Litigacin Penal en Audiencias de La Etapa Preparatoria
Litigacin Penal en Audiencias de La Etapa Preparatoria
Litigacin Penal en Audiencias de La Etapa Preparatoria
AUDIENCIAS DE LA
ETAPA PREPARATORIA
LITIGACIÓN PENAL EN AUDIENCIAS
DE LA ETAPA PREPARATORIA
(Tercera edición adecuada)
Es un trabajo del Centro de Estudios sobre Justicia y Parti-
cipación en el marco de su línea de trabajo de Democrati-
zación de la Justicia.
Colaboración normativa:
Ana Zambrana Gamarra
ÍNDICE
Introducción...............................................................................................................................................................................9
1. CONTEXTO................................................................................................................................ 13
1.1. Importancia del tema y su especificidad................................................................................................13
1.2. Finalidad de las Audiencias y Problemas en su aplicación...........................................................14
Han pasado casi veinte años desde la promulgación del Código de Procedi-
miento Penal, y a pesar del enorme tiempo transcurrido sus problemas de
implementación se mantienen, tan vigentes, como en el momento de publica-
ción de la primera edición de este manual.
El anunciado cambio de la legislación penal en el país ha retrasado la publi-
cación de este Manual, sin embargo al hacerse público el proyecto de Ley del
Sistema Penal nos parece oportuna esta nueva publicación que tiene su mayor
mérito en la transmisión de principios y capacidades de litigación y no en la
exposición de normas de derecho positivo.
De todas formas los lectores deberá considerar que este Manual probable-
mente será reformado una vez que los cambios procesales sean promulgados.
El Manual se publicó en su primera y segunda edición como parte de un pro-
yecto de apoyo al Sistema Penitenciario, en esta ocasión es parte de un nue-
vo proyecto que tuvo en su primera etapa un Manual dirigido a las personas
privadas de libertad para difundir y hacer efectivos sus derechos, este libro
se presenta en este marco, intentando acercar herramientas a los operadores
para un desempeño adecuado de la litigación penal en Bolivia.
Este texto será distribuido de manera gratuita y cualquiera que acceda a él
puede sentirse libre de copiarlo o distribuirlo de la manera que considere per-
tinente y en lo posible hacerlo conocer al CEJIP, solo con fines de seguimiento
del impacto de la publicación.
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ESTRUCTURA DEL MANUAL
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demos que este instrumento debe servir a otros fines: facilitar el trabajo del
abogado litigante y mejorar la situación de la justicia penal a partir de un
análisis de las prácticas actuales y sus posibilidades de cambio al amparo
de lo normado por el NCPP. Para ello, partimos de una base de realidad: el
actual sistema diseñado por nuestro NCPP.
Aclaramos también que esta herramienta no pretende lograr “mayores y me-
jores resultados en menos tiempo”, sino que tiene por objetivo posibilitar que
quienes realizan en la actualidad un esfuerzo por ser rigurosos en el cumpli-
miento de su rol, cuenten con instrumentos de sistematización de su trabajo.
El Manual no se ocupará, entonces, de dar fórmulas mágicas ni recetas mila-
grosas para lograr un resultado positivo, sino que paso a paso irá desarrollan-
do los diversos aspectos vinculados con la litigación oral de cada tipo puntual
de audiencia.
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1. CONTEXTO
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Muchas veces estas salidas alternativas, no son utilizadas por el Ministerio Pú-
blico, y cuando lo son las audiencias son dirigidas como si se tratase de una
audiencia de juicio, desviando su esencia misma de salida alternativa y desvir-
tuando la finalidad que persiguen.
Por lo tanto, creemos que es necesario contribuir a través de una propuesta
concreta en términos de las prácticas necesarias, desde el litigante hasta el
juzgador, para lograr efectividad en las audiencias de la etapa preparatoria.
Este Manual pretende contribuir a la disminución del tiempo de audiencias
que duran tiempos excesivos, no producen información relevante para la de-
cisión judicial o, simplemente, generan decisiones que no corresponden a las
demandas originales.
Creemos que existen cuatro problemas fundamentales por los que la litigación
en materia penal se plasman en audiencias de larga duración, y poca efectivi-
dad, respecto a la producción de información y respecto al fin que persiguen:
En primer lugar: la oralidad fue uno de los pilares de la reforma y nuestro país
puede contarse entre los primeros de la región que tuvo la visión suficiente
como para oralizar todo el proceso y no solamente la etapa de juicio.
Consideramos que el debate, necesario en nuestra realidad procesal, se tras-
lada desde el plano teórico de principios y fundamentos hacia las prácticas
concretas que se han instalado en estos años de sistema adversarial, alrededor
de las medidas cautelares y el desarrollo de la etapa preparatoria e intermedia
en general.
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1 Art. 222 del Código de Procedimiento Penal. Modificado por la Ley No. 007 del 18 de mayo de
2010.
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2 Este manual asume que los conceptos teóricos son conocidos por los operadores, pero por su impor-
tancia se aclara que el principio de legalidad en materia procesal difiere del principio sustantivo sobre
la existencia de una Ley Previa, en materia procesal implica la obligación estatal de persecución de
todos los delitos.
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2. LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS
DE LA ETAPA PREVIA AL JUICIO
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3 En la actualidad el alto numero de detenidos preventivos y el tiempo de su detención refleja que las
decisiones no tienen la calidad necesaria y esto es responsabilidad de todos los actores involucrados.
4 Este apartado ha sido elaborado sobre la base de la “Pauta para Litigación en Audiencias Preliminares” del Centro de
Estudios de Justicia de las Américas. www.cejamericas.org
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Una aclaración para la lectura del texto es que si bien habrá puntos rela-
cionados específicamente con la labor de una de las partes (por ejemplo,
la medida cautelar nunca será solicitada por el abogado defensor), quien
esté haciendo una revisión desde la posición contraria debe considerar
las recomendaciones que se realizan ya que servirán de mucho a la hora
de preparar la estrategia de contestación a las peticiones puntuales que
se vayan formulando en la audiencia. Como se mencionó previamente, la
relevancia de la información depende del control de la contraparte y la
dirección del Juez.
2.2.1 Análisis del Caso.
Como punto de partida, diremos que quien va a solicitar una medida cautelar
no debe considerar esta decisión como una isla de su caso, sino que debe asu-
mirla como parte de una estrategia que ya ha sido definida en la elaboración
de su teoría del caso. Esto implica que la primera tarea que el litigante deberá
realizar, al momento de tener conocimiento de un caso, será la elaboración de
su propia teoría del caso.
Sin pretender hacer una exposición extensa sobre este tema, que excede la
finalidad de este Manual, recordaremos algunas cuestiones sobre la teoría del
caso que son necesarias para que el litigante tenga clara la importancia de su
construcción:
La teoría del caso es la versión que el litigante asume sobre el hecho, su re-
levancia jurídica y su sustento probatorio. Está compuesta por tres partes:
a. La teoría fáctica
b. La teoría jurídica
c. La teoría probatoria
Desde el punto de vista del litigante para determinar la existencia de un caso
con relevancia penal (un caso “defendible” tanto desde el punto de vista de la
acusación como desde la defensa), deberá estar en condiciones de, en el caso
de la acusación, cubrir esas tres partes con elementos suficientes (entendien-
do como elementos suficientes aquellos hechos que se subsuman en cada uno
de los elementos del tipo penal y que puedan ser acreditados con pruebas
idóneas para tal fin).
