese desde el acaecimiento del hecho ilícito y
reajustes desde la interposición de la demanda, todo hasta
su efectivo pago.
Recházace la excepción de falta de legitimación pasiva
interpuesta por la co-demandada R.

Desestímase la demanda en lo pretendido contra la co-

demandada M. A. G..

Honorarios fisctos a los solos efectos fiscales 5 BPC. Costas

y costos según el orden causado.

Consentida o ejecutoriada, contrólese la tributación

pendiente, expídase testimonio si se solicitare,
practíquensen los degloses pertinentes y oportunamente
archívese.