Revista de Derecho Privado
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DE
DERECHO
PRIVADO
Cuarta Época
Año I • Núm. 2 • Julio-Diciembre de 2012
Director
Héctor Fix-Fierro
Secretaria académica
Mónica González Contró
CONSEJO DE HONOR
Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Juan Luis González
Alcántara y Carrancá, Lic. José de Jesús López Monroy, Lic. José Luís Siqueiros Prieto
y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez.
COMITÉ EDITORIAL
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Dra. Rosa María Álvarez de Lara (IIJ/UNAM, México), Dra. Socorro Apreza Salgado
(UNAM), Lic. Javier Arce Gargollo (UNAM, México), Dr. Carlos Arellano García (UNAM,
México), Lic. Fernando Barrera Zamorategui (UNAM, México), Lic. José de Jesús Ba-
rroso Figueroa (UNAM, México), Luciano Benneti Timm (Brasil), María del Pilar Bonilla
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Casados Borde (UNAM, México), Dra. María Leoba Castañeda Rivas (UNAM, Méxi-
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menez (IIJ/UNAM, México), Dr. Jorge Antonio Sánchez Cordero Dávila (UNAM, Méxi-
co), Mtro. Guillermo Solórzano Leiro (UNAM, México), Dr. Javier Tapia Ramírez (UNAM/
México), Dr. Lázaro Tenorio Godínez (TSJDF y UNAM, México), Dr. Oscar Vásquez del
Mercado (UNAM, México) y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez (IIJ/UNAM, México).
CONSEJO ASESOR
Dr. Jorge Adame Goddard, Dra. Ingrid Lilian Brena Sesma, Dr. Francisco González de
Cossío, Dra. Nuria González Martín, Dra. Elvia Lucía Flores Ávalos, Dr. Juan Javier Del
Granado, Dra. Sonia Rodríguez Jiménez y Dr. Jorge Alberto Witker Velázquez.
PATROCINADORES
Herrera Ordóñez Abogados, S. A., Luis Alberto Aziz Checa, Santamarina y Steta, Ba-
rrera, Siqueiros y Torres Landa, S. C., Cuauhtémoc Resendiz, Jan Paulsson, Francisco
González de Cossío, Thomas Heather, Fernando Estavillo Castro.
Edición: de 2012
ISSN: en trámite
CONTENIDO
Doctrina
V
CONTENIDO
VI
CONTENIDO
Legislación
Jurisprudencia y resoluciones
VII
CONTENIDO
VIII
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org
ABSTRACT
The author develops a methodological proposal for the study and criticism
from a Roman law perspective of the property section of the Civil Code,
and its application to the concept of ownership. Simultaneously he surveys
the concept and content of property rights both in the classical Roman law,
and under the Mexican Federal Civil Code. At the same time, he comments
on Mexican civil doctrine and on the concept and content of property
rights, carrying out comparative judgments, and providing in his conclu-
sions a historical explanation of the differences and a summary notion of
ownership rights and its content.
KEY WORDS: property rights, concept, content and method, Rome and Mexico.
Sumario
1. Introducción
2. Propuesta metodológica
3. Concepto y contenido del derecho de propiedad en el derecho romano clásico
4. Concepto y contenido del derecho de propiedad en el Código Civil Federal
mexicano
5. Posición de la doctrina civilística mexicana respecto del concepto y conteni-
do del derecho de propiedad
6. Juicio comparativo
A. Comparación del derecho clásico con el código
B. Comparación del derecho clásico con la doctrina expuesta
7. Conclusiones: explicación histórica de las diferencias y noción sumaria del
derecho de propiedad y de su contenido
A. Explicación histórica
B. Noción sumaria del derecho de propiedad
1. Introducción
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2. Propuesta metodológica
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de las cosas sobre las que versan las relaciones patrimoniales tiene sus
propias exigencias que el derecho debe considerar.
Una vez hecho el juicio valorativo podrá hacerse una explicación his-
tórica de esas diferencias, que las mostrará como consecuencias de las
circunstancias sociales, de las formas de organización política y especial-
mente de la organización judicial, o del sistema de fuentes jurídicas o de
nuevas concepciones doctrinales.
Pero la explicación histórica de las diferencias no es el objeto final de
la comparación, sino la construcción de una nueva doctrina jurídica, a
partir de esa referencia a la realidad de las relaciones patrimoniales y las
cosas, junto con la consideración de la doctrina clásica y los desarrollos
de la tradición contenidos en los códigos civiles y la doctrina jurídica con-
temporánea. Desde esta perspectiva, propongo analizar el libro de bienes
de los distintos códigos civiles latinoamericanos. Es un trabajo amplio de
largo alcance, que puede realizarse paulatinamente por muchas personas
interesadas.
A manera de un primer intento de aplicación de este método, presento
aquí un análisis del concepto y contenido del derecho de propiedad en el
derecho romano clásico en comparación con el del Código Civil Federal
mexicano y el de una parte representativa de la doctrina mexicana. Ini-
ciaré con la presentación del concepto y contenido de la propiedad en el
derecho clásico; continuaré con la exposición del contenido respectivo del
código, la determinación de sus semejanzas y diferencias, así como el jui-
cio valorativo del mismo; proseguiré, de la misma manera, con un autor
representativo de la doctrina civilística mexicana, para concluir en los dos
sentidos arriba apuntados: ensayando una explicación histórica de las di-
ferencias y proponiendo una noción sumaria del concepto y contenido del
derecho de propiedad.
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3
Haré las referencias a los artículos de este título cuarto colocando entre paréntesis el
número del artículo, sin ninguna otra indicación por ejemplo (831).
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modalidades que fijen las leyes” (830). En varios artículos de este título
se contienen limitaciones específicas: i) la posibilidad de ser expropiado
por causa de utilidad pública (831, 832 y 836), o ii) porque la propiedad
versa sobre cosas (mueble o inmuebles) que son representativas de la
cultura nacional (833); iii) la limitación de enajenar, gravar o alterar cosas
que son representativas de la cultura nacional (834), lo cual se considera
un delito (835); iv) la declaración de que el propietario de un predio no tie-
ne la propiedad de los minerales e hidrocarburos señalados en el artículo
27 constitucional, que se consideran bienes de la nación (838); v) la pro-
hibición de hacer obras que afecten la propiedad vecina (839), o vi) la de
hacer obras que, sin ser útiles para el propietario, causen un perjuicio a
cualquier otra persona (840); vii) la prohibición de edificar o plantar cerca
de instalaciones militares o edificios públicos (843); viii) la de respetar
las servidumbres (844); ix) la de hacer obras o instalaciones cerca de la
propiedad contigua, sin cumplir los requisitos establecidos (845); x) la de
plantar árboles cerca de la propiedad ajena, sin guardar la distancia de-
bida (846); xi) la de tener ventanas, balcones o techos voladizos que se
asomen o proyecten sobre la propiedad del vecino, salvo en las distancias
permitidas (851 y 852), y xii) el deber que tiene de construir sus tejados
y azoteas de modo que el agua pluvial no caiga sobre el suelo o el edificio
vecino (853).
Por otra parte, además del derecho del propietario de que su propiedad
“no pueda ser ocupada” por otro (831), derecho que implica la titularidad
de la acción reivindicatoria, este capítulo del código señala otros derechos
del propietario: i) el de ejercer las acciones para impedir que por el mal uso
de la propiedad del vecino se le causen daños en la suya (837); ii) el de pe-
dir el deslinde de su propiedad (841); iii) el de cercarla (842); iii) el de pedir
que se arranquen los árboles plantados cercanos a su predio, pero a menor
distancia de la permitida (847); iv) el derecho a cortar las ramas o raíces
del árbol vecino que se extiende sobre su propiedad (848); v) el derecho a
abrir ventanas en una pared contigua a otra finca, respetando ciertos lími-
tes (849), o vi) a construir una pared contigua a la pared del vecino (850).
El código no indica con qué recursos procesales podrán hacerse efecti-
vos estos derechos, aunque hay algunos que tienen un recurso específico
reconocido en el Código de Procedimientos Civiles, como la acción para
pedir la suspensión de una obra que lesiona su derecho (artículo 19), o la
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Analizaré la obra de Rafael Rojina Villegas, quien fue el primer gran co-
mentarista del Código Civil de 1928 (actualmente Código Civil Federal),
quien, entre 1944 y 1952, hace la primera edición de su Derecho civil
mexicano, obra en V tomos y 9 volúmenes, que será la referencia obligada
y punto de partida de los autores posteriores,4 por lo que puede conside-
rarse la obra más representativa de la doctrina civilística mexicana.
El tomo tercero del Derecho civil mexicano se titula “Bienes, Derechos
Reales y Posesión”. 5 La obra es de un marcado carácter abstracto, como
lo deja ver el índice: el título primero se refiere a “El patrimonio, los dere-
chos y las obligaciones reales”, el que trata diversas teorías sobre el patri-
4
Derecho civil mexicano, t. I: Personas y familia, en dos vols. (Antigua Librería Robredo,
2a. ed., 1949); t. II: Contratos, en dos vols. (Editorial Jus, 1944); t. III: Bienes, derechos
reales y posesión (Antigua Librería Robredo, 2a. ed., 1949); t. IV: Derecho hereditario
(Antigua Librería Robredo, 2a. ed., 1949); t. V: Obligaciones, en tres vols. (1951-1952).
Hubo otras ediciones (Cárdenas Editores, 1969-1972, Porrúa, 1975-1977, que la ha se-
guido reimprimiendo) en las que se cambió la distribución de tomos y volúmenes, lo cual
hace difícil corroborar las citas. En 1963 se hizo una edición abreviada con el nombre de
Compendio de derecho civil, en cuatro tomos, e igual número de volúmenes, que en 1994
ya contaba con 25 ediciones (reimpresiones).
5
Citaré la 2a. ed., corregida y aumentada, del Derecho civil mexicano, t. III, México,
Antigua Librería Robredo, 1949. En las sucesivas notas: Op. cit., e indicaré solamente el
número de página.
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6
Op cit., p. 31.
7
Ibidem, p. 48.
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8
Ibidem, p. 49.
9
Ibidem, p. 51.
10
Ibidem, pp. 51 y 52.
11
Ibidem, p. 81.
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Como presupone que todo derecho implica una relación entre un sujeto
activo (titular del derecho) y otro pasivo (el obligado), explica cuál es el con-
tenido de los derechos reales respecto de uno y otro sujeto. Desde el punto
de vista del sujeto activo, el derecho de propiedad consiste en la facultad
de usar, gozar, disponer y afectar en garantía un bien, y en los demás de-
rechos reales en usar o usar y gozar.12 Desde el punto de vista del sujeto
pasivo, en el derecho de propiedad, la conducta exigida es el respeto de
ese derecho por todas las personas, por lo que habla, siguiendo a Planiol,
de un “sujeto pasivo universal”; en los derechos reales diferentes de la
propiedad, afirma que la constituyen “una serie de obligaciones reales a
cargo del propietario de una cosa gravada, del titular de un derecho real
y de los partícipes en las relaciones de copropiedad”, a las que denomi-
na obligaciones propter rem. Dice que estas obligaciones reales, a cuyo
estudio destina el siguiente capítulo de su obra, son “también formas de
conducta que afectan a un sujeto determinado y que constituyen el lado
pasivo de los derechos reales”.13
En uno de los párrafos finales (§ 18) de este capítulo, en que Rojina Vi-
llegas analiza las diversas teorías sobre la naturaleza de los derechos rea-
les, reitera la crítica de que el objeto de los derechos reales sea la cosa,
como proponen algunos autores, y no la conducta, como él lo afirma. El
párrafo resulta interesante porque da a conocer algunos presupuestos del
autor que son los que lo llevan a hacer esta explicación demasiado abs-
tracta de los derechos reales. Dice que si se admitiera que la cosa es el
objeto de los derechos reales “sería tanto como afirmar que los derechos
reales son los únicos dentro de todo el gran conjunto de los derechos sub-
jetivos, que tienen por objeto cosas o bienes”, mientras que los demás
derechos se refieren a una conducta del sujeto activo y otra del sujeto pa-
sivo. Por eso exclama: “evidentemente que los derechos reales no pueden
constituir una nota discordante que rompa con la armonía del sistema”.
Agrega que en todo derecho objetivo, derecho subjetivo, deber jurídico o
relación jurídica el objeto es la conducta, y que en toda facultad que uno
tiene “implica una obligación a cargo del otro”, que en los derechos reales
son las obligaciones reales.14
12
Ibidem, p. 82.
13
Ibidem, p. 83.
14
Ibidem, pp. 83 y 84.
16
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15
Ibidem, p. 85.
16
Ibidem, p. 286.
17
Ibidem, pp. 286-288.
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18
Ibidem, p. 290.
19
Ibidem, pp. 292 y 293.
20
Ibidem, pp. 293 y 294.
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El autor se refiere a las conferencias que dictó en la Universidad de Buenos Aires en
1911, y que después se publuicaron como libro con el nombre de Las transformaciones
generales del derecho privado desde el Código de Napoleón.
22
Op. cit., pp. 295 y 296.
23
Dice Rojina (op. cit., p. 298, núm. 1) que esta idea de que la propiedad es una función
social la tomó de Comte, en su Sistema de política positiva.
24
Op. cit., p. 297.
25
Cabe observar que el artículo 27 constitucional únicamente se refiere a la propiedad de
las tierras y aguas comprendidas en el territorio nacional, que declara que son originaria-
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mente propiedad de la nación, la cual puede ceder el dominio a los particulares y constituir
la propiedad privada; pero no puede ser punto de partida para hacer una teoría de la pro-
piedad, que comprende muchos otros bienes.
26
Op. cit., pp. 119 y ss.
27
Ibidem, pp. 301 y ss.
28
Ibidem, pp. 322-327.
29
Ibidem, pp. 327-336.
30
Entonces el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales,
hoy sería el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; los artículos sobre la
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6. Juicio comparativo
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A. Explicación histórica
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ABSTRACT
The author addresses an issue that is fundamental in Mexico because
of the prevalence of oligopolistic structures and collusive market-beha-
viors, in addition to recent amendments to the applicable rules. The article
may be divided into three parts and a conclusion. The article begins by
addressing the issue of oligopoly and its typology: cooperative, non-coo-
perative, and the so-called Joint Ventures and concludes referring to the
Turner-Posner debate about social costs. In the second part, the author
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Sumario
1. Introducción
2. Teoría del oligopolio
A. Orígenes
B. Tipos
C. Hábitat de un cartel
D. Costo social
E. Peligro: el Topsy-Turvy del oligopolio
3. El debate
A. Introducción
B. Debate Turner-Posner
4. Respuestas de otras jurisdicciones
A. Europa
B. Estados Unidos
5. La solución mexicana
A. Legal
B. Práctica
C. Lecciones
6. Criminalización de las prácticas monopólicas absolutas
A. Motivos de la criminalización
B. Problemas económicos
C. Problemas jurídicos
D. Comentario final: atenuación vía aplicación excepcional
7. Comentario final
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1. Introducción
A. Orígenes
1
El motivo es claro para un economista, pero puede no serlo para el lego. Los mercados
son, por definición, mejores entre más grandes sean. En esta materia el adagio “entre más
grande mejor” es aplicable. Entre más grandes son los mercados más difícil es acapararlos.
Existen otros beneficios de los mercados grandes (v. gr. segmentación, especialización,
beneficio de economías de escala) que no abordaré.
2
México es un ejemplo. Recientemente una comentarista respetada (Denise Dresser) ca-
lificó a México de “oligopolilandia” (periódico Reforma, 19 de noviembre de 2007, p. 21).
La caracterización no es exagerada. Otro comentarista (Jorge Castañeda) en el Día de Com-
petencia del 29 de octubre de 2007 calificó a México como el “país de los Monopolios”, lo
cual ha repetido en su columna en el periódico Reforma y en su obra con Manuel Rodríguez
W., ¿Y México, por qué no?, México, Fondo de Cultura Económica, 2009. La percepción
ciudadana avala los calificativos.
3
Un oligopolio puede ser tan pequeño como dos agentes económicos y tan grande como
10 a 15 (Samuelson, Paul y Nordhaus, William D., Economics, 15a. ed., McGraw-Hill, Inc.,
1995, p. 148).
4
Desde que Thomas Moore acuño el término en su Utopía (1516).
5
Lo cual es el punto central de Edward H., Chamberlin (“Duopoly: Value Where Sellers Are
Few”, Quarterly Journal of Economics, vol. 43, 1929, pp. 63-100 (incorporado como el
capítulo III en The Theory of Monopolistic Competition, Cambridge, Harvard University Press,
1933), citado por Scherer y Ross p. 205, quien sostenía que es importante que las firmas
reconozcan su mutua interdependencia y su interés en precios altos para la generación del
precio que maximiza utilidades. Al realizarlo, cuando en presencia de pocos vendedores y
productos estandarizados, se pueden lograr precios monopólicos sin colusión formal.
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B. Tipos
a. Oligopolio cooperativo
6
La comunicación a la que me refiero es distinta a expresa, verbal o escrita. Aludo a actos
que indirectamente transmiten información.
7
La distinción puede no ser clara. Las firmas pueden comportarse cooperativamente en un
momento dado, y en forma no cooperativa en otro.
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b. Oligopolio no-cooperativo
No toda colusión requiere acuerdo expreso. Puede ser tácito. Ello se co-
noce como “colusión tácita”, oligopolio “no-cooperativo” o “paralelismo
consciente”. Para entenderlo es necesario comprender el hábitat en el
que puede presentarse. A continuación lo explico, junto con algunos mo-
delos que lo describen, y doy un ejemplo.
a) Hábitat
b) Modelos
Existen muchos modelos que han explicado la colusión tácita. Sin em-
bargo, siguen teniendo más valor explicativo que predictivo. El motivo:
los equilibrios que pueden generarse son diversos.8 Ante múltiples solu-
8
La aseveración es cierta no sólo en escenarios de múltiples transacciones, sino también
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ciones, dista de ser claro cuál será el equilibro (el resultado Nash)9 que
prevalecerá.10
El modelo más importante11 para explicar el oligopolio no-cooperativo
fue creado por Augustin Cournot12 quien postulaba que las firmas escogen
su abasto suponiendo que las cantidades ofrecidas por sus rivales son
fijas.13 Cournot sostenía que para cualquier número de firmas, existe un
equilibrio precio/cantidad determinado (v. gr., un resultado en que ninguna
firma tiene incentivo para cambiar su nivel de abasto dado el abasto de
sus rivales).14 En resumidas cuentas, el proceso mediante el cual el equi-
librio Cournot es establecido es el siguiente. Pido al lector que considere
la existencia de un escenario duopólico en donde la Firma A fija su abasto
como si fuera un monopolio, igualando su costo marginal a su ingreso
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marginal, dado por hecho que la otra firma producirá cero. La Firma B,
utilizando la demanda residual de la Firma A, hace su propio ejercicio de
igualar su costo marginal a su ingreso marginal, para atacar el número
de consumidores que quedarán insatisfechos por A. Atacará dicho “nicho
de mercado” como si fuera fijo, necesariamente estableciendo un precio
inferior al que fijó A.15 A perderá ventas. Al percatarse de ello, A tendrá
que reducir su precio o perder más ventas para con B. Por ello, igualará
el costo marginal al ingreso marginal una vez más, pero basándose en la
curva de demanda residual de B. Con posterioridad a ello, B llevará acabo
el mismo ejercicio con la curva de demanda residual de A en la siguiente
ronda hasta que se llegue a un equilibrio en donde ambas firmas igualan
su respectivo costo marginal a su respectivo ingreso marginal.16 En caso
de que el número de firmas incremente, el abasto total del mercado se
incrementará y el precio será inferior.17
No obstante que la teoría de Cournot proporciona una herramienta útil
para el entendimiento de dicho fenómeno, no escapa la crítica.18
El punto subyacente del análisis Cournot es que existe una tendencia
a que el precio baje a costo marginal en la medida en que el número de
vendedores incremente. Por ello, entre menos concentrada sea una in-
dustria, más probable será que tenga precios cerca del nivel competitivo.19
Y viceversa.
c) Ejemplo
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He escogido al notario pues, se presta para un escenario monopólico. De escoger, por
ejemplo, a un abogado que presta servicios de redacción de contratos, el mercado iría
asimilando y replicando sus contratos. Como resultado, mi ejemplo no trasmitiría lo que
deseo.
21
Para el dentista, pues para sus pacientes será un infierno.
22
Y tengan por certeza que llegará. La existencia de rentas hará las veces de un imán.
23
Después de todo, los productos son idénticos. ¿Por qué pagar más por lo mismo?
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Pero existe un problema: ello está prohibido. Dicho pacto se llama “car-
tel”, y su realización genera las multas económicas más importantes.24
Ante ello, una opción se hace palpable: dada la interdependencia, utilizar
el mercado mismo como medio de comunicación.
Retomemos el ejemplo donde lo dejamos. Habiendo el segundo dentis-
ta bajado su precio a $300, el primer dentista contesta subiendo su precio
a $1,000—el punto de partida de toda la guerra de precios.25
Pido al lector que se detenga un momento. Que no continúe leyendo
y medite sobre esto. ¿Qué pensarías tú, lector, si esto te pasara a ti? Si,
después de la (intensa) guerra de precios descrita, tu rival subiera el pre-
cio al punto de partida.
He hecho este ejercicio durante muchos años en mi cátedra de compe-
tencia económica, y casi invariablemente un segmento importante de los
alumnos —y siempre los atentos— han contestado que el primer dentista
le está mandando un mensaje al segundo.26
Y el mensaje es claro: dejemos de perder ingresos. Regresemos al pre-
cio supracompetitivo, que nos conviene a ambos.
Bienvenido a la colusión tácita.
c. Joint Ventures
24
Y tal parece que pronto generará prisión —¡y hasta diez años!—.
25
El lector no debe estar sorprendido por el ejemplo. La conducta desequilibrante, inclu-
yendo guerras de precios, es endémica a muchos mercados.
26
La relevancia de esclarecer que se trata de un experimento empírico deriva de que el
debate que será explicado más adelante versa sobre este punto. El punto de división de
opinión versa sobre la posibilidad de que dicha conducta sea un medio de comunicación o
no. Que refleje la intención de llegar a un acuerdo. Ante ello, el experimento cobra utilidad.
27
Utilizo el término en inglés puesto que si bien en nuestro derecho dicho esquema es
tradicionalmente conocido como el Contrato de Asociación en Participación, regulado por
los artículos 252 a 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la realidad es que no
son perfectamente equiparables. Tienen diferencias, mismas que no abordaré. Lo que es
relevante mencionar es que su trato en este ensayo como Joint Venture es apropiado pues
el Joint Venture abarca más modalidades que el Contrato de Asociación en Participación,
mismas que hay que tomar en cuenta desde la óptica de competencia económica.
84
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28
En esencia, brindan tres beneficios. Primero, el conocimiento que resulta de la investiga-
ción y desarrollo es un bien público. Segundo, en industrias de tecnología, las rentas (aun
monopólicas) son rápidamente disipadas en la medida que avanza la tecnología. Tercero,
cuando existe demasiada competencia en un mercado, las innovaciones pueden generar-
se “demasiado” rápido: no permiten amortizar la inversión (o desperdician rentas que se
hubieran generado). En esencia, todo lo anterior implica que los esfuerzos cooperativos
pueden eliminar desperdicio, sea por duplicidad o precocidad.
29
538 F.3d 736.
85
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30
American Needle Inc. v. National Football League et al., 560 U.S. _____ (2010).
31
Canalizar y licenciar sus marcas a través de una sola entidad.
32
En sus palabras, “football teams that need to cooperate are not trapped by antitrust
law”, op. cit., p. 18.
33
El que dicha concertación sea ilícita es una cuestión que debe analizarse bajo la regla
de razón.
34
“Competitors «Cannot Simply get Around» Antitrust Liability by Acting «Through a Third-
party Intermediary or Joint Venture»”, op. cit., p. 17.
35
Ibidem, p. 16.
86
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C. Hábitat de un cartel
No todas las situaciones son aptas para establecer un cartel; existen re-
quisitos y escenarios que los facilitan u obstaculizan, mismos que a con-
tinuación se resumirán.
a. Requisitos
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a) Número de firmas
88
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b) Número de clientes
c) Concentración
36
Philip, Areeda y Kaplow, Louis, “Antitrust Analysis, Problems, Text and Cases”, Aspen Law
& Business, 5a. ed., Nueva York, 1997, p. 255.
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consumidor. Pero esto puede no ser suficiente para llegar a una frontera
de ganancias que maximice la ganancia conjunta. Ello detonará negocia-
ciones internas dentro de los miembros del cartel, cuyo resultado especí-
fico, por muchos motivos,37 es difícil de describir a priori. La única genera-
lización que parece posible es que el cartel no será estable.
Con respecto a producto, cuando existen diferencias en el producto,
cada agente económico tenderá a cobrar una cantidad distinta, tanto uni-
taria como a diferentes niveles de abasto. Ello dificulta lograr un precio y
nivel de único —el prerrequisito indispensable para cartelizar—. El resul-
tado tiende a ser que, ante productos disímbolos, precios disímbolos son
acordados, lo cual es bueno y malo (desde el punto de vista del cartel). Es
bueno pues resuelve el problema indicado. Es malo, pues invita diferen-
cias de opinión, lo cual desestabiliza el cartel.
e) Productos homogéneos
37
Uno de ellos es la fuerza de negociación de cada miembro.
90
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g) Órdenes infrecuentes
38
Posner, Richard A., “Oligopoly and the Antitrust Laws: a Suggested Approach”, en An-
drew I., Gavil, An Antitrust Anthology, 21 Stan.L.Rev., 1562 (1969), Cincinnati, Ohio, Ander-
son Publishing Co., 1996, p. 76. El texto exacto dice: “…collusion is a rational and effective
business strategy only if its returns exceed its costs…”.
39
Consciente o inconscientemente.
91
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j) Locus frecuente
a) Su ilegalidad
40
En el caso de México, dicho tipo de acuerdos caen dentro del ámbito del artículo 8 y ar-
tículo 9 de la LFCE. Además, si la iniciativa del Ejecutivo (marzo 2010) prospera, ameritarán
prisión hasta por 10 años.
41
No obstante que en la práctica es difícil distinguir las mismas.
42
Véase al respecto Varian, Harl R., Micro-Economía Intermedia, 5a. ed., Barcelona, An-
toni Bosch Editor, 1999, pp. 482 y ss.
43
Creado por Markman, Jesse, The Nature and Significance of Price Leadership, pp. 901-
903; Scherer y Ross, op. cit., p. 249.
92
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b) Trampa
44
Scherer y Ross, ibidem.
45
Idem.
46
Artículo 35.IV de la LFCE.
47
La iniciativa de modificaciones a la LFCE que el presidente envió al Congreso en marzo
de 2010 tipifica como delito a las prácticas monopólicas absolutas. Para ello, se modifica
el artículo 253 del Código Penal Federal y se añade un artículo 254 bis.
48
Me refiero a aquellos cuyo valor residual es inferior al precio acordado por los cartelistas.
Al ser el precio del cartel supra-competitivo, es frecuente que la cantidad de consumidores
que no alcancen el mismo sea importante. Dichos consumidores son un mercado cautivo
para el cartelista tramposo. Puede buscar (furtivamente) satisfacerlos a precios altos, pero
infra-cartelarios. Esto con frecuencia sucede. Pregunto al lector, ¿cuántas veces ha dejado
de hacer un viaje local (no internacional) por que los precios de las aerolíneas mexicanas
son (impresionantemente) altos? ¿Cuántas veces ha preferido no marcarle a un celular a
alguien por su costo? ¿Cuántas veces ha tomado un taxi de la calle (es decir, no organiza-
93
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do) en aeropuertos diversos del país por el (enorme) costo de los taxis “oficiales”? Invito al
lector a que compare cada uno de los ejemplos que pongo con referencias internacionales.
Por ejemplo, compárese el costo de un vuelo DF-Chicago con un vuelo DF-Cancún. Compá-
rese el costo de un celular en París o Milán con un celular en México (para evitar asombro,
adelanto al lector que, conservadoramente, es el 200% más.) La explicación no es una
estructura de costos diversa. Es ausencia de condiciones de competencia. La relevancia
de esta digresión en nuestro tema es que si un agente económico decidiera no “seguir el
rebaño”, encontrarían un mercado impresionantemente grande. Ante ello, la pregunta es
obligada: ¿Por qué no sucede? Respuesta: porque iniciaría una guerra de precios. Deses-
tabilizaría el statu quo, que le acomoda.
49
A esta actitud s e le conoce como “free-riding” por la literatura económica en inglés. En
este estudio, la llamaré el “fenómeno free-riding”. Ruego al lector que perdone el anglicis-
mo, pero tiene tal aceptación el término, que considero útil no traducirlo.
50
La importancia de la trampa no debe menospreciarse. Stigler considera que es un obs-
táculo enorme a la estabilidad de los cárteles. Cuando un agente económico observa bajos
niveles de ventas no está segura si ello deriva de un shock adverso a la demanda de su
producto o si los rivales están haciendo trampa al acuerdo colusión (véase Vives, Xavier,
Oligopoly Pricing, op. cit., p. 6).
