LA DEFENSA DEL IMPUTADO

Pnnspncrrvas G¡.nANTrsrAS

Lurs Mrcunr RnvN¡. Ar,r¿.no

Iunrsre E»rroRES E.I.R.L.

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 Lurs Mrcunr REvNa Ar,rano

LA DEFENSA DEL IMPUTADO

PgnspncrlvAs G^q.nnNTIsrAS
DERECHO DE DEFENSA
DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
DERECHO A LA PRUEBA
PRUEBA INDICIARIA
coNFESróN srNcERa

ruii{ffi AA
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CENrno i.ri, EsruDlos
d.D.r.choP¿ño EcoñoñicoydeloEñp,..o
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JURISTA
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Espec ¿ ,st¿s en Dere.hó Penal Económ.o y de la tmpresa

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O Luls Mrcu¡r Rryrut Arr¡.no
LA DEFENSA DEL IMPUTADO
PERsprcrrvas GeReNrrsle.s

o IURTSTA EDITORES E.r.R.L.

Jr. Miguel Aljovín N'201 Lima - Perú
Teléfonos: 427 -6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Edición: Octubre 2015
Tiraje: 1,000 ejemplares

O Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N':2014-17819
ISBN : 97 8 - 612- 4184-47 -5

Composición, diagramación y
diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
 PRESENTACION

Aunque la producción bibliográfica nacional en cuestiones asocia-

das al proceso penal ha sido extensa en los últimos años, esta adolece de
dos grandes defectos: Carece de sentido práctico y responde a criterios
de conveniencia que condicionan las propuestas.

En efecto, si uno revisa los contenidos de la mayoría de obra pu-

blicadas en nuestro país apreciará que estas difícilmente se dedican a
examinar los auténticos problemas aplicativos detrás de cada una de las
instituciones procesales. Esto determina que los contenidos de las obras
jurídicas en materia procesal penal se limiten a proponer el estado de la
cuestión, echándose de menos propuestas personales novedosas y más
aún planteamientos críticos frente a los desarrollos de la jurisprudencia.

A esta circunstancia se agrega el hecho de que la mayoría de pu-

blicistas son actores no independientes del sistema de justicia criminal
(|ueces o Fiscales) cuyas propuestas resultan condicionadas por su po-
sición dentro del engranaje judicial.

Esta obra, que reúne una serie de trabajos desarrollados en los últi-
mos años, pretende proponer una visión distinta que partiendo de una
percepción específica del proceso penal, estrechamente vinculada a la
idea de Estado de Derecho, reconozca el sentido y alcance de los dere-
chos procesales del imputado como mecanismo destinado a lograr una
 Lurs Mrcunr Rr,yN¿. ArpeRo

defensa efi,caz de sus intereses. Este punto de partida se encuentra con-

tenido en el capítulo I ("Proceso penal y Constitución).

En la articulación de Ia defens a efi.caz de los intereses del imputado,

los derechos de defensa, de no autoincriminación, derecho a la prueba y
derecho alplazo razonable, desarrollados en los capítulos II a V de esta
obra, constituyen instrumentos de gran utilidad práctica en el propósito
de prevenir la actuación arbitraria de los órganos de persecucióny juz-
gamiento del delito. El nivel de problematización en estos tres capítulos
es, a mi entender, la principal fofialeza de esta parte de la obra.

Los capítulos finales desarrollan dos cuestiones de especial trascen-

dencia en la actualidad: La prueba indiciaria (Capítulo VI) y la confe-
sión del imputado (Capítulo VII), tópicos en los que, además, ha exis-
tido un significativo desarrollo jurisprudencial que hemos tratado de
abordar con cierta profundidad.

Espero que la finalidad perseguida de poner a disposición de la co-

munidad jurídica una herramienta teórica funcional para el litigio y la
defensa penal haya sido conseguida.

El autor.

En San Isidro, a los quince días

del mes de setiembre de 2015
t--
I

Íruucn Gnrunnel

PRESENTACIÓN.... 07

CapÍrulo I
PRocEso PENAL Y coNSTITuclÓw
I. INTRODUCCION.. 17

II. EL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO PRINCIPIO

RECTOR.... 19

. 1. Cuestiones Introductorias... ... ... 19

2. La seguridad jurídica como elemento consustancial del Estado

de Derecho. 2l
3. La utilidad del principio Estado de Derecho- 22

4. El principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito

del Derecho procesal penal.... 26

III. EL DEBIDO PROCESO LEGAL (TORUET Y MATERIAL) Y

PROCESO PENAL. 26

IV. LOS DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO

PENAL. 30

V. LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARAN-

TÍAS DEL PROCESO PENAL: SU SOLUCION.. ... 33
 Lurs Mlcuu RryNa Arp¡.no

Cepírulo II
DERECHO DE DEFENSA

I. EL DERECHO A LA DEFENSA: SUSTENTO CONSTITUCIONAL. 39

II. SU MOMENTO Y SUS BENEFICIARIOS.... 40
III. LAS EXPRESIONES DEL DERECHO A LA DEFENSA: LA DE-
FENSA MATERIAL Y LA DEFENSA TÉCNICA....... 4I
a) la defensamaterial. 4l
b) La defensa técnica.... 5g

CepÍrulo III
EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINARSE.
CONTENIDO ESENCIAL Y PROBTEMAS
PRÁCTICOS FUNDAMENTALES

I. INTRODUCCIÓN
II. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A NO AUTO-
INCRIMINARSE.. ...

III. FUNDAMENTO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA Y LA DIGNIDAD DE LA
PERSONA HUMANA
IV. CONTENIDO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y
. VÍNCULOS CON EL DERECHO DE DEFENSA......... 71
V. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA VINCULACIÓN DEL
DERECHO DE DEFENSA CON EL DERECHO A NO AUTOIN-
CRIMINARSE: LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO COMO
MEDIO DE DEFENSA.. ... ... 73
VI. FUNCIÓN DEL ESTADO EN LA PROTECCIÓN DEL DERECHO
A NO AUTOINCRIMINARSE: LA LECTURA DE DERECHOS
DEL IMPUTADO...... 78
\11 ¿TIENE EL IMPUTADO DERECHO A MENTIR? 81
VIII. ÁMBITO DE COBERTURA Y SUJETOS PROTEGIDOS POR EL
DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE.. 83
IX. LA VALORACIÓN DEL SILENCIO COMO INDICIO DE RESPON.
SABILIDAD PENAL VULNERA EL DERECHO A NO AUTOIN-
CRIMINARSE 87

10
 ÍNorcE GrNr,R.A.r

X. LA UTILIZACIÓN DE LA FALSA JUSTIFICACION COMO IN-

DICIO DE RESPONSABILIDAD PENAL VULNERA EL DERECHO
A NO AUTOINCRIMINARSE. 92

XI. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y OBTENCIÓN COIT'T-

PULSIVA DE LA DECLARACIÓN AUTOINCULPMORIA......... 96

XT. EL DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN, INTERVENCIO-

NES CORPORALES Y MEDIOS DE PRUEBA DETERMINANTES
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 97

XIII DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y LAS GENERALES

DE LEy.. 101

XIV. DERECHO A CONOCER LOS CARGOS Y EIERCICIO DE LA

LIBERTAD DE DECLARACIÓN. IO2

XV DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Y LA TERMINA-

CIÓN ANTICIPADA.. IO2

XVI. EL DEBER PROCESAL DEL IMPUTADO DE COMPARECER

ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.. 103

XVII. CONCLUSIÓN. 104

CepÍrulo IV
DERECHO A LA PRUEBA
I. PLANTEAMIENTO INICIAL. 109

II. CONTENIDO DEL DERECHO A PROBAR. 110

1. EL DERECHO A OFRECER MEDIOS PROBATORIOS NE-

CESARIOS PARA LA DEFENSA. ...... 110

2, EL DERECHO A QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRE-

CIDOS SEAN ADMITIDOS. 116

3. EL DERECHO A QUE SE ASEGURE LA PRODUCCIÓN O

CONSERVACIÓN DE LA PRUEBA. II7
4. EL DERECHO A QUE SE VALOREN ADECUADA Y MO-
TIVADAMENTE LOS MEDIOS PROBATORIOS.... 118

III. LA PRUEBA ILÍCITA: CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUN-

DAMENTALES Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA IDEA DEL
.CONTENIDO ESENCIAT........ I19

I]
 LuIs Mrcunr REyNe Arreno

CepÍruro V
PLAZO RAZONABLE Y
NULIDAD PROCESAI. t25

CapÍrulo VI
tA REGULACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA
EN EL CÓOICO PROCESAL PENAL Y SU APLICACIÓN
EN EL DELITO DE COLUSIÓru NNSTNRT

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.. 145

II. BASE LEGAL..........
. 147
III. ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA 148
1. EL INDICIO O HECHO BASE.... 149
2. EL HECHO PRESUMIDO, HECHO CONSECUENCIA O
CONCLUSIÓN. ...... 15I
3. EL NEXO O RELACIÓN CAUSAL. 151

IV. LOS INDICIOS CONTINGENTES. 152

1. PLURALIDAD DE INDICIOS.. ... I53
2. CONCORDANCIA DE INDICIOS........ 153
3. CONVERGENCIA DE INDICIOS. 154
4, AUSENCIA DE CONTRAINDICIOS. 154
v. EL rNDrCrO DE FALSA JUSTTFTCACTON.. ... lss
VI. LA VALORACION DE LA PRUEBA INDICIARIA. LA TRASCEN- .
DENCIA DE LA DISTINCION ENTRE INDTCIOS DEBILES E IN-
DICIOS FUERTES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PROBA-
BILIDAD EN LA INFERENCIA........ 159
VII. TRASCENDENCIA DE LA INFERENCIA Y DE LA MOTIVACIÓN
DEL PROCESO INFERENCIAL.. 160
VIII. LOS INDICIOS EN EL ÁTT¿SITO DEL DELITO DE COLUSIÓN
DESLEAL... t62
1. EL INDICIO DE ILICITUD ADMINISTRATIVA r62
2. EL INDICIO DE PERJUICIO PATRIMONIAL EN EL COSTO
DE LA CONTRATACIÓN. r64

12
 Írr¡»rcr GENrner

3. EL INDICIO DE PERIUICIO PATRIMONIAL DERIVADO

DE LOS DEFECTOS EN EL BIEN O SERVICIO CONTRA-
TADO. 168

4. INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES COMO INDICIO

DE CONCERTACIÓN... 169
5. INEXPERIENCIA DE LA PERSONA NATURAL O JURÍDI-
CA CONTRATADA COMO INDICIO DE CONCERTACIÓN
ILEGAL.. I7O

6. EL COMPORTAMIENTO POSTERIOR COMO INDICIO DE

INTERVENCION EN EL ACUERDO COLUSORIO............. I7O
.7. LOS ANTECEDENTES DELICTIVOS O DE ILICITUD AD-
MINISTRATIVA...... 172

8. LA POSICIÓN DOMINANTE DEL IMPUTADO EN LA ESTRUC-

TURA FUNCIONAL ADMINISTRATIVA.... 173

\,1[. CONCLUSIONES. 175

CapÍrulo VII
EL BENEFICIO PROCESAL DE CONFESIÓN SINCERA
Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, CON ESPECIAL
REFERENCIA AL ACUERDO PTENARIO N" 1-2005/ESV-22

I. ELEMENTOS DEFINITORIOS DE LA CONFESIÓN SINCERA

EN LA JURISPR.UDENCIA DE LAS SALAS PENALES DE LA
CORTE SUPREMA. 179

¡.) L,r "pspoNreNErueo" DE LA coNFEsIóN srNcsRA.... ... .......... 182

b) La "uniformidad" de la confbsión sincera... 183

c) La "veracidad" y'toherencia" de la conf'esión sincera. 184

d) La "utilidad" de la confesión sincera. 185

II. EL FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 185

III. CONSECUENCIAS APLICATIVAS DE LA IDENTIFICACION DEL

FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ARTÍCULO 136'DEL CODIGO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 187

1. ¿La confesión sincera es un medio de mejoramiento moral del

ciudadano?. 187

13
 Lurs Mrcurl Rrv¡,¡¡. ALrnRo

2. ¿Existen límites temporales para la confesión sincera? 188

3. ¿Es procedente la reducción de la pena por confesión sincera

en casos de flagrancia? ... ... ... 190

4. ¿Es procedente Ia reducción de la pena por confesión sincera

en casos de cuasi-flagrancia? 191

5. El beneficio procesal de Confesión Sincera ¿Obligatorio o fa-

cultativo? 192
6. La pena en los supuestos de confesión sincera y el principio
de proporcionalidad como límite a tal reducción. ... ... 194
7. Confesión sincera y responsabilidad civil ex delito. 195

t4
 CapÍrulo I
PROCESO PENAT Y CONSTITUCIÓru
I. . INTRODUCCIÓN.
El desarrollo doctrinario, legislativo (ordinario y constitucional)
y jurisprudencial del Derecho procesal penal ha propiciado el redes-
cubrimiento de una serie de principios y garantías consustanciales a la
actuación de los órganos encargados de la administración de justicia
penal. La conjunción de estos principios y garantías permiten afirmar la
materialización y concreción del derecho al debido proceso, de natura-
leza constitucional y supranacional.

Muchos de los derechos, principios y garantías que conforman el

derecho al debido proceso, tienen reconocimiento constitucional. Este
reconocimiento constitucional de algunos de estos derechos, principios
y garantías se vincula con la relación conflictiva que suele existir entre el
proceso penal y los derechos fundamentalesf '1, que ha motivado que el le-
gislador constitucional haya optado por resolver esos conflictos en propia
sede constitucional. De allí que se aluda en la actualidad a una "relación
mutuamente necesaria' entre Constitución y Derecho procesall'], que se

TIEDEMANN, Klaus. "El Derecho procesal penal'l en: Roxin, Claus/ Arzt,
Günther/ Tiedemann, Klaus. Introducción al Derecho penal y al Derecho procesal
penal, traducción de Luis Arroyo Zapatero y Iuan- Luis Gómez Colomer, Ariel,
Barcelona, 1989, p. 134; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal,
volumen I, reimpresión de Ia primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p. 49.
ENRIQUE ANAYA, Salvador. 'Aplicación de la Constitución y Derecho
procesal constitucional", en: Castañeda Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal
constitucional, tomo I, furista, Lima, 2004, p. ll7.

t7
 Lurs Mrcusr REyNa Arreao

sostenga que el Derecho procesal penal es un "derecho constitucional

reglamentado»t3l o que se subraye el carácter limitador del Derecho penal
que tiene la Constitución políticatal.

se puede decir que el respeto de los derechos fundamentales fi-

jados por la constitución política en el ámbito del proceso penal sir-
ve como baremo para establecer el carácter liberal o autoritario de
un Estadotsl. Por eso no es de extrañar que GOLDSCHMIDT sos-
tuviera "la estructura del proceso penal de una nación no es sino
el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de una
constitución"16l, que claus RoxIN haya descrito al Derecho procesal
penal como "el sismógrafo de la Constitución del Estado"tTl y que el
profesor MUNoz coNDE destaque el carácter'directamente ideo-
lógico" que tiene el Derecho procesal penal debido a que 'tualquier
opción que se adopten en sus instituciones fundamentales refleja in-

l3l PASTOR' Daniel. "El encarcelamiento preventivo'] en: El mism o. Tensiones

fundamentales o persecLtción penal sin límites?, Del puerto Editores,
¿Derechos
Buenos Aires, 2004, p. 149.
KUHLEN, Lothar. "¿Es posible limitar el Derecho penal por medio de un
concepto material del delito?'l en: \\blter, fürgen & Freund, Georg (Eds.). E/
sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la peno y proceso
penal, traducción a cargo del Área de Derecho penal de la univársitai lo-p.u
Fabra, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. r37. categórica es la afirmación del
Tribunal constitucional en Sentencia del 15 de noviembre de 2001 (Exp. N.
005-2001-AI/ TC): "El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por
la constituciór¡. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con
los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al
hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido"; Sentencia disponible
en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional,lurista,
Lima, 2005, p. 208.
tsl BACIGALUPo, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, Marcial pons,
Madrid, 200, p. 1332.
citado por: ARMENTA DEU, Teresa. "principios y sistemas del proceso
penal español", en: Quintero Olivares, Gonzalo & Morales prats, Fermín
(coordinadores). E/ nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria
del Prof. losé Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, pamplona, ZfiOL p. SZt.
RoxIN, claus. Derecho procesal penal, fradtcción de Gabriela córdoba y Daniel
Pastor revisada por |ulio Maier, Editores del puerto, Buenos Aires, 200b, p. 10.

18
 Pnocrso PrN¡.r, v CoNsrtruclóN

mediatamente una determinada imagen del individuo, del Estado y

de la sociedad"[8],[e].

La importancia de ésta relación entre Constitución y proceso pe-

nal si se toma en consideración el importante papel -más allá de los
defectos de algunas de sus resoluciones- asumido por el supremo inter-
prete de la Constitución. Merced a la labor del Tribunal Constitucional
el papel de la Constitución del Estado ha dejado de ser simbólico para
aproximarse a la realidadt'ol.

II. . EL PRINCIPIO DE ESTADO DE DERECHO COMO PRINCIPIO

RECTOR.

L. Cuestiones Introductorias.
Aunque no existe un expreso reconocimiento constitucional de
este principio, es de común opinión el hecho de que la idea de Estado de
Derecho aparece como wafuente de interpretación y de identifcación de
lo s der e ch os fun dam ent ale stt') .

En el Derecho público, como resalta BACIGALUPO, parece existir

consenso en que -al menos de momento- no es posible encontrar una
respuesta segura en relación al contenido y significado del modelo de
' Estado de Derechott2l.

t8l MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal,

segunda edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 14.
tel Destacan también el carácter "ideológico' o "político" del Derecho procesal:
TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., p. 140; CAFFERATA NORES, José. Cuestiones
actuales sobre el Proceso penal, tercera edición, Del Puerto, Buenos Aires, 2003
p. 03; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. La garantía procesal del debido proceso,
Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 10.
tr0l TOCORA, Fernando. Principios penales sustantivos, Temis, Bogotá' 2002,
pp.2r-22.
lrrl RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2005, pp.95-96.
It2) BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 81.

t9
t--
Lurs Mrcuu RsyNe Arreno

Frente a esta imposibilidad de fijar una identificación cerrada del

Estado de Derecho se recurre a considerar a este modelo estatal mas
como un principio directivo que encuentra concreción en cada situación
o ámbito específicotr3l. El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha
configurado los rasgos del principio de Estado de Derecho como princi-
pio directivo: "El principio de Estado de Derecho pertenece a los prin-
cipios generales y a las ideas directrices, que influyeron la totalidad de
la imagen preconstitucional de la cual partió el legislador, que no se ha
compactado en un principio legal especial, en la medida que no ha sido
precisado y moldeado en preceptos particulares de la Constitución es-
crita,'ni está contenido en mandatos y prohibiciones de rango consti-
tucional, determinados de manera detallada, sino que es un principio
constitucional que requiere una concreción dependiendo de las condi-
ciones materiales"tral. Esto quiere decir que el modelo de Estado de De-
recho debe también encontrar concreción en cada ámbito específico del
ordenamiento jurídico y por ello encontrar concreción en el Derecho
penal material y formal.

Ahora, tampoco es que cada disposición del ordenamiento jurídico

penal suponga necesariamente una concreción del Estado de Derecho
como principio directivo. Por ejemplottsJ, cuando el legislador decida
incriminar una determinada conducta en salvaguarda de un determina-
do interés jurídico o cuando decide estructurar la cuestión de la parti-
cipación de modo unitario o diferenciado, ello no supone que esas de-
cisiones concreten la idea de Estado de Derecho pues aunque en algún
caso puedan ser decisiones tomadas utilizando el referente de la Cons-
titución, ello no supone que todas las decisiones de política legislativa

BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 81.

Sentencia de|26de febrero de 1969 (2 BvL 15,23168); extraída de: SCHWABE,
fürgen (comp.). Cincuenta años de lurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán, traducción de Marcela Anzola, Ediciones furídicas Gustavo
lbátrc2, Medellín, 2003, pp. 402-404.
Utilizo ejemplos propuestos por Enrique Bacigalupo, véase: BACIGALUPO,
Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 82.

20
 Pnocpso PsNer v CoNsrtruclóN

en materia penal sean modos de concreción del principio de Estado de

Derecho.

El principio de Estado de Derecho encuentra concreción en el De-

recho penal a través de aquellos principios penales que se refieren a "la
previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los límites de
dicha acción"t'61; es decir, aquellos referidos al valor seguridad jurídica:
Los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y de non bis
in ídem.

' 2. La seguridad iurídica como elemento consustancial

del Estado de Derecho.
La seguridad jurídica, a pesar de ser considerado un valor consus-
tancial a la idea de Estado de Derecho, no ha sido un tema de análisis
recurrente por parte de la doctrinatrTl. Es cierto que se trata de un valor
connatural al Estado de Derechotta], pero no se ha explicado con sufi-
ciencia las razones de tal consustancialidad.

La relación íntima que vincula a Ia seguridad jurídica con la noción

de Estado de Derecho se ubica en Ia propia naturaleza del Estado de De-
recho. El Estado de Derecho es "aquel en el que los ciudadanos pueden
calcular anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido espe-

tl6l BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 82; vinculando

también el principio de Estado de Derecho con Ia idea de seguridad jurídica,
aunque le otorga a la idea de Estado de Derecho una posición secundaria
comó criterio limitador de Ia política criminal: CUAREZMA TERÁN, Sergio.
"La Constitución de la Nación Nicaragüense en un Estado Social de Derecho",
en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años
de la Constitución Política: Vigencia y desafíos, INE), Managua, 2008, p. 41
DÍAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmática jurídica y
la política criminal, Colex, Madrtd, 1991, p. 25.
fr7) BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, p. 225.
lr8l Por ésta razónMarcial Rubio señala con corrección que el principio de seguridad
jurídica es un "principio que transita todo el ordenamiento'; véase: RUBIO
CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 96.

2l
 Lurs Mlcupr RnyNe Arpano

cífico; es decir, cómo se comportarán otros individuos y como lo hará

el Estado"tle1. Esta idea del Estado de Derecho enlaza con una exigencia
social fundada en la necesidad de contar con orientaciones y pautas se-
guras que permitan una toma de decisiones (individuales y colectivas)
más previsible y segura.

El Tribunal Constitucional Federal alemán ha señalado a este res-

pecto: "El postulado de la seguridad jurídica, inmanente al principio del
Estado de Derecho, exige que el ciudadano puede prever las posibles
intervenciones del Estado en su contra, y que pueda comportarse en
forma. corre sp ondiente" tzol.

De modo bastante similat el Tribunal Constitucional peruano, en

sentencia del 30 de abril de 2003 (Exp. N' 00|6-2OOZ-AIITC) ha indi-
cado respecto al principio de seguridad jurídica: "El principio de la se-
guridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional
de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los
poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por
el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y
que consolida la interdicción de la arbitrariedad..ll

3. La utilidad del principio Estado de Derecho.

Esta fuera de toda discusión en la actualidad el hecho de que es
el Derecho penal -material y formal- la esfera del orden jurídico que
requiere de mayores niveles de garantía frente a cualquier posible arbi-
trariedad desde el Estadot2ll.

rrer BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, p.226.

r20r Sentencia del 26de febrero de L969 (2 BvL 15,23168); extraída de: SCHWABE,
)ürgen (comp.). Op. Cit., pp. 402-404.
r2t) PALAZZO, Francesco. "Estado constitucional de derecho y Derecho penal
(Consideraciones comparadas a propósito de la reforma constitucional argentina
de 1994), traducción de Virginia Sánchez, en: Revista Penal, No 2, praxis,
Barcelona, L998, p. 49.

22
 Pnocsso P¡Ner v CoNsrIrucIóN

Pero esta constatación nada dice sobre la capacidad de rendimiento

de la idea de Estado de Derecho frente a esta misión de garantía a favor
del Derecho punitivo y de los ciudadanos en relación al Derecho penal,
por ello es que se llega a decir que la noción de Estado de Derecho "no
garantiza desde luego la mejor justicia posibls"tzzl.

Entonces ¿De qué sirve el concepto Estado de Derecho si no es para

la realización de una mejor justicia? La utilidad de una estricta sujeción
a los parámetros fijados por la idea de Estado de Derecho se encuen-
tran en la garantía política que supone su utilización, como herramienta
contra cualquier posible instrumentalización del Derecho penal mate-
rial y formal. Esta instrumentalización del Derecho penal (y procesal
penal) - frente a la cual el principio de Estado de Derecho se opone- se
manifiesta en las contiendas políticas, en donde el sucesor trata de des-
truir políticamente -a través del Derecho penal- al sucedido y vicever-
sa. Mediante el principio de Estado de Derecho y la división de poderes
implícita a tal principio es posible conseguir una limitación del ejercicio
del ius puniendi estatal a los órganos constitucionalmente legitimados
para ello.

La idea de Estado de Derecho permite pues una utilización racional

del Derecho penal (realizado a través del Derecho procesal penal) por
parte de la administración de justicia, frente a la posible contingencia
de un poder político (ejecutivo y legislativo) ansioso de valerse del ius
puniendi estatal para acabar con sus opositores políticos o de utilizar al
sistema penal con fines políticos.

Del primer caso (utilización del ius puniendi para acabar con sus
opositores políticos) tenemos muchos ejemplos en nuestro pasado re-
ciente. El pasado y el actual régimen político se han valido del Sistema
penal para derrotar o diezmar las fuerzas de sus opositores políticos; del
mismo modo, la oposición política ha recurrido también a la justicia
penal para afectar al régimen de turno.

Í22) PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 49.

23
 Lurs Mrcunr Rr,yNe Arreno

Del segundo caso, la victimología parece ser campo de prueba

de tales estimaciones. El discurso de protección de los derechos de las
víctimas ha sido siempre un argumento constante de los políticos en
las contiendas elector.rtzrJ, al punto de sostenerse la existencia de una
"victimagógia"Í241.

La utilidad del principio del Estado de Derecho se pone en eviden-

cia frente a un cada vez más usual 'desplazamiento del centro de gra-
vedad de la normativa penal hacia el poder ejecutivo't251. Este desplaza-
miento de los procesos de criminalización primaria (formación de la ley
penal) desde el Poder Legislativo hacia el Poder Ejecutivo se manifiesta
mediante la arremetida y casi predominio que tienen en la actualidad
las leyes penales originadas en el ejecutivo a través de la concesión de fa-
cultades legislativas a este poder del Estado. Hay que recordar que nues-
tro propio Estatuto penal encuentra su origen en este tipo de facultades.

Asimismo, aunque con menor intensidad, el desplazamiento del

que hablamos se manifiesta en las denominadas leyes penales en blanco
en donde la normativa que complementa la tipicidad suele provenir del
Poder Ejecutivo. Lo mismo ocurre en los ámbitos en donde el Derecho
penal se muestra subsidiario del Derecho Administrativo, sobre todo en
los casos de subsidiariedad de acto, en donde la relevancia penal de una

f23l HÓRNLE, Tatjana. "Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de Ia

víctima'l traducción de Luis Reyna, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coordinador).
Victimología y Victimodogmática. Una aproximación al estudio de la víctima en
el Derecho penal, Ara Editores, Lima,2003, p. 145; también en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel (Director). Derecho, proceso penal y victimología, Ediciones furídicas
Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 106- 107; HÓRNLE, Tatjana. Determinación de la
pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en
Alemania, traducción de favier Cadenas, María Martín y Luis Reyna, Fabián
Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 79.
f24) Críticamente: CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la víctima e imputación
objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de uíctima
y autor en actividades arriesgadas, segunda edición, |M Bosch, Barcelona,2001,
p.230.
PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 51.

24
 PRocrso PrNar y CoNsrnucróN

conducta queda supeditada a una decisión administrativa, proveniente

del Poder Ejecutivo.

El principio de Estado de Derecho es de utilidad también para en-

frentar el 'desplazamiento del centro de gravedad de la normativa penal
hacia el poder ejecutivo" en los procesos de criminalización secundaria,
es decir, en el momento de aplicación de la ley penal por parte del Juez. Si
partimos de la idea de que la Constitución aparece como fuente principal
de inspiración del operador de justicia penal, pues en ella se traducen
en plenitud los valores reconocidos por el contrato social y que el legis-
lador ordinario no puede -o no quiere- plasmarlos en la legislación co-
múnt'ul, la utilización y respeto del principio de Estado de Derecho sirve
para realizar el principio de división de poderes, de independencia de la
administración de justicia y asimismo garantizar el derecho a contar con
un juez imparcial, legitimando al propio Estadot27l. Puede idea puede
expresar también a sentido inverso: El proceso penal aparece como un
mecanismo de protección de la Constitución y del Estado de Derechot2sl.

Es el carácter dinámico que -como observamos- tiene la idea de

Estado de Derecho el que lo afr.anza como principio directivo del orden
jurídico y que exige -por otra parte- una continua verificación de su
vigencia y respeto. El Tribunal Constitucional ha indicado al respecto:
"El Estado democrático de Derecho está, pues, sujeto a un plebiscito de
todos los días" (S.T.C. del29 de enero de 2004, Exp. N' 015-2001-AI/
TC y 016-2001-AI/TC). Esto es absolutamente lógico pues -como pre-

126) PALAZZO, Francesco. Op. Cit., p. 53.

rz7) BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechosfundamentales,p. 47; SCHMIDT,
Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal,
traducción de José Manuel Núñez, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 195, pp.270-271,7; HOUED VEGA, Mario. "La independencia del Juez'l
en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años de
la Constitución Política: Vigencia y desafíos, INEf, Managua, 2008, p. 143.
r28l GRIJALVA SILVA, Silvio. "El debido proceso como garantía constitucional", en:
Castro Rivera, Edwin & Cuarezma Terán, Sergio (Directores). A 21 años de la
Constitución Política: Vigencia y desafíos, , INE), Managua, 2008 p. 147.

25
 Lurs MrcuEr REvr.¡e Arreno

cisa RUBIO CORREA- "el Estado social y democrático del Derecho no

es una cosa que existe. Por el contrario, está en continuo hacerse: solo
existe si en cada circunstancia funciona como ¡s,1"[2e1.

4. El principio de interdicción de la arbitrariedad en el

ámbito del Derecho procesal penal.
Todo lo antes indicado nos coloca frente a lo que se conoce como
principio de interdicción de la arbitrariedad que -a decir de Marcial RU-
BIO CORREA- "tiene el significado de prohibir el uso arbitrario del po-
der.dentro del Estado y del Derecho»t3o] y cuya aplicación en el ámbito
del Derecho procesal penal supondría"la interdicción de la arbitrarie-
dad en el ejercicio del poder penal estatal"t3ll.

El Tribunal Constitucional peruano, en Sentencia del 05 de julio

de 2004 (Exp. N" 0090-2004-AA/TC), alude al principio de interdicción
de la arbitrariedad del modo siguiente: "De allí que desde el principio
del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbi-
trariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico
y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho; b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece
como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión..ll

III. EL DEBIDO PROCESO LEGAT (FORMAI Y MATERIAL) Y

PROCESO PENAI.
La justicia penal, al comprometer uno de los valores más preciados
del ser humano -como es la libertad- y por suponer la confrontación

I2e) RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 338.

r30r RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 167.
[3r] PASTOR, Daniel. "El llamado 'impacto' de los tratados de derechos humanos
en el derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal", en: El
mismo. Op. Cit., p.95.

26
 PnocEso PrNer v CoNstrruclót'¡

más intensa que tiene el ciudadano con el Poder del Estadotrzl, debe en-
contrarse rodeada de aquellas garantías que avalen su afectación sólo en
los casos estrictamente necesarios, es decir, en aquellos donde se halla
comprobado judicialmente la culpabilidad del agente y que se satisfa-
gan a su vez los requerimientos de merecimiento y necesidad de pena.
Siempre que éste conjunto de garantías concurra en el proceso penal
estaremos ante el denominado'debido proce56"[3:1.

La garantía del'debido procesol conforme precisa MIXÁN MASS:

'ts una célebre conquista político- jurídica lograda en el siglo XIII y hoy
al finalizar el siglo XX es toda una categoría del conocimiento jurídico
positivizada en el Derecho internacional público sobre Derechos Hu-
manos, así como en muchas Constituciones políticas y en la mayoría de
los Códigos procesales correspondientes"t3nl.

El origen histórico del derecho al debido Proceso o, en términos in-

gleses, due process of law, se encontraría en el"law of the land" al que
alude la Carta Magna de 1215 inglesa, cuyos componentes esenciales
venían dados por el habeas corPus, el juicio por iguales y otros derechos
procesalest3sl.

f32) TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., P. 133.

I33l
Una visión panorámica puede obtenerse de la revisión de: CATACORA
GONZÁLES, Manuel. "El debido proceso penal y los principios que lo garantizan',
en: Revista lurídica del Ministerio Público, Lima, 1990, p. 15 ss.; NOVAK, Fabian
& MANTILLA, fulissa (coords.). Las garantías del debido proceso. Materiales de
Enseñanza, primera edición, Instituto de Estudios Internacionales, Lima, 1996;
MIXÁN MÁSS, Florencio. "El Debido Proceso y el Procedimiento Penal", en'. Vox
/arls, suplemento, Universidad de San Martín de Porres, Lima, 1995; MIXÁN
MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la invest,igación de la
prueba.,
-César.
Ediciones BLG, Trujiilo, 2005, p 301 ss.; SAN MARTÍN CRstRO,
Op. Cit., p. 54 y ss.; VEGA BILLÁN, Rodolfo. Derecho procesal penal
explicado con sencillezss., segunda edición, Gaceta |urídica, Lima' 2003' p. 96.
[34] MIXÁN MASS, Florencio. "El Debido Proceso y el Procedimiento Penal", p. 03'
t3sl ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Proceso penal y garantías constitucionales,
Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Guayaquil,2005' p. 47; CUBAS
VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, sexta edición, Palestra, Lima, 2006,
p. 54; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. Op. Cit., p. 234; LANDA, César. Teoría
 Lurs Mrcurr RpyNre Ar¡eRct

En efecto, la Carta Magna (Cap. XXXIX 39) precisaba: "ningún

hombre libre podrá ser arrestado, detenido o preso, o desposeído de su
propiedad, o de alguna forma molestado, y no iremos en su búsqueda,
ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de enjuiciamiento legal de
sus pares y por la ley de la tierra'l Con esta declaración, hecha por los
barones de Normandia, buscaba poner un límite al abuso y arbitrarie-
dad del Rey |uan sin tierra.

El debido proceso y el derecho fundamental a tenerlo se encuen-

tran positivizados tanto en el ámbito de normas de derecho internacio-
nal público, en sede constitucional, como en la legislación interna de
Derecho penal formal y resulta consecuencia -como indica GARCÍA
MORILLO- "de la reserva al Estado del monopolio del uso legítimo de
lafiierzd't361. Lógico, si el Estado quiere reservarse el derecho de utilizar
la fuerza contra sus ciudadanos, debe al menos crear las condiciones
para que estos actúen dentro de márgenes mínimos de libertad.

El debido proceso puede conceptualizarse como "un derecho com-

plejo que entraña un conjunto de garantías constitucionales"tsTl que se
realizan a lo largo del proceso. Esta definición compatibiliza con las
propuestas conceptuales proporcionadas por la doctrina del Tribunal
constitucional que alude al debido proceso como: "derecho genérico
hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetiva-

del Derecho procesal constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 195; ESPINOSA-

SALDAÑA BARRERA, Eloy. Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y
debido proceso, Ara Editores, Lima, 2003,p.412. (Este ú]timo, no obstante, lo ubicá
únicamente como un antecedente, ubicando la carta de naturaleza del 'debido
proceso" en la Quinta Enmienda de la constitución Federal Norteamericana);
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo,
Ara Editores, Lima, 2001, p. 182 ss.
[36]
GARCÍA MORILLO, Joaquín. "El derecho a la tutela judicial", en: López Guerra,
Luis/ Espín, Eduardo/ García Morillo, |oaquín/ Pérez Tremps, pablo/ satrústegui,
Miguel. Derecho Constitucional, volumen I, Tirant Io Blanch, Valencia, 1994,
p. 315.
I37l MESIA, carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional, Fondo Editorial
del Congreso de la República, Lima, 2004, p.33t.

28
 PRocsso PENer y CoNstrrucróN

mente reconocidas en la Constituciód' (S.T.C., del 19 de enero de 2001,

Exp. N' 0665-2000-HC/TC); como: "aquel derecho que tiene toda per-
sona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano jurisdiccional
el respeto a un conjunto de principios procesales" (S.T.C., del09 de abril
de 1999, Exp. N' 0612-1998-AA/TC); también como: "el cumplimiento
de todas las garantías y normas de orden público que deban aplicarse
a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho'(S.T.C.,
del24 de marzo de 2003, Exp. N' 426-2003-AA/TC); finalmente como:
"garantia procesal compuesta por un conjunto de principios y presu-
puestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso para asegurar
al ju§ticiable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado" (S.T.C.,
del29 de enero de 2003, Exp. N' 2940-2002-HC/TC); y que concilian a
su vez con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: El debido proceso legal es "el derecho de toda
persona de ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo ra-
zonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada en su contra o para la determinación de los
derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera' (Sentencia
de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Genie Lacayo
vs. Nicaragua'l § 7a).

Siendo -como se observa- un derecho genérico, complejo que eng-

loba y viabiliza la realización de diversas garantías constitucionales de
orden procesal, tiene también categoría de derecho fundamentall3s). Su
condición de derecho fundamental le otorga ese doble cariz de derecho
subjetivo y derecho objetivolpJ.

Aunque en sus orígenes el principio del"due process of law" ("de-

bido proceso legal") implicaba únicamente sujeción a la legalidad, ac-

f38l
LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional, p. 196; ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy. Iurisdicción constitucional, impartición de justicia
y debido proceso, p.38.
I3el
LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional, p. 196.

29
 Lurs Mrcuru R¡yNe Ar¡eR<t

tualmente, a partir de la evolución del pensamiento político- jurídico

y de la experiencia histórica, dicho principio ha adquirido relevancia
axiológica, dejando de lado exigencias meramente formales en busca de
"que la actuación procedimental esté siempre comprometida con aplicar
con justicia el Derecho justo, evitando en todo tiempo y lugar lapráctica
del disvalor, impidiendo la infracción o distorsión de los principios de la
'administración de Iusticia"'t4,]. Por eso en la actualidad se suele distin-
guir entre debido proceso formal y debido proceso materialtar).

El debido proceso formal supone el conjunto de garantías con que

cuenta el justiciable durante todo proce so. El debido proceso material su-
pone -a partir del debido proceso formal- la realización del valor justicia
a través de criterios de razonabilidadt42l y proporcionalidad que permi-
ten a su vezla realización del principio de no arbitrariedadta3l.

ry. LOS DERECHOS, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS DEL PROCESO

PENAI.
dijo anteriormente, el derecho a un debido proceso legal es uno
Ya se
de los derechos fundamentales del ciudadano, que sólo encontrará plas-
mación a partir de la satisfacción de ciertos marcos mínimos o elementos

[40] MIXÁN MASS, Florencio. "El Debido proceso y el procedimiento penal'l

pp.23-24.
Distinción que, surge de la doctrina constitucional que desarrolla la materia y
que tratamos de recoger en este texto.
Principio que -como bien indica Bustamante Alarcón- no debe confundirse con la
idea de "racionalidad" que alude al "respeto de las reglas y principios de la lógica'
en tanto que la razonabilidad se refiere a "un juicio de los valores, intereses o
fines involucrados"; al respecto: BUSTAMANTE ALARCóN, Reynaldo. Derechos
fundamentales y proceso justo, p. 162 ss.; similar en la distinción: TOCORA,
Fernando. Op. Cit., pp.2l-22.
BIDART cAMPos, Germán. compendio de Derecho constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 2004, pp. 70-71; SAGüES, Néstor pedro. Elementos de derecho
constitucional, tomo 2, reimpresión de Ia tercera edición, Astrea, Buenos Aíres,
2001, pp. 756-757; CASTILLO CORDOVA, L:uis,. Hábeas Corpus, Amparo y
Hábeas Data, Ara Editores, Lima,2004,pp.66-67; ip¡1,t. Comeitarios al Códi§o
procesal constitucional, Ara Editores, Lima, 2004, p. 147.

30
 Pnocnso PnNer v CoNsurucróN

que ubiquen el proceso penal dentro de las premisas propias de la noción

de Estado de Derecho. Todos estos elementos conformantes de la idea de
debido proceso legal -que a decir de ROXIN es'tl mandato superior del
Derecho procesal p€nal"t¿¿l- son los que aquí analizamos bajo Ia denomi-
nación: "Derechos, principios y garantías del proceso penal"t4sl.

Hay que recordar que la idea del debido proceso legal es resultado de
la reubicación del ciudadano frente al poder estatal. El ciudadano ocupa
ahora un papel preponderante, dejando de lado la condición de objeto
de proceso. Este nuevo posicionamiento del ciudadano- bien sostiene
MORENO CATENA: "vino acompañado del tránsito del Derecho penal
de altor al Derecho penal de hecño, de modo que la represión no tenía
como referente a una persona, sino un hecho delictivo"laó].

Aunque es sumamente complicado establecer criterios clasificato-

rios de estos "Derechos, principios y garantías del proceso penal'] debido
a la íntima relación e incluso superposición que existe entre uno y otro
derecho, principio y garantía, recurrimos a la clasificación hecha por
el Catedrático Alemán Claus ROXINt4Tl por parecernos más coherente.

ROXIN establece cuatro distintos niveles de clasificación de los de-

rechos, principios y garantías del proceso penal: Principios de inicia-
ción del proceso penal; Principios de realización del proceso; Principios
probatorios y Principios referidos a la forma. Aunque su clasificación
nos parece bastante atractiva por su coherencia, debo reconocer que en
algunos puntos he disentido con ella, por lo que he optado por realizar
ciertas modificaciones de forma.

f44l ROXIN, Claus. Op. Cit., p.79.

[4s] Prescindimos de realizar un análisis histórico de la cuestión que puede ser
ubicado en otros textos, como el de: HENDLER, Edmundo (comp.). Las garantías
penales y procesales. Enfoque histórico- comparado, passim, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001.
MORENO CATENA, Víctor (Director). El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia
y formularios, tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 165.
147)
ROXIN, Claus. Op. Cit.,p.77.

31
 Luts Mrcunr Rrvxa Arp.rno

La clasificación queda entonces como sigue:

1. Los principios de iniciación del proceso penal:

1.1. El principio de oficialidad.

1.2. EI principio acusatorio.
1.3. El principio de legalidad procesal.
1.4. El principio del juez natural o predeterminado por ley.
1.5. El principio de tutela jurisdiccional efectiva.
2. Los principios de realización del proceso:

2.1. Principio de estricta sujeción a la ley.

2.2. E| principio de defensa.

2.3. E| principio de celeridad.

2.4.ELprincipio de presunción de inocencia.
2.5- El derecho a la motivación de resoluciones judiciales.

2.6. El principio de congruencia.

2.7. El principio "non bis in idem".

2.8. El principio de proporcionalidad.

2.9. Elprincipio de preclusión o eventualidad.

210. El principio de pluralidad de instancias.

3. Los principios probatorios.

3.1. El principio de inmediación.

3.2.Elprincipio de in dubio pro reo.

4. Los principios referidos a la forma:

4.1. Principio de formalidad.

4.2. Principio de oralidad.

4.3. Principio de publicidad.

32
 Pnoc¡so PrNer v CoNsrrrucróN

V. LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, PRINCIPIOS Y GA-

RANTÍAS DEt PROCESO PENAL: SU SOLUCIÓN.
Los principios y garantías del proceso penal tienen -la mayoría
de ellos- raigambre constitucional. La dinámica del proceso penal evi-
dencia una dinámica dialéctica que provoca, en no pocas ocasiones,
colisiones entre estos derechos procesales fundamentales. En efecto, a
través del proceso penal se busca realizar el Derecho penal evitando la
afectación de los derechos fundamentales del ciudadanot¿sl. La solución
a los problemas de Índole aplicativa que puedan derivar del conflicto
entre derechos fundamentales dentro de un proceso penal no es cues-
tión sencilla.

Y no lo es, en primer lugar, porque los derechos fundamentales no

suelen tener un orden preestablecido de valores que defina normativa-
mente la solución. La doctrina constitucional más autorizada ha desta-
cado el condicionamiento recíproco existente entre los diversos derechos
fundamentales; HABERLE precisa al respecto: "Todos los derechos fun-
damentales se encuentran en una relación más o menos estrecha entre
sí. Se garantizan y se refuerzan recíprocamente"[ae]. En segundo térmi-
no, porque en la dinámica del proceso penal son variables los diversos
confrontes que pueden existir entre derechos fundamentales.

El recíproco condicionamiento existente entre los derechos funda-

mentales impone la necesidad de un obligado equilibrio entre los mis-
mos en virtud del cual "se realiza la inserción de los bienes constitucio-
nales en el cuadro integral de la Constitución'ts0l.

PASTOR, Daniel. 'Acerca del derecho fundamental alplazo razonable de duración

del proceso penal'l en: Jueces para la Democracia, N" 49, Madrid, 2004, p.51.
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, traducción
del italiano de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1997, p. 66.
ruIBERLE, Peter. Op. Cit., p. 95.

33
 Lurs Mrcurr RsyNe ArreRo

En este contexto, la solución práctica de los problemas que dimanan

de la colisión de derechos fundamentales en el interior de un proceso
penal puede encontrarse recurriendo al contenido esencial del derecho
fundamental que viene a ser el limite inmanente del mismo y mediante
el cual es posible el equilibrio antes aludido.

La doctrina y jurisprudencia han reconocido que ningún derecho,

incluso los fundamentales, tiene carácter absolutotsrl. Todos los dere-
chos fundamentales pueden ser parcialmente restringidos o limitados.
En ese sentido, puede observarse la declaración hecha en la Sentencia
del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003 (Exp. N' 0|0-ZOO2-
AI/TC, fundamento § 127): "en el Estado Constitucional de Derecho,
por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de
manera absoluta, pues éstos pueden ser limitados, ya sea en atención a
la necesidad de promover o respetar otros derechos fundamentales, ya
sea porque su reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en
el cual existen también reconocidos una serie de principios y valores
constitucionales" [52].

Las restricciones o limitaciones que puede sufrir un derecho fun-

damental, tienen a su vez sus propias limitaciones. Estas limitaciones
vienen planteadas por el contenido esencial del derecho fundamental
que aparece -parafraseando a PRIETO SANCHÍS- como "límite de
los límites"ls3l. El Tribunal Constitucional ha precisado que "para que
una limitación del derecho no sea incompatible con los derechos cons-

AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. 'iPuede prohibirse la revisión del

expediente cuando aún no se ha rendido la instructiva? Entre la reserva de Ia
instrucción y el derecho de defensa del inculpado', en Actualidad lurídica, N"
135, Gaceta Iurídica, Lima,2005, p. 105, CASTILLO CORDOVA, Luis."Hábeas
Corpus, Amparo y Hábeas Data en regímenes de excepciónl en: Castañeda
Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal constitucional, tomo II, |urista, Lima,
2004, p. 1018; MESIA, Carlos. Op. Cit., p. 33.
fs2l Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. lurisprudencia penal constitucional,
p.274.
PRIETO SANCHÍS, L'¡is. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002, p. 58.

34
 PRocsso P¡Ner v CoNsurucIóN

titucionales a los que restringe, ésta debe respetar su contenido esen-

cial" (Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003,
Exp. N' 010-2002-AI/TC, fundamento § t28¡tunl.

El contenido esencial del derecho fundamental ha sido definido

por el Tribunal Constitucional como "el núcleo mínimo e irreductible
de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya afecta-
ción supondría que el derecho pierda su esencid't551.

Esta mención, tan solo genéricat56l, de los alcances de la idea del

cqntenido esencial de los derechos fundamentales permite identificar
la utilidad de tal noción en la solución de los conflictos entre derechos
fundamentales dentro del proceso penal.

Aunque la idea del contenido esencial de los derechos fundamen-

tales es aludida como límite a la actividad legislativa[s7], no existe nin-
gún impedimento para plantear su utilización en el interior del proceso
penal, como una especie de criterio de interpretación de las normas de
Derecho procesal penal. Hay que recordar que los derechos fundamen-
tales son -como indica MESIA- "el parámetro de interpretación de todo
el ordenamiento jurídico" [58].

Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional,

p.274.
Iss] Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2000 (Exp'
N' 11oo-2ooo-AA/TC).
Un análisis más cuidadoso y pormenorizado de la cuestión puede verse en:
PRIETO SANCHÍS, Lttis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial, p. 56 ss.; CASTILLO CORDOVA, Ltis. Elementos de una
teoría general de los derechos constitucionales, Ara Editores, Líma,2003, p. l2l
ss.; CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales,
Palestra, Lima, 2004, pp. 82 ss.
157) MESIA, Carlos. Op. Cit., p. 35.
ts8l MESIA, Carlos. Op. Cit., p. a6.

35
-

CapÍrulo II
DERECHO DE DEFENSA
I. . EL DERECHO A LA DEFENSA: SUSTENTO CONSTITUCIONAL.
El derecho a la defensa en juicio es calificado como uno de los ám-
bitos paradigmáticos del debido proceso penal. Constitucionalmente es
reconocido por la declaración contenida en el artículo 139.14 del Texto
Fundamental ("Son principios y derechos de la función jurisdiccional:...
El principio de no ser privado del derecho a la defensa en ningún estado
del proceso), en sintonía con los desarrollos de los principales instru-
mentos internacionales de protección a los derechos humanos. Es por
este motivo que el profesor argentino Alberto BINDER llega a sostener
que la garantía de defensa en juicio es la que torna operativas las demás
garantías del proceso penaltsrt.

virtud a este derecho, a toda persona se le asegura "la posibilidad

En
de intervenir ya sea directamente yl o a través de un defensor letrado,
desde el inicio y a 1o largo de todo el procedimiento penal, en todas las
actuaciones del procedimiento en que la ley expresamente no lo excluye,
con la finalidad de manifestar su inocencia o cualquier circunstancia
que extinga o atenúe su responsabilidad"t60l.

t5el BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires,
1993,p.151; igual opinión en: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal,
sexta edición, Palestra, Lima, 2006, p. 50.
CAMPS ZELLER, fosé Luis. La defensa del imputado en la investigación del
nuevo proceso penal, Lexis Nexis, Santiago,2003, p. 12.
 Lurs Mrcusr RryNe Arreno

Su contenido esencial ha sido definido (en negativo) por el Tribu-

nal Constitucional en Sentencia del 20 de junio de ZOOZ (Exp. N" l23O-
2002-Hclrc) del modo siguiente: "el contenido esencial del derecho de
defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cual-
quiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de órganos
judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces
para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos'l

II. SU MOMENTO Y SUS BENEFICIARIOS.

El derecho a la defensa en juicio se trata de una garantía que -por
.
estar relacionada a la existencia de una imputación contra el ciudadano-
se materializa desde el momento mismo en que la imputación aparece;
es decir, incluso desde etapas previas al inicio del proceso penal (etapa
policial e investigación fiscal)t611. Esta comprensión viene confirmada
por el contenido del artículo IX del Código procesal penal cuando se-
ñala que "El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y
grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala".

Ahora, conviene recordar que el derecho de defensa en juicio se ex-

tiende no solo al imputado, sino también a otras personas, como el actor
civil, la parte pasiva e incluso a tercerosl.2l. El derecho de defensa no es
patrimonio de quienes tienen la condición jurídica de imputado, sino de
todo ciudadano que requiera tutela jurisdiccional efectiva.

BINDER, Alberro. Op. Cit., p. t52; ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho
procesal penal, p. 73; MALDONADO, Pedro. Pruebas penales y problemas
probatorios (proceso penal uenezolano), tercera edición, Avila Arte, Caracas,
1989, p. 81; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. la garantía procesal del debido
proceso, Cultural Cusco, Lima, 1995, p.404; LANDA, César. Teoría del Derecho
procesal constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 198; RUBIO CORREA, Marcial.
La interpretación de la constitución según el Tribunal constitucional, pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 132.
162)
SAN MARTÍN CeSfRO, César. Derecho procesal penal, volumen I, Grijle¡
Lima, 1999, pp. 69- 70.

40
 DeRncno DE DEFENSA

III. LAS EXPRESIONES DEt DERECHO A tA DEFENSA: tA DE-

FENSA MATERIAT Y tA DEFENSA TÉCNICA.
El derecho a la defensa en juicio comprende el derecho a una de-
fensa material y a una defensa técnica. La derecho a la defensa material
supone la posibilidad de ejercer todas aquellas facultades y derechos
procesales que la ley reconoce a la persona, en tanto que el derecho a
la defensa técnica supone la facultad del ciudadano a ser asistido por el
letrado de su libre elección o, en caso de no tener posibilidades econó-
micas, que el Estado le proporcione unolu3l.

A) LA DEFENSA MATERIAL.
El ejercicio del derecho a una defensa material comprende a su vez
diversidad de manifestaciones que trataremos -muy brevemente por
cierto- de referir a continuación.

- EL DERECHO A SER INFORMADO DE LA IMPUTACIÓN.

El derecho a una defensa material tiene como una de sus expresio-
nes más trascendentes el derecho del ciudadano a ser informado de la
existencia de la imputación penal en su contra, de conocer los estrictos
términos de tal imputación y de saber cual es el material probatorio en
que la misma se encuentra sustentadatel.

El Tribunal Constitucional español, en sentencia del30 de septiem-

bre de 2002 (STC 17012002) indica que el derecho a ser informado de
la imputación: 'tonsiste en la exigencia constitucional de que el acusa-
do tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra é1, en
términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella
de manera contradictoria (...), convirtiéndose en un instrumento indis-

163r CAMPS ZELLER, José Luis. Op. Cit., pp. 12-14.

rel CAMPS ZELLER, José Luis. Op. Cit., p. 13; GARCÍA UOntftO, |oaquín. "El
derecho a Ia tutela judicial'l en: López Guerra, Luis et. al. Derecho Constitucional,
volumen I, Tirant 1o Blanch, Valencia, 1994, p.329; RUBIO CORREA, Marcial.
Op. Cit., p. 136.

41
 Lurs Mrcusr RryN¡, Arr¡,no

pensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede de-
fenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan't651.

Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho a ser in-

formado de Ia imputación, en Sentencia del20 de agosto de 2002 (Exp.
649-2002-AAITC), indicando lo siguiente: "el derecho de defensa con-
siste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios
necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los admi-
nistrativos; lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con
anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra'l

'
El derecho a ser informado de la imputación -conforme plantea la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso "Tibi vs. Ecuador']
párrafo 110)- se activa desde el momento mismo en que surge la impu-
tación de un hecho de posible relevancia penal.

Ahora, el contenido fundamental del derecho a ser informado de la

imputación comprende además el derecho a que el noticiamiento de Ia
imputación se produzca oportunamente y del modo legalmente previsto
(por escrito y a través del acto procesal de notificación judicial). En ese
sentido, el artículo IX del Código procesal penal de 2004 señala que la
imputación debe informarse "inmediata y detalladamente'l

Cuando se sostiene que el noticiamiento de la imputación debe

producirse oportunamente se propone la necesaria correlación entre el
derecho a ser informado de la imputación y el derecho a contar con un
plazo razonable para preparar y organizar la defensat66l. En esa línea,
debe recordarse que los textos internacionales de protección de dere-

[ós]
JAÉN VALLEfO, Manuel. "Resumen de |urisprudencia Constitucional", en:
y Criminología, N" 4, disponible en: http://
Revista Electrónica de Ciencia Penal
criminet.ugr.es/recpc.
AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. "¿Puede prohibirse la revisión del
expediente cuando aún no se ha rendido Ia instructiva? Entre la reserva de Ia
instrucción y el derecho de defensa del inculpado", en: Actualidad /urídica, N"
135, Gaceta furídica, Lima, 2005, p. 110.

42
 DrRncno DE DEFENSA

chos humanos resaltan la cuestión de la oportunidad de la comunica-

ción de la imputación al sostener que aquella debe ser previa.

Respecto a la obligación de que la comunicación de los términos

de la imputación se produzca por escrito, esta debe materializarse en
todo aquel momento procesal que implique la formulación, ampliación
o depuración de los términos de la imputación. Así, resultará indispen-
sable que se comunique por escrito al imputado el contenido del auto
de procesamiento penal, auto ampliatorio de procesamiento penal -o la
disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria en el
nuqvo Código procesal penal- y la acusación fiscal.

Debe recordarse, en esa línea, como el Código de procedimientos

penales y el Código procesal penal en implementación prevén, en sus
artículos 226" y 350" respectivamente, la obligación de comunicar por
escrito a las partes el contenido de la acusación fiscal. Esta obligación
no desaparece ni decae aunque el imputado haya sido anteriormente
informado del contenido de la imputación formulada en su contra -por
ejemplo, a través de la comunicación del auto de apertura de instrucción
(en el código de procedimientos penales) o de la disposición fiscal de
formalización de investigación preParatoria (en el Código procesal pe-
nal de 2Oo4) pues el escrito de acusación -como advierte Kai AMBOS-
contiene necesariamente nuevas precisiones jurídicas I de hect¡6t0zl.

Que el acto de comunicación de los términos de la imputación deba

producirse a través de la notificación judicial es consecuencia dela ratio
del acto de notificación judicial. La notificación judicial, por cierto, debe
realizarse cumpliendo las formalidades previstas en la ley, conforme ha
dejado sentado el Tribunal Constitucional mediante del 06 de agosto
de2002 (Exp. N. llog-2002-AA_TC). Por esta razón Luis GASTILLO
CÓRDOVA, destaca que el acto procesal de notificación se encuentra
,'Muy
ligado con el ejercicio pleno del derecho de defensa", en la medida

f671 AMBOS, Kai. Principios del proceso penal europeo, traducción de Ana Beltrán
y Guillermo Orce, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p' 75'

43
 LuIs Mlcurr RnyN¡, ArpeRo

que a través de aquella se toma conocimiento del contenido de la reso-

lución judici¡toat.

- EL DERECHO A LA IMPUTACIÓN NECESARIA.

El derecho a la defensa exige no solo que el imputado sea infor-
mado de los términos de la imputación formulada en su contra, sino
que aquella debe ser preciso, claro y expreso, conforme lo reconoce ya el
artículo IX del código procesal penal al referir que Ia comunicación de
la imputación debe ser detallada. A este respecto, el Tribunal constitu-
cional ha señalado que Ia imputación penal debe contener "una descrip-
ción'suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que
se imputan y del material probatorio en que se fundamentan' (Exp. N.
8125-2005-PHC/TC, caso |effrey Immelt y otros, Lima).

La idea de la imputación necesaria rcquiere, sin embargo, ser con-

cretada. En esa línea, CASTILLO ALVA propone reconocer en toda im-
putación elementos fácticos, lingüísticos / normativo5tóel.

Los elementosfácticos de Ia imputación suponen que aquella debe

comprender una narración circunstancias del hecho punible imputado
al procesado que permita observar los componentes del tipo penal tanto
en su aspecto objetivo como en su aspecto subjetivo. Así, en relación al
tipo objetivo, debe precisarse el título de imputación atribuido (de autor
o de partícipe), la acción (u omisión típica), el resultado típico y la im-
putación al tipo objetivo, con mención del tiempo,lugar y modo en que
aquellos elementos convergen. En relación al tipo subjetivo debe pre-
cisarse si el hecho resulta imputable a título de dolo o a título de culpa
haciendo referencia -también- a los elementos de tiempo, lugar y modo
que permiten aseverar la concurrencia tanto del dolo como de la culpa.

[68]
CASTILLO coRDovA, Luis. comentarios al código procesal constitucional,
Ara Editores, Lima, 2004, p. 153.
CASTILLO ALVA, José Luis. "El principio de imputación necesaria. Una primera
aproximación', en: Actualidad /urídica, N" 161, Gaceta |urídica, Lima, 2007,
p. 138.

44
 DsnrcHo DE DEFENSA

Los elementos lingüísticos de la imputación son los que permiten

que el imputado comprenda e identifique cuáles el hecho que le atribu-
ye el Ministerio Público. Esto implica que el lenguaje utilizado al formu-
larse la imputación debe ser claro e inteligible. La exigencia de la utiliza-
ción de un lenguaje comprensible en la formulación de la imputación se
observa en la Sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al
caso "Margarita Toledo' (Exp. 3390-2005-HC/TC): "es derecho de todo
proceso el que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los car-
gos que se formulan en su contra'l

.Finalmente, los elementos normaúluos suponen una suerte de sub-

sunción de los elementos fácticos, expresados -por cierto- recurrien-
do a elementos lingüísticos, con las normas jurídicas aplicables. En ese
contexto, resultan relevantes algunos supuestos específicos que trataré
de pasar revista.

En primer lugar, puede mencionarsela subsunción respecto a tiPos

penales alternativos que obliga a precisar cual de los supuestos alterna-
tivos recogidos por el tipo es objeto de la imputación; en esta línea debe
recordarse las precisiones hechas por el Tribunal Constitucional en el
caso "Margarita Toledo" (Exp. 3390-2005-HC/TC): "En el caso de au-
tos, el |uez penal cuando instaura instrucción por delito de falsifica-
ción de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las
modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputado, y
al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a
la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su
derecho de defensa, toda vez que, al no ser informada con certeza de los
cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada".

También, resulta fundamentalla subsunción individual respecto a

los supuestos de intervención delictiva y el grado de realización del delito
que obliga, en primer lugar, a establecer el grado de intervención del
imputado en el hecho propuesto por el Ministerio Público, indicando
la modalidad de la misma: Si es autoría, debe mencionarse si aquella es
directa, mediata o funcional; si es participación, debe mencionarse si se

45
 Lurs Mrcusr RryNe Arreno

trata de instigación o complicidad, si ésta es física o psíquica y si es pri-

maria o secundaria, teniendo cuidado de precisar como los aportes del
imputado resultan causales al hecho principal; en segundo lugar, debe
explicitarse si se imputa la realización perfecta del tipo penal (delito
consumado) o si se postula la imperfecta realización del mismo (ten-
tativa). En este sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de fusticia de la República ha precisado, en sentencia del 02 de agosto
de 2004 (R.N. N" 730-2004), que dentro de los elementos indispensa-
bles en la delimitación de los hechos formulados en la acusación fiscal
debe comprenderse: "La calificación jurídica hecha por la acusación; en
cuarlto a la clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de par-
ticipación del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar
recogidas en la acusación i En la misma línea, el Tribunal Constitucional
ha sostenido que "la imputación de in delito debe partir de una consi-
deración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los
imputados" (Exp.N" 8125-2005-PHC/TC, caso leffrey Immelt y otros,
Lima).

En tercer lugar, la imputación necesaria compren de Ia subsunción

individual en los casos de concurso de delitos. En estos casos, como es
lógico, se atribuyen al imputado varios hechos lo que conlleva la obliga-
ción de identificar y determinar absolutamente todas las imputaciones
formuladas de modo preciso.

Finalmente, Ia garantía de la imputación necesaria exige precisar

los elementos de juicio que sustenta cada una de las imputaciones for-
muladas contra la persona con mención de su relevancia de cara a es-
tablecer la responsabilidad penal del imputado. No basta con una mera
glosa de los indicios o elementos de juicio existentes, sino que debe
precisar su incidencia probatoria, conforme ha precisado ya el Tribunal
Constitucional en el caso "liménez Sardón' (Exp. N. 5325-ZOO6-PHCI
TC) en donde reconoce que el derecho a la imputación necesaria exige
- a nivel del auto ampliatorio de procesamiento penal- que contenga "en
la motivación una descripción suficientemente detallada de los hechos
nuevos considerados punibles que se imputan y del material probatorio
o de los indicios que justifican tal decisión. En el presente caso se advierte

46
 DsnrcHo DE DEFENSA

que la imputación penal materia del auto ampliatorio cuestionado adole-

ce de falta de conexión entre los hechos que configuran las conductas ilí-
citas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como
sustento de cargos".

- EL DERECHO DE ACCESO AL EXPEDIENTE Y A LOS ME-

DIOS DE PRUEBA (tA OBLIGACIÓru NE REVETACIÓITI ON
tAS PRUEBAS EXCULPATORIAS).
A través del derecho de acceso al expediente resulta posible que el
imputado acceda a los medios de prueba incorporados al proceso y que
pueden ser utilizados para determinar su responsabilidadtT0l. Su reco-
nocimiento legislativo se extrae del contenido del inciso 1 del artículo
IX del Código procesal penal que precisa que la persona tiene derecho a
"utilizar los medios de prueba pertinentes'l

Este derecho se sustenta en la lógica contradictoria y dialéctica del

proceso penal, del cual se desprende el derecho conexo de acceder a las
pruebas y la obligación de las partes a la revelación (disclosure) de las
pruebas que tengan carácter exculpatorio, conforme ha reconocido la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Rowe
I Davis)tzt1.

En tanto garantía derivada del derecho de defensa, su operatividad

entra en funcionamiento desde el momento mismo en que existe una
imputación, sin que puedan establecerse limitaciones que reduzcan su
ámbito aplicativo. Así, el imputado tiene derecho a acceder al expedien-
te a los medios de prueba ya desde la investigación preliminar policial-
fiscal y sin que resulte una condición previa que haya cumplido con
2l
declarar anteriorme ntel' .

rTol AMBOS, Kai. Op. Cit., p. 39.

lTrl AMBOS, Kai. Op. Cit., p. 40.
t72) AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. 'iPuede prohibirse la revisión del
expediente cuando aún no se ha rendido la instructiva? Entre la reserva de la
initrucción y el derecho de defensa del inculpadol p. 110.

47
 Lurs Mrcurr RryNe Arr¡,no

- Et DERECHO DE INTERVENIR EN E[ PROCESO EN CON-

DICIONES DE IGUALDAD (PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
ARMAS).
Uno de los principios que permiten un desarrollo correcto del
derecho a la defensa es el principio de igualdad de arma.s o también
conocido como principio de equilibrio procesal que es -en esencia- la
plasmación procesal penal del principio de igualdad de naturaleza cons-
titucional. En el artículo IX del Código procesal penal viene reconocido
mediante la declaración de que la intervención de las partes debe pro-
ducirse'bn plena igualdad'l

El principio de igualdad de armas supone que tanto la acusación

como la defensa cuentan con igualdad de posibilidades probatoriastT3l,
de modo tal que ambas obtienen protección jurídica en igual nivelt7a1.
De esta forma, los sujetos procesales podrán presentar su caso sin verse
en posición de desventaja frente a sus adversarios en el litigiotzsl.

En la actualidad se cuestiona severamente la efectiva satisfacción

de las exigencias propias del principio de igualdad de armas en la me-
dida que en la práctica las decisiones judiciales se fundamentan en 1o
actuado durante la fase de instrucción, etapa que muestra contradicto-
riamente una "desigualdad de armas"['6]. Esta problemática se agudiza si
se toma en consideración la "policialización" de la instrucción penal, en
virtud de la cual los fallos jurisdiccionales terminan sustentándose en lo
actuado a nivel policial.

f731 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, p. 136; con

especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, facobo. Instituiiones de Derecho
procesal penal, Akal, Madrid, 1999, p. 87 ss.
174)
OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho procesal, del procedimiento y del
proceso, Temis, Bogotá, 1995, p. 32.
f7s) AMBOS, Kai. Op. Cít., p. 67.
[76) BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 137.

48
a
I

Drnpcno DE DEFENSA

- Et DERECHO A PROBAR.
El derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa en
juicio carecerían de todo sentido si las partes no tuviesen derecho a pro-
tar los argumentos que forman parte de su defensatTTl. En esa línea' el
Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia del 17 de octubre
de 2005 (Caso "Magaly Medina'l Exp. N' 6712-2005-HC/TC), que el
derecho a probar: "Constituye un derecho básico de los justiciables de
producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pre-
tensión o defensa" (fundamento jurídico décimo quinto)'
. El derecho a probar tiene naturaleza compleja, en la medida que
está integrado por una diversidad de componentes: El derecho a ofrecer
medios probatorios necesarios para la defensa, el derecho a que dichos
medios probatorios sean admitidos, el derecho a que se asegure la pro-
ducción o conservación de la prueba y el derecho a que se valoren ade-
cuada y motivadamente los medios probatoriostTsl.

El derecho a probar tiene una regla general, conformada por la ll-

bertad probatoria, que puede ser definida en los siguientes términos:
" en el prorrro penal todo puede ser probado y Por cualquier medio de

.
Prueba"fTel

f77) CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal, tercera
"Derecho
edición, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 88; FERRER BELTRÁN, )ordi'
a la prueba y racionalidid de las-decisiones judiciales'1 en: lueces pa_ro..],
Demócracia, Ñ' 47, Madrid, 2003, p.28; NIEVES-CHERS, Justo Edward' "La
tonexión de antijuridicidad'en los efectos reflejos: Reconstrucción teleológica
del problema del alcance anulatorio de la prueba ilícital en: Reyna Alfaro, Luis/
Arocena, Gustavo/ Cienfuegos salgado, Divid (coords.). La prueba, reforma del
Editores, Lima, 2007, p' 573 ss'
Proceso penal y derechos fundamentales, furista
rTsr BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo, Ara Editores, 2001, pp. 102-103'
r7s) AROCENA, Gustavo. "Capítulo III: La libertad probatoria y la acreditación
del estado civil de las personas'] en: Caferata Nores, José & Arocena, Gustavo.
Temas de Derecho prócesal penal (Contemporáneos), Mediterránea, Córdoba'
200r, p.54.

49
 Lurs MrcuE,r RsvNa Arreno

Esta libertad, como es evidente, tiene algunas limitaciones, reco-

nocidas por el Tribunal Constitucional (Caso "Magaly Medina'l Exp.
N" 6712-2005-HCITC): La pertinencia del medio probatorio, su con-
ducencia o idoneidad, la utilidad, la licitud del medio probatoriotsol y su
eventualidad.

La primera de ellas es la pertinencia del medio probatorio, enten-

dida como "la necesario ylo suficiente relación que ha de existir en-
tre el caso objeto del proceso (considerado integralmente) y la 'fuente
de convicción o la 'fuente de prueba a incorporar o incorporada en el
proceso"l8t]. Con razón sostiene al respecto GARCÍA MORILLO: "No
existé, pues, un derecho incondicional a que se practique toda prueba
que sea solicitada: lo que existe es un derecho a que se practiquen las
pruebas pertinentes"[szl. Pará que las partes ejerciten el derecho a pro-
bar, el medio probatorio propuesto debe guardar relación con el objeto
-penal o civil- del proceso penalts3l. Ahora, cuando tal pertinencia no
exista, el luez se encuentra facultado a rechazar la prueba mediante re-
solución motivada y razonada.

En cuanto a la segunda limitación,la conducencia o idoneidad, se-

gún la doctrina del Tribunal Constitucional, supone que el "legislador
pueda establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser
. probados a través de determinados medios probatorios. Será incondu-
cente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido
en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un deter-
minado hecho" (Caso "Magaly Medina'i Exp. N" 6712-2005-HC/TC,
fundamentos jurídico vigésimo sexto).

[80] PICÓ I JUNOY, loan. Las garantías constitucíonales del proceso, tercera
reimpresión, fM Bosch, Barcelona, 2002, p. 146.
tsrl MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación
de la prueba, p. 181.
r82r GARCÍA MORILLO, /oaquín. op. Cit., p.324.
I83r BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo, p. 143.

50
 Dsxr'cno DE DEFENSA

Respecto a la utilidad del medio de prueba esta se relaciona con

su servicio al proceso de convicción del |uzgadon Un medio de prueba
resultará útil si contribuye a conocer aquello que es objeto de prueba.

En cuanto alalicitud del medio probatorio tenemos que el medio

probatorio no puede suponer la afectación de derechos fundamentales,
por esta razón se rechaza la eficacia y la actuación de medios probato-
rios o fuentes de prueba ilícitamente obtenidosttnl.

Finalmente, respecto ala eventualidad del medio de prueba aquella

se¡elaciona con la oportunidad de solicitud de aportación del medio de
prueba. El medio de prueba debe solicitarse dentro del plazo que prevé
Ia ley, fuera del cual no resulta posible su actuación.

- EL DERECHO A FORMULAR SUS PROPIAS ALEGACIONES

(Y NO DECLARAR, AUTO INCRIMINARSE Y MENTIR).
Dentro del derecho a la defensa material encontramos el derecho
del ciudadano imputado a formular sus propios argumentos de defensa
que puede -por cierto- incluir el derecho de no declarar, el derecho a no
auto incriminarse e incluso el derecho a mentir.

El derecho a no auto incriminarse y el derecho de no declarar tie-

nen reconocimiento en múltiples instrumentos de Derecho internacio-
nal público: Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (artículo
14.3, literal g)t8sl, la Convención Americana de Derechos Humanos (ar-
tículo 8.2, literal g)ttul, etc.

Un mayor análisis de ésta cuestión puede ser observado en: GONZÁLEZPÉREZ,

Jesús. E/ derecho a la tutela jurisdiccional, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001,
p. 255 ss.; BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como
elemento esencial de un proceso justo, p. 202.
t8sl "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...A no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a confesarse culpable..il
"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se Presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda

5l
 Luts Mrcurr RByNe Arr¡no

En sede constitucional, aunque no existe precepto que señale ex-

presamente el reconocimiento al derecho a no auto incriminarse y el de-
recho de no declarar, es cierto que los valores superiores que subyacen a
la idea de Estado de Derecho, como la dignidad de la persona humana,
hacen posible afirmar el implícito reconocimiento constitucional de este
derechotsTl.

En la legislación procesal penal peruana observamos igualmente

un implícito reconocimiento a éste derecho en los artículos I27, 132 y
245 del Código de procedimientos penals5tasl. Los artículos 127 y 245
del Código de procedimientos penales plantean la posibilidad de de-
jar constancia del silencio del acusado en su declaración instructiva o
en el debate oral, sin establecer consecuencias negativas a tal silencio;
mientras el artículo 132 del mencionado Código prohíbe el empleo de
promesas, amenazas u otros medios de coacción contra el inculpado; el
|uez -dice el artículo en mención- debe exhortar al inculpado para que
diga la verdad, pero no podrá exigirle juramento ni promesa de honor.
El Código procesal penal de 2004, el artículo IX del mismo señala que
"Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpa-
bilidad contra sí mismo, contra su cónyrrge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad'l

Puede decirse que el derecho a no auto incriminarse tiene como

fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar

persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...

derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable..il
t87l En este sentido, en relación al Derecho alemán: KIRSCH, Stefan. 'iDerecho a
no autoinculparse?'l traducción de Guillermo Benlloch, en: Instituto de Ciencias
Criminales de Frankfurt (Ed.). La insostenible situación del Derecho penal,
Comares, Granada, 2000, pp. 247-2a8.
[88] Basta con recordar el antecedente de la Ley 16 del Proyecto de Código penal
de Manuel de Vidaurre (1828) que sostenía: "La fuga no es prueba, ni indicio de
crimen"; el texto de este importante documento puede revisarse en: ARMAZA
GALDOS, Iulio (Edit.). Proyecto de Código penal (texto completo, según la
edición de Boston de 1828) de Manuel de Vidaurre, Consorcio Editorial del Sur,
Arequipa, 1996.

52
 Drnrcno DE DEFENSA

ocultar sus propias faltas; no puede exigirse al ciudadano -por ende-

que vulnere su propia esfera jurídica a través de la declaración en su
contra, ello -con KIRSCH- "se nos antoja una pretensión muy durd't8el.

El derecho a no auto incriminarse y el derecho de no declarar supo-

nen -como indica Enrique BACIGALUPO- el derecho del imputado a
"negar toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuen-
cia de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dig-
nidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un
Estado de Derecho'teol.
'
Como vemos, este derecho es una expresión del derecho a la de-
fensa en juiciotrtt. Es lógico, si el ciudadano tiene derecho a defenderse
en el proceso penal, su defensa puede consistir en no proporcionar co-
laboración alguna con la justicia, guardando silencio (total o parcial) o
incluso mintiendote2l.

El derecho a mantenerse silente, ha sido reconocido por el Tribunal

Constitucional español en clara conexión con el derecho a la defensa en
juicio. Así se afirma que el silencio: "constituye una posible estrategia

l8el KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.253.

Ie0] BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 181;
al respecto, también: IAÉN VALLEJO, Manuel Tendencias actuales de la
lurisprudencia Penal Española, Gráfica Horizonte, Lima, 2001, p. 95.
BINDER, Alberto. Op. Cit., p. 179; SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit.,
p. 57.
De la misma opinión: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "El derecho fundamental
a no auto incriminarse y su aplicación ante comisiones investigadoras del
congreso', en: El mismo. Estudios Constitucionales, Ara Editores, Líma, 2002,
pp.239-243; de distinta opinión: MONTERO AROCA, )uan. "Lección 21o: Los
principios del procedimientol en: Montero Aroca, fuan/ Gómez Colomer, Iuan
Luis/ Montón Redondo, Alberto/ Barona Vilar, Silvia. Derecho iurisdiccional,tomo
I, décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 369; QUISPE FARFÁN,
Fany. La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, Palestra, Lima,
2002,pp.15-16; quienes ünculan el derecho a la no incriminación principalmente
con el principio de presunción de inocencia y sólo aditivamente con el derecho
a Ia defensa.

53
 LuIs Mrcurr R¡yNe Arrano

defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la

futura elección de dicha estrategia'te3l.

La existencia de un "derecho a mentir" es ciertamente más pro-

blemática y su admisión es más discutida en doctrinateal; sin embar-
go, creemos con EGUIGUREN PRAELI cuando -citando a PALLÍN-
refiere que no puede negarse la existencia del derecho a mentir: "en
cuanto puede constituir una forma a través de la cual aquél -el im-
putado- puede tratar de exculparse o también de no declarar contra
sí mismo"tssl. El único límite que tendría el derecho a mentir vendría
conformado por el interés de terceros. El imputado no puede -sobre
la base del derecho a mentir- emitir declaraciones autoexculpatorias
calumniando a terceros.

Por ésta razón considero erróneo el parecer del Tribunal Cons-

titucional que parece establecer un deber de colaboración de los im-
putados hacia la administración de justicia. Así, en la Sentencia del
07 de abril de 2003 (Exp. N'376-2003-HC/TC, §§ 8-10), el máximo
interprete de la Constitución advierte que la falta de uniformidad en
el dicho de la encausada supone un acto de perturbación de la acti-
vidad probatoria que justifica la imposición de una medida cautelar
personal.

re3] Citada por: QUISPE FARFÁN, Fany. La libertad de declarar y el derecho a la

no incriminación, p. 56
Al respecto: OLVERA'LOPEZ,Juan )osé. "La declaración del inculpadol en:
Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.).
La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, |urista Editores,
Lima,2007, pp. 467-468; QUISPE FARFÁN, Fany. La libertad de declarar y el
derecho a la no incriminación, pp. 73-78; QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. "La
declaración del imputado', en: Cubas Villanueva, Yíctorl DoigDíaz, Yolanda/
Quispe Farfán, Fany Soledad (Coordinadores). El nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales, Palestra, Lima, 2005, p. 350.
Ies] EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "El derecho fundamental a no auto
incriminarse y su aplicación ante comisiones investigadoras del congreso",
p.24r.

54
 Dpnncno DE DEFENSA

Por otra parte, parece ser que la jurisprudencia se muestra más per-
misiva al respecto, ejemplo de ello es la siguiente declaración jurispru-
dencialte6l:

"Es derecho del procesado mantener silencio sobre los hechos im-
putados y aún distorsionarlos si conviene a su defensa...ll

Ahora, el principio de Estado de Derecho plantea en el propio Es-

tado la asunción de un rol de garante respecto a la tutela de este dere-
cho, evitando que el ciudadano imputado se auto inculpe sin haber sido
(ebidamente instruido de los derechos procesales que le asisten, dentro
de ellos la ausencia de efectos negativos por el ejercicio de su derecho a
no declararteTl.

A través de éste derecho se excluye la posibilidad de reconocer vali-

dez jurídico- procesal ha aquellas declaraciones de autoinculpación que
se han vertido a partir del ejercicio de algún tipo de presión por parte
de los encargados de recibirla. Incluso, el ejercicio de presiones de éste
tipo pueden servir para cuestionar la imparcialidad del juez y proceder
a su recusaciónte8l.

No obstante la plena validez del derecho a no autoinculparse, su

ejercicio no supone que el emplazado no tenga la obligación de com-
parecer al órgano de administración de justicia. El imputado debe ne-

re6r Extraída de: CODIGO PENAL, furista Editores, Lima,2004, p. 370.

te7) BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, p. 181; fAÉN
VALLEJO, Manuel. "Derechos procesales fundamentales: Su proyección en la fase
de instrucción, en el juicio oral y en el sistema de recursos'l en: Reyna Alfaro,
Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.). La prueba, reforma
del proceso penal y derechos fundamentales, lurista Editores, Lima, 2007, p. 42;
OLVERA LÓPEZ, )uan |osé. Op. Cit., p.474; TIEDEMANN, Klaus. Constitución
y Derecho penal,Palestra, Lima,2003, p. 186; KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.249;
ARMENTA DEU, Teresa. "Principios y sistemas del proceso penal español", p.
73; CARRIO, Alejandro. Garantias constitucionales en el Proceso penal, tercera
edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 283.
re8] KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.249.

55
 Lurs Mrcu¡r R¡vNe Arreno

cesariamente concurrir ante la autoridad jurisdiccional y ya -frente al

mismo- ejercitar su derecho de guardar silencio, no autoinculparseteeJ 6
mentir.

- DERECHO A CONTAR CON tOS MEDIOS NECESARIOS

PARA PREPARAR Y ORGANIZAR LA DEFENSA..
Para que la defensa procesal pueda resultar eficaz aquella debe res-
ponder a una estrategia determinadatro0l. Pues bien, para que aquella
pueda desarrollar con suceso resulta necesario que la defensa cuente
con.medios mínimos e indispensables para su preparación y organiza-
ción. Entre los medios necesarios para la preparación y organización de
la defensa se encuentran la entrega de copias fotostáticas de los actuados
para propósitos de estudio del caso.

- DERECHO A CONTAR CON UN TIEMPO RAZONABLE

PARA ORGANIZAR Y PREPARAR LA DEFENSA..
La articulación de una estrategia de defensa que pueda conside-
rarse eficaz requiere la adopción de una serie de pasos: Identificación
y análisis de Ia imputación; identificación y análisis de los medios de
prueba en que aquella se basa; identificación de la defensa material y la
defensa técnica que se adoptarán; organización de la defensa material
y técnica; etc. Toda esta secuela exige tiempo, tiempo razonable. Este
manifestación del derecho de defensa viene reconocida expresamente
por el artículo IX del Código procesal penal ("Toda persona... tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su
defensa'l

MONTERO AROCA, fuan. Op. Cit., p. 369; en contra: MIXÁN MASS, Florencio.
Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación de la prueba, p. 167.
lrool CASTILLO ALVA, fosé Luis. "El derecho a contar con los medios adecuados
para la preparación de la defensa', en: Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/
Cienfuegos Salgado, David (Coords.). Ia prueba, reforma del proceso penal y
derechos fundamentales, )urista Editores, Lima, 2007, p. 138.

56
 D¡nrcHo DE DEFENSA

El Tribunal Constitucional ha reconocido al derecho a contar con

un tiempo razonable para organizar y preparar la defensa como una de
las manifestaciones del derecho de defensa; así, en el caso Vallejo Cacho
(Exp. N. 1268-2001-HC/TC) ha señalado que aquél "implica el derecho
a un tiempo 'razonable' para que la persona inculpada pueda preparar
u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de
un letrado para articularla o prepararla de manera plena o eficaz (...);
en consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un
tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia
de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la
defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, ade-
más, el término de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan'.

- DERECHO A SER OÍDO.

Una de las expresiones más relevantes y también más elementales
del derecho a la tutela jurisdiccional resulta ser, sin duda, el derecho a
ser oído.

Como tal, comprende el derecho de ser escuchado por el funcio-

nario judicial encargado de la solución de un caso respecto del cual se
pretende tutela; constituye una manifestación natural del derecho de au-
todefensatrorl. El derecho a ser oído posee una serie de derivaciones: El
derecho a informar oralmente y el derecho del abogado a entrevistarse
con los funcionarios judiciales.

El derecho a ser oído se distingue del derecho a informar oral por

la exigencia, en este último, de un procedimiento formal que articule el
ejercicio de dicho derecho dentro del proceso respectivo. Por otra parte,
el derecho a ser oído se distingue del derecho del abogado a entrevistarse
con los funcionarios judiciales en que este último tiene como componen-
te adicional formar parte de las facultades de la profesión del abogado.

r'0rl CASTILLO ALVA, Iosé Luis. "El derecho a ser oído en la actiüdad del Ministerio
Público'l en: Castillo Córdova, Luis (Coord.). En defensa de la libertad personal.
Estudios sobre el habeas corpus, Palestra, Lima, 2008, p. 156.

57
 Lurs Mrcun Rryxe ArraRo

- DERECHO A CONTAR CON UN TRADUCTOR O INTÉR-

PRETE.
El desconocimiento del idioma puede provocar que ciertas perso-
nas no puedan acceder al conocimiento y la comprensión de los térmi-
nos de la imputación formulada en su contra así como del contenido
de las pruebas existentes en su contra. Esto supone la generación de un
estado de indefensión incompatible con el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectivatro2l.

Por esa razón se comprende que el artículo 122" dercódigo de pro-

cedimientos penales reconozca expresamente el derecho a ser asistido
por un traductor o interprete durante la declaración instructiva del im-
putado, reconociendo en la legislación ordinaria el contenido del artí-
culo 14.3, f del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y el
artículo 8.2, a, de la convención Americana de Derechos Humanos.

Debe mencionarse que el derecho aludido no se restringe ar mo-

mento específico en que el imputado rinde su declaración, sino que
comprende el derecho de aquel de poder ser asistido por un traductor e
interprete a fin que éste le permita acceder al contenido de las principa-
les actuaciones judicialest'o'1.

B) tA DEFENSA TÉCNICA.
El derecho a la defensa en juicio comprende el derecho a la asisten-
cia letrada, reconocido expresamente en el inciso 1 del artículo IX del
código procesal penal al precisar que la persona tiene derecho "a ser
asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un
abogado de oficio'l El ejercicio del derecho a contar con una asistencia
letrada supone la posibilidad de elegir libremente al abogado encargado

Il02l CIENFUEGOS SALGADO, David. "Defensa penal y derecho a ra rengual en:

Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ cienfuegos Salgado, David (ioords.).
La prueba, reforma del proceso penal y derechos
fundamintales, Jurista Editores,
Lima, 2007, p. 435.
AMBOS, Kai. Op. Cit., p.91.

s8
 Dnnrcno DE DEFENSA

de la defensa del imputado, de sustituirlo y cambiarlo por otro de su

libre elección, que este pueda ejercer la defensa del imputado con unas
mínimas garantías para el ejercicio de la defensa, así como la posibilidad
de contar con uno de oficiotroal.

El propósito del derecho a la defensa técnica es lograr que el im-

putado cuente con una defensa efectiva. De esta idea se desprende una
diversidad de consecuencias lógicas de importante relevancia práctica:

Primero, el derecho a la defensa efectiva supone que el abogado

defensor tendrá posibilidades ciertas -no ilusorias- de realizar actos de
defensa a favor de su patrocinado. Esto supone, entre otras cosas, que el
abogado debe haber contado con la posibilidad de acceder al expediente
judicial con un tiempo razonablet'0s1.

Segundo, la garantía de defensa de oficio, esto es, el derecho de re-

cibir asesoría gratuita a costa del Estado no se limita a la designación de
un abogado defensor de oficio de parte del Estado, sino que exige el abo-
gado defensor de oficio despliegue verdaderos actos de defensa técnica
a favor de su defendido. La designación "simbólica" o "formal" de un
abogado defensor no satisface las exigencias de la garantía de defensa de
oficio y resulta -por lo tanto- r'ulneradora del derecho a la defensat'061.

tr04r De ésta opinión: DONAYRE MONTESINOS, Christian. El Hábeas Corpus en

el Código procesal constitucional, furista, Lima, 2005, p. 128.
[0sl En esa línea la sentencia del 30 de mayo de 1999 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Caso "Castillo Petruzzi y otros v. Perú), en donde se
constataba la vulneración del derecho a la defensa efectiva porque los letrados
se les había permitido el acceso al expediente solo un día antes de la lectura
de sentencia; sobre la mencionada decisión: SALADO OSUNA, Ana. Los casos
Peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Normas Legales
Trujillo, 2004, p. 310.
De ésta opinión: SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional,
tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 2001, p.772 (en la |urisprudencia argentina -caso
"Martínez"- se observa incluso que la Corte Suprema ha llamado la atención
a una defensora de oficio y declaró la nulidad de actuaciones por su irregular
actuación en un proceso penal); GIMENO SENDRA, Vicente & DOIG DÍAZ,
Yolanda. "El derecho de defensa'i en: Cubas Villanueva, Yíctorl Doig DÍaz,

59
 Lurs Mrcurr RnyNe Arreno

A este respecto, el rribunal constitucional español (src 106/ 1988, del

08 de junio) sobre la base de los desarrollos del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, ha destacado: "se recordó entonces la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el artículo 6.j.c)
del Convenio de Roma, el cual, en su S. De 13 de mayo de 1980 (caso
Artico), declaró que el mencionado precepto 'consagra el derecho a defen-
derse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, derecho
reforzado por la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asis-
tencia judicial gratuita', obligación que no se satisface por el simple nom-
bramiento o designación de un Abogado de turno de oficio, por emplear
una terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el artículo 6.j.c),
como subraya el TEDH, no habla de'nombramiento', sino de'asistencia',
expresión por cierto idéntica a la de nuestro artículo 24.2, CE, de donde
se infiere que lo que el convenio dispone es que el acusado tiene derecho a
gozar de una asistencia técnica efectiva)'. Por esta razóntambién la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (caso "Tibi vs. Ecuador", pá-
rrafo 194) sostuvo la vulneración del derecho a la defensa del accionante
porque no obstante habérsele designado abogado defensor de oficio al
aperturarse proceso penal en su contra, el mismo nunca contactó con
él ni intervino en su defensa. Precisamente debido a que el derecho a la
asistencia letrada se sustenta en la necesidad de cautelar efectivamente
el derecho de defensa del imputado es que se debe procurar su tutela ya
desde las indagaciones preliminarestr0Tl.

Tercero, si la garantía de la defensa efectiva impone a los órganos

de administración de justicia la obligación de cautelar que el abogado
defensor efectivamente tutele los intereses de su patrocinado, el derecho

Yolanda/
9uispe Farf'án, Fany soledad (coordinadores). EJ nuevo proceso penar.
E_studios fundamentales, Palestra, Lima, 2005, p. 285 pICó I IUNóY, 1oañ. Op.
Cit., p. 107; BURGOS MARIñOS, Víctor. "principios rectores del nuevo Código
procesal penal peruano', en: Cubas Villanueva, Víctor/ Doig Díaz, yolandá/
Quispe Farfán, Fany Soledad (coordinadores). E/ nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales, Palestra, Lima,2005, p. 6l; MUñOZpOpE, Carloi. proceso penal
y justicia penal, Ediciones Panamá Viejo, Panamá, L999, pp. 46-47.
troTlAMBoS, Kai. op. Cit., p. 83.

60
I

D¡n¡cHo DE DEFENSA

tener carácter irrenunciabletro8l. En ese contexto,

a la defensa efr,caz debe
actualmente devienen inaplicables -por inconstitucionalidad- fórmulas
como la contenida en el artículo 121. del Código de procedimientos
penales que permite la renuncia al derecho a contar con un abogado de-
fensor en la declaración instructiva del imputado,lo que no es admitido
más por el Código procesal penal de 2004 que, en su artículo 87.2", des-
carta tácitamente Ia posibilidad de recibir la declaración del imputado
sin contar con la presencia de su abogado defensor.

t'o8l AMBOS, Kai. Op. Cit., p. 85.

61
 CapÍruro III
Et DERECHO DE NO AUTOINCRIMINARSE.
CONTENIDO ESENCIAL Y PROBLEMAS
PNÁCTT CO S FUN DAMENTALEST-I

t-l Este capítulo corresponde a la versión def,nitiva del ensayo elaborado en coautoría
con Carmen Elena Ruiz Baltazar.
 "Criminal defendants have a right to testifu
in their own defense. They also have a
right to remain silent at trial. Under the
Constitution, the choice is theirsl'tloe)

"The privilege against self- incrimination

is one of the great landmarks in man's
struggle to make himself civilized»rtto).

I. INTRODUCCIÓN
El artículo 18" de la Constitución Nacional argentina establece que
"Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo 1 Esta declaración
resulta común en las diversas Cartas Constitucionales y los Estatutos
Procesales Penales de nuestro entorno jurídico. Esa comunidad es la que
determina la posible utilidad para el público argentino de las conside-
raciones aquí expuestas, formuladas en torno a la regulación procesal
penal peruana del derecho de no autoincriminarse.

El artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal pe-

ruano (en adelante, CPP) reconoce diversos derechos y garantías a fa-
vor del investigado y del imputado, los cuales tienen operatividad plena
desde el momento mismo en que surge el riesgo de que el ciudadano
pueda ser sometido a investigación de naturaleza penal. El objeto del

SAMPSELL-IONES, Ted. "Making Defendants Speakl en: Minnesota Law Review,

N" 93, Minnesota University, 2009, p. L2.
Citando las afirmaciones de Erwin Griswold en 1955: HERRMANN, Frank &
SPEER, Brownlow M. "standing Mute at Arrest as Evidence of Guilt: The "Right
to Silent" Under Attack', en'. American lournal of Criminal law, volumen 35,
University of Texas, Texas, 2007, p. 01.
 Lurs Mrcu¡r RnyNa Arreno

presente ensayo es formular ciertas reflexiones en torno al contenido del

derecho a no autoincriminarse previsto en el numeral2" delmencionado
artículo IX del novísimo Estatuto procesal penal peruano, en virtud del
cual: "Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul-
pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afnidad", y que constituye
expresión de la libertad de declaración del inculpadotlttl.

No obstante su amplio reconocimiento, la libertad de declaración

del imputado y el derecho fundamental a la no autoincriminación no se
encuentra exento de debates respecto de su contenido y alcances. Cier-
tamehte, su complejidad -pues no solo abarca el derecho a no declarar
en contra de sí mismo o reconocer culpabilidad, sino también el dere-
cho a guardar silencio y el derecho a elegir el contenido de la declaración
(incluso si ello implica mentir, siempre que esto no suponga agravio de
terceros)- y sus efectos posibles en torno a la eficacia del proceso penal
generan diversas zonas grises que merecen ser examinadas.

II. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A NO AUTOIN-

CRIMINARSE
Dentro del derecho a la defensa material encontramos el derecho
del ciudadano imputado a formular libremente los términos de su de-
' fensa material, lo que supone el derecho del imputado a no declarar, el
derecho del mismo a no autoincriminarse y el derecho a determinar el
contenido de su declaración.

El derecho a no auto incriminarse y el derecho a mantenerse silente

tienen reconocimiento en múltiples instrumentos de Derecho Interna-
cional Público como son: el Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos (artículo 14.3, literal g)tr12l, la Convención Americana de De-

ESER, Albin. "La posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal de
la República Federal Alemanal traducción de Enrique Bacigalupo, en: El mismo.
Temas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 1998, p. 21.
lrl2l "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...A no ser obligada a declarar
contra sí misma ni a confesarse culpab1e...".

66
 Er »¡RpcHo DE No AUToTNCRTMTNARSE

rechos Humanos (artículo 8.2, literal g)lrt3l, el Estatuto de la Corte Pe-

nal Internacional (artículo 55.1 literal a y artículo 55.2 literal b)tttat, .1
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra (artículo 75.4,literal
f)tttsl, por citar los más relevantes. De allí que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante, TEDH), en la sentencia del 17 de di-
ciembre de 1996, caso Saunders v. Reino (Jnido, reconozca su carácter de
principios internacionales arraigados a la idea de fair trialttl6t.

En sede constitucional, aunque no existe precepto que señale expre-

samente el reconocimiento al derecho a no auto incriminarse y el derecho
de.no declarar, es cierto que los valores superiores que subyacen a Ia idea
de Estado de Derecho, como la dignidad de la persona humana, hacen
posible afirmar el implícito reconocimiento constitucional de este dere-

"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legaimente su culpabilidad. Durante ei proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:...
derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable...'i
"1. En las investigaciones realizadas de conformidad con el presente Estatuto:
a) Nadie será obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable; 2.
Cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de
la competencia de Ia Corte y'esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal
o por las autoridades nacionales, en cumplimiento de una solicitud hecha
de conformidad con lo dispuesto en la Parte IX, tendrá además los derechos
siguientes, de los que será infbrn-rada antes del interrogatorio: b) A guardar
silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a Ios efectos de determinar su
culpabilidad o inocencial
"4. No se impondrá condena ni se ejecutará pena alguna respecto de una
persona declarada culpable de una infracción penal relacionada con el conflicto
armado, sino en virtud de sentencia de un tribunal imparcial, constituido con
arreglo a la ley y que respete los principios generalmente reconocidos para el
procedimiento judicial ordinario, y en particular los siguientes: f) nadie podrá
ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable'i
"(...)el derecho a permanecer en silencio a las preguntas de Ia Policía y a no
declarar contra sí mismo, están universalmente reconocidos como principios
internacionales que descansan en el mismísimo corazón del concepto de juicio
justo"; citado en: SAN MARTIN CASTRO, César. "Persecución del Delito
Tributario y derecho al silencio y a la no autoincriminación'] en; El mismo.
Estudios de Derecho Procesal Penal, Grrjley, Lima,2012, p. 598.

67
 Luts Mrcunr Rnyue Arr.aRo

chotrrTl. El carácter constitucional ínsito de este derecho ha sido declarado

de modo expreso por el Tribunal constitucional peruano (en adelante,
TC) en la sentencia del g de agosto de 2006: "El derecho a no autoincrimi-
narse no se encuentra reconocido expresamente en la constitución. sin
embargo, se trata de un derecho fundamental de orden procesal que for-
ma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido
proceso penal, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de
la constitución. su condición de derecho implícito que forma parte de un
derecho expresamente reconocido, también se puede inferir a partir de la
función que los tratados internacionales en materia de derechos humanos
están llamados a desempeñar en la interpretación y aplicación de las dis-
posiciones por medio de las cuales se reconocen derechos y libertades en
la Ley Fundamental (IV Disposición Final y Transitoria). Así, por ejem-
plo, el artículo 8" de la Convención Americana de Derechos Humanos,
que reconoce expresamente como parte de las "Garantías fudiciales" mí-
nimas que tiene todo procesado, el'g) derecho a no ser obligado a decla-
rar contra sí mismo ni a declararse culpable (...). Lo mismo sucede con el
ordinal'g" del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, que establece que entre las garantías mínimas que tiene una per-
sona acusada de un delito, se encuentra el derecho'g) A no ser obligada a
declarar contra sí misma ni a confesarse culpable"irral.

En la legislación procesal penal peruana, el Código de procedi-

mientos Penales permitía observar igualmente un implícito reconoci-
miento a este derecho en sus artículo s 127",132" y 24lolttel. Los artículos

En este sentido, en relación al Derecho alemán: KIRSCH, Stefan. "¿Derecho a

no autoinculparse?'l traducción de Guillermo Benlloch, en: Instituto de ciencias
criminales de Frankfurt (Ed.). ra insostenible situación del Derecho penal,
Comares, Granada, 2000, pp. 247-248.
Fundamentos 272-274 de la STC correspondienre al Exp. N" 003-2005-pI/TC;
disponible en: http://www.tc.gob.peljurisprudencia/2006/00003-2005-AI.html.
Basta con recordar el antecedente de la Ley 16 del Proyecto de código penal
de Manuel de Vidaurre (1828) que sostenía: "Lafuga no es prueba, i¡ ¡id¡c¡o
de crimen"; el texto de este importante documento puede revisarse en: ARMA-
ZA GALDOS, |ulio (Edit.). Proyecto de Código penal (texto completo, según la

68
 Er opnrcuo DE No AUToINCRIMINARSE

127" y 245' del Código de Procedimientos Penales (en adelante, CdPP)

plantean la posibilidad de dejar constancia del silencio del acusado en
su declaración instructiva o en el debate oral, sin establecer consecuen-
cias negativas a tal silenciol1201; mientras el artículo 132'del mencionado
Códigottztl prohíbe el empleo de promesas, amenazas u otros medios de
coacción contra el inculpado; el Juez -dice el artículo en mención- debe

edición de Boston de 1828) de Manuel de Vidaurre, Consorcio Editorial del Sur,

Arequipa, 1996.

Es necesario advertir que el antiguo texto del artículo 127" del CdPP señalaba
que: "Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas, el juez
instructor las repetirá aclarándolas en lo posible, y si aquél se mantiene en
silencio, se dejará constancia en la diligencia. El juez le manifestará que su
silencio puede ser tomado como indicio de culpabilidad'l Esta redacción
fue modificada mediante Ley N" 27834 (del 21 de setiembre de 2002), en los
términos siguientes: "Si el inculpado se niega a contestar alguna de las preguntas,
el juez penal las repetirá aclarándolas en Io posible, y si aquél se mantiene en
silencio, continuará con la diligencia dejando constancia de tal hecho."
Un itinerario similar se aprecia respecto del artículo 245' del CdPP. EI texto
original de dicho dispositivo legal señala que: "Si el acusado guarda silencio, el
Presidente se dirigirá ai defensor, para que lo exhorte a explicarse o para que
indique los motivos a que él atribuye su negativa a contestar' Si el acusado
insiste en su actitud, el Presidente seguirá con los interrogatorios; pero al
concluir cada uno de ellos, preguntará al acusado si tiene algo que decir'l Nótese
que la exhortación al letrado tenía un evidente sentido conminatorio sobre el
imputado a fin que aquél de una "explicación' respecto a su no decisión de
guardar silencio. En la actualidad, el texto del artículo 245" del CdPP, tras la
modificación producida mediante Ley N" 28117 (del l0 de diciembre de 2003),
tiene un sentido más neutral ("Si el acusado se niega a declarar, el Presidente
podrá, en la fase procesal correspondiente, disponer la lectura de las declaraciones
prestadas por aquél en la instrucción, si las hubiera, Ias que de esa forma se
incorporan al debate y en su oportunidad serán valoradas conforme al artículo
283. En el curso de la audiencia el acusado podrá solicitar ser examinado,
momento en el que puede ser interrogado de acuerdo a los artículo s 244 y 247 .
Cuando el acusado que está declarando guarda silencio frente a una pregunta,
se dejará constancia de tal situación y se continuará con el interrogatorio."
Código de Procedimientos Penales:
'Artículo 132:Se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas, amenazas u
otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales. Elluez instructor
deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad; pero no podrá exigirle
juramento, ni promesa de honor'l

69
 Lurs Mrcunr RByNe Arpano

exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle

juramento ni promesa de honor. Por su parte, el CPP hace lo propio en
los artículos IX del Título Preliminar, y en los artículos 71",87" y 88otr22l.

III. FUNDAMENTO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE.

tA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA DIGNIDAD DE LA PER-
SONA HUMANA
Puede decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como
fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar

ttz2l Código Procesal Penal:

'Artículo IX. Derecho de Defensa: (...)
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad
contra sí mismo, contra su cónyrrge, o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad1 (...)
'Artículo 71. Derechos del imputado.- (...)
2. Los |ueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado
de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
()
d) Abstenerse de declarar; ¡ si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté
presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren
su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por
LeY (" ')'i
'Artículo 87. Instrucciones preliminares.-
1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará
detalladamente el hecho objeto de imputación, Ios elementos de convicción y
de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables.
De igual modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios o de la
presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba. Rige el numeral
2) del artículo 71.
2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar
y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. (...)'1
'Artículo 88. Desarrollo de la declaración.- (...)
4. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse
preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá
coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a
declarar contra su voluntad, ni se Ie hará cargos o reconvenciones tendientes
a obtener su confesión. (...)'i

70
 Er orntcHo DE No AUToINCRIMINARsE

ocultar sus propias faltas; no puede exigirse al ciudadano -por ende-

que vulnere su propia esfera jurídica a través de la declaración en su
contra, ello -con KIRSCH- "se nos antoja una pretensión muy durá"t1231.

Y constituye una pretensión muy dura en la medida que el ciudada-

no, en un Estado de Derecho, es presumido inocente mientras el órgano
jurisdiccional no haya declarado 1o contrario mediante sentencia judi-
cial firme sustentada en una mínima actividad probatoria de cargotlz'tl.
De este principio, esencial en un modelo procesal democrático, se ex-
trae que el ciudadano imputado de un delito no debe probar su inocen-
¡
cia por tanto, dado que la carga de la prueba corresponde al órgano
acusador, el imputado no tiene obligaciones de contribuir para aligerar
dicha carga probatoria del acusador.

Arrogar al imputado la obligación de contribuir con la administra-

ción de justicia aún a costa de sí mismo supone degradarlo a la condi-
ción de mero objeto 1o que supone una violación directa del principio
de dignidad humana y afecta la propia esencia de su personalidadlr2sl.
En esa línea de razonamiento, el Tribunal Supremo Federal alemán se-
ñalaba en 1954: "El inculpado es participante, pero no objeto del proce-
dimiento Penal"f r261.

ry. CONTENIDO DEL DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y

vÍruculos CoN Et DERECHo DE DEFENSA
EI derecho a no auto incriminarse y el derecho a no declarar su-
ponen -como indica BACIGALUPO- el derecho del imputado a "negar

KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.253.

SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, lavier. Varittciones sobre la presunción
de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho penal, Marcial Pons, Madrid,
2012, p.32.
GÓSSEL, Karl-Heinz. "Las investigaciones genéticas como objeto de prueba
en el proceso penal'l en: EI mismo. El proceso penal ante el Estado de Derecho,
traducción de Miguel Polaino Navarrete, Grijle¡ Ltma, 2004, p. 120.
ESER, Albin. Op. Cit., p. 21.

7l
l-

Luls Mrcunr REyNe Ar¡exo

toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello

ninguna consecuencia negativa, derivada del respeto a la dignidad de la
persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de
Derecho"tl271.

Este contenido del derecho a no autoincriminarse tiene pleno con-

senso en la doctrina jurisprudencial, conforme se aprecia del contenido
de la src del g de agosto ds lQQsttzal en la que se resume el contenido de
este derecho, así como sus vertientes expresadas a través de la garantía
del nemo tenetur: "Dicho derecho garantiza a toda persona no ser obli-
gad.a a descubrirse contra sí misma (nemo tenetur se detegere), no ser
obligada a declarar contra sí misma (nemo tenetur edere contra se) o,lo
que es lo mismo, no ser obligada a acusarse a sí misma (nemo tenetur
se ipsum accusare)'1

como vemos, este derecho es una expresión del derecho a la de-

fensa en juicisttzsl. Es lógico, si el ciudadano tiene derecho a defenderse
en el proceso penal, su defensa puede consistir en no proporcionar co-
laboración alguna con la justicia, guardando silencio (total o parcial) o
incluso mintiendotr30l. Este razonamiento, por cierto, es consistente con

Ít271
BACIGALUPo, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, Marcial pons,
Madrid, 2003, p. 181; al respecro, también: IAEN VALLEfO, Manuel. Tendencias
actuales de la lurisprudencia Penal Espanola, Gráfica Horizonte, Lima, 2001,p. 95.
lr28l STC_correspondiente al Exp. N" 003-2005-pI/TC; disponible en: http://www.
tc. gob.pe/jurisprudencia/2006/00003 -2005 -AI.html.
ll2el BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires,
1993, p. 179.
Il30l De la misma opinión: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "El derecho fundamental a
no autoincriminarse y su aplicación ante comisiones investigadoras del congreso'l en:
EI mismo. Estudios Constitucionale.s, Ara Editores ,Lima,200}, pp.239-243;áe distinta
opinión: MONTERO ARocA, fuan. "Lección 2l': Los principios del procedimiento'l
en: Montero Aroca, Juan/ Gómez colomer, fuan LuisT Montón Redlondo, Alberto/
Barona vilar, silvia. Derecho jurisdiccional, tomo I, décima edición, Tirant lo Blanch,
valencia, 2000, p. 369; QUISPE FARFÁN, Fany. La libertad de decrarar y el derecho
a la no incriminación, Palestra, Lima,2002, pp. 15-16; quienes vinculaí el derecho
a la
_no
incriminación principalmente con el principio áe presunción de inocencia
y sólo aditivamente con el derecho a Ia defensa.

72
t--
Er oEnncno DE No AUToINCRIMINARSE

la sistemática del artículo IX del Título Preliminar del CPP que alude al
"derecho de defensai

Ahora, este derecho a mantenerse silente tiene carácter absoluto,

de modo tal que comprende no sólo el derecho a guardar silencio en
relación a la propia intervención del imputado, sino también respecto
a la posible intervención de terceros. Es lógico por dos razones: (i) si se
trata de un supuesto de codelincuencia,la declaración del imputado res-
pecto a terceros podría servir para la comprobación del hecho punible
con lo que, al menos, de modo indirecto, se estaría llevando al imputado
a ac,eptar ciertos elementos determinantes de la responsabilidad penal;
y, (ii) surge el riesgo de autoincriminación indirecta pues una vez que
el imputado haya proporcionado información que involucre a terceros,
nada impide que estos hagan lo propio.

El derecho a mantenerse silente ha sido reconocido por el Tribunal

Constitucional español en clara conexión con el derecho a la defensa en
juicio. Así se afirma que el silencio: "constituye una posible estrategia
defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizat la
futura elección de dicha estrategia"ttrtJ.

V. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA VINCULACIÓTV UTT OT.

RECHO DE DEFENSA CON EL DERECHO A NO AUTOINCRI.
MINARSE: LA DECLARACIÓN DEt IMPUTADO COMO MEDIO
DE DEFENSA
Si el ejercicio del derecho a la no autoincriminación deriva del de-
recho de defensa del imputado, tendremos, consecuencia práctica, que
la declaración del imputadotl"l no puede ser vista como medio de prue-

tr3'l Citada por: QUISPE FARFÁN, Fany. Op. Cit., p. 56.

tr32l No nos estamos refiriendo a la confesión del imputado la cual, alal,¡oz del artículo
160" del NCPP, sí es un medio de prueba: Artículo 160"'- 1. La confesión, para
ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada
en su contra por el imputado. 2. Sólo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté
debidamente corroborada Por otro u otros elementos de convicción; b) Sea

73
 LuIs Mrcunr- RByNre Arreno

sino como medio de defensa. La importancia de esta precisión

balr33l,
estriba en el tratamiento que se dará a la declaración del imputado, 1o
que depende de cómo se configura su posición dentro del proceso. Nos
explicamos.

De acuerdo con el sistema procesal penal anglosajón, el imputa-

do, si decide no ejercer el right to remain silence (derecho a mantenerse
silente), aquello que este declare 'ian be used against him in a court of
law" ("puede ser utilizado en su contra en un Tribunal") It34l. Ello es pre-

prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea

prestada ante el )uez o el Fiscal en presencia de su abogado.
Artículo 157 del NCPP Medios de prueba.-
1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona,
así como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por Ia Ley. La
forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo,
de los previstos, en lo posibie.
2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites probatorios
establecidos por las Leves civiles, excepto aquellos que se reñeren al estado
civil o de ciudadanía de las personas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos
o técnicas idóneos para influir sobre su iibertad de autodeterminación o
para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.
ll34l Si bien el derecho a guardar silencio se encontraba ampliamente reconocido,
la Regla Miranda derivada del caso Miranda vs. Arizona (384 U.S. 436 (1966))
dispuso que a fin de no violar la protección del detenido o imputado contenida
en la Quinta Enmienda, era obligatorio hacer de su conocimiento los derechos
que tenía : "[W]hen an individual is taken into custody or otherwise deprived oJ
hís freedom by the authorities in any signifcant way and ís subjected to questioning
,,,[h ]e must be warned prior to any questioning that he has the right to remain
silent, that anything he says can be used against hím in a court of law, that he
has the right to the presence of an attorney, and that if he cannot aford an
attorney one will be appointed for him prior to any questioning if he so desires"
(Cuando una persona es arrestada o privada de su libertad en alguna forma por
las autoridades, y es interrogada... antes del inicio del interrogatorio, se le debe
adyertir que tiene derecho a permanecer callado, que todo lo que diga puede ser
usado en su contra en la Corte, que tiene derecho a contar con un abogado, o
que se le será asignado uno antes del inicio del ínterrogatorio, si así lo desea);
así en: HERRMANN, Frank & SPEER, Brownlow M. Op. Cit., p.02.

74
 EL onRECno DE No AUToTNCRIMTNARSE

cisamente así porque el imputado, al declarar, adquiere la condición de

testigo, y su declaración,la de medio de prueb¿t13s).

En efecto, es coherente con estas premisas (que el imputado sea

considerado testigo, y su declaración medio de prueba) que surja la
expectativa de cumplimiento del deber de veracidad del imputado en
aquello que exprese en el proceso penal, pues aquel recibe el trata-
miento de un mero testigo. Siguiendo esa línea de razonamiento, es
correcto que la infracción a estos deberes pueda sustentar una conse-
cuencia negativa, como el procesamiento por la comisión del delito de
periurio (en nuestro sistema, falso testimonio) o el incremento de la
pena en caso de sentencia condenatoria como consecuencia de haber
mentido en su declaracióntr36l. En pocas palabras, conforme a la visión
que se tiene del derecho a la no autoincriminación en el marco anglo-

ll3sl De la misma opinión: SAN MARTÍN CASTRO, César. "Persecución del delito
tributario y derecho al silencio y a la no autoincriminación'] en: Estudios de
Derecho Procesal Penal, Grl1ley, Lima, 2012, p. 591.
tl.)61
En ese sentido, señala SAMPSELL-IONES, Ted. Op. Cit., p. 1370; lo siguiente:
"Like any other u.itness, a defendant u'ho testifies falsely under oath may be
prosecuted for perjury. But perjury prosecutions are time-consuming and diflicult;
they are therefore rare. In order to deter perjury, most American jurisdictions
allow judges to enhance a defendant's sentence based on his trial testimony. Thus,
if a defendant testifies at trial and denies guilt, but the jury finds him guilty, the
judge may impose a sentence based not only on the underlying crime but also
on the perjured testimony. In United States v. Dunnigan, the Supreme Court
faced such a constitutional challenges to section 3C1.1 The Court responded
by stated that "a defendantt right to testify does not include a right to commit
perjury." (507 U.S. 87,89 (1993))" ("Como cualquier otro testigo, el imputado
que declara falsamente, estando bajo juramento, puede ser procesado por
perjurio. Pero los procesos por perjurio, al consumir demasiado tiempo y ser
complicados, son raros. En aras de disuadir la comisión de perjurio, muchas
jurisdicciones americanas facultan a los jueces a elevar la pena del sentenciado
en base a su declaración en juicio. Por ello, si el procesado declara en juicio y
niega su culpa, pero el jurado lo encuentra culpable, el juez puede imponer una
condena basada no solo en el delito cometido, sino también en Ia declaración
falsa. En Estados Unidos contra Dunnigan, Ia Corte Suprema enfrentó este
reto constitucional, y en Ia sección 3C1.1, la Corte respondió declarando que
"el derecho del imputado a declarar no incluye el derecho a cometer perjurioi'
(s07 u.s. 87,8e (ree3)).
 Luts Mrcupr ReyNe Arr.eno

sajón: "La atención no recae sobre un sujeto con el estatus de imputa-

do que podría ser injustamente incriminado, sino sobre un sujeto con
el estatus de testigo que podría ser obligado a servir como instrumen-
to de su propia incriminación. El objeto principal del privilegio (de no
auto incriminación) está orientado más hacia el testigo que orientado
al imputado»[r37].

En consecuencia, alaluz de un sistema a partir del cual el impu-

tado es visto como testigo, es razonable que aquello que este declare
pueda tener la calidad de medio de prueba y, por ende, ser valorado
co¡juntamente con las otras pruebas actuadas a lo largo del proceso
penal. Es coherente también que el imputado, como cualquier otro
testigo, tenga deberes de veracidad en relación con el contenido de su
declaración, cuya infracción acarree la apertura de un proceso penal
en su contra. Si preguntásemos si estas premisas son coherentes con el
sistema penal y procesal penal peruano, no tendríamos dudas en dar
una respuesta negativa pues, en nuestro caso, el imputado no es un
testigo y, en consecuencia, su declaración no puede calificarse como
medio de prueba sino únicamente constituir una expresión del ejerci-
cio del derecho de defensa y del derecho a no autoincriminarse. Este
último derecho, por cierto, no se encuentra restringido únicamente
a la posibilidad de mantener silencio sino que, en caso el imputado
opte por declarar, abarca la posibilidad de mentir en dicha declaración
y que de ello no se deriven consecuencias negativas en su contra. Lo
anterior se desprende del artículo 409011381 del Código Penal, y de los

SONSTENG, fohn & MOYLAN, Charles E. "The Privilege against compelled

Self-Incrimination", en: William Mitchell Law Reuiew, volume 16, William
Mitchell College of Law, 1990, p. 287 ("The focus is not upon a person in the
status of a defendant who may be unfairly incriminated, but upon a person in
the status of a witness who may be compelled to be the instrumeni of their
own incrimination. The core purpose of the privilege is witness-oriented rather
than defendant-oriented").
Código Penal:
'Artículo 409.- El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento
judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de Ia causa o emite dictamen,
traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de liber-

76
 Er osRncno DE No AUToINCRIMINARSE

artículos 71o (numeral2",literal d), 87' (numerales 2" y 4"),118ot13e1 y

163otr4ol del CPP.

Así, por un lado, el artículo 409'del Código Penal tipifica el delito

de "falso testimonio' como un delito de infracción de deber que solo
puede ser cometido por "el testigo, perito, traductor o intérprete". Como
consecuencia lógica del principio de legalidad, el imputado no puede
ser autor del mencionado delito, pues este no tiene un deber de veraci-
dad frente al proceso penal y la administración de justicia.

De otro lado, el artículo 7I" del CPP reitera el derecho del impu-
tadó a guardar silencio y garantizala ausencia de consecuencias nega-
tivas si aquel recurre a dicha opción. El artículo 87o, numeral4, señala
que solo puede solicitarse al imputado que responda 'ton claridad y
precisión" a las preguntas que se le haga, es decir, no se le puede tomar
juramento o promesa de decir la verdad, ni tampoco- a diferencia del

tad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración,

atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente,
la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El )uez puede atenuar la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente
rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuiciol
Código Procesal Penal:
'Artículo I 18o. luramento.-
l. Cuando se requiera juramento, se recibirá según las creencias de quien
lo hace, después de instruirlo sobre la sanción que se haría acreedor por
la comisión del delito contra la Administración de fusticia. El declarante
prometerá decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte.
2. Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de creencias religiosas
o ideológicas, se le exigirá Promesa de decir la verdad, con las mismas
advertencias del párrafo anterior".
l40]
I
Código Procesal Penal:
'Artículo 163'. Obligaciones del testigo.- Toda persona citada como testigo tiene
el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de res-
ponder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo
constituirá siempre suficiente justifrcación cuando su presencia fuere requerida
simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas
o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo
circunstancia alguna. (...)'i

77
 Lurs Mrcupr RryNa Arreno

Código de Procedimientos Penales- exhortársele a responder con la ver-

dad. Finalmente, el artículo 163'establece que el testigo tiene el deber
de responder con la verdad, lo que debe ser interpretado conjuntamente
con el artículo 118o, el cual dispone que deberá comunicársele al testigo
de las consecuencias penales que podría acarrearle el declarar falsamen-
te. Todo esto deja claro que de acuerdo con nuestro proceso penal, el
imputado no tiene calidad de testigo por lo que su declaración no puede
ser un medio de prueba, sino que se tratará del ejercicio de su derecho
de defensa; de ahí que pueda, incluso, mentir porque no se encuentra
obligado por los deberes de veracidad que sí tienen los testigos.
',
VI. FUNCION DEt ESTADO EN LA PROTECCION DEL DERECHO
A NO AUTOINCRIMINARSE: LA LECTURA DE DERECHOS
DEt IMPUTADO
Ahora, el principio de Estado de Derecho arroga al Estado el rol de
garante de la protección del derecho a no autoincriminarse, evitando
que el ciudadano imputado se auto inculpe sin haber sido debidamente
instruido de los derechos procesales que le asistenIrar], esencialmente
contenidos en el artículo7l".2, a) del CPPIrl2l.

BACIGALUPO, Enrique. Op. Cit., p. l8t; JAÉN VALLEIO, lvlanuel. "Derechos

procesales fundamentales: Su proyección en la fase de instrucción, en el juicio
oral y en el sistema de recursos", en: Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/
Cienfuegos Salgado, David (Coords.). Ia prueba, reforma del proceso penal y
derechos fundamentales, |urista Editores, Lima,2007, p. 42; OLVERA LóPEZ,
fuan fosé. Op. Cit., p.474; TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho penal,
Palestra, Lima, 2003, p. 186; KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.249; ARMENTA DEU,
Teresa. "Principios y sistemas del proceso penal españo1'l en: Quintero Olivares,
Gonzalo & Morales Prats, Fermín (Coords.). El nueyo Derecho penal español.
Estudios en memoria del Prof. losé Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona,
2001, p. 73; CARRIO, Alejandro. Garantías constitucionales en el Proceso penal,
tercera edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p.283.
Código Procesal Penal:
'Artículo 71". Derechos del imputado.-
l. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado
Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación
del proceso.

78
 Er »enpcHo DE No AUToTNCRTMTNARSE

Claro, si se entiende que el proceso penal está dirigido esencial-

mente a ciudadanos legos, la única forma razonable de viabilizar el ejer-
cicio del derecho a no autoincriminarse es garantizando que el ciudada-
no sea informado, antes de rendir cualquier declaración -ante la Policía,
el Ministerio Público o el Poder |udicial- que pueda servir para hallarle
responsable, de que tiene dicho derecho y que su ejercicio no le generará
ninguna clase de consecuencia negativa.

2. Los )ueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado
de manera inmediata y cornprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a
que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole Ia
orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención
y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado
Defensor;
d) Abstenerse de declarar; 1., si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor
esté presente en su declaración ,v en todas las diligencias en que se
requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que
induzcan o alteren su libre voluntad o a sufiir una restricción no autorizada
ni permitida por Ley; y
f) por un médico legista o en su defecto por otro profesional
Ser examinado
de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
3. El cun-rplimiento de 1o prescrito en los numerales anteriores debe constar
en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si
el imputado se rehusa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las
primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará
constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la
Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas
de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de
tutela al |uez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión
o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La
solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de
los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes'l

79
I

Lurs Mrcupr R¡yNa Ar-reno

Precisamente porque se considera que el Estado tiene el deber de

informar al ciudadano que tiene el derecho a no autoincriminarse es que
se plantean una serie de disquisiciones en torno a los efectos procesales
derivados de la obtención de la declaración del imputado en infracción
del deber de comunicarle sus derechos.

Esta expresión del derecho a no autoincriminarse tiene sus oríge-

nes en la conocido caso Miranda vs. Arizona (384 U.S. a36 (1966)) que
desarrolla una serie de reglas destinadas a salvaguardar dicho derecho:
El imputado debe ser informado de forma clara e inequívoca que tiene
el derecho de guardar silencio; dicha explicación debe ir acompañada de
la explicación de que todo lo que el imputado diga podrá ser utilizado
en su contra ante un Tribunal; el imputado debe ser claramente infor-
mado de que tiene el derecho de consultar con un abogado y de contar
con este durante su interrogatorio y que si carece de medios le será pro-
porcionado uoo; ef6.tra:l

La doctrina y jurisprudencia alemana suele reconocer efectos de

prohibición de valoración de aquellas declaraciones obtenidas omi-
tiendo el deber de informar al imputado sus derechos. En ese sentido,
aunque la |urisprudencia alemana inicial sostenía que la omisión del
deber de informar al imputado sus derechos procesales básicos consti-
tuía una mera infracción de índole administrativa carente, por lo tanto,
de efectos en la idoneidad de la declaración del imputado como medio
de prueba, la intensa crítica formulada por la doctrina llevó al Tribunal
Supremo Federal alemana a reconocer que la declaración del imputado
obtenida con infracción del deber de informarle a este sus derechos no
podía ser objeto de valoración judicialttaal.

ISRAEL, |erold & LaFAVE, Wayne. Criminal procedure. Constitutionallimitations,

sétima edición, Thomson West, Minnesota, 2006, pp.2l3-2I5.
ROXIN, Claus. "La protección de la persona en el Derecho procesal penal'l
traducción de María del Carmen García Cantizano, en: Roxin, Claus & Muñoz
Conde, Francisco. Derecho penal: Nuevas tendencias en el tercer milenio, Fondo
de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 99; JÁGER,
Christian. "El significado de los llamados 'cursos de investigación hipotéticos'

80
 Er, »pnncgo DE No AUToINCRIMINARSE

VII. ¿TIENE EL IMPUTADO DERECHO A MENTIR?

En líneas anteriores adelantamos la posición que se tiene respecto
de la existencia de un derecho a mentir del procesado, partiendo de la
premisa de que éste no tiene un deber jurídico de colaborar con la ad-
ministración de justicia en su propio perjuicio, ni tampoco un deber de
veracidad frente al proceso penaltr4sl. No obstante ello, consideramos
que la existencia de un 'derecho a mentir" es ciertamente más proble-
mático y su admisión es más discutida en doctrina'tra6l Sin embargo,
pese a su mayor complejidad, coincidimos con EGUIGUREN PRAELI
cuando -citando a PALLÍN- refiere que no puede negarse la existencia
del derecho a mentir: "en cuanto puede constituir una forma a través
de la cual aquél -el imputado- puede tratar de exculparse o también de
no declarar contra sí mismo"tla7]. El único límite que tendría el derecho
a mentir vendría conformado por el interés de terceros. El imputado
no puede -sobre la base del derecho a mentir- emitir declaraciones auto
exculpatorias calumniando a terceros.

Por esta razón,consideramos erróneo el parecer del Tribunal Cons-

titucional cuando estableció un deber de colaboración de los imputados

en el marco de Ia teoría de la prohibición del empleo de Ia pruebal traducción

de Minor Enrique Salas, en: EI mismo. Problemas fundamentales de Derecho
penal y procesal penal, Fabiát di Placido, Buenos Aires, 2003, p. 96.
ll4sl Sobre la existencia de un deber de veracidad o colaboración, no se está analizando
el caso en que se sanciona penalmente el no cumplimiento de deberes legales
de entrega de información o documentación, que podría tener un matiz auto
incriminatorio como, por ejemplo, el caso de algunos delitos tributarios.
Al respecto: OLVERA LÓPEZ, ]uan fosé. "La declaración del inculpado", en:
Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.).
La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, Jurista.Editores,
Lima,2007, p. 467-468; QUISPE FARFÁN, Fany. La libertad de declarar y el
derecho a la no inoiminación, pp.73-78; QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. "La
declaración del imputadol en: Cubas Villanueva, Víctor/ DotgDíaz, Yolanda/
Quispe Farfán, Fany Soledad (Coordinadores). E/ nuevo proceso penal. Estudios
fundamentales, Palestra, Lima, 2005, p. 350.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. "El derecho fundamental a no autoincriminarse
y su aplicación ante comisiones investigadoras del congreso', p. 241.

81
 Lurs Mrcur,r RryNa Arreno

hacia la administración de justicia, en la sentencia del 7 de abril de 2003

(Exp. N" 376-2003-HC/TC, §§ 8-10), donde elmáximo intérprete de Ia
Constitución advierte que la falta de uniformidad en el dicho de la en-
causada supone un acto de perturbación de la actividad probatoria que
justifica la imposición de una medida cautelar personal.

Así, son válidas las preguntas que se hace ROMERO COLOMA so-
bre este asunto, que citamos y hacemos nuestras: "La exigencia del prin-
cipio de probidad en el proceso civil es indiscutible, pero resulta dudosa
en el marco del proceso penal por lo que respecta a la persona del impu-
tado. ¿Hasta qué punto puede exigirse que el actuar del imputado este
presidido por la buena fe y la veracidad? ¿De qué modo puede exigirse
que coadl,uve al logro de la verdad? ¿Es acaso el deber de decir la verdad
superior al instinto de conservación, de defensa del imputado cuando
su vida o su libertad están en trance de ser menoscabadas? ¿Cómo es
posible constreñir al imputado a que diga la verdad cuando dicha actua-
ción puede ser determinante de una resolución procesal desfavorable, es
decir, de una Sentencia de culpabilidad (condenatoria)?" It18l

Consideramos que, en ejercicio del derecho a no auto incriminarse,

el imputado es libre de elegir - en caso opte por declarar- el contenido de
su declaración la cual no tiene, necesariamente, que encontrar sus bases
en la "verdad'l Primero, porque a diferencia de lo que sucede con los
testigos, el imputado no tiene un deber de veracidad o colaboración con
la administración de justicia; ¡ segundo, porque al ejercer su derecho
de no auto incriminarse puede dar los datos que crea necesarios para,
precisamente no incriminarse, siempre que no se agravie a terceros.

Sobre este punto, SAN MARTÍN CeStRO señala respecto del con-
tenido del derecho a la no autoincriminación, así como de la posibilidad
de elección de aquello que se declare, que: "(...) a su vez, el derecho a no
declarar contra sí mismo y a confesarse culpable implica dos notas esen-

tt48l ROMERO COLOMA, Aurelia María. El interrogatorio del imputado y la prueba

de confesión. Reus, Madrid, 2009, p. 32.

82
 El oe,n¡cuo DE No AUToTNCRTMTNARSE

ciales: i) libertad para declarar, tanto en la decisión de hacerlo cuanto en

su contenido, y ii) ausencia de consecuencias procesales en caso de que
mienta - la mentira del irnputado no puede ser tomada como delito ni
como infracción procesal -, lo cual dimana de la consideración de que
el silencio y las declaraciones del imputado han de ser asumidas funda-
mentalmente como un medio idóneo de defensa (...¡¡'tt"t

En esa línea, el legislador peruano ha optado por no derivar conse-

cuencias negativas de la declaración falsa que haga el imputado al punto
de que, a diferencia del testigo, no solo no se le exige jurar o prometer
decir la verdad (ni exhortarlo a ello) sino que no existe delito por de-
claración falsa del imputado. Se trata, entonces, de seguir la coherencia
planteada por los códigos sustantivo y procesal, a partir de los cuales
puede afirmarse - válidamente- que no existe un deber legal ni moral
del imputado de decir la "verdad'l pues en base a su derecho de defensa y
no autoincriminación, éste puede elegir el contenido de su declaración.

VIII.ÁMBITO DE COBERTURA Y SUJETOS PROTEGIDOS POR Et

DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE
Una primera cuestión a examinar respecto al ámbito de cobertura
del derecho a no autoincriminarse está vinculado a determinar si quien
no está involucrado aun en un caso penal -ya porque no existe aún un
caso penal o porque el caso penal se sigue contra otras personas- puede
invocar el derecho a mantenerse silente. Esta primera cuestión llevará
a abordar otra cuestión conexa vinculada a la posibilidad de invocar el
derecho a no autoincriminarse en procedimientos de naturaleza extra-
penal.

Sobre la primera cuestión existe un marcado y antiguo consenso

en reconocer que el privilegio de la no autoincriminación compren-
de a quienes no son aún parte de un caso penal. Ya desde 1892 en el

Ir4el SAN MARTÍN CASTRO, César. "Persecución del Delito Tributario y Derecho
al Silencio y a la No Ar.rtoincriminación", p. 589.
 Luts Mrcusr RnyNe Arpano

caso counselman v. Hitchcockla supreme court de los Estados unidos

de América ha establecido que no resulta necesario que el carácter
compulsivo del testimonio de la persona y su uso como prueba de
cargo de culpabilidad no necesariamente deben producirse simultá-
neamentetl5ol.

Este mismo fallo sostuvo que el derecho a no autoincriminarse

comprende también el derecho a guardar silencio en declaraciones for-
muladas en otro tipo de procedimientos (civiles o administrativos). Las
formulaciones generales propuestas en Counselman v. Hitchcock han
sido Chavez v. Martínez (2003).
"matizadas

En Chavez v. Martínez, el accionante planteo una acción de daños

por violación de derechos civiles asociada a la coerción policial en el
interrogatorio desarrollado por el demandado. La supreme court de los
Estados unidos de América determinó que la declaración de Martínez
no afectaba su derecho a no autoincriminarse en la medida que esta de-
claración nunca sería usada en un proceso criminallr5rl. A partir de este
fallo la aplicación del derecho a guardar silencio respecto a procesos de
naturaleza extrapenal dependerá de la existencia de riesgo de utilización
de la declaración en un proceso penal.

Una segunda cuestión a examinar es si el derecho a no autoincrimi-

narse busca evitar el uso de la declaración autoincriminatoria en otras
jurisdicciones. En la doctrina de la corte suprema norteamericana se
aprecia una distinción marcada respecto a si el uso de la declaración au-
toincriminatoria se producirá en otra jurisdicción dentro de los Estados
unidos de América o si se producirá en otro país: Si la declaración au-
toincriminatoria puede ser utilizada por otra jurisdicción norteameri-
cana (estatal o federal) se reconoce el derecho a no autoincriminarse y a
guardar silencio; si la declaración autoincriminatoria puede ser utiliza-
da en otro país, no se otorga el privilegio a la no autoincriminación. Esta

Itsol ISRr{EL, ferold & LaFAVE, Wayne. Op. Cit., p.4t2.

t'stl ISRAEL, )erold & LaFAVE, Wayne. Op. Cit., p.413.

84
 Er ornrcno DE No AUToINCRIMINARSE

posición se recoge en el caso Murphy v. Waterfront Comm'n (1964) y se

consolida con el caso US. v. Balysys (1998) que determina que la pro-
tección otorgada por la Quinta Enmienda solo abarca las persecuciones
penales en jurisdicciones sometidas al imperio de dicha enmienda y no
a otros paíse5ttszl.

Una cuestión final en torno a este punto es la referida a la aplica-

ción del privilegio de la noautoincriminación a las personas jurídicas.
Aunque la vigencia en el Perú del principio societas delinquere non po-
test parece simplificar la respuesta (si no hay responsabilidad penal de
las personas jurídicas no tienen estas el riesgo de autoincriminación),
sin embargo, la incorporación cada vez mayor en la legislación penal
comparada de penas directas sobre las personas jurídicastts:] y la exis-
tencia extendida -en aquellos países donde aún rige el aforisma socie'
tas delinquere non potest- de medidas de naturale za mixta denominadas
consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, generan la
necesidad de reconocer a favor de las personas jurídicas los derechos
procesales que asisten al imputadolt5al.

La ]urisprudencia norteamericana tiene una marcada tradición

de rechazo a la aplicación del derecho a la no autoincriminación res-
pecto a las personas jurídicas. Ya en el caso Hale v. Henkel (1906) se
determinó que la garantía de la no autoincriminación no era aplicable
a las empresas debido a la existencia de una estructura organizacio-
nal que hacía so impersonal (tan impersonal) a la persona jurídica.
Esta línea de razonamiento se ha mantenido en los casos US. v. White

ISRAEL, Jerold & LaFAVE, Wayne. Op. Cit., pp.430-431.

Haciendo un recuento al respecto: ZUGALDÍA ESPINAR, losé Miguel. la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y
de sus directivos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 30-32.
Sobre esta cuestión: ZUNIGA RODRÍGUEZ, Laura. "Las consecuencias accesorias
aplicables a las personas jurídicas del artículo 105 CP a más de 15 años de su
vigencia', en: La misma. Criminalidad de empresa y criminalidad organizada.
Dos modelos para armar en el Derecho Penal, )urista Editores, Lima, 2014,
pp. 311 ss.

85
 Lurs Mrcur,r RryNe ArpeRo

(1944) en el que se determinó que la garantía de la no autoincrimina-

ción no es aplicable para sindicatos y Bellis v. U.S. (1974) en donde se
estableció que la excepción de aplicación de este derecho a las perso-
nas jurídicas era aplicable también a pequeñas empresas conformadas
como una sociedad (en este caso un estudio de abogados)ttsst. Detrás
de estas decisiones se formulan una serie de argumentos de corte an-
tropocéntrico y práctico.

En primer lugar (argumento antropocéntrico), se postula que la

garantía constitucional de la no autoincriminación tiene sus bases en la
preopupación de que el ser humano -no ficciones jurídicas- sea coaccio-
nado para incriminarse y tiene por objeto -como ha dicho la Supreme
Court norteamericana en Murphy v. Waterfront Comm'n (1964)- lograr
el debido "respect for the inviolability of human personality" ("respecto
por la inviolabilidad de la personalidad humana').

En segundo lugar (argumento pragmático) se sostiene que las per-

sonas jurídicas se encuentran sometidas, de modo más usual )¡ constan-
te, al control de autoridades administrativas v regulatorias para las cua-
les la producción de información v documentación proveniente de la
propia empresa resulta fundamental para el cumplimiento de sus fines.
Aplicar el derecho a no autoincriminarse a las personas jurídicas, según
estos fallos, llevaría al fracaso de las persecuciones penales en materia
de criminalidad económico pues como se cita en Braswell y. US. (1988)
"the greater portion of evidence of wrongdoing by an organization or
its representatives is usually found in the oficial records of that organi-
zatioti' ("la porción mayor de evidencia de la culpabilidad de una orga-
nización o sus representantes es usualmente encontrada en los archivos
oficiales de esa organízación")[tso]. Este razonamiento, sin embargo, no
resultaría del todo convincente como causa de diferenciación entre las
personas naturales y las jurídicas pues en ciertos sectores las relaciones
con la administración pública llevan a que esta requiera a los adminis-

ltssl ISRAEL, ferold & LaFAVE, Wayne. Op. Cit., pp. 445-446.
l'561 ISRAEL, & LaFAVE, Wayne. Op. Cit., pp. 446-447.
|erold

86
 EL orRrcno DE No AUToTNCRTMINARSE

trados información que será utilizada en su contra para determinar el

incumplimiento de sus obligacionest's'1.

A diferencia de lo ocurrido en el common law, el "antropocentrismo"

consustancial a los derechos del imputado no ha sido un obstáculo para Ia
extensión de la aplicación de los mismos hacia las personas jurídicas en las
legislaciones de raigambre europeo continentalttssl. Surge en este punto la
interrogante: ¿Cómo deben aplicarse los derechos del imputado, en general,
y el derecho a no autoincriminarse, en específico, a las personas jurídicas?

Aunque por razones de espacio esta cuestión no será examinada en

.
su dimensión auténtica, parece observarse el predominio de la corriente
que propone una aplicación condicionada a la compatibilidad con la na-
turaleza de la persona jurídica. Esa es la línea seguida por la legislación
italiana, austriaca y españolatrsel y que ha sido asumida por el Acuerdo
Plenario N" 7-2009/CI-116 de la Corte Suprema de fusticia de la Repú-
blica del Perú, que tiene carácter vinculante para los tribunales perua-
nos, que establece expresamente que se reconoce a la persona jurídica
los mismos derechos que corresponden al imputado en tanto "resulten
compatibles con su naturalezal

Ix. TAVALORACIÓN DEL SILENCIO COMO INDICIO DE RESPON-

SABITIDAD PENAL VUTNERA EL DERECHO A NO AUTOIN-
CRIMINARSE
Ahora, si el ejercicio del derecho a no auto incriminarse le permite
al imputado optar por declarar o guardar silencio, es lógico que la fun-
ción garantista del Estado comprenda también la obligación de garanti-
zar que el ejercicio de dicho derecho no genere en el ciudadano conse-
cuencias negativas. Esta obligación se hace extensiva a los supuestos en

usTl GUTIERREZ ZARZA, Ángeles. Investigación y enjuiciamiento de los delitos

económicos, Colex, Madrid, 2000, p. l-53.
ll s8l ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Op. Cft., pp. 150- 151.
I rse]
ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Op. Cit., p. 151.
 Lurs Mrcupr R¡,vN¡, Arpeno

los que el imputado proporciona una versión exculpatoria no acreditada

o cuya veracidad resulta descartada.

En este sentido, señala claramente SAN MARTÍN CeSfnO que:

"es lícito que o bien declare, y que lo haga en la extensión que desee - no
puede ser forzado, inducido o engañado para que lo haga-, o bien que
guarde silencio - total o parcial, en cualquier fase del procedimiento o
en todas y a lo largo del mismo en su conjunto, conducta de la que no
cabe extraer ninguna conclusión positiva o negativa- al amparo del de-
recho constitucional que se le reconoce a no prestar declaración alguna
si así lo considera más beneficioso para su situación personal (...)"tró01.

Sin embargo, no son extraños los casos en los que, contrariamente

a este razonamiento, se han otorgado consecuencias negativas al silen-
cio del imputado, así como a las contradicciones en que pudiera caer el
imputado al momento de declarar.

En la doctrina jurisprudencial hispana, ROMERO COLOMA ha

identificado las contradicciones existentes en los desarrollos contenidos
en la doctrina del TC. Así, mientras la STC del 2 de octubre de 1997
reconoce que'el silencio constitul'e una posible estrategia defensiva del
imputado o de quien pueda serlo'l la STC del 24 de julio de 2000 sos-
tiene que en función de las circunstancias propias del caso, "puede jus-
tificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando,
existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto cabe esperar
del imputado una explicación ltt6tl

En sentido similar, ROXIN recuerda cómo la |urisprudencia ale-

mana reconocía inicialmente que el silencio del imputado era indicio de
su culpabilidadtr62l.

ll60l SAN MARTÍN CASTRO, César. "Persecución del Delito Tributario y Derecho
al Silencio y a la No Autoincriminación", p. 589.
ll6ll ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. Cit., p.22.
ll62l ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 98.

88
 Er pEnEcno DE No AUToINCRIMINARSE

En los Estados Unidos de América es común apreciar cómo existe

una marcada tendencia, sobre todo en las Cortes de Apelaciones, de
utilizar, como indicio de responsabilidad penal, el silencio del imputa-
do durante su detención. Como señalan HERRMAN Y SPEER: "Esta
premisa fundamental, sin embargo, está siendo atacada en las Cortes de
Apelación de Estados Unidos por el Cuarto, Octavo y Noveno Circuito.
Dichas Cortes han emitido la novedosa doctrina de que el mero hecho
de que una persona no diga nada cuando se encuentra bajo arresto, las
autorizaarealizar una inferencia de culpabilidad (...;"tt0rl. Estos autores
hacen referencia a un interrogatorio correspondiente al Octavo Circui-
to en donde el |uez permitió que la falta de reacción del imputado al
momento de su detención fuese considerada como indicio de culpabi-
lidadttunl:

(Fiscal): ¿Cuál fue su reacción (del acusado) cuando... ustedes lo

detuvieron?
(Oficial): Realmente no hubo una reacción.
(Fiscal): ¿Él estaba enojado?
(Oficial): No, señor.
(Fiscal): ¿Estaba sorprendido?
(Ofrcial): No, señor.
(Fiscal): ¿Se pudo él combativo?
(Oficial):No, señor.
(Fiscal): ¿Le dijo algo a usted?
(Oficial):No, señor.

HERRMANN, Frank & SPEER, Brownlow M. Op. Cit., p. 02 ("This fundamental

premise, however, is under attack in the United States Courts of Appeals for
the Fourth, Eighth, and Eleventh Circuits. Those courts have proclaimed the
novel doctrine that a persont mere failure to say anlthing when being placed
under arrest allows an inference of guilt (...)'1
Il@l HERRMANN, Frank & SPEER, Brownlow M. Op. Cit., p. 02.
 Lurs Mrcurr R¡yNa ArraRo

(Fiscal): ¿Le dijo algo cuando usted le puso las esposas?

(Oficial):No, señor.

Esta inferencia de culpabilidad a través del silencio, explican HE-

RRMAN Y SPEER, provenía de la regla del Common Law denomina-
da Qui Tacet, derivado de la máxima qui tacet consentire videtur (aquel
que guarda silencio ha consentido), la cual se entendió debía aplicarse
cuando se esperara una respuesta del imputado y éste, en lugar de darla,
guarda silencio, a partir de lo cual se infería la aceptación tácita de los
cargos hechos en su contra. La aplicación de esta regla se puede resumir
de"la siguiente manera: "Para afectar a una persona con las acusaciones
de otra, sobre la base de la implícita admisión de esa verdad a través de
su silencio, no es suficiente que las acusaciones sean hechas en su pre-
sencia, ni siquiera contra é1, por las partes interesadas, sino que deben
ser hechas, también, en el momento en que una respuesta del imputado,
frente a esas acusaciones, puede ser razonablemente esperada"ttosl.

Concluyen HERRMANI Y SPEER que si bien las sentencias de

las Cortes de Apelación Federales, United Stated vs Love (Fourth Cir-
cuit-1985), United States vs. Rivera (Eleventh Circuit - 1991), United
States v. Frazier (Eight Circuit- 2005;lt00t, quisieron ser vistas como una

ll6sl "[T]o affect one person with the statements of others, on the ground of his
implied admission of their truth by silent acquiescence, it is not enough that
they were made in his presence, or even to himself, by parties interested, but
they must also have been made on an occasion when a reply from him might
be properly expected"; citando la obra de |ohn P. Taylor de 1878, HERRMANN,
Frank & SPEER, Brownlow M. Op. Cit., p.7.
[166]
Paradójicamente, en 1965 (un año antes de la sentencia Miranda v. Arizona) la
Corte Suprema de los Estados Unidos emitió el fallo Griflrn v. California 380
U.S. 609 (1965), creándose la regla Griffin. En palabras de Ted Sampsell- fones
"\n Grffin, the Court held that prosecutors and trial judges may not suggest
that any adverse inference be drawn from a defendant's decision to remain silent
at trial. The Court later extended Grifin to cover even indirect comments on
silence, and to require a jury instruction prohibiting adverse inferences (. . .) The
Supreme Court ruled that the adverse inference instruction and the prosecutor's
argument violated the Self- Incrimination Clause" ("En Grffin, la Corte sostuvo
que los fscales y jueces no pueden realizar ninguna inferencia negativa derivada

90
 Er- ornscl¡o DE No AUToINCRIMINARSE

aplicación moderna de la regla Qui Tacet, éstas no eran más que erró-
neos fallos que determinaban, inconstitucionalmente, que se podría in-
ferir la culpabilidad a partir del puro silencio, dejando así desprotegidos
a los procesados de las garantías que brinda la regla Miranda, pues da-
ban a entender sin importar q'üe e\ imputado guarde silencio a §o, que
todo ello podía ser usado en su contra: "Los casos del Cuarto, Octavo
y Décimo Primer Circuito, no obstante, establecen una completamente
diferente clase de evidencia. Ellos proponen una inferencia de culpabi-
lidad del puro silencio. Estos casos obligan al imputado a proclamar su
inocencia en el momento en que son tomados bajo custodia, o sufrir
una lnferencia de culpabilidad a partir de su silencio (...) Sin embargo
el Cuarto, Octavo y Décimo Primer Circuito han permitido a la Fiscalía
realizar una inferencia de culpabilidad desde el puro silencio sin fun-
damento en una ley precedente o en la experiencia' Si su doctrina pre-
valeciera 'la advertencia habitual debería ser cambiada, y se le debería
decir a la persona bajo arresto 'si dices algo, será usado en tu contra; si
no dices nada, eso también será usado en tu contri»11671.

Por nuestra parte, consideramos que la existencia de prueba sufi-

ciente y concluyente contra el imputado debe ser lo único a valorar a

de la decisión del imputado de guardar silencio en el juicio. La Corte luego

extendió la regla Grffin a fin de cubra, incluso, comentarios indirectos sobre el
silencio del imputado, así como requerir al jurado prohibir inferencias negativas
(...) La Corte Suprema declaró que las inferencias negativas y los argumentos de
la Fiscalía violaban la Clausula de No Auto incriminación'); véase: SAMPSELL-
JONES, Ted. Op. Cit., p. 1339.
"The Fourth, Eighth, and Eleventh Circuits cases, however, address a wholly
different species of evidence. They attach an inference of guilt to pure silence.
These cases compel defendants to proclaim their innocence at the moment
they are taken into custod¡ or suffer an inference of guilt from their silence
(...)Nonetheless, the Fourth, Eighth, and Eleventh Circuits have allowed the
prosecution to invite an inference of guilt from silence without foundation
in prior larv or in common experience. If their doctrine were to prevail, 'the
..lrio*u.y formula of warning should be changed, and the [arrested person]
should be told, 'If you say an)'thing, it will be used against you; if you do not say
anything, that will be used against you"'; haciendo referencia al caso McCarthy
vs. United States; HERRMANN, Frank & SPEER, Brownlow M. Op. Cit., p. 21.

91
 Lurs Mrcupr R¡yNe Arpeno

efecto de fundamentar una sentencia condenatoria, y no tanto la res-

puesta (o ausencia de ella) del imputado frente a la prueba de cargo.
Afirmar lo contrario supondría vaciar de contenido todas las vertientes
que constituyen el derecho a la no autoincriminación, más aún, cuan-
do se entiende que el imputado puede elegir la estrategia de defen-
sa que considere más apropiada, es decir, guardar silencio o declarar
(falsamen¡g)i1osJ.

X. LA UTITIZACIÓN DE LA FALSA JUSTIFICACIÓN COMO INDI-

CIO DE RESPONSABILIDAD PENAL VULNERA EL DERECHO
.
A NO AUTOINCRIMINARSE
En relación a la falsa justificación, la doctrina especializada ha reco-
nocido la absoluta irrelevancia del indicio de falsa justificación. se acepta
que aunque la justificación o coartada del imputado puede constituir un
contra indicio que desvirtúe la responsabilidad penal del imputado, la
falsa justificación carece de significación procesal. una interpretación
distinta -que otorgue a la falsa justiflcación una significación negativa-
resultaría r,rrlneratoria del principio de presunción de inocencia.

En esa línea, como señala categóricamente MIRANDA ESTRAM-

PES, "La inferencia de culpabilidad sobre la base de la falsedad y/o in-
verosimilitud de la coartada sería contraria al derecho fundamental a la
presunción de inocencia en cuanto comportaría una inversión de la carga
de la prueba que corresponde a la acusación, incompatible con las exigen-
cias que derivan de dicho derecho en su acepción como regla probatoria.
El fracaso de la coartada lo único que permite afirmar es que el acusado
no estuvo donde dice estar o con quien dice estar, o no hizo lo que afirma
que llevó a cabo (...) cuando los indicios acreditados carecen de la nece-
saria gravedad y precisión Ia falsedad de la coartada o su inverosimilitud

It681 En ese sentido, la src español del 29 de junio de 2005: "el derecho al silencio como
un derecho incluso de superior rango que el derecho de defensa, componente
esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, o proceso justo, en
cuanto trata de facilitar la defensa del detenido o del imputado."; citada por:
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. Cit., p. 23.

92
 Er. ornr,cno DE No AUToINCRIMINARSE

no los convierte ni transmuta en graves y precisos' dotándolos de una

mayor eficacia probatoria a efectos de fundamentar un Pronunciamiento
condenatorio"tr6el. Por esa ruzón agrega: "la inconsistencia de un contra
indicio no da lugar, por sí mismo, a la consistencia de los indicios, sino
que ésta dependerá de su grado de concordancia y convergencia'l

El principio de presunción de inocencia y el derecho a la no autoin-

criminación supone el derecho del imputado a dar su propia versión
sobre los hechos, lo que le habilita incluso a proponer una versión de los
hechos no consistente con la realidad, lo que, por cierto, no le faculta a
afec.tar el honor de terceros. Desde esa persPectiva, cualquier inferencia
negativa derivada de la mala justificación en que incurra el imputado
sería violatoria de dicha garantía y supondría, al menos indirectamente,
una inversión de la carga de la pruebatt'o1. Por estas razones, cualquier
propuesta contrariat17ll, enfrenta directamente los pilares garantistas so-
bre los que se asienta el nuevo modelo procesal.

MIRANDA ESTRAMPES, jvfanuel. La prueba en el proceso penal acusatorio, )urista,

Lima, 2012, p. 34.
ROXIN, CIaJ§. Derecho procesal penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel
Pastor, Del Puerto, Buenós Aires,2000, p. 111; PABÓN GÓMEZ, Germán. Lógica
del indicio en materia criminal, segunda edición, Temis, Bogotá, 1995' pp' 320 ss.
En esa línea, la STS español del 25 de octubre de 1999 señala: "Si la prueba de
la culpabilidad incumple a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su
coartáda, pues ello equivale a exigirle la prueba de su inocencia ('..); desde este
punto de uirtu, lo cierto es que las contradicciones del acusado sobre el lugar en
él que estuvo no significa que haya estado en el lugar del hecho en momentos
próiimos a la producción de la muerte. Dicho de otra manera: el indicio auténtico
sería que se le hubiera visto en lugar cercano al hecho en el tiempo en que debió
ocurrii la agresión. Las contradicciones no prueban eso, sino que impiden afirmar
dónde estuvo en el momento en que se dio la muerte del occiso" (citado por
SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, )avier. Op. Cit., p. s7).
Nos referimos a la tesis planteada por GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por
indicios en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010, p. 60; quien, Pese a sostener:
"Otros, con los que estoy de acuerdo, consideran que la falsa coartada puede
desplegar perfectamente un efecto indiciario, en la medida que el imputado se
haya eipresado libre y voluntariamente, pese a no estar obligado a demostrar
su'inocáncia'l no llega a explicar razonablemente cómo, de la falsa justifrcación,

93
 LuIs MIcuBr RryNa Arr¡.Ro

Pero los efectos perniciosos de la calificación de la coartada fallida

como indicio de culpabilidad no solo se circunscriben al ámbito de la
presunción de inocencia, sino que se extiende al núcleo básico del dere-
cho de defensa del imputado pues la introducción de consecuencias ne-
gativas a la coartada fallida limita desproporcionadamente las posibili-
dades de defensa del imputado y constreñiría el ejercicio de dicho dere-
cho. Como señala SÁNCHEZ- VERA GóMEZ- TRELLES: "En efecto,
si fuera valorado negativamente el hecho de que la coartada aportada se
probó como mendaz, resultaría cercenado el derecho de defensa debido
a las consecuencias negativas que su libre ejercicio conllevaría en estos
casos -hubiera sido mejor, sencillamente, no defenderse (.
) De este
modo, se situaría al sujeto encausado ante la dis¡rntiva de no intentar
su descargo, o hacerlo, aun a riesgo de que los efectos sean los contrarios
a los buscados" [172].

Lamentablemente, algunos desarrollos jurisprudenciales dan cuen -

ta de una práctica que contradice estos postulados otorgando conse-
cuencias negativas a las inconsistencias mostradas por la versión excul-
patoria del imputado.

En ese sentido, ya desde las Sentencias del20 de diciembre de 1986,

7 de febrero de 1987,22 de junio de 1988 y 12 de noviembre de 1990 el
Tribunal Supremo español acepto como doctrina que la introducción
por parte del imputado de algún nuevo dato para su defensa y ese dato
resulta falso, el mismo debe ser valorado en perjuicio del imputadotrT3l.
De modo similar la STC peruano del 7 de abril de 2003 (Expediente
N" 0376-2003-HCITC) sostiene que las contradicciones en las que cayó
la imputada al momento de dar su declaración instructiva y, luego, la

podría generarse el efecto indiciario al que hace referencia. La tesis de García

Cavero de que "el imputado debe asumir las consecuencias jurídico procesales
que se derivan de su declaración'parece partir de la atribución al imputado de
deberes de declaración fidedigna que resultan incompatibles con el principio
de presunción de inocencia.
r'7'?rSÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, ]avier. Op. Cit., pp. 55-56.
t'?3r SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES,
lavier. Op. Cir., p. 54.

94
 Er ornpcno DE No AUToINCRIMINARSE

ampliación de la misma, pueden ser entendidos como "actos positivos"

tendientes a desviar "el camino del aparato estatal en la búsqueda de la
verdad dentro del proceso'l lo que permitió justificar la imposición de la
medida cautelar de detención domiciliaria.t"n)

trTal En ese orden, véanse especialmente los fundamentos 8", 9' y 10o de la STC
0376-2003-HC/TC:
"8. En efecto, en la denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos
que a criterio del Ministerio Público justifican la ampliación de los cargos,
se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones
' de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habría
sostenido con Vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en
Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar
la subsistencia de la detención domiciliaria.
Así, mientras en la declaración instructiva de la recurrente, que copia
certificada obra de fojas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que,
preguntada la demandante "para que diga si (...) visitó en octubre de
áos mil a Vladimiro Montesinos Torres en Panamf', ella responde: "No,
absolutamente no y lo puedo probar (...)'l Asimismo, preguntada "para que
diga como explica que Vladimiro Montesinos Torres, manifestó (...) que
cuando él estaba en Panamá usted fue a visitarlo (...)'1 la recurrente contesta:
"Todo lo que iVlontesinos dice es una mentira, es falso (.'.)'1 Empero, en
una declaración instructiva posterior, obrante a fojas 356 de1 Exp. 30-2002'
sobre el proceso penal contra la recurrente, ésta ha aceptado que uno de
los móviles que generó su viaje a Panamá fue que su acompañante, María
Elvira Salazar, buscaba entrevistar a Vladimiro Montesinos. Asimismo, en
otra declaración ha aceptado que, estando en Panamá, "recibió una llamada
de un varón que le d¡o si podía apoyarlo'( a fojas 431 del Exp.30-2002).
A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la Audiencia Pública
realizada ante este Trlbunal constitucional el 17 de marzo último, y ante la
pregunta formulada por la Sala encargada de resolver esta causa, referente
a si la recurrente había sostenido una entrevista con Vladimiro Montesinos
Torres en Panamá, ésta contestó: "En dos oportunidades' la primera de diez
y la segunda de cinco minutos'] Io cual se corrobora con la transcripción
certificada de la referida declaración que esta agregada al presente cuadernillo
a fojas 37 y siguientes.
9. Los hechos descritos permiten al j:uez penal presumir objetivamente que la
demandante tiende a perturbar y obstruir la labor de investigación de los
órganos judiciales.
Si bien todo procesado gozadelderecho fundamental a la no autoincriminación,
una de cuyas manifestaciones incluso a:uloriza al inculpado a guardar un
absoluto silencio y Ia más imperturbable pasividad durante el proceso, en
el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria Ia encargada de

95
 Lurs Mlcusr RpyNa ArpeRo

XI. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y OBTENCION COM-

PULSIVA DE tA DECLARACIÓN AUTOINCULPATORIA
Otra consecuencia práctica del derecho a no autoincriminarse es la
imposibilidad de reconocer validez jurídico- procesal a aquellas decla-
raciones de autoinculpación que se han vertido a partir del ejercicio de
algún tipo de presión o acto de inducción por parte de los encargados de
recibirla. En ese sentido, el artículo IX del Título Preliminar del CPP se-
ñala expresamente que "Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o
reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cón1,uge, o sus parien-
tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad'l

Es importante tener presente en este punto que el CPP no sólo com-

prende los supuestos en que se obliga al imputado a declarar o reconocer
su culpabilidad, sino que incluye también los casos de inducción ala de-
claración y a la aceptación de responsabilidad. El artículo IX del Título
Preliminar del CPP pretende, en buena cuenta, evitar que la libertad de
declaración del imputado resulte afectada por Ia violencia, la coacción,
el engaño o cual otra circunstancia que Ia menoscabet"tl.

En esta línea de ideas, corresponde reconocer como violatoria de la

libertad de declarar los supuestos en los que la declaración del imputado
se produce en contextos de fatiga o agotamiento excesivolrT6l. Cierta-
mente, en casos en los que el imputado es sometido a interrogatorios

desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante

actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la
verdad dentro del proceso.
10. Así, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la
detención domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se ha
podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su mantenimiento,
ante nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigación penal."

En ese contexto conviene recordar que el artículo 157.3" del CPP señala: "No
pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o
técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para
alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos'l
It76l ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 102; IÁGER, Christian. Op. Cit., p. 95.

96
 El onnpcno DE No AUToINCRIMINARSE

de extensa duración resultará muy difícil establecer que la declaración

incriminatorias del imputado no respondió al cansancio y que, por el
contrario, constituye fiel reflejo de su voluntad.

Idéntico razonamiento es aplicable respecto a las declaraciones in-

culpatorias obtenidas mediante engaño. Ejemplificativo de este tipo de
casos es el supuesto, abordado por el Tribunal Supremo Federal alemán,
del agente policial que ingresa de incógnito a la prisión y comparte celda
con el imputado logrando, como consecuencia de la confianza genera-
da, que este le proporcione informaciónlt77l.

Esta circunstancia -el ejercicio de presiones- puede servir para

cuestionar la imparcialidad del lrczy proceder a su recusacióntt781 en la
medida que revelaría el interés del fuez por lograr que se determine la
responsabilidad penal del imputado.

)üI. Et DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN, INTERVENCIO.

NES CORPORALES Y MEDIOS DE PRUEBA DETERMINANTES
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
El propósito de la garantía de la no autoincriminación es evitar la
instrumentalización del ciudadano por cuenta del Estado. Esto porque
el reconocimiento del derecho a no autoincriminarse y sus efectos co-
nexos, implica reconocer que el imputado no tiene deberes de contribuir
con la carga de la prueba que corresponde al acusador cuando aquello
puede acarrear la imposición de una pena.

Esta idea primaria -el imputado no tiene deberes de colaborar con

actos que deriven en la imposición de una pena- es puesta en entredicho
cuando se trata de intervenciones corporales (piénsese, por ejemplo, en
la extracción de sangre para la realización de pruebas de alcoholemia o
de ADN), o de medios de prueba en los que el imputado deba participar

l'771 ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 102; JAGER, Christian. Op. Cit., p. 95.
r'78] KIRSCH, Stefan. Op. Cit., p.249.

97
 Lurs Mrcurl R¡yNa Arrano

activamente (por ejemplo, en las ruedas de personas, en el reconoci-

miento fotográfico, toma de huellas dactilares o realización de exámenes
psicológicos o psiquiátricos) y de las cuales sólo es posible extraer ele-
mentos acreditativos de responsabilidad penal del imputado.

En la STC español l03l 1985, del4 de octubre de 1985, referida a la

realizacióndel test de alcoholemia, se sostiene que: "el deber de someterse
al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no
declarar, y no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, pues no
se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un conte-
nido. admitiendo su culpabilidad, sino a que se le haga objeto de una es-
pecial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable
a la declaración comprendida dentro de los derechos proclamados en los
arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución'lr7el. Como señala SÁNCHEZ- VERA
GÓMEZ TRELLES este razonamiento -el de no equivalencia entre el de-
ber de someterse al control de alcoholemia y el deber de declarar- pasa
por alto que el primero puede incluso constituir una carga más gravosa
pues "en este tipo de test el resultado en su caso incriminatorio del acto
procesal es más seguro, tan seguro que, salvo excepciones, el órgano juris-
diccional habitualmente lo tiene por ravano en la certeza" Ir80].

La jurisprudencia norteamericano es reticente a considerar ciertos

actos "físicos" como violaciones al derecho de no auto incriminación (en
su caso, violación de la Quinta Enmienda) al entender que el derecho
protege a la persona de no dar "testimonios" en su contra, y que éstos
actos "físicos" no constituyen testimonios en contra del procesadollsll.

trTer Citada por SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, |avier. Op. Cft., p. 38;
reseñada también en: GUTIÉRREZ ZARZA, Ángeles. Op. Cit., p. tS+.
tr80r Citada por SÁXCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, Javier. Op. Cit., p. 39.
tr8rl En este contexto, debe entenderse que, de acuerdo a los principios procesales
penales norteamericanos, no se trata, propiamente, de un derecho contra la
auto incriminación, sino más precisamente, de un derecho a no ser testigo
contra sí mismo. De ahí que se hable en la Quinta Enmienda de la prohibición
de "to be a witness against himself". En ese sentido, SOSTENG y MOYLAND
(SONSTENG, Iohn & MOYLAN, Charles E. Op. Cit., p.287) señalan que "The

98
 Er opRecno DE No AUToINCRIMINARSE

Así, pueden citarse Schmerber vs. Califurnia; Estados Unidos vs. Wade;y
Gilb er t v s. CalifurniaÍ|gz) .

En el primer caso, Armando Schmerber chocó su auto contra un

árbol,luego de haber estado bebiendo en una taberna. Producto de ello,
y a propósito de sus lesiones, fue llevado al hospital donde le hicieron
pruebas de sangre,las cuales fueron la prueba principal para emitir una
sentencia condenatoria en su contra. Al cuestionar el fallo, alegando la
violación de la Quinta Enmienda (refiriéndose a la auto incriminación),
la Supreme Court entendió que sí se trata de prueba incriminatoria, pero
teniendo en cuenta que el condenado no fue'bbligado a actuar como
testigo contra sí mismo' no se había vulnerado el derecho a la auto in-
criminación pues las pruebas de sangre no son, por naturaleza, comu-
nicativas o testimoniales. Asimismo, entendió que "las obligaciones que
hacen al acusado una fuente de evidencia física no violan el derecho de
auto incriminacióni

En el segundo caso, a Billy Joe Wade se le imputó el robo de un ban-

co. En el proceso de detención, se le pidió que se Pare en una línea, con
otros procesados, para el reconocimiento de los testigos ¡ asimismo, se le
solicitó que repita las palabras que los testigos recordaban que los asaltan-
tes habían dicho. A consecuencia de esto,Ia defensa de Wade alegó que el
uso de "su cuerpo" y "r, voz" violaban la Quinta Enmienda al obligarlo,
a través de estos actos, a incriminase a sí mismo. Ante ello, la Supreme
Court entendió que la exhibición de sus características físicas no se en-
cuentra abarcada dentro del derecho a no declarar contra sí mismo.

En el caso de Gilbert, a éste se le solicitó que entregue muestras

de su caligráfica (específicamente, que escriba las palabras de una nota

key word is 'witness'. There is no such thing as a constitutional right against

compelled self-incrimination. There is only a privilege not to be compelled to
be a witness against oneselfl' ("La palabra clave es 'testigo'. No existe tal cosa
como el derecho constitucional a la auto incriminación. Solo existe el privilegio
a no ser obligado a ser testigo contra sí mismo").
r'82r SONSTENG, John & MOYLAN, Charles E. Op. Cit., p.289.
 Lurs Mrcupl RBy¡¡e Arp¡no

dirigida víctima por parte del autor del crimen), donde la Supreme
a la
Court mantuvo la doctrina desarrollada en el fallo anteriot entendiendo
que la caligrafía de una persona, así como su voz o su cuerpo, es una
forma de identificar características físicas, que no se encuentran prote-
gidas por el derecho a la autoincriminación, en tanto no se ha obligado
a realizat una "declaración' contra sí mismo.

Ahora, aunque un sector de la doctrina procesal recurre a la dis-

tinción entre objeto de prueba y órgano de prueba para solucionar esta
cuestión, dicha fórmula es ilusoria y tiene escasa capacidad de rendi-
mientptrsrl.

En efecto, conforme a este razonamiento, si la prueba resulta de

una actuación positiva por parte del imputado, este adquirirá la condi-
ción de órgano de prueba y su posición se hallará cubierta por la garantía
de la no autoincriminación. Por el contrario, cuando no es la actuación
del imputado, sino la de un tercero, la que proporciona sentido incri-
minatorio, el imputado sería un mero objeto de prueba no cubierto por
la garantía de la no autoincriminacióntr8al. Sin embargo, como señala
Gabriela CORDOBA: "tanto es tratado como objeto quien es obligado
a colaborar activamente en una medida probatoria determinada, como
quien debe participar en ella, aunque más no sea en forma pasiva, en
contra de su propia voluntad" I1851.

BALCARCE, Fabián. "Extracción coactiva de sangre en el proceso penal'l en:

Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.).
La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, furista Editores,
Lima,2007, p. 526.
IAIME, Marcelo Nicolás. "La intromisión estatal en la esfera de la intimidad
de las personas con fines probatorios: Su legitimidad, alcances y precisiones en
el proceso penal (con especial referencia al nuevo Código Procesal Penal del
Perú)'l en: Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David
(Coords.). La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, furista
Editores, Lima, 2007, p. 358.
l l8sl
Citada por: AROCENA, Gustavo. "Pensamientos sobre la protección del
imputado frente a injerencias indebidas en su ámbito privado, en el Código
Procesal Penal de Córdova (Argentina) y el nuevo Código Procesal Penal'l en:

100
 Er nr,REcgo DE No AUToTNCRIMINARSE

En nuestra opinión, no resulta posible emitir una regla general de

permisión o de rechazo en torno a la cuestión que aquí se plantea. Este
razonamiento, sin duda, tiene como factor determinante la existencia
de ciertas disposiciones legales, como la prevista en el artículo 211" del
CPP, que autoriza all'tez de la Investigación Preparatoria y excepcional-
mente al Fiscal a ordenar el examen corporal del imputado para reali-
zar "pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u
otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológi-
cas" aún sin su consentimiento.

. Sin embargo, es necesario realizar en cada caso concreto un juicio

de ponderación entre los intereses de la persecución penal y los del im-
putado de cara a lograr una solución que compatibilice razonablemente
los intereses en juegotta0J, teniendo en consideración que este tipo de
mecanismos de búsqueda de prueba, por imperio de los artículos 202'
y 203" del CPP, sólo pueden realizarse "cuando resulte indispensable" la
restricción del derecho fundamental y teniendo como condición central
el respeto al principio de proporcionalidad.

XIII. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE Y LAS GENERALES

DE LEY
Algún sector de la doctrinatrsTl plantea Ia cuestión de si la infor-
se
mación de las denominad as generales de ley, esto es, los datos personales
que se preguntan al imputado al iniciar su declaración, se encuentran
protegidos por la garantía de la no autoincriminación.

Aunque en otras legislaciones -como la alemana- existen una serie

de mecanismos que, por su carácter gravoso, hacen suponer la existencia
de una obligación del imputado de proporcionar al Tribunal datos perso-

Reyna Alfaro, Luis/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.).

La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, furista Editores,
Lima, 2007, p. 399.
1186l Similar:
JAGER, Christian. op. Cit., p. 101.
Ir87l Véase ESER, Aibin. Op. Cit., p. 25.

I01
 Lurs Mrcu¡r RnyNe Arreno

nales identificatorios, un sector importante de la doctrina procesal, a la

que nos adherimos, considera que el derecho a la no autoincriminación
cubre también los datos personales que son objeto de la parte inicial de la
declaración del imputado pues de aquellos será posible extraer informa-
ción que podría servir para corroborar los cargos que se le formulantrs8l.

xIV. DERECHO A CONOCER LOS CARGOS y EIERCTCIO DE LA LI-

BERTAD DE DECTARACIÓN
La doctrina procesal ha podido reconocer también los estrechos
víncul.os entre el derecho que tiene el imputado de conocer los cargos
que se formulan y la libertad de declaración (que comprenden la facul-
tad del imputado de guardar silencio, no auto incriminarse y de decidir
los términos en que articulará su defensa).

Es evidente, sólo conociendo con exactitud los cargos que se le

atribuyen podrá el imputado definir, con mayor claridad, los términos
en que formulará su defensa material. Como señala Albin ESER: "para
poder decidir cuál de los dos medios de defensa le conviene usar (no
declarar simplemente o declarar activamente), el imputado debe saber
contra qué defenderse" r8el. f

XV DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Y LA TERMINA-

CIÓN ANTICIPADA
Como mencionamos anteriormente, el derecho a no autoincrimi-
narse, tal cual está regulado en el artículo IX del Título Preliminar del
CPP, no sólo protege al ciudadano frente a actos de coacción para obte-
ner su declaración o su confesión, sino que se extiende a los supuestos
en que se induzca con tales fines. Pues bien, estas diversas expresiones
del derecho a no autoincriminarse pueden verse afectadas en el contexto
de la terminación anticipada.

lr88l De esa opinión ESER, Albin. Op. Cit., p. 26.

trser ESER, Albin. Op. Cit., p.24.

102
 Er oenrcHo DE No AUToINCRIMINARSE

En efecto, la referencia contenida en el artículo 468.5" del CPP de

que el |uez debe instar a las partes para que lleguen a un acuerdo de
terminación anticipada del proceso podría generar dudas respecto a sus
efectos sobre la garantía de la no autoincriminacióntteol. Esta circunstan-
cia obliga a que el |uez asuma una posición extremadamente cautelosa
respecto al modo en que articula en la praxis cotidiana dicha obligación
de instar a las partes.

Pero no es que la garantía de la no autoincriminación pueda verse

perturbada sólo por la actuación del fuez. El Fiscal puede también in-
cUrrir en afectaciones a dicho derecho cuando recurre a la denostada
praxis del overcharging qte es calificada como coercitivatrerl.

El overcharging, caracterizado por el incremento de los cargos y

con ello la intensificación de la carga punitiva, constituye una (mala)
praxis mediante la cual el Fiscal busca llegar en una mejor posición a
la negociación propia de esta clase de procedimientos y que, desafortu-
nadamente, se ha hecho común en aquellos países que recurren a este
tipo de fórmulas consensuales. Cuando el Fiscal recurre al sobredimen-
sionamiento de los cargos y de la amenaza de la pena,la aceptación de
cargos por parte del imputado parece ser el resultado del miedo ante a la
prisión, más que la consecuencia libre y espontánea del reconocimiento
de su responsabilidad.

XVI. EL DEBER PROCESAT DEL IMPUTADO DE COMPARECER

ANTE Et ÓRGANO JURISDICCIONAL.
No obstante la plena validez del derecho a no auto inculparse, su
ejercicio no supone que el emplazado no tenga la obligación de compa-
recer al órgano de administración de justicia. El imputado debe necesa-

lleol De esta opinión y con mayor detenimiento: REYNA ALFARO, Luis Miguel. la
terminación anticipada en el nuevo Código procesal penal, lur\sta, Lima, 2009,
p.236.
Ilell LUNA, Erik. "The models of criminal procedure", en: Buffalo Criminal Law
Review, N" 2, Buffalo State University, New York, p. 499.

I03
 Lurs MrcuEr- Rr,v¡r¡. ArpeRo

riamente concurrir ante la autoridad jurisdiccion aly ya frente al mismo,

ejercitar su derecho de guardar silencio, no auto inculparsetle2l o mentir.

La existencia del deber del imputado de comparecer ante el Tribunal

puede sustentarse en términos funcionalistas: La única forma de garan-
tizarla libertad del ciudadano es reconociendo ciertos deberes positi-
vos que permitan asegurar dicha libertad en sede procesaltre3]. Ahora,
debido a que dichos deberes deben ser ponderados con otros intereses
-como la dignidad del imputado- es que negamos el carácter extensivo
de los deberes procesales del imputado y le circunscribimos a la obliga-
ción de comparecer al órgano jurisdiccional más no a la obligación de
brindar efectivamente su declaración.

XUI, CONCLUSIÓN
El derecho a la no autoincriminación, recogido por el artículo IX
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, es un derecho funda-
mental que se encuentra íntimamente relacionado al derecho de defensa
y derecho al debido proceso, establecidos en el artículo 139' (numeral
14" y 3o, respectivamente) de nuestra Constitución Política. Este dere-
cho no protege, únicamente, Ia posibilidad de guardar silencio del im-
putado o investigado, sino que su protección alcanza a la declaración
. del imputado y a la elección del contenido de dicha declaración, la cual
no necesariamente debe encontrarse sujeta a "la verdad'l Ello es así por
cuanto, a diferencia de otros sistemas procesales penales - como el nor-
teamericano, por ejemplo- el imputado no tiene la condición de testigo
dentro del proceso penal y, en consecuencia, no tiene deberes de veraci-
dad y colaboración con Ia administración de justicia, de ahí que -como
muestra de ello- el Código Procesal Penal, a diferencia del tratamiento
del antiguo Código de Procedimientos Penales- no contemple, si quiera,
la posibilidad de exhortar al imputado a decir la verdad.

Irezr ESER, Albin. Op. Cit., p.20; MONTERO AROCA, fuan. Op.Cit., p.369
t'93] SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, |avier. Op. Clt, pp. 42-43.

104
 El »nRBcHo DE No AUToINCRIMINARSE

Entonces, la decisión del imputado de guardar silencio o declarar

- y dentro de esta última, de declarar falsamente o brinda falsa justifica-
ción- no solo se encuentra enmarcado dentro del ejercicio de su derecho
a no auto incriminarse, sino también dentro del ejercicio de su derecho
de defensa. Dos son las consecuencias principales de esta premisa: i) si
el imputado opta por declarar, se garantiza que de lo que diga no po-
drán derivarse consecuencias negativas en detrimento suyo pues se le
estaría desprotegiendo y, en buena cuenta, vaciando de contenido los
derechos alegados, y ii) la declaración del imputado no es, pues, un me-
dio de prueba (en tanto no es testigo a la luz de nuestro sistema penal y
proc'esal penal), sino que se trata del ejercicio de su derecho a no auto
incriminarse y a la defensa, como ya se mencionó.

Ahora bien, esto último no significa, sin embargo, que la declara-

ción del imputado -en caso opte por hacerlo- no posea significación
alguna dentro del proceso penal. Su declaración, en todo caso, servirá
como referencia en relación a los hechos que decida expresar a fin de
orientar la investigación. La corroboración de dichos hechos o el descu-
brimiento de otros será labor del Ministerio Público, como titular de la
acción penal.

El derecho a la no autoincriminación constituye un elemento iden-

tificador de la posición del imputado dentro del proceso penal y esta, a
su vez, permite, como sostiene ESER, "deducir informaciones impor-
tantes sobre la idea del Estado que respalda un procedimiento"lleal.

t'e4l ESER, Albin. Op. Cit., p. 19.

r05
 CepÍruro IV
DERECHO A tA PRUEBAT-I

It Publicado en: Sosa Sacio, fuan Manuel (Coord.). El debido proceso. Estudios
sobre derechos y garantías procesales, Gaceta |urídica, Lima, 2010, p. 187-195.
I. . PTANTEAMIENTO INICIAI.
El derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa en juicio
carecerían de todo sentido si las partes no tuviesen derecho a probar los
argumentos que forman parte de su defensaue5l. En esa línea, el Tribunal
Constitucional ha señalado, en la sentencia del 17 de octubre de 2005,
correspondiente al denominado Caso "Magaly Medina' (Exp. N" 6712-
2005-HC/TC), que el derecho a probar: "Constituye un derecho básico
de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que
configuran su pretensión o defensa" (fundamento jurídico décimo quin-
to). En el contexto actual de reforma del sistema procesal, orientado a
facilitar el ejercicio del derecho de defensa de las partes procesales, como
mecanismo destinado a asegurar un juicio justo y en igualdad de armas
resulta evidente la importancia asumida por el derecho a probar.

Sin embargo, pese a la nutrida producción intelectual que ha dado

lugar la aparición de un nuevo Estatuto legal, la doctrina especializada
-seguramente guiada por criterios de selectividad asociados a factores

r'e5l CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal, tercera
edición, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 88; FERRER BELTRÁN, )ordi. "Derecho
a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales'l en lueces para la
Demoqacia, N' 47, Madrid, 2003, p. 28; NIEVES-CHERO, fusto Edward. "La
tonexión de antijuridicidad'en los efectos reflejos: Reconstrucción teleológica
del problema del alcance anulatorio de la prueba ilícital en: Reyna Alfaro, Luis/
Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.). La prueba, reforma del
proceso penal y derechos fundamentales, furista Editores, Lima2007, p. 573 ss.

109
 Lurs Mtcunr RnyNe Arr.ano

pragmáticos- no se ha enfocado en el análisis del contenido de los princi-

pales derechos y garantÍas procesales. Esta opción de la doctrina a favor
del análisis de las instituciones procesales más novedosas transmite im-
plícitamente una errónea percepción respecto a la trascendencia aplicati-
va de los derechos y garantías procesales, cuando -en sentido estricto- las
diversas instituciones procesales no son sino mecanismos de realización
de los diversos derechos y garantías procesales (y también materiales)tre6l.

El propósito de ésta líneas es analizar, de modo inicial y con las

limitaciones de espacio propias del caso, el contenido del derecho a
prpbar, abordando sus límites y los problemas prácticos asociados a los
mismos.

II. CONTENIDO DEL DERECHO A PROBAR.

El derecho a probar, como la mayoría de derechos procesales, tiene
naturaleza compleja en la medida que está integrado por una diversidad
de componentes que se complementan y, se relacionan mutuamente. El
derecho a probar comprende así el derecho de las partes procesales a
ofrecer medios probatorios necesarios para la defensa (1), el derecho a
que dichos medios probatorios sean admitidos (2), el derecho a que se
asegure la producción o conservación de la prueba (3) y el derecho a que
se valoren adecuada y motivadamente los medios probatorios (4¡trsr1.

L. Et DERECHO A OFRECER MEDIOS PROBATORIOS NE.

CESARIOS PARA LA DEFENSA.
El derecho a probar tiene como primer componente el derecho de
las partes procesales a ofrecer los medios de prueba que consideren ne-

lle6l En esa línea: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Excepciones, cuestión previa y
cuestión prejudicial en el proceso penal, Grijley, Lima, 2008, pp. 09-11.
It97) BUSTAMANTE ALARCóN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial
de un proceso justo, Ara Editores, 2001, p. 102-103; TALAVERA ELGUERA,
Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, Lima,
2009, pp.23-24.

It0
 Drn¡cno A LA PRUEBA

cesarios y adecuados para su defensa en juicio. Esta expresión del dere-

cho a probar se encuentra reconocida expresamente en el artículo IX del
Título Preliminar del Código procesal penal que reconoce el derecho de
toda persona "a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatorial

Como se deduce del sentido del artículo 155" del Código proce-
sal penal, nos encontramos frente a un derecho de los sujetos procesales,
negándose alluez, al menos preliminarmente (existen excepciones), la
capacidad de generarprueba de oficio pues ello afecfaríasu condición de
tercero imparcial.

Del sentido literal posible del texto legal parece deducirse la exis-
tencia de una serie de limitaciones al ejercicio de referido derecho, lo
que adquiere mayor sentido si se observa el contenido del artículo IX,
inciso 1, del Título Preliminar del Código procesal penal que establece
que el derecho a intervenir en la actividad probatoria supone la capaci-
dad de que 'tn las condiciones previstas en la ley" se utilicen "los me-
dios de prueba pertinentes", asi como del texto del artículo 84' del Có-
digo procesal penal (párrafo quinto) que reconoce a favor del abogado
el derecho de 'Aportar los medios de investigación y prueba que estime
pertinentes'1

La primera limitación, como se advierte, proviene del artículo IX,

inciso 1, del Título Preliminar del Código procesal penal que reconoce
la facultad de intervenir en la actividad probatoria en las 'tondiciones
previstas en la ley", esto, supone, por una parte, que el derecho a aportar
medios de prueba posee restricciones subjetivas, asociadas a la condi-
ción de los sujetos procesales y su capacidad de aportar medios de prue-
ba, ¡ por otra parte, restricciones objetivas asociadas a los requisitos
que deben tener los medios de prueba objeto de aporte.

Respecto a la primera cuestión (restricciones subjetivas), aunque

el artículo 155.2" del Código procesal penal refiere que las pruebas son
admitidas por el Jtez a "solicitud del Ministerio Público y de los demás
sujetos procesales']puede convenirse que no todos los sujetos procesales
poseen capacidad de proponer prueba. En ese contexto, puede men-

tll
 Lurs Mrcu¡r RryNe Arrnno

cionarse las limitaciones que posee el agraviado en la postulación de la

actividad probatoria.

Aunque el contenido del artículo IX, inciso 3, del Título prelimi-

nar del código procesal penal reconoce "el ejercicio de los derechos de
información y de participación procesal a la persona agraviada o per-
judicada por el delito" e impone a la autoridad pública la obligación
de "velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condi-
ción'l no confiere a favor de aquella el derecho a postular los medios de
prueba que estime necesario. En efecto, los derechos de participación
procesal reconocidos a favor del agraviado se encuentran descritos en
el artículo 95" del código procesal penal, sin que se comprenda den-
tro de aquellos el derecho a ofrecer los medios de prueba necesarios
para su defensa. Esto, por cierto, no significa que el agraviado carezca
de posibilidades en relación al derecho a probar, sino que aquellas se
encuentran condicionadas a que aquél se constituya como actor civil,
a partir de lo cual adquiere, por imperio del artículo 104" del códi-
go procesal penal, el derecho a "ofrecer medios de inr.estigación y de
Prueba"tle8l.

Distinta es la situación de los diversos sujetos procesales que tienen

la condición de imputados (imputado, personas juridicas, tercero civil-
mente responsable) respecto de las cuales su mera incorporación como
tales; así, el imputado puede hacer valer la facultad de proponer medios
de investigación y prueba desde "el inicio de las primeras diligencias
de investigación hasta la culminación del proceso" (artículo 71.1. del
código procesal penal), la persona jurídica imputada y el tercero civil-
mente responsable poseen dicha facultad desde su incorporación en el
proceso penal (artículos 93.1" y 113. del Código procesal penal)

rre8l Reconociendo los avances del Código procesal penal

en relación a la situación
de la víctima: REYNA ALFARO, Luis Miguel. "Las víctimas en el Derecho
Penal Latinoamericano: Presente y perspectivas a futuro'l en: Eguzkilore, N. 22,
Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 2008, pp. l4l-142.

112
 Dp.Rncno A r.A PRUEBA

En relación a la segunda cuestión (restricciones objetivas), aquella

se vincula a las limitaciones genéricas a la libertad probatoria impuestas
por el artículo 155'del Código procesal penal.

Aunque el derecho a probar reconoce, como regla general, la de

libertad probatoria, en virtud de la cual: "en el Proceso penal todo pue-
de ser probado y por cualquier medio de prueba"tt»J yo sea a través de
medios típicos como atípicos, aquella libertad, como es propio de todo
derecho, tiene una serie de limitaciones ya reconocidas por el Tribunal
Constitucional (Caso "Magaly Medinal Exp. N" 6712-2005-HC/TC):
l,a pertinencia del medio probatorio, su conducencia o idoneidad, la
utilidad, la licitud del medio probatorio y su eventualidad. Todas estas
limitaciones se encuentran reconocidas, directa o indirectamente, en los
artículos 155",l57o y 159" del Código procesal penal.

La primera de las limitaciones es la pertinencia del medio probatorio,

la misma que tiene expresa mención en el inciso 2" del artículo 155" del
Código procesal penal que impone alJuez penal la obligación de excluir la
prueba impertinente. La pertinencia del medio probatorio debe entendida
como "la necesaria vio suficiente relación que ha de existir entre el caso
objeto del proceso (considerado integralmente) y la'fuente de convicción
o la'fuente de prueba a incorporar o incorporada en el proceso"l2ool. Con
razón sostiene al respecto GARCÍA MORILLO: "No existe, pues, un de-
recho incondicional a que se practique toda prueba que sea solicitada: lo
que existe es un derecho a que se practiquen las pruebas pertinentes"t2orl.

AROCENA, Gustavo. "Capítulo III: La libertad probatoria y la acreditación del

estado civil de las personas", en: Cafferata Nores, fosé & Arocena, Gustavo. T¿mas
de Derecho procesal penal (Contemporáneos), Mediterránea, Córdoba, 2001, p.
54. Ciertamente, la regla de la libertad probatoria tiene plasmación legal en el
inciso primero del artículo 157" del Código procesal penal: "Los hechos objeto
de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido
por la leyi'
t200j MIXÁN MASS, Florencio. Cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación
de la prueba, Ediciones BLG, Truji1lo,2005, p. 181.
GARCÍA MORILLO, foaquín. "El derecho a la tutela judicial'l en: López Guerra,
Luis/ Espín, Eduardo/ García Morillo, foaquín/ Pérez Tremps, Pablo/ Satrústegui,

1i3
 Lurs Mrcunr Rr,yNe Arpeno

En virtud a la exigencia de pertinencia del medio de prueba, para que las

partes ejerciten el derecho a probar, el medio probatorio propuesto debe
guardar relación con el objeto -penal o civil- del proceso penalt2ozt, es de-
cir, deben guardar relación con las pretensiones de las partes procesales.
En ese contexto, el inciso primero del artículo 156. del Código procesal
penal señala: "Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputa-
ción, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad,
así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito'l

En cuanto a la segunda limitación ,la conducencia o idoneidad cons-

tituye una condición de la propuesta de actuación probatoria que se en-
cuentra reconocida en la parte final del inciso segundo del artículo 155.
del Código procesal penal y que según la doctrina del Tribunal Cons-
titucional, supone que el "legislador pueda establecer la necesidad de
que determinados hechos deban ser probados a través de determinados
medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio pro-
batorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental
o prohibido para verificar un determinado hecho" (Caso "Magaly Medi-
nal Exp. N" 6712-2005-HCITC, fundamentos jurídico vigésimo sexto).
En esa línea, podría reconocerse la falta de conducencia o idoneidad en
aquellos casos en que se pretenda acreditar hechos pasados de carácter
irreproducible o en aquellos casos en que, establecida una convención
probatoria bajo el imperio de lo previsto en los artículos 156o, inciso 3,
y 350' del Código procesal penal, se intente acreditar un hecho de un
modo distinto al previsto en la convención probatoria.

Respecto ala utilidad del medio de prueba esta se relaciona con su

servicio al proceso de convicción del juzgador. Un medio de prueba re-
sultará útil si contribuye a conocer aquello que es objeto de prueba, esto
supone, a su vez, que una vez alcanzado el conocimiento sobre el hecho
postulado por la parte procesal los medios que adicionalmente se pro-

Miguel. Derecho Constitucional, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,

p.324.
t2o'?r BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Op. Cit., p. t43.

tr4
 DEnEcno A LA PRUEBA

pongan resultarán innecesarios e inútiles. Esta limitación se encuentra

también reconocida en la parte final del inciso segundo del artículo 155"
del Código procesal penal que restringe la actividad probatoria sobrea-
bundante.

Ahora, Ia observancia de ésta limitación por parte de las partes

procesales no sólo debe responder a criterios legales asociados al riesgo
de que el medio de prueba postulado sea rechazado por elluez, sino que
debe también responder a criterios estratégicos asociados a la teoría del
caso.

En efecto, la demostración de los elementos fácticos que confor-

man la teoría del caso de las partes procesales se realiza únicamente
a través de la prueba, la cual debe ser capaz de persuadir al |uez de la
validez del planteamiento propuesto. Pues bien, si se incurre en el error
de probar de mós seguramente debilitaremos nuestra teoría del caso, al
transmitir la idea de que los medios de prueba proPuestos no resultan
suficientes para acreditar Ia teoría del casot203l.

En cuanto ala licitud del medio probatorio tenemos que el medio

probatorio no puede suponer Ia afectación de derechos fundamentales,
por esta razón se rechaza la eficacia y la actuación de medios proba-
torios o fuentes de prueba prohibidos o ilícitamente obtenidost2onl. En
ese contexto, conviene reconocer que el nuevo Código procesal penal
ha desarrollado extensamente las exclusiones probatorias asociadas a la
afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales. En línea
con lo antes indicado, se encuentra la declaración contenida en el inciso
segundo del artículo VIII del Título Preliminar del Código procesal pe-
nal ("Carecen de efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de

[203] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasiÓn

aplicadas al nuevo proceso penal, Grijley,2009, pp. 154-155.
l204l Un mayor análisis de ésta cuestión puede ser observado en: GONZÁLEZPÉREZ,
|esús. El derecho a la tutela jurisdiccional, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001,
pp.255 ss.; BUSTAMANTE ALARCON. Reynaldo. Op. Cit., p.202.

115
 Lurs Mrcuu RnyNe Alreno

la persona') así como la prevista en el artículo 159. del mencionado

estatuto procesal penal ("El |uez no podrá utilizar, directa o indirecta-
mente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del
contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas";[zos].

Finalmente, respecto ala eventualidad del medio de prueba aquella

se relaciona con la oportunidad de solicitud de aportación del medio de
prueba. El medio de prueba debe solicitarse dentro del plazo que prevé
la ley, fuera del cual no resulta posible su postulación o su admisión. En
relación a esta limitación, conviene precisar que los artículos 349" y 350.
del Qódigo procesal penal señalan que la única oportunidad -con limi-
tadas excepciones- para ofrecer los medios de prueba a actuarse durante
el juicio oral es el acto de postulación de la acusación escrita (Ministerio
Público) o dentro del plazo de diez días de notificada aquella (demás
partes procesales).

2, EL DERECHO A QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECI-

DOS SEAN ADMITIDOS.
El derecho a probar adquiere corporeidad si 1os medios de prueba
ofrecidos por las partes procesales son admitidos por el Juez ante el cual
se proponen. Este derecho se relaciona directamente con el derecho de
' las partes de obtener una resolución motivada y fundada en derecho
que se pronuncie sobre la postulación probatoria de las partes.

Ahora, como es propio del derecho a probar, el derecho a que los

medios de prueba postulados sean admitidos tiene también limitacio-
nes: Los medios de prueba para ser admitidos deben ser pertinentes,
conducentes, útiles, lícitos y deben hacer planteado en la oportunidad
procesal correspondiente. Dado que los límites a la libertad probatoria
han sido ya desarrollados anteriormente, prescindiré de precisiones adi-
cionales.

t20sl Sobre los mismos: TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., pp. 145 ss.

116
 Dnn¡cno A LA PRUEBA

Sin embargo, es indispensable realizar Precisiones respecto a dos

cuestiones asociadas a la admisibilidad de los medios de prueba: La
obligación de que la admisibilidad de los medios de prueba sean deci-
dida mediante auto motivado; y,la prohibición de recurrir a métodos o
técnicas que afecten la libertad de autodeterminación de la persona o
que alteren la capacidad para recordar o valorar los hechos.

En relación a la primera cuestión, debemos señalar que la obliga-

ción de que la admisibilidad de los medios de prueba sean decidida me-
diante auto motivado, prevista en el inciso segundo del artículo 155'del
C&igo procesal penal, no es sino una consecuencia lógica y necesaria
del imperio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales, los cuales adquieren en
éste ámbito especial trascendencia en la medida que la materia objeto
de pronunciamiento judicial es el ejercicio de un derecho de raigambre
constitucional: El derecho a probar.

En relación a la segunda cuestión, la prohibición de recurrir a mé-

todos o técnicas que afecten Ia libertad de autodeterminación de la per-
sona o que alteren la capacidad para recordar o valorar los hechos esta-
blecida por el inciso tercero del artículo 157" del Código procesal penal
constituye un mecanismos de preservación de la esPontaneidad de la
declaración de la personay, a su vez, un medio de aseguramiento de la
dignidad de la persona.

3. Et DERECHO A QUE SE ASEGURE tA PRODUCCIÓN O

CONSERVACIÓN DE tA PRUEBA.
Como se observa, este derecho tiene dos componentes, el derecho
a que se asegure la producción de la prueba, por un lado, y el derecho a
que se asegure Ia conservación de la prueba, por otro lado.

Respecto al derecho a que se asegure la producción de la prueba,

aquél supone a su vezla obligación del |uez de que, una vez admitido
un medio de prueba, su actuación sea verificada indefectiblemente. Con
tal propósito, se ha dotado all'tez de ciertos recursos legales como, por

tt7
 Lurs Mrcur,r REyr{e ArreRo

ejemplo, la conducción compulsiva del testigo o del perito renuente a

concurrir a rendir su declaración en juicio (artículo 379.1. del Código
procesal penal) o la posibilidad de que el medio de prueba se actúe me-
diante el sistema de video conferencia o a través de un fuez comisionado
para tal efecto (artículo 381" del Código procesal penal).

Respecto al derecho a que se asegure la conservación de la prueba,

el Código procesal penal ha incorporado la denominada prueba anti-
cipada como mecanismo probatorio idóneo para tales propósito5t206l.
Tal como se extrae del tenor del artículo 242. del Código procesal pe-
nal, los supuestos de aplicación de la prueba anticipada permiten sos-
tener que su ratio legis esjustamente la de asegurar la conservación de
la prueba; sin embargo, no constituye el único medio destinado a tales
fines.

En efecto, existen otros mecanismos procesales, como las medidas

de protección para testigos, peritos, agraviados o colaboradores (artícu-
lo 247" del Código procesal penal), la incautación de bienes que cons-
tituyen el cuerpo del delito o se relacionan con aquél (artÍculo 218" del
Código procesal penal), el registro de las comunicaciones objeto de in-
tervención (artículo 231" del Código procesal penal), el aseguramiento
e incautación de documentos prir.ados (artículos 233" y 234" del Código
'procesal penal),
entre otros.

4. EL DERECHO A QUE SE VALOREN ADECUADA Y MOTI-

VADAMENTE LOS MEDIOS PROBATORIOS.
El derecho a probar comprende también el derecho a que los me-
dios de prueba aportados, admitidos y actuados sean objeto de valora-
ción adecuada y motivada por parte del |uez. Como se advierte, se exige
que la prueba sea objeto tanto de una valoración adecuada como de una
valoración motivada.

1206r TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 28.

118
 DsR.rcHo A LA PRUEBA

Respecto a la primera cuestión, debe entenderse como valoración

adecuada de la prueba aquella que supere los estándares de racionalidad
propios del sistema de libre valoración de la prueba y de sana crítica que
obligan alluez a realizar una valoración y apreciación primero indivi-
dual y luego conjunta de los medios de prueba (artículo 393" del Código
procesal penal)tzozl y que tome en consideración los criterios de valora-
ción de la prueba establecidos legalmente para casos especiales: Testigos
de referencia, arrepentidos, colaboradores, coimputados, prueba por
indicios (artículo 158'del Código procesal penal).

. Respecto a la segunda cuestión, resultará necesario que el proce-

so inductivo y deductivo derivado del examen de la prueba y su co-
rrelación con la decisión judicial sean adecuadamente explicados en la
resolución judicial. Esta exigencia, como es lógico, cobra importancia
singular en los casos especiales anteriormente mencionados: Testigos de
referencia, arrepentidos, colaboradores, coimputados, prueba por indi-
ciost208l. Es necesario precisar que Ia obligación judicial de realizar una
valoración motivada de la prueba no desaparece ni se reduce en casos
de consenso entre el acusador y el imputado (procedimiento de termi-
nación anticipada) en donde el derecho a la presunción de inocencia y
la idea subyacente a aquél de que la presunción de inocencia sólo puede
desvirtuarse a través de una mínima actividad probatoria de cargo se
encuentran en juego.

III. LA PRUEBA ITÍCTTE: CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUN-

DAMENTALES Y SU SOLUCIÓru E TRAVÉS DE tA IDEA DEL
.CONTENIDO ESENCIAT"

indicó anteriormente que una de las limitaciones del derecho a

Se
probar venía conformada por la prohibición de actuación de pruebas

1'?071 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 29.

12081 Sobre la necesidad de motivar el razonamiento deductivo en la prueba por
indicios: GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal,
Reforma, Lima, 2010, pp. 106-108.

119
 LuIs Mrcur,r RryNe Arr¡.no

obtenidas mediante la violación de derechos fundamentales, es decir,

pruebas prohibidas o pruebas ilícitas. Aunque ambas expresiones suelen
ser utilizadas como términos sinónimos, existe una distinción muy sutil
entre las mismas: La prueba prohibida no puede ser objeto de valoración
alguna, en tanto que la prueba ilícita puede ser valorada judicialmente
bajo determinados presupuestos[20e].

La cuestión que se plantea en estos casos es la de una colisión entre

dos derechos fundamentales: El derecho a probar, como elemento del
derecho a la defensa, y el derecho fundamental concretamente afectado
mediante la actividad probatoria.

La dinámica del proceso penal provoca, en no pocas ocasiones, co-

lisiones entre estos derechos procesales fundamentales que carecen de
carácter absoluto. La solución a los problemas de índole aplicativo que
puedan derivar del conflicto entre derechos fundamentales dentro de
un proceso penal no es cuestión sencilla.

Y no lo es, en primer lugar, porque los derechos fundamentales no

suelen tener un orden preestablecido de valores que defina normatir-a-
mente la solución. La doctrina constitucional más autorizada ha desta-
cado el condicionamiento recíproco existente entre los diversos derechos
fundamentales; HABERLE precisa al respecto: "Todos los derechos fun-
damentales se encuentran en una relación más o menos estrecha entre
sí. Se garantizany se refuerzan recíproca-.¡¡."[2ro). En segundo térmi-
no, porque en la dinámica del proceso penal son variables los diversos
confrontes que pueden existir entre derechos fundamentales.

El recíproco condicionamiento existente entre los derechos funda-

mentales impone la necesidad de un obligado equilibrio entre los mis-

MUñoz coNDE, Francisco. valoración de las grabaciones audiovisuales en el

proceso penal, segtnda edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31.
[2] 0]
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, traducción
del italiano de carlos Ramos, Fondo Editorial de la pontificia universidad
Católica del Perú, Lima, 1997, p. 66.

120
 DsnncFro A LA PRUEBA

mos en virtud del cual "se realiza la inserción de los bienes constitucio-
nales en el cuadro integral de la Constitución't2r1l.

En este contexto, la solución práctica de los problemas que dima-

nan de la colisión de derechos fundamentales en el interior de un pro-
ceso penal puede verse solucionados recurriendo al contenido esencial
del derecho fundamental que viene a ser ellímite inmanente del mismo
y mediante el cual es posible el equilibrio antes aludido.

La doctrina y jurisprudencia han reconocido que ningún derecho,

inclupo los fundamentales, tiene carácter absolutot2"l. Todos los dere-
chos fundamentales pueden ser parcialmente restringidos o limitados.
En ese Sentido, puede observarse la declaración hecha en la Sentencia
del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003 (Exp. N' 010-2002-
AI/TC, fundamento § 127): "en el Estado Constitucional de Derecho,
por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de
manera absoluta, pues éstos pueden ser limitados, ya sea en atención a
la necesidad de promover o respetar otros derechos fundamentales, ya
sea porque su reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en
el cual existen también reconocidos una serie de principios y valores
constitucionales"l2l3l.

Las restricciones o limitaciones que puede sufrir un derecho fun-

damental, tienen a su vez sus propias limitaciones. Estas limitaciones
vienen planteadas por el contenido esencial del derecho fundamental
que aparece -parafraseando a PRIETO SANCHÍS- como "límite de los

HABERLE, Peter. Op. Cit., p. 95.

CASTILLO CORDOVA, Luis."Hábeas Corpus, Amparo y Hábeas Data en
regímenes de excepción', en: Castañeda Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal
constitucional, tomo II, furista, Lima, 2004; MESIA, Carlos. Derechos de la
persona. Dogmática Constitucional, pág. 33, Fondo Editorial del Congreso de
la República, Lima,2004, p. 1018.

Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. lurisprudencia penal constitucional,

|urista Editores, Lima, 2005, p. 274.

121
 Lurs Mrcurr REyNa ArreRo

limi¡s5"tzte]. El Tribunal Constitucional ha precisado que "para que una

limitación del derecho no sea incompatible con los derechos constitu-
cionales a los que restringe, ésta debe respetar su contenido esencial"
(Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003, Exp. N"
010-2002- AI/TC, fundamento § 129¡t"u].

El contenido esencial del derecho fundamental ha sido definido

por el Tribunal Constitucional como "el núcleo mínimo e irreductible
de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya afecta-
ción supondría que el derecho pierda su esencia"t216l.
'
Aunque la idea del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales es aludida como límite a la actividad legislativa[2r7), no existe nin-
gún impedimento para plantear su utilización en el interior del proceso
penal, como una especie de criterio de interpretación de las normas de
Derecho procesal penal. Hay que recordar que los derechos fundamen-
tales son -como indica MESIA- "el parámetro de interpretación de todo
el ordenamiento jurídico"[2r8].

Esto último cobra absoluto sentido en el caso que nos convoca,

pues a través de la noción del contenido esencial podrá determinarse el
carácter ilícito de la prueba. Podemos decir entonces: La actividad pro-
batoria debe ser considerada ilícita cuando su actuación afecte el conte-
nido esencial de algún derecho fundamental.

Determinado el carácter ilícito de la prueba, se plantea una se-

gunda cuestión: ¿Cuáles son los efectos de Ia prueba ilícita?. En de-

PRIETO SANCHÍS, Llis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y

ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002, p. 58.
Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. lurisprudencia penal constitucional,
p.274.
[216]
Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2000 (Exp.
N" 1100-2000-AA/TC).
l2t7) MESIA, Carlos. Op. Cit., p. 35.
[218] MESIA, Carlos. Op. Cit., p. 46.

t22
 DEnecuo A LA PRUEBA

recho comparado existen los grandes corrientes para determinar Ia

extensión de los efectos de la prueba ilícitat2tet: La tesis directa y la
doctrina refleja, conocida también bajo el nombre del"fruto del árbol
envenenado".

La tesis directa supone que los efectos de la prohibición de valora-

ción de la prueba ilícita afectan únicamente a la directamente relaciona-
da con la vulneración del derecho fundamental, sin afectar la actividad
probatoria derivada. La doctrina del fruto del árbol envenenado plantea,
por el contrario, que los efectos de la actividad probatoria violatoria de
los derechos fundamentales se difuminan e incluyen a la actividad pro-
batoria derivada de aquellatzzol.

Aunque no es el momento adecuado para analizar cuál de las dos

tesis es la correcta, si es preciso establecer que la opción a favor de uno
u otro planteamiento nos reconduce a un problema quizás indisoluble
y que puede ser reducido a la siguiente interrogante ¿Puede el Estado
reducir el ámbito de las garantías ciudadanas para obtener una mayor
eficacia en la represión penal?.

En este punto, es necesario traer a colación lo expresado por HÁ-

BERLE al indicar: "No se debe considerar al Derecho Penal sólo como
un'arma' a disposición de la comunidad. Se debería, más bien, intentar
establecer una relación íntima, sustancial y fecunda entre aquél y los ti-
tulares de los derechos fundamentales llamados en ceusa"[22t1. Son éstas

Expresión acuñada por Ernst Beling en 1803 y que, según expresiones de

San Martín Castro, es toda aquella prueba 'que se obtiene con infracción de
derechos fundamentales"; SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., volumen II,
p. 644; véase también: REYNA ALFARO, Luis. "La validez de las grabaciones
videográñcas en el Derecho procesal penal español", en: Revista Peruana de
lurisprudencia, N' 6, Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 93 ss.
L22ol MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. Efcacia de la prueba ilícita en el proceso penal (A
la luz de la STC 81/98, de 2 de abril). Tirant 1o Blanch, Valencia, 2003, p. 49
ss.; GÁLVEZ MUÑOZ, Ltis. La inefcacia de la prueba obtenida con violación
de derechos fundamentales, Aranzadi, Navarra, 2003, p. 161 ss.

HABERLE, Peter. Op. Cif., p.79.

r23
 Lurs Mrcuer REyNa Arpeno

las razones por las que partiendo del modelo de Estado constitucio-
nal las disyuntivas que puedan producirse entre eficacia y garantismo
deberán ser siempre resuelta a favor de este último y de los derechos
fundamentales; esto debido a que: "la justicia no puede aprovecharse
de ningún acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción
fundament al»12221.

I22'zr CAFFERATA NORES, losé. La prueba en el proceso penal, reímpresión de la

primera edición, Edición Dapalma, Buenos Aires, 1998, p. 13.

r24
 CapÍruro V
PLAZO RAZONABLE Y
NULIDAD PROCESALT-I

11 Texto de la intervención en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte

Superior de )usticia de Lima, en la Sala de furamentos del Palacio Nacional de
)usticia el 20 de diciembre de 2011.
 Cuando fui advertido ¿"l,.r.rul.uyo examen y análisis se me invitó
a realizar, no pude sino recordar las expresiones formuladas por el ju-
rista hispano argentino Enrique BACIGALUPO: "En los hechos, el diá-
logo deseable entre 'teoría' y'prácticti esta por 1o general interrumpido:
para los teóricos el estudio de Ia jurisprudencia de los tribunales suele
no ofrecer mayor interés científico, pues en las sentencias se suele hacer
referencia a conceptos o categorías que no tienen cabida en los sistemas
dogmáticos que se enseñan en las universidades; para los prácticos, los
libros de los teóricos suelen aparecer como ocupados en cuestiones muy
lejanas de sus tareas cotidianas"t223l. A través de esta fórmula, este reco-
nocido |urista, a la sazón Presidente del Tribunal Supremo Español, re-
conocía la necesaria convergencia que debe existir entre los desarrollos
de la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, la casuística, poco lineal y homogénea, impone a los |ue-

ces el reto de encontrar Ia solución más justa, acorde con la legalidad
vigente, conforme impone el principio de sujeción a la Constitución y la
ley, ala diversidad de casos sometidos a tutela judicial. Precisamente,
este principio es el que pone en evidencia la necesaria convergencia en-
tre doctrina y jurisprudencia.

BACIGALUPO, Enrique. la técnica de la resolución de casos penales, Colex,

Madrid, 1988, p. 07.

t27
 Lurs Mrcurl RryNe ArreRo

El principio de sujeción a la ley supone, como es lógico, la obliga-

ción de los fueces de aplicar la ley conforme a su sentido literal posible.
En muchas ocasiones, generalmente debido a la polisemia del lenguaje,
ese sentido literal posible de la ley no es de fácil determinación, con lo
que se pone a prueba la capacidad de rendimiento de la doctrina -en-
cargada de su exégesis legal- y la jurisprudencia -a cargo de la aplica-
ción de la ley al caso concreto.

Con esto quiero poner en evidencia que la cuestión planteada su-

pone un reto pues implica articular una propuesta que armonice, por un
ladq, el principio de legalidad procesal cuyo rigor se cautela a través de
la nulidad procesal, y, por otro lado, el derecho del imputado a ser juz-
gado dentro de un plazo razonable y el derecho de la víctima de obtener
tutela procesal efectiva.

Sin embargo, debo advertir que la cuestión no sólo tiene matices

de orden garantista asociados a la finalidad de preservar el respeto de
los derechos de los justiciables, sino que tiene connotaciones asociadas
a la metodología utilizada por los Jueces en el examen v análisis de los
recursos impugnatorios que deben resolver. Es precisamente esa pers-
pectiva la que guiará el desarrollo de nuestra inten'ención.

II.
Siguiendo la línea de desarrollo propuesta, es evidente que la metodo-
logía adecuada implica que el l:uez ad quem examine, en primer término, si
la resolución impugnada incurre en algún vicio que acarree su nulidad, y,
sólo en caso que no se constate causal de nulidad alguna se ingresará al exa-
men del fondo de la controversia. Esta forma de proceder, habitual dentro
de los órganos de administración de justicia penal, guarda estrecha relación
con las facultades que la doctrina -SAN MARTÍN CeStROt224l,IBERICO

12241 SAN MARTÍN CASTRO, César. "Recursos de apelación y de casación penal'l

en: Vilela Carbajal, Karla (Coord.). Teoría de la impugnación, palestra, Lima,
2009, p. 13.

t28
 Pt¡^zo RAZoNABLE y NULIDAD pRocESAL

CASTAÑED At22s)- atribuye al Tribunal de Apelación: (i) La facultad de anu-

lación, y, (ii) la facultad de revocación y sustitución.

Ahora, aunque esta metodología resulta correcta, creo indispensable

introducir un matiz que resulta trascendente en la práctica jurisdiccio-
nal, en la medida que permitirá impedir que la nulidad se convierta en
tna válvula de escape que sea utilizada cuando, por causas como la carga
procesal excesiva o las connotaciones (mediáticas o políticas) del caso,
resulte más conveniente para elluez, no pronunciarse sobre el fondo de la
controversia. Este matiz no es otro que la conocida distinción entre nuli-
dad absolutay nulidad relativa,basada en sus distintos efectos procesales.

En efecto, las nulidades absoluta.s son aquellas que por sus efectos
intrínsecos sobre el acto procesal afectan la propia existencia del mismo.
Como se aprecia,la nulidad absoluta supone la imposibilidad de subsa-
nar o convalidar el acto proces all226) y por lo tanto este queda, utilizando
la expresión de DI GIULIO, extirpado del procesot22T).Por su parte, las
nulidades relativas, debido a la menor intensidad de sus efectos sobre el
acto procesal, permiten que este subsista a trar'és de la previa subsana-
ción o convalidación del mismo.

En este momento puede proponerse un plurEcrpastulada que por

su obviedad podría parecer impertinenfe: La anulación de la sentencia
judicial sólo procede cuando se verifque la concurrencia de nulidades ab-
solutas. De concurrir nulidades relativas, el Juez deberá, tras la subsana-
ción del vicio procesal, pronunciarse necesariamente sobre el fondo de la
controversia.

IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. "Estudio introductorio de la

impugnación y el recurso de casación en el nuevo Código procesal penal'] en:
Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, N. 1, CEDPE, Lima,
20t1, p.37.
LORENCES, Valentín & TORNABENE, María Inés. Nulidades en el proceso
penal, Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 152.
DI GIULIO, Gabriel. Nulidades procesales, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 139.

t29
 Lurs Mrcu¡r RsyNe Arreno

III.
Surge aquí, sin embargo, un nuevo problema: ¿Cómo distinguimos
en la práctica las nulidades absolutas de las que no lo son? ¿Qué criterios
se utilizan para tal propósito?

Es evidente que la solución a estas interrogantes no puede abstraer-

se, por imperio del principio de legalidad, de la normatividad vigen-
te. En esa línea, el artículo 298" del Código de procedimientos penales
(en adelante CdPP)-vigente de modo general en el Distrito |udicial de
Lima- y el artículo 150" del Código procesal penal (en adelante CPP)
-vigbnte en el Distrito Judicial de Lima en relación a los delitos de co-
rrupción de funcionarios- constituyen la pauta normativa a seguir.

El artículo 298" del CdPP, aplicable supletoriamente a los proce-

sos sumarios y especiales del antiguo modelo procesal, reconoce tres
diversos supuestos de nulidad de la sentencia: (i) Cuando en la sustan-
ciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera
incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías
establecidas por la Lev Procesal Penal; (ii) Si el )uez que instrur'ó o el
Tribunal que juzgó no era competente; 1, (iii) Si se ha condenado por
un delito que no fue materia de la Instrucción o del iuicio Oral, o que se
haya omitido instruir o juzgar un delito que aparece de la denuncia, de
la instrucción o de la acusación.

Como se aprecia de la lectura del dispositivo en mención, el legisla-

dor describe una causal abierta de nulidad -cuando se verifiquen graves
irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la
ley procesal penal- que se complementa con dos causales taxativas de
nulidad- Ia vulneración del derecho al juez predeterminado por ley y la
vulneración del derecho de defensa y congruencia.

Ahora bien, desde el momento en que el legislador relaciona la

nulidad de la sentencia con infracciones de garantías y derechos cons-
titucionales, algunos de ellos indicados expresamente, la solución a la
problemática planteada termina reconduciéndose al terreno constitu-

130
 Prazo nezoNABLE y NULTDAD pRocESAL

lo que refLlerzala idea propuesta por PASTOR y asumida por

cionall2281,
mi parte, que el Derecho procesal penal es Derecho constitucional regla-
mentadol22el.

En efecto, al precisar el artículo 298" que las infracciones procesales

que acarrean la nulidad de la sentencia deben ser graves se evidencia
oue es la vulneración del contenido esencial de un derecho de índole
constitucional la que genera el afecto de anulación de la sentencia. Este
razonamiento se concilia con el contenido del artículo 150" del CPP
que, en su literal d), establece que hay nulidad absoluta cuando se trate
de defectos concernientes a la "inobservancia del contenido esencial de
los derechos y garantías previstos por la Constitución".

Como se aprecia, esta incidencia sobre el contenido esencial de los

derechos fundamentales exigida, tanto por el CdPP como por el CPfl
para generar la nulidad absoluta de la sentencia se encuentra formulada
en términos generales, con lo cual puede invocarse ya sea en relación al
imputado como en relación a los restantes sujetos procesalesl2eol (vícti-
ma, tercero civil, actor civil, etc.).

Por otra parte, esto implica que la mera omisión o infracción de

formalidades procesales no determina la nulidad absoluta de la resolu-
ción judicial en tanto y en cuanto aquella -la forma procesal- no tenga
por objetivola realización de un derecho fundamentalt23rl. En esa línea se
ubica, por un lado, la segunda parte del artículo 298'del CdPP cuando

Propone la solución en sede constitucional: PESSOA, Nelson. La nulidad en el

proceso penal, segunda edición, Mave, 1999, p. 123.
l22e) PASTOR, Daniel. "El encarcelamiento preventivo", en: El mismo. Tensiones
¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Del Puerto, Buenos
Aires, 2004, p. 149; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado,
segunda edición, Grijley, Lima, 2011, p. 09.
De distinta opinión Pessoa, quien considera que el efecto de nulidad debe
invocarse sólo en relación a la persona sometida a proceso penal; así en: PESSOA,
Nelson. Op. Cit., p. 124.
PESSOA, Nelson. Op. Cit., p. 126.

131
 Lurs Mrcurr RevNe Arpano

indica qLte"No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales

susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolu-
ción",y, por otro lado, el artículo 152" del CPP:"el acto ha conseguido su
fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos
y las facultades de los intervinientes". La anulación del acto procesal por
vicios in procedendo debe encontrarse limitada a los casos en que la nor'
ma de procedimiento afectada posea efectos directos sobre el contenido
esencial de un derecho fundamental.

Sin embargo, esta pauta no resulta de sencilla determinación prác-

tica en tanto existen una serie de actos procesales que aunque parecen
tener una significación meramente formal, tienen trascendente relevan-
cia en el ejercicio de los derechos procesales de los sujetos procesales.
En ese sentido puede mencionar, por citar sólo dos ejemplos, el caso de
la lectura de derechos del imputado y la exigencia de una relación clara
y precisa del hecho que se atribuye al imputado en la acusación fiscal.

Respecto a la lectura de derechos del imputado, el artículo 71.2'

del Código procesal penal refrere, dentro de los derechos del irnputa-
do, el derecho de ser in_iormado de tnúttera itttttediatLt v corttprettsiLtle
de sus derechos procesales,lo que se erige asimismo conro un deber de
los |ueces, Fiscales y la Policía Nacional del Perú. Es innegable Ia sig-
'nificación material que tiene la denomin ada miranda rule (Miranda u
Arizona, 384. US. 436,1966t2321) en la medida que permite que el im-
putado pueda ejercer su derecho a la defensa en plena extensión; por
ejemplo, en el mencionado Caso "Miranda v. Arizona" el efecto de no
informar al imputado sus derechos -en especial el derecho a guardar
silencio- antes de obtenerse su declaración fue la exclusión probatoria
de la misma.

En relación a la exigencia de una relación clara y precisa del hecho

que se atribuye al imputado en la acusación fiscal, prevista en el artículo

t2321 El contenido de la sentencia referida puede apreciarse en: https://supreme.justia.

com/ cases/federal/us/384/436lcase.html.

r32
 PTezo RAZoNABLE Y NULIDAD PROCESAL

349.1" del Código Procesal Penal, las percepciones del modo cómo se
satisface dicha condición elemental de la acusación fiscal pueden ser
variadas. Una interpretación de esta exigencia puede ser estrictamente
formal y entender que la exigencia de que el Fiscal en su acusación debe
formular el hecho "de manera clara y precisa' con sus 'tircunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores" supone solo una obligación
metodológica plasmada en la incorporación de tópicos específicos en
la acusación fiscal que aludan a dichas circunstancias; en tanto que una
interpretación de corte garantista debe reconocer que dichas condicio-
nes constituyen mecanismos de realización del principio de imputación
ñecesaria y, por lo tanto, Ia referencia a las "circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores" no deben ser entendidas como frases va-
cías sino que debe servir para comunicar al imputado, de modo sufi-
ciente para que pueda comprender los alcances de la imputación y de las
pruebas que la sustentan y esté habilitado a defenderse de aquella. Me
inclino por esta última interpretación.

De todo lo indicado puede extraerse un segundo postulado: No

cualquier a_fectaciótt a tm dereclto _fundametrtal puede propiciar la anula-
ción de la sentencia sino únicanrente aquella que menoscaba el contenido
esencial de un derecho fundamental.

IV.

Hasta este punto se ha avanzado en la identificación de los crite-

rios que pueden determinar la anulación de la sentencia, sin embargo,
quedan aún por establecer mayores pautas para la delimitación de los
supuestos de afectaciónal contenido esencial de un derecho fundamental.
Desde esa perspectiva, conviene reconocer que el contenido esencial del
derecho fundamental viene conformado por el "núcleo fijo e inmutable
de esos derechos"t233l que resulta, por decirlo de algún modo, intocable.

r233r SÁNCHEZ GIL, Rubén. El principio de proporcionalidad, UNAM, México, 2007,

pp. 111-112.

133
 Lurs MrcuBr, REyN¡. Arr¡,no

Este contenido esencial, como Háberle refiere, no puede ser auto-

referido ni puede desvincularse del conjunto de intereses reconocidos
en la Constitución Política, constituyendo una unidad que debe mante-
nerse equilibrada a través del principio de proporcionalidadt'3o].

Desde luego,lo indicado hasta este punto no dice mucho sobre los
criterios prácticos a ser utilizados por el lluez Superior en el examen
sobre la existencia de vicios procesales que justifiquen la anulación de
una sentencia.

Sin embargo, creo que la determinación práctica de los supuestos

de afectación al núcleo esencial de un derecho fundamental exige, en
el terreno de las nulidades, recurrir al principio de trascendencia como
elemento configurador del sub principio de idoneidad, propio del prin-
cipio de proporcionalidad, y en virtud del cual se exige "que los medios
empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados"[235].

V.

En efecto, en virtud al principio de trascendencia, graficado en Ia

máxima no hay nulidad sin daño o per.iuicio, sólo proceder la anulación
de un acto procesal -en este caso, la sentencia- cuando se verifique la
existencia de un perjuicio cierto, concreto e irreparable que afecte la
posición jurídica de alguna de las partes procesale5lu:6J.

Sin embargo, este principio tiene una expresión adicional que pue-
de resultar relevante en el presente contexto: Sólo puede interponer re-

HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional traducción

de Carlos Ramos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, p. ll7.
f23sl H¡iSeRfP, Peter. Op. Cit., p. 127.
f236) MAURINO, Alberto Luis. las nulidades procesales, Buenos Aires, Astrea, 1992,
p. 46; LORENCES, Valentin & TORNABENE, María Inés. Op. Cit, pp. 142-
143; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. 'Alcances sobre el tema de la
nulidad procesal'l en: A.A.V.V. Derecho procesal civil. Estudios, |urista, Lima,
2009, p.723.

134
 PTIzO RAZONABLE Y NULIDAD PROCESAL

curso de impugnación quien resulta afectado por la resolución impug-

nadatzsT\. Desde esta perspectiva, la intervención del |uez ad quem se
encuentra limitada no sólo por la existencia de una impugnación, sino
por los efectos sobre las partes; en tal virtud, el alcance del pronuncia-
miento puede afectar a los apelantes sóIo en cuanto les resulte favorable
(prohibición de reforma peyorativa). Evidentemente esta limitación tie-
ne como excepción aquellos casos en los que el sentido de la resolución
sea favorable al imputado no apelante.

Proponemos, un tercer postulado: El principio de trascendencia

constituye un instrumento útil para la determinación de los casos que ius-
tifican la anulación de la sentencia penal en la medida que sirve para
establecer cuando se aquella sanción procesal resulta proporcionada.

u.
Queda por examinar cómo proceder en donde constatándose una
nulidad absoluta se aprecia que la duración del proceso -generada por
múltiples anulaciones del fallo- resulta excesiva y afecta, por un lado, el
derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable, y, por
otro, el derecho a la tutela procesal efectiva de la víctima del delito.

En estos casos, debemos aceptar la imposibilidad de recurrir a al-

guna fórmula estricta que permita identificar cuándo nos encontramos
frente a la l.ulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y cuando nos encontramos ante una causal de nulidad abso-
luta, lo que obstaculiza la obtención de una solución clara a los casos
prácticos.

El |uez de apelación deberá, en estos casos, realizar un juicio de

ponderación entre los intereses en juego. Desde esa perspectiva, pue-
den proponerse una serie de elementos a ser tomados en considera-
ción para determinar el interés preponderante en supuestos de coli-

12371 IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Op. Cit., p. 31.

135
 LuIs MIcupr Rnyxe ArpaRo

sión entre la legalidad procesal y el derecho a ser juzgado dentro de un

plazo razonable.

En esa línea, puede tomarse en consideración: (i) los márgenes en

que se ha visto superado el plazo razonable tomando en consideración
las causas del mismo; (ii) los riesgos de prescripción de la acción penal;
(iii) la importancia de los derechos fundamentales afectados mediante
la sentencia; (iv) la imposición de medidas cautelares personales sobre
el imputado; (v) la actitud procesal de las partes; (vi) la conducta de las
autoridades judiciales; (vii) la complejidad del asunto, (viii) la afecta-
ción generada al imputado, entre otros.

Surge así un cuarto postulado: La anulación de la sentencia, en

casos como estos, debe ser dispuesto sólo residualmente y en la medida
que la ponderación entre el derecho a ser juzgado dentro de un plazo ra-
zonable y los derechos que podrían determinar la nulidad de la sentencia
sea favorable a estos últimos.

VII.
Ahora, no pretendemos en este momento desarrollar exhaustiva-
mente de las variables a ser tomadas en cuenta para los et-ectos de cali-
. ficar la nulidad de las sentencias impugnadas, sino simplemente dejar

en evidencia que la r,rrlneración del derecho al plazo razonable permite

y justifica la flexibilización de ciertas respuestas jurídicas materiales y
procesales,lo que es simple de constatar en los efectos que vienen dando
los Tribunales Constitucionales y ordinarios a los supuestos de vulnera-
ción al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

En esa línea, podemos citar la STC del 19 de octubre de 2009 (Exp.

3509-2009, caso "Chacón Málaga"), en donde rememorándose el ante-
cedente planteado por el Caso "Bustamante Romaní" (Exp. 3a85-2005-
HC/TC)txsl, se reconocen tres tipos de consecuencias derivadas de la

t2381 En donde el proceso penal seguido contra el beneficiario de la acción, pese a

tener naturaleza sumaria y, por lo tanto, un plazo legal de actuación de 60 días,

136
 Pr¿,zo RAZoNABLE Y NULIDAD PRocESAL

vulneración del derecho alplazo razonable: (i) Las compensatorios (pe-

nales o civiles); (ii) las sancionatorias (administrativo-sancionatorias y
penales); y, (iii) las procesales (la nulidad y el sobreseimiento). Las que
interesan en este caso son las medidas de tipo compensatorio y las me-
didas procesales.

Respecto a las medidas de tipo compensatorio, además del resarci-

miento económico del daño, se reconoce Ia posibilidad de recurrir al in-
dulto o al perdón, en tanto que respecto a las medidas de tipo procesal,
se reconoce la posibilidad de que la violación al derecho alplazo fazona-
ble del proceso sea compensado mediante (i) la exclusión del imputado
del proceso o el sobreseimiento del proceso y (ii) mediante la reducción
de los marcos penales.

Ahora, debe notarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional respecto a la adopción de las medidas procesales que Produce el
sobreseimiento del proceso de modo general o de modo específico para
el afectado (mediante su exclusión del proceso) ha venido afinando sus
planteamientos de cara ala uniformización de sus fallos.

Si bien en los casos "Chacón Málaga' y'Abanto Verastegui" (STC

del 06 de noviembre de 2009, Exp.6079-2008-PHC/TC-Lima)- se esta-
bleció que la consecuencia procesal de la verificación de la vulneración
del derecho a ser juzgado dentro del plazo razonable es la exclusión del
afectado del proceso penal (o de la investigación preliminar fiscal), en
los fallos más recientes se ha delimitado y concretado la operatividad de
dichas consecuencias procesales.

En efecto, ya desde el caso "MartinezMoreno" (STC del 22 deabrtlde

2009, Exp. 3689-2008-PCH/TC- Lima) el Tribunal Constitucional parecía

duró más de cinco años, anulándose hasta dos sentencias absolutorias a favor
del imputado. Ya antes, el Tribunal Supremo español (Resolución del Pleno de
la Sala de lo Penal del 2ll5l1999) reconocida la necesidad de la compensación,
mediante una disminución de la pena a imponer, de las dilaciones indebidas; al
respecto, véase: BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, pp. 89 ss.

t37
 Luls Mlcu¡,r R¡vNe ArreRo

reconocer la necesidad de recurrir a la fórmula del sobreseimiento sólo

de modo residual, siempre que el Tribunal ordinario haya inobservado
el requerimiento de la justicia constitucional de emitir pronunciamiento
sobre el fondo en un plazo determinado (fundamento jurídico décimo:
"Que, sin embargo, conviene precisar que una eventual constatación por
parte de la justicia constitucional de la violación al derecho a ser juzga-
do dentro de un plazo ruzonable no puede ni debe significar el archivo
definitivo del proceso penal como sí un pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez
ordinario, sino que mas bien, actuando dentro del marco constitucional
y democrático del proceso penal, 1o que corresponde es la reparación in
natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir en
elplazo más breve y posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo
del asunto y que se declare la inocencia o responsabilidad del procesado, y
la consiguiente conclusión del proceso penal"), lo que evidenciaría que el
requerimiento al Tribunal ordinario constituye una especie de condición
previa al sobreseimiento del proceso penal por la justicia constitucional.
Esta fórmula ha sido desarrollada con mayor detalle en el caso "Salazar
Monroe" (STC del 10 de agosto del20l0, Exp. 5350-2009-PHC/TC-Lima)
en donde se indica que "En caso de que se constata Ia üolación del derecho
a ser juzgado dentro de un plazo razonable, además de estimarse la de-
manda se ordenará a la Sala Penal emplazada que conoce el proceso penal
que, en elplazo máximo de sesenta días naturales, emita y notifique la co-
rrespondiente sentencia que defina la situación jurídica del favorecido. Si
la Sala emplazada no cumple con emitir y notificar la respectiva sentencia
que defina la situación jurídica del favorecido, de oficio deberá sobreseerlo
inmediatamente del proceso penal"(fundamento jurídico cuadragésimo).

Por otra parte, aunque el Tribunal Constitucional ha reconocido la

reducción de la pena como una de sus posibles respuestas ante la veri-
ficación de la vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, no ha optado en la praxis por su aplicaciónl2:r).

t23el Aunque no la llegue a rechazar expresamente en el caso "Salazar Monroe'l

138
 Pu,zo RAzoNABLE y NULIDAD pRocESAL

Esta solución, desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en el caso "Eckle" (Sentencia del 15 de Julio de 1982) y en el
caso "Cevizovic" (Sentencia del 29 de julio de 2004)rz+o) que reconocen
las dilaciones indebidas en el proceso penal como una circunstancia
de compensación negativa de la culpabilidad que se expresa en la re-
ducción de la pena del imputado[241], ha sido aplicada por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de )usticia de la República en el caso
"Barrios Altos" (Sentencia del 20 de julio de 2012, RN. 4104-2010,
Lima) en donde, teniendo como referencia el fallo del Tribunal Supre-
mo alemán en el caso "Metzger" y la Ejecutoria Suprema3774-2005, se
determinó que la excesiva duración del proceso penal es un elemento
de morigeración de la respuesta punitiva ("Mediante la referida fle-
xibilización del parámetro punitivo inferior se busca atenuar la pena
cuando el proceso penal ha tenido una demora que perjudica al pro-
cesado, trayendo consigo graves restricciones a su libertad y las demás
cargas y perjuicios que el proceso penal entraña para el inculpado,
las cuales lesionan de modo intolerable el principio de presunción de
inocencia cuando la duración del proceso supera el límite de los razo-
nable", apartado § 330).

Desde la línea planteada por el Tribunal Constitucional y el Tribu-

nal Supremo, no existiría problema alguno para proponer una flexibi-
lización en la aplicación de las fórmulas legales sobre nulidad absoluta
siempre que aquello tenga por objetivo ulterior evitar que se produzca
una l.ulneración del derecho del imputado de ser juzgado dentro de un
plazo razonable.

Al respecto: PASTOR, Daniel. "La prisión preventiva. Problemas actuales y

soluciones'l en: Reyna Alfaro, Luis Miguel/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado,
David (Coords.). La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales,
/urista, Lima, 2007, p. 177.
JAÉN VALLEJO, Manuel. "Derechos procesales fundamentales: su proyección en
la fase de instrucción, en el juicio oral y en el sistema de recursos'] en: Reyna
Alfaro, Luis Miguel/ Arocena, Gustavo/ Cienfuegos Salgado, David (Coords.).
Op. Cit., p. 45; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Op. Cit., p.244.

139
 Lurs Mlcurr RsvNe ArpeRo

En orden a lo expuesta, puede formularse el quinto postulado: No

existen obstáculos para revisar elfondo de la controversia judicial pese a la
existencia de una causal de nulidad absoluta en tanto el pronunciamiento
sobre elfondo constituya un mecanismo para salvaguardar la vulneración
a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

VIII.
Este tipo de soluciones, por cierto, resultan plenamente aplicables a
la investigación preliminar penal (policial o fiscal), conforme 1o ha esta-
blecjdo contundentemente el Tribunal Constitucional en el caso "Mos-
quera Izquierdo" (STC del 11 de agosto del 2010, Bxp.2748-2010-PHC/
TC- Lima), al afirmar: "El derecho al plazo razonable de la investigación
preliminar (policial y fiscal) en tanto manifestación del derecho al debi-
do proceso alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento
de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respec-
tiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada,
no es lo menos que para que ello ocurra debe existir la concurrencia de
una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en
el plazo que sea razonable" (fundamento jurídico quinto).

En este ámbito, los criterios de evaluación del plazo razonable re-

sultan similares a los establecidos en relación al proceso penal en es-
tricto sentido. Así, el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia
reconoce una serie de criterios subjetivos y objetivos a ser tomados en
consideración para los fines de la determinación de la r.ulneración al
derecho a ser investigado en un plazo razonable.

Los criterios subjetivos se encuentran referidos a la actuación del

investigado (no concurrencia injustificada a las citaciones, ocultamiento
o negativa a proporcionar información relevante para la investigación,
la interposición de acciones judiciales destinados a dilatar o paralizar la
investigación y, en general, toda conducta destinada a desviar o evitar
los actos de investigación) y del Fiscal (diligencia en la actuación de los
actos procesales conducente e idóneos para el esclarecimiento de los
hechos) (fundamentos jurídicos sexto y sétimo).

140
 PIIZO RAZONABLE Y NULIDAD PROCESAL

Los criterios objetivos están vinculados a la naturaleza de los he-

chos objeto de la investigación preliminar; en esa línea se encuentra la
complejidad del caso, que debe tener presente el número de hechos ob-
jeto de esclarecimiento, el número de investigados,la pertenencia a una
organización delictiva, la particular dificultad de la realización de las
pericias o exámenes especiales a realizar, el tipo de delito examinado
(fundamento jurídico octavo).

A diferencia de las soluciones proporcionadas en relación a los

supuestos de afectación al derecho a ser jtzgado dentro de un pla-
zo razonable, en los casos de que la vulneración de este derecho sea
determinada en una investigación preliminar, el Tribunal Constitu-
cional no ha tenido oportunidad de desarrollar las consecuencias
procesales de dicha afectación, de modo similar a como lo ha hecho
respecto a las vulneración producidas en el curso del proceso penal.
En el único caso conocido en donde se ha verificado la afectación a
dicho derecho -caso 'Abanto Verastegui"- se ha optado la exclusión
del investigado y el archivo definitivo de los actuados. Sin embargo,
en la medida que en 1¿r ecuación no sólo deben considerarse ios inte-
reses del investigado, sirto también los de la víctima del delito, creo
que una respuesta más ponderada debería limitar la solución del so-
breseimiento a los supuestos en que, pese a existir un requerimien-
to formal perentorio de pronunciamiento, el Fiscal no haya emitido
pronunciamiento, de modo análogo al planteamiento formulado en el
caso "Salazar Monroe".

IX.

Lo anteriormente expuesto permite reconocer una interpretación

funcional de las nulidades que se aleje de la ideología del ritualismo que
concibe la nulidad por la nulidad mismat2azl sin mirar los efectos colate-
rales que la declaración de nulidad implica y que puede afectar no sólo

12'21 Críticamente sobre el ritualismo procesal, BINDER, Alberto. El incumplimiento

de las formas procesales, Ad Hoc, Buenos Aires,2000, pp.84 ss.

t41
 Luls MrcuEr Rpyrve Arr'¡Ro

al imputado y su víctima, sino también la propia legitimidad del sistema

de administración de la justicia penal.

Esta propuesta tiene además sustento en el hecho de que en la ma-

yoría de los casos conocidos por el Tribunal Constitucional en los que
se ha verificado la r,.ulneración del derecho a ser juzgado dentro de un
plazo razonable se han identificado múltiples anulaciones de las sen-
tencias (por ejemplo, en el caso "Martínez Moreno" se verificaron dos
anulaciones de sentencias absolutorias; mientras que en el caso "Salazar
Monroe" se verificaron cuatro nulidades, una parcial y tres absolutas).

t42
 CepÍrulo VI
tA REGULACIÓN DE tA PRUEBA INDICIARIA EN
Et CÓDIGO PROCESAL PENAT Y SU APTICACIÓN
EN EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAT
I. PTANTEAMIENTO DEt PROBLEMA.
"g1
d.lito de colusión desleal ha sido uno de los tipos penales más
aplicados dentro del contexto de los delitos funcionariales. Dicha utili-
zaciónrecurrente, sin duda, ha estado relacionada a la cierta flexibiliza-
ción de algunos de sus elementos típicos, evidenciada en la diversidad
de posiciones doctrinales en torno al sentido de la expresión defraudar
que, desde posiciones más extensivas del tipo penal, comprende los su-
puestos de mera infracción ética sin objetivación patrimonial alguna.
Este tipo de razonamientos se han visto reforzados por la cuestiona-
ble decisión del Tribunal Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp.
00017-2011-AI/TC) que, a partir de ciertos contenidos programáticos
de la Constitución Política en torno a la función pública, elude enfrentar
la cuestión central, a saber,la legitimidad, desde el principio de mínima
intervención y fragmentariedad, de la intervención penal en contornos
de ofensividad reducida a los deberes éticos del funcionario público.

Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual

regulación legal del delito de colusión ha dejado de considerar, como
el elemento típico central, al perjuicio patrimonial, siendo ahora el ele-
mento nuclear del mencionado tipo penal la concertación entte el fun-
cionario público y el particulart'n3).

12431 En ese sentido: CASTILLO ALVA, )osé Luis. "Colusión ilegal'l en: García Cavero,
Percy & Castillo Alva, losé Luis. E/ delito de colusión, Grijle¡ Lima, 2008, p. 102;
SALiNAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, segunda
edición, Grijle¡ Lima, 2011, p.250; CÁCERES JULCA, Roberto & CARRION

t45
 Lurs Mrcu¡r RBvNe ArreRo

Ahora, la concertación ilegal entre funcionario público y particular

se desarrollará, general, aunque no exclusivamente[2e], en contextos de
actuación especialmente reservados o clandestinost2asl. Esto, en la praxis
forense, supone que la acreditación judicial de dicho elemento del tipo
penal será realizada fundamentalmente a través de la prueba indiciaria
o prueba por indicio5l2a6).

A través de estas líneas se examinará, de modo sintético, la regu-

lación de la prueba por indicios en el Código Procesal Penal así como
la furisprudencia (en especial el Acuerdo Plenario N' 1-2006/CI- 116),
con.referencia especial al delito de colusión desleal.

Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utili-

dad al ámbito del tipo objetivo, sino que pueden además ser aplicadas en
relación a la prueba del ánimo defraudatorlo que constituye el elemento
subjetivo del delito de colusión. Como advierte GONZÁLEZ LAGIER:
'Al no ser observables, los hechos psicológicos no son susceptibles de
prueba directa (salvo en las situaciones en las que se decide dar valor
probatorio a la confesión autoinculpatoria), sino de prueba indirecta
o de indicios' t2471. En la misma linea se pronuncia SÁNCHEZ- \IERA

OÍAZ,luan. EI delito de colusión. Aspectos sustantivos y Procesales, Idemsa, Lima,

2011, p.31; CALDERÓX VefVgRDE, Leonardo. ""El delito de colusión ilegal'l
en: Benavente Chorres, Leonardo & Calderón Valverde, Leonardo. Delitos de
corrupción de funcionarios, Gaceta Jurídica, Lima,2012, p. 139.
CASTILLO ALVA, |osé Luis. Op. Cit., p. 114.
Por ese motivo Bovino destaca la trascendente importancia que tiene la prueba
indiciaria en los delitos de desapariciónforzada de personas en los que el autor,
precisamente, procura suprimir todo elemento probatorio que le conecte con
los hechos; al respecto: BOVINO, Alberto. "La actividad probatoria ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos", en: Sur. Revista lnternacional de
Derechos Humanbs, N' 4, Sao Paolo, 2006, p. 75.
Í246) GARCÍA CAVERO, Percy La prueba por indicios en el proceso penal, Reforma,
Lima, 2010, p. 23; CÁCERES JULCA, Roberto & CARRION DÍAZ, fuan. Op.
Cit, p.259.
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad
y acción, Palestra, Colombia, p. 191.

146
 Le nncurecróN ps re pRUEBA INDICIARIA pN Er CópIco PRocr,s¡.1 P¡Ner...

GÓMEZ-TRELLES: 'Allí donde el dolo es un elemento típico, el mismo

es de imposible prueba -denominada- directa. En efecto, es claro que el
jtzgador no puede penetrar en la cabeza del autor para saber de forma
'directa' qué conoció -en ese 'arcano profundo y escondido del alma hu-
mana, en donde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensa-
mientos' como señalaba la inveterada jurisprudencia-, de tal modo que,
indefectiblemente, la prueba habrá de discurrir mediante la inferencia
que obtengamos de los datos del autor, con su comportamiento externo,
objetive" t2481.

II. BASE LEGAL.

Conforme al artículo 158.3" del Código Procesal Penal que, tal
como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina ju-
risprudencial, debe ser un elemento de referencia en la aplicación de la
ley por parte de los operadores de sistema de justicia penal, la acredita-
ción de un hecho mediante prueba indiciaria requiere la concurrencia
de los siguientes elementos: (i) que el indicio este probado; (ii) que la in-
ferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
y, (iii) en caso de indicios contingentes, estos deben ser (a) plurales, (b)
concordantes, (c) convergentes, )', (d) que no se Presente contraindicios
consistentes. Estas pautas han sido explicitadas a través del Acuerdo
Plenario N' 1-2006/cl-116 que establece que la acreditación de un he-
cho a través de prueba indiciaria requiere de la concurrencia de las exi-
gencias concretas desarrolladas normativamente por el artículo 158.3"
del Código Procesal Penal.

Antes del Estatuto Procesal Penal del2004,las referencias legales a

la prueba indiciaria (a alguno de sus elementos para ser más precisos)
se encontraban limitadas al contenido del artículo 77" del Código de
procedimientos penales que exige como elementos determinantes para

I'48] SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, lavier. Variaciones sobre la presunción

de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid,
2012, p. r97.

147
 Lurs Mrcupr RByNe Arreno

la apertura de proceso penal la concurrencia de indicios suficientes o

elementos de juicio reveladores de la existencia de un delitot24el.

III. ETEMENTOS DE tA PRUEBA INDICIARIA

La prueba indiciaria, entonces, es aquella que prueba directamente
hechos básicos mediatos para poder, a través de aquellos, deducir los
hechos que tengan significación trascendente para el procesot250l (a sa-
ber, aquellos que determinan la concurrencia de los elementos del tipo
t25rl.
Penal)
gs de advertir que esta definición, aunque resalta la necesidad
de una inferencia que vincule el hecho mediato con el inmediato, no
desvirtúa la existencia de un procedimiento inferencial en la prueba
directat2s2l.

La prueba por indicios tiene tres elementos fundamentales que,

examinados metodológica y secuencialmentel's3], pueden sen,ir para
acreditar un hecho delictivo: (i) el indicio o hecho base de la presunción;

| 24el
CUBAS VILLANUEVA, \¡íctor. "La prueba indiciaria en la Sentencia a Fuiimori'l
en: Pérez Arroyo, Miguel (Director). El caso de Alberto Fuiimori', )urista, Lima,
2009, p.228.
[2so]
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, tomo II, Grijle¡ Lima,
1999, p.631; similar: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. "La prueba indiciaria en
Ia Sentencia a Fujimori'l p. 227; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit.,
p. 35; CAFFERATA NORES, fosé et. al. Manual de Derecho Procesal Penal,
Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, CÓRDOBA, 2004, p. 338.
[2sl ]
SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, favier. Op. Cit., p. t94.
l2s2)
GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 28. De esto se desprende que la diferencia
entre prueba directa y prueba indiciaria no puede encontrarse en la ausencia
de inferencia en la primera, sino más bien en el número de inferencias entre
una y otra; al respecto: GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Op. Cit., pp.93-94.
Es acertada, en nuestra opinión, la precisión realizada por MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel. "La prueba indiciaria y el estándar del 'más allá de
toda duda razonable"', en: El mismo. La prueba en el proceso penal acusatorio,
lurista, Lima, 2012, p. 34; en el sentido de que Ia prueba indiciaria revela un
"procedimiento probatorio i

148
I

L¡. RE,curecróN »¡ re pRUEBA INDICIARIA pN pr CÓoIco PRocEseL PEN¡er...

(ii) el hecho presumido o conclusióni y, (iii) el nexo o relación causal

entre el indicio y el hecho presumidetzs+I.

1. EL INDICIO O HECHO BASE.

El indicio o hecho base, como exige el mencionado artículo 158.3',
debe encontrarse probado de modo indubitablet2ssl. Esto permite sos-
tener que si durante el plenario este no ha podido ser acreditado al ni-
vel de certeza, no podrá ser utilizado para deducir el hecho presumido,
pues, como señala SAN MARTÍN CeSfRO, "La presunción judicial no
puede partir de un hecho dudoso"t2s6l.

Desde esta perspectiva, consideramos que el indicio debe encon-

trarse necesariamente probado mediante prueba directat2s7l. Postular la
posibilidad de una acreditación indiciaria en cadena-tzs81 probar indi-
ciariamente un indicio que servirá, a su vez, para probar el hecho delic-
tivo- podría desencadenar un riesgoso curso de debilitación progresiva
de la certeza como objetivo del procedimiento probatoriot2sel. La ido-

[2s.11
TALAVERA ELGUERA, Pablo. ta prueba en el nuevo Proceso penal, Academia
de la Magistratura, segunda edición, Lima, 2009, p. 137, CUBAS VILLANUEVA,
Víctor. El nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima, 2009, pp. 353-354;
CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. "La flexibilización de las reglas de valoración
de la prueba por la eficacia punitiva] en: Bustamante Rúa, Mónica María
(Coord.). Derecho probatorio contemporáneo. Prueba científca y técnicas forenses,
Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 182.
l2ssl TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 138; GARCÍA CAVERO, Percy. Op.
Cit., p. 92. De allí que Cubas Villanueva destaque que el hecho indicador o
hecho base es "la fuente de prueba' (CUBAS VILLANUEVA, Víctor. "La prueba
indiciaria en la Sentencia a Fujimori", p. 227).
[2s6] sAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 635.
I2s7) PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y
presunción de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 42.
[2581 En contra: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos' traducción de fordi
Ferrer, Trotta, Madrid,2002,p.276;GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p.93.
[2se] Discutible, en mi opinión, resulta el recurso a meros testigos de referencia
en el examen de la responsabilidad del Ex Presidente de la República Alberto
Fujimori Fujimori respecto a los cargos formulados en su contra por el delito de

t49
 Lurs Mrcunr Rryue Arreno

neidad -discutible en la realidad forense- de recurrir a un procedimien-

to de cascaded inferences dependerá de la capacidad de cada inferencia
específica de lograr conclusiones dotadas de un nivel de confirmación
que legitime un juicio de certeza por parte delluez. En palabras de TA-
RLIFFO: "el esquema de las cascaded inferences sigue siendo utilizable
como método para atribuir un grado de confirmación a la hipótesis so-
bre X, pero lo es con una condición rigurosa, esto es, que ninguna infe-
rencia de la cadena tenga un margen de duda tal que haga irrazonable
la adopción de su conclusión como hipótesis "verdadera" sobre el hecho
intermedio" t2601 .

Desde un punto de partida similar al aquí defendido, SÁNCHEZ

VELARDE y CUBAS VILLANUEVA refieren que el indicio: 'debe ser
un dato cierto, inequívoco e indivisible, contrario senslt, si el dato es
de carácter dubitativo, incierto o el medio probatorio es incompleto
o disminuido, no se le podrá considerar como dato indiciario y, por
lo tanto, la inferencia que se haga de la misma desnaturaliza la prueba
indiciaria"t26tl.

Secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia; al respecto, véase la Sentencia

de la Sala Penal Especial de Ia Corte Suprema de )usticia de la República del
07 de abril de 2009, Exp. AV N" 0019-2001 , pp. 475-482 (disponible en: http://
www.pj.gob.pe/ wps/wcm/connect/a25 196804c09b0a caidlb7 3aa7 02a2dl I AY -
00 I 9-200 I.PDF?MO D=AIPERES&CACHEID=a25 196804c09bOac a5dlb7 3aa7
02a2dt).
{2601
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, traducción de fordi Ferrer, Trotta,
Madrid, 2002, p. 276. En el mismo sentido, SÁNCHEZ- VERA GóMEZ-
TRELLES, favier. Op. Cit., p. 207 ("Cuanto más extensa sea la cadena de indicios
(tendencia a denominar prueba de indicios), entonces habrán de estar todos
ellos suficientemente concatenados y sin lagunas entre sí, y el juzgador habrá
de ser muy cauteloso a Ia hora de su evaluación: pero ello no quieie decir que
cuando la secuencia de indicios sea más breve (tendencia a denominarla prueba
directa) deban ser suprimidas o descuidadas dichas prevenciones").
[26r] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima,
2004, p.695; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano,
p. 353. Ambos autores tienen la misma conceptualización.

150
 L¡. R¡cuLecróN pn re pRUEBA rNDrcrARrA rN sr Cónrco PnocnseL Pr,Ner...

La importancia del requisito de necesaria acreditación del indicio

ha sido resaltada por el Acuerdo Plenario N. 1-2006/ESy-22 en donde
se señala que la no probanza del hecho base haría de aquél una simple
sospecha sin sustento real alguno.

Por cierto, constituye sólo un punto de partida para la compro-

bación judicial del hecho. El indicio o hecho base, como bien refie-
re MIRANDA ESTRAMPES, no es aún un medio de prueba, es un
simple elemento (dato fáctico) de prueba, esto es, es simplemente "el
punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a la afirmación
consecuenc ii'f2621.

2. Et HECHO PRESUMIDO, HECHO CONSECUENCIA O

CONCLUSIÓN.
E\ hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión no es sino el
hecho desconocido que se deduce o presume a partir del hecho base.
Ahora, como tal, aquél debe desprender del hecho base, siguiendo cier-
tas reglas de razonamiento (máximas de la experiencia y reglas de la
lógica). El hecho presumido, como es evidente, es el constitutivo del
delito.

3. EL NEXO O RETACIÓN CAUSAL.

El nexo o relación causal constituye el factor fundamental en el con-
vencimiento del fuez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho
presumido constituye el factor determinante del convencimiento judi-
cial, de allí que TARUFFO, el conocido procesalista italiano, refiera que
la capacidad probatoria de la prueba indiciaria dependa delafuerza de
la inferencial263t.

t262r MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 42.

t2631 Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p.53;similar:GARCIA
CAVERO, Percy. Op. Crt., p.27.

151
 LuIs Mrcu¡r RryNe Arp¡,no

Esa fortaleza dependerá de la racionalidad y coherencia de la infe-

rencia, razonamiento o deducción realizada por el luez. Pues bien, esa
racionalidad depende, conforme al artículo 158.3" del Código Procesal
Penal, de que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la cien-
cia o la experienciat26al.

Es precisamente esta relación con las reglas de la lógica, la ciencia

o la experiencia la que produce el efecto persuasivo sobre el fuez. Si las
partes contradicen dichas reglas, la eficacia persuasiva delaverdadfác-
tica propuesta mediante su teoría del caso será sumamente reducida; si,
por su parte, elluez se aparta de dichas reglas, su decisión será percibida
como arbitrariat26tl en la medida que supondría una decisión contraria
al sentido común.

En efecto, conforme refiere TARUFFO, las reglas de la lógica, la

ciencia y la experiencia constituyen el "contexto cultural" y el "reperto-
rio" de conocimientos que el sentido común ofrece alluez como herra-
mientas para proceder a la valoración de las prueb¿5luoo).

IV. LOS INDICIOS CONTINGENTES.

La valoración del indicio debe distinguir, asimismo, entre indicios
.necesarios o unívocos e indicios contingentes o equívocos. Los primeros
son aquellos que solamente conducen a una determinada consecuencia,
mientras que los últimos son aquellos que permiten deducir una serie

1264)
sAN MARTÍN CeSrnO, César. Op. Cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. Op. Cit., p. 35; TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano,
traducción de Alexandra Martins y Daniela Mró2, Edit. Revista dos Tribunais,
Sao Paolo, 2002, pp. 53 ss.; MIXÁN MASS, Florencio. Indicio, elementos de
conyicción de carácter indiciario, prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008,
p. 2s; SÁNCHEZ VELARDE, pablo. op. Cit., p. 695; CUBAS VILLÁNUEVA,
Víctor. El nuevo proceso penal peruano, p. 353; GARCÍA CAVERO, Percy. Op.
cit., 47.
[2651
GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p.23.
[2661
TARUFFO, Michele. Op. Cit., p.270.

152
 L¡. nncurectót¡ or re pRUEBA INDICIARIA EN nr CóoIco Pnocnser PtNer.'.

variada de hechost'671 que constituyan causa o efecto del indiciot268l. De

allí que se afirme que los indicios contingente.s solo tienen fuerza proba-
toria en grado de probabilidadt26el.
pues bien, el mencionado artículo 158.3" del código Procesal Pe-
nal establece reglas de valoración de los indicios contingentes al referir
que aquellos deben ser (i) plurales; (ii) concordantes; (iii) convergentes;
y, (iv) que no deben existir contraindicios'

1. PTURALIDAD DE INDICIOS.
Los indicios son plurales cuando existen al menos dos indicios. Es
de referir a este respecto que aunque el artículo 158.3'del Código Pro-
cesal Penal exige un mínimo de dos indicios,la capacidad probatoria de
los indicios no responde al factor cuantitativo, sino al factor cualitativo.

La pluralidad de indicios, como es evidente, debe ser entendida en

sentido incriminatorio, esto es, en línea tendente a establecer la resPon-
sabilidad penal del imputado. Desde esa perspectiva, si se cuenta con
dos o más indicios pero solo uno de ellos tiene carácter unívoco incri-
minatorio, este no sería suficiente para inferir, más allá de toda duda
razonable, la responsabilidad criminal del imputado.

2. CONCORDANCIA DE INDICIOS.
Los indicios son concordantes cuando aquellos se corroboran recípro-
camente, esto eS, cuando no se excluyen mutuamente y, por lo tanto, siendo
compatibles entre sit270l sirven para concluir en el hecho deducidot2Trl.

1267) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 141.

[268] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 39.
[26e] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano, p.355.
1270) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p' 55; TALAVERA ELGUERA'
Pablo. op. Cit., p. 142; GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit.' p. 98.
f27tl SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. op. cír.,p.697.

1s3
 Lurs Mrcusr RryN¡ ArreRo

Ahora, puede decirse que el índice de concordancia de los indi-

cios resulta indicativo de la fortaleza de la inferencia, pues 'tuanto más
concuerden indicios diferentes, menos podrá considerarse esa relación
como producto del azar o la casuali dad» t2721.

Uno de los efectos prácticos de este requisito de la prueba indiciaria

es el de evitar que se considere acreditada una hipótesis sobre el hecho
que carezca de confirmación o no le esté suflcientemente, por resultar
defendibles otras hipótesis sobre el hechol273l.

3. CONVERGENCIA DE INDICIOS.
Los indicios son convergentes cuando ellos conducen a la misma
conclusión, esto es, cuando aquellos tienen un mismo resultado res-
pecto al hecho desconocido, es decir, cuando cada uno de ellos ofrece
eleTnentos de confirmación para la misma hipótesis sobre el hecho a
ptoba¡Ízz+1 .

A este nivel, se analizan las relaciones existentes entre los diversos

indicios, de modo que pueda determinarse su conformidad o discon-
formidad con el hecho presumidot2T5l. Precisamente es por esta razón
que el examen y valoración de los indicios debe ser realizado de forma
conjunta integralt2Tol.

4. AUSENCIA DE CONTRAINDICIOS.
Finalmente, la posibilidad de tener por acreditado un hecho me-
diante indicios requiere la ausencia de contraindicios, esto es, aquellos

1272)
GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 99.
[2731 TARUFFO, Michele. Op. Cit., p.476.
f2741 TARUFFO, Michele. Op. Cit., p.476.
I27s)
GORPHE, Francois, De la apreciación de las pruebas, traducción de Santiago
Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1955, p.257.
1276)
En ese sentido, la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la República del07 de abril de 2009, Exp. AV N' 0019-2001 , p. 569.

t54
 Le nBcurecróN »n r.e pRUEBA INDTcIARTA pN ¡r Cóorco P¡.ocrsnr PrN¡.¡,...

hechos probados que contradigan un hecho indiciario concreto o el re-

sultado de la inferencia y, por lo tanto, que lleven a una conclusión anta-
gónicatzzz). El efecto natural de la existencia de algún contraindicio es el
de desbaratar la estructura del caso basado en prueba indiciaria.

Los contraindicios no son sino una expresión concreta del derecho

a probar del imputado que se encuentra plenamente habilitado para re-
futar la hipótesis incriminato rilIzzt).

V. Et INDICIO DE FATSA JUSTIFICACIÓN.

Precisamente por estas consideraciones, la doctrina especializada
ha reconocido la absoluta irrelevancia del indicio de falsa justificación.
Se acepta que aunque la justificación o coartada del imputado puede
constituir un contra indicio que desvirtúe la responsabilidad penal del
imputado, la falsa justificación carece de significación procesal. Una
interpretación distinta -que otorgue a la falsa justificación una signifi-
cación negativa- resultaría lrrlneratoria del principio de presunción de
inocencia.

En esa línea, como señala categóricamente MIRANDA ESTRAM-

PES, "La inferencia de culpabilidad sobre Ia base de Ia falsedad y/o in-
verosimilitud de la coartada sería contraria al derecho fundamental a
la presunción de inocencia en cuanto comportaría una inversión de la
carga de la prueba que corresponde a la acusación, incompatible con
las exigencias que derivan de dicho derecho en su acepción como regla
probatoria. El fracaso de la coartada lo único que permite afirmar es
que el acusado no estuvo donde dice estar o con quien dice estar, o no
hizo lo que afirma que llevó a cabo (...) cuando los indicios acreditados
carecen de la necesaria gravedad y precisión la falsedad de la coartada
o su inverosimilitud no los convierte ni transmuta en 'graves y precisos'

PASTOR ALCOY, Francisco. Op. Cit., p.107;UGAZ ZEGARRA, Fernando. La

prueba en el proceso penal. Estudio íntroductorio, Ediciones BLG, Lima, 2010,
P. 40.
GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 101.

155
 Lurs Mrcupr R¡yNe Ar,rnno

dotándolos de una mayor eficacia probatoria a efectos de fundamentar

un pronunciamiento condenatorio"I2Te). Por esa razón agrega "la incon-
sistencia de un contra indicio no da luga¡ por sí mismo, a la consisten-
cia de los indicios, sino que ésta dependerá de su grado de concordancia
y convergencia".

El principio de presunción de inocencia y el derecho a la no autoin-

criminación supone el derecho del imputado a dar su propia versión
sobre los hechos, lo que le habilita incluso a proponer una versión de los
hechos no consistente con la realidad, lo que, por cierto, no le faculta a
afqctar el honor de terceros. Desde esa perspectiva, cualquier inferencia
negativa derivada de la mala justificación en que incurra el imputado
sería violatoria de dicha garantía y supondría, al menos indirectamente,
una inversión de la carga de la pruebat2',l. Por estas razones, cualquier
propuesta contrarial28rl, enfrenta directamente los pilares garantistas so-
bre los que se asienta el nuevo modelo procesal.

MIRANDA ESTRANIPES, Ilanuel. La pruelta en el proceso penol acusotorio, Jurista,

Lrma,2012, p. 34.
[280]
RoxIN, claus. Derecho procesal penal, traducción de Gabriela Córdoba r-Daniel
Pastor, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 111; PABON GOIIEZ, GermáÁ. Lógica
del indicio en materia criminal, segunda edición, Temis, Bogotá, t99S, pp. 320
ss. En esa línea, la STS español del 25 de octubre de 1999 señala: "Si la prueba
de la culpabilidad incumple a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe
su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de su inocencia (...); desde
este punto de vista, lo cierto es que las contradicciones del acusado sobre el
lugar en el que estuvo no signifrca que haya estado en el lugar del hecho en
momentos próximos a la producción de Ia muerte. Dicho de otra manera: el
indicio auténtico sería que se le hubiera visto en lugar cercano al hecho en el
tiempo en que debió ocurrir la agresión. Las contradicciones no prueban eso,
sino que impiden afirmar dónde estuvo en el momento en que se dio la muerte
del occiso" (citado por SÁXCHEZ- VERA GOMEZ TRELaES, |avier. Op. Cit.,
p.s7).
[28r]
Nos referimos a la tesis planteada por GARCIA CAVERO, percy. La prueba
por indicios en el proceso penal, p.60; quien, pese a sostener: "Otros, con
Ios que estoy de acuerdo, consideran que la falsa coartada puede desplegar
perfectamente un efecto indiciario, en la medida que el imputado r. tráyu
expresado libre y voluntariamente, pese a no estar obligado a demostrar su
inocencia', no llega a explicar razonablemente cómo, de Ia falsa justificación,

156
 La R¡cur¡.cIóN on re pRUEBA INDICIARIA rN nr CóoIco Pnoc¡ser PnNer...

Pero los efectos perniciosos de la calificación de la coartada fallida

como indicio de culpabilidad no solo se circunscriben al ámbito de la
presunción de inocencia, sino que se extiende al núcleo básico del dere-
cho de defensa del imputado pues la introducción de consecuencias ne-
gativas a la coartada fallida limita desproporcionadamente las posibili-
dades de defensa del imputado y constreñiría el ejercicio de dicho dere-
..EN
cho. Como Señala SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES: CfECtO,

si fuera valorado negativamente el hecho de que la coartada aportada se

probó como mendaz, resultaría cercenado el derecho de defensa debido
a las consecuencias negativas que Su libre ejercicio conllevaría en estos
casos -hubiera sido mejor, sencillamente, no defenderse- (...) De este
modo, se situaría al sujeto encausado ante la disl'untiva de no intentar
su descargo, o hacerlo, aun a riesgo de que los efectos sean los contrarios
[282].
a los buscados»

Lamentablemente, algunos desarrollos jurisprudenciales dan cuen-

ta de una práctica que contradice estos postulados otorgando conse-
cuencias negativas a las inconsistencias mostradas por la versión excul-
patoria del imputado.

En ese sentido, ya desde las Sentencias del de octubre de 1986,20

de diciembre de 1986, 7 de febrero de 1987, 22 de junio de 1988 y 12 de
noviembre de 1990 el Tribunal Supremo español acepto como doctrina
que la introducción por parte del imputado de algún nuevo dato para su
defensa y ese dato resulta falso, el mismo debe ser valorado en perjui-
cio del imputadot2s3l. De modo similar, la STC peruano del07 de abril
de2003 (Expediente N" 0376-2003-HC/TC) sostiene que las contradic-
ciones en las que cayó la imputada al momento de dar su declaración

podría generarse el efecto indiciario al que hace referencia. La tesis de García

-Cu,r..o
áe que "el imputado debe asumir las consecuencias jurídico procesales
que se derivan de su declaración'parece partir de Ia atribución al imputado de
deberes de declaración fidedigna que resultan incompatibles con el principio
de presunción de inocencia.
I,82] SÁNCHEZ. VERA GOMEZ- TRELLES, }avier. Op. Cit., PP. 55-56.
I283J SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, }AViCr. OP. Cit., P. 54.

t57
 Lurs Mrcupr RByue ALreno

instructiva ¡ luego, la ampliación de la misma, pueden ser entendidos

como " actos positlyos" tendientes a desviar "el camino del aparato estatal
en la búsqueda de la verdad dentro del proceso", lo que permitió justificar
la imposición de la medida cautelar de detención domiciliaria.t2snl

12841 En ese orden, véanse especialmente los fundamentos 8o, 9. y 10" de la STC
0376-2003-HCtTC:
"8. En efecto, en Ia denuncia fiscal aludida, además de exponerse los motivos
que a criterio del Ministerio Público justifican la ampliación de los cargos,
se revela que existen profundas incoherencias en las sucesivas declaraciones
. de la demandante, en torno a las supuestas conversaciones que habría
sostenido con vladimiro Montesinos, mientras ambos se encontraban en
Panamá, incoherencias que el juez penal ha tenido a la vista al determinar
Ia subsistencia de la detención domiciliaria.
Así, mientras en la declaración instructiva de la recurrente, que copia
certificada obra de fojas 252 a 260 del cuaderno principal, se aprecia que,
preguntada la demandante "para que diga si (...) visitó en octubre de
dos mil a Vladimiro Montesinos Torres en Panamíl ella responde: "No,
absolutamente no v lo puedo probar (...)'l Asintismo, preguntada "para que
diga como explica que Yladimiro }lontesinos Torres, manit-estó (...) que
cuando él estaba en Panamá usted fue a r-isitarlo (...)'] la recurrente contesta:
"Todo 1o que }lontesinos dice es una mentira, es thlso (...)'l Entpero, en
una declaración instructiva posterior, obrante , ¡¡1¿5 _3_i6 del Exp. ,10-1001.
sobre el proceso penal contia la recurrente, esta ha aceptado que uno de
los móviles que generó su I'iaje a Panamá tue que su acompañante, Ilaría
Elvira Salazar, buscaba entrevistar a Yladimiro iv-lontesinos. Asimismo, en
otra declaración ha aceptado que, estando en Panamá, "recibió una llamada
de un varón que le dijo si podía apoyarlo" ( a fojas 431 del Exp. 30-2002).
A mayor abundamiento, es imposible soslayar que en la Audiencia pública
realizada ante este Tribunal Constitucional el U de marzo último, y ante la
pregunta formulada por la Sala encargada de resolver esta causa, referente
a si la recurrente había sostenido una entrevista con Vladimiro Montesinos
Torres en Panamá, ésta contestó: "En dos oportunidades, la primera de diez
y la segunda de cinco minutos'l Io cual se corrobora con la transcripción
certificada de la referida declaración que esta agregada al presente cuadernillo
a fojas 37 y siguientes.
9. Los hechos descritos permiten al juez penal presumir objetivamente que la
demandante tiende a perturbar y obstruir la labor de investigación de los
órganos judiciales.
Si bien todo procesado gozadelderecho fundamental a la no autoincriminación,
una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un
absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en
el correcto supuesto de que debe ser Ia parte acusatoria la encargada de

1s8
 Le n¡cureclóN »E re pRUEBA INDICIARIA rN pr Có»Ico Pnocr'ser PnN¡.r.'.

VI. tA VATORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA. tA TRASCEN-

DENCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE INDICIOS DÉBIIES E IN.
DICIOS FUERTES PARA tA DETERMINACIÓN DE tA PROBA-
BILIDAD EN I,A INFERENCIA.
La doctrina jurisprudencial existente en relación a la prueba indi-
ciaria ha resaltado la importancia de la valoración integral de los medios
de prueba. En ese sentido, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
ha sostenido: "La valoración de los indicios no debe efectuarse aislando
uno a uno los indicios de cargo. Estos deben ser valorados en Su conjun-
to,y,a partir de ellos debe sustentarse la inferencia"t2s5l.

En ese sentido, aunque pueda establecerse una inferencia que co-

necte el hecho conocido con el desconocido, ello no implica necesa-
riamente que aquella sea suficiente para probarlo. Esto, como indica
TARUFFO, se debe a que "pueden existir inferencias dudosas, vagas'
contradictorias o, en todo caso, tan'débiles'que no pueden ser suficien-
tes a este efecto't2861. Precisamente por estas razones, es necesario que la
prueba indiciaria se obtenga cuando las inferencias sean lo suficiente-
mente segurasy fuertes como para confirmar Ia hipótesis incriminatoria.

La fortaleza y el efecto suasorio del indicio dependerá de su vin-

culación con las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y la
ciencia. A este respecto, señala SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES:
"Cuanto más seguro resulte que, según las máximas de la experiencia

desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza Para que mediante

actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de la
verdad dentro del proceso.
10. Así, lejos de desvanecerse las razones que pudieron justificar en un inicio la
detención domiciliaria ordenada, en el transcurso del proceso penal se ha
podido constatar el surgimiento de factores que legitiman su mantenimiento,
ánte nuevos hechos de naturaleza punible se ha ampliado la investigación
penal."
Ejecutoria del 19 de diciembre de 2012 (R. N" 1192-2012, Caso Abencia Meza,
p.le).
[286] TARUFFO, Michele. Op. Cit., P.472.

t59
 LuIs Mrcusr RnyNe Arrano

correspondiente, un efecto tenga sólo una causa, o una causa sólo un

efecto, más fuerte será el indicio. Al contrario, cuanto más sencillo sea
que un efecto tenga otra u otras causas distintas al delito (...) o que
una causa tenga otro u otros efectos no necesariamente delictivos (...),
menor valor -más debilidad- tendrán esos respectivos pretendidos in-
dicio(" [287]-

Esta distinción entre indicios fuerte e indicios débiles ha sido

destacada por la doctrina del Tribunal Supremo español (véase la STS
del25 de octubre de 1999): "Los indicios débiles'tienen sólo un valor
acompañante y dependiente de los indicios 'fuertesl La diferencia entre
unos y otros estará dada por la mayor o menor posibilidad de alternati-
vas diversas de la configuración de los hechos que el indicio permita desde
el punto de vista de la experiencia general» Í288ty Ia |urisprudencia del Tri-
bunal Constitucional español (véase STC 145/2005, del06 de |unio) que
alude a "inferencias no concluyentes, abiertas, débiles e indeterminadas,
en otras palabras, aquellas que en definitiva conducen a que la versión
judicial de los hechos sea 'más improbable que probable"'l28el.

VII. TRASCENDENCIA DE LA INFERENCIA Y DE LA MOTIVACIÓN

DEL PROCESO INFERENCIAL
Como se aprecia de todo lo indicado, no puede sino coincidirse con
SAN MARTÍN en el sentido que la prueba indiciaria es una prueba de
tipo crítico y probabilísticat2eol y por ello su utilización para emitir un
veredicto condenatorio debe estar sometida a especiales cautelas. El uso
irracional, acrítico de la prueba indiciaria puede derivar en las denosta-
das condenas por sospecha.

r'?87r SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, ]avier. Op. Cit., p. 196.

t288r Citada en: SÁNCHEZ- VERA GOMEZ- TRELLES, favier. Op. Cit., p. 196.
l"'l Citada por SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, |avier. Op. Cit., p. 196.
lzeo) §,{N MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p.634;en sentido similar:CALDERóN
SUMARRIVA, Ana. Op. Cit., p. 183, quien reconoce los menores márgenes de
seguridad de la prueba indiciaria respecto a Ia prueba directa.

160
 Le n¡curecróN oB re pRUEBA INDICIARIA nN nr CóoIco Pnocpsar P¡,Ner...

En efecto, el examen judicial de la inferencia que permite conectar

el indicio con la conclusión debe sostenerse en la inteligencia y la lógica,
las que, precisamente, sirven para apartar aquellos indicios impertinen-
tes de los que realmente tienen incidencia en la acreditación del hecho
imputado. Producida esa labor de descarte, será el juicio de probabili-
dad el que permitirá alcanzar certeza respecto al hecho deducidot2erl.

Los indicios deben ser diferenciados de la mera sospecha. En este

punto me permito citar las palabras de Manuel MIRANDA ESTRAM-
PES, quien sostiene: "Hay que empezar descartando rotundamente que
en la actual concepción técnico jurídica de las presunciones judiciales ¡
por Io tanto, de la prueba indiciaria, el indicio sea equivalente a una mera
sospecha y/o a una intuición, corazonada, o mera conjetura (acepción
vulgar). Este era el significado que se le atribuía en la Edad Medid'tzezt.

Las simples sospechas, apariencias o impresiones, resultan total-

mente irrelevantes y no pueden servir de base para establecer el hecho
consecuencia. La vehemencia o exacerbación de la sospecha no afectan
la condición de hecho no probado de aquellat2e:J.

Precisamente por esas razones resulta de trascendente importancia

el contenido argumentativo de las decisiones fiscales o judiciales que
recurran a dicho tipo de prueba. La doctrina procesal penal ha puesto
especial énfasis en la obligación de motivación directa de la prueba in-
diciaria ¡ sobre todo, de los criterios utilizados para su valoraciónt2eal'

En las expresiones de SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 634: "La
suma de probabilidades determinará la certezi'.
f2e2l MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 41; similar MIXÁN MASS,
Florencio. Op. Cit., p. 20; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit.' p. 696;
CALDERON SUMARRIVA, Ana. Op. Cit., p. 184.
[2e3] CALVO GONZÁLEZ, fosé. "Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre
la prueba de los hechos disipados)'l disponible en: www.webpersonal.uma.es /
fCAlVO/doc/hechos, p. 06.
f2e4) CALVO GONZÁLEZ, losé. Op. Cit., p. 06; PASTOR ALCOY, Francisco. Op'
Cit., p. 4s; SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, )avier. Op. Cit., p' 200;
UGAZ ZEGARRA, Fernando. Op. Cit., p. 41.

161
 Lurs Mrcun R¡yNe ArreRo

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la STC del 13 de oc-

tubre de 2008 (Exp. 00728-2008-PHCITC, caso "Giuliana Llamoja") ha
establecido que la sustentación de una condena en base a prueba indi-
ciaria sólo es legítima si se explicita el procedimiento del razonamiento
lógico que le permitió llegar a la conclusión de que la persona imputada
es responsable del hecho punible atribuido. En la misma línea se ha ma-
nifestado recientemente la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de fusticia de la República al señalar que la prueba indiciaria: 'debe ser
examinada y no simplemente enunciada"t2e5l.

Esta regla resulta plenamente aplicable a la actividad del órgano

persecutorio y supone la obligación del Fiscal de expresar "el razona-
miento inferencial empleado (...) o engarce lógico entre los hechos base
y los hechos consecuencii'Íze6).

VI[. tOS INDICIOS EN EL ÁTt{gITO DEt DETITO DE COLUSIÓN

DESLEAL.

1. EL INDICIO DE ITICITUD ADMINISTRATIVA

El contexto delictivo en el que se desarrolla Ia colusión desleal, con-
forme se desprende del propio tipo penal, es el correspondiente a las diver-
"sas modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o
servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. Esta
circunstancia determina que los indicios que suelan tenerse en conside-
ración en las investigaciones penales por delito de colusión sean aquellas
relacionadas a las posibles infracciones a la legislación administrativa. La
ilicitud administrativa será el punto de partida habitual para la construc-
ción de la prueba indiciaria en el ámbito del delito de colusiónt2e7l.

[2es] Ejecutoria del 19 de diciembre de 2012 (R. N" 1192-2012, Caso Abencia Meza,
p.24).
I2e6) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 57.
l2e7l Esto, como es evidente, no implica que la ilicitud administrativa agote la
acreditación indiciaria del hecho. En ese sentido, la Sentenci a del27 de setiembre

t62
 L¡. nrcutacró¡{ p¡ re pRUEBA INDICIARIA EN Er Có»Ico PRocnser PrNer'..

Ahora, es indispensable reconocer que la proposición de una teoría

del caso que pretenda probar el hecho postulado con prueba indiciaria
debe alcanzar los estándares previstos por el artículo 158.3" del CPP. Esta
aseveración guarda relación con el hecho de que la ilicitud administra-
tiva constituye necesariamente w indicio contingente en la medida que
[a existencia de errores o defectos en los procedimientos administrati-
vos de contratación estatal pueden tener una explicación distinta a la de
responder a un acuerdo colusorio penalmente relevante, por ejemplo,
pueden ser consecuencia de la negligencia de los funcionarios estatales o
incluso de distorsiones existentes en el propio aParato estatal.

Evidentemente, los indicios sólo podrán llevar al resultado proba-

torio si se encuentra debidamente y suficientemente acreditado. Esto
supone que las irregularidades administrativas deben encontrarse ple-
namente acreditadas como tales. Se abre aquí una línea de discusión en
torno a cual es la prueba idónea para acreditar la ilicitud administrativa
del hecho.

En mi opinión, Ia calificación de la ilicitud administrativa correspon-

de necesariamente a la administración estatal que deberá, a través de los
órganos de línea o de control respectivos, establecer la irregularidad en la
actuación de los funcionarios públicos. Desde esa perspectiva, tanto las
decisiones de la administración pública mediante las cuales se sancionan
a los funcionarios públicos como los exámenes de los órganos de control
que determinen la ilicitud de la actuación de los funcionarios públicos,
que posean calidad de cosa decidida, constituyen mecanismos idóneos
para sostener la ilicitud administrativa del hecho. En este contexto, la rea-

de 2012, emitida por la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de

lusticia de Lima (Exp. N' 27-2OOB), ha precisado "aunque se han reconocido una
serie de irregularidades de índole administrativo, como el haberse dado inicio
al procedimiento de pago del monto de la licitación sin el ingreso total de los
bienes objeto del mismo, circunstancia que este Superior Colegiado considera
reprochable, dicha circunstancia no determina de por sí que dicho reproche
seá posible de realizar desde la perspectiva jurídico penal. Ello dependería la
existencia de un acuerdo colusorio entre los procesados'i

t63
 Lurs Mrcurr RryNa Arr¡.no

lización de pruebas periciales orientadas a determinar escenarios de ilici-

tud administrativa (por ejemplo, destinada a establecer el fraccionamien-
to como mecanismo destinado a eludir el procedimiento de adquisición y
realizar la adquisición directa) resulta inidónea para tal fin.

Un razonamiento distinto llevaría a una grave incongruencia sis-

témica: El imputado tendría que probar ante la Administración Pública
dos veces la licitud administrativa y esto supondría afectar el derecho al
ne bis in ídem del que goza en casos de persecución múltiple adminis-
trativa y penal.

Si, a pesar de contarse con una decisión firme de la administración

estatal en el sentido de no existir ilicitud administrativa, el Ministerio
Público insiste con recurrir al indicio de la ilicitud administrativa, por
ejemplo, a través de su propia interpretación de la legislación adminis-
trativa o a través del concurso de otros órganos administrativos, la efi-
cacia probatoria del indicio será nula en la medida que dada la contro-
versia de opiniones provenientes de la propia administración pública no
será posible sostener que el indicio se encuentra probado. Estaríamos,
en estos casos, ante indicios de un indicio.

Este razonamiento se fortalece recurriendo a una analogía inversa

propia de aquellos casos en los que se haya determinado la ilicitud ad-
ministrativa del funcionario público mediante decisión con Ia calidad
de cosa decidida: Si el funcionario público imputado tiene posibilidades
nulas de discutir y rebatir en sede penal la ilicitud administrativa de su
comportamiento, ya establecida mediante decisión administrativa que
causa estado, el mismo razonamiento podría aplicarse en un caso in-
verso, esto es, en aquellos casos en los que se ha determinado la licitud
administrativa del comportamiento del funcionario público.

2, Et INDICIO DE PERJUICIO PATRIMONIAT EN EL COSTO

DE tA CONTRATACIÓN.
Otro indicio usualmente utilizado se vincula a la verificación de
perjuicio patrimonial derivado del acto de contratación estatal, el mis-

t64
 Ln RscurA,cIóN pp re pRUEBA INDICIARIA rN ¡,r CóoIco Pnocrs,q'l PEN¡.I...

mo que se encuentra asociado a una regla de experiencia. La interven-

ción del agente público en un acuerdo colusorio responde generalmente
a intereses patrimoniales (la obtención de alguna ventaja económica
para si o para tercero) y esa carga no se debita de la ganancia del parti-
cular sino que se carga como un coste operativo, Por lo que el perjuicio
patrimonial constituye un indicio a considerar.

Ahora, en el examen de este indicio pueden tenerse en considera-

ción algunas variables que pueden resultar relevantes.

. En primer lugar, es necesario reconocer que la determinación del

perjuicio patrimonial no debe ser examinada desde una perspectiva
meramente contable, sino desde una perspectiva financiera y económi-
ca en la que debe tomarse en consideración no sólo el valor del bien o
del servicio en el mercado sino otros factores adicionales como la forma
de pago, la demora estimada en el pago del bien o servicio por parte de
la administración, o las especificaciones técnicas del bien o servicio. En
esa línea de razonamiento, la identificación del precio del bien o del ser-
vicio fuera de los contextos propios del mercado constituirá un indicio
si aquella circunstancia no responde a factores objetivos.

En segundo lugar, debe considerarse en el examen de perjuicio pa-

trimonial si la propuesta u oferta económica alcanzada por los particu-
lares presuntamente coludidos es menor a la del resto de competidores:
Si la oferta del particular es menor a la del resto de competidores la
fortaleza del indicio disminuye. En este contexto, mientras menor sea
la oferta del particular presuntamente coludido en relación al resto de
competidores menor será la fortaleza del indicio, pudiendo incluso, en
aquellos casos en donde la propuesta económica del particular sea ex-
ponencialmente menor, funcionar de modo inverso, esto es, como un
contraindicio.

En tercer lugar, debe distinguirse la diferencia entre el perjuicio pa-

trimonio y el sobrecosto o sobreprecio. El perjuicio patrimonial supone
una valoración que se realiza en función a una serie de criterios trascen-
dentes entre los que cabe distinguir no sólo el precio del bien o servicio

165
 Luts MIcurr R¡yNe Arpeno

en relación al mercado sino la relación precio- calidad. El sobrecosto o

sobreprecio constituye un concepto que identifica todo valor adicional
al costo de producción del bien o servicio, incluyendo también la ga-
nancia. Esto supone que el Fiscal debe ser cuidadoso en la identificación
del objeto del examen pericial y proponer adecuadamente los criterios a
seguir para determinar el perjuicio patrimonial.

La utilización de este indicio requiere su previa acreditación a tra-

vés de prueba técnica, la misma que debe observar ciertas pautas para
poder afirmarse que se trata de tnindicio probado. A continuación pro-
pongo alguna de estas pautas.

Primero, es conveniente que el objeto del examen pericial se en-

cuentre adecuadamente delimitado, debiéndose establecer con preci-
sión no sólo cuál es el propósito perseguido mediante el examen pe-
ricial, sino también los factores a tomar en consideración durante su
elaboración.

Segundo, el indicio de periuicio patrimonial solamente puede con-

siderarse acreditado mediante pericia que contengan conclusiones de
tipo categóricot2e8l. Dicho carácter dehnitorio de la prueba pericial se
deriva no solo de la fortaleza del infbrme pericial sino básicamente del
examen de los peritos en el juicio oral.

Tercero. debe tomarse en consideración que la designación de pe-

ritos debe ceñirse a lo previsto en el artículo 173.2" del Código Procesal
Penal. Este dispositivo identifica cuáles son los órganos especializados
que pueden ser considerados para los efectos de realización de la peri-
cia oficial: "La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designa-
ción expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Policía Nacional del
Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de
Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan

l2e8l En ese sentido, Ia Sentencia del 15 de enero de 2013 emitida por el Tercer
luzgado Unipersonal Especializado en Delitos cometidos por Funcionarios
Públicos (Exp. N' 093-2011, p. l2).

t66
 La nncuttctóN os re pRUEBA INDICIARIA BN ¡L CóoIco Pnocrser PnNel...

labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuitamente.

También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, institu-
tos de investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan
las cualidades necesarias para tal fin, con conocimiento de las partes".

Aunque este dispositivo puede considerarse una cláusula abierta

en la medida que comprende no sólo como posibles responsables de
la elaboración de la Pericia al "Laboratorio de criminalística de la Po-
licía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía contra la Corrupción
y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado
que desarrollan labor científica o técnica'] posteriormente da cobertura
a "universidades, institutos de investigación o personas jurídicas en ge-
neral" de modo tal que la cobertura del dispositivo se hace mucho más
extensa.

Es además preciso considerar la trascendencia que tiene el artículo

177" del Código Procesal Penal que establece la posibilidad de que los
sujetos procesales, una vez producida la designación de peritos oficia-
les, puedan designar, cada uno de ellos por su cuenta, los peritos que
considere necesarios a fin que presencie las operaciones periciales del
perito oficial, hacer las observaciones que considere necesarias y deje
Ias constancias que su técnica le aconseje. La vigencia y utilidad de este
dispositivo, destinado a habilitar y hacer viable el derecho a controlar la
prueba que ostentan los sujetos procesales permitiendo su intervención
en las operaciones periciales oficiales, es aún incipiente por 1o que, en mi
opinión, el Fiscal a cargo de la investigación preparatoria, en estas fases
aún incipientes de aplicación del nuevo Código Procesal Penal, debería
informar a los sujetos procesales respecto a la posibilidad que tienen de
controlar la prueba a través de la designación de peritos de parte.

Cuarto, como cuestión final de este apartado, debe examinarse el

rol que corresponde a los Peritos Fiscales, esto es, aquellos especialistas
que intervienen en el proceso penal a costa del Ministerio Público, es
decir cuyos servicios profesionales son abonados por el propio órgano
a cargo de la carga de la prueba.

r67
 LuIs Mrcuu RryNe Ar¡en<r

En mi opinión, la vinculación existente entre los denominados pe-

ritos Fiscales y el Ministerio Público provoca que la exigencia de im-
parcialidad del perito sea cuestionable y difícilmente defendible, 1o que
debilita, desde el inicio, la fortaleza probatoria de este tipo de pericias.
A diferencia de lo que ocurre con los "Informes Generales" de la Con-
traloría General de la República que, conforme al Acuerdo plenario N"
2-20071 CI-ll6, "gozan de una presunción iuris tantum de imparciali-
dad, objetividad y solvencia" precisamente por su falta de relación con el
órgano a cargo de la prosecución penal, en el caso de las Pericias Fiscales
dicha desvinculación es insostenible y, por lo tanto, produce efectos so-
bre eJ valor probatorio de la pericia.

3. Et INDICIODE PERIUICIO PATRIMONIAL DERIVADO DE

tOS DEFECTOS EN EL BIEN O SERVICIO CONTRATADO.
El perjuicio patrimonial no se deriva solamente de los excesos en el
costo de la contratación, sino puede responder a defectos en los bienes
o servicios objeto de la contratación pública. Desde esa perspectiva, los
desperfectos que pudieran apreciarse en ios bienes o las deficiencias en el
servicio contratado constituven un indicio de posible concierto colusorio.

Ahora, respecto a este indicio deben señalarse dos cuestiones: (i)

Los defectos del bien adquirido o del servicio contratado deben encon-
trarse acreditados pericialmente; ¡ (ii) los defectos deben ser atribuibles
a la conducta de los particulares, esto es, debe existir una relación de
causalidad. Respecto al primer aspecto, me remito a las consideraciones
precedentes; respecto al segundo aspecto deseo profundizar.

La existencia de defectos en el bien o servicio objeto de acredita-

ción constituirá un indicio de concertación ilegal si los mismos resultan
atribuibles, en términos causales, al proveedor. Esto supone que deberá
ser sometida a probanza judicial dicha relación de causalidad.

En ese contexto,la casuística derivada del sub-sistema anticorrup-

ción permite apreciar una serie de supuestos en donde el Ministerio pú-
blico ha postulado defectos en la prestación contractual como indicio de

168
 L¿, nrculeclóN pr r¡. PRUEBA INDICIARIA ¿l.I sr Cóprco PRocESAL PpNer...

colusión desleal: Defectos en la prestación del servicio de re-lectura de

fichas ópticas en un examen de ascenso para oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional del Perú.

4. INCUMPTIMIENTOS CONTRACTUATES COMO INDICIO

DE CONCERTACIÓN.
La misma casuística del sistema de justicia penal anticorrupción
permite reconocer supuestos en los que la existencia de incumplimien-
tos contractuales son utilizados como indicio de concertación entre
funpionario público y particulares (por ejemplo, demoras en la entrega
de los bienes o en la prestación del servicio).

En mi opinión, aunque no se descarta de antemano, muy difícil-

mente puede considerarse el incumplimiento contractual como indicio
de acuerdo colusorio. Esto por una razón muy sencilla: El beneficio eco-
nómico, móvil predominante en el delito de colusión desleal, sólo puede
ser obtenido si en el caso concreto se verifica el pago por Parte de la Ad-
ministración Pública )', para que esto ocurra, los órganos competentes
deben expresar su confbrmidad con el bien o servicio. En ese contexto,
las posibilidades de que exista un acuerdo colusorio pasan por estable-
cer que la dependencia usuaria del bien o servicio, generalmente distin-
ta de aquella a cargo del proceso de contratación pública, se encuentra
también inmersa en un acuerdo colusorio o de que el acuerdo colusorio
se produjo en la fase de ejecución de la contratación pública.

En los supuestos, residuales como hemos precisado, en los que se

quiera recurrir al indicio del incumplimiento contractual aquél será
aplicable siempre que dicha circunstancia se encuentre debidamente
acreditada mediante la respectiva decisión por parte de la Adminis-
tración Pública de resolución contractual, de lo contrario se llegaría al
absurdo de calificar penalmente -y no civilmente- el incumplimiento
contractual, con evidentes efectos en las competencias judiciales (pues
un |uez Penal estaría definiendo aquello que corresponde evaluar alltez
Civil). En este grupo de casos -esto es, en aquellos casos en los que la
Administración Pública ha dispuesto la resolución contractual- la apli-

r69
 LuIs Mrcurr RryNe Arpen<t

cación del indicio de incumplimiento contractual se debilita en todos

aquellos casos en los que exista refutación por parte del particularl2esl.

5. INEXPERIENCIA DE tA PERSONA NATURAT O JURÍDI-

CA CONTRATADA COMO INDICIO DE CONCERTACIÓN
ItEGAt.
La falta de experiencia de la persona natural o jurídica contratada
no tiene utilidad como indicio por sí mismo, en la medida que signifi-
caría, al menos de modo indirecto, una limitación a la libertad empre-
sarial pues impediría que aquellas personas naturales o empresas que se
inician en la prestación de bienes o servicios a favor del Estado verían
seriamente afectadas su posibilidad de concursar pues los funcionarios
públicos descartarían optar por sus propuestas.

La utilidad de la falta de experiencia se circunscribe a la acredita-

ción del indicio del perjuicio patrimonial derivado de los defectos en
los bienes o servicios objeto de contratación pues aquella -la falta de
experiencia- puede ser la causa de dichas deficiencias.

6, Et COMPORTAMIENTO POSTERIOR COMO INDICIO DE

INTERVENCIÓN EN EL ACUERDO COLUSORIO.
Otro indicio que suele ser utilizado para inferir la intervención del
imputado en el hecho delictivo es su comportamiento posterior al he-
cho imputado; en ese contexto se pueden identificar distintas variables:
(i) las conductas de autoencubrimiento o de encubrimiento de terceros
relacionadas a la desaparición de las huellas o efectos del delito; (ii) de
omisión de los deberes de denunciar o sancionar a los autores o partíci-

l2eel En Ia sentencia del 11 de octubre de 20L2, emitida por la Segunda Sala

Penal Liquidadora de Lima (Exp. N' 27-2008), se determinó que el indicio
de incumplimiento contractual se desvirtuaba con la probanza de que dicho
incumplimiento había respondido a una circunstancia de caso fortuito, consistente
en Ia retención irregular por parte de la sUNAT del importe del pago realizado
por el Estado (p.52).

170
 Le nEcureclóN or re pRUEBA INDICIARIA r,N Br Cóotco Pnocnser P¡,Ner...

pes del hecho delictivo o incluso de justificación de la conducta delictiva

y de sus responsablest'ool; y, (iii) la actividad delictiva desarrollada por el
autor con posterioridad al hecho delictivo que resulte reveladora de la
profesionalidad criminal del agente.

Respecto a las dos primeras variables, es necesario reconocer que

esta clase de indicios es contingente, pues el móvil de la conducta pos-
terior puede ser divergente al de ser responsable del hecho delictivo.
En ese sentido, por ejemplo, el encubrimiento a favor de tercero puede
responder a factores como el afecto o las relaciones personales que unen
a la persona con el autor del delito; la omisión de denuncia o de inves-
tigar puede responder a la negligencia o indiferencia de la persona; y la

13001 En ese sentido, el razonamiento contenido en la Sentencia de Ia Sala Penal Es-

pecial de la Corte Suprema de )usticia de la República del 07 de abril de 2009,
Exp. AV N' 0019-2001 , p. 479, que utiliza como uno de los criterios para inferir
la iesponsabilidad penal (específicamente el tipo subjetivo) del Ex Presidente
Fujimori en e1 secuestro de Samuel Di'er atribuido como autor a vladimiro
Nlontesinos: "El conocin.riento por parte de Fujrmori Fujimori de 1o que ocurría
con el agraviado Dver Ampudia puede int-erirse, también v concurrentemente,
de 1o sucedido después de 1os hechos. Están probados los reclamos públicos
del agraviado no sólo respecto de su ilegal detención sino también de la per-
-. secución judicial de que fue víctima. El propio acusado, sin embargo, aprobó
públicamente esa persecución tributaria y penal, incluso tildó de narcotraficante
ál imputado. Lo hizo a sabiendas de los reclamos del agraviado de la ilegalidad
de su privación de libertad -un secuestro, como se justificará en el capítulo
correspondiente- y, pese a ello, sin disponer las medidas de investigación,
discipllnarias y penales correspondientes, justificó implícitamente Io sucedido
con él y aprobó las arbitrarias persecuciones que el Estado, bajo su conducción,
implementó. Calificar de narcotraficante al agraviado y señalar, en ese contexto,
la iapacidad de corrupción de quien tiene dinero, significa llanamente atribuirle
una responsabilidad criminal ¡ de paso, descalificar las protestas de inocencia
y denuncias de persecución arbitraria pasadas y presentes que alegaba el agra-
viadol Más discutible es el razonamiento contenido en Ia Sentencia del 12 de
octubre de 20L2 emitida por la Segunda Sala Penal Especializada en lo penal
para procesos con reos en cárcel (Exp. 517-2009, Caso Fefer Salleres, p.20a)
(ue recurrió, a efectos de inferir la responsabilidad penal de la acusada Fefer
Bracamonte, entre otros elementos, a la visita de su abogado defensor al acusado
Trujillo Ospina (este razonamiento, en mi opinión, resultaría fundado solo si
se acreditase -lo que no ocurre- que Ia acusada Fefer Bracamonte ordenó a su
abogado dicha visita).

t7t
 LuIs MrcuEr REyNe Ar¡-eno

justificación del hecho delictivo o la persona imputada del mismo puede

responder a la real adhesión intelectual al mismo.

Respecto a la tercera variable, es de insistir que su utilidad está aso-

ciada a los procesos penales seguido contra delincuentes profesionales,
en los que la conducta posterior revele una carrera criminal que ha sido
desarrollada con anterioridad al hecho investigadotrotl.

7. tOS ANTECEDENTES DELICTIVOS O DE ITICITUD AD.

MINISTRATIVA.
'
En ciertos casos, la existencia de antecedentes, ya sea de índole
criminal como de ilicitud administrativa, puede servir para inferir la
participación del imputado en el delito: Si el imputado ha infringido la
ley penal o administrativa anteriormente, de dicho dato podría inferirse
que es capaz de infringir la ley penal o administrativa nuevamentet3o2l.

Sin embargo es importante reconocer que la utilización del antece-

dente criminal o contravencional debe ser residual, en tanto elemento
de escasa fortaleza (indicio débil). se trata más bien de un indicio com-
plementario y de revalidación de otros r-a existentes.

La utilización residual de esta ciase de indicio tiene fundamento en

el principio de responsabilidad por el hecho. En efecto, en un Derecho

En esa línea Ia Sentencia del 12 de octubre de 2012 emitida por ra segunda

Sala Penal Especializada en lo penal para procesos con reos en cárcel (Exp.
5L7-2009, caso Fefer salle¡es, p. 181) en Ia cual la acreditación de Ia agravante
de realización del homicidio "por lucro' y la condición de sicario atriúuida al
acusado Trujillo ospina se sustentaron en la existencia de diversos correos
electrónicos dirigidos por el aludido acusado definiendo una serie de pactos
de sicariato.,Aunque estos correos electrónicos correspondían a un périodo
posterior al homicidio de la víctima, el rribunal sostuvo que de los mismos
podía inferirse válidamente la existencia de una carrera criminal que tenía como
de sus hechos configuradores el delito investigado.
f302) Este tipo de indicios es utilizado en Ia Ejecutoria del 19 de diciembre de 2oL2
(R. N" 1192-2012, Caso AbenciaMeza, p.25) para el examen de un caso de
Homicidio Calificado.

172
 Le nncut¡.cróN op, re PRUEBA INDICIARIA nN pr CóoIco Pnocnser PnN¡.r..

penal de acto, las condenas penales sólo pueden encontrarse afianzadas

en la realización por parte del imputado de conductas calificadas por
la ley penal como relevantes. Sustentar una condena exclusiva o funda-
mentalmente en la conducta anterior del imputado implica afectar las
estructuras del principio de responsabilidad penal por el hecho.

Ahora, es conveniente introducir un matiz a esta afirmación, rela-

cionada a aquellos casos en los que la conducta delictiva o ilícita revela
(i) una relación delictiva previa; o, (ii) el modus operandi singular que
se repetiría en el nuevo hecho delictivo imputado.

Ejemplos:

Supuesto i: En el caso 'AbenciaMezd',la Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema sostuvo que la existencia de agresiones físicas pre-
vias realizadas por la acusada Abencia Meza sobre la fallecida Alicia
Delgado permitían inferir un contexto de victimización que sirvió
para inferir la intert'ención de la acusada en el hecho investigadol303l.

Supuesto ii (Caso hipotético): Si el imputado tiene condenas previas

por delito de estata cometido falsihcando lirmas en letras de cambio
que no son protestadas v que adquieren posteriormente mérito eje-
cutivo mediante procesos de prueba anticipada desarrollados irre-
gularmente, si dicho modus operandi guarda similitud con el nuevo
hecho investigado, su singularidad permitirá reconocerle un mérito
probatorio mayor.

8. LA POSICIÓN DOMINANTE DEL IMPUTADO EN LA

ESTRUCTURA FUNCIONAL ADMINISTRATIVA.
imputado dentro del aparato
Es común apreciar que la posición del
gubernamental suele ser utilizado como un indicio de participación en
el hecho delictivo.

t'o'l Ejecutoria del 19 de diciembre de2012 (R' N'1192-2012, Caso Abencia Meza,
pp. s1-56).

173
 Lurs Mrcuu Rryxe ArreRo

Ahora, creo necesaria hacer ciertas distinciones entre la posición

del imputado en la estructura gubernamental como fundamento de la
responsabilidad penal y aquella como indicio de intervención delictiva
en el hecho.

Aunque es usual apreciar que ciertas imputaciones penales se fun-

dan únicamente en la ostentación de un cargo especialmente relevante
en el contexto de la administración pública, aquella circunstancia no
constituye razón suficiente para determinar la responsabilidad penal del
funcionario público. sólo la efectiva comprobación de la intervención,
activa u omisiva, del agente público en el hecho imputado puede gene-
rarle responsabilidad penal. Este razonamiento deriva directamente del
principio de responsabilidad personal.

Sin embargo, lo antes indicado no impide considerar la posición

del imputado en la estructura funcionarial como indicio de interven-
ción, activa u omisiva, en el hecho. Esto debido a que dicha posición de-
termina el dominio del funcionario público sobre la estructura (delitos
de dominio), delimita los deberes funcionariales (delitos de infracción
del deber) o permite identificar los ámbitos de conocimiento del agente
(imputación subj etiva) i3ori.

t3041 En ese sentido, la sentencia de la Sala Penal Especial de la corte suprema de

fusticia de la República del07 de abril de 2009, Exp. AV N" 0019-2001, p. t92:
"es de colegir,
como se ahondará con más detalles en el capítulo corresponáiente,
que aunque el acusado Fujimori Fujimori no expresó nada concreto sobre las
oEI y específicamente negó su intervención en esta oEI, si se tiene en cuenta
que como presidente de la República, jefe supremo de las FFAA, máxima
autoridad del sistema de Defensa Nacional y a quien el SIN, que estaba bajo su
inmediata dependencia, le daba cuenta directa de su actividad, habiendo incluso
entregado a Montesinos Torres el poder suficiente para controlar esa institución
y todo el SINA, era evidente que estaba al tanto de lo sucedido, de Ia propia
gestación de esa operación, tanto más si una vez surgidos públicamente y de
manera consistente los primeros indicios de Io ocurrido encabezó una actividad
extraordinaria de encubrimiento y de persecución a los denunciantes'l

174
 La necurecróN p¡ ra pRUEBA INDICIARIA nu ar CópIco Pnocrser PrNer...

VIII. CONCLUSIONES.
Dadas las características y especiales dificultades que reviste la per-
secución penal de los supuestos de corrupción administrativa,la utiliza-
ción de la prueba indiciaria constituye un recurso habitual que impone
a los órganos del sistema de administración de justicia penal una serie
de retos orientados a evitar que dicha dificultad recale en la impunidad
del hecho.

Surge así la necesidad de compatibilizarlas necesidades de preven-

ción del delito, mediante la sanción efectiva del mismo, las dificultades
probatorias y las pautas subyacentes al modelo acusatorio garantista im-
puesto por nuestro ordenamiento procesal penalt3osl'

La solución a los problemas consustanciales a la persecución de

este tipo de delitos no radica en la utilización irreflexiva de la prueba in-
diciaria que viene llevando a la formulación de imputaciones y de acu-
saciones fiscales basadas en meras sospechas. Urge encontrar correc-
tivos de índole metodológico que permitan que el Ministerio Público
-encargado de Ia investigación en el nuevo modelo procesal penal y, por
lo tanto, responsable principal de la interpretación del indiciot30ól- cum-
pla de modo adecuado 1'eñciente su tunción persecutoria del delitol307l.

En este punto hay que enfatizar que el actual Estatuto Procesal Pe-
nal proporciona al Fiscal Penal un catálogo más que abundante de he-
rramientas que pueden servir para superar los problemas intrínsecos
asociados a estas formas de criminalidad (por ejemplo, la intervención
de las comunicaciones y telecomunicaciones y el levantamiento del se-
creto bancario y de la reserva tributaria, entre otros), circunstancia a la

13051 SALAS BETETA, Christian. "La dificultad probatoria en los delitos de corrupción
de funcionarios en el sistema acusatorio] en: Bustamante Rúa, Mónica María
(Coord.). Derecho probatorio contemporáneo. Prueba científca y técnicas forenses,
Universidad de Medellín, Medellín, 2012, p. 192.
13061 GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit., p. 83.
t:ozr SALAS BETETA, Christian. Op. Cit., p.211.

t75
 Lurs Mrcupr REyNa Arrnno

que cabe agregar que los términos o plazos contemplados por el nuevo
Código Procesal Penal para la investigación preparatoria en estos ca-
sos es suficientemente extenso como para permitir al Ministerio Pú-
blico cumplir con las obligaciones impuestas por la ley. Con esta serie
de elementos el Ministerio Público carece de justificación alguna para
incurrir en la mala praxis de formular imputaciones penales en base a
simples sospechas o especulaciones incorrectamente arropadas bajo el
manto de interpretaciones inexactas de las fórmulas legales reguladoras
de la prueba indiciaria.

176
 CapÍrulo VII
Et BENEFICIO PROCESAL DE CONFESIÓN
SINCERA Y LA DOCTRINA DEt TRIBUNAT
SUPREMO, CON ESPECIAL REFERENCIA At
ACUERDO PTENARIO N" L-2005 /ESV-22
I
I

El propósito de este breve estudio es identificar los lineamientos

desarrollados por la doctrina de las Salas Penales de la Corte Suprema
de |usticia de la República en relación al beneficio procesal de confesión
sincera del artículo 136" del Código de procedimientos penales, dejan-
do de lado -por el momento- otras manifestaciones de la confesión del
imputado, como la confesión compensadora de culpabilidadt3ost y la con-
fesión que releva de actividad probatoriq.t30o).

En ese contexto, se analizaran, en primer lugar, los elementos de-

finitorios de la confesión sincera en la jurisprudencia de las Salas Pe-
nales de la Corte Suprema (apartado I) para, sobre esa base, identificar
el fundamento del beneltcio procesal de reducción de pena contenido
en el artículo 136'del Código de procedimientos penales (apartado II)
fijando luego las consecuencias de tal comprensión (apartado III).

I. ETEMENTOS DEFINITORIOS DE LA CONFESIÓN SINCERA EN

LA JURISPRUDENCIA DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE
SUPREMA.
Nuestros Tribunales han eludido realizar una definición de la con-
fesión sincera, limitándose a esbozar- de modo no del todo uniforme-
los elementos que deben concurrir en la confesión para hacerse merece-

EI artículo 46 del Código penal establece una cláusula de individualiz-ación

judicial de la pena que permite establecer el quantum de pena a imponer en
el caso concreto según el mayor o menor injusto que refleje los hechos y el
comportamiento posterior del inculpado.
La primera parte del artículo 136 del Código de procedimientos penales precisa
que "La confesión del inculpado corroborada con prueba, releva al luez de
practicar las diligencias que no sean indispensables...l'.

179
 Lurs Mrcunr ReyNe ArpaRo

dora del beneficio de reducción de pena contenido en el artículo 136 in

fine del Código de procedimientos penales.
De modo excepcional, sin embargo, la Ejecutoria Suprema del29
de marzo de 1999 (R.N. N' 378-99, Huaura)tIol propone un concepto de
confesión sincera, la cual define como:

"la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe

de un delito o falta, prestada espontánea, yeraz y coherentemente ante
una autoridad competente y con la formalidad y garantías correspon-
dientei'.

Recientemente, la Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2004

(R.N. N" 192-04, Santa¡l''"1 plantea una definición bastante similar de
la confesión sincera:

"la declaración del imputado en la que reconoce ser autor o partícipe

de un delito o falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz,
coherente y unifurme ante una autoridad competente )t con las forma-
lidades y garantías correspondientes".

Los elementos esenciales de esta delinición: Espontaneidad, r'eraci-

dad y coherencia han sido recurrentemente referenciados por la doctri-
.na de la Sala penal de la Corte Suprema; muestra de ello son las Ejecuto-
rias Supremas del02 de setiembre de 1997 (R.N" 3775-97, Lima)trtz], ¿.1
24 de noviembre de 1997 (R.N' 4923-97, Arequipa), del04 de marzo de
1998 (R.N. N" 2681-97, Lima) ydel05 de agosto de 1998 (R.N'2515-98,
Lima) que exigen que la declaración del imputado sea prestada "espon-
tánea, yefaz y coherentema¡¡g"[3r3J.

tll0l Disponible en Dialogo con la lurisprudencia, N" 50, Gaceta furídica, Lima,
2002, pp.307-308.
Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La confesión del imputado en el
proceso penal, lurista, Lima, 2006, pp. 139-140.
Disponible en: CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner & VALLADOLID ZETA,
Víctor. Jurisprudencia penal, |urista Editores, Líma, 2002, pp. 294-296.
Disponible en: ROJAS VARGAS, Frdel. lurisprudencia procesal penal, tomo lI,
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp.249-254.

180
BBNETTCTO pROCESAL oE CONTE,SIóN SINCERA Y DOCTRINA prr TnInUNlr SUpRT,UO

Un desarrollo previo de la doctrina del Tribunal Supremo destaca-

ba los requisitos de uniformidad y espontaneidad de la confesión; en ese
sentido las resoluciones del04 de Setiembre de 1987 (R.N. N" 787-87,
Ancash)t:r+t, del22 de febrero de 1995 (R.N. N' 166-95, Lima)t3tsl y del
04 de junio de 1996 (R.N. N" 1847-96, Huánuco)t:t01.

La misma Corte Suprema, en resolución del 02 de agosto de 2000

(Sala penal TID- E, Exp. N' 512-99, Lima) señala como requisitos para
la existencia de confesión sincera que ésta sea "integral, incondicionada
y deba mostrar arrepentimi.rr¡o"[3171.

otra jurisprudencia ha destacado como exigencias de la confesión

sincera su carácter espontáneo, su sinceridad y credibilidad. En este
sentido las Ejecutorias Supremas del 23 de mayo de 1990 (R.N. N' 435-
90, Lima)t3rsl, del 18 de diciembre de 1996 (R.N. N'5059-96, Lim¿)t:tel
y la Primera sala Penal de la corte Superior de ]usticia de Ancash en
sentencia del26 de enero de 1999 (Exp. N' 98-1lO¡t:zol.

Las Ejecutorias Supremas más recientes destacan como requisitos

determinantes de la cont-esión reductora de pena su espontaneidad,
su uniformidad, su r-eracidad r- su coherencia. En ese sentido las

[3 l4] Disponible en: RETAMOZO, Alberto & PONCE, Ana María' lurisprudencia
penal de la Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 188-189.
[3ls] Disponible en: ROJJASI PELLA, Carmen' Ejecutorias suPremas penales (1993-
1996), Legrima, Lima, 1997, pp. 345- 346.
l3l6l Disponible en: ROIIASI PELLA, Carmen. Op. Cit., pp. 347 - 348.
[317] Disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Jurisprudencia penal'
y Superiores 1998-2001, Jurista Editores, Lima, 2002,
Ejecutorias Supremas
pp. 40-4r.
[318] Disponible en: RAMOS BOHÓRQUEZ, Miguel. Ejecutorias de la Corte Suprema
en materia penal, Berrio, Lima, 1995, pp. 190-191.
[31e ]
Disponible en: GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. lurisprudencia penal de la Corte
Suprema, tomo III, Idemsa, Líma, 1997, pp. 79-80,.
[3201
Disponible en: FRANCIA ARIAS, Luis (Comp.). Serie de lurisprudencia No i,
Academia de la Magistratura, Lima, 2000, pp. 525-529.

181
 Lurs Mrcurr RsyNe Arreno

Ejecutorias Supremas del 11 de diciembre de 2003 (Sala penal tran-

sitoria, R.N. N. 2323-2003, Santa), 14 de enero de 2004 (Sala penal
permanente, R.N. No 2553-2003, Cono Norte de Lima), del l0 de
mayo de 2004 (Sala penal permanente, R.N. N' 3574-2003, Callao),
del 04 de mayo de 2004 (Sala penal permanente, R.N. N" 3664-2003,
Madre de Dios).

Del análisis de la tendencia jurisprudencial seguida por nuestro

Supremo Tribunal se observa una total ausencia de rasgos definidores
de la confesión sincera. Los desarrollos de nuestra jurisprudencia han
destacado una serie de características de la confesión merecedora del
benefiiio procesal de reducción de pena: Espontaneidad, veracidad, co-
herencia, uniformidad, integralidad, incondicionalidad, arrepentimien-
to, sinceridad y credibilidad; sin embargo, no parece haberse establecido
una verdadera doctrina jurisprudencial en materia de confesión sincera,
lo que incide negativamente en los márgenes de previsibilidad y, con-
secuentemente, de seguridad jurídica. Si no existe una definición por
parte de la ]urisprudencia penal respecto a los elementos caracteriza-
dores de la confesión merecedora del benehcio procesal contenido en el
artículo 136 in _line del Códiso de procedintientos penales. los nlr.eles de
previsibilidad de las decisiones iudiciaies disminulen.

" No obstante, recurriendo a la más reciente doctrina jurispruden-

cial deben destacarse como exigencias esenciales de la confesión mere-
cedora del beneficio procesal de reducción de pena aquella que reúna
las exigencias de espontaneidad (a), su uniformidad (b), su veracidad y
coherencia (c), a lo que podríamos añadir su utilidad (d), atendiendo a
Ia ratio que tiene el mencionado precepto.

A) LA "EseoNTANEIDAD" DE LA coNFEsIóN SINCERA.

Por "espontáneo'debe entenderse como aquello "Voluntario o de
propio impulso"t32tl. La exigencia de espontaneidad de la confesión sin-

t32rr REAL ACADEMIA ESPAñOLA. Diccionario de la lengua española, tomo I,

vigésimo primera edición, Madrid, 1992, p.900.

182
BnNsplcro pRocESAL DE coNFESIóN sINCERA y DoCTRINA o¡r TnrsuNIeI- Supnn¡lro

cera se relaciona con una de las condiciones consustanciales: La liber-

tad de voluntad del declarante. La libre voluntad del declarante en la
confesión, implica la imposibilidad de obtener la declaración mediante
coacción, sugestión o mediante engañot3z2l,lo que supondría -como ya
se indicó- una vulneración del derecho a no autoincriminarsetrzrl y por
lo tanto su nulidadt32nl.

a) Ln "uNIFoRMIDAD" DE LA coNFEsIóN SINcERA.

La uniformidad se entiende, según su sentido literal posible, como
la relación de semejanza, igualdad o conformidad entre dos cosas[325].
Esto implica que la versión confesional que proporciona el procesado
-si se ha fraccionado en varias declaraciones- debe ser, en términos ge-
nerales, coincidente una con otra, estableciéndose una relación de se-
mejanza entre las diversas declaraciones confesionales del procesado.

La versión del imputado, para ser calificada de uniforme, debe te-

ner en ella vasos comunicantes de complemento, al punto que mantie-
nen coincidencia en sus aspectos elementales. Ahora, esto no implica
que sea indispensable que la cont-esión se produzca desde la primera
de las declaraciones del imputado pues ello limitaría exageradamente
los ámbitos aplicativos del beneficio. La uniformidad de la confesión
sincera debe analizarse desde el momento en que el imputado decide
confesar los hechos.

f3221 En ese sentido: MITTERMAIER, Karl Joseph Antón. Tratado de la prueba en

materia criminal, traducción de Primitivo González, Fabián |. Di Placido Editor,
Buenos Aires, 1999, p.260; CAFFERATA NORES, losé. La prueba en el proceso
penal con especial referencia a la Ley N" 23984, cuarta edición, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 160.
fi23)
JAUCHEN, Eduardo M. La prueba en materia penal, Rvbinzal- Culzoni Editores,
Santa Fe, 1992, p. 61.
Í324ll
CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal (Doctrina y lurisprudencia),Tirant
lo Blanch, valencia, 1999, p. 279.
l32sl REAL ACADEMIA ESPANOLA. Diccionario de la lengua española, tomo II,
vigésimo primera edición, Madrid, 1992, p. 2046-2047.

r83
 Lurs Mrcunr R¡vNe Alpeno

En ese sentido, es erróneo rechazar la concesión del beneficio proce-

sal de confesión sincera -por falta de uniformidad- por haberse producido
Iuego de las primeras declaraciones del imputadot326l. Esta comprensión
dela uniformidad supondría una contradicción con la línea jurispruden-
cial que descarta la existencia de límites temporales para la confesiónt3271.

..VERACIDAD,,Y..CoHERENCIA,
C) LA DE LA CoNFESIóN SINCERA.

La veracidad es un atributo relacionado a Ia utilización de la ver-

dad en la confesión. Por otra parte, la coherencia supone la relación
de conexión con otras cosas. La conexión entre ambos atributos de la
confesión es evidente: La veracidad de una declaración puede deducirse
de su coherencia.

La coherencia en la declaración del imputado puede ser extraída

del análisis de sus distintas declaraciones, de donde se pueda despren-
der si los diversos aspectos respecto de los cuales ha declarado guardan
conexión entre sí y si además guardan coincidencia con las declaracio-
nes de otros procesados o testigos. La veracidad de la confesión del im-
putado, por su parte, puede ser extraida de su controntación con otros
medios de prueba que abonan a far-or de ella.

La exigencia jurisprudencial de coherencia en la confesión sincera,

como bien señala PRADO SALDARRIAGA, es correcta, pues se enlaza
directamente con la naturaleza del beneficio procesal de la confesión

Conforme plantea la Ejecutoria del 09 de setiembre de 2004 (R.N. N" 1488-2004,

Piura) y la del 07 de octubre de 2004 (R.N. N. 2512-2004, Lima); disponibles en:
CASTILLO ALVA, /osé Lris. lurisprudencia penal3, Grijle¡ Lima, 2006, pp. 17-18/
154-155; anteriormente, la Ejecutoria del27 de noüembre de 2003 (R.N. N'2434-
2003, Tacna); disponible en: CASTILLO ALVA, )osé Luis. Jurisprudencia penal 2,
Grijley, Lima, 2006, pp.446-447. Estas resoluciones son completamente discrepantes
con la Ejecutoria del 27 de mayo de 2004 (R.N. N' 218-2004, )unín) en Ia que
la Sala Penal Permanente reconoce la legitimidad de la concesión del beneficio
procesal a pesar de "una fugaz retractación en un primer interrogatorio realizado
en el juicio oral ..."; ésta última resolución puede consultarse en: CASTILLO
ALVA, fosé Luis. Jurisprudencia penal l, Grijle¡ Lima, 2006, pp. 220-221.
f327) Infra, punto IlL2.

184
BpNEprcro pRocESAL pE coNrEsIóN sINCERA y DocTRINA prt TnrsuNA.r SupRr¡uo

sincera. No obstante, esta coherencia es exigible únicamente en relación

a la confesión vertida en el juiciot32al.

D) I.A,.UTILIDAD,, DE LA CONFESIóN SINCERA.

Una declaración judicial es útil cuando genera provecho, comodi-

dad, esto es, cuando puede servir o ser aprovechado en alguna forma
por el sistema de administración de justicia penal. Si la confesión del
imputado no es útil para los fines del proceso, entonces no será me-
recedora del beneficio procesal de reducción de la pena concreta. En
ese contexto, se comprende como confesión útil por la |urisprudencia
del Tribunal Supremo aquella que permite el esclarecimiento de los he-
chost"'1, estableciendo la responsabilidad del imputado,la identidad de
terceros involucrados en el hecho puniblsttro).

La utilidad de la confesión del imputado puede ser graduada, lo

que se refleja necesariamente en sede de determinación judicial de la
pena. Cuando más útil sea la confesión del imputado para los fines del
proceso mavor será Ia reducción de la pena.

rr. Er FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓOt-

GO DE PROCEDIMIENTOS PENALES.
La ratio del artículo 136 in fine del Código de procedimientos pe-
nales es de carácter político criminall33rl, de orden premialt332l por la

[328] PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el

Perú, Gaceta furídica, Lima, 2000, p. 123.
f32el Sentencia del 11 de diciembre de 2003 (R.N. N" 2323-2003, Santa); disponible
en: CASTILLO ALVA, |osé Luis. lurisprudencia penal 2, pp. l2l-122.
[330] Sentencia del l7 de junio de 2004 (R.N. N" 296-2004, Lambayeque); disponible
en: CASTILLO ALVA, |osé Luis. lurisprudencia penal 3, pp. 239-240.
ALONSO FERNÁNDEZ, José Antonio. Las atenuantes de confesión de la infracción
y reparación o disminución del daño, Bosch, Barcelona, 1999, p.25.
13321
En este sentido: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas
del delito en el Perú, p. 120; ÍO¡l¿. "La determinación judicial de la pena", en:
Revista peruana de Doctrina y lurisprudencia penal, N" 1, Grijle¡ Lima,2000,

185
 Lurs Mrcurr RsyNA, Arreno

abreviación del juzgamiento que Ia confesión sincera genera; en con-

secuencia, poco debe importar para este cometido el móvil que guió al
imputado para confesar los hechos.

En ese sentido es sumamente ilustrativa la apreciación hecha por

ALONSO FERNÁNDEZ al sostener que la reducción de pena sirve para:

"valorar positivamente, por medio de una reducción de la pena, el

hecho de una eficaz colaboración con los fines de la Administración
de fusticia, aun cuando esta colaboración sea interesada, es decir,
aun y cuando esta colaboración sea interesada, es decir, aun y cuan-
' do el responsable del hecho delictivo, obre motivado por el único
fin de beneficiarse de los efectos penológicos positivos que para él
tendrá la apreciación de una circunstancia atenuante, y aunque en
modo alguno se encuentre arrepentido o apesadumbrado por el he-
cho cometido'13331.

Su fundamento entonces es de orden político- criminal pues per-

mite la realizacíón de los principios de economía r- celeridad procesal;
en consecuencia, su existencia queda condicionada a que la declaración
del imputado "sea relevante para su consecución -de los principios de
celeridad y economía procesal-, en atención a las complicaciones proce-
sales que pudieran presentarse en la búsqueda de la verdad"l33al.

En este sentido parece decantarse aquel sector de la doctrina ju-

risprudencial que plantea como exigencia para la aplicación del bene-
ficio procesal de reducción de pena la sinceridad del imputado, la cual
suele ser vinculada con la uniformidad del dicho. En ese contexto se

p. 565; CÁCERES, Roberto & IPARRAGUIRRE, Ronald. Código procesal penal

comentado, furista, Lima, 2005, p. 234.
13331 ALONSO FERNÁNDEZ,Iosé Antonio. Op. Cit., p. 25.
13341 BROUSSET SALAS, Ricardo. "La aplicación del beneficio procesal contenido
en el art. 136 in fine del Código de procedimientos penales esta condicionado
a la existencia de fundamentos valederos que la hagan necesaria", en: Debate
penal,N' 14, Afa Editores, Lima, 1997, p. 159.

186
B¡,NrrlCrO pROCESAL ps CONrgStóN SINCERA Y DOCTRINA opr TRtsUNer SUpRr¡uO

ubica la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 2002 (R.N. N' 3408-2002,

Lima)l:rsJ en donde se rechaza la aplicación del beneficio procesal de
confesión sincera cuando la declaración del imputado, por su falta de
uniformida d, no favorece el esclarecimiento de los hechos.

III. CONSECUENCIASAPTICATIVAS DE tA IDENTIFICACIÓN DEL

FUNDAMENTO IURÍDICO DEL ARTÍCUIO 136" DEL CÓOICO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES.

1. ¿La confesión sincera es un medio de meioramiento

moral del ciudadano?
El proceso penal ni sus instituciones, entre ellas la confesión sin-
cera, no puede propugnar la transformación moral del procesado, pues
ello supondría la utilización de la justicia penal para propósitos de me-
joramiento social o moral, fin que -como es común parecer- no forma
parte de los objetivos del Derecho penaltr361.

Desaiortunadamente, se mantiene arraigada una vieja tradición juris-

prudencial de limitar la aplicación de Ios benelicios de reducción de pena
correspondientes al artículo 136'del Código de procedimientos penales a
los casos en que exista "sinceridad'l se ha impuesto en las recientes refor-
mas del proceso penal peruano. El artículo 161'del Código procesal penal
del2004 plantea como exigencia para la reducción de la pena por confe-
sión sincera, a los casos en que la confesión sea"sincera" y "espontáneal

Pero no es solo que sea de difícil justificación la introducción de la

sinceridad como componente de la confesión del imputado que reduce
la pena concreta, sino que por tratarse de un factor interno- subjetivo

Disponible en Diálogo con la lurisprudencia, N' 62, Gaceta )urídica, Lima,

2003, pp. 183-184.
13361
Véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. "Derecho penal, ética y fidelldad al
Derechol en: López Barja de Quiroga, Jacobo &.Zugaldía Espinar, )osé Miguel
(Coordinadores). Dogmática y Ley Penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
tomo I, Marcial Pons, Madrid,2004, p.771.

t87
 Lurs Mrcupr RByNe Arr¡no

generará siempre amplias dificultades probatoriast33Tl y llevará -en mu-

chas ocasiones- a decisiones judiciales insatisfactorias.

2. ¿Existen límites temporales para la confesión sincera?

imposición de los beneficios de reducción de pena que subya-
Si la
cen al artículo 136 in fine del Código de procedimientos penales obe-
dece a criterios de orden político- criminal y de favorecimiento de la
actuación de Ia administración de justicia, carece de sentido proceder
-como ha venido realizando nuestros tribunalest33sl y un sector de la
doctrinal33el- a fijar límites temporales a la confesión sincera.

Esta discrepancia con el establecimiento de Iímites temporales a la

confesión sincera tiene dos fundamentos, uno de carácter formal y otro
de índole material.

La objeción de carácter formal tiene que ver con el hecho que la

limitación temporal de la confesión sincera supone hacer una distinción
donde la ley no la hace; normativamente no existen límites temporales
para la confesión sincera.

Por otra parte, la objeción de carácter ntaterial tiene que r-er con el
fundamento político criminal de la cont-esión sincera. Si el sustento de

f3r7) Baste con reconocer los innumerables problemas que genera la prueba del tipo
subjetivo de los delitos dolosos; sobre esta materia, véase: RAGUÉS MffÉS,
Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, lM Bosch, Barcelona, 1999,
passim.
13381
Por ejemplo, la Ejecutoria suprema del 30 de noviembre de 1995 (Lima), ha
indicado que "...no puede considerarse sincera confesión cuando ésta se produce
en el último tramo del proceso"; la Ejecutoria suprema del 09 de setiembre de
2004 (R.N. N" 1488-20b4, Sala Penal Permanente, Piura) en la misma línea
ha sostenido: "ntl es de aplicación la circunstancia atenuante excepcional de
confesión sincera porque el imputado no fue uniforme en su admisión de
los hechos pues en sede policial y en su instructiva de fojas setenta negó los
hechos, para luego admitirlos recién en la confrontación con su hermano y
coimputado..." (fundamento jurídico cuarto).
r33er PRADO SALDARRIAGA, Víctor. "La determinación judicial de la penal p.564.

188
BSNnTICIO pROCESAL on CONITESTóN SINCERA Y DOCTRINA oEt TnrsUNer SUpn¡uO

la confesión sincera es su utilidad procesal, entonces el beneficio de re-

ducción de pena debe operar en la medida que dicha utilidad se plasme
en el correspondiente proceso penal

La confesión sincera, en consecuencia, puede producirse en cual-

quier momento previo a la definición del órgano jurisdiccional a favor
de la responsabilidad penal del imputado; esto, evidentemente, con ple-
no respeto al principio de preclusión procesal,lo que supone que es po-
sible emitir confesión hasta antes de la emisión de la acusación fiscal -
en el proceso penal sumario- y hasta antes de la lectura de sentencia- en
el proceso penal ordinario-t3401.

Por esta razón, Víctor PRADO SALDARRIAGA sostiene que la

"sede natural de la confesión es la audiencia" y en base a ello critica la
tendencia jurisprudencial de exigir la uniformidad de la confesiónt34rl. En
sentido similar, señala Sergio GARCÍA RAMÍREZ la corrección de una
cláusula expresa (como la del artículo 177" del Código Federal de Pro-
cedimientos Penales en México) que permite la confesión "en cualquier
estado del procedimiento, hasta antes de dictar sentencia irrevocable"t3"l.

Respecto al momento Iimite de la contesión sincera, nuestra juris-

prudencia parece establecer que la misma puede oPerar en cualquier
iase del proceso penal: En diligencias de confrontaciónl'n31, durante el
acto oralt3el, etc.

t3401 En sentido similar: GASPAR, Gaspar. Op. Cit., p. ll7; aunque con la distinción
que el aludido autor considera que la confesión se puede producir antes del
llamamiento a lectura de sentencia.
I34rl PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el
Perú, Gaceta )urídica, Lima, 2000, p. 123.
t3421 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Proceso penal y Derechos Humanos, tercera edición,
Porrúa/ UNAM, México, 1998, P' 163.
t¡¿¡l Sentencia del 4 Tribunal Correccional de Lima, del 08 de septiembre de 1987 (Exp.
N' 244-87); disponible en: SAN MARTÍN CASTRO, César & VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe (Coords. Generales), Op' Cit., pp.213-214.
l3«l Sentencia de la Sala penal superior especializada en delitos de tráfico ilícito de
drogas, del07 de septiembre de 1999 (Exp' N' 1616-98).

189
 Lurs Mtcunr REyNe Atr.eno

3. ¿Es procedente la reducción de la pena por confesión

sincera en casos de flagrancia?
En donde si parece ser correcta la línea jurisprudencial de nuestros
Tribunales es en la exclusión de la confesión sincera en los casos de fla-
grancia delictiva, explicaré las razones.

Normativamente, el artículo 4" delaley N" 27934, del l2 de febrero

de 2003 (Ley que regula la intervención de la Policía y el Minis-
terio Público en la investigación preliminar del delito), propone el
siguiente concepto de flagrancia: 'A los efectos de la presente Ley se
' considera que exige flagrancia cuando Ia realización del acto puni-
ble es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuan-
do el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber rea-
lizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo'i La definición de "flagrancia
delictiva" implica entonces -como bien ha definido la Sentencia del
Tribunal Supremo español del3l de enero de 1995 (238-t/199.1)- "la
percepción sensorial directa del hecho delictivo'l
Si esto es así, ia cont'esión en los casos de flagrancia delictiva no ge-
nera ningún efecto tavorable al sistema de administración de justi-
cia penal y, por ello, no puede verse favorecida con un beneficio que
tiene sustento esencialmente en la economía procesal.

La inadmisión de confesión sincera en casos de flagrancia delicti-

va ha sido constantemente expresada por nuestro Supremo Tribunal;
así,las Ejecutorias Supremas del02 de agosto de 2000 (Sala penal TID-
E, Exp. N' 512-99, Lima¡t:asl, del 01 de diciembre de 2003 (Sala penal
permanente, R. N. N" 2724-2003), del 15 de enero de2004 (Sala penal
permanente, R. N. N'2830-2003, Lima); del04 de mayo de 2004 (Sala
penal permanente, R.N. N' 3664-2003, Madre de Dios).

La exclusión del beneficio de confesión sincera para los supuestos

de flagrancia delictiva ha sido reconocida en el nuevo código procesal

t3asr Disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., p.40-41.

190
Be¡trprcro pRocESAL oe couprsróN sTNCERA y DoCTRINA ort TR¡suNer SupRprro

penal. Así, el artículo 161'del Código procesal penal de 2004 prohíbe

expresamente la reducción de la pena por confesión sincera en "supues-
tos de flagrancia'y de "irrelevancia de la admisión de los cargos en aten-
ción a los elementos probatorios incorporados en el proceso por elluez".

Es necesario tener en consideración que la exclusión del beneficio

de la confesión sincera en casos de flagrancia no tiene tn efecto dominó.
Si a partir del conocimiento flagrante de los hechos por parte de las au-
toridades jurisdiccionales, el involucrado confiesa otros hechos nuevos
que son incorporados al proceso como imputaciones, es cierto que no
puede beneficiarse de la reducción de pena para el supuesto en que se
produjo la flagrancia, pero si debe otorgársele el mismo para los nuevos
supuestos confesados.

Un planteamiento similar propuso el Vocal Supremo LECAROS

CORNEIO en voto discrepante de la Ejecutoria Suprema del04 de mayo
de 2004 (Sala penal permanente, R.N. N" 3664-2003, Madre de Dios).
En ésta Eiecutoria Suprema el magistrado LECAROS CORNE/O pre-
cisó que "el benehcio de reducción de la pena por confesión sincera,
previsto en el artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos
penales no está supeditado a la no detención en flagrancia, con mayor
razón, si como en el caso de autos, el acusado ha confesado la comisión
de otros ilícitos diferentes al que ocasionó su captura".

+. ¿Es procedente la reducción de la pena por confesión

sincera en casos de cuasi-flagrancia?
Nuestra doctrina jurisprudencial ha rechazado también la aplica-
ción del beneficio de reducción del marco penal en casos de cuasi-fla-
grancia; en ese sentido,las Ejecutorias Supremas del 15 de enero de 1999
(Sala penal C, Exp. M'4850-98, Lima)tuel, del27 de diciembre de 1999
(Sala penal C, Consulta N" 261-99, Lima)t:n21.

tr*r Disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., p.285.

I3a71 Disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., pp.268-269.

l9l
 Lurs Mrcun RryNe ArpaR<t

El supremo Tribunal parece rechazar la existencia de sinceridad

en la confesión cuando la misma constituye la única alternativa con Ia
que cuenta el imputado; en este sentido, la Ejecutoria antes mencionada
del 01 de diciembre de 2003 precisa: 'que esta suprema instancia ya ha
establecido que pueda calificarse como confesión sincera la admisión de
hechos motivados por las circunstancias, o sea cuando los encausados
han sido descubiertos y perseglridos luego de sustraer los bienes que se
les incautaron con motivo de su detención, por lo que no tenían otra
alternativa que admitir los hechos o cuando los inculpados han sido de-
tenidos en flagrancia, el reconocimiento de su conducta tampoco cons-
titule supuesto de confesión sincera l

En mi opinión, la confesión del imputado en casos de cuasi- fla-

grancia puede ser calificada como sincera siempre que beneficie los
objetivos de dilucidación de la verdad de los hechos. cuando ello no
ocurre el beneficio procesal de reducción de la pena concreta no debe
ser otorgado.

Si alguna conclusión se puede extraer de la doctrina jurisprudencial

nacional en materia de conf-esión sincera es el gran valor que para ella
tiene los efectos de la contesión sincera en los ñnes del procedimiento
penal: si la confesión beneficia los objetivos de dilucidación de la verdad
de los hechos es aplicable el beneficio de reducción de la penat348l.

5. El beneficio procesal de Confesión Sincera ¿Obligato-

rio o facultativo?
Ahora, si el otorgamiento del beneficio de confesión sincera se debe
a los efectos que aquella genera en el procedimiento penal debemos for-
mular la interrogante: ¿La confesión sincera es obligatoria o facultativa?.

13481 En ese sentido la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 (R.N" 5091-9g,
Lima); disponible en: CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner & VALLADOLID
ZETA, Víctor. Op. Cit., pp. 301-302.

192
BnNrprcro pRoCESAL DE coNFESIóN sINCERA y DocTRINA »¡r TnrsuNer SupRBrro

Para responder a la cuestión es necesario analizar la estructura del

artículo 136" del Código de procedimientos penales. Aquel dispositivo
indica que la confesión sincera "puede" ser considerada para reducir
la pena por debajo del mínimo legal. Una redacción similar se observa
en el artículo 161' del Código procesal penal de 2004 que señala que
la pena del confeso "podrá" ser disminuida. De este modo, la estructu-
ra gramatical del dispositivo nos permite sostener que la concesión del
beneficio procesal de confesión sincera no es una obligación, sino una
facultad del |uez.

. En esta línea parece inscribirse la Sentencia de la Sala Penal Perma-

nente de la Corte Suprema de |usticia de la República del 27 de mayo de
2004 (R.N. N. 746-2004, Cañete) que sostiene: "la atenuante de la con-
fesión prevista en el artículo 136'del Código de procedimientos penales
para efectos de reducir la pena al confeso a límites inferiores del mismo
constituye una facultad del juzgador y no una obligación, que estará de-
terminada en función a las circunstancias que rodearon el hecho"lsael.

Sin embargo, si el objetivo del proceso penal es, conforme opinión

mayoritaria, la realización de los objetivos del Derecho penalt3s0l,la dis-
crecionalidad judicial de la que se goza para la concesión del beneficio
de confesión sincera debe vincularse a criterios superiores del Derecho
penal material.

Esto se observa en la antes mencionada Ejecutoria Suprema del27

de mayo de 2004 que destaca la necesidad de considerar para el otor-
gamiento del beneficio de confesión sincera la gravedad del delito co-
metido (homicidio agravado por ferocidad y gran crueldad). La misma
línea jurisprudencial es observada en la Sentencia del 16 de mayo de
2005 de la Tercera Sala Penal Especial en el caso de las "Cuentas Suizas"

t"'r Disponible en: CASTILLO ALVA, |osé Luis. lurisprudencia penal 1, pp. 122-124.
t3s0l Panorámicamente: REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado,
Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p.22-23.

193
 Lurs Mrcurr RryNe ArreRo

(Exp. N' 024-2002t35'1) donde, a pesar de reconocerse reiteradamente la

utilidad de la confesión del imputado principal, el ex Comandante Gene-
ral del Ejército Nicolás Hermoza Ríos, se destacan argumentos de índole
preventivo general que -tácitamente- permiten identificar la siguiente
idea: El otorgamiento del beneficio procesal de confesión sincera no pue-
de colisionar con los fines de prevención perseguidos por la ley penal.

6. La pena en los supuestos de confesión sincera y el

principio de proporcionalidad como límite a tal re-
, ducción.
El artículo 136" del Código de procedimientos penales determina
que la pena del confeso se reducirá hasta límites inferiores al mínimo
legal. El amplio margen de discrecionalidad que se deja al operador de
justicia penal le impone la obligación de recurrir a criterios que limiten
esos márgenes de discrecionalidad.

El más importante de estos criterios es quizás el que brinda el prin-

cipio de proporcionalidad. El fundamento del principio de proporcio-
nalidad es constitucional r-derir-a del principio de Estado de Derecho v
los valores superiores implícitos a tal principio (principalmente el valor
justicia)tsszl. En este sentido, Karl LARENZ refiere que el principio de
proporcionalidad, planteado en negativo como prohibición de Ia excesi-
vidad, constituye un principio del Derecho justo que deriva directamen-
te de la idea de justici¿t:s:J.

El principio de proporcionalidad no es sólo un principio de natura-

leza sustancial, sino también un principio de orden procesal de especial

Disponible en: BARANDIARÁN, Roberto & NOLASCO,losé. lurisprudencia

penal generada en el subsistema anticorrupcióm, Tomo I, Palestra, Lima, 2006,
pp. 405 ss.
J3s2l BACIGALUPO, Enrique. lusticia penal y derechos fundamentales, Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 179.
[3s3] LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción de Luis
Díez- Picaso, reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 145.

194
BaNrrrcro pRoCESAL or coNrr,sIóN sINCERA y DocrRrNA orr TRrsuNer SupnEuo

aplicación en el momento de determinar medidas coercitivas o de deter-

minación judicial de la penat3sal.

|ustamente por la radical importancia que el principio de propor-

cionalidad tiene en clave de determinación judicial de la pena es que
puede ser reconocido como un límite fundamental a los márgenes de
discrecionalidad que tiene el |uez penal para la reducción de la pena
concreta por confesión sincera. De hecho, la doctrina jurisprudencial ha
observado que los niveles de reducción del marco penal por confesión
sincera pueden ser atemperados con otros criterios como el principio de
proporcionalidad penalt3ssl.

Ahora bien, la proporcionalidad de la reducción de la pena con-

creta por confesión sincera debe necesariamente encontrarse vinculada
con la utilidad de la confesión sincera. Líneas atrás indicamos que la
utilidad de la confesión podría ser graduada, lo que necesariamente se
traduce en sede de individualización judicial de Ia pena.

7. Confesión sincera y responsabilidad civil ex delito.

La |urisprudencia de nuestra Corte Suprema ha abordado también
la problemática de los efectos de la confesión sincera en el ámbito de la
responsabilidad civil ex delito descartando cualquier posible efecto de
aquella en elámbito de la determinación de la responsabilidad civil.

En efecto, la Sentencia de la Sala Penal Permanente del 07 de junio

de 2005 (R.N. N" 948-2005, |unín), destaca cómo los efectos de la con-
fesión sincera se circunscriben al ámbito de la individualización judicial
de la pena ("-la confesión sincera- . . ..está reservada de ser el caso para

l3s4l ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, p. 258.

13551 Así, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema del 05 de junio de 2000 (Consulta
35-2000, Lima); disponible en: ROfAS VARGAS, Fidel. lurisprudencia penal y
procesal penal, p. 564- 565; y la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de
2003 (R.N. N'2400-2003, Lima); disponible en: CASTILLO ALVA, Iosé Luis.
lurisprudencia penal 2, pp. 5l-52.

19s
 Luls Mrcupr RrvN¡. ArreRo

rebajar la pena del confeso a límites inferiores del mínimo legal. . .."t"tl),
consecuencia jurídica del delito que posee fundamentos y finalidades
divergentes a las propias de la responsabilidad civil ex delito.

Este principio ha sido reconocido por el Pleno de Magistrados de

las Salas Penales de la Corte Suprema como precedente vinculante a tra-
vés del Acuerdo Plenario N' 1-2005/ ESV-22 que reitera la idea de que
"la confesión sincera del imputado no constituye un factor para fijar la
cuantía de la reparación civil" (fundamento jurídico 7, literal c).

.En esa línea, el propio Tribunal Supremo en la antes aludida Eje-

cutoria identifica como objetivo de la reparación civil "reparar el daño
o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente,
debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan' (R.N.
N" 948-2005, fundamento jurídico tercero).

t3561 Fundamento jurídico tercero, entrelineado nuestro.

t96
Este libro se terminó de imprimir en Lima,
en los talleres gráficos de lurista Editores,
en el mes de octubre de 2015.