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No podemos perder de vista que lo que se juzga en un proceso penal son hechos,
acciones. Este relato, debido a que está plagado de abstracciones no puede enmar-
carse en la definición de un hecho. Pasemos a analizar: “ingresó forzosamente”
Para afirmar que alguien ingresó “forzosamente” debe describirse cuáles fue-
ron sus acciones puntuales: ¿Rompió un vidrio? ¿Pateó la puerta? ¿Hizo un
boquete en la pared de la casa? ¿Rompió la cerradura? Y así, podríamos seguir
agregando hipótesis de hecho que se subsumen en la abstracción, en la cate-
goría jurídica “forzosamente”.
No olvidemos que los tipos penales describen conductas de forma abstracta,
para posibilitar a los litigantes subsumir la infinidad de situaciones de hecho
que las constituyen. Si un Código Penal tuviera que definir cada posible acción
subsumible en los elementos del robo, ya puede el lector imaginar la extensión
que tendría ese código.
El ejercicio analítico de la categoría jurídica “forzosamente”, que se confunde
con un hecho, podría repetirse con varias de las afirmaciones realizadas en
ese relato: valiéndose de violencia procedió a apoderarse de todos los bienes
muebles, etc.
Proponemos al lector el ejercicio de transformar ese párrafo en tantas afirmacio-
nes de hecho como sean necesarias para establecer un sustento fáctico a esas abs-
tracciones, y verá entonces la importancia de tener clara esta diferenciación.
Una vez identificados los hechos del caso y la norma legal aplicable al mismo
(teoría fáctica y teoría jurídica), la tarea será identificar la necesidad de prueba
necesaria para acreditar la existencia de cada uno de los hechos que poste-
riormente se presentarán en el juicio. En este momento, la acusación buscará
“llenar” la teoría del caso (a partir de identificar la prueba necesaria para cada
hecho y determinar la posibilidad de obtener la misma) y la defensa buscará
“vaciar” la teoría del caso de la acusación (a partir de identificar cuáles elemen-
tos probatorios son necesarios y no podrán ser obtenidos por la acusación)5.
5 También podría darse el caso de una defensa planteando una teoría del caso propia (existencia de
causa de justificación; existencia de causa de exclusión de la punibilidad; etc.). Sin embargo, a los
efectos de facilitar la ejemplificación con el común de los casos, nos regiremos por el trabajo de una
defensa que plantea cuestionamientos sobre la teoría del caso de la acusación.
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6 En los casos en que sea legalmente posible, por ejemplo por modificación de la Ley No. 004 de Lucha
contra la Corrupción, Enriquecimiento ilícito e Investigación de Fortunas, no procederá el perdón
judicial bajo ninguna circunstancia en delitos de corrupción.
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7 Artículo 21.- (Obligatoriedad). La Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública en
todos los casos que sea procedente.
No obstante, podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los
hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes, en los siguientes casos:
1.Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico
protegido;
2.Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la
pena por imponerse;
3.Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de importancia
en consideración a una pena ya impuesta por otro delito;
4.Cuando sea previsible el perdón judicial; y,
5.Cuando la pena que se espera carezca de importancia en consideración a las de otros delitos, o a la
que se le impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicita-
da.
En los supuestos previstos en los numerales 1), 2), y 4) será necesario que el imputado, en su caso,
haya reparado el daño ocasionado, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado
suficientemente esa reparación.
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paldos con los que cuentan respecto a la información que van a brindar
en la audiencia y dónde se encuentran esos respaldos.
Suele observarse en numerosas audiencias cómo los litigantes recorren
el cuaderno de investigación de palmo a palmo buscando respuestas
que no logran encontrar. Con la consiguiente pérdida de tiempo para
todas las partes. Por ello es importante desprenderse de la idea del cua-
derno de investigación como fuente que proporciona respuestas para
todos los problemas que se presentan a los litigantes.
El cuaderno de investigación es una herramienta que proporciona al
litigante múltiples sub herramientas. Si el litigante concurre a una au-
diencia de medida cautelar, es probable que el respaldo que precise
para acreditar sus argumentos se encuentre contenido en el cuaderno
de investigación, pero si no cumplió con el trabajo previo de identifi-
cación de los respaldos necesarios marcándolos o separándolos en una
carpeta diferente, que sirva para la litigación de la audiencia de medi-
da cautelar, probablemente tenga que acudir a la práctica de buscar
toda información sobre la marcha lo que no sólo genera problemas
de tiempo al tribunal sino que, lo que es peor, genera problemas de
credibilidad para el litigante (¿qué sabe este abogado del caso cuando
no puede encontrar en su propia herramienta de trabajo un documento
importante para esta audiencia?, podría cuestionarse el juez a la hora
de tomar la decisión).
El cambio de denominación de expediente a cuaderno de investigacio-
nes y la falta de foliación del cuaderno tenían la finalidad de que las par-
tes abandonen el apego al expediente como fin en si mismo en lugar de
ser una simple herramienta del litigio, en algunos distritos ha retornado
la práctica de “tramitar” el expediente y se vería como impensable que el
mismo se pudiese organizar de manera práctica y no formal, el litigante
debe tener en cuenta que lo relevante de la práctica de la litigación es
otorgar al Juez la información relevante para la toma de una decisión,
tramitar un expediente o acumular hojas en un expediente (aunque lo
llamemos cuaderno) no es la finalidad de los litigantes.
d. Anticipar los argumentos de contrario y preparar respuestas Fi-
nalmente, es importante que el litigante (tanto la acusación como
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AUDIENCIA
Medida Cautelar Control Salida Exclusión
criterio de Alternativa probatoria
oportunidad
ACUSACIÓN Relatar en forma puntual el hecho (supuesto material);
DEFENSA Solicitar las aclaraciones necesarias si el hecho no Presentar la
estuviera claramente subsumido en un tipo penal actuación
específico vulneratoria
del MP y
el agravio
puntual al
imputado
ACUSACIÓN Dar al juez Acreditar la Acreditar la Acreditar la
elementos pertenencia pertenencia del legalidad de
suficientes para del caso caso concreto la actuación
acreditar un concreto a a uno de los y/ o la
peligro procesal uno de los supuestos de inexistencia
en concreto; supuestos del procedencia de de agravio
Art. 22 NCPP salida alternativa
DEFENSA Presentar Fijar su Fijar su acuerdo
elementos que acuerdo con el MP o
cuestionen la con el MP o los puntos de
existencia del puntos de diferencia
peligro procesal diferencia.
ACUSACIÓN Justificar la Fijar las
necesidad condiciones
temporal de establecidas
la medida en para la
función a la reparación del
investigación daño y, en su
caso, el tiempo
para la extinción
de la acción
DEFENSA Fijar su criterio Fijar su acuerdo
sobre la con el MP o
temporalidad de los puntos de
la medida diferencia
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8 En muchos casos la prensa o actores extraños al proceso refuerzan esta idea errónea, incluso apoyados
por algunos litigantes que tratan a estas audiencias como si determinasen grados de responsabilidad y
no medidas de aseguramiento del Juicio.
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defensor considera que existe algún punto que no está claro, puede concurrir
a entrevistarse personalmente con el jefe, para aclarar los aspectos que consi-
dere necesarios.
En definitiva, lo que pretendemos decir es que no es necesario que la acusa-
ción lleve a la audiencia de medidas cautelares al jefe a declarar porque ya ha
cubierto varias actividades que dan credibilidad a sus dichos: ha tomado un
registro de la entrevista, ha proporcionado ese registro a la defensa, tiene una
transcripción de ese registro consigo en la audiencia.
En el mismo sentido, no es necesario que en una audiencia de salida alternativa
la acusación lleve consigo toda la prueba de cargo, ya que la base para la apli-
cación de estas medidas es el reconocimiento de responsabilidad por parte
del imputado y, por ello, el estándar de exigencia probatoria para la acusación
disminuye notoriamente, trasladándose la evaluación del juzgador hacia la
voluntariedad informada de parte del imputado para asumir esa responsabi-
lidad (es decir, a verificar que el imputado está claro en lo que significa seguir
adelante con la salida alternativa en términos de asumir la responsabilidad,
probablemente comprometer la reparación del daño causado y renunciar al
derecho a un juicio oral, público, contradictorio y continuo).
Adicionalmente, como hemos mencionado, el principal control de la actividad
de un litigante es su contraparte. Ante los dichos de la acusación, en la audien-
cia está presente el defensor que, siguiendo el ejemplo de la medida cautelar,
en caso de que hubiese algún problema con la entrevista (no existió, se tergi-
versó, se están afirmando cosas que el entrevistado no dijo) puede ponerlo en
evidencia en forma inmediata y generar la controversia sobre ese punto, para
que se resuelva si es creíble o no la afirmación de la Acusación.
Por lo expuesto, y de acuerdo al desarrollo que venimos realizando, cuando
un litigante decide solicitar una audiencia con un determinado objetivo
(solicitud de medida cautelar, aplicación de salida alternativa, incidente
de exclusión de una prueba obtenida en forma ilegal) no puede concurrir
a la audiencia a improvisar una historia, sino que está obligado a contar con
una argumentación clara, estructurada adecuadamente y con los respaldos
necesarios como para hacer de su relato una cuestión creíble y no cuestiona-
ble por la contraparte. Ello no implica que en estas audiencias deba traerse
una lista de testigos y evidencias para producir, puesto que, en primer lugar la
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Debe tenerse en cuenta que la decisión del juez en esta audiencia concreta no
es una decisión sobre la responsabilidad penal del imputado o la ausencia de la
misma y, en consecuencia, no puede pretenderse que los estándares de actua-
ción y producción de información sean los mismos porque ello equivaldría a
sostener que cada audiencia del proceso penal debe ser un juicio propiamente
tal, cuestión que no tiene posibilidad de sostenerse.
2.3.2 Formas de argumentación.
Muy brevemente, en este punto recordamos lo que estudiábamos sobre la
teoría del caso: es importante que el litigante pueda construir proposiciones
fácticas, afirmaciones de hecho. El tribunal conoce el derecho, conoce la doc-
trina existente sobre el punto que se está discutiendo y conoce también la
jurisprudencia producida. No es necesario entonces concurrir a la audiencia a
dar una clase al tribunal (que, por cierto, suele ser una actividad de los litigan-
tes que cae muy mal a los jueces).
¿Qué es lo que el tribunal desconoce? Los hechos del caso y los hechos que
acreditan el peligro procesal. El litigante debe hablar al tribunal en el lengua-
je de los hechos, debe ser claro y puntual al explicar al tribunal qué ocurrió y
por qué están reunidos hoy en esta audiencia. No es necesario que citemos a
todos los autores que han definido extremos posibles del peligro de fuga, lo
necesario, en esta audiencia, es que mostremos al tribunal hechos que permi-
ten concluir que el imputado probablemente intentará la fuga.
Lo propio desde el punto de vista de la defensa: el tribunal conoce la Constitu-
ción Política del Estado y sabe también que el principio de proporcionalidad y
excepcionalidad deben ser respetados en la aplicación de medidas cautelares,
por lo que afirmar esto y no decir nada son equivalentes en una audiencia de
este tipo. Lo que el tribunal necesita es el análisis sobre por qué, en este caso
puntual, bajo estas circunstancias puntuales, la proporcionalidad no se cum-
pliría. O bien por qué no existe, el peligro procesal alegado por la contraparte.
Es necesario asumir que el litigante no es un académico o, más bien, que el rol
del litigante en un proceso penal no es dar conferencias magistrales. De nada le
servirá a la víctima que el tribunal piense que el fiscal sabe mucho de derecho,
si ese “saber mucho” no sirve para lograr una detención preventiva porque no
se hizo una correcta explicación de los hechos del caso. De nada le servirá al
imputado tener por abogado a un erudito si la erudición pasa por concurrir a
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los tribunales a dar conferencias sobre las implicancias y derivaciones del de-
recho constitucional a la defensa en juicio, que no servirán en el caso concreto
para impedir la aplicación de la detención preventiva.
Trabajar sobre los hechos no es un trabajo menor ni de mala calidad. Trabajar
sobre los hechos es el desafío más grande que se impone al litigante en un
sistema que nos ha acostumbrado a trabajar sobre abstracciones. Una per-
sona no actúa con dolo porque el litigante afirme que “actuó dolosamente”, actúa
con dolo si el litigante afirma que “días antes había manifestado a José Juárez que
tuvo una discusión con la víctima y que este era un tipo que no merecía estar en
este mundo. Adicionalmente concurrió a una armería clandestina y consultó sobre
los precios de distintas armas comprando un revólver y el día del hecho se ocupó
de llamar a la secretaria de la víctima para preguntarle a qué hora estaría solo en
el consultorio ‘su amigo’, resultando que la muerte se produjo por un disparo del re-
vólver que él había comprado, a la hora que la secretaria señaló telefónicamente”
Lo que interesa es mostrar al lector cómo el lenguaje de los hechos es el len-
guaje que rige nuestra actividad. La función del litigante es construir una histo-
ria con respaldo probatorio (no un invento) que permita poner en el tribunal
una imagen lo más clara posible, para la toma de la decisión.
2.3.3 Instrumentos de trabajo y recolección de información.
Es importante que el litigante desarrolle herramientas de trabajo que le fa-
ciliten la preparación de los casos para audiencias. Ya hemos mencionado al
cuaderno de investigación o carpeta de juicio como una herramienta conte-
nedora de muchas otras sub herramientas. Es importante desarrollar una me-
todología de trabajo para la litigación.
Partiendo siempre del esquema de la teoría del caso, es importante realizar:
a. Directorios de testigos con datos para saber dónde ubicarlos personal-
mente o a través de un teléfono, en caso de precisar corroborar detalles
b. Bosquejos pequeños con la información fundamental que cada actor
ha proporcionado para no tener que frenar la intervención en la au-
diencia en búsqueda de un dato perdido
c. Bosquejos de las intervenciones en audiencia, en el estilo de ayudas
memoria que permitan seguir un hilo conductor
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3. LA DINÁMICA DE UNA AUDIENCIA
DE MEDIDAS CAUTELARES
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un juicio pero por diversas razones (el acusado que decide asumir su responsa-
bilidad y solicita un procedimiento abreviado, la víctima que comunica al acu-
sador que ha arribado a un acuerdo para la reparación del daño que le resulta
más efectivo que la concurrencia a juicio, la investigación posterior al inicio
del caso que no genera los elementos probatorios que en principio se creyeron
que existían, etc.) le resulta conveniente la aplicación de una salida distinta.
De lo que sí estamos convencidos, a partir de la observación de las prácticas
actuales, es que el uso de las salidas alternativas al juicio en nuestros días no
se está dando por razones estratégicas (como los ejemplos que se mencionan
más arriba) sino más bien por razones de urgencia (vencimiento de plazos sin
haber realizado tareas de investigación) o extorsión (habiendo realizado las
tareas de investigación se asume que no existen elementos suficientes para
probar el hecho y se precisa justificar la detención de la persona procesada) y
esto es algo que no sólo es posible evitar sino que es obligatorio evitar para un
sistema de justicia penal confiable.
En ese sentido consideramos que un criterio importante para definir la co-
rrección o arbitrariedad en la solicitud de imposición de una medida cautelar
es la posibilidad real de llegar a juicio con el caso que el acusador consideró al
momento de pedir la medida.
3.1.2 Decisión sobre la estrategia del caso.
Una vez realizado el análisis y asumiendo que la primera decisión está tomada
en sentido de ir con el caso hasta juicio, corresponde decidir puntualmente
cuál será el camino procesal que se seguirá durante la etapa preparatoria. Aquí
lo primero que el litigante debe decidir es:
a) Si solicitará una medida cautelar
b) En caso afirmativo, cuál será esa medida.
Estas decisiones no pueden ser tomadas al azar sino que tienen directa rela-
ción con el conocimiento que tenga de los hechos del caso, por lo que nue-
vamente el instrumento de trabajo del litigante será la teoría del caso que ha
elaborado para analizar las posibilidades del mismo.
Una vez que el litigante tenga elaborada su teoría del caso si existen elementos
fácticos (de hecho) suficientes para sostener la posible comisión de un hecho
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9 El control de la defensa e incluso del juez respecto a las garantías del imputado debería darse en un
momento diferente de la etapa preparatoria, ya sea por la vía incidental o incluso a través de una
excepción.
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inconstante en su trabajo, que han pasado incluso semanas sin que aparez-
ca a trabajar y que la única razón por la que conserva su puesto es porque
ha aceptado cobrar por día trabajado, por lo que en realidad no tienen una
relación de dependencia fuerte;
– El Señor X no tiene pareja, hijos, ni parientes cercanos, sino que vive solo
desde que llegó a la ciudad, no constando datos de ninguna persona que
pueda declarar él ningún detalle relevante;
– El único amigo que se le conoce al Sr. X, según los dichos del entrevistado
Juan de los Palotes en la entrevista que hemos mencionado con anteriori-
dad, ha marchado a la Argentina hace más de ocho meses y desde entonces
una de las afirmaciones permanentes del Sr. X es que desea partir hacia ese
país porque existen mayores oportunidades de trabajo.
Por estos extremos, dado que no tiene familia, no es constante en su trabajo, no
se le conocen amigos y la única persona con la que ha mantenido relación se
marchó del país, generando en él la intención de seguirle, esta fiscalía considera
que existe peligro real de que el Sr. X abandone el país, más aún sabiendo como
sabemos que la frontera entre Bolivia y Argentina es muy fácil de cruzar evitan-
do los controles migratorios.
Pero adicionalmente existe peligro de obstaculización de la verdad, en función a
que hay sólo un testigo presencial del hecho, una persona de edad, el Sr. Pedro
Perez, quien cuenta ya 75 años y ante la entrevista con la fiscalía ha manifestado
estar muy asustado por la posibilidad de tener que declarar en el juicio, ya que
habiendo visto al Sr. X cometer el hecho y creyéndolo violento, teme que este pue-
da hacerle algo. Por ello, también existe peligro de obstaculización de la verdad
por parte del Sr. X y solicitamos la aplicación de la detención preventiva.
Nótese, por un lado, la contradicción entre las dos argumentaciones: si la per-
sona se va a fugar ¿cómo va a obstaculizar la verdad cuando esto implica inti-
midar a los testigos y/ o destruir evidencia material?
Si existe riesgo de fuga, esto quiere decir que el peligro concreto es que la persona
escape y no pueda realizarse el juicio; si la persona escapa, parece evidente que,
al menos personalmente, no podrá realizar acciones para obstaculizar la verdad.
Ello nos lleva a afirmar que, en la mayor parte de los casos (salvo excepciones
tan extrañas que podrían ser considerados casos de laboratorio) cuando se
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En el caso del ejemplo la parte acusadora ha realizado una buena tarea para
acreditar la falta de arraigo, pero a la hora de referirse al peligro de obstaculi-
zación, cuenta más los problemas que su caso tendrá en el juicio (tiene un solo
testigo) que un hecho que sirva al juez para verificar la obstaculización.
Además la argumentación de la fiscalía continúa mencionando los sentimien-
tos de ese testigo, pero no hechos concretos, por tanto es una argumentación
bastante más que débil, que no sólo no servirá en términos de acreditación del
peligro procesal concreto de obstaculización, sino que adicionalmente debili-
tará la argumentación anterior del peligro de fuga (un juez al momento de de-
cidir podría pensar “si el litigante tuviera certeza de que el peligro de fuga existe,
no debería apelar a este segundo argumento, sobre todo con tanta debilidad”).
Recapitulando, en la fase de decisión el litigante deberá tener en claro los
siguientes extremos:
a. ¿Puede demostrar el supuesto material? Dicho en otras palabras: ¿tiene
un relato de hecho que pueda subsumir en un tipo penal estableciendo
la posible responsabilidad del imputado?
b. ¿Existe riesgo procesal suficiente para la solicitud de una medida cau-
telar?
c. ¿Qué riesgo procesal es el que existe en concreto y cuáles son los ex-
tremos fácticos (los hechos concretos) que le permitirían sostener ese
riesgo en una audiencia de solicitud de medida cautelar?
d. ¿De acuerdo a los extremos fácticos que acreditan el riesgo procesal,
cuál sería la medida cautelar proporcional al riesgo existente que el liti-
gante debe solicitar en la audiencia?
e. ¿Por cuánto tiempo precisaría el litigante que esa medida cautelar sea
impuesta?
Desde la defensa, deberá también trabajarse a partir de esas preguntas, pero
haciendo un trabajo de contra argumentación; es decir, encontrando respaldo
fáctico que le permita al defensor oponerse a los dichos de la acusación.
El último punto, relativo a la duración de la medida cautelar deberá ser consi-
derado por la defensa en el sentido que el tiempo de duración razonable de la
etapa preparatoria ha sido establecido por el Tribunal Constitucional también
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10 Los requisitos de la detención preventiva dispuestos en el Articulo 233 del Código de Procedimiento
Penal, fueron modificados No la Ley no. 007 del 18 de mayo de 2010, en la cual se incluye que se
puede ordenar la detención preventiva a pedido fundamentado del fiscal o la víctima aunque no se
hubiese constituido en querellante.
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• La discusión debe ser muy específica sobre esos aspectos, lo cual significa
que el juez deberá ser cuidadoso en controlar a la defensa para que no
desvíe de esos puntos. No es, por ejemplo, un momento para que la de-
fensa comience a debatir cuestiones probatorias (recordemos cuál es la fi-
nalidad de esta audiencia). Si el relato del hecho ha sido claro, ha cubierto
todos los elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido
situar al imputado como participante en el mismo, la defensa no tendrá
alegación posible en este punto (recordemos siempre, y a continuación lo
veremos, que habrá otros momentos de discusión).
Realizado el relato del hecho de parte de la acusación y asumido el conocimiento
de parte de la defensa, si el supuesto material ha quedado acreditado, el juez debe
dar la palabra a la acusación para iniciar el segundo momento de discusión.
3.2.2 Peligro procesal
Este segundo momento será para la discusión del peligro procesal y la medida
cautelar solicitada. Nuevamente será la acusación la que realice su presentación
fijando, como decíamos líneas arriba, la pertinencia de la discusión (por ejem-
plo: si la acusación solicita medida cautelar por peligro de obstaculización, no
será pertinente una argumentación de la defensa en sentido que no existe peli-
gro de fuga, ya que ese peligro no ha sido alegado por la acusación). Recordemos
en este punto que, desde la acusación, es importante ser sistemático y concreto.
Una exposición ordenada podría realizarse de la siguiente forma:
• Identificar claramente cuál es la medida cautelar solicitada y cuál el peli-
gro procesal alegado11
• Establecido el peligro procesal (teoría jurídica puntual para la solicitud de
medida cautelar) establecer cuáles son los extremos de hecho que llevan a
11 Debemos tomar en cuenta que por modificación de los Artículos 234 y 235 del Código Procesal Penal,
por la Ley No. 007 del 18 de mayo de 2010, se ha intentado aclarar o ampliar la significación del peli-
gro de fuga y el riesgo procesal, con resultados que aparentemente amplían los criterios de aplicación
de las medidas cautelares. El peligro de reincidencia también es considerado como fundamento de
la solicitud de aplicación de la detención preventiva. El Art. 235 bis después de su modificación por
la Ley No. 264 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana “Para una vida segura” establece que:
también se podrán aplicar medidas cautelares incluida la detención preventiva cuando el imputado hu-
biese sido condenado con sentencia ejecutoriada, y si no hubieran transcurrido 5 años de plazo desde
el cumplimiento de la condena.
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ventiva. El litigante debe ser cuidadoso con incurrir en ese error, puesto que el
mismo resta fuerza a la argumentación de la defensa.
Si la defensa va a solicitar la aplicación de una medida sustitutiva, debe partir
de asumir los hechos que considere que efectivamente están acreditados tal y
como los ha relatado la acusación, pero cuestionando el valor que la acusación
les ha dado para la solicitud de medida cautelar.
En el ejemplo que venimos analizando, la defensa en lugar de negarse a la exis-
tencia del peligro de fuga podría iniciar su argumentación estableciendo que
“Si existe peligro de fuga, pero ese peligro es mínimo y veamos por qué: si bien es
cierto que mi defendido no tiene un domicilio conocido, no cuenta con muchas
personas que lo conozcan ni con familia en la ciudad, no concurre en forma
permanente a su fuente de trabajo sino que lo hace de acuerdo a su necesidad,
no es menos cierto que su situación socio económica actual no le permite ni
siquiera alquilar un cuarto en forma permanente para vivir dignamente; mucho
menos cuenta con posibilidades para emprender una fuga. No tiene anteceden-
tes penales y la pena que enfrenta en caso de resultar condenado en un juicio
no es alta, por lo que no parece tener desde ese ámbito un incentivo que le haga
pensar en escapar. La circunstancia de no contar con demasiados amigos hace
que sea bastante improbable que encuentre un lugar donde esconderse y, adi-
cionalmente, se ha presentado a todas las citaciones que se le han formulado
desde que se inició la investigación. En función a ello y para tranquilidad de la
acusación, desde la defensa solicitaremos que se imponga un arraigo y la obliga-
ción de presentarse semanalmente a la fiscalía, por considerar que sí existen los
extremos que la acusación ha relatado pero que no son suficientes como para
imponer una detención preventiva sopesándolos con los argumentos recién ex-
puestos desde esta parte”
El lector puede observar en este ejemplo cómo, a partir de asumir una actitud
distinta a la de “negar todo lo que afirma la contraparte”, pueden obtenerse
resultados más provechosos para el defendido, ya que el juez que escuche esta
argumentación tendrá, al menos, que realizar un esfuerzo bastante significati-
vo si desea imponer de todas formas la detención preventiva, ante la redimen-
sión que ha dado la argumentación de la defensa.
La estrategia de litigar la libertad irrestricta o la detención preventiva es peli-
grosa; si bien todos los defensores deben buscar que su defendido tenga la me-
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3.3.2 Defensa
Con relación a la defensa, es importante que el trabajo que desde aquí se reali-
ce siempre se planifique desde la óptica de la acusación. Esto quiere decir que
para planificar la estrategia de defensa, en primer término debe tratar de esta-
blecerse cuales serán los argumentos y peticiones que formulará la acusación,
de forma tal de no planear en vacío la defensa. No debe perderse de vista que
la pertinencia es un límite que fija la acusación al establecer los puntos de
discusión, y es sobre ellos sobre los que la defensa debe prepararse.
Una cuestión a considerar es que el defensor debe estar más atento al cumpli-
miento de los requisitos de cada fase de la audiencia (por ejemplo que se haga
un relato que contenga todos los elementos del tipo penal al momento de la
fundamentación de existencia del supuesto material) que a tratar de ingresar
con argumentaciones por fuera de lo establecido (por ejemplo, intentar discu-
tir cuestiones de prueba en la primera fase de discusión).
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Por otra parte, es importante que el defensor esté atento a las promesas que
haga la acusación en el sentido que se desarrolló previamente: esta audiencia
no es una isla sino que forma parte del proceso, y si la acusación dice que ne-
cesita encontrar a 50 testigos y transcurre el tiempo de detención o de la me-
dida que se trate y no aparece ni uno, entonces puede cobrarle esa inactividad
logrando una situación favorable para su cliente.
También debe recordarse, sobre la base de los ejemplos ya estudiados, que
ser un buen defensor no es oponerse a todo, sino buscar la solución más
favorable al defendido de acuerdo a los elementos que realmente tenga en
su poder y conocimiento. Es resumen, un buen defensor siempre maneja su
trabajo sobre el principio de buena fe.
Finalmente, la defensa también tiene un rol importante para la racionaliza-
ción del uso de las medidas cautelares, al que pueden servir las prácticas que
hemos relatado previamente pero que también tiene que ver con impulsar
en forma permanente controles sobre la actividad de la acusación y la fun-
cionalidad de la aplicación de medidas cautelares para mejorar los procesos
o para legitimar malas prácticas.
3.3.3 Juzgador
En el caso del juzgador, dos son sus tareas: conducir la audiencia y decidir las
peticiones formuladas. Con relación a la conducción de la audiencia, el juez
debe ejercer una “amable firmeza”; esto implica que sin convertirse en un juez
autoritario debe aclarar a las partes desde el inicio que no permitirá que las
discusiones se salgan del contexto en el que están planteadas y de los fines
para los que la audiencia ha sido convocada.
Una buena práctica, desde el juzgador, es establecer de inicio las “reglas de
juego”, lo cual implica comunicar a las partes, como primera actuación antes
de comenzar con el debate, cuáles serán las partes de la audiencia, qué se
discutirá en cada parte y qué no podrá discutirse. Establecer los momentos
en los que el juez intervendrá de oficio (por ejemplo, cuando alguna de las
partes está ingresando en terrenos impertinentes a los fines de la audiencia)
y qué conductas no estarán permitidas (por ejemplo, elevar el tono de voz,
insultar a la contraparte o al tribunal, etc.). De esta forma, las partes ya están
advertidas sobre cómo debe ser su accionar y, llegado el caso, las llamadas
de atención o sanciones que el juez pueda imponer tendrán una discusión
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menor ya que se advirtió previamente sobre las obligaciones que cada uno
tenía en la audiencia.
Controlar los tiempos es también importante desde el punto de vista del juez.
Somos conscientes de que el juez no puede establecer previamente tiempos
de intervención, pero sí tiene la potestad de interrumpir a la parte que está
siendo redundante en su exposición o impertinente en su argumentación
(nuevamente, no se trata con esto de recomendar acciones autoritarias, pero
en aquellos casos en que un juez nota que la parte se está repitiendo en los
dichos, puede interrumpirla para decirle que el extremo al que se refiere ya
ha quedado claro y que si tiene algo más que agregar proceda con el siguiente
punto, por ejemplo). A partir de este ejercicio, pueden lograrse audiencias más
ordenadas con información de mayor calidad puesta al servicio de la decisión.
Solemos afirmar que la función del juez en una audiencia es casi pedagógica,
ya que al dirigir la audiencia está también conduciendo a las partes; en este
sentido es importante que el juzgador asuma la responsabilidad de lograr au-
diencias de calidad, exigiendo preparación de parte de los litigantes e impi-
diendo la improvisación en el tribunal.
En cuanto a la decisión, es en ese momento donde se ve desde la óptica del
juzgador la importancia de haber recibido hechos desde las partes. De la mis-
ma forma que durante todo el capítulo hemos establecido que las partes no
pueden decir que existe peligro de fuga porque el imputado se va a fugar, lo
propio sucede con la decisión del juez: si el juez decide imponer una medi-
da cautelar, debe tener elementos fácticos que le permitan afirmar que
cada uno de los requisitos establecidos por el NCPP se han cumplido en
este caso concreto, porque existen proposiciones fácticas que acreditan
la existencia del hecho, la participación del imputado, la existencia de un
determinado peligro procesal y la necesidad de una determinada cautela. Sin
una explicación clara, desde los hechos del caso, de la decisión del juez,
esa decisión resulta recurrible. Por ello, parte de la función pedagógica del
juez debe pasar, necesariamente, por exigir a las partes que expliquen su caso
en concreto y no a través de abstracciones.
A partir de estas exigencias y prácticas, consideramos que el juzgador también
se convertirá en un agente de racionalización en el uso de las medidas caute-
lares.
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3.4.2.3 Proporcionalidad
Este principio se establece con la finalidad de impedir que, aún en los casos de
detención preventiva, la persecución penal inflija a quien la soporta un mal
mayor que la propia reacción del estado en caso de condena. En tanto esa es
la limitación que impone el principio de proporcionalidad, se traduce en la
práctica en:
a. La prohibición de aplicar una medida cautelar de privación de libertad
en aquellos casos en que no se espere, en el supuesto de una condena,
una pena privativa de libertad;
b. Cesación de la medida cautelar cuando el tiempo impuesto equivalga o
supere el tiempo de pena esperado para el delito perseguido12;
c. Obligación de establecer, de acuerdo a los elementos concretos del caso
presentado, la medida que resulta adecuada para impedir que el peligro
procesal se efectivice. En este punto la tarea de las partes en el debate que
se dará en la audiencia de solicitud de la medida resulta de fundamental
importancia en cuanto la calidad de la información que proporcionen
determinará la decisión del juez.
3.4.2.4 Provisionalidad
Este principio establece que la medida cautelar debe tener una limitación
temporal. En primer término, es necesario asumir que la medida debe cesar
no bien cesen las causas que la justificaron. Si, por ejemplo, se solicitó una de-
tención preventiva por la existencia de peligro de obstaculización de la verdad
12 A través de la modificación a través de la Ley No. 007 del 18 de mayo de 2010, el Código de Procedi-
miento Penal dispone que: vencido el plazo previsto para la cesación de la detención preventiva, el juez
o tribunal podrá aplicar medidas sustitutivas a la misma, siempre y cuando la demora no sea atribuible
a los actos dilatorios del imputado. El Código no establece parámetros respecto a que acciones pueden
atribuirse al imputado como actos dilatorios del proceso, por lo que esto quedaría tanto a discrecionali-
dad del fiscal en su fundamentación, como en su valoración por parte del juez. Es necesario, considerar
esta modificación de la legislación con el objeto de elaborar una argumentación precisa en la audien-
cia de cesación de la medida cautelar.
Por otra parte, debemos resaltar que el principio de la carga de la prueba en estos casos no es respeta-
do, ya que se espera que el imputado demuestre que no ha dilatado el proceso al solicitar la cesación
de la detención preventiva, cuando en la buena práctica debería ser siempre el Ministerio Publico o el
querellante el responsable de demostrar este fin.
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4. OTRAS AUDIENCIAS DE
LA ETAPA PREPARATORIA
Aclaración previa
A partir de este punto y hasta referirnos a la exclusión probatoria, pasaremos a
analizar un tipo de audiencias que hemos definido, al inicio del Manual, como
de carácter más conciliatorio que la audiencia descrita en el punto anterior. En
este sentido, quizá resulte reiterativo hacer una referencia a cada una de ellas
en particular pero hemos considerado importante la división en función a que
si bien el accionar de las partes puede ser coincidente en cuanto a la forma de
presentarse en la audiencia, es importante considerar que estamos hablando
de tres cuestiones diferentes en los siguientes apartados:
a. Facultades discrecionales del Ministerio Público otorgadas por la
ley. Este es el caso de la primer audiencia que analizaremos, referida
al criterio de oportunidad como excepción al principio de legalidad
procesal. En este caso, la ley ha determinado que bajo determinadas
circunstancias que se encuentran específicamente reguladas, el Minis-
terio Público puede decidir la prescindencia de la persecución penal.
En principio, en este caso no requiere ningún consenso sino que es
una decisión que está dentro de su ámbito de facultades. Sin embargo,
como veremos en el desarrollo de este apartado, pueden encontrarse
algunos casos en los que el criterio de oportunidad se desvirtúe en su
finalidad y es allí donde aparece la necesidad de control jurisdiccional
para verificar que nos encontramos en los límites establecidos por la
norma para su uso;
b. Mecanismos alternativos al juicio. Este es el caso de la suspensión
condicional del procedimiento y la conciliación, como alternativas al
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les son los casos con relevancia y posibilidad de llegar a una etapa posterior
del proceso; sin embargo, hemos detectado con el criterio de oportunidad
tres cuestiones altamente problemáticas sobre las que debe prestarse especial
atención:
– Aplicación de esta herramienta a casos que no configuran delito, como for-
ma de descargar responsabilidad en casos que se han ingresado al sistema
y luego, analizados en su contenido, se han visto como casos no penales.
Ante la posibilidad de recibir cuestionamientos en su labor (incluso proce-
samientos disciplinarios), los operadores han encontrado en el criterio de
oportunidad una herramienta para ocultar en alguna medida su falencia de
análisis inicial.
– Aplicación de la herramienta a casos que, constituyendo delito, no ingresan
realmente en los supuestos establecidos por el NCPP sino que requieren un
procesamiento más detenido e, incluso, tendrían que llegar a juicio. Sin la
existencia de un control efectivo de parte del juez, estos casos quedan en
el olvido sin ninguna consecuencia y hechos que ameritarían una investiga-
ción de fondo son extinguidos sin mayor información sobre los mismos.
– La temporalidad en la decisión. Como herramienta discrecional del Minis-
terio Público, se esperaría que el criterio de oportunidad sea utilizado en
los primeros momentos del proceso, de forma tal que su utilización sirva
para descargar el trabajo de la fiscalía de aquellos casos que no tienen posi-
bilidad de investigación y, de esa forma, se orienten los recursos a los casos
que sí deben tener continuidad. Sin embargo, suele observarse que el crite-
rio de oportunidad se utiliza con cierta frecuencia en procesos que llevan
meses en el sistema, incluso en algunos que están a punto de extinguirse
por transcurso de la etapa preparatoria. Esto lleva a pensar en la hipótesis
de que esta herramienta no está siendo utilizada con su verdadera finalidad
sino que está, nuevamente, supliendo falencias en la investigación: como
no se realizan las tareas de investigación necesarias para ir con el caso a una
etapa posterior, ni se exploran posibilidades de acuerdo con la contra parte
para llegar a una solución alternativa, se aplica el criterio de oportunidad
para suplir esas falencias.
Si bien las tres situaciones llevan a pensar en una responsabilidad en cabeza
del Ministerio Público, como institución que tiene la potestad de hacer uso de
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son las competencias de un juez de instrucción (Art. 54)13 y en ningún caso hace
referencia a conocer y tomar resoluciones en casos no penales.
Recapitulando, en esta primera parte de la audiencia la función del Minis-
terio Público será presentar ante el juez el hecho sometido a procedimiento
demostrando que el mismo se subsume completamente en los elementos
de determinado tipo penal. Si este relato es completo y la defensa acuerda
con el mismo (que es la situación que habría de esperarse en este tipo de
audiencias), se pasará a la siguiente fase. Si la defensa considera que el hecho
planteado por el Ministerio Público no constituye delito y ha existido una
sobre imputación, deberá marcar concretamente las ausencias existentes
para que el juez tome una decisión de acuerdo a lo que hemos afirmado en
el párrafo anterior.
4.1.2. Tiempo transcurrido desde el conocimiento del hecho
por parte del MP y la solicitud de criterio de oportunidad
Un segundo punto importante a establecer en esta audiencia (que no necesa-
riamente debe verse como una “etapa” o “parte” de la audiencia, ya que bien
podría ser parte del relato del hecho), es el vinculado con el tiempo que ha
transcurrido desde que se comenzó el procedimiento y el momento en que se
está aplicando el criterio de oportunidad. Esto obedece a varias razones:
– Consideramos que es importante para medir la calidad del trabajo del Mi-
nisterio Público tener información para determinar cuál es el promedio
temporal para el uso de esta herramienta, ya que si se comprobara que
efectivamente la mayoría de los pedidos se realizan cuando la etapa prepa-
ratoria está al vencer, comprobaríamos que está siendo mal utilizada.
– En el mismo sentido, es importante para la evaluación que el juez realice del
caso contar con el dato del tiempo, ya que en principio puede pensarse que
una persona que lleva varios meses sometida a proceso penal estará más con-
dicionada en su voluntad a asumir cualquier decisión que le sea propuesta de
parte del Ministerio Público y que signifique terminar con la persecución.
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te también asumir que en la medida en que las partes tengan claridad sobre
su caso, los acuerdos pueden efectuarse momentos antes de la audiencia sin
demasiados inconvenientes. Si como litigantes hemos realizado un análisis y
sabemos cuáles son nuestras posibilidades, la negociación con la contraparte
será mucho más sencilla que si ante un planteo concreto tenemos que recurrir
al estudio de todo el cuaderno de investigación.
4.2.1. Acusación
En el caso de la acusación, diremos que lo importante en su accionar es que el
análisis del caso que lleve a la conclusión del criterio de oportunidad sea per-
tinente y no supletorio de malas estrategias anteriores. Por ello, al momento
de plantear su teoría del caso la acusación debe estar muy clara en términos
del tipo de hecho que se está pensando perseguir, preguntándose, de partida:
– ¿Constituye este hecho un delito? ¿Qué delito?
– ¿Existen proposiciones fácticas que cubran cada uno de los elementos del
tipo penal?
– ¿Es un hecho de relevancia, que debe ser investigado y pasar a una etapa
siguiente del proceso?
– ¿Es un hecho que pueda gestionarse por la vía del Art. 21 NCPP?
Es importante determinar desde el inicio del caso estas cuestiones, de forma
tal de optimizar el uso del criterio de oportunidad en el sentido que venimos
relatando: un criterio de oportunidad aplicado meses después de iniciada la
investigación es un indicador de mal funcionamiento. En adición, es importan-
te considerar la aplicación del criterio en función a identificar los hechos con-
cretos que se aportarán en la audiencia para fundar la procedencia del mismo
sobre la base de qué causal de las establecidas por el NCPP y a la claridad para
el posible acuerdo previo con la defensa.
Durante la audiencia, como se ha mencionado, corresponderá a la acusación es-
tablecer la existencia del hecho y su calificación penal, la pertinencia del criterio
en términos de temporalidad y la procedencia del mismo por corresponder a
uno de las posibilidades establecidas en el Art. 21 del NCPP. Es importante notar
que por las características de los casos que llegarán a criterio de oportunidad
(relativamente simples en su mayoría) y las obligaciones de acreditación legal, el
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5. LA DINÁMICA DE UNA
AUDIENCIA DE SUSPENSIÓN
CONDICIONAL DEL PROCESO
Brevemente diremos como introducción que la suspensión condicional del
proceso es un mecanismo alternativo al juicio que permite suspender la in-
vestigación temporalmente, sometiendo a la persona procesada a una serie
de condiciones vinculadas al hecho en concreto que, de cumplirse en un plazo
determinado, posibilitan la extinción de la acción penal.
Como lo hemos venido relatando, vemos en concreto que con este mecanis-
mo se busca brindar una solución diferente al juicio y la posible pena privativa
de libertad para aquellos casos en los que, haciendo una evaluación de sus
circunstancias y contexto, resulte más efectivo en términos de las finalidades
del proceso penal someter al sujeto imputado a un sistema de control y segui-
miento diverso con relación a la respuesta penal tradicional, esto es, la cárcel.
El NCPP se ha ocupado de regular con precisión los casos de procedencia de
esta salida pero aún así, dada su finalidad y la generación de obligaciones adi-
cionales para las instituciones (ya que alguien deberá asumir la responsabili-
dad de controlar el cumplimiento de las condiciones que se impongan en la
suspensión), la acusación deberá hacer una evaluación caso a caso para deter-
minar la pertinencia o no de utilizar esta salida.
Por su parte, la defensa tiene aquí una herramienta de gran utilidad para
descargar casos del sistema y dedicarse a los que requerirán una defensa
en juicio. Esto no quiere decir, y no debe entenderse de esa forma, que se
promueva una “defensa de primera” para los casos que vayan a juicio y una
“defensa de segunda” para los que puedan quitarse del sistema antes, sino
todo lo contrario: un defensor, al momento de hacer el análisis de su caso,
tiene cierta claridad sobre las posibilidades que tiene de llegar a un juicio
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y obtener una absolución y las posibilidades que tiene de, por la vía de un
acuerdo previo, evitar la prisión de la persona imputada. Hacer este análisis
es de suma importancia si se quiere cumplir en forma real con las máximas
de brindar una defensa de calidad y otorgar un defensor de confianza a las
personas imputadas penalmente; un defensor de confianza, que realiza su
trabajo en forma eficiente, es aquél que analiza el caso y comunica todas las
posibilidades con sus ventajas y riesgos a la persona procesada, para que ésta
pueda tomar una decisión verdaderamente informada.
La suspensión condicional del proceso no sólo es una herramienta que per-
mite descongestionar el sistema, sino que posibilita una solución de mayor
calidad para las partes involucradas, y es en ese sentido como consideramos
que debe entendérsela. Veamos a continuación las partes de esta audiencia.
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5.2.3. Juez
Nuevamente aquí debemos hacer referencia a la necesidad de que el juez se
asuma como director de la audiencia y oriente la misma al cumplimiento de
los objetivos que se han planteado:
– Toda información que no aporte a determinar la existencia del hecho, su
tipificación, la posibilidad de procedencia de la suspensión y la pertinencia
de las condiciones y su suspensión, es impertinente en esta audiencia. El
juez debe diseñar la audiencia en función de ir obteniendo información
sobre cada uno de esos puntos sin permitir que las partes desvíen sus expo-
siciones hacia cuestiones vinculadas con la formulación del expediente, la
dogmática en general o cualquier tema que no tenga directa relación con
los necesarios para aprobar una suspensión condicional;
– Otro punto central de preocupación que el juez debe tener en cuenta es el co-
nocimiento y voluntad de parte de la persona imputada. Debe comprobar que
está clara tanto en el significado de renunciar al juicio cuanto en la posibilidad de
cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, con la reparación acordada
con la víctima. En este sentido apelamos nuevamente a la sustancia por sobre la
formalidad: si el juez pregunta a la persona imputada “es usted consciente de que
por este acto está renunciando a su derecho constitucional a juicio y quedará suje-
to al sistema de persecución penal hasta tanto acredite que en el plazo pactado ha
cumplimentado en forma efectiva las condiciones de comportamiento solicitadas
por el representante del Ministerio Público?” no parece que vaya a entender tan
bien como si el juez le pregunta “usted está claro en que durante 1 año y medio va
a tener que hacer una serie de cosas y recién cuando se cumpla ese tiempo usted
va a quedar libre de este proceso penal?” “usted sabe que podría negarse a esto
y tener un juicio donde la fiscalía tendría que probar que usted cometió el delito
por el que lo están investigando?”. Lo importante desde el punto de vista del juez
debe ser comprobar la efectiva voluntad y para ello su lenguaje debe ser lo más
llano posible, exigencia que debe trasladar a las partes.
– Sin extendernos, recordamos aquí también la importancia de que el juez
maneje en forma efectiva la posibilidad o no de traer elementos probato-
rios y la forma informal de intervención de los mismos en la producción
de información, siempre recordando que no estamos en una audiencia de
juicio sino en una audiencia de la etapa preparatoria.
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6. LA DINÁMICA DE UNA
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN
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7. LA DINÁMICA DE UNA AUDIENCIA
DE PROCESO ABREVIADO
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de procedimiento abreviado y haga conocer las mismas al juez. Por esta razón,
la negociación sobre la aplicación del procedimiento abreviado en todos casos
debería incluir a la víctima, con dos finalidades:
Anticipar las posibles objeciones que pudiera tener la víctima a la aplicación
de esta salida y tratar de superarlas a través de la negociación.
Lograr acuerdos entre el imputado y la víctima que permitan justificar cuan-
tías de pena más bajas y mayor satisfacción de los intereses de la víctima.
De suscitarse una objeción de la víctima por la aplicación del procedimiento
abreviado el juez le concederá la palabra para fundamentar la objeción y pos-
teriormente al imputado y al fiscal para pronunciarse sobre el sustento de la
objeción (si esta objeción se hizo evidente durante las negociaciones con la víc-
tima, la anticipación en el conocimiento de éstas serán de suma utilidad para el
imputado y para el fiscal en la preparación de la contra-argumentación).
7.1.2 Decisión
Cumplido lo anterior, corresponderá al juez fallar sobre la cuantía de la pena
que se le impondrá al imputado.
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8. LA DINÁMICA DE UNA AUDIENCIA
DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
Hemos llegado a la última audiencia que nos interesa exponer en este Manual,
referida a la exclusión probatoria.
Desde hace tiempo, una de las preocupaciones que surge con mayor frecuen-
cia en las discusiones sobre la actualidad de la reforma procesal penal es la vin-
culada a la conversión que han logrado ciertos litigantes del proceso penal en
un terreno fangoso donde el juez nunca tiene real conocimiento de lo que se
le va a solicitar, por qué se le va a solicitar y cuál será su posible respuesta ante
tal solicitud. La exclusión probatoria es una especie de “reina soberana”, en ese
contexto, de las prácticas dilatorias instaladas en nuestro sistema.
Este apartado del Manual no pretende ser la conclusión sobre el tema, sino
más bien el inicio de un debate serio sobre los problemas que se están dando
y las distorsiones en la interpretación de las reglas del NCPP en materia de ex-
clusiones probatorias. Por ello, siguiendo con nuestra premisa inicial de no dar
discusiones teóricas o dogmáticas, si nos vemos, en este punto, en la necesidad
de exponer algunos puntos de partida que seguramente requerirían mucha
más discusión que sólo algunas páginas de exposición; desde la visión de los
autores, estos puntos de partida son el producto de largas charlas, reflexiones
y debates y el exponerlas en este texto es una invitación no tanto a acordar
como a cuestionar, profundizar y desarrollar criterios ya sea a favor o en contra
de lo que a continuación se expondrá.
No puede haber discusiones de exclusión probatoria en juicio oral
En primer lugar, quisiéramos partir de esta afirmación que si bien resultará
provocadora y cuestionable en nuestro contexto actual, consideramos bastan-
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Por ello, consideramos que las exclusiones probatorias por problemas de lega-
lidad y/ o impertinencia son incidencias propias de la etapa preparatoria y es
allí donde deben plantearse, volviéndose improcedentes al momento de llegar
al juicio, puesto que si se ha permitido llegar hasta el juicio con una determi-
nada prueba en concreto, se ha asumido la legalidad y pertinencia de la misma
y sólo podrá cuestionarse a partir de un contraexamen por credibilidad, que
es la herramienta idónea en esa fase para tal fin.
Las discusiones sobre exclusión probatoria deben concentrarse en una sola
audiencia
Si bien el sistema boliviano ha eliminado la “etapa intermedia” que se daba
en forma de una audiencia conclusiva que por diversos motivos nunca ter-
minó de funcionar.
En específico, a partir de las afirmaciones recién realizadas consideramos que
es sustentable afirmar que: a los efectos de discutir temas probatorios, lo más
eficiente (que no aparece prohibido en ninguna parte del Código Procesal Pe-
nal) resulta concentrar todas las discusiones en una audiencia única, al finali-
zar la etapa preparatoria.
¿Por qué afirmamos esto? Porque no podemos perder de vista que cuando un
litigante (el defensor, en este caso) solicita la exclusión de una prueba lo hace
en función a que la misma puede producir un agravio en cuanto a la persona
representada. Partiendo de esa afirmación, resulta bastante evidente que el
agravio concreto que una prueba puede producir al imputado, se dará al mo-
mento del juicio y no en cualquier caso, sino en caso de recibir una sentencia
condenatoria que base su fundamento en la valoración de esa prueba deter-
minada. Como se ve, la etapa preparatoria está bastante lejos de producir un
agravio concreto al imputado a partir de la obtención de una prueba.
Sin embargo, hemos afirmado que el momento para discutir la legalidad y
pertinencia de la prueba es la etapa preparatoria, en función a la necesidad
de permitir que sólo llegue al juicio la prueba obtenida en forma legal y perti-
nente para acreditar los extremos que la acusación sostendrá en su acusación.
En función a ello sostenemos que es necesario, entonces, que previamente a
cerrar la etapa preparatoria, se convoque a una audiencia en la que las partes
presenten sus argumentaciones con relación a la prueba cuestionada por le-
galidad (ha sido obtenida incumpliendo las formas establecidas por la ley) o
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