94
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Lo anterior explica que la colusión sea una práctica que tiene lugar des-
de la época de Babilonia, Grecia y Roma.51 Para esquivar las prohibicio-
nes legales, se han inventado métodos diversos, algunos burdos;52 otros
ingeniosos.53
51
Scherer y Ross, op. cit., p. 237.
52
Por ejemplo, véanse aquéllos citados en el apartado 5.B de este ensayo.
53
Por ejemplo, el sistema de las “fases lunares”, conforme al cual se distribuían privilegios
para presentar posturas reducidas en licitaciones, para lo cual el licitante correspondiente
95
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c) Competencia internacional
reducía un porcentaje específico del precio en libros. El resultado era un patrón que daba la
apariencia de azar en las cotizaciones, así como la impresión de conducta independiente.
54
Una anécdota puede ser ilustrativa. En 1985, durante las reuniones entre funciona-
rios mexicanos y árabes, que incluyeron al embajador de México en Arabia Saudita, se le
preguntó —posiblemente en forma no diplomática— al (entonces) ministro de Energía de
Arabia Saudita, Ahmed Zaki Yamani, si era cierto que Arabia Saudita había desacatado la
cuota de venta de petróleo que le asignó la OPEP al intercambiar cantidades importantes
de petróleo crudo por diez aviones jumbo/combo. Si la respuesta fue asertiva y carente de
matiz o justificación alguna: “sí”.
55
Samuelson, op. cit., p. 168.
96
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Puede existir diferencia de opinión con respecto a precio y abasto del pro-
ducto. Después de todo, la estructura de costos y capacidad de los miem-
bros del cartel probablemente sea disímbola. Cuando productores tienen
diferente costo marginal, sus preferencias sobre precio son distintas.
Cuando los costos y participaciones de mercado varíen de firma en fir-
ma dentro de una industria oligopolística, surgen conflictos que interfieren
con la maximización de las ganancias monopólicas colectivas.
En términos generales, existen tres casos para firmas con costo margi-
nal distinto:56
Costo marginal creciente: cuando los costos marginales incrementan,
la firma con la participación de mercado inferior prefiere el precio más alto
posible, cæteris paribus;
Costo marginal constante: cuando el costo marginal es constante du-
rante un periodo relevante, las diferencias en participación de mercado no
resultan en diferencia de precio, cæteris paribus;
Costo marginal decreciente: cuando el costo marginal decrezca a mayor
cantidad, la firma con la participación de mercado más grande prefiere un
precio bajo ya que tiene el incentivo de expandirse y aventajarse por com-
pleto de los bajos costos asociados con abasto mayor.
El conflicto sobre el precio preferido puede depender de (y agudizarse
por) los objetivos que tengan las firmas, que pueden ser a corto o largo
plazo.
97
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g) Productos heterogéneos
Los productos son homogéneos cuando son similares en todos sus aspec-
tos físicos y subjetivos, y por ello se considerarán sustitutos perfectos en
la mente del consumidor.
Ante productos homogéneos, la rivalidad ocurría únicamente en un fren-
te: el precio. En la medida en que los productos se dejan de parecer, las
dimensiones de desacuerdo crecen y la coordinación en precios se difi-
culta, reduciendo la probabilidad de cooperación. Las dimensiones rele-
vantes de un producto son calidad, diferencia de espacio, características
(diferencias tecnológicas o cambios de moda), y fungibilidad que se pro-
duce cuando los productos (particularmente los complejos) son manufac-
turados ex profeso (por ejemplo, edificios). La heterogeneidad más difícil
de manejar es la multi-dimensionalidad de las características técnicas de
un producto.58
Entre más estandarizado sea el producto (ya sea per se o como resul-
tado de la negociación entre competidores), más fácil será ponerse de
acuerdo sobre una estructura de precios específica, y que todos puedan
fácilmente respetar.
58
Scherer y Ross, op. cit., p. 282.
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Dado los incentivos para hacer trampa, para ser exitoso el cartel debe
establecer mecanismos de detección y sanción. De hecho, el éxito de la
colusión depende de la habilidad de sancionar creíblemente a cualquier
detractor del esquema.
Los mecanismos ideados para ello han sido múltiples. Inclusive, han
involucrado al comprador mismo.60 Esto explica la existencia de esque-
mas distintos que son disfrazados de mecanismos de coordinación o que
buscan lograr intereses gremiales legítimos. Lo que en verdad puede estar
sucediendo es que se estén estableciendo mecanismos de obtención de
información para hacer determinaciones correctas de lo que debe ser el
precio o nivel de abasto adecuado del producto (algo que varía dadas las
mareas del mercado) o implementando un mecanismo para prevenir, de-
tectar o sancionar conducta tramposa de un cartel.
En ausencia de un mecanismo que permita ver el precio público, los
agentes económicos pueden tener que basarse en sus propias ventas
para efectos de detección. Si el mercado es concentrado del lado del
59
Ibidem, p. 289.
60
Por ejemplo, las ofertas de igualar precios (Meet Competition Clause) son reiterada-
mente citadas por la literatura económica como métodos para monitorear cumplimiento de
pactos cartelarios. Otra es la cláusula de “cliente más favorecido”, que establece que si el
vendedor ofrece un descuento a alguien más, debe dárselo al cliente con quien contrató,
inclusive retroactivamente. Mediante esta cláusula se ata las manos para evitar reducir
precios. Otra es la Meet-Or-Release Clause que establece que si el comprador recibe de
alguien un mejor precio, el vendedor contratante le igualará el precio o dará el derecho de
extinguir la obligación de compra. Finalmente, las cláusulas de mejor precio (Best Price)
que combinan las anteriores.
99
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D. Costo social
100
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64
Para entender porqué, consúltese Nueva política de competencia, op. cit., o González
de Cossío, Francisco, Competencia económica: aspectos jurídicos y económicos, México,
Porrúa, pp. 28 y ss.
101
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102
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c. Oligopolio no cooperativo
65
Tomando prestada la metáfora del profesor Scherer (Scherer y Ross, op. cit., p. 221).
66
Para abundar sobre este tema se sugiere Perloff, Jeffrey M., Microeconomics, 2a. ed.,
Boston, Addison Wesley, 2001, pp. 431 y ss.
103
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e. Cuantificación
La cuantificación del daño generado por carteles ha probado ser difícil. Sin
embargo, existe cierto acuerdo conceptual entre expertos.
En 1975 Richard Posner cuantificó que el costo de los carteles en Es-
tados Unidos ascendía a 3.4% del ingreso nacional. En 1978 Cowling y
Myeller lo cuantificaron en 13% del ingreso bruto corporativo.70 La OECD
explica que, aunque su estimación ha probado ser elusiva, el daño deri-
vado de los carteles es significante, seguramente en los miles de millones
cada año.71 Algunos estudios demuestran que los casos individuales de
colusión muestran incrementos en precios entre el 30 y 60%, y en prome-
dio los cárteles cobran un 25% más a lo largo del tiempo.72
La iniciativa de modificación de la LFCE enviada por el Ejecutivo al Con-
greso en marzo de 2010 indica que:
67
Heinrich von Stackelberg, Marktform und Gleichgewicht, Vienna, Springer, 1934.
68
Para abundar, véase Vives, Xavier, op. cit., p. 7.
69
Forchheimer, Karl, Theoretisches zum unvollstandingen Monopole, Schmollers Jahrbuch
1908, pp. 1-12.
70
Jacquemin, Alexis y Slade, Margaret E., Cartels, Collusion and Horizontal Merger, p.
457.
71
2003 OECD Report on Hard Core Cartels, p. 9.
72
Connor, J. M., Price-Fixing Overcharges: Legal and Economic Evidence, en www.ssrn.
com/abstact=787924.
104
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73
Shapiro, Carl, “Theories of Oligopoly Behavior”, en Schmalensee, Richard y Willig, Robert
(eds.), Handbook of Industrial Organization, North-Holland, Elsevier, Oxford, vol. 1, 1989,
pp. 357 y 365.
74
Ibidem, p. 365.
105
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3. El debate
A. Introducción
B. Debate Turner-Posner
a. Turner
106
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b. Posner
107
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80
El problema con Price Leadership no es que sea difícil establecerlo, sino que su signi-
ficado es equívoco: puede surgir simplemente porque una de las firmas tenga buen juicio
sobre las condiciones de mercado y los demás defieran a sus decisiones.
81
Participaciones de mercado fijas, mismos precios en subastas, negativa a descuentos en
presencia de mucha capacidad ociosa, anuncios sobre incrementos de precios con mucha
anticipación (sin explicación legítima), manifestaciones públicas sobre lo que se considera
un precio adecuado para la industria, etcétera.
82
Al hacerlo refuta el ejemplo extremo dibujado por Turner: cuando la demanda es de-
creciente y los precios competitivos generarían pérdidas en la industria. En dicho caso,
la colusión expresa sería la única manera en que la industria puede evitar pérdidas en un
periodo de demanda en declive.
83
Un párrafo en otra obra es especialmente relevante: “Oligopolistic interdependence is
not an unconscious state. If tacit collusion can be detected at all in an industry, and can be
proved at trial, there should be no special difficulty in proving that the same practices have
continued despite an injunction against them. The defendants can alter their behavior even
if the behavior was once in their interest. Sanctions for disobedience change the incen-
tives. The question is: Can tacit collusion be proved in the first place?” (Posner, Richard y
Easterbrook, Frank, Antitrust, 2a. ed., 1981, p. 333. Véase, también, “Oligopolistic Pricing
Suits, the Sherman Act and Economic Welfare. A Reply to Professor Markovits”, Stanford
Law Review, vol. 28, núm. 5, mayo de 1976, p. 903, donde Posner hace una defensa
enérgica a su postura.
108
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A. Europa
a. Introducción
84
Posner, Richard A., Antitrust Law, 2a. ed., Chicago-Londres, The University of Chicago
Press, 2001, pp. 55-100.
85
Ibidem, p. 69.
109
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tions with other trading parties, thereby placing them at a competitive di-
sadvantage; (e) make the conclusion of contracts subject to acceptance
by the other parties of supplementary obligations which, by their nature
or according to commercial usage, have no connection with the subject
of such contracts.
b. Casos
86
Joined Cases, 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114-173 Suiker Unie v. Commission
[1975] sr, 1663, párrafos 173 y 174.
87
Caso ICI Caso 48/69, Imperial Chemical Industries, Ltd., (ICI) v. Commission [1972] ECR
619, párrafo 66.
110
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by its very nature, then, a concerted practice does not have all the
elements of a contract but may inter alia arise out of coordination which
become apparent from the behaviour of the participants. …
Therefore, concentration implies a form of cooperation that: (i) pro-
tects the undertakings concerned from the risks of competition; and
(ii) usually becomes apparent from the behavior of the participants (for
example, from parallel conduct with regard to their pricing policy).
88
Joined Cases 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 y 114-173, op. cit.
89
Caso 48/69 Imprerial Chemical Industries, Ltd. ICI v. Commission, op. cit.
90
OJ [1985] L 85/1 [1985] 3 CMLR 474.
111
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91
Joined Cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a
C-129/85, A. Ahlmstrom Osakeyhitio e.a. (Woodpulp) II) [1993]ECR-1-1307, párrafo 71.
92
Suiker Unie and Others v Commission [1975] ECR 1663, Joined Cases 40-48, 50, 54-
56, 111 y 113-114-173, párrafos 173 y 174. En sus palabras: “Under conditions of oligop-
oly, the pricing and output actions of one firm have a significant impact upon [those] of its
rivals. Firms may after some period of repeated actions become conscious or aware of this
fact and without an explicit agreement coordinate their behaviors as if they were engaged in
collusive behavior or a cartel to fix prices and restrict output. The fear that departure forms
such behavior may lead to costly price cutting, lower profits and market share instability
may further create incentives for firms to maintain such an implicit arrangement amongst
themselves. This form of conscious parallel behavior or tacit collusion generally has the
same economic effect as a combination, conspiracy or price fixing agreement. However,
whether or not conscious parallel behavior constitutes an illegal action which is restrictive
of competition is [a]subject of controversy in both competition law and economics. Price
uniformity may be a normal outcome of rational economic behavior in markets with few
sellers and homogeneous products. Arguments have been advanced that the burden proof
must be higher than circumstantial evidence of concerted or parallel behavior and uniform
pricing and output policies. In other words, conscious parallelism in and of itself should
not necessarily be construed as evidence of collusion. The problem arises more from the
nature of the market or industry structure in which firms operate than form their respective
behavior” (las cursivas son nuestras).
112
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c. Explicaciones plausibles
d. Conclusión
93
Abrault, François y Sakkers, Ewoud, Cartels, en Faull, Jonathan y Nikpay, Ali, The EC Law
of Competition, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, p. 775.
113
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B. Estados Unidos
b. Parteaguas textual
c. Jurisprudencia
94
Por ejemplo, en American Tobacco v. United States (328 U.S. 781 [1946]), que versó
sobre anuncios de los incrementos de precio en los que no había un acuerdo expreso sino
conducta en concierto, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos pareció considerar
que la industria de cigarros era culpable de conspirar basado únicamente en su conducta
paralela sobre precios.
95
15 U.S.C. § 1.
96
306 U.S. 208 (1939).
114
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97
Aunque el caso versó sobre una violación al artículo 2 de la Sherman Act.
98
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp, 509 U.S. 209.
99
“Not in itself unlawful” fueron sus palabras.
100
346 U.S. 537 (1954).
115
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101
234 U.S. 600 (1914).
116
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102
561 F.2D434 (3d Cir 1977).
103
495 F.supp.649 (S.D.N.Y 1980).
117
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d. Moraleja
118
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e. Comentario final
5. La solución mexicana
104
Como lo dijo Ball v. Paramount Pictures 169 F2d 317 (3d Cir 1948).
119
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A. Legal
120
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a. Actualización de hipótesis
a) Fijación de precios
i) Precios uniformes.
ii) Fórmulas de precios uniformes.
iii) Precios mínimos.
iv) Precios guía (o target).
v) Precios sugeridos.
vi) Acuerdo sobre parte del precio o un ingrediente del precio.
vii) Descuentos máximos.
viii) Acuerdos sobre otras condiciones de comercio.
ix) Acuerdo sobre la compra de materias primas.
x) Campañas de incremento de precio coordinadas.
xi) Aunque no se establece el precio, sí el momento de su incremento.
105
La enunciación de ejemplos tiene como fuente las experiencias que en lo personal he
conocido, y los casos examinados, nacionales y extranjeros. Sin duda, pueden existir más.
121
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b) Reducción de abasto
c) División de mercados
122
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Otras prácticas que despiertan debate pero que podrían entrar bajo
este rubro son:
i) Boicots.
ii) Prohibiciones de importaciones.
iii) Negativas de trato concertadas.
iv) Mantener a competidores fuera del mercado del cartel.
v) Poner a competidores en desventajas.
vi) Boicot de compromisos inconvenientes.
vii) Intercambio de información delicada.
a) Indicios
Dichos indicios no son los únicos que pueden existir. La literatura eco-
nómica documenta varios más. Sin embargo, son útiles por su efecto
orientador al destinatario de la norma.
123
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Al ser indicios, pueden ser refutados por los agentes económicos inves-
tigados. La ley no dice cómo. Existen varias maneras de hacerlo. Por
ejemplo:107
107
Éstos pueden ser diversos. Por ejemplo, estructura de costo similar, el que (por motivos
diversos) son tomadores de precios, el que existe poco valor agregado por encima de un
insumo que abarca la mayoría del precio final del producto, etcétera.
108
Este argumento tiene como premisa que en Estados Unidos, lugar donde se adoptó
124
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B. Práctica
a. Leche
125
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b. Laboratorios fitosanitarios
c. Gas LP
126
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127
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Aplicando dicho estándar a este caso, la CFC sostuvo que: “El patrón
de las posturas analizadas en el oficio de probable responsabilidad revela
la existencia de un acuerdo colusorio”.118
116
Resolución Baxter, S. A. de C.V. y otros, expediente: IO-03-2006.
117
Ibidem, p. 4.
118
Idem.
128
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COLUSIÓN: RÉGIMEN, PROBLEMAS...
119
Resolución Baxter, S. A. de C.V. y otros, expediente: IO-03-2006, p. 6.
120
Ibidem, p. 7.
129
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FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
1. Bienes homogéneos: que hace que la única variante entre los pro-
ductos sea su precio, facilitando llegar a un acuerdo colusorio;
2. Licitaciones frecuentes: que permiten identificar la dinámica y los
resultados de cada una de ellas con fines de verificar el cumpli-
miento de un acuerdo colusorio;
3. Asignación de un contrato entre varios concursantes, que permite
dividirse el contrato y designar a varios elementos del cártel como
ganadores dentro de una misma licitación, haciendo expedita la re-
partición de ganancias colusorias;
4. Intercambio de información entre participantes, pues contribuye a
verificar desviaciones de las posturas acordadas e instrumentar me-
canismos de sanción entre los miembros del acuerdo en futuras
licitaciones.123
121
Ibidem, p. 4.
122
Ibidem, p. 8.
123
Dada la existencia de medios y canales de comunicación, se acreditó que existió comu-
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C. Lecciones
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Por ejemplo, la evidencia sobre comunicados coetáneos a los hechos.
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A. Motivos de la criminalización
B. Problemas económicos
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La conducta puede ser resultado de colusión tacita (inter alia paralelismo consciente),
o puede ser el resultado de interdependencia económica, en cuyo caso el actuar de los
agentes económicos es inevitable. No hacen más que responder en la forma que más les
conviene ante el terreno que enfrentan.
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FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
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COLUSIÓN: RÉGIMEN, PROBLEMAS...
c. La cárcel es sobre-disuasiva
C. Problemas jurídicos
a. Sobreutilización
135
Me limito a los problemas centrales. Hay quien ha aludido a otras consecuencias,
como lo son su utilización política y estratégica (véase Castañeda, Gabriel, Reforma, 15 de
noviembre de 2009, p. 15).
136
Capítulo “Proportion between Crimes and Punishments”, en Beccaria, Cesare, On Crimes
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FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO
b. Incertidumbre
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COLUSIÓN: RÉGIMEN, PROBLEMAS...
7. comentario final
137
Dado que es la CFC quien puede denunciar por las mismas y una vez que exista un fallo
sobre su existencia, probablemente utilice su discreción para casos extremos de carteles
Hard Core.
137
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ABSTRACT
139
Sumario
1. Introducción
2. Planteamiento
3. Beneficios prácticos y problemática jurídica de los contratos de adhesión
Espectro general de los CA
4. Situación de los contratos de adhesión en relaciones de consumo que no
son competencia registral de la Profeco
5. Principios generales en materia de contratos de adhesión de consumo
A. Principios generales lato sensu
B. Principios generales strictu sensu
C. Principios generales específicos de los CA
D. Principios generales derivados de interpretación doctrinal
6. Propuesta de identificación de cláusulas abusivas en contratos de adhesión
A. Prevenciones preliminares
B. Criterios jurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
C. Criterios metajurídicos de calificación de las cláusulas abusivas
D. Actuación de las instituciones defensoras de los consumidores y usuarios
para hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas
E. Análisis del tema de nulidad e ilicitud de las cláusulas abusivas de los
modelos de CA
7. Conclusiones
1. Introducción
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2. Planteamiento
1
El artículo 4 establecía: “Para los efectos de esta ley se entiende por contrato de ad-
hesión aquellos cuyas cláusulas hayan sido aprobados por alguna autoridad o redactadas
unilateralmente por el proveedor, sin que la contraparte, para aceptarlo, pueda discutir su
contenido”. Al relacionar los términos de este precepto con el artículo 2, que establece que
quedan obligados por la ley, los comerciantes, los industriales y prestadores de servicios,
se concluye que en la original LFPC la competencia de Profeco en materia de CA era muy
amplia e irrestricta, pues no se particularizaba qué tipo de CA podía ser revisado, ni cuáles
proveedores estaban obligados a utilizar CA en sus relaciones de consumo. Además, la ley
no preveía la instauración del RPCA.
2
La SCJN estableció que “el contrato llamado de adhesión supone que de acuerdo con
la doctrina, una de las partes fija las condiciones a que debe sujetarse la otra en caso de
aceptarlo, por ello dicha circunstancia no afecta su validez, ya que no implica la ausencia
de la alternativa para aceptarlo o rechazarlo en forma total o parcial por parte de quien no
interviene en su elaboración, por lo que no puede decirse que la voluntad expresada por
éste se encuentre viciada”. SJF, Octava Época, t. X, tesis 3ª/LVI/92, p. 145, Amparo en
revisión 944/91, 6 de julio de 1992.
En otro criterio de los TCC se estableció que “los contratos de adhesión son definidos
como aquellos cuyas cláusulas han sido redactadas por una autoridad o unilateralmente
por las partes, sin que la contraparte, para aceptarlas, pueda discutir su contenido y se sos-
tiene su naturaleza contractual, partiendo de la definición que ofrece el artículo 1793 del
Código Civil para el Distrito Federal. Así pues, en todo contrato, si bien debe existir libertad
en las partes, esta libertad sólo debe ser para celebrarlo, es decir, para producir o transferir
derechos y obligaciones, o bien, para discutir su contenido o ambas cosas a la vez. De lo
anterior se desprende que los principios fundamentales que rigen la libertad en el contrato
son dos: 1. Libertad de contratar, que existe cuando se tiene la facultad para celebrar o no
celebrar el contrato, así como para escoger a la persona con que se celebró, y 2. Libertad
contractual, que se refiere a la facultad de las partes para convenir en cuanto a la forma y al
contenido del contrato… y habrá contrato cuando existan los dos principios o sólo uno…”,
SJF, Octava Época, TCC, t. I, p. 794, Amparo directo 1477/87, 7 de diciembre de 1987.
En este último criterio lo que hace el TCC es reconocer validez jurídica a los CA, a pesar de
que su característica fundamental es la ausencia de libertad contractual del consumidor —y
142
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CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
por extensión del usuario financiero—. El TCC no entra al fondo del problema de determinar
la validez del CA que contiene cláusulas abusivas o, en todo caso, la consecuencia jurídica
que acarrea para las partes una cláusula abusiva en particular.
3
En general, cinco tesis tienen relación con la obligación de los proveedores de inscribir en
el RPCA los modelos de CA. De manera específica los temas analizados por la SCJN son:
— No violación a la soberanía de los estados en materia registral de los CA;
— Respeto a la libertad de comercio en la obligación legal de registrar los modelos de CA;
— Origen de la obligación de registrar los modelos de CA;
— Efectos de nulidad relativa en caso de no registrar el modelo de CA;
— Reconocimiento a la competencia en la vía administrativa de la Profeco para resolver
las controversias derivadas de los CA.
Es claro que Profeco tiene facultad competencial para calificar como abusiva una cláu-
sula de un CA. Véase el análisis temático desglosado que se hace a cada una de las 13
tesis que se aprobaron con motivo de la resolución del 16 de junio de 2005. Guadarrama
López, E., La protección jurídica de los consumidores en materia inmobiliaria, pp. 189-230.
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4
Por mi parte, creo que la regla general de no injerencia del Estado en materia económico-
empresarial puede tener excepción cuando involucra la afectación de grandes sectores de
la población. Al respecto, adelante formulamos los razonamientos para sustentar un punto
de vista de mayor protección a los consumidores, véase rubro 6.C.
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6
Se alega que más que una crisis del modelo clásico del contrato, lo que hay es una
crisis del modelo de consentimiento, basado en la negociación entre las partes, Lorenzetti,
R., “Concepciones sobre el modelo de contrato”, Derecho privado. Memoria del Congreso
Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, p. 226.
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7
En su momento las relaciones de consumo de carácter financiero y las de préstamo con
mutuo no eran de la competencia de Profeco. Por decisión de política jurídica se determinó
que Condusef conociera de los CA financieros, y que los CA de préstamo con mutuo re-
cayera en la competencia de Profeco (reforma a la LFPC del 6 de junio de 2006). En este
momento, la Profeco está analizando y proyectando la NOM en las materias de telecomu-
nicaciones, de aviación y de suministro de gas.
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8
La aplicación mutatis mutandi del principio penal desarrollado jurisprudencialmente sería
el siguiente: en lo penal “el principio in dubio pro reo… goza de de jerarquía constitucio-
nal… el acusado no está obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa
la comisión de un delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino que
incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los elementos constitutivos del de-
lito y la culpabilidad del inculpado”. Semanario Judicial de la Federación , Novena Época,
TCC, Tesis 1.4º.P.36 P, t. XXV, enero de 2007, p. 2295.
9
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, TCC, t. XXXI, diciembre de 2010, p.
1748, Tesis I.7º.C.154 C.
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10
Se transcribe en lo conducente lo establecido en ambos criterios: “…la inserción de los
entes de las administraciones públicas federal, estatal o municipal como sujetos obligados
de la ley en su calidad de proveedores, no debe entenderse bajo la connotación literal de
la fracción II del indicado artículo 2 (LFPC), esto es, como la persona física o moral que
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12
Ibidem, pp. 226-230.
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14
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, TCC, Tesis I.7º.C.154 C., t. XXXI,
diciembre de 2010, p. 1748.
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A. Prevenciones preliminares
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se cobra como consumo por minuto, las miles de llamadas cuya duración
concluye en segundos o en minutos más segundos. No se puede alegar
imposibilidad tecnológica, simplemente no se está cumpliendo ni garanti-
zando el cumplimiento de lo ofrecido en el contrato.
Otro ejemplo de práctica comercial abusiva se tiene en los contratos
de tiempos compartidos, en que hay un esquema agresivo de ventas, con
ofrecimiento de supuestos obsequios o regalos para conseguir la firma
del consumidor. Empero, cuando éste decide en el plazo de los cinco días
cancelar el contrato,18 el camino para recuperar la cantidad en dinero ini-
cialmente aportada resulta muy tortuoso.
En los casos de prácticas comerciales abusivas suele ocurrir que el
CA es válido, pero hay situaciones excesivas en la práctica comercial y
financiera, que deben considerarse al momento de calificar de abusiva la
cláusula.
Existencia de beneficios económicos excesivos del proveedor. No se
cuestiona el sistema de libre mercado y de no regulación de precios. Sin
embargo, si consideramos que el espíritu de la LFPC y de la LC es que
haya una relación de consumo equilibrada, se debe cuidar el esquema
de sanciones económicas al consumidor por incumplimiento contractual,
cuyo monto debe ser proporcional a la prestación económica principal.
Aunque no es factible la regulación de precios, ello no es impedimento
para exigir al proveedor que derivado del CA no haya lucro excesivo o exor-
bitante. En la actualidad, los esquemas empresariales tienen en las penas
convencionales y en la fijación de las tasas de interés mecanismos para
obtener ganancias desmedidas. Aquí es donde se requiere precisar que
si bien es libre la determinación de los intereses derivados del contrato,
éstos no pueden estar por encima de manera desproporcionada, a lo que
se establece en el mercado bancario y financiero.
Es cierto que no se puede fijar por concepto de ganancias una cifra
máxima o una cantidad numérica específica o un porcentaje determina-
do, pero ello no impide calificar de excesiva la obtención de ganancias en
18
Es lo que se denomina como derecho de desistimiento del consumidor. Véase Costas
Rodal, L., Los derechos de aprovechamiento por turno, pp. 131-134. Esta autora realiza
un análisis de la directiva comunitaria y la incorporación en la ley española. Destaca en un
comparativo con la legislación mexicana que el plazo para ejercer el derecho de desisti-
miento sea de diez días en Europa y sólo de cinco días en nuestro país.
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19
En los casos de registro voluntario de modelos de CA se aplican las disposiciones legales
previstas para los modelos de registro obligatorio. Si bien no hay precepto que lo establezca
de manera expresa, lo cierto es que sería ilógico suponer que se registran sólo para os-
tentarse frente a consumidores, pero no asumen ninguna consecuencia jurídica en cuanto
a obligaciones derivadas del registro, por ejemplo, utilizar en la práctica un modelo de CA
distinto al que fue registrado. En ese sentido, la Profeco hace el análisis del clausulado de
un modelo de CA de registro voluntario con el mismo rigor jurídico que uno de registro obli-
gatorio. Esa debe ser la interpretación del artículo 88 de la LFPC. Cfr. Guadarrama López,
E., La protección…, op. cit., p. 139.
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20
El precepto refiere a las cláusulas que impliquen o puedan implicar prestaciones des-
proporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas o que
conlleven altas probabilidades de incumplimiento.
21
El precepto enumera seis supuestos: I. Permitan al proveedor modificar unilateralmente
el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones; II. Liberen al
proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato;
III. Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad
civil del proveedor; IV. Prevengan términos de prescripción inferiores a los legales; V. Pres-
criban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se
promuevan contra el proveedor; y VI. Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de
esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.
22
El precepto establece dentro de las características de los CA que sus cláusulas no violen
las disposiciones legales. Sin embargo, con un criterio analógico, la disposición se aplica
a la normatividad relacionada con la materia a que se refiere el contenido del contrato en
específico.
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23
Para determinar la nulidad de una cláusula se siguen las reglas de las nulidades pre-
vistas en el artículo 1812 y ss. del CCF. Por supuesto, la nulidad de una cláusula puede
repercutir en la nulidad del contrato.
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26
La decisión legislativa recae en la segunda opción. En efecto, el artículo 47 del RLFPC
establece: “A las disposiciones o cláusulas en los contratos que debiendo registrarse no
hayan sido registrados y que contravengan los intereses o derechos de los consumidores,
les será aplicable lo dispuesto por el artículo 87 segundo párrafo de la Ley”.
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a ciertas cláusulas del contrato que sean contrarias a los intereses que la
ley protege a los consumidores.
7. Conclusiones
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RESUMEN
El autor analiza el régimen de contratación que se realiza en Petróleos
Mexicanos y el desarrollo de todos sus proyectos productivos en el marco
de dos leyes: la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
Mismas (LOPSRM), y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios
del Sector Público (LAASSP). Expande la discusión al tipo de contratos
que se considerarían “contratos riesgo” o esquemas de la llamada “renta
petrolera” y se refiere al número de “cláusulas exorbitantes” que en los
mismos se pueden incluir. Al precisar la nueva libertad contractual de Pee-
mex, analiza su régimen de contratación administrativa y su conversión a
contratos de derecho privado.
PALABRAS CLAVE: contratos administrativos, contratos civiles.
175
ABSTRACT
The author analyzes the contracting practices that Petróleos Mexicanos
and the development of productive ventures under two new laws: the Pu-
blic Works and Related Services Law (LOPSRM), and the Acquisitions, Lea-
sing and Services of the Public Sector Law (LAASSP). The author expands
the discussion to “risk contracts” or outlines of the “oil rent” and refers to
the number of “exorbitant clauses” that may be found in them. By surve-
ying the new contractual freedom of Pemex, he analyzes the new adminis-
trative procurement regime and its conversion into private law contractual
forms.
KEY WORDS: government contracts, civil contracts.
Sumario
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1
Para revisar el alcance del concepto de actividades sustantivas de carácter productivo
véanse los artículos 3o. y 4o. de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el
Ramo del Petróleo.
178
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2
Cfr. Artículos 1o., tercer párrafo, de la LOPSRM, y 1o., tercer párrafo, de la LAASSP.
179
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3
Publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 2010.
4
Senado de la República. Dictamen de las Comisiones Legislativas de Energía y de Estu-
dios Legislativos a las Iniciativas del presidente de la República y de diversos legisladores
sobre la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos, la Ley Federal de Entidades Paraestatales,
la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. 20 de octubre de 2008, p. 6.
5
Posteriormente a su publicación en el Diario Oficial de la Federación, se entró en un
periodo de incertidumbre, donde Pemex decidió no comenzar la aplicación de las DACs en
180
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la contratación por parte de sus subsidiarias, hasta que quedaran instalados los Comités
de Adquisiciones de las propias subsidiarias. Dicha incertidumbre, sin embargo, concluyó
recientemente con la instalación de los Comités y la entrada en vigor, ahora sí en definitiva,
del nuevo marco normativo.
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6
Tesis aislada IX/2001. Juicio ordinario civil federal 1/2000. Jesús Guillermo Puente Cu-
tiño. 20 de febrero de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: Genaro David Góngora
Pimentel. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: Silverio Rodríguez Carrillo.
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7
Tesis P. IX/2001. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIII,
abril de 2001, p. 324.
8
Véase Amparo en revisión 159/2000. Krysde, S. A. de C. V. 10 de enero de 2001. Cinco
votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Martha Llamile Ortiz Brena. CONTRATOS ADMI-
NISTRATIVOS DE OBRA PÚBLICA. EL ARTÍCULO 40, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY DE ADQUISICIONES Y OBRAS
PÚBLICAS (ABROGADA POR EL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DE LA LEY DE ADQUISICIONES, ARRENDA-
MIENTOS Y SERVICIOS DEL SECTOR PÚBLICO, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 4
DE ENERO DE 2000), QUE FACULTA A LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FE
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PEMEX Y SU NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN...
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187
RESUMEN
Hoy en día, somos testigos del surgimiento paulatino de nuevos tipos de
arrendamiento de cosas que nos trasladan del tradicional proverbio ro-
manista res mobilis res vilis (cosa movible, cosa inservible) a la figura del
renting, cuya resonancia económica, jurídica y social halla campo fértil en
el ámbito del equipamiento industrial, los contratos y los servicios. El ren-
ting es un sistema que en sus diferentes modalidades ha de experimentar
—en un futuro cercano— un incremento notable, impulsado, desde luego,
por las buenas condiciones macroeconómicas que hoy en día vive nuestro
país. Este contrato ha sido importado de Estados Unidos a Europa y quizá
dentro de poco a Latinoamérica. En el derecho mexicano no tiene un equi-
valente, aunque el contrato de arrendamiento de cosas (leasing operativo)
es una figura bastante cercana que se ha venido utilizando en la renta de
maquinaria e instrumental de muy distinta índole.
¿Por qué debería rentar equipo en vez de comprarlo? Porque un arrenda-
miento evita que usted se quede con equipo obsoleto, porque le permite
mantener libres otras líneas de crédito, etcétera. Varias, pues, son las
ventajas económicas, financieras, laborales y fiscales que sugieren su im-
plementación entre nosotros. Sabemos, claramente, que no se trata de
una operación de adquisición de un automóvil, sino de un arrendamiento
o alquiler con un conjunto de peculiaridades relevantes.
Este ensayo explica que el renting es un contrato atípico, con peculiari-
dades propias que lo diferencian de otros arrendamientos de cosas, por
eso es que hacemos referencia a distintos aspectos como concepto, ele-
mentos personales, reales, formales y temporales, funcionamiento, ca-
racterísticas, modalidades, distinción con otras figuras jurídicas afines y
sus ventajas.
PALABRAS CLAVE: alquiler, arrendamiento financiero, arrendamiento operati-
vo, bienes de capital, bienes de equipo, bienes instrumentales, maquina-
ria, ofimática, renta, renting.
ABSTRACT
Today, we witness the gradual emergence of new types of leases, that take
us away from the traditional roman adage res mobilis res vilis (movable
thing, useless thing) and bring us closer to a new form of renting, whose
economic, legal and social repercussions are welcome in the ambit of in-
dustrial suppliers, contracts and services. Renting is a system that in its
various forms shall experience —in the near future— a significant increa-
se, driven, of course, by the favorable macroeconomic conditions prevaling
today in our country. This contract has been imported from the U.S. into
Europe and perhaps soon will arrive to Latin America. Mexican law has no
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CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE RENTING
KEY WORDS: renting, financial lease, operating lease, capital goods, equip-
ment, machinery.
Sumario
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PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA
1
Galgano, “La categoria del contratto alle soglie del terzo millenino”, Contratto e impresa,
Padua, núm. 2, 2000, p. 919.
2
En España, los estudios científicos sobre el tema comienzan a aparecer hasta mediados
de los noventa, coincidiendo con el desarrollo real de esta actividad: Astorga Sánchez, J. A.,
1995; Fernández Inglés, J., El renting de bienes muebles, 1995; Pérez López, E., Contrato
de renting, 1997.
190
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3
Cogorno, E. G., Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Argentina, Eds.
Meru, s. f., p. 112. Otros autores asignan estos antecedentes, originalmente, al contrato
de arrendamiento financiero, con la advertencia de que en la actualidad se practican bajo
el contrato de renting; cfr. Lavalle Cobo, J. E. y Pinto, C. A., Leasing mobiliario, Buenos
Aires, Astrea, 1982, p. 3.
4
El contrato de renting, Salamanca-Coimbra, 2009, p. 38.
5
Ibidem, p. 40.
191
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2. Concepto
6
Astorga Sánchez, J. A., “El renting: aspectos fiscales y contables”, en http://empreses.
192
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193
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por contrato, estando a cargo del arrendador la conservación y el mantenimiento del bien
alquilado, y en el que en ocasiones, el arrendador pone a disposición del arrendatario los
medios humanos para la explotación, repercutiendo en el alquiler los constes derivados de
este servicio”. De ahí que, constituya una puesta a disposición por parte del empresario
de renting a sus clientes de bienes de equipo o mejor, bienes de producción mediante el
alquiler, por un período de tiempo que, a diferencia del leasing, suele ser corto. Según el
Diccionario de economía y finanzas (Sabino Carlos, Diccionario de economía y finanzas,
Caracas, Ed. Panapo, 1991), bienes de producción son “aquellos cuya utilidad consiste en
producir otros bienes. Son así bienes de producción las máquinas y otras instalaciones que
permiten organizar procesos productivos que resultan en la creación de mercancías. Cuan-
do se adquieren bienes de producción se efectúa una inversión, pues se destina capital a la
compra de objetos con el propósito de realizar actividades productivas y no de consumirlos
por la utilidad que estos tengan por sí mismos”.
9
Pérez Gurrea, R., “Hacia una nueva tipología locativa: arrendamiento de bienes muebles,
renting o leasing operativo, especial estudio de sus caracteres esenciales”, RCDI, año
LXXXV, núm. 711, enero-febrero de 2009, p. 511. Esta autora añade que el renting “impli-
ca un arrendamiento mobiliario duradero con servicios que nos llevan a configurarlo como
un contrato de arrendamiento complejo, en el que es esencial la conexión causal entre la
cesión locativa y la prestación de servicios”. “En el renting, que algunos también llaman
leasing operativo, parece que la sociedad de leasing cede el uso de determinados bienes
muebles (automóviles, aeronaves, maquinaria agrícola…) por un período breve de tiempo,
determinado, y cierto precio que se determina teniendo en cuenta el tiempo de duración
del contrato, el tiempo de utilización del bien, el kilometraje realizado… No se incorpora al
contrato la opción de compra y, por tanto, se trata de un arrendamiento puro y simple”; cfr.
Vara de Paz, N., “Naturaleza y régimen jurídico del contrato de leasing”, Revista de Derecho
Bancario y Bursátil, España, año XX, octubre-diciembre de 2001, p. 194.
10
Barreneche et al., Los contratos más utilizados en la empresa, España, Deusto, 2000,
p. 211.
194
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11
Casualmente, en la jurisprudencia mexicana encontramos una tesis aislada, en la que
tan sólo menciona el nombre de renting sin mayor referencia o comentario respecto de
dicho contrato: Amparo directo 562/2007. Arenas y Gravas Xaltepec, S. A. 11 de octubre
de 2007. Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
diciembre de 2007, t. XXVI, p. 1673.
12
SAP La Coruña núm. 131/2003, 1o. de abril, JUR 2003\ 228267. SAP Sevilla núm.
369/2004, 6 de septiembre, JUR 2004\ 293145.
13
Sentencia Juzgado 1a. Instancia Santander (núm. 3), 31 de mayo de 2003, AC
2003\943. SAP Orense, núm. 404/2002, y 18 de diciembre, JUR 2003\78256. SAP La
Coruña núm. 218/2004, 30 de junio, JUR 2004\ 270965. SAP Cádiz, 17 de marzo 2003,
JUR 2003\ 158400; cit. por Martínez Cañellas, op. cit., p. 3.
14
SAP Madrid, 15 de junio de 1997, Revista Europea de Derecho, 1997, p. 2724, afirma
que en el renting “a diferencia de lo que sucede en el leasing, la entidad arrendadora no
realiza función mediadora y financiera, sino que cede temporalmente los equipos mediante
unas cuotas que retribuyen exclusivamente el uso, sin anticipar el precio, pues la finali-
dad es arrendaticia y no un medio de adquisición de los bienes”. En el mismo sentido,
SAP Orense núm. 404/2002, 18 de diciembre, JUR 2003\ 78256, SAP La Coruña, núm.
84/2007, 27 de marzo, AC 2007\1561; cit. por Martínez Cañellas, loc. cit.
15
STS, núm. 11/2000, 19 de enero, RJA 2000\139. Obiter dicta, identifica renting
con leasing operativo, diferenciándolo del leasing financiero. Así en el leasing operativo
–—“renting”— “la sociedad de leasing, asume el riesgo de la inversión, ya que su finalidad
es ceder única y exclusivamente el uso de lo adquirido”. SAP Cantabria núm. 380/2004, 27
septiembre, JUR 2004\286625, distingue el leasing del “leasing operativo-renting”. SAP
195
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3. Elementos
A. Personales
Asturias núm. 268/2004, 13 julio, JUR 2004\196668, identifica renting con leasing opera-
tivo, mencionando la STS 10 de abril de 1981, que señala que en el “leasing operativo…
la entidad arrendadora afronta el riesgo técnico prestando los servicios de mantenimiento y
asistencia”. SAP Zaragoza, 14 de diciembre de 1993, AC 1993\2377, diferenció el renting,
del leasing operativo y del leasing financiero. SAP Madrid, núm. 405/2007, 20 de junio,
EDJ 2007/123102, diferencia entre renting y arrendamiento operativo; cit. por Martínez
Cañellas, loc, cit.
16
Audiencia Provincial Barcelona (Sección 4a.), 28 de marzo de 2001, AC 2001\1811,
sentencia que define el contrato de renting para centrar el objeto del debate litigioso (la re-
solución de un contrato de renting relativo a un Audi A6); cit. por Martínez Cañellas, loc. cit.
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B. Reales
17
García Solé y Gómez Gálligo, Derecho de los bienes muebles, financiación y garantías en
la contratación mobiliaria, Madrid, Marcial Pons, 2002, pp. 102 y 198.
18
Ferruz Agudo et al., “El renting como nueva alternativa de financiación”, Revista Estra-
tegia Financiera, España, núm. 173, 2001, p. 49; Pérez López, E., “Negocios fiduciarios
en derecho mercantil. Contrato de factoring, contrato de renting, contrato de suministro,
contrato estimatorio”, Contratos mercantiles especiales, dirigido por Villagómez Rodil, A.,
Madrid, 1977, p. 298; Rodríguez Rivas, J., “Las ventajas de operar con renting”, Revista
Estrategia Financiera, España, núm. 195, 2003, p. 54.
197
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C. Formales
Conocido es que el artículo 2406 del Código Civil Federal dispone que
el contrato de arrendamiento sea por escrito, lo cual es aconsejable por
razones de prueba, con o sin intervención de fedatario público (artículo
2344, CCF). Ahora bien, los artículos que regulan el arrendamiento de
bienes muebles (artículos 2459-2477 del CCF) no establecen formali-
19
Medina de Lemus, M., “Contrato de renting”, Instituciones del mercado financiero-con-
tratos bancarios, Madrid, SOPEC, 1999, pp. 876 y 877. El artículo 1545 del Código Civil
español expresa clara y precisamente que “los bienes fungibles que se consumen con el
uso no pueden ser materia de este contrato” (de arrendamiento, por supuesto). Arce Gar-
gollo, Contratos mercantiles atípicos, 4a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 181.
20
Vara de Paz, “El llamado contrato de renting”, La contratación bancaria, Madrid, Dykin-
son y Registradores de España, 2007, p. 939.
198
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dad alguna, por lo que podría entenderse que rige la libertad de forma
que consagra el artículo 1832 del CCF para los contratos en general;
sin embargo, sería recomendable que constase por escrito y se ratificase
ante notario o corredor al igual que acontece con el contrato de leasing,
según dispone la LGOAAC (artículo 25, párrafo 3o.) y el Código Fiscal de
la Federación (artículo 15, párrafo 2o. y 25). También puede verificarse a
través de medios y soportes electrónicos como Internet. Desde luego que
si el objeto del contrato fuera un bien inmueble procede su inscripción el
Registro Público de la Propiedad (artículos 2446, párrafo 2o., 2448-G,
3042, fracción III, CCF; artículos 54 y 62, fracción I, del Reglamento al
Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal).
D. Temporales
4. Funcionamiento
21
Ibidem, p. 113.
199
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6. Modalidades
200
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A. Renting de duración
22
Seguimos a Correira en esta categorización del renting, op. cit., p. 51.
23
En un principio, la corta duración era de noventa días (ocasionalmente ciento ochenta),
por ser el período normal para el deudor de vender los productos y así poder pagar al acree-
dor, véase Soarez Martínez, Economía política, 9a. ed., Coimbra, Almedian, 2001, pp. 666
y 667. Poco a poco se han ido extendiendo estos plazos hasta hacer que coincidan con la
duración de un ejercicio fiscal, es decir, un año (véase Corrales Romeo, J. A. y J. García-
barbón C., Sociedades de financiación, leasing y factoring, Madrid, Civitas, 1991, p. 42).
Hay también quien alarga dicho plazo hasta dos años.
24
Corrales Romero, ibidem, Coillot (El leasing, 4a. ed., Madrid, 1979, p. 32) apunta
que “las autoridades monetarias, y tras ellas los bancos, han aportado, poco a poco, a
la financiación de las inversiones de equipamiento una institución especial: el crédito a
medio plazo, con una duración generalmente limitada a cinco años”. También García Solé
y Gómez Gálligo (op. cit., p. 33), quienes, sin embargo, consideran que “se define (tauto-
lógicamente) el medio plazo como aquel en el que acaba el corto y el largo como el plazo
que excede el medio”.
25
Como explican Cooter y Ulen (Derecho y economía, México, FCE, 1998, p. 46), el corto
y largo plazo no corresponden al tiempo del calendario. Por el contrario, se definen en tér-
minos de los insumos de la empresa, o sea de sus inversiones.
201
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26
“La location de biens d’Equipement ou Leasing”, Recueil Dalloz Sirey, 1964, 17éme
cahier-chronique, pp. 97 y ss. Véase también De Nova, G., “Il contratto de leasing”, Col-
lana di Diritto ed Economia, Milán, Giuffré, núm. 1, 1985, pp. 3 y 4; Fernández Fernández,
M. C., “El leasing frente al pacto comisorio: su vulneración por la modificación que la Ley
1/2000 ha introducido en la Ley de ventas de bienes muebles a plazos”, Revista de Dere-
cho Mercantil, España, núm. 239, 2001, pp. 201-226.
27
Astorga Sánchez, J. A., El leasing desde el punto de vista del arrendatario, ASNEF, 2000,
p. 49.
28
García Solé, op. cit., p. 99.
29
Martínez Canellas, El contrato de renting, p. 19.
30
Loc. cit.
202
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B. Renting de vehículos
C. Renting de equipamiento
Éste tiene lugar en todo tipo de bienes de uso duradero (equipos de tele-
comunicaciones, equipos informáticos, copiadoras, maquinaria...) El plazo
máximo, en el caso de España, está fijado en cinco años y, al igual que
en el renting de vehículos, el arrendatario puede decidir si reemplaza los
equipos objeto del renting o si renueva el contrato.
En ambos supuestos se puede solicitar la cancelación anticipada por
parte del cliente, sin embargo, éste habrá de pagar una penalización que
variará en función de la entidad y que en el caso del renting de vehículos
puede alcanzar el 50% del precio convenido entre la fecha de cancela-
ción y la terminación acordada inicialmente. Por otro lado, en este tipo de
renting puede ser que la compañía condicione la cancelación anticipada
a la realización de un renting sobre un equipo de mayores prestaciones o
dimensiones.
203
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Sin duda, existe proximidad entre las dos especies contractuales como mo-
dos de adquirir la propiedad de un bien como disyuntiva de pago al con-
tado. Sin embargo, se diferencian si tomamos en cuenta otros aspectos,
por ejemplo, en lo referente al momento de la transmisión de la propiedad
del bien, que ciertamente tiene lugar en la compraventa a plazos, pero no
necesariamente en el renting, salvo que se practique la opción de compra,
y esto sólo en la etapa terminal de este último contrato.32
Además, en la compraventa a plazos el traspaso de la propiedad se rea-
liza automáticamente al cubrir el monto de la última renta, mientras que
en el renting acontece en virtud de un acto jurídico de opción de compra.33
31
Campos Diogo Leite de, A locaçao financiera, Lisboa, Lex, 1994, p. 25.
32
Correia Ramírez, op. cit., p. 207.
33
Campos, “Nota sobre la admissibilidade da locaçao financiera restitutiva (leaseback)
204
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B. Renting y arrendamiento-venta
no direitto português”, ROA, 1983, p. 781. Rodríguez Martínez, J. D., “El contrato de
compraventa de bienes muebles a plazos”, en Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.), Contratos
mercantiles, Navarra, Aranzadi, 2001, p. 133.
34
Rolin, S. (Le lesing nouvelle techique de financement, Verviersm, Gérard & C°, 1970, p.
61) se refiere a una operación de venta final cierta.
35
Op. cit., p. 208.
36
En principio —expresa Duarte— (Rui Pinto, Escritos sobre leasing e factoring, Portugal,
Cascais, Principia, 2001, pp. 172 y 173) si en un contrato no se conviene la prestación
de servicios complementarios estamos delante de un contrato de arrendamiento de larga
duración. Si se acuerda la prestación de servicios como el mantenimiento y la reparación,
205
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206
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Así que:
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mercado financiero-contratos bancarios, Madrid, SOPEC, 1999, p. 861) reitera que “la
semejanza fonética en español de los términos leasing y renting, y la circunstancia de que
ambas instituciones versen frecuentemente sobre el mismo tipo de objetos, ha podido
acaso generar alguna confusión”.
42
En México la arrendadora financiera debe estar constituida como Organización Auxiliar
de Crédito autorizada por la Secretaría de Hacienda para desarrollar dicha actividad (artícu-
los 3o., fracción II, y 5, LGOAAC). La fracción II del artículo 3o. ha sido derogada mediante
Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 2006, pero seguirá vigente hasta el 18
de julio de 2013, y el párrafo 1o. del artículo 5o. fue reformado por Diario Oficial de la
Federación del 18 de julio de 2006, pero seguirá vigente hasta el 18 de julio de 2013. De
ahí que, actualmente, el arrendamiento financiero es objeto de una doble regulación: la Ley
General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito y la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito, artículos 408 y ss. Sobre el tema véase Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, enero de 2008, t. XXVII, p. 2758, TCC, T. A.
43
En Italia, el leasing operativo (locazione finanziaria) es equivalente al renting. En el mis-
mo sentido se expresa De la Sierra Flores Doña, M., “El leasing financiero internacional en
el Tratado Unidroit”, en http://eprints.ucm.es/1533/1/PA_LHDuque.pdf, p. 5, capturado el
26 de octubre de 2010.
44
Medina de Lemus, M., “El contrato de renting”, en Sánchez Calero, F., Jornadas sobre
productos financieros,Madrid, Universidad Complutense, 1994, p. 82.
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48
Cfr., entre otros, Arce Gargollo, J., Contratos mercantiles atípicos, 4a. ed., México, Po-
rrúa, 1997, p. 181; Huerta Ríos, E. et al., Arrendamiento financiero, 4a. ed., México, Insti-
tuto Mexicano de Contadores Públicos, A. C., 1999, p. 34; Buret, P.H. et al., Le Crédit Bail
ou Leasing, Rennes, Centre Régional d’Etudes et de Formation Economiques, s. f., p. 15.
49
Correira, op. cit., p. 210.
50
De acuerdo con Arce Gargollo, op. cit., p. 203; Díaz Bravo, Contratos mercantiles, Méxi-
co, Harla, 1983, p. 92 ch); Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, 7a. ed., Madrid,
Tecnos, 1987, p. 423. En contra Coillot, J., El leasing, Madrid, Mapfre, s. f., 187. Dauphin,
S. (“L’essor de la location longue durée: un contrat de location-service”, en CCC, Editions du
Juris-Classeur, 7éme Année, núm. 2, 1997, p. 4) reitera que en el crédito-bail y en el arren-
damiento con opción de compra, esa opción es un elemento sustancial, siendo los servicios
complementarios elemento meramente natural o accidental. Mientras que en el contrato de
renting la cesión temporal y los servicios complementarios, particularmente en lo atinente al
mantenimiento y a la reparación de los bienes arrendados, devienen elementos sustanciales.
51
Arce Gargollo, op. cit., p. 203. Es oportuno señalar que la Convención de UNIDROIT
sobre el Arrendamiento Financiero Internacional de 1988, regula tanto el arrendamiento
financiero como el renting, independientemente de que el arrendatario tenga o no la opción
(artículo 1.3).
52
Vara de Paz, “Naturaleza…”, cit., p. 197.
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53
Por su parte, Garrigues (Curso de derecho mercantil, 6a. ed., Madrid, 1974, t. II, p. 97)
refiere que el valor de opción se denomina residual “en cuanto que su cálculo viene dado
por la diferencia entre el precio originalmente pagado por la sociedad de arrendamiento
financiero (más los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa
sociedad”.
54
Correira, op. cit., p. 211.
55
El artículo 2412, fracción II, del Código Civil Federal impone al arrendador la obligación
de hacer todas las reparaciones necesarias para conservar las cosas en condiciones de ser-
vir para el uso a que han sido destinadas. “Pero en el leasing esto no puede suceder, dada
la finalidad del contrato y la posición de las partes. Una sociedad financiera no dispone de
personal especializado que se dedique a hacer reparaciones en las máquinas o herramien-
tas que utilicen quienes han contratado con ella”; Véase Puig Brutau, Fundamentos de de-
recho civil, t. II, vol. I, “Doctrina general del contrato”, Barcelona, Bosch, 1978, p. 462. En
efecto, el artículo 29 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito
asigna a la arrendataria la obligación de conservar los bienes en el estado que permita el
uso normal que les corresponda, a dar mantenimiento necesario para este propósito y, con-
secuentemente, a hacer por su cuenta las reparaciones que se requieran, así como adquirir
las refacciones e implementos necesarios, según se convenga en el contrato. Amén de que
la arrendataria debe servirse de los bienes solamente para el uso convenido, o conforme a
la naturaleza y destino de éstos, siendo responsable de los daños que los bienes sufran por
darles otro uso, o por su culpa o negligencia, o la de sus empleados o terceros.
56
En opinión de Medina Lemus, “éste es uno de los puntos cruciales de la distinción entre
ambas categorías contractuales…” (op. cit., p. 889).
57
Bastantes de las diferencias que aparecen en el cuadro comparativo han sido proporcio-
nadas por Martínez Cañellas, El contrato de renting en el derecho español, Universidad de
las Islas Baleares, en http://works.bepress.com/anselmo_martinez_canellas/doctype.html.
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58
Véase www.Sacampus.com; capturado en 2010.
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9. Anexos
CONTRATO DE RENTING59
REUNIDOS
59
La fuente del esquema gráfico en su utilización con automóviles es: http://www.abanfin.
com/modules.php?tit=renting&name=Manuales&fid=ff0bcag, capturado el 25 de octubre
de 2010. La fuente del formato es: www.todalaley.com/mostrarFormularioII20.htm, captu-
rado el 27 de octubre de 2010. Un estudio de 12 contratos de renting de vehículos de la
revista de Ausbanc, Mercado de dinero, España, 8 de junio de 2000, p. 8, indica que las
cláusulas generalmente incluidas como servicios complementarios al arrendamiento son la
de mantenimiento, pago del impuesto de matriculación, seguro a todo riesgo, y asistencia
en carretera.
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pública autorizada por el Sr. ..., Notario de ... con fecha de ... de ... de ...,
a partir de ahora arrendador, de una parte;
Sr. ..., gerente de la empresa ..., constituida en escritura pública otor-
gada ante el Sr. ..., Notario de ..., e inscrita en el Registro Mercantil con
fecha de ... de ... de ..., libro ..., tomo ..., folio ..., con núm. ..., y con
domicilio social en ..., calle ..., con poderes de representación conforme
a escritura pública autorizada por el Sr. ..., Notario de ... con fecha de ...
de ... de ..., a partir de ahora arrendatario, de otra parte;
Acuerdan celebrar el presente CONTRATO DE RENTING, con base en las
siguientes,
ESTIPULACIONES
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De una parte,
Sr./ Srartículo ………………………………………… en representación y
en su calidad de ………………………. con domicilio en ……………………..,
calle …………………. nº …. y con núm. ……………………., (el arren-
dador)
Y de otra,
Sr./Srartículo ………………………………………… en representación y
en su calidad de ……………………, con domicilio en ……………………..,
calle …………………. nº …. y con núm. ……………………. (en adelan-
te, el arrendatario).
Ambas partes se reconocen mutuamente capacidad jurídica suficiente
para intervenir en este acto, así como el carácter y representación con que
respectivamente lo hacen y, al efecto,
220
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EXPONEN
CLÁUSULAS
I. OBJETO
El presente contrato tiene por objeto regular la relación jurídica entre las
partes a la hora de establecer los términos del arrendamiento de equipos
y bienes informáticos con mantenimiento que presta el arrendador y en
los que tiene interés el arrendatario para utilizarlos en (INDICAR EL FIN PARA
EL QUE VAN A SER UTILIZADOS), a cambio de una contraprestación económica,
tal y como se fija en los términos de este contrato.
221
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así como para el traslado en su caso de los equipos al fin del presente
contrato.
El arrendatario facilitará al arrendador toda la información que fuera ne-
cesaria para que el arrendador pueda prestar sus servicios, eximiendo de
cualquier responsabilidad a este en el caso de que se produjeran retrasos
en la misma por dicha causa.
El arrendatario se compromete a respetar y proteger los equipos, que
pertenecen y son propiedad del arrendador, estableciendo para ello las
medidas organizativas y técnicas que resultaran necesarias, y a no ceder,
subarrendar, facilitar o permitir el acceso por ningún medio a cualquier
tercero sin el previo consentimiento expreso y por escrito por parte del
arrendador.
En ningún caso el arrendatario dará un uso abusivo, que objetivamente
facilitara su deterioro o que por cualquier circunstancia fuera distinto a las
finalidades típicas descritas en el presente arrendamiento. El arrendatario
se hace exclusivo responsable de todos los daños, perjuicios o responsa-
bilidades que pudieran producirse o derivarse de dichas actividades.
El arrendador es el único responsable de la modificación o actualización
de los equipos, por lo que el arrendatario se abstendrá de llevar a cabo
cualquier acto de modificación o actualización de los mismos sin el con-
sentimiento expreso y por escrito del arrendador.
El arrendatario se compromete a embalar y dejar los equipos listos para
su traslado al momento de extinción del presente contrato, y permitirá al
arrendador acceder a las instalaciones a fin de permitir el traslado de los
equipos.
223
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PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA
El precio a abonar por parte del cliente como pago por la prestación
del servicio prestado equivale a ……………… $ (……………pesos). Este
precio no incluye el IVA.
Dicha cantidad será abonada mediante domiciliación banca-
ria en la cuenta ………………………………………… de la entidad
………………………………………….
El arrendatario se obliga a prestar una garantía de forma expresa, me-
diante aval, depósito o seguro de caución, por un importe de dos mensua-
lidades, para asegurar el posible impago o incumplimiento contractual. Di-
cha garantía se mantendrá durante el tiempo de realización del contrato.
VI. RESPONSABILIDAD
224
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CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE RENTING
VII. COMUNICACIONES
225
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PEDRO ALFONSO LABARIEGA VILLANUEVA
Todas las cláusulas o extremos del presente contrato deben ser interpre-
tadas de forma independiente y autónoma, no viéndose afectadas el resto
de estipulaciones en caso de que una de ellas haya sido declarada nula por
226
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CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO DE RENTING
El presente contrato entra en vigor, con toda la fuerza de obligar a las par-
tes, a partir de la fecha de firma del mismo. Ambas partes acuerdan que
el presente contrato surte todos sus efectos jurídicos a partir de la firma
del mismo.
XIII. JURISDICCIÓN
227
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ABSTRACT
The consolidation in Mexico of a securities market for mid-sized compa-
nies has been sought for several years by the stock exchange authorities,
but it was not until two years ago that these companies were given entry
to the market. This consolidation is being generated by several factors.
Among them may be mentioned the participation of institutional investors,
regulatory changes and the interest of midsize businesses, financed with
funds from the investing public. This article discusses such new emerging
securities market and the factors contributing to its consolidation.
229
Sumario
1. Introducción
2. Consolidación de un mercado intermedio de valores
A. Antecedentes regulatorios
B. Tendencia internacional
C. Apertura actual
3. Conclusiones
1. Introducción
230
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
Los autores del presente análisis sostienen que este fenómeno está
siendo causado por los siguientes factores: i) cambios regulatorios, en vir-
tud de que las autoridades entienden la importancia de que el mercado de
valores y, en particular, el mercado de capitales tenga un mayor número
de participantes; ii) interés por parte de inversionistas institucionales de
participar en proyectos de inversión de largo plazo, y iii) interés de las em-
presas medianas en dejar atrás sus estructuras de gobierno familiar para
establecer normas de gobierno corporativo a cambio de financiamiento
público.
El presente artículo tiene como objeto estudiar y explicar este fenóme-
no de consolidación del mercado intermedio de valores.
A. Antecedentes regulatorios
a. Sincas
Las sociedades de inversión son aquellas que tienen como objeto la ad-
quisición y venta de activos objeto de inversión con recursos provenientes
de la colocación de las acciones representativas de su capital social en-
tre el público inversionista, así como la contratación de los servicios y la
realización de las demás actividades previstas en la Ley de Sociedades de
Inversión.1
1
El artículo 2, fracción I, de la Ley de Sociedades de Inversión define a los activos objeto
de inversión como “los valores, títulos y documentos a los que les resulte aplicable el ré-
231
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MARTÍNEZ VELASCO / SÁNCHEZ PÉREZ
Al respecto, cabe señalar que las Sincas fueron creadas como un tipo
de sociedad de inversión cuyo objeto es la inversión en activos objeto de
inversión, tales como acciones o partes sociales, obligaciones y bonos a
cargo de empresas que promueva la propia Sinca y que requieran recursos
a mediano y largo plazo.
El capital mínimo pagado de las Sincas no puede ser inferior a la can-
tidad de un millón de pesos, el cual deberá estar íntegramente suscrito
y pagado en efectivo. Asimismo, deben mantener un capital contable no
inferior a un millón de pesos.2
Las Sincas no han cumplido su objetivo. Algunos autores consideran
que, por su naturaleza, debieron ser vehículos de inversión limitados a in-
versionistas institucionales y calificados, en oposición a un vehículo de in-
versión disponible para el gran público inversionista y regulado como tal.3
Asimismo, se piensa que no cuentan con un marco regulatorio que
incentive la inversión de capital de riesgo y, por ello, dicha figura no ha
podido cumplir su objetivo, lo cual es demostrado con el número reducido
de Sincas y de fondos administrados a través de ellas.4
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
233
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emisoras; iii) los límites para la emisión de acciones sin voto o de voto li-
mitado o restringido; iv) las contrapartes centrales para mejorar la liquidez,
y v) un sistema que privilegia la revelación de información en sustitución
del régimen de inscripción de valores y aprobación de su oferta pública
basado en méritos. Sin embargo, las Reformas de 2001 dejaron fuera dos
aspectos fundamentales: a) incentivar el acceso de empresas medianas
al mercado de valores, y b) actualizar la estructura corporativa de las em-
presas emisoras.6
La LMV fue producto de un vasto análisis de derecho comparado. En
particular, los redactores de la LMV estudiaron el Informe Olivencia y el
Informe Aldama con respecto, entre otros temas, a: i) la composición y las
funciones del consejo de administración; ii) los deberes de los consejeros,
incluyendo a los independientes; iii) el funcionamiento de las comisiones
que auxilian al consejo de administración en sus funciones; iv) el principio
de transparencia y el deber de información, y v) los prestadores de servi-
cios profesionales de la emisora.7
El motivo de publicar un nuevo ordenamiento y abrogar la LMV de 1975
fue actualizar la regulación bursátil y ajustarse a los estándares internacio-
nales respecto de los mercados de valores. Asimismo, se buscó fomentar
la existencia de nuevas emisoras y las inversiones de capital de riesgo en
empresas que eventualmente podrían tener acceso al mercado de valores.8
La LMV ofreció diversas modificaciones con respecto a su antecesora.
Por ejemplo, con el objeto de desarrollar el capital de riesgo, se creó la
sociedad anónima promotora de inversión (SAPI), como una modalidad de
la sociedad anónima que otorga excepciones a lo dispuesto por la Ley Ge-
neral de Sociedades Mercantiles (LGSM) y mayor protección a los accio-
6
Cfr. Exposición de motivos de la Ley del Mercado de Valores publicada el 30 de diciembre
de 2005.
7
Cfr. Informe Olivencia, el Gobierno de las Sociedades Cotizadas, Documento de la Comi-
sión Especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las
sociedades: el gobierno de las sociedades cotizadas, España, 1998, http://www.foretica.
es/recursos/doc/Biblioteca/Documentos_de_interes/Otros/28525_141420081800.pdf e
Informe Aldama, Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y se-
guridad en los mercados y en las sociedades cotizadas, España, 2003, http://www.nebrija.
com/nebrija-santander-responsabilidad-social/documentos/Informe_Aldama.pdf.
8
Cfr. Robles Peiro, Rocío Haydee, “Acceso a los mercados bursátiles: el capital de riesgo y
la nueva Ley del Mercado de Valores mexicana”, Derecho bursátil contemporáneo, Temas
selectos, México, Porrúa, 2008, p. 5.
234
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Acciones
Capital social Acciones inscritas
Acciones Acciones inscritas en el
representado por en el RNV
RNV
Administrador
Consejo de
único o Consejo de Consejo de
Administración administración y
consejo de administración administración
director general
administración
235
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MARTÍNEZ VELASCO / SÁNCHEZ PÉREZ
Al menos, el
25% de los
miembros del
Consejeros Un consejero
N/A N/A consejo de
independientes independiente
administración
deberán ser
independientes
Comité de
Vigilancia Comisario Comisario** Comisario
Auditoría
Comité de
Órganos
Auditoría y
auxiliares del
N/A Comité de Prácticas Societarias Comité de
consejo de
Prácticas
administración
Societarias
Accionistas
titulares de
10% de las acciones
acciones con
25% del capital con derecho a voto,
Nombrar consejero derecho a voto
social incluso limitado o
que representen
restringido
el 10% del
capital social
10% de las acciones
con derecho a voto,
25% del capital
Nombrar comisario incluso limitado o N/A
social
restringido, o sin
derecho a voto
Titulares de
acciones con
Derechos Convocar 33% del capital 10% del capital social derecho a voto
de asamblea social*** de la sociedad*** que representen
minoría el 10% del
capital social***
Oponerse a
33% del capital 20% del capital social y derecho de voto en
resoluciones de la
social el asunto que corresponda
asamblea
Titulares de
acciones con
derecho a voto,
15% o más de las
incluso limitado
Ejercer acción de acciones con derecho
33% del capital o restringido,
responsabilidad a voto, incluso limitado
social o sin derecho
civil o restringido o sin
a voto, que
derecho a voto
representen el
5% o más del
capital social
236
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
B. Tendencia internacional
9
Weild, David y Kim, Edward, “A wake-up call for America”, Grant Thornton, noviembre de
2009, pp. 29 y 30 http://www.gt.com/staticfiles/GTCom/Public%20companies%20and%20
capital%20markets/gt_wakeup_call_.pdf.
10
Weild, David y Kim, Edward, “Market structure is causing the IPO crisis”, Grant Thornton,
junio de 2010, p. 9 http://www.gt.com/staticfiles//GTCom/Public%20companies%20and%20
capital%20markets/Files/IPO%20crisis%20-%20June%202010%20-%20FINAL.pdf.
237
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11
Miguel Mendoza, José, “Securities Regulation in Low-Tier Listing Venues: the Rise of
the Alternative Investment Market”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law, 2008,
p. 259.
12
Ibidem, p. 260.
13
Ibidem, p. 261.
14
A guide to AIM, London Stock Exchange, publicada por White Page Ltd, Reino Unido,
238
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2010, p. 4, http://www.londonstockexchange.com/companies-and-advisors/aim/publications/
documents/a-guide-to-aim.pdf.
15
Miguel Mendoza, José, op. cit., p. 289.
16
A guide to AIM, London Stock Exchange, op. cit., p. 3.
17
Miguel Mendoza, José, op. cit., pp. 287-297.
239
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LSE AIM
Capitalización mínima No se requiere capitalización mínima
3 años de historial de operación No se requiere historial de operación
25% de las acciones representativas No hay un porcentaje mínimo de acciones
del capital social en propiedad público que deban estar en propiedad del público
inversionista inversionista
Aprobación previa de los accionistas No se requiere autorización previa de
para adquisiciones importantes y los accionistas para la mayoría de las
enajenaciones transacciones, a menos que dicha
transacción implique un cambio sustancial
para la operación o grupo de control de la
emisora
Se requiere de un patrocinador (sponsor) Se requiere de un asesor designado
para ciertas transacciones (nominated advisor) en todo momento
18
A guide to AIM, London Stock Exchange, op. cit., p. 6.
19
Ibidem, p. 10. El éxito del AIM generó, a principios de este siglo, figuras similares en Eu-
ropa, como el Mercato Expandi de la Borsa Italiana, el Irish Enterprise Exchange, el Alternext
venue de Euronext y el Entry Standard de la Deutsche Borse.
20
Miguel Mendoza, José, op. cit., 296.
240
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
Por otro lado, diversas bolsas de valores alrededor del mundo están in-
tentando crear mercados intermedios de valores para atraer a empresas
medianas que deseen obtener financiamiento público.
En China, recientemente se creó un mercado intermedio de la Bolsa de
Shenzhen llamado ChiNext que está dedicado al levantamiento de capital
del público inversionista por parte de empresas medianas y pequeñas. A
esta fecha, ChiNext cuenta con 103 empresas listadas.21 Sin embargo,
existen opiniones de que será complicado para ChiNext el seguir siendo
atractiva para emisoras y para inversionistas a largo plazo.22
Asimismo, se ha discutido la inclusión de una bolsa de valores en Ga-
les, Reino Unido, en cuyo modelo se daría acceso a empresas medianas.23
Por su parte, en Tailandia se está proponiendo una reducción de cinco
puntos porcentuales en el impuesto al ingreso a todas aquellas empresas
que se encuentren listadas en la Bolsa de Valores de Tailandia, con el ob-
jetivo de incentivar la participación de las empresas pequeñas y medianas
en el mercado público de capitales. Se espera que esta medida sea im-
plementada en los próximos meses.24
De forma similar, el Centro Financiero Internacional de Dubai está pla-
neando lanzar un mercado de valores para pequeñas y medianas empre-
sas en el Medio Oriente.25
C. Apertura actual
21
Página oficial de la Shenzen Stock Exchange, http://www.szse.cn/main/en/ChiNext/
chinextlistedcompanies/.
22
“Capital markets: Evolution in Shanghai; make or break for ChiNext”, China Law and
Practice, 2010, http://www.chinalawandpractice.com/Article/2351832/Capital-markets-
Evolution-in-Shanghai-make-or-break-for-ChiNext.html.
23
Williamson David, “Experts agree the time has come to create a Welsh stock exchange;
Small businesses could access finance that banks won’t provide”, The Western Mail, sec-
ción Noticias, noviembre de 2009, p. 10.
24
“Panel to weigh easing of rules to pave way for SME listings Siriporn Chanjindamadee”,
The Nation (Thailand), julio de 2010.
25
Mazi, Walid, “Dubai preps to launch second-tier stock exchange”, McClatchy - Tribune
Business News, Washington, julio de 2010.
241
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26
Dicha modificación es conocida como la Circular Consar 15-20, publicada en el Diario
Oficial de la Federación (DOF) el 1o. de agosto de 2007, en la cual se definen los instru-
mentos estructurados como los valores que garanticen su valor nominal al vencimiento, y
cuyo rendimiento parcial o total se vincule a activos subyacentes fideicomitidos que otor-
guen derechos sobre sus frutos y/o productos y que cuenten con las características que
se señalan en el Anexo “L” de dicha circular La definición y requisitos de los instrumentos
estructurados han sufrido diversas modificaciones desde 2007 y actualmente son consi-
derados instrumentos de capital y no de deuda. Para mayor referencia, favor de consultar
la Circular Consar 15-25 relativa a las Modificaciones y Adiciones a las Reglas Generales
que Establecen el Régimen de Inversión al que deberán Sujetarse las Siefores, la cual fue
publicada en el DOF del 24 de febrero de 2010.
242
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
27
Para mayor referencia, se pueden consultar los considerandos de la Resolución que
modificó las Disposiciones de Carácter General Aplicables a las Emisoras de Valores y a
otros Participantes del Mercado de Valores, publicada en el DOF del 22 de julio de 2009.
28
La resolución emitida por la CNBV tenía una vigencia de 6 meses a partir de su publi-
cación en el DOF. En relación con lo anterior, el 29 de diciembre de 2009 se publicó en el
DOF una resolución de la CNBV que modificó a la Circular Única de Emisoras en términos
sustancialmente idénticos a los contenidos en la modificación de julio, con lo que la vigen-
cia de esta regulación dejó de estar sujeta a plazo.
243
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29
La operación de RCO fue la primera emisión de CCD autorizada, a partir de la entrada en
vigor de la nueva regulación referida en la Sección “Antecedentes”.
244
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LA CONSOLIDACIÓN DE UN MERCADO INTERMEDIO DE VALORES
30
Por miembro independiente deberá entenderse aquella persona que se ajuste a lo pre-
visto en los artículos 24, segundo párrafo y 26 de la LMV. La independencia se calificará
respecto de las sociedades sobre las cuales el fideicomiso realice inversiones, del fideico-
mitente así como del administrador del patrimonio del fideicomiso o a quien se encomien-
den dichas funciones.
31
En el caso de CCD-B no existe obligación de asignarle estas facultades al Comité Técni-
co, pues las acciones o títulos de crédito que representen el capital de la sociedad objeto
de inversión deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores y, por tanto, se deben
otorgar derechos de minorías a los tenedores.
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del comité técnico respecto del patrimonio del fideicomiso emisor, actua-
ción del administrador de dicho patrimonio y operaciones con personas
relacionadas.32 No obstante lo anterior, las sociedades que se encuentren
en el supuesto anterior están obligadas a prever en sus estatutos el dere-
cho de los tenedores de los CCD a designar a un miembro de su consejo
de administración, cuando la operación con cargo al patrimonio del fidei-
comiso sea equivalente al importe del 10% del capital social de la referida
sociedad. El derecho referido podrá ser ejercido por los tenedores de CCD
por cada 10% sobre el capital social de la sociedad, al momento de la
emisión y durante la vigencia de la misma.
El porcentaje referido en el párrafo inmediato anterior puede generar
una sobrerrepresentación de los tenedores de CCD en el consejo de ad-
ministración de la sociedad objeto de inversión, ya que el número de con-
sejeros que tienen derecho a nombrar se obtiene de una razón entre el
producto neto de la colocación y el capital social de la sociedad de que se
trate. Lo anterior es muy relevante si se considera que en una colocación
de CCD se levantan millones de pesos y el capital social —al no estar re-
lacionado con el capital contable— puede ser de miles de pesos.
En relación con lo anterior, el Reglamento Interior de la BMV establece
que los fideicomitentes de fideicomisos emisores de CCD-B deberán listar
sin oferta pública los títulos representativos de su capital social en la Sec-
ción I del apartado de valores autorizados para cotizar en la BMV que se
establece en el numeral 4.002.02 de dicho reglamento.33
En consecuencia, las sociedades que son fideicomitentes de CCD-B
deben adoptar la modalidad de sociedades anónimas promotoras de in-
versión bursátil y, como tales, deben cumplir con el régimen de gobierno
corporativo que se establece en la LMV para dicha modalidad de sociedad
anónima que, en términos generales, será el mismo régimen que el re-
querido a las SAB.
En el caso de los CCD-B, la creación de los CCD implica una oportuni-
dad para que empresas medianas con proyectos específicos atractivos y
con potencial de crecimiento puedan allegarse de fondos públicos. Asimis-
32
En específico, no es necesario establecer lo dispuesto en los numerales 1.1 y 1.3 del
inciso c de la fracción II del artículo 7 de la Circular Única de Emisoras.
33
Al respecto, véase numeral 4.007.03 del Reglamento Interior de la BMV.
247
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34
Cabe señalar que aunque las empresas cuyo proyecto es financiado, a través de una
CCD-B, también son SAPIB, los rendimientos que se obtienen son provenientes del patri-
monio del fideicomiso y no de las acciones de la SAPIB en cuestión. De hecho, las acciones
de una SAPIB fideicomitente de un CCD-B no cotizan en la BMV. Asimismo, los CCD y las
acciones de una sociedad, así como los títulos de crédito que las representan, se inscriben
en secciones distintas del listado de la BMV.
35
Dicha modificación es conocida como la Circular Consar 15-24 y fue publicada en el
DOF el 6 de noviembre de 2009.
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Requisitos BMV
Listado Mantenimiento
SAB SAPIB SAB SAPIB
36
En la colocación de Proteak no se alcanzó un número de 200 inversionistas.
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15% del capital 12% del capital 12% del capital 12% del capital
social debe colocarse social debe social debe social debe
entre el público colocarse entre el mantenerse mantenerse
inversionista. público inversionista. colocado entre colocado entre
el público el público
inversionista. inversionista.
37
El porcentaje de control que se ceda, en virtud del financiamiento público, dependerá
250
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inversiones en ese tipo de valores”. En el caso de CCD, no existe una restricción para
que sólo inviertan inversionistas institucionales y calificados, pero sí debe acompañarse el
anexo “W” de la Circular Única para que cualquier inversionista que pretenda adquirir este
tipo de instrumentos manifieste por escrito y de manera expresa conocer los potenciales
riesgos que representan las inversiones en este tipo de valores.
39
Al respecto, véase el artículo 1, fracción XIII, de la Circular Única de Emisoras.
40
Cfr. Artículo 2, fracción XVII, de la LMV.
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3. Conclusiones
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ABSTRACT
In this article the author focuses his analysis in the way he considers the
judgments that decide a bankruptcy incident “can and must” be attac-
ked. He analyses this important issue, in light of the Bankruptcy Mexican
Code (LCM) and justifies his reasoning, based on the principle that jud-
ges cannot revoke their own statements, and which complies with general
law principles that protect the foundations of certainty, judicial economy
* Socio de SOLCARGOSolórzano, Carvajal, González y Pérez Correa, S.C. Egresado de la
UNAM.
255
and legal logic. He concludes with several proposals which illustrate and
approach the proper manner and forms of solving those incidents, in order
to urgently address and solve the problems presented, both from the prac-
tical and legal technical standpoint.
KEY WORDS: Bankruptcy Mexican Code incidents, revocation appeal, nature
of judicial resolution, insolvency incident.
Sumario
1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. Los incidentes en la Ley de Concursos Mercantiles
4. El recurso de revocación en el Código de Comercio
A. Autos
B. Decretos
C. Proveído
5. Naturaleza de la resolución que resuelve un incidente
A. Sentencia
B. Sentencia interlocutoria
6. Conclusiones
1. Introducción
A diez años de que nuestro país adoptó una nueva Ley de Concursos Mer-
cantiles (LCM),1 lógicamente han surgido varios debates respecto de la
eficacia de su marco jurídico y los incentivos que crea (o inhibe), la inter-
pretación de sus disposiciones y la realidad que se vive en los tribunales
cuando se aplica. Son muy numerosos los temas que podríamos discutir
en un espacio de reflexión, incluso suficientes para escribir un libro exten-
so sobre la problemática de la Ley de Concursos Mercantiles. Sin embar-
go, éste no es el espacio para hacerlo, por lo que nos enfocaremos en uno
de los temas que considero más urgentes tanto desde el punto de vista
práctico como desde un punto de vista técnico-jurídico: ¿cómo pueden
1
La Ley de Concursos Mercantiles se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 12
de mayo de 2000.
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LA REVOCACIÓN NO ES EL MEDIO PARA IMPUGNAR...
2
Artículo 49 de la LCM.
3
Artículo 135 de la LCM.
4
Artículo 175 de la LCM.
5
Artículo 268 de la LCM.
6
La LCM regula de manera expresa y cuidados la tramitación de los incidentes en materia
concursal, lo cual es de tomarse en cuente pues en vez de remitir al Código de Comercio,
el legislador optó por codificar un incidente en materia concursal que difiere en varios as-
pectos del incidente mercantil genérico (cfr. artículo 267 de la LCM con artículos 1349 al
1358 del Código de Comercio).
257
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FERNANDO PÉREZ CORREA CAMARENA
tación de alegatos y finalmente una sentencia que resuelva todos los pun-
tos litigiosos. ¿Cómo podría un juez revocar su propia sentencia si para
dictarla ha presidido de un procedimiento en donde se planteó una litis,
se ofrecieron pruebas y alegatos, y después de valorar las pruebas y estu-
diar los argumentos de las partes resolvió en algún sentido? Después de
todo, existe aquel principio general del derecho (y de la certidumbre jurídi-
ca) que reza: el juez no puede revocar sus propias determinaciones. Esta
opción, entonces, rechaza como necesaria o inevitable la premisa de que
todas las resoluciones dictadas dentro de un concurso mercantil sean re-
curribles a través de un medio ordinario de defensa y lee el artículo 268 de
manera integral, es decir, procederá el recurso de revocación “conforme
a las disposiciones del Código de Comercio”, es decir, solamente contra
autos y decretos,7 pero no contra sentencias interlocutorias.
Con base en los razonamientos que expondremos a lo largo de este tra-
bajo, sostenemos que la interpretación más adecuada de la cuestión de
mérito es la segunda opción, pues es la que más refleja el texto y espíritu
de la LCM, incluyendo la intención de legislador, y también la que más
se apega a los principios fundamentales de certeza, economía procesal y
lógica jurídica.
7
Véase artículo 1334 del Código de Comercio.
258
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LA REVOCACIÓN NO ES EL MEDIO PARA IMPUGNAR...
por las partes, los alegatos y los argumentos jurídicos hechos valer por
ambas partes. Tiempo después se dicta una sentencia y el juez resuelve la
controversia de fondo planteada por el actor incidentista.
Ahora bien, pongámonos en el lugar de la parte inconforme con la sen-
tencia interlocutoria. Esa parte ya ofreció pruebas e hizo valor sus argu-
mentos y razones jurídicas, y ahora tiene que comparecer ante el mismo
juez para intentar revocar la sentencia que le no le favoreció; ¿qué argu-
mentos de fondo puede decirle al mismo juzgador que no le dijo antes?
¿qué nuevas pruebas puede ofrecer? De acuerdo con la ley y su interpre-
tación por los tribunales, la respuesta es ni unos ni otras. En ese senti-
do, suena inútil y una pérdida de tiempo acudir ante el mismo juzgador a
discutir una controversia que él ya estudió y resolvió, pues no sería lógico
esperar que el mismo juzgador, examinando las mismas pruebas, cambia-
ra de parecer y dictara una resolución que contradijera la primera.
Si nos ponemos en el lugar de la parte que prevaleció en el incidente,
la problemática es incluso mayor: si dicha parte ya ganó en el incidente,
¿cómo podría esperar que el mismo juzgador dictara una segunda senten-
cia en la que se cambiara el resultado de la primera? A primera vista, sue-
na hasta injusto (e ilógico) que el mismo juzgador le diera primero la razón
para luego —con las mismas pruebas y argumentos— revertir el resultado.
De allí el principio general de que los juzgadores no pueden revocar sus
propias determinaciones8 pues atenta contra la seguridad y certeza jurídica
(y contra la propia idea de administración de justicia) el abrir la posibilidad
a que el mismo juzgador resuelva la misma controversia dos veces.
Además, el juez de distrito, tendrá que estudiar, analizar y determinar
nuevamente una cuestión que ya resolvió, lo que lógicamente implica el
retraso en el trámite del concurso pues distrae su atención y recursos y
retrasa los demás juicios tramitados ante su juzgado.
8
Este principio general ha sido reconocido en diversas ocasiones por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) y los Tribunales Colegiados de Circuito. Un ejemplo reciente es
la Tesis de Jurisprudencia por contradicción de la Segunda Sala de la SCJN, publicada en el
Semanario Judicial de la Federación (SJF), Novena Época, diciembre de 2008, t. XXVIII, p.
283, intitulada QUEJA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DE AMPARO. PROCEDE
CONTRA EL ACUERDO EN QUE, PREVIAMENTE A LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, EL JUEZ DE DISTRITO DES-
ECHA O NIEGA TENER POR FORMULADA LA OBJECIÓN DE FALSEDAD DE DOCUMENTOS A QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO 153 DE LA LEY CITADA, en al cual nuestro máximo tribunal reconoce expresamente
este principio general.
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El artículo 267 de la LCM regula el trámite que deben seguir los incidentes
que se suscitan dentro de un concurso mercantil.
En dicha disposición se prevé el trámite de la demanda incidental, la
contestación a la misma, la forma en que determinadas pruebas (como
la testimonial y la pericial) se deben desahogar, la celebración de una au-
diencia de pruebas y alegatos, etcétera, y concluye dicho artículo señalan-
do que el trámite de un incidente culmina con el dictado de una sentencia
interlocutoria.
La norma en comento dispone:
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LA REVOCACIÓN NO ES EL MEDIO PARA IMPUGNAR...
9
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Como primer punto recordemos que el artículo 268 de la LCM dispone, como
ya vimos, que “cuando esta Ley no prevea el recurso de apelación pro-
cederá la revocación, que se tramitará conforme a las disposiciones del
Código de Comercio”. Por lo tanto, las normas relativas al recurso de re-
vocación en el Código de Comercio son relevantes para la LCM no sólo
por la supletoriedad general prevista en el artículo 8 de la LCM,10 sino por
disposición especial y expresa del artículo 68 de la misma.
Así, respecto de las normas que rigen al recurso de revocación tramita-
do dentro de un concurso mercantil, es crucial la frase “que se tramitará
conforme a las disposiciones del Código de Comercio”, porque, a diferen-
cia de lo que ocurre con los incidentes en materia concursal (que tienen
regulación propia), las revocaciones en material concursal, son idénticas a
la revocaciones que se tramitan dentro de los procedimientos mercantiles
regulados por el código de comercio (en esencia lo juicios ejecutivos y los
ordinarios mercantiles).
Decimos que lo anterior es crucial porque si las revocaciones que se
tramitan dentro de los procedimientos mercantiles previstos en el Código
de Comercio no pueden ser usadas para combatir sentencias interlocuto-
rias que resuelven un incidente, entonces no habría ninguna razón para
pensar que sí pueden usarse para combatir sentencias interlocutorias dic-
tadas dentro de un concurso mercantil.11
10
El artículo 8 de la LCM establece que son supletorios a sus disposición, en ese orden: I. El
Código de Comercio; II. La legislación mercantil; III. Los usos mercantiles especiales y gene-
rales; IV. El Código Federal de Procedimientos Civiles, y V. El Código Civil en materia federal.
11
Como veremos más adelante, el hecho de que el Código de Comercio prevea la ape-
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Artículo 1334. Los autos que no fueren apelables y los decretos pueden
ser revocados por el juez que los dictó o por el que lo substituya en el
conocimiento del negocio.
De los decretos y autos de los tribunales superiores, aun de aquellos
que dictados en primera instancia serían apelables, puede pedirse la
reposición.
Artículo 1335. Tanto la revocación en primera instancia como la re-
posición deberán pedirse por escrito dentro de los tres días siguientes a
que haya surtido efectos la notificación del proveído a impugnar, dando
vista a la contraria por un término igual y el tribunal deberá resolver y
mandar notificar su determinación dentro de los tres días siguientes.
De la resolución en que se decida si se concede o no la revocación o
la reposición no habrá ningún recurso.12
lación en contra de las sentencias que resuelven incidentes en los juicios previstos en el
mismo, no altera el argumento: de hecho, queda totalmente claro que: i) la revocación no
puede ser el recurso idóneo para impugnar una sentencia interlocutoria, y ii) cuando la
LCM refiere que la revocación en los concursos se tramitará “conforme a las disposiciones
del Código de Comercio”, precisamente incorpora a la LCM la noción de que la revocación
no es idónea para impugnar una sentencia interlocutoria que resuelve una controversia
incidental.
12
Las cursivas son nuestras.
13
Es fundamental ver la expresión textual del Código de Comercio: la expresión “autos que
no fueren apelables” no es sinónimo de “sentencias que no fueren apelables” pues no es
lo mismo una “auto” que una “sentencia”, como veremos a continuación, máxime que en
materia concursal ningún auto es apelables, mientras que hay tres tipos de sentencias que
sí los son.
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A. Autos
…La ley adjetiva civil federal al hablar de las resoluciones judiciales las
clasifica en los siguientes términos: “Las resoluciones judiciales son de-
cretos, autos o sentencias; decretos, si se refieren a simples determi-
naciones de trámite; autos, cuando decidan cualquier punto dentro del
negocio, y sentencias, cuando decidan el fondo del negocio”. La legis-
lación procesal civil de Distrito Federal clasifica las resoluciones en los
14
Aunque el Código Federal de Procedimientos Civiles es supletorio a la LCM en términos
del artículo 8 de la misma, aquí usamos la cita para ejemplificar lo que se entiende por los
vocablos de mérito.
15
Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, 7a. ed., México, UNAM, 1987, p. 323.
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…Las resoluciones judiciales son los actos procesales por medio de los
cuales el órgano jurisdiccional decide sobre las peticiones y los demás
actos de las partes y los otros participantes. La resolución judicial más
importante en el proceso es la sentencia en la que el juzgador decide
sobre el litigio sometido a proceso. Pero el juzgador emite resolucio-
nes judiciales no sólo cuando dicta la sentencia, sino también cuando
provee sobre los diversos actos procesales de las partes y los demás
participantes durante el desarrollo del proceso. A esta segunda clase de
resoluciones judiciales se les suele denominar autos…18
B. Decretos
16
Las cursivas son nuestras.
17
Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press,
2001, p. 288.
18
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19
Idem.
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C. Proveído
20
Las cursivas son nuestras.
21
Pallares Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, 29a. ed., México, Porrúa, 2008,
p. 660.
22
Gómez Lara, Cipriano, op. cit., p. 203.
23
Recasens Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, 11a. ed., México, Porrúa,
1996, p. 215.
24
Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 9a. ed., México, Oxford, 2003, p. 270.
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25
Las cursivas son nuestras.
26
Principio general implícito en el derecho procesal mexicano, y codificado en varios orde-
namientos, incluido el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que el maestro
Ovalle Favela comenta en el texto citado.
27
Dicho artículo establece: “los jueces, magistrados y ministros podrán ordenar que se
subsane toda omisión que notaren en la substanciación, para el solo efecto de regularizar
el procedimiento”.
28
Contradicción de tesis 41/2008-PL. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Tesis de
jurisprudencia 177/2008, Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, diciembre
de 2003, t. XXVIII, p. 283.
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A. Sentencia
29
Pallares, Eduardo, op. cit., p. 724.
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Chiovenda la define como “la resolución del juez que, acogiendo o re-
chazando la demanda, afirma la existencia o la inexistencia de una volun-
tad concreta de la ley, que garantiza un bien, o lo que es igual, respec-
tivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de la ley que le
garantice un bien al demandado” (Inst. I, p. 174).
Para Carnelutti, la sentencia definitiva es la “que cierra el proceso en
una de sus fases” y se distingue de las interlocutorias en que éstas se
pronuncian durante el curso del proceso sin terminarlo (Sist. III, p. 354).
El Diccionario jurídico mexicano30 dice que la sentencia: “Es la resolu-
ción que pronuncia el juez o tribunal para resolver el fondo del litigio, con-
flicto o controversia, lo que significa la terminación normal del proceso”.
Así, hay dos características importantes de toda sentencia: resuelve so-
bre las pretensiones de las partes respecto de una controversia concreta,
y la resolución tiene por objeto poner fin a dicha controversia. Esto es, una
sentencia nunca será una “resolución de mero trámite”.
En este sentido, Ovalle Favela nos explica que “las sentencias son
aquellos actos procesales mediante los cuales el órgano jurisdiccional de-
cide sobre las peticiones de las partes, pero es precisamente a través de
la sentencia que el juzgador decide sobre el litigio sometido a proceso”.31
Couture explica que la sentencia es “aquel acto procesal que emana
de los juzgadores por el cual deciden la causa o punto somerito a su co-
nocimiento; es decir, las sentencias definitivas son las que juez dicta para
decidir el fondo mismo del litigio que ha sido sometido a su jurisdicción”.32
B. Sentencia interlocutoria
30
Diccionario jurídico mexicano, 11a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas 1998, vol. 4, p. 2891.
31
Cfr. Ovalle Favela, José, op. cit., p. 288.
32
Cfr. Referido por Castrillón y Luna, Víctor M., Derecho procesal mercantil, 3a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 2004, p. 238.
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durante el juicio —a la mitad del juicio por así decirlo— y que debe ser
resuelta antes, y en una resolución separada de, la sentencia definitiva.
Para distinguir cuándo estamos ante una sentencia definitiva y cuándo
ante una interlocutoria, el Código de Comercio (artículo 1322) refiere que
las sentencias definitivas resuelven el negocio principal, y las sentencias
interlocutorias (1323) son aquellas que deciden, entre otras cosas, un
incidente.33
En esclarecedor para nuestro estudio que tanto el Código de Comercio
como la LCM expresamente digan que las resoluciones que resuelvan
incidentes serán sentencias interlocutorias. Con lo anterior, nos parece,
queda fuera de toda duda que nuestro derecho procesal ha instituido a
los incidentes como medio para dirimir controversias que surgen durante
la tramitación del juicio, y que, aún y cuando son ajenas al fondo de la
controversia principal, requieren de la resolución de una cuestión tanto
de hecho como de derecho (fondo), y por ende debe cumplir con todas
las formalidades esenciales del procedimiento (integración de la litis a
través de demanda y contestación, posibilidad de ofrecer pruebas y ar-
gumentos jurídicos, alegar y que se dicte una sentencia debidamente
fundada y motivada).
Por otro lado, el Código de Comercio es claro respecto al recurso or-
dinario procedente para modificar o revocar una sentencia: el recurso de
apelación, según lo establece su artículo 1336. De hecho, el Código de
Comercio prevé dos regímenes en relación la manera de combatir las sen-
tencias dictadas en los juicios mercantiles: las sentencias que son apela-
bles y por ende pueden ser recurridas por un medio ordinario de defensa,34
y las que no son apelables35 (ni revocables, obviamente), y por lo tanto,
solamente pueden ser atacadas a través de un medio extraordinario de
defensa, es decir, el juicio de amparo. Al respecto, hay un gran número de
precedentes judiciales que dejan clara esta regla. Citamos algunos de los
más sobresalientes:36
33
El artículo 1323 reza: “sentencia interlocutoria es la que decide un incidente, un artículo
sobre excepciones dilatorias o una competencia.”
34
El artículo 1336 establece: “se llama apelación el recurso que se interpone para que le
tribunal superior confirme, reforme o revoque las resoluciones del inferior que puedan ser
impugnadas por la apelación…”.
35
Véase artículo 1340 del Código de Comercio.
36
Tesis sostenida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito,
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37
Tesis sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, enero 2010, t. XXXI,
p. 2009.
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Tesis 2a. L/2002, Segunda Sala de la SCJN, Semanario Judicial de la Federación, mayo
de 2002, t. XV, p. 299.
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41
Tesis de Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época,
núm. 72, diciembre de 1993, p. 32.
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6. Conclusiones
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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ABSTRACT
The authors analyze the contracts or arbitration clauses, its legal nature
and distinguish between the common law provisions and treaty law. They
refer to the need to determine the law applicable to arbitration agreements
and at the moment of its execution. They refer to the intervention of the
Arbitration Centre and the respective arbitrators. They study the applicable
law to the executed arbitration agreement between the parties. Finally, they
analyze the contract between the Arbitration Center and referees for the
purposes of providing the necessary legal certainty between the parties.
KEY WORDS: arbitration agreement, Arbitration Center, arbitrators and legal
certainty.
* Profesor de Carrera en la UNAM; miembro del SNI, nivel III; consejero de Jauregui,
Navarrete y Nader S.C. Correo: lpereznieto@jnn.com.mx.
** Profesor en la UANL y en la UDEM; miembro del SNI, nivel II; socio de Lobo, Graham y
Asociados S. C. Correo: graham@lobo-graham.com.
281
Sumario
1. Introducción
2. El acuerdo arbitral
A. Derecho común
B. Derecho convencional
3. El acuerdo entre las partes y el Centro de Arbitraje
A. Ley aplicable
B. Calificación del contrato de administración del arbitraje
C. Momento de celebración
4. El acuerdo entre el Centro de Arbitraje y los árbitros
A. Ley aplicable
B. Calificación del contrato
5. El acuerdo entre las partes y los árbitros
6. Conclusión: grupo de contratos
1. Introducción
2. El acuerdo arbitral
En este tema hay que distinguir, por un lado, las disposiciones del derecho
común y, por otro lado, las del derecho convencional que presenta dificul-
tades particulares y que intentaremos darles respuesta.
A. Derecho común
283
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PEREZNIETO CASTRO / GRAHAM
2
Es común para los tribunales de referirse al artículo 13 del Código Civil Federal que dis-
pone que “serán reconocidas en el país las situaciones jurídicas válidamente creadas en
el extranjero”, es decir, se trata de la vieja teoría de los vested rights y su reconocimiento.
Sin embargo, conforme a esta teoría se parte de un paso adelante del que normalmente
se debe partir en la medida que siempre se supone que el derecho ya existe y que es sufi-
ciente aplicar o reconocer sus efectos, antes de constatar la existencia del derecho que la
persona ha adquirido. De ahí que el juez debe interrogarse conforme a cuál orden jurídico
nació el derecho para verificar si el derecho realmente existe. No es suficiente verificar la
existencia de un poder, sino que es necesario conocer la ley aplicable para verificar si fue
“válidamente” creado; los mismos tribunales mexicanos han reconocido el problema: DERE-
CHO EXTRANJERO. LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO QUE SURTIRÁ EFECTOS EN MÉXICO, DEBE ANALIZARSE
CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL ACTO. Al establecer el artículo 13, fracción
I, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en
Materia Federal que las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la
República o en un Estado extranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas, sí
determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas y consecuentemente para
que surtan sus efectos en esta ciudad o el país cuando así se establezca en el acto jurídico
respectivo, conforme a lo previsto por la fracción V de dicho ordenamiento legal, que el acto
jurídico sea válido conforme a las leyes del lugar en que se emitió, lo que implica la aplica-
ción del derecho extranjero para analizar precisamente si fue válidamente creado… (Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 10523/2000. Víctor
Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos André Vasarhelyl y Jean Pierre Vasarhelyl, alias
Yvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secre-
tario: José Álvaro Vargas Ornelas).
3
CCI (Gaillard; Bernardini, Bunni), Salini Construttori v. Etiopia, Laudo sobre jurisdicción,
7/12/2001, Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2003, p.159; comentado
por Gaillard, Emmanuel, “L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de
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LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS ARBITRALES”
B. Derecho convencional
l’arbitrage”, Liber amicorum Raymond, París, Litec, 2004, p. 83, y por Schwartz, Eric, “ Do
international arbitrators have a duty to obey the orders of courts at the place of the arbitra-
tion?”, Liber amicorum Briner, París, ICC, 2005, p. 795.
4
P. 129.
5
Civ1, 20 de diciembre de 1993, JDI, 1994, p. 432, Gaillard; Rev. crit., 1994, p. 663,
Mayer. También véase: Civ1, Omenex, 25 de octubre de 2005, Rev .arb., 2006, p. 103,
Racine.
6
Civ1, Copropriété maritime Jules Verne, 7 de junio de 2006.
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PEREZNIETO CASTRO / GRAHAM
el acuerdo arbitral esté viciado. No se precisa cuál ley tiene que aplicarse
al acuerdo. Bernardina se pronuncia a favor de la lex fori.7 Sin embargo,
nos parece ilógico que según el momento, la ley aplicable al acuerdo cam-
bie. En efecto, como lo hemos visto, el instrumento en cuestión dispone
que al momento de la ejecución del laudo, el juez aplicará al acuerdo
arbitral la ley elegida por las partes o la lex sitae arbitri. En realidad, para
una máxima eficiencia, la ley aplicable tiene que ser la misma siempre,
a saber, la prevista por el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York,
es decir, la escogida por las partes o la ley del lugar sede del arbitraje. No
cabe duda que esta afirmación que precede a favor de la ley de la sede
arbitral contradice nuestra posición a favor de la eliminación de la noción
de “sede arbitral”.8 Sin embargo, la paradoja se puede explicar en la me-
dida que hay que distinguir lo que es el derecho positivo, y a favor de la
ley de la sede arbitral, y lo que es de lege ferenda, y que está a favor de
la ley del lugar de ejecución del laudo.
A. Ley aplicable
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LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS ARBITRALES”
9
El artículo 5 de la mencionada Convención excluye sólo los acuerdos arbitrales y no los
contratos con un centro de arbitraje. Para la discusión, véase Clay, Thomas, L’arbitre, París,
Dalloz, 2001, p. 745.
10
Se considera que los vínculos más estrechos se determinan por el lugar en donde se
ejecuta “jurídicamente” el arbitraje; en este caso el establecimiento que administra el arbi-
traje (y no en donde se ubica la sede del arbitraje: TGI París, Cubic, 21 de mayo de 1997;
CA París, SNF, 22 de enero de 2009, Rev. Arb., 2010, p. 314).
11
El derecho comercial mexicano no reconoce la teoría del acto mixto y por lo tanto hace
prevaler el carácter mercantil sobre el carácter civil (artículo 1050, Código de Comercio).
12
Artículo 2546, CCF por aplicación supletoria al Código de Comercio.
13
Artículo 2606, CCF.
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PEREZNIETO CASTRO / GRAHAM
C. Momento de celebración
El contrato entre las partes y el centro tiene por particularidad que este
último no consiente al acuerdo en el mismo momento que las partes y que
por su naturaleza se trata de un contrato entre ausentes. Al respecto, el
Código de Comercio consagra la teoría de la declaración, disponiendo que
el contrato se forme en el momento en el destinatario declara que acepta
la oferta. Ahora bien, no es el centro que hace la oferta,14 sino las partes,
quiere decir que el centro, a través de la difusión de su reglamento invita
a ofrecer la administración del arbitraje si las partes pactan sus reglas. Las
partes que firman el convenio arbitral de acuerdo a las reglas del centro
hacen jurídicamente la oferta. Es al momento de la notificación de una
parte al centro, que éste acepta o rechaza la oferta. Es en los casos de
cláusulas inexactas que se verifica nuestra afirmación. Imaginemos que
un contrato prevé que la controversia se resolverá por arbitraje administra-
do por la Asociación de los Árbitros del Distrito Federal —que no existe—,
y que el demandante notifica al CAM. Éste puede rechazar la notificación
porque es otro centro el que figura en la cláusula compromisoria; en otras
palabras, la parte demandada ofreció al CAM administrar el arbitraje, y el
CAM, en nuestro ejemplo, rechaza la oferta.
La aceptación o rechazo de la oferta se hace a través del control prima
facie del centro, como se desprende del artículo 12.3 del Reglamento del
CAM:15 “el Consejo General podrá decidir que el arbitraje debe proceder,
siempre y cuando considere que, prima facie, existe un acuerdo arbitral
que se refiere a las Reglas de Arbitraje del CAM”. Aunque el reglamento
de la CANACO no lo estipula directamente, también hay un control prima
facie tácito como lo expresa el artículo 1:
Cuando las partes hayan acordado por escrito que sus controversias
relacionadas con una relación contractual o no contractual, se sometan
a arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México,
o utilicen expresiones que denoten su intención de someterse a este
14
Contra: Redfern, Alan y Hunter, Martin, Droit et pratique de l’arbitrage commercial inter-
national, 2a. ed., París, LGDJ, 1994, p. 129.
15
La disposición no ha cambiado con la entrada en vigor del nuevo reglamento vigente a
partir del 1o. de julio de 2009.
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LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS ARBITRALES”
A. Ley aplicable
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Además del contrato entre el centro y las partes, estas últimas tienen que
firmar también un contrato con los árbitros. Como lo hemos explicado, en
relación con el contrato entre el centro y los árbitros, el acuerdo entre las
partes y los árbitros está regido por la ley del establecimiento del centro,
en la medida que se trata de la ley que tiene los vínculos más estrechos
con el contrato entre las partes y los árbitros.
Con respecto a su naturaleza, el razonamiento es el mismo que en las
hipótesis anteriores citadas en relación con los contratos de administra-
ción de arbitraje; el contrato puede ser mercantil o no.
El contrato de arbitraje es un contrato consensual y conjuntivo; preci-
sando que el acta es unilateralmente conjuntiva porque las partes se unen
en una sola parte plural; el convenio no es bilateralmente conjuntivo por-
que los árbitros no pueden ser considerados como una parte plural,16 se
trata del tribunal arbitral aún que se trate de árbitro único. Sin embargo,
queda la interrogante de si se trata de un contrato nominado o innomina-
do, nosotros pensamos que es nominado en la medida que es un contrato
de prestación de servicios de administración del arbitraje. Es menester
señalar que hay una tendencia fuerte en derecho comparado para califi-
car el contrato entre las partes y los árbitros de mandato. Sin embargo,
tal análisis no corresponde al derecho mexicano. En efecto, de manera
general se establece que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del
mandante los actos jurídicos que éste le encarga; definición que se opone
a la naturaleza misma de la función jurisdiccional del árbitro, quien justa-
mente no puede representar a las partes, si no al contrario ser totalmente
independiente de las partes.17 Además, la ley por la cual se incorporó la
Ley modelo de Arbitraje al derecho mexicano, no retomó el término de
“mandato” que figura en el artículo 14 de la Ley modelo, sino la expresión
“cargo” tal como lo dispone el artículo 1430 del Código de Comercio.18
16
Clay, Thomas, op. cit., p. 631.
17
Siguiendo así la postura francesa: Civ2, Ury c/ Galleries Lafayette, 13 de abril de 1972,
Rev. Arb., 1975., 35, Loquin.
18
Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o por disposición legal para ejercer sus
funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su
cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo, cualquiera de
las partes podrá solicitar al juez dé por terminado el encargo, decisión que será inapelable.
290
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LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS ARBITRALES”
19
Fouchard-Gaillard-Goldman, op. cit., p. 1122 ; David, René, L’arbitrage dans le com-
merce international, París, Economica, 1982, p. 267. Para numerosas referencias doctri-
narias y jurisprudenciales, véase Clay, Thomas, op. cit., pp. 592 y ss.
20
Les groupes de contrats, París, LGDJ, 1975; véase también Bacache-Gibeili, La relati-
vité des conventions et les groupes de contrats, París, LGDJ, 1996.
291
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PEREZNIETO CASTRO / GRAHAM
21
La causa impulsiva y determinante es la que justifica económicamente la celebración
del contrato. En las palabras de Mazaud, se trata de la “razón, el motivo que han deter-
minado a cada uno de los contratantes a concluir el contrato; son los móviles concretos,
individuales, que no están unidos a los móviles de la otra persona, que también persigue
un fin personal con el contrato” (Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Ju-
rídicas Europa-América, 1976, p. 25; Larroumet, Christian, Droit civil, París, Economica,
1998, t. 3, pp. 441 y 455).
292
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Antonio BOGGIANO
RESUMEN
En este articulo se valoran aspectos generales sobre la naturaleza del con-
trato de consumo internacional, los posibles supuestos de ley aplicable al
mismo, así como a la protección al consumidor internacional, a través del
estudio de las principales fuentes convencionales e internas.
Se realiza una caracterización del elemento personal de la relación ju-
rídica de consumo, fundamentalmente de la figura del consumidor al
igual que de las diferentes formas y mecanismos institucionalizados a los
efectos de su defensa. Cuando el consumidor es internacional, la interna-
cionalidad se debe a la propia naturaleza de la relación de consumo por
poseer un elemento de extranjería. A su vez es activo, resultando nece-
sario establecer las bases doctrinales que permitan relacionar al contrato
* Profesora asistente del Departamento Derecho Empresarial e Internacional en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Camagüey.
** Abogado de Bufetes Colectivos Camagüey.
293
ABSTRACT
This article analyses general aspects about the nature of international con-
sumer contract, the possible scenarios of law applicable thereto, as well
as international consumer protection, through the study of major conven-
tional and internal sources.
The study characterizes the personal element of the legal relationship of
consumption, mainly from the figure of the consumer as well as from di-
fferent shapes and institutionalized mechanisms for the purposes of its
defense. When the consumer is international, the internationality is due
to the nature of the consumption relation given that it contains a foreign
element. Simultaneously it is active, resulting necessary to establish the
doctrinal foundations that connect the international consumer contract
with the “consumer” personal element in order to determine the appli-
cable law, which is considered to be one of the main overseas forms of
consumer protection. Likewise, there is an analysis of the few sources
of Dipri both domestic and international of active international consumer
protection and, essentially, more effective conflict solution routes to sol-
ve consumer disputes in which one party is a specific kind of consumer.
The author also performs an assessment of the Cuban generic consumer
protection system by identifying its weaknesses and inadequacies, and in
particular the specific applicable regime to foreign customer, in order to
propose solutions that contribute to its improvement, derived from such
deficiencies and inadequacies.
KEY WORDS: active international consumer, consumer protection law, inter-
national contract applicable law, international consumer law.
294
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO...
Sumario
295
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RACET MORCIEGO / SOLER DEL SOL
1
Torres Manrique, Fernando J., Código de consumo. Propuestas de enmienda a su ante-
proyecto del derecho peruano o quizás para algunos del derecho de consumo peruano, en
http://www.fhernandotorresarrobahotmail.com.
296
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO...
2
Ojeda Rodríguez, Nancy, Tesis en opción al grado científico de doctora, La Habana, 2004.
297
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RACET MORCIEGO / SOLER DEL SOL
A. Ámbito espacial
3
Recuérdese que en el consumidor termina la cadena de consumo, y por tanto, una vez
adquiridos los productos o servicios ya no serán introducidos nuevamente en el mercado. Este
criterio es defendido por varios autores, entre ellos Vicente Chuliá, Rodrigo Bercovitz, etcétera.
4
Dávalos Fernández, Rodolfo, Fronteras y contratos. Derecho aplicable al contrato interna-
cional, La Habana, ed. Ciencias Sociales, 2005, pp. 1 y 2.
298
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO...
5
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, Civitas,
1999, p. 24.
6
A diferencia de los contratos de consumo turísticos en los que casi siempre interviene un
intermediario, el resto de los contratos de consumo tienen la peculiaridad de ser directos,
siéndolo aún más cuando el consumidor se traslada a un país diferente al suyo, en el que
adquirirá bienes y servicios (consumidor activo). En los contratos de consumo no turísticos
en los que el consumidor o usuario se caracteriza por ser activo es poco probable la gestión
de una tercera persona que actúe como mediadora.
299
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7
Dávalos Fernández, Rodolfo, op. cit., p. 4.
8
Artículo 3 de la Ley Modelo de Consumers Internacional para la protección de los dere-
chos del consumidor de América Latina y el Caribe (revisada en 2003).
9
Toniollo, Javier Alberto, “La protección internacional del consumidor. Reflexiones desde la
perspectiva del derecho internacional privado argentino”, Revista de Derecho del MERCO-
SUR, año II, núm. 6, diciembre de 1998, pp. 94-117.
300
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a. Consumidor activo
10
En virtud de los debates en el foro virtual de la OEA sobre CIDIP VII de 2006, se constató
que si bien todos los países coinciden en cuanto a la consideración de la persona física
como consumidor, no se da este consenso en relación a la persona jurídica. Véase Dreyzin
de Klor, Adriana y All, Paula María, “Consideraciones generales sobre el artículo 1 de los
proyectos de reglamentación interamericana en materia de protección de los consumidores
presentados por Brasil y Uruguay”, Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito –
PPGDdir. /UFRGS, núm. V, marzo de 2006, pp. 161 y ss.
11
Delaloye, María L., La protección del consumidor internacional en América: rumbo a la
CIDIP VII, en http://www.ambito-juridico.com.
12
Lima Márquez, Cláudia. Confianza no comércio eletrônico e a proteção do consumidor:
um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 304.
301
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13
Este criterio parece unánime pues es manejado por igual en diferentes sistemas con-
vencionales, siendo coincidente, tanto en el sistema de Roma como el Restatement y, las
CIDIP. Véase Dávalos Fernández, Rodolfo et al., Derecho internacional privado. Parte espe-
cial, La Habana, ed. Félix Varela, 2007, p. 151.
302
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303
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14
Ojeda Rodríguez, Nancy, op. cit., p. 4.
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305
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15
Lima Márquez, Cláudia, op. cit., p. 7.
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A. Fuentes externas
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308
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20
Se incluyen, por tanto, los contratos siguientes: Contratos de suministro de bienes
muebles corporales y de servicios; Contratos destinados a la financiación de tales suminis-
tros de bienes y servicios; Contratos que por un precio global, comprenden prestaciones
combinadas de transporte y alojamiento (Packaje Tours); Contratos de acceso a Internet
que permiten la navegación electrónica; Contratos de servicios bancarios y bursátiles con
consumidores finales; etcétera.
21
Ejemplo: Si un consumidor español se desplaza a Francia y realiza allí una compra a
una empresa francesa, le será de aplicación la ley que hayan pactado las partes, y si no
han acordado nada, se aplicará la ley francesa, que es la que presenta unos vínculos más
estrechos con el contrato.
310
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22
GMC No 126/94, 123/96, 124/96, 125/96, 126/96, 127/96, 48/98, 21/2004.
311
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Por otra parte, el artículo quinto prescribe que también tendrá jurisdic-
ción internacional excepcionalmente y por voluntad exclusiva del consumi-
dor, manifestada expresamente en el momento de entablar la demanda,
el Estado:
c. CIDIP VII
23
Márquez, Cláudia Lima, “A insuficiênte proteção do consumidor nas normas de direito
internacional privado – Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre
a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo”, Revista dos Tribunais, vol. 788,
pp. 11-56.
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B. Fuentes internas
24
Feldstein De Cárdenas, Sara L., Contratación electrónica internacional. Una mirada des-
de el derecho internacional privado, p. 116, en http://www.eumed.net.
314
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25
Artículo 3.545 sobre “products liability”, y el artículo 3.547 sobre “convencional obliga-
tions” de la nueva ley de Lousiana. Ley 923 de 1991.
26
The choice by the parties of the law applicable to a consumer contract does not result in
depriving the consumer of the protection to which he is entitled under the mandatory provi-
sions of the law of the country where he has his residence if the formation of the contract
was preceded by a special offer or an advertisement in that country and the consumer took
all the necessary steps for the formation of the contract in that country or if the order was
received from the consumer in that country. The same rule also applies where the consumer
was induced by the other contracting party to travel to a foreign country for the purpose of
forming the contract.
If no law is designated by the parties, the law of the place where the consumer has his
residence is, in the same circumstances, applicable to the consumer contract [1991, c.
64, artículo 3117].
315
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a. Necesidad de protección
316
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27
El Sistema de Protección al Consumidor reconoce para los consumidores los derechos
siguientes: derecho a la satisfacción de sus necesidades básicas; derecho a la protección
de la vida, la salud y la seguridad del consumidor; derecho a la protección de sus intere-
ses económicos; derecho a la información; derecho a la educación y la divulgación sobre
el consumo adecuado de bienes o servicios; derecho a escoger; derecho a la reparación
integral, oportuna y adecuada por daños y perjuicios; derecho a acceder a los órganos co-
rrespondientes para la protección de sus derechos; derecho a que no se atente contra la
conservación y preservación del medio ambiente.
317
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b. Mecanismos de protección
28
Op. Cit., p. 8.
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29
Este criterio se manifiesta en el Decreto-ley 241/06, articulo 739, al excluir expresa-
319
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mente del conocimiento de las Salas de lo Económico los litigios derivados de las relacio-
nes de consumo de la población.
30
Artículo 2 de la LPCALE:
Corresponde a esta jurisdicción conocer de:
1. Las cuestiones civiles que se susciten entre personas naturales o jurídicas, siempre
que al menos una de ellas sea cubana;
2. Las que se susciten entre personas naturales o jurídicas con representación o domici-
lio en Cuba, siempre que la litis no verse sobre bienes situados fuera de Cuba;
31
Dávalos Fernández, Rodolfo et al., op. cit., p. 8.
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4. Consideraciones finales
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325
ABSTRACT
The beginning and the end of legal personality at first may seem a matter
of little concern to the contemporary legal doctrine, as both writers and
legislation have made it clear that begins with birth and ends with the
death of the person. However, in the new knowledge and advances gene-
rated mainly in the field of biomedical sciences, have shown that human
life begins at conception and, secondly, that allowed to replace most of
vital functions and control many processes that lead to death usually is
necessary to consider some particular situations of the subject and, the-
refore, reformulate certain assumptions of the past. To give a response
according with current requirements the problem must be approached
from two perspectives: the medical- science and legal. In this sense,
this paper attempts to make a legal analysis from its origins in ancient
Roman law to the current Mexican law and doctrine to demonstrate
some inconsistencies in the legal system and express the importance of
incorporating the advances of science to legal reasoning.
KEY WORDS: legal personality, abortion, vegetative state, capacity, nasci-
turus.
Sumario
1. Introducción
2. La personalidad y la capacidad jurídicas en el derecho romano
3. Naturaleza, definición y características de la personalidad jurídica
4. Inicio y fin de la personalidad jurídica
A. Inicio de la personalidad jurídica
B. Fin de la personalidad jurídica
5. Conclusiones
1. Introducción
Como lo señala Diego Gracia,1 durante la vida humana hay dos momen-
tos en los que especialmente se presentan cuestionamientos éticos y
jurídicos capitales debido a la imprecisión científica o, mejor dicho, al
1
Gracia, Diego, Ética de los confines de la vida, Colombia, El Búho, colección Ética y Vida,
2004, núm. 3, pp. 289 y 291.
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
2
Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, t. I, trad. Santiago Sentir Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America 1967, pp. 190 y 191.
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JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BARROSO
3
Justiniano, Instituciones, trad. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, Ar-
gentina, Omeba, 1964. Recuérdese que el Corpus Iuris Civile está compuesto por: las Ins-
tituciones, el Digesto, las Novelas y el Código. Cuando en este trabajo se haga referencia a
alguna de dichas partes solamente aparecerá la letra inicial correspondiente.
4
Cfr. I. 1, 3. D. 1, 5, 3.
5
La personalidad jurídica requería, además de ser ciudadano romano libre, ser sui iuris
y no alieni iuris. Sólo el paterfamilias era sui iuris, es decir, independiente de alguna patria
potestad. Los demás miembros de la domus estaban sometidos a su poder y participa-
ban de la vida jurídica romana sólo a través del paterfamilias. Los romanos alieni iuris
podían realizar actos jurídicos, pero su capacidad respectiva no era más que un reflejo de
la capacidad del paterfamilias bajo cuyo régimen se encontraban; por tanto, lo que adqui-
rían, lo adquirían para él. La mayoría de los ciudadanos libres son, al mismo tiempo, alieni
iuris y en el derecho privado no gozan de plena capacidad de obrar. Floris Margadant
S., Guillermo, El derecho privado romano, 8a. ed., México, Esfinge, 1978, pp. 132 y 133.
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
6
“…Son hijos e hijas de familia, los que están en ajena potestad. Porque el que nace
de mí y de mi mujer, está en mi potestad; también el que nace de mi hijo y de su mujer,
esto es, mi nieto y mi nieta, están igualmente en mi potestad; y lo mismo mi biznieto y
mi biznieta, y sucesivamente los demás”. D. 1, 6, 4.
7
Cfr. I. 1, 3, 5. “… los esclavos están bajo la potestad de los señores…”. D. 1, 6, 1 § 1.
8
Kunkel, Wolfgang, Derecho privado romano, trad. L. Prieto Castro, España, Labor, 1937,
pp. 103 y 104.
9
Gayo, Instituciones, trads. Manuel Abellán Velasco, Juan Antonio Arias Bonet, Juan Igle-
sias-Redondo y Jaime Roset Esteve, Madrid, Civitas, 1985.
10
Cfr. G. 159-162.
11
Kunkel, Wolfgang, op. cit., p. 88.
329
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JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ BARROSO
12
Ibidem, p. 125.
13
“Los hombre y las mujeres desde la pubertad hasta los veinticinco años cumplidos re-
ciben curadores, porque aunque sean púberos, todavía por su edad no pueden defender
sus intereses” I. 1, 23. “Aparece que promete auxilio a los menores de veinticinco años;
porque después de este tiempo es sabido que se completa el vigor viril”. “Y por esto hoy se
gobiernan hasta esa edad los adolescentes con el auxilio de curadores; y antes no deberá
confiárseles la administración de sus bienes, aunque manejen bien su hacienda”. D. 4, 4,
1 § 2 y § 3. También C. 5, 31, 1.
14
D´Ors, Derecho privado romano, 10a. ed., Pampona, Eunsa, 2004, p. 378.
15
“Los pupilos y las pupilas, cuando entran a la pubertad, salen de la tutela. Mas los an-
tiguos graduaban la pubertad en los valores, no sólo por la edad, sino aún por el desarrollo
del cuerpo… por una santa constitución que hemos promulgado, se establece que la pu-
bertad en los varones debe principiar a los catorce años cumplidos; dejando sin alteración
la regla establecida por la antigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas núbiles
después de cumplidos los doce años”. I. 1, 1, 22.
16
Cfr. D. 26, 5, 9; D. 26, 5, 25; D. 26, 6, 1.
17
Cfr. D. 26, 8, 9 § 1-6.
330
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
y los que les impusieran alguna obligación debían realizarse con la in-
tervención del tutor. 18
También resulta necesario referirse a la incapacidad del demente o
furiosi, y del pródigo o prodigus. El loco permanecía en un estado de inca-
pacidad de obrar permanente mientras durase su trastorno mental; sin
embargo, los negocios realizados en intervalos de lucidez eran totalmente
válidos. El curator actuaba siempre en lugar del incapaz y de manera con-
tinua. Por lo que hace a la persona que dilapidaba sus bienes ponien-
do en peligro de indigencia a su familia (en un primer momento histórico
solamente se protegía la fortuna heredada del padre, pero después se
amplió a todos los bienes),19 continuando con la explicación de Wolfgang
Kungel, 20 podía ser privado de la administración de su patrimonio. En este
caso, la incapacidad de obrar solamente consistía en celebrar negocios
por los cuales se disminuyera su patrimonio o lo gravara pudiendo, en
consecuencia, realizar todos los que le produjeran enriquecimiento sin
necesidad de la intervención del curator.21
Por último, hay que destacar que en el Edicto22 se prevé el nombra-
miento de un curator para patrimonios privados que necesitan un ad-
ministrador por diversas causas como, por ejemplo, para conservar los
18
“La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos, y en otros no… Se ha
establecido que pueden sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesi-
tan de aquélla para hacerla peor…”. I. 1, 1, 21. “Le está permitido al pupilo hacer cuanto
mejore su condición, incluso sin el consentimiento del tutor”. D. 2, 14, 28. También D.
45, 1, 141 § 2; D. 44, 7, 43; D. 45, 1, 101; C. 6, 30, 12.
19
Cfr. D. 26, 5, 12 § 2.
20
Kunkel, Wolfgang, op. cit., p. 127.
21
“Los furiosos y los pródigos, aunque sean mayores de veinticinco años, se hallaban
por la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de sus agnados. Mas comúnmente en
Roma el prefecto de la ciudad o el pretor, y en las provincias los presidentes, les dan
curadores en vista de la averiguación practicada”. I. 1, 1, 23, 3. También C. 5, 70, 1.
22
En tiempos de Adriano, cuando en gran parte la legislación ya se había concentrado en
manos del emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con
independencia a su lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de
manos del emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con in-
dependencia a su lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de las
disposiciones más acertadas de los edictos anuales. El resultado fue el Edicto de Adriano o
Edicto Perpetuum. La fecha es incierta, pero probablemente lo ratificó entre 134 y 138 d.
C. Floris Margadant S., Guillermo, op. cit., p. 71. También véase D´Ors, op. cit., pp. 75-78.
331
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23
Para los romanos era de suma importancia la protección de quien está por nacer o
conceptus, por ello se estableció: a) el curator ventris, que tiene por oficio vigilar que el
suministro necesario para el mantenimiento de la madre, y b) el curator bonorum, que
tiene por oficio administrar el patrimonio del nasciturus. Véase Alvarado Chacón, Joa-
quín Rafael, “La persona en el derecho romano y su influencia en el sistema jurídico de
América Latina”, Revista Anuario del Instituto de Derecho Comparado, núm. 25, 2002.
Cfr. D. 37, 9, 1 § 17. Al respecto, Mirta N. Keegan y Andrés E. Guillén en el XIV Congreso
Latinoamericano de Derecho Romano llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires en septiembre de 2004 sostienen que sin necesidad de acudir
a fuentes de Derecho romano cristiano, sino solamente a juristas paganos de épocas an-
teriores, es evidente la constante preocupación de los romanos de proteger al concebido
no sólo en cuanto a su patrimonio, sino también en su vida. Así, por ejemplo, el padre del
rey Polidecto, que muere no teniendo hijos que lo sucedan, asume el cargo; pero cuando
se entera de que su nuera está embarazada aclara que sólo reina como tutor, pues si su
futuro nieto nace vivo él será el verdadero rey a quien habría que nombrarle un curador.
Cfr. Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., Protección al concebido y los problemas moder-
nos provenientes de la fecundación extracorpórea, en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/
Ponencias/Prof.%20Mirta%20Keegan%20y%20 Andres%20Guillen.doc. Consultada el 18
de marzo de 2011.
24
D´Ors, op. cit., p. 386.
25
El término “personalidad jurídica” no existía como tal en el derecho romano, aquí sola-
mente se utiliza con fines explicativos.
26
Floris Margadant S., Guillermo, op. cit., pp. 133 y 134.
27
Ibidem, p. 136.
332
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
28
“Los que están en el útero, se reputan en casi todo el derecho civil que son como
nacidos…”. D. 1, 5, 26.
29
Un amplio y muy bien documentado estudio relativo al nasciturus puede verse en:
Cruz Ponce, Lisandro, “El nasciturus”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva
serie, año XXIII, núm. 67, enero-abril de 1990, pp. 33-63.
30
“El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las personas
humanas, siempre que se trata de las conveniencias de su propio parto, aunque, antes de
nacer, es manera ninguna favorezca a un tercero”. D. 1, 5, 7.
31
Cfr. D. 1, 5, 26; D. 5, 4, 1 § 5; D. 5, 4, 3; D. 5, 4, 5; D. 25, 4, 1 § 12; D. 38, 16, 3
§ 11.
32
Cfr. C. 3. 28. 30 § 1.
33
Cfr. D. 25, 5, 1; D. 25, 6, 1 § 1; D. 37.9. 1. 17.
34
Cfr. D. 28, 2, 4-6; D. 28, 2, 10; D. 28, 2, 22.
35
Cfr. D. 26, 5, 20.
36
El ciudadano romano que es hecho prisionero pero que logra su libertad por convenio
o fuga goza del ius postliminii, es decir, del derecho a recuperar todos sus derechos, con
efectos retroactivos, que había perdido por encontrarse cautivo. Véase Floris Margadant
S., Guillermo, op. cit., p. 125. E Iglesias-Robledo, Juan, Diccionario de definiciones y
reglas de derecho romano, 2a. ed., España, Ariel, 2005, p. 85. Conforme al principio:
“…la calamidad de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre”, el que nace de
mujer prisionera, y lo fue estando embarazada, tiene el ius postliminii. D. 1, 5, 2 in fine.
También D. 1, 4, 26; D. 49, 15, 19.
37
Cfr. D. 47, 11, 4; D. 48, 8, 8. Desde la época del emperador Septimio Severo, por
aplicación analógica de la Lex Cornelia del año 81 a.C. que sancionaba el homicidio por
envenenamiento con la pena capital, aplicó la norma a la figura del aborto castigando este
delito con las penas de confiscación y destierro y, en el caso de producirse el fallecimiento
de la madre, con la pena de muerte. Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., op. cit.
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38
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, ne-
gocio jurídico e invalidez, 4a. ed., México, Porrúa, 1994, p. 135. El exhaustivo estudio que
ha hecho ese autor ha servido como guía para el desarrollo de este apartado.
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
39
Ferrara, Franceso, Teoría de las personas jurídicas, vol. 4, México, Jurídica Univer-
sitaria, 2002, colección Grandes Maestros de Derecho Civil, pp. 130-132.
40
El sujeto es un prius del ordenamiento jurídico. No porque existe el ordenamiento
jurídico vienen a existir los sujetos, sino porque existen esos sujetos viene a existir y
existe el ordenamiento jurídico. En este sentido, la personalidad jurídica no es más que
una calificación formal, necesaria o libre (necesaria para el hombre, libre para los demás
casos), por efecto de la cual un ente se considerará sujeto de derecho. De este modo, se
fundamenta la negativa de que sea el ordenamiento jurídico el árbitro de atribuir o negar la
personalidad jurídica al hombre. La personalidad jurídica del hombre no puede ser menos
que reconocida. Cfr. Barbero, Domenico, op. cit., pp. 191-193.
41
Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, 2a. ed., Madrid, Tecnos,
1978, vol. 1, p. 259.
42
Véase Lucas, Javier de, Introducción a la teoría del derecho, 3a. ed., Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, pp. 198-201. Pereznieto Castro, Leonel, Introducción al estudio del
derecho, México, Oxford, 2005, pp. 167-169.
43
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 129 y ss.
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44
Artículo 22, CCDF. “La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el
nacimiento y se pierde por la muerte…”.
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
45
Pacheco Escobedo, Alberto, La persona en el derecho civil mexicano, México, Pano-
rama Editorial, 1985, p. 30.
46
Al respecto, véase Moore, K. y Persaud, T., Before We Are Born. Essentials of Em-
bryology and Birth Defects, Philadelphia, Saunders, 2003; López Moratalla, N. y Iraburu
Elizalde, M., Los quince primeros días de una vida humana, Pamplona, EUNSA, 2004, y
Sadler T. Langman, Embriología médica, Buenos Aires, Médica Panamericana, 2004.
47
Castán Tobeñas, José, Derecho civil español, común y foral, 11a. ed., Madrid, Reus,
1971, t. 1, vol. 2, pp. 100 y ss.
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48
En este mismo orden de ideas, Galindo Garfias considera que el derecho objetivo no
puede desatender ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio
de los derechos que pueda adquirir el concebido si llega a nacer y, por ende, a tener
personalidad jurídica. El derecho conserva a su favor los derechos que eventualmente
adquirirá si se cumple la condición suspensiva establecida por la ley. Cfr. Galindo Garfias,
Ignacio, Derecho civil. Primer curso, parte general, personas y familia, 2a. ed., México,
Porrúa, 1976, pp. 310-312.
49
Mazeaud Henri y León, y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho civil. Primera parte, vol.
II, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1959, p. 9.
50
Artículo 29, CCE. “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente”.
51
También hay quien acepta dicha premisa pero bajo el esquema de la ficción jurídica. A
propósito, véase Maldonado y Fernández del Torco, José, op. cit., pp. 214-217.
52
Un estudio de derecho comparado en cuanto al status jurídico del nasciturus puede
verse en Alvarado Chacón, Joaquín Rafael, op. cit.
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CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE EL INICIO...
53
Sólo a modo de ejemplo: Artículo 2 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas
Arqueológicas, Artísticos e Históricos. “Es de utilidad pública, la investigación, protección…
de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumen-
tos”. Artículo 2 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. “Se
consideran de utilidad pública: …II. El establecimiento, protección y preservación de las
áreas naturales protegidas y de las zonas de restauración ecológica…”. Artículo 2 de la
Ley de Protección a los Animales del Distrito Federal. “Son objeto de tutela y protección
de esta Ley los animales…”.
54
Artículo 1377, CCDF. “No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo
tendrá derecho a percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legí-
timo si no hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente
otra cosa”.
55
Artículo 1313, CCDF. “Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que
sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absolu-
to; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por
alguna de las causas siguientes: I. Falta de personalidad…”. Artículo 1314, CCDF. “Son
incapaces de adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad,
los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los
concebidos cuando no sean viables, conforme a lo dispuesto en el artículo 337”.
56
Artículo 1391, CCDF. “Cuando no haya disposiciones especiales, los legatarios se
regirán por las mismas normas que los herederos”.
57
Artículo 1375, CCDF. “El preterido tendrá solamente derecho a que se le dé la pensión
que corresponda, subsistiendo el testamento en todo lo que no perjudique ese derecho”.
58
Artículo 2357, CCDF. “Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que
hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo
dispuesto en el artículo 337”.
59
Artículo 364, CCDF (Derogado). “Puede reconocerse al hijo que no haya nacido y al
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que ha muerto si ha dejado descendencia”. Cabe decir que dicho artículo está vigente en
el Código Civil Federal.
60
Cfr. Rojina Villegas, Rafael, op. cit., pp. 160-162.
61
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, op. cit., pp. 153 y 154.
340
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62
Decreto por el que se reforman los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal
para el Distrito Federal, y se adiciona un párrafo tercero al artículo 16 Bis 6, y se adiciona
el artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud del Distrito Federal, publicado en la GODF el 26 de
abril de 2007.
63
En una sentencia sumamente relevante del Tribunal Constitucional de España se
establece que al nasciturus no le corresponde propiamente el derecho a la vida pero que
sí es un bien jurídico constitucionalmente protegido desde la concepción. Véase Jurispru-
dencia Constitucional, núm. de referencia: 53/1985, tipo: sentencia, fecha de aprobación:
11/4/1985, publicación Boletín Oficial del Estado: 18/5/1985. Para Laura Palazzani,
el derecho está llamado a reconocer el cuerpo biológico humano como fuente intrín-
secamente normativa incluyendo, entre otros, los que sólo son perceptibles por micros-
copio en virtud de la común naturaleza humana. Agrega que cada cuerpo es una alteridad
jurídica fuerte que exige ser reconocida, tanto cuando no se es aún capaz de reivindicar
como cuando no se es ya capaz de reinvindicar sus propios derechos. Cfr. Palazzani, Laura,
“Bioética y derechos humanos”, en Ballesteros Jesús y Fernández Encarnación (coords.),
Biotecnología y posthumanismo, Navarra, Garrigues Cátedra-Thomson-Aranzadi, 2007, p.
400, The Global Law Collection. Sebag sostiene que un sistema jurídico coherente debe
comenzar por otorgar al concebido el primero de sus derechos: el derecho a la vida.
Sebag, Louis, Personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance,
París, Librairie du Recueil Sirey, 1938. p. 39. En Cruz Ponce, Lisandro, op. cit. p. 33. Véase
también Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., op. cit. In fine.
64
Artículo 1.2 “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
Artículo 4.1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”.
65
En este punto conviene aludir la iniciativa de reforma constitucional aprobada en lo
general por el Senado de la República el 8 de marzo de 2011. Dicha iniciativa preten-
de, entre otras cosas, proteger y reconocer los derechos humanos incluidos tanto en la
Constitución como en los tratados internacionales en los que México haya sido parte. De
este modo, aunque el derecho a la vida desde la concepción no está contemplado por la
Carta Magna, el Estado Mexicano está obligado a protegerlo y reconocerlo en virtud del
reformado texto del artículo 1 constitucional y de la Convención Americana sobre Derechos
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Humanos ratificada por México, aun la declaración interpretativa hecha en 1982, ratificada
en 2002. Finalmente, conviene aclarar que la iniciativa todavía tiene que aprobarse por
las legislaturas locales. Véase Gaceta Parlamentaria, año XIV, núm. 3162, anexo IV, 15 de
diciembre de 2010. También véase http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html,
consultada el 11 de marzo de 2011.
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66
Véase Echeverría, Carlos et al., Grupo de Estudios de Ética Clínica de la Sociedad Mé-
dica de Santiago, “Diagnóstico de muerte”, Revista Médica de Chile, vol. 132, 2004,
p. 96. Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “La muerte clínica: un diagnóstico y un testimonio”,
Anales de Sistema Sanitario de Navarra, vol. 30, núm. 3, 2007, pp. 57-70. Diccionario
médico, 3a. ed., México, Masson–Salvat,1995, p. 428. Elorza Martínez, Gustavo de, Dic-
cionario médico Zamora, Colombia, Zamora editores, 2006, p. 741.
67
Gracia, Diego, Como arqueros al blanco, Madrid, Triacastela, 2004, pp. 395-431.
Morrison, R. S., “Death: Process or event?” Science, núm. 173, 1971; Polaino-Lorente,
Aquilino, “Eutanasia y actitudes sociales”, Persona y Derecho, núm. 7, 1980, pp. 322 y
323, y Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “Cerebro y persona. Reflexiones sobre la suficiencia
constitucional”, en Masiá, J. (ed.), Ser humano, persona y dignidad, Madrid–Bilbao,
Universidad Pontificia de Comillas–Desclée de Brouwer, 2005.
68
Escalante Cobo, José Luis, “ La definición de muerte”, en Gafo, Javier (ed.), Tras-
plante de órganos: problemas técnicos, éticos y legales, Madrid, Universidad Pontificia de
Comillas, 1996, Dilemas éticos de la medicina actual, núm. 10, p. 60.
345
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69
El diagnóstico de muerte se hace al comprobar signos negativos de vida y no
signos positivos de muerte toda vez que éstos son más tardíos y, si se espera su apar-
ición para diagnosticar la muerte, se crearían una serie de problemas de orden higiénico
y epidemiológico. Echeverría, Carlos, et al., op. cit., p. 97.
70
Trueba Gutiérrez, Juan Luis, “La muerte clínica: un diagnóstico y un testimonio”, op.
cit., pp. 57-70, y Trueba Gutiérrez, Juan Luis, Cerebro y persona. Reflexiones sobre la su-
ficiencia constitucional, op. cit.
71
Artículo 343, LGS. “Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando
se presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se
determina cuando se verifican los siguientes signos: I. Ausencia completa y permanente
de conciencia; II. Ausencia permanente de respiración espontánea, y III. Ausencia de los
reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos
oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se
deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos,
sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas”.
72
Según el Hastings Center, el tratamiento de soporte vital consiste en toda intervención
médica, técnica, procedimiento o medicación que se administra a un paciente para retra-
sar el momento de la muerte, esté o no dicho tratamiento dirigido hacia la enfermedad de
base o el proceso biológico causal. Hastings Center.
Guidelines on the termination of treatment and the care of the dyling, Nueva York,
Briarcliff Manor, 1987.
En Monzón Marín, J. L. et al., “Recomendaciones de tratamiento al final de la vida en
paciente crítico”, Medicina Intensiva, vol. 32, núm. 3, 2008, p. 5. Son tratamientos de so-
porte vital los siguientes: la resucitación o reanimación cadiopulmonar (RCP), la ventilación
mecánica, los sistemas de depuración extrarrenal, los fármacos vasoactivos, la nutrición
artificial, los hemoderivados, etcétera.
73
La enfermedad crónica es aquella que suele comenzar paulatina y progresivamente
y que, por lo general, termina por disolución. La lisis de las enfermedades crónicas hace
entrar al paciente en lo que hoy se conoce como “etapa o fase terminal”, término utilizado
sobre todo en oncología. Una vez diagnosticada la “terminalidad” es necesario iniciar una
nueva estrategia en el manejo del paciente, es decir, la atención médica no va dirigida a la
curación sino a la paliación de síntomas y la promoción del mayor confort posible.
346
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74
La enfermedad aguda es aquella que surge de modo repentino y el tiempo su duración es
corto y limitado; además, termina por resolución. La crisis de esta enfermedad conlleva a lo
que se denomina “situaciones críticas” cuyo manejo es abordado por la “medicina crítica” o
“medicina intensiva” cuya característica básica es el uso masivo de las llamadas medidas,
técnicas o tratamientos de soporte vital. La distinción entre enfermedades crónicas y enfer-
medades agudas tiene como propósito facilitar el análisis del tema. Establecer tal diferencia
en la práctica es difícil ya que, por un lado, enfermedades crónicas pueden obligar a ingresar
a un paciente en la UCI y, por otro, la atención de los pacientes con enfermedades agudas
no se limita exclusivamente a curar o mantener con vida.
75
Multi-Society Task Force on PVS, “Medical aspects of the persistent vegetative
state”, The New England Journal of Medicine, vol. 331, núm. 20, noviembre de 1994.
76
Véase Cal, de la M. A. et al., “Rercomendaciones de la 6a. Conferencia de Consenso de
la SEMICYUC. Estado vegetativo persistente postanoxia en el adulto”, Medicina Intensiva,
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5. Conclusiones
vol. 27, núm. 8, 2003, p. 545. Campos Romero, J. M., “El estado vegetativo”, en Cabré
Pericas, Ll. (coord.), Decisiones terapéuticas al final de la vida, Barcelona, Edika Med,
2003, p. 128.
77
La pérdida irreversible de las funciones corticales superiores, la conciencia y las funciones
cognitivas son necesarias y suficientes para diagnosticar la muerte. Véase Veatch, Robert
M., “The Definition of Death: Ethical, Philosophical and Policy Confusion”, Annals of the
New York Academy Sciences, vol. 315, noviembre de 1978. Youngner, S. J. y Bartlett E. T.,
“Human death and high technology: the failure of the whole-brain formulations”, Annals of
Internal Medicine, vol. 99, núm. 2, agosto de 1983, pp. 252-258. Cranford, R. E. y Smith,
D. R., “Consciousness: the most critical moral (constitutional) standard for human person-
hood”, American Journal of Law and Medicine, vol. 13, 1987. Wikler, D. y Weisbard, A. J.,
“Appropriate Confusion over «brain death»”, JAMA, vol. 261, núm. 20, noviembre de 1989,
p. 2246. Truog, Robert D. y Flacker, J. C., “Rethinking brain death”, Critical Care Medicine,
vol. 20, núm 12, deciembre de 1992, pp. 1705-1713. Wikler, Daniel, “Not dead, not dy-
ing? Ethical Categories and the Persistent Vegetative State”, The Hastings Center Report,
1998, pp. 41-47. Green, Michael, B. y Wikler, Daniel, “Brain Death and Personal Identity”,
Philosophy and Public Affairs, vol. 9, núm. 2, 1980, pp. 105-133.
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en sentido jurídico. Para ser persona se debían tener con una serie de
cualidades establecidas por el ius civile.
Segunda. Conforme al derecho romano ser persona no comportaba te-
ner personalidad jurídica como la comprendemos ahora, sino solamente
el hecho de ser miembro de una comunidad.
Tercera. Para el derecho romano el sujeto de derecho por antonoma-
sia era el paterfamilias en tanto que era un ser humano libre, ciudadano
romano y sui iuris. Es decir, aunque el término “personalidad jurídica”
como tal no existía en ese derecho; para fines didácticos, cabe decir
que sólo el paterfamilias tenía personalidad jurídica. Sin embargo, exis-
tían otras personas —sin esa “personalidad jurídica”— con la posibilidad
de participar de algún modo en la vida jurídica siempre y cuando fuesen
seres humanos libres como, por ejemplo, el infante maior.
Cuarta. Por lo que hace a la capacidad de obrar, la pubertas y la po-
sibilidad de conducirse deliberadamente en las relaciones jurídicas mar-
caban el inicio de ésta. No obstante, de modo excepcional se permitía
la realización de ciertos actos, en primer lugar, a quienes todavía no
alcanzaban la madurez sexual y, en segundo lugar, a los que aun siendo
maduros no podían conducirse por sí mismos. En ambos casos, sola-
mente bajo la premisa de que el acto fuera para su beneficio patrimo-
nial, es decir, que lo enriquecieran.
Quinta. En el derecho romano el patrimonio es lo esencial en tanto
que la persona lo accidental; por tanto, la protección del nasciturus
conforme al principio consagrado por el Digesto, que reza: “el concebido
se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable” debe entenderse
como una protección en sentido patrimonial y, “lo que le sea favorable”,
como un enriquecimiento patrimonial que le sea legítimo. Ésta es la ra-
zón por la que, a partir de entonces, se establecen limitativamente los
supuestos en los que se le tiene por nacido.
Sexta. La tendencia del derecho romano es facilitar lo más posible el
enriquecimiento patrimonial lícito de la persona y, de igual forma, pro-
tegerlo de actos que lo disminuyan. En este sentido, es evidente la fle-
xibilidad de las reglas aplicables a los actos encaminados a incrementar
el activo patrimonial, o bien a disminuir su pasivo y, a la vez, la rigidez
de las reglas aplicables a los actos que se dirigen a disminuir el activo
patrimonial, o bien a incrementar su pasivo.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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ABSTRACT
The contract is a legal institution, and it is present in practically all con-
temporary nations, with the corresponding temporary adjustments. Human
prehistory background of contracts can be easily found. The evolution of
the contract is parallel to mankind evolution. The author describes the pro-
gress of the contract according to the commonly accepted stages of world
history: Ancient, Medieval, Modern and Contemporary. Derived from rapid
changes experienced by society nowadays, flooded with technological in-
353
Sumario
1. Preámbulo
2. Prehistoria y Edad Antigua
3. Roma
A. Delimitación teórico-conceptual
B. Definición de contrato
C. El formalismo romano
D. El consensualismo en Roma
4. Edad Media
A. Transición
B. La Alta Edad Media
C. La Baja Edad Media
5. Edad Moderna
A. España
B. Otros países de Europa occidental
6. Edad Contemporánea
A. Liberalismo
B. Socialismo
7. El presente del contrato
8. Contrato e Internet
A. Régimen legal de los contratos vía Internet en México
B. Problemática subsistente en la legislación mexicana
1. Preámbulo
Debemos advertir que aun cuando partimos desde la Edad Antigua para
dar inicio al estudio formal de la institución que motiva el presente trabajo,
no debe negarse que diversos grupos humanos habían alcanzado un alto
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
1
Rosas Benítez, Alberto, Historia del derecho, Guadalajara, Facultad de Derecho Universi-
dad de Guadalajara, sin año de edición, p. 19.
2
Cfr. Engels, Federico, El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre,
México, Exodo, 1999, pp. 5-7.
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3
Margadant S., Guillermo Floris, Introducción a la historia universal del derecho, Jalapa,
Universidad Veracruzana, 1974, t. I, p. 34.
4
Cfr. Asimov, Isaac, El Cercano Oriente, Historia Universal Asimov, México, Alianza Edito-
rial, 1983, p. 29.
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
3. Roma
A. Delimitación teórico-conceptual
5
Cfr. Rosas Benítez, Alberto, op. cit., p. 131. “Los egipcios, babilonios, asirios, hebreos e
hititas, prácticaron (sic) actos jurídicos que aunque se asemejan a contratos propiamente
dichos, no los son en el fondo, pero en cambio usaron otros muchos cuya identidad con-
tractual no deja lugar a dudas, pues la voluntad de las partes se hizo presente especifican-
do la manera en que se obligaban... Sin embargo, dichos pueblos no llegaron a tener un
concepto teórico y doctrinario sobre la naturaleza general de los contratos, no obstante que
la necesidad social y el grado de civilización que habían alcanzado, los impulsara a trabar
relaciones de tipo contractual bien definido”.
6
Y esto es así porque el pueblo romano (como prácticamente todo gran pueblo en la his-
toria de la humanidad) rescribió su historia al convertirse en la gran nación conquistadora
y dominadora del mundo, en este caso, lo relativo a sus orígenes desde el punto de vista
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B. Definición de contrato
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
el acuerdo celebrado por las partes con el fin de crear un vínculo obliga-
torio; sin embargo, no todo acuerdo de voluntad era considerado con-
trato, sino sólo aquellos acuerdos calificados expresamente como tales.
9
Petit, Eugene, op. cit., p. 17.
10
Contractus es la expresión sustantivizada del verbo contrahere que significa contraer:
Contrato significa entonces, “lo contraído”. Cfr. Fernández de Buján, Federico, Sistema
contractual romano, 3a. ed., Madrid, Dykinson, 2007, p. 103.
11
Si bien esta idea de considerar al contrato no solamente como un acto jurídico fuente de
obligaciones, sino a su vez como una norma jurídica individualizada sería en exceso aventu-
rado atribuirla a los romanos, García Máynez le da un soporte latinizado a tal supuesto en
su obra Introducción al estudio del derecho, 47a. ed., México, Porrúa, 1995, p. 85.
12
Sin embargo, en el Digesto refiriéndose a la convención podemos encontrar la siguiente
propuesta normativa: “convienen los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo
lugar; así también los que, por diversos movimientos del ánimo, consienten en una misma
cosa, esto es, se encaminan a un mismo parecer”. Digesto libro 11, ley 1, párrafo 3, título 14.
13
En el mismo sentido, cfr. Guarino (coord.), Dizionario Giuridico Romano, 3a. ed., Nápo-
les, Edizioni Simone, 2003, pp. 124 y 125.
14
Fernández de Buján, Federico, op. cit., p. 109.
359
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Por otro lado, Arangio-Ruíz define a los contratos en los términos si-
guientes:
15
Ortega Carrillo de Albornoz, Antonio, Derecho privado romano, Madrid, Ediciones del
Genal, 2007, pp. 253 y 254.
16
Arangio-Ruiz, Vicencio, Instituciones de derecho romano, 10a. ed., trad. José M. Cara-
més Ferro, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 331.
360
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
C. El formalismo romano
La historia del derecho nos muestra que en toda sociedad que emprende
la elaboración de un orden jurídico sistematizado, y que además ha sufri-
do por la violación de las normas jurídicas a manos de quienes hasta ese
entonces han detentado el poder público, presenta una extrema rigidez
en dichas normas jurídicas y en las manifestaciones de las mismas. Los
romanos no escaparon a esta regla, ni tampoco una de sus manifestacio-
nes, en este caso el contrato.
Es por ello que, en los primeros tiempos, en Roma el convenio (el acuer-
do en sentido lato) no es suficiente para generar obligaciones, es decir,
para que tenga relevancia jurídica, para que tal acuerdo generara conse-
cuencias jurídicas era menester, que fuera manifestado conforme a las
reglas, fórmulas —formas— que la ley exigía, si se omitía el cumplimiento
de tales disposiciones, la sanción podía variar dependiendo del tipo de
transgresión, desde una nulidad (convalidable en algunos casos) hasta la
inexistencia, sin embargo la sanción más grave era que dejaba de producir
una situación jurídica amparada por acciones procesales (otro aspecto de
la inexistencia).
En tal sentido se manifiesta Sohm:
17
Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano, 12a. ed., México, Esfinge,
1983, p. 263.
18
Sohm, Rodolfo, Instituciones de derecho privado romano, historia y sistema, trad. de
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Dice Bonfante que las causas que se manifiesten sin las formas legales
para constituir un contrato, “se presentan en el derecho romano como
excepciones”.19
D. El consensualismo en Roma
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
tal modo que bastará que se establezca sobre la cosa y el precio para que
surja la obligación, aun cuando ésta pueda quedar aplazada o condicio-
nada por voluntad de las partes”.23 No obstante menciona Sohm que fue
por excepción el reconocimiento al consentimiento simple como elemento
básico para la conformación de los contratos.24
4. Edad Media
A. Transición
23
De Buen Lozano, Néstor, op. cit., p. 11.
24
Sohm, Rodolfo, op. cit., p. 234.
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364
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27
Ourliac, Paul, Historia del derecho, trad. de Arturo Fernández Aguirre, Puebla, Cajica,
1952, t. I, p. 244.
365
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28
Brunner, Heinrich, Historia del derecho germánico, 8a. ed., trad. de José Luís Álvarez
López, Barcelona, Labor, 1936, pp. 208 y ss.
29
De Buen Lozano, op. cit., p. 19.
30
Ibidem, p. 20.
366
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EL CONTRATO, ELEMENTO CONSTANTE...
31
Podemos destacar a las siguientes compilaciones, el Código de Eurico, el Código de
Leovigildo, el Breviario de Aniano, la Lex Visigothorum, el Breviario de Alarico, la Lex Theo-
dosi, y por supuesto los conocidos Código Gregoriano y Hermogeniano. En conjunto estas
últimas, dada su importancia fueron denominados como la Ley romana de Occidente, en
contraposición al derecho romano de Oriente (compilado por orden de Justiniano, que en
gran medida es la verdadera continuación del derecho romano).
32
La conquista árabe de casi toda la península y la posterior lucha de reconquista em-
prendida por los reinos cristianos, la unificación de poco más o menos de la totalidad de la
península en torno a los reinos católicos de Castilla y de Aragón, son las principales notas
peculiares que dan la singularidad hispana respecto del resto de Europa.
33
Levaggi, Abelardo, Historia del derecho de las obligaciones, contratos y cosas, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1982, p. 24, citando a Riaza y García Gallo.
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34
De Buen Lozano, Néstor, op. cit., p. 34.
35
Levaggi, Abelardo, op. cit., p. 21.
36
Ibidem, p. 22. Quien reconoce seguir el pensamiento de Ourliac y Malafose, sin citar
mayores datos.
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5. Edad Moderna
A. España
Vimos que durante la fase final de la Edad Media, fue en España donde
la ciencia jurídica tuvo mayor realce, tanto desde el aspecto académico,
como de manera destacada, en el legislativo. Ya en la Edad Moderna, la
continuidad en el estudio del derecho por parte de España fue la regla;
la labor compiladora fue en realidad extensa, y debe agregarse a Las
Partidas, los títulos del Ordenamiento de Montalvo y las Leyes del Toro,
la Nueva y la Novísima Recopilación, y en el aspecto mercantil, el de las
Ordenanzas de Bilbao.40
Es de resaltarse que esta legislación no sólo tenía aplicación en Espa-
ña, sino también en sus colonias ultramar, en específico la Nueva España,
y llegaron aun a tener vigencia en el México independiente.
En esta etapa, los recopiladores españoles son influenciados principal-
mente por el derecho romano, entra en franca decadencia la aplicación del
derecho visigodo, siendo Castilla el último reducto donde tiene aplicación
normatividad que tenga como base tal derecho, a través del Fuero Juzgo.
El derecho canónico, tal como debía esperarse, en una sociedad de
una religiosidad tan arraigada como la española de ese entonces, también
influyo en la legislación de la época. Es de resaltarse la sistematización
que la Novísima Recopilación, tiene en relación al contrato.
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41
Idem.
42
De Buen, Néstor, op. cit., p. 44.
43
García, Francisco, Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos (1583), Pam-
plona, Eurisa, Universidad Navarra, 2003, p. 61.
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Vemos que en esta etapa, el contrato adquiere una fuerza tal, que deja
de ser considerado un acto que tenga únicamente inferencia en el campo
de las relaciones humanas privadas (derecho civil y derecho mercantil),
trascendiendo al ámbito del llamado derecho público, para posteriormente
integrarse también al derecho social.
Y también en la fase final de esta etapa empiezan a ser notados los
primeros atisbos de una regulación divergente para los contratos depen-
diendo, de que, se trate de contratos puramente civiles o de contratos
mercantiles. Reconociéndoseles mucha mayor libertad de convención a
los actos mercantiles, en los cuales el elemento consensual es lo primor-
dial, siendo más formalista la regulación relativa a los civiles.
6. Edad Contemporánea
46
Curiosidad del devenir humano es el hecho de que el liberalismo surge enfrentado al
denominado conservadurismo (liberal vs. conservador), actualmente aquellos que pregonan
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A. Liberalismo
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48
Levaggi, Abelardo, op. cit., p. 25.
49
Ibidem, p. 26.
50
Levaggi, Abelardo, op. cit., p. 26.
51
De Buen, Néstor, op. cit., p. 55.
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B. Socialismo
52
Olimpiad Solomonovich, Ioffe, Derecho civil soviético, trad. de Miguel Luban, México,
Instituto de Derecho Comparado-Universidad Nacional Autónoma de México, 1960, p. 247.
378
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53
Ibidem, p. 266.
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a) La informática y la Internet.
b) Diversos descubrimientos médicos que han dado origen a una no-
vel disciplina del saber humano: la bioética, en la que destacan la
clonación, la eutanasia, la implantación de embriones en úteros
“prestados o rentados”, etcétera.
c) Los organismos genéticamente modificados (estrechamente vincu-
lado ello con la propiedad intelectual y con la propiedad originaria
del saber popular milenario).
d) La biodiversidad y el uso de los recursos naturales.
e) La colonización del espacio extraterrestre.
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8. Contrato e Internet
a) El correo electrónico.
b) La conversación en línea, usualmente denominada chat.
c) La video llamada o video conferencia.
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55
Éste fue el único ordenamiento que fue modificado el 29 de agosto de 2003.
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Sumario
1. Nota inicial
2. Introducción
A. Régimen de acciones de ineficacia
B. El Código Civil de 1928
C. Teorías de nulidades
D. Principio de mayoría
E. Principio de conservación del acto jurídico
F. Artículos que regulan la oposición
G. Ámbito de la oposición
3. Acciones de impugnación de las resoluciones de las asambleas generales de
accionistas reguladas por la LGSM. Similitudes y diferencias
A. Distintas acciones de impugnación
B. Nulidad y oposición
C. Procedencia y efectos de las acciones
D. Objeto y efectos de la oposición
E. Excepción al principio de mayoría
F. Diferencias con la nulidad absoluta
G. Naturaleza de la oposición como acción sui generis
H. La suspensión como elemento crítico
I. Otorgamiento de la suspensión
J. Depósito de acciones
K. Subsanabilidad de acuerdos
4. Distintas acciones de oposición reguladas por la LGSM. Similitudes y dife-
rencias
A. Supuestos de oposición
B. Tipos de distintas acciones de oposición
C. Acciones por acreedores de la sociedad
D. Acciones en caso de liquidación de sociedades
E. Acciones en caso de fusión de sociedades
F. Acciones en caso de escisión de sociedades
G. Elementos comunes en las acciones de oposición
H. Suspensión en la oposición
5. La problemática de la acción de oposición a las resoluciones de las asam-
bleas generales de accionistas
A. Deficiente regulación
B. Alternativas para impugnar resoluciones de la asamblea de accionistas
C. Diferencias en supuestos de nulidad y de oposición
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1. Nota inicial
1
En este sentido se expresa la mayor parte de la doctrina mexicana, incluyendo a Ro-
dríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de sociedades mercantiles, México, Porrúa, 2001, p.
515, Mantilla Molina, Roberto, Derecho mercantil, México, Porrúa, 2005, p. 412, y Frisch
Philipp, Walter, La sociedad anónima mexicana, México, Oxford University Press, 1996, p.
462, entre otros.
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2. Introducción
388
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LA IMPUGNACIÓN EN MATERIA MERCANTIL...
2
Arce y Flores-Valdés, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Madrid, Civitas, 1990, p. 63.
3
En este sentido, el artículo 78 del Código de Comercio.
4
Al respecto, Hernando De Soto considera que para crear una economía de mercado
competitiva, es necesario garantizar a nivel nacional las bases de una economía que ge-
nere prosperidad a través de instituciones que protejan los derechos fundamentales y que
aseguren que las personas puedan lograr sus intereses comerciales siendo tan productivos
como sea posible en un marco de seguridad jurídica que los proteja. Al respecto, cfr. De
Soto, Hernando, The Mistery of Capital, Cambridge Ma., Editorial Basic Books, 2000.
5
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 120 y 121.
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C. Teorías de nulidades
6
En nuestro país incluiríamos como acción de efectos destructivos a la inexistencia civil,
dado que ésta ha sido equiparada diversas veces por nuestra jurisprudencia en sus efectos
a la nulidad absoluta (aún cuando su concepción original pretendió dotarla de caracterís-
ticas y efectos distintos). Al respecto, resulta especialmente ilustrativa la siguiente tesis
jurisprudencial, preparada por el maestro Rafael Rojina Villegas: Tesis 803380, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época, t. LXVI, p. 1020. “NULIDAD E INEXISTENCIA,
ACCIONES DE. EFECTOS. Si el actor denomina su acción de nulidad, y el juzgador la denomina
de inexistencia, no se incurre en violación, porque de acuerdo con nuestra legislación, los
efectos jurídicos de la declaración de nulidad de un acto jurídico y el reconocimiento de su
inexistencia, son los mismos, ya que el acto queda privado de toda eficacia. Amparo direc-
to 1924/60. Pilar Mancilla Pérez. 3 de diciembre de 1962. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Rafael Rojina Villegas.”
7
Rico Álvarez, Fausto et al., Teoría general de las obligaciones, México, Porrúa, 2005,
p. 19.
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D. Principio de mayoría
8
García de Velazco, Gonzalo, El derecho de las minorías en las sociedades anónimas,
México, Porrúa, 2003, p. 106.
9
Vivante, Cesare, Trattato di diritto comérciale, 5a. ed., Milán, Dottor Francesco Vallardi,
1929, vol. II, p. 217.
391
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10
Graziani, Alessandro, cit. por Castrillón y Luna, Víctor, Sociedades mercantiles, México,
Porrúa, 2003, p. 385.
11
Vivante, Cesare, op. cit., p. 217.
12
Siendo ya reconocido en algunas legislaciones extranjeras par algunas ramas de dere-
cho público (como por ejemplo en materia de contratación administrativa).
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Centraremos pues nuestro estudio, por ser ésta una acción sui generis de
impugnación vía ineficacia en materia societaria, en la oposición prevista
en los artículos 200 a 205 de la LGSM, mismos que para los efectos de
nuestro estudio se transcriben a continuación:
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G. Ámbito de la oposición
13
En el derecho italiano, por ejemplo, la oposición puede ejercerla cualquier accionista
en lo particular. “Mientras que la observancia de la ley por parte de los administradores se
confía regularmente a la asamblea general, la observancia de la ley por parte de la asam-
blea general se confía en principio a los socios en lo individual, que, en este campo, actúan
como órganos de defensa de la sociedad”. Vivante, Cesare, op. cit., p. 253.
14
Aunque ciertos autores puedan hablar de un régimen de la SA aplicable a otras socieda-
des mercantiles, en este caso, sin embargo, los requisitos de procedencia parecen hacer
inviable la oposición para otros tipos sociales.
394
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LA IMPUGNACIÓN EN MATERIA MERCANTIL...
15
A saber: i) acciones de impugnación de la sociedad, que a su vez se dividen en: a) nuli-
dad de sociedades; b) nulidad de cláusulas de estatutos, así como pactos entre los socios
y de ellos con la sociedad; c) nulidad de asambleas; d) nulidad de acuerdos dictados por
éstas; e) ineficacia —no nulidad— de cláusulas y acuerdos, y f) nulidad civil e ineficacia de
ciertos actos frente a la sociedad, a los socios y frente a terceros, y ii) acciones de impug-
nación de los socios frente a la sociedad.
16
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 517.
17
Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 412.
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B. Nulidad y oposición
18
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 524.
19
Joaquín Rodríguez Rodríguez identifica particularmente a la oposición como impugna-
ción, lo que en nuestra opinión no resulta del todo atinado, pues, en estricto sentido, tam-
bién la inexistencia y la nulidad constituyen acciones de impugnación, lato sensu, según
el significado que al término impugnar le da la vigésima segunda edición del Diccionario
de la lengua española, opinión con la que también Jorge Barrera Graf utiliza el término im-
pugnación para referirse indistintamente a la nulidad y a la oposición. Barrera Graf, Jorge,
Instituciones de derecho mercantil, México, Porrúa, 2003, p. 559.
20
Al respecto, Joaquín Rodríguez Rodríguez considera que “la deliberación es nula cuando
carece por completo de un elemento esencial, o sea cuando falta al sujeto persona-jurídica,
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397
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25
Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 414.
26
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 539.
27
Donati, citado por Joaquín Rodríguez Rodríguez, ibidem.
28
Idem.
29
“Artículo 2226. La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca
provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pro-
nuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por
la confirmación o la prescripción”.
30
En este sentido, Joaquín Rodríguez Rodríguez menciona que “… para la acción de nu-
lidad no se ha fijado plazo alguno, puesto que se regula por las disposiciones del Código
Civil, que establecen la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad (artículo 2226 CCF)”.
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., p. 542.
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Para destacar lo polémico del tema, basta con ver que Rodríguez Rodrí-
guez distingue las acciones de nulidad y oposición, identificando la acción
de nulidad con la nulidad absoluta34 (regulada como hemos visto en el
artículo 2226 del Código Civil Federal) y a la oposición con una nulidad
relativa sui generis35 diseñada especial y exclusivamente para impugnar
acuerdos o resoluciones legalmente adoptados por las asambleas genera-
les de accionistas pero que infringen disposiciones legales o estatutarias
“… cuando esta infracción no dé motivo para el ejercicio de la acción de
nulidad”.36 En este sentido, Rodríguez Rodríguez conceptúa a la oposición
como una acción sui generis de nulidad relativa con las características es-
peciales y sujeta a los requisitos de procedencia que se establecen en los
artículos 200 a 205 de la LGSM.37
Al respecto, Mantilla Molina manifiesta enfáticamente su desacuerdo
señalando que “Soluciones tales repugnan al más elemental sentido ju-
rídico y son también contrarias a aquellas normas que de modo expreso
34
A la que corresponderá la impugnación de las resoluciones de las asambleas generales
de accionistas que no sean adoptadas legalmente por falta de convocatoria o reunión en
términos de lo establecido en el artículo 188 de la LGSM. Rodríguez Rodríguez, Joaquín,
op. cit., p. 548.
35
“La acción de anulabilidad no se identifica con la acción de impugnación, pues mientras
aquélla sólo se da al interesado, la segunda se atribuye con independencia de que exista
un interés subjetivo lesionado, a las minorías que representan un determinado tanto por
ciento del capital social” y “La acción de impugnación se regirá específicamente por las
disposiciones de la LGSM, en cuanto no es una acción de anulabilidad, sino que tienen una
naturaleza completamente particular”. Ibidem, pp. 525 y 549.
36
Ibidem, p. 529.
37
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho mercantil, México, Porrúa, 1996, p. 122.
400
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38
Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 414.
39
Idem.
40
Dado que lejos de limitar los supuestos impugnables vía oposición, como sostiene la te-
sis de Joaquín Rodríguez Rodríguez, amplía el marco de acciones generales de nulidad y por
tanto, contribuye a la limitación de los principio de imperio de las mayorías, conservación
del acto jurídico y agilidad mercantil.
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46
Sólo así entendemos que el acceso a dicha acción se confiera como un derecho de mi-
noría (exclusivamente al accionista o accionistas que al menos representen el treinta y tres
por ciento del capital social), el brevísimo plazo de caducidad para ejercerla, la necesidad
de que dicha minoría haya sido ausente o disidente, la necesidad de depositar los títulos
de las acciones durante todo el tiempo que dure el procedimiento y, por si fuera poco, la
necesidad de caucionar.
47
Como lógicamente lo establece el artículo 203 de la LGSM.
48
Frías Salcedo, Carlos, op. cit., p. 3.
403
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I. Otorgamiento de la suspensión
49
Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 529 y 543.
50
También en este sentido Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 565.
404
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51
Vásquez del Mercado, Óscar, op. cit., p. 257.
405
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406
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J. Depósito de acciones
K. Subsanabilidad de acuerdos
Por último, por lo que hace a las circunstancias que distinguen la nulidad
de la oposición, tan sólo mencionar que en opinión de la mayor parte de
la doctrina extranjera y nacional, mientras los acuerdos nulos se conside-
ran no susceptibles de convalidación, los acuerdos impugnables vía opo-
sición se estiman siempre subsanables.54 Desafortunadamente, nuestra
LGSM no contempla expresamente la posibilidad de convalidar los acuer-
dos impugnables vía oposición, sin embargo, coincidimos con la doctrina
nacional mayoritaria al considerar la posibilidad de que “…en cualquier
momento e independientemente del posible carácter nulo del acuerdo,
las consecuencias pueden evitarse mediante la regularización del acuerdo
53
En este sentido, Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 566, y Frisch Phillip, Walter, op. cit.,
p. 476.
54
En este sentido, Rodríguez Rodríguez, Joaquín, op. cit., pp. 523 y 549, al señalar,
respecto al derecho extranjero, que “En atención a la seguridad jurídica se reconoce la
posibilidad de la convalidación de los acuerdos ineficaces por otros posteriores, válidamen-
te adoptados” y, respecto al derecho mexicano, que “Es posible la convalidación de los
acuerdos impugnables”.
407
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A. Supuestos de oposición
55
Acosta Romero, Miguel et al., op. cit., p. 438.
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Respecto a las acciones de oposición que ubicamos dentro del primer gru-
po, conferidas exclusivamente a los acreedores de la sociedad, el artículo
9 de la LGSM establece que acreedores de la sociedad, separada o con-
juntamente, podrán oponerse a la reducción del capital social efectuada
mediante reembolso a los socios o liberación concedida a éstos de exhi-
biciones no realizadas, desde el día en que haya sido tomada la decisión
y hasta cinco días después de la última publicación que debe realizarse.56
La reducción del capital se suspenderá hasta en tanto la sociedad no
pague los créditos de los opositores, no los garantice a satisfacción del
Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia
que declare que la oposición es infundada. De lo anterior se desprende que
en el supuesto analizado, a no ser que la sociedad pague o garantice los
créditos de los opositores, el juez debe de oficio ordenar la suspensión sin
necesidad de que los opositores así lo requieran.
409
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410
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H. Suspensión en la oposición
A. Deficiente regulación
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tarse a través de la oposición y, con ello, cumpliendo e todo caso con los
requisitos de procedencia establecidos para ésta en los artículos 200 a
205 de la LGSM. Al respecto, como hemos ya referido anteriormente, la
opinión de Vásquez del Mercado es precisamente que en materia socie-
taria la impugnación de cualquier tipo de ineficacia (inexistencia, nulidad
o anulabilidad) debe encuadrarse en la oposición. No obstante, discorda-
mos con la misma atendiendo debido a que, en contra de la literalidad de
los preceptos de la LGSM, requiere establecer excepciones a los requisitos
de procedencia de la oposición para poder hacerla compatible con las ca-
racterísticas de la inexistencia y la nulidad absoluta.
En nuestra opinión la oposición constituye una acción de impugnación
sui generis (con requisitos de procedencia y características especiales)
contra resoluciones de las asambleas generales de accionistas que sufren
vicios no trascendentes o que chocan con normas, legales o particulares
(estatutos) que no afectan el interés general (razón por la que también
entendemos constituye una acción distinta a la nulidad que procede en
supuestos diversos, no está sujeta a los mismos requisitos de procedencia
y no goza de medida suspensiva alguna). En este sentido, atendiendo a
la necesaria valoración entre el principio de conservación del acto jurídico
contra los efectos destructivos de la anulabilidad, coincidimos plenamente
con la opinión de Rodríguez Rodríguez en cuanto a su consideración de la
oposición y de los casos en que la misma resultará aplicable (supuestos
de vicios no trascendentes o ilegalidades de interés particular).
No obstante lo anterior, no pasamos por alto que del texto legal no se
desprende, como apunta Mantilla Molina, la posibilidad de conceptuar a la
oposición como una acción sui generis procedente únicamente en casos
que de ordinario encuadrarían como supuestos de nulidad relativa o anu-
labilidad. Sin embargo, aun así concordamos con la tesis de Rodríguez Ro-
dríguez atendiendo a las consideraciones realizadas por éste. Entendemos
que desde una perspectiva estrictamente legal, podría considerarse, como
lo hace Mantilla Molina, que la oposición no es sino una acción de im-
pugnación (vía cualquier tipo de ineficacia, es decir, inexistencia, nulidad
o anulabilidad) beneficiada por una medida de suspensión, pero a nuestro
parecer, aunque podemos hallar cierta lógica en entender a la oposición
esta perspectiva completamente distinta (como una acción sui generis de
impugnación que por ejercerse necesariamente por una minoría con un
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62
Lo que nos lleva igualmente, como hemos ya manifestado, a negar la tesis de Joaquín
Rodríguez Rodríguez en el sentido de que la medida de suspensión resultaría dable no sólo
para la oposición, sino también para la nulidad.
63
En este sentido, la siguiente tesis de nuestros tribunales: Semanario Judicial de la Fede-
ración, febrero de 1993, t. XI, p. 331. “SOCIEDAD ANÓNIMA. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE SOCIO PARA
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valor (Del lat. valor, - oris) …13. m. pl. Títulos representativos o anota-
ciones en cuenta de participación en sociedades, de cantidades pres-
tadas, de mercaderías, de depósitos y de fondos monetarios, futuros,
opciones, etc., que son objeto de operaciones mercantiles. Los valores
están en alza, en baja, en calma.
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Así pues, la ley local parecería prohibir, en principio a los notarios recibir
acciones en depósito para los efectos del artículo 205 de la LGSM, no
obstante a lo cual, al encontrarse expresamente autorizado por dicho or-
denamiento, y en términos del inciso d de la fracción IX del artículo 45
de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, dicho acto se encontraría
autorizado a manera de excepción.65
Cuestión diferente, ocurre en las leyes locales de otras entidades fe-
derativas, tales como Tamaulipas, Veracruz, Aguascalientes, Estado de
México, Michoacán, Guerrero, Durango, etcétera, en que los notarios sim-
plemente se encuentran impedidos para recibir valores en depósito, ex-
cepto por cuanto respecta a las retenciones fiscales que deban realizar. En
nuestra opinión, dicha situación debe en todo caso observarse a efecto de
evitar que se tenga por no cumplido el requisito de procedencia en cues-
tión, atendiendo a que la competencia para legislar en materia notarial
corresponde a las legislaturas de las distintas entidades federativas en
términos de la división de competencia establecida en el artículo 124 de
la Constitución.
En nuestra opinión, la prohibición establecida a cargo de los notarios
públicos en las legislaciones notariales de ciertos entidades federativas no
contraviene a la LGSM, como legislación federal, dado que en todo caso
no sería la ley federal la competente para otorgar facultades a los notarios
públicos, pues, de hacerlo, invadiría la competencia reservada y reconoci-
da a los Estados por el artículo 124 de la Constitución.
Por otro lado, por cuanto respecta al depósito de acciones ante una ins-
titución de crédito, el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito
actualmente en vigor establece: “Las instituciones de crédito solo podrán
realizar las operaciones siguientes: XVI. Recibir depósitos en administra-
65
No obstante a lo cual, resultaría inclusive cuestionable si, a nivel de competencia, la Fe-
deración tendría facultades para autorizar un acto civil como el depósito de las acciones a
los notarios en cuestión.
420
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66
Odriozola M., Carlos E., “Nueva lectura del artículo 205 de la Ley General de Socie-
dades Mercantiles a la luz de su constitucionalidad”, El Foro, Barra Mexicana, Colegio de
Abogados.
67
Este requisito impone a los accionistas la carga de contar siempre con los títulos de
acciones que representan su participación en el capital social. Si la sociedad no las emite
el accionista podrá demandar judicialmente su otorgamiento.
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6. Conclusiones
Si algo queda claro del estudio de la oposición es que estamos ante una
herramienta de impugnación disponible para los accionistas de una socie-
dad mercantil que por gozar del beneficio de la suspensión de los acuer-
dos que se ataquen como ilegales, establece una excepción al principio
general de democracia social.
Dado el carácter suspensivo del beneficio al que pueden acceder los
actores en la oposición, la LGSM les fijó ciertos estrictos y rigurosos re-
quisitos de procedibilidad. No obstante lo anterior, al estudiar a fondo y
en detalle la regulación de la oposición nos podemos percatar que por no
compartir los mismos principios de las nulidades civiles, y no haber una
plena armonía con los sistemas de impugnación en materia mercantil,
nos vemos ante una herramienta procesal de no fácil utilización o enten-
dimiento.
Hemos descrito en este trabajo las distintas facetas de origen, elemen-
tos, alcances y objeto de la oposición. En nuestra opinión la misma no es
una acción accesoria a la nulidad, sino una de carácter sui generis que le
permite a quienes la puedan ejercer una posible declaración judicial de
ineficacia con la ventaja de haber suspendido los acuerdos que se tilden
de ilegales.
En nuestra práctica societaria y judicial a la oposición se le ha visto
como una acción más que pueden ejercer los accionistas que reúnen los
requisitos previstos por los artículos 201 y 202 de la LGSM. No obstante,
dicho entendimiento es corto en su alcance y limitado en sus dimensio-
nes reales de lo que la oposición implica. Existen pocos autores que se
pronuncien con claridad y contundencia respecto a la naturaleza, y ello
obedece en gran medida a que al copiarse instituciones de legislación
extranjera, los distintos preceptos y medios de impugnación no están en
perfecta comunión.
No obstante lo anterior, en la práctica es claro que la oposición es una
poderosa herramienta que siendo correctamente aplicada constituye un
derecho importante mediante el cual una minoría calificada de accionistas
puede suspender los efectos de los acuerdos que ilegalmente se hubieran
adoptado por la mayoría respectiva, y que se ataquen justamente por ser
violatorios de la ley y/o los estatutos correspondientes.
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RESUMEN
El autor reflexiona sobre los mecanismos alternativos de solución de con-
troversias. Analiza la finalidad de los mismos, en cuanto privilegian la sa-
tisfacción de la controversia entre las partes contendientes, con una mí-
nima o subsidiaria intervención estatal. Delibera sobre la permisión para
que las partes contendientes, los implicados y afectados se pongan de
acuerdo, sobre la manera en que consideran se debe resolver su contro-
versia, así como, de la forma en que se habrá de reparar el daño cau-
sado. Asimismo, se ocupa de estudiar la validez de dichos mecanismos
alternativos o prácticas restaurativas, en contraposición con la eficacia de
la justicia retributiva que contempla el castigo y que se implementa en
sistemas de justicia penal.
PALABRAS CLAVE: mecanismos alternativos, controversia, reparación del daño
causado, justicia retributiva.
ABSTRACT
The author reflects on alternate mechanisms for dispute resolutions. He
analyzes the purpose thereof as the dispute is solved between the conten-
ding parties, with minimal or subsidiary state intervention. He deliberates
on the permission for the disputing parties, as well as the involved and
affected parties, to agree on how they consider the dispute shall be solved
425
and how shall the damage be repaired. He also analyses and studies the
validity of these alternative mechanisms or restoring practices, vis à vis
the effectiveness of retributive justice which foresees punishment and is
implemented in criminal justice systems.
KEY WORDS: alternative mechanisms, dispute, damage repair, retributive
justice.
Sumario
1. Introducción
2. Fines de los mecanismos alternativos
3. Los principios o ejes rectores de los acuerdos reparatorios
A. Voluntariedad
B. Confidencialidad
C. Flexibilidad
D. Neutralidad
E. Imparcialidad
F. Equidad
5. Sujetos legitimados para promover los medios alternativos
6. Supuestos de procedencia de los acuerdos reparatorios
7. Delitos excluidos de la posibilidad de acuerdos
A. Los homicidios culposos
B. Los delitos cometidos por servidores públicos en el ejercicio de sus fun-
ciones o con motivo de ellas
C. Delitos en contra de la libertad y seguridad sexual y el normal desarrollo
psicosexual
D. Delitos cometidos en perjuicio de menores de edad
E. Delitos de violencia familiar
F. Los delitos patrimoniales cometidos con violencia contra las personas
G. Los delitos cometidos en asociación delictuosa
8. Otros límites a la promoción de mecanismos alternativos
A. Cuando el imputado ya haya celebrado otro acuerdo reparatorio, por he-
chos de la misma naturaleza
B. Cuando exista un interés público en la continuación del proceso
9. Momento procesal en que se pueden promover los mecanismos alternativos
10. Datos que hagan posible la participación del imputado en la comisión del
delito y el reconocimiento de haber realizado la conducta
11. Algunos aspectos del procedimiento
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1. Introducción
1
Por ejemplo, el caso de Oaxaca, donde mediante reforma constitucional publicada el 24
de agosto de 2002 se estableció en el artículo 11 de la norma básica local lo siguiente: “…
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus reso-
luciones de manera pronta, completa e imparcial si perjuicio de los centros de mediación
y justicia alternativa que puedan crearse por las autoridades. El servicio tanto de los tribu-
nales como de los centros de mediación o justicia alternativa mencionados, será gratuito,
quedando en consecuencia, prohibidos los costos por estos servicios”. En Nuevo León,
en 2004, en el último párrafo del artículo 16 de la Constitución local se estableció: “Toda
persona en el Estado tiene derecho a resolver sus diferencias mediante métodos alternos
para la solución de conflictos, en la forma y términos establecidos por la Ley”.
2
Según Meza Fonseca, entre las entidades que regularon la conciliación ante el Ministerio
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Público en sus códigos de Procedimientos Penales antes de 2004, están: Baja California,
Michoacán, Yucatán, Guanajuato, Tamaulipas, Nayarit, Morelos, Tabasco, Sonora, Queré-
taro, Aguascalientes, San Luis Potosí, Nuevo León, Coahuila, Estado de México y Puebla.
Meza Fonseca, Emma, “Hacia una justicia restaurativa en México”, Revista del Instituto de
la Judicatura Federal, México, núm.18, 2004, p.204.
3
Desde esta concepción “un delito es un acto contra otro individuo o contra la comunidad,
más que contra el Estado”. Olson, Cynthia, “Aplicando la mediación y los procesos de con-
senso en el marco de la justicia restaurativa”, Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria,
op. cit., p. 219.
4
Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, en http://neopanopticum.blogspot.
com/2005/11/christie-nils-los-conflictos-como.html.
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caso.6 Podemos decir, por ello, que en la forma en que se realicen los pro-
cedimientos restaurativos está el núcleo de las ideas que los sostienen y
la posibilidad de analizar y evaluar si su consagración contribuye efectiva-
mente, como promete el nuevo sistema de justicia penal, a la resolución
de los conflictos entre autor y víctima, o si bien, terminan por ser simples
instrumentos de descongestión del sistema de justicia.7
Lo anterior permite advertir que los medios alternativos implican meca-
nismos, procesos y acuerdos reparadores. En palabras de Marshall, con-
llevan la idea de proceso, la noción de las partes y la existencia de acuer-
dos restauradores.8
En adelante me ocuparé de los mecanismos alternativos considerándo-
los instrumentos formalizados dentro del sistema de justicia para resolver
conflictos penales. Los abordaré como salida alternativa al proceso judi-
cial no como método paralelo a éste. Describiré y analizaré los acuerdos
reparatorios como parte de un “sistema cooperativo, complementario e
interoperable en el sistema judicial”.9 Es preciso aclararlo ya que, como ha
enseñado Durán, estos “pueden tener lugar dentro del sistema penal —
funcionando como instrumentos de diversión—, fuera del sistema penal,
complementándolo, desarrollándose independientemente de él, paralela-
mente a él o, incluso, compitiendo con él”.10
Integrar a los mecanismos alternativos al sistema formal de justicia
penal implica aceptar que este comprende dos modelos en una suerte
6
Braithwaite señala, ante esta característica, que “la justicia restauradora es justicia de-
liberativa; es la gente que delibera sobre las consecuencias de los delitos, como tratarlos
y prevenir su repetición”. Cit. por Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia
restauradora”, Estudios de Derecho, Colombia, núm.38, 2004. p.63. Dice esta autora que
el diálogo y la voluntad de cooperación incrementan los “rasgos relacionales” de la justicia
penal.
7
Llobet, Javier, “Justicia restaurativa y derecho penal mínimo en Costa Rica”, en Bernal
Acevedo F. y Castillo Vargas, S. (comps.), Justicia restaurativa en Costa Rica: acercamien-
tos teóricos y prácticos, Costa Rica, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Admi-
nistración de Justicia, 2006, p.157.
8
Definición de Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”,
op. cit., p. 61.
9
Vilalta Nicuesa, Esther, La cultura del diálogo y la justicia relacional como “tercera vía, en
http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n8_vilalta/n8_vilalta_esp.
10
Durán Chavarría, Duglas, “El sistema penal costarricense de cara al paradigma de la jus-
ticia restaurativa”, Justicia restaurativa en Costa Rica: acercamientos teóricos y prácticos,
op. cit., p.187.
430
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11
Vilalta Nicuesa, Aura Esther, La cultura del diálogo y la justicia relacional como tercera
vía, en http://idp.uoc.edu/ojs/index.php/idp/article/view/n8_vilalta/n8_vilalta_esp.
12
Como escribe Kemelmajer: “el hecho de que la justicia debe atender a las necesidades
de la comunidad no debe conducir a reducir la justicia a la idea de pena justa, tratamiento
individualizado, o control del crimen”. Kemelmajer, Aída, “En búsqueda de la tercera vía.
La llamada «justicia restaurativa», «reparativa», «reintegrativa» o «restitutiva»”, en García
Ramírez, S. (coord.), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados. I. Derecho penal, UNAM, México, 2005, p. 297.
13
La cita del texto es de Walgrave, quien dice que “las garantías legales contenidas en el
sistema de justicia penal tradicional no pueden ser simplemente trasplantadas. La justicia
restaurativa reclama tener sus bases en una concepción de sociedad diferente y ofrecer
un nuevo paradigma de justicia... El debido proceso, el derecho a defensa, culpabilidad y
responsabilidad, proporcionalidad y otros principios siguen teniendo validez, pero su conte-
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los programas de justicia restaurativa no deben cumplir con todos los es-
tándares tradicionales y además muchas veces es necesaria la inclusión
de nuevos estándares o la reformulación de otros. Ello, básicamente por-
que al contrario de la justicia tradicional, que se ve obligada a entregar
un escudo de protección frente a la persecución estatal a todo aquél im-
putado de delito, los programas de justicia restaurativa presentan un es-
cenario incluyente, en el cual las partes participan de manera voluntaria
en orden a consensuar vías adecuadas de resolución de los conflictos.17
ceso deben aparecer, “en último término, justificados por la ratio de las distintas institu-
ciones procesales en que dichos recortes o limitaciones se producen”. Fernández Segado,
Francisco, “El derecho a la jurisdicción y las garantías del proceso debido en el ordenamien-
to constitucional español”, Ius et Praxis, Chile, núm.1, 1999, p. 69.
17
Mera González-Ballesteros, Alejandra, Justicia restaurativa y proceso penal garantías proce-
sales: límites y posibilidades, en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122009000200006&lng=es&nrm=iso&tlng=es.
433
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18
La justicia restaurativa permite al responsable, “una verdadera oportunidad de asumir el
hecho y reparar su relación con la comunidad”. Ledwidge, Michael, “Acciones para la con-
fianza y la rendición de cuentas de la policía e introducción a la justicia restaurativa”, Serie
Cuadernos de Trabajo del Instituto para la Seguridad y la Democracia, México, 2004, p. 9.
19
Sánchez-Moreno, Paola, La mediazione penale minorile in Spagna: aspetti giuridici e
sociologici, www.dex1.tsd.unifi.it/altrodir/minori/sanchez/index.htm.
20
Meza Fonseca, Emma, “Hacia una justicia restaurativa en México”, op. cit., p. 204.
21
Giménez Salinas, Esther, La mediación en el sistema de justicia juvenil. Una visión desde
el derecho comparado, en http://www.ivac.ehu.es/p278-content/es/contenidos/boletin_re-
vista/ivckei_eguzkilore_numero10/es_numero10/adjuntos/gimenezsalinas.pdf.
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A. Voluntariedad
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Dice Varona: “existen cuatro factores en las conferencias que se asocian con la reducción
de la reincidencia: cuando los infractores experimentan remordimientos; cuando los acuer-
dos son consensuados; cuando no se produce estigmatización; y cuando se encuentran cara
a cara con las víctimas”. Varona, Gema, Criterios de evaluación en la justicia restaurativa:
análisis comparado e internacional, en www.arrats.com/misdocumentos/gema.doc.
23
Sobre el significado de estos principios puede verse González Martín, Nuria, “Apuntes
sobre la mediación como medio alternativo de solución de conflictos: el contexto español
y mexicano”, Derecho internacional privado –derecho de la libertad y el respeto mutuo.
Ensayos en memoria de Tatiana B. de Maekelt, Paraguay, CEDE-ASADIP, s/f, pp. 621 y ss.
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ratorio ya que de otra manera sabe que caerá sobre él todo el peso de la
persecución penal y en el desarrollo del procedimiento ya que su voluntad
siempre estará afectada por la posibilidad subyacente del castigo.24
Ante esta circunstancia “lo importante es que el imputado tenga efecti-
vamente una opción: sea de ir a juicio o de ir a un proceso de mediación, y
que esta opción no se vea afectada por presiones ilegítimas sobre el impu-
tado con el fin de obtener su participación en el proceso de mediación”.25
La posibilidad de optar y la protección contra interferencias a la elección
libre se garantiza, como hemos señalado antes, otorgándole la posibili-
dad de no aceptar ir al acuerdo, retirarse del procedimiento en cualquier
momento, y atribuyéndole el derecho de impugnar el convenio al que se
llegue cuando considere que se efectuó en condiciones desiguales o bajo
coacción o amenaza (por ejemplo, el artículo 217 del CPP de Durango se-
ñala: “cuando las partes o el Ministerio Público tengan motivos fundados
para considerar que alguno de los intervinientes no está en condiciones
de igualdad para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza, podrán
impugnar ante el juez de control la validez del convenio y éste, en su caso,
no lo tendrá por aprobado”. La misma regla está en el Código Modelo).
B. Confidencialidad
24
Aimone, Daniel, Análisis de la procedencia de la mediación en el nuevo sistema procesal
penal, en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/mediacion-sistema-pp.pdf.
25
Díaz Gude, Alejandra, La mediación penal y los acuerdos reparatorios: potencialidades
de aplicación y principios involucrados, en http://www.cejamericas.org/doc/documentos/2_
med_penal_3_adiaz.pdf.
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cias médicas, así como los funcionarios públicos sobre información que
no es susceptible de divulgación según las leyes de la materia.
C. Flexibilidad
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D. Neutralidad
E. Imparcialidad
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F. Equidad
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28
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del Fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
Cuadernos de Estudio del Ministerio Público, Costa Rica, núm. 2, 1999, p. 55.
29
Barbero, Horacio, “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”,
Revista Penal, España, núm. 11, 2003, p. 127.
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Tercero. Lo anterior debe llevar a aceptar que habrá otros casos que se
resuelvan sin la presencia de profesionales en la materia y sin órganos del
30
Christie, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, http://neopanopticum.blogspot.com/2005/
11/christie-nils-los-conflictos-como.html.
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confianza para que procure el arreglo. Los códigos abren mayores oportu-
nidades en esta fase porque entienden que el proceso se realiza bajo la
tutela judicial.
32
Dicen Duce y Riego: “la idea de limitar la procedencia de los acuerdos reparatorios a
ciertas categorías de delitos se explica en atención a que se consideró, de conformidad
con nuestro actual desarrollo cultural, que todavía existirían ciertas categorías de delitos
que, por su gravedad, debían ser investigados y sancionados por el Estado, no obstante
encontrarse la víctima satisfecha con una determinada reparación. Es decir, que existirían
ciertos delitos en los que aún primaría el interés público por sobre el de la víctima del caso
concreto y que en el evento de no sancionarse, por existir un acuerdo entre autor y víctima,
se produciría una especie de disconformidad social. En estos casos existiría un plus de
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a) Delitos culposos;
b) Delitos en los que proceda el perdón
de la víctima u ofendido;
c) Delitos de contenido patrimonial que
Estado de México (artículo 117) se hayan cometido sin violencia sobre
las personas; y,
D) Delitos que tengan señalada una
pena cuyo término medio aritmético no
exceda de cinco años de prisión.
a) Delitos imprudenciales;
b) Delitos en que proceda el perdón de
la víctima u ofendido;
Chihuahua (artículo 197) c) Delitos de contenido patrimonial que
se hayan cometido sin violencia sobre
Zacatecas (artículo 100) las personas;
d) Delitos en los que se admitan
Morelos (artículo 205) presumiblemente la sustitución de
sanciones o condena condicional;
Baja California (artículo 196) e) Delitos cuya pena media aritmética
no exceda de cinco años de prisión y
Durango (artículo 212) carezcan de trascendencia social (en
Morelos la pena de prisión no exceda
de seis años) (En Baja California no se
establece el requisito de que carezcan
de trascendencia social; y en Durango,
el requisito es que “no se afecte un bien
jurídico o interés público”).
injusto que no respondería únicamente al interés privado”. Duce J., Mauricio y Riego R.
Cristián, Proceso penal, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 340.
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En los códigos procesales penales de todos los Estados que estamos revi-
sando (Oaxaca, artículo 191; Chihuahua, artículo 197; Zacatecas, artículo
100, Morelos, artículo 205, segundo párrafo; Baja California, artículo 196
segundo párrafo) salvo el del Estado de México, expresamente se excluye
la procedencia de los mecanismos alternativos cuando el imputado sea un
servidor público que presuntamente comete el delito en ejercicio de sus
funciones o con motivo de ellas. Los legisladores han decidido ineludible-
mente llevar a proceso a los funcionarios públicos que faltando a su deber
son acusados de cometer delitos. Es una exclusión derivada de la calidad
del sujeto que comete la conducta ilícita.
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cia contra las personas, lo que permite apreciar que los legisladores han
considerado que el modo de comisión de los ilícitos es determinante para
decidir si una conducta va a perseguirse penalmente o si su solución pue-
de dejarse a otros medios diversos al proceso judicial.
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El artículo 241 tercer párrafo del Código Procesal Penal chileno dice: “En consecuencia,
de oficio o a petición del Ministerio Público, el juez negará aprobación a los acuerdos repa-
ratorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos
en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apa-
reciere libremente prestado, o si existiere un interés público prevalente en la continuación
de la persecución penal”.
35
Es notoria la influencia del Código chileno. Dice la última parte del tercer párrafo del
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artículo 241 de éste: “…Se entenderá especialmente que concurre este interés si el impu-
tado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso
particular”.
36
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
op. cit., p. 63.
37
Instructivo general núm. 34 sobre criterios de actuación relativos a los acuerdos repara-
torios emitida por el Fiscal Nacional del Ministerio Público.
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Con respecto a los casos en que los fiscales podrán estimar que concu-
rre un interés público prevalente y, por lo tanto, deben oponerse a la cele-
bración de acuerdos, el Ministerio Público chileno ha fijado los siguientes
supuestos:
Los códigos procesales penales han abierto la posibilidad de que los acuer-
dos se promuevan en cualquier etapa del proceso. La oportunidad surge
desde el momento mismo en que el imputado o el asunto, es puesto a
disposición o hecho del conocimiento del Ministerio Público. Que se per-
mita presentar la solicitud lo más cerca en el tiempo de la comisión del
ilícito está en relación con la intención de hacer que el imputado salga
lo más rápido posible del sistema de justicia, lograr que la víctima ten-
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ga pronta reparación al daño que sufrió y evitar que el conflicto entre las
partes vaya en aumento. Es más, en el Código Modelo se propone que el
acuerdo proceda aún antes de que el Ministerio Público inicie sus activida-
des de investigación, casos en los que será el centro especializado en me-
canismos alternativos de solución de controversias reconocido legalmente
quien los realizaría y aprobaría (artículo 126.1). Mientras más pronto se
utilicen estos mecanismos más se contribuirá al logro de sus fines dentro
del sistema penal, sobre todo con mayor celeridad se satisfará el derecho
de la víctima a obtener reparación al daño que le fue causado, para ello
es determinante la forma en que se recabe la información del caso, desde
la denuncia, por la policía y el Ministerio Público.
La posibilidad de promover los medios alternativos termina hasta an-
tes de dictarse el auto de apertura a juicio (Estado de México, artículo
118; Oaxaca, artículo 191; Chihuahua, artículo 198; Zacatecas, artículo
102; Morelos, artículo 206; Baja California, artículo 197; Durango, artí-
culo 213). Esto quiere decir que se puede solicitar la realización de un
acuerdo reparatorio:
38
Así, por ejemplo, el artículo 32 del CPP de El Salvador señala que la conciliación puede
producirse: “en cualquier momento del proceso, pero antes de que se clausuren los deba-
tes en la vista pública, la víctima comunicará el acuerdo al tribunal”.
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39
Hurtado Poma, Juan Rolando, Precisiones a los acuerdos reparatorios en el NCPP, www.
lozavalos.com.pe/alertainformativa/.../descargar.php?id=2486.
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Público debe hacer un previo estudio y valoración del caso y saber con
precisión con que elementos de prueba cuenta para impulsar dicha salida
previendo la posibilidad de que no se realice o bien de que llevándose a
cabo no sea exitosa y tenga que efectuarse el juicio. Asimismo, esa exi-
gencia es una forma de evitar que el Ministerio Público mande o canalice
por esta vía los casos automáticamente obligándolo a tener datos sufi-
cientes para resolver el caso de la forma en que lo propone.
Además, los Principios Básicos (2002) exigen que la víctima y el ofen-
sor coincidan en los hechos básicos del caso para participar en un proceso
restaurativo (Principio 8). Esto implica que el imputado acepte responsa-
bilidad en los hechos que se le atribuyen, lo que no significa aceptar que
es culpable de los mismos. En sentido contrario, si el imputado niega la
comisión de la conducta no puede llevarse a cabo un acuerdo restaurati-
vo. Esta regla es una forma de hacer patente la existencia de una víctima
de los hechos y constituye una salvaguarda para evitar que el imputado,
que sabe que si no hay acuerdo continuará el proceso judicial, entre al
procedimiento alternativo en posición desventajosa que lo obligue a acep-
tar cualquier pacto.40
Si la inclusión del imputado en un mecanismo alternativo no implica
que reconozca su culpabilidad en los hechos que se le atribuyen, tampoco
esa participación puede utilizarse “como prueba de admisión de responsa-
bilidad en procedimientos jurídicos ulteriores”. En cualquier caso,
40
Para Neuman, lo ideal “resulta del hecho de que a nadie se obligue a declarar su ino-
cencia y, si lo hace, la mediación debería terminar allí mismo y pasarse al juicio penal”.
Neuman, Elías, La mediación penal y la justicia restaurativa, Porrúa, México, 2005, p.139.
41
Cruz Márquez, Beatriz, La mediación en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la res-
ponsabilidad penal de los menores: conciliación y reparación del daño, en www.criminet.
ugr.es/recpc.
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Sólo algunos comentarios sobre los principios y normas que rigen el pro-
cedimiento para llegar a acuerdos reparatorios.
a) Es muy importante insistir en que el imputado goza durante el proce-
dimiento alternativo de todos los derechos que consagra la Constitución y
la legislación procesal como parte del debido proceso. Entre otras conse-
cuencias, esto produce que aquel considere el procedimiento restaurativo
y sus resultados como justos. “La importancia de sentir que se ha sido
tratado de forma justa es trascendente, pues de acuerdo con los recientes
42
Como advierte Lamarca respecto a la utilización de estos medios alternativos, “existe un
riesgo evidente para la garantía procesal de la presunción de inocencia, ya que el sistema
de conciliación requiere que el delincuente admita inicialmente la realización del hecho
delictivo”. Lamarca Pérez, Carmen, “Una alternativa a la solución judicial de los conflictos:
la mediación penal”, La Ley Penal, Argentina, núm. 44, diciembre de 2007, p. 3.
43
Mera González-Ballesteros, Alejandra, op. cit.
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a determinar qué pasa luego de que una persona ha admitido que ha co-
metido una ofensa criminal, o no ha negado su responsabilidad, según
sea el caso. El proceso no busca establecer si los hechos ocurrieron o
no. Se ocupa, en cambio, en determinar qué debe hacerse luego de que
la persona ha admitido algún grado de responsabilidad.45
44
Larrauri Pijoan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”, op. cit., p. 62.
45
Mera González-Ballesteros, Alejandra, op. cit.
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46
Araya Matarrita, Saúl, “Actividad mínima del Fiscal en la aplicación de salidas alternas”,
op. cit., p. 62.
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Esto nos vuelve a indicar el cuidado que debe tener el Ministerio Públi-
co cuando decide tramitar los casos mediante mecanismos alternativos,
ya que antes de hacerlo debe conocerlos con detalle y saber los elemen-
tos de prueba con los que cuenta, de otra manera no podrá determinar
cuáles diligencias por ser urgentes e inaplazables debe efectuar durante
el periodo de suspensión y por ese desconocimiento no las asegurará co-
rriendo el riesgo de perderlas y sufrir las consecuencias derivadas de su
irresponsabilidad.
13. El acuerdo
47
La reparación simbólica, dice Kemelmajer, siguiendo a Retzinger y Scheff, se manifiesta
en que el ofensor expresa una vergüenza genuina por el hecho y remordimiento por sus
acciones. “En respuesta, la víctima da, como mínimo, un primer paso hacia el perdón”.
Kemelmajer, Aída, op. cit., p. 305.
48
“Debe realzarse la importancia de que la víctima se sienta reparada por las disculpas
o por la efectividad del acuerdo reparador, pues un objetivo de la justicia restauradora, a
diferencia del sistema penal tradicional, es precisamente conseguir la satisfacción de las
víctimas. En consecuencia, subsiste un problema para los ideales de la justicia restaurado-
ra cuando la víctima, a pesar de las disculpas o de la reparación, permanece insatisfecha”.
Larrauri Pijuan, Elena, “Tendencias actuales de la justicia restauradora”, op. cit., p. 66.
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49
Para una explicación sobre el contenido que pueden tener los acuerdos véase Roldán
Barbero, Horacio, “La mediación penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar”, op.
cit., pp. 119-123.
50
Kemelmajer, Aída, op. cit., p. 308.
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51
Idem.
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52
Galain Palermo, Pablo, Mediación penal como forma alternativa de resolución de con-
flictos: la construcción de un sistema penal sin jueces, en http://www.uhu.es/revistapenal/
index.php/penal/article/view/401/391.
53
Al respecto, Martín Diz, Fernando, Reflexiones sobre violencia de género y mediación
penal: ¿es una alternativa viable?, en www.fldm.edu.mx/documentos/revista3/articulo7.pdf.
54
Dice Carbonell: “El término “supervisión” que emplea el artículo 17 es un tanto ambiguo,
y el legislador deberá precisarlo. ¿Supervisar quiere decir revisar lo hecho por otras autori-
dades?, ¿la facultad de supervisión alcanza para proponer medidas distintas o hacer que
las partes tomen en cuenta X o Y elementos, o los jueces deben solamente dar una especie
de visto bueno?”. Carbonell, Miguel, El artículo 17 constitucional y la reforma penal, en
http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/pdf/Numero10(4aepoca)/1001.pdf.
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ción judicial opera como garantía, para las partes y para la sociedad en su
conjunto, de que los acuerdos reparatorios no operarán como una forma
de abuso de poder por parte de quienes se encuentren en una posición
privilegiada respecto de su contraparte”.55 Incluso, en el Código Procesal
Penal de Baja California se estableció que en el caso de que el acuerdo
sea aprobado en la etapa preparatoria por el Ministerio Público, la víctima
u ofendido y el imputado pueden solicitar al juez, dentro de los cinco días
siguientes a su celebración, “verificar que el acuerdo se haya celebrado en
condiciones de igualdad para negociar y sin coacción y amenaza para las
partes” (artículo 198, tercer párrafo). Lo mismo se estableció en Durango,
donde las partes pueden impugnar, ante el juez de control, la validez del
convenio en los casos en que consideren que no estuvieron en condicio-
nes de igualdad para negociar o actuaron bajo coacción o amenaza.
Cuestión importante es señalar los límites que tienen los jueces al mo-
mento de aprobar los acuerdos. Estos no pueden negarse a aprobar un
acuerdo restaurativo por considerar no adecuada la obligación asumida
por el imputado o valorar como inconveniente el beneficio aceptado por la
víctima. Los juzgadores no pueden controlar la conveniencia o mérito del
acuerdo. Tampoco pueden alterar su contenido por no considerarlo justo.
Los jueces solo desautorizarán los acuerdos cuando estos no cumplan los
requisitos de procedencia o tengan fundados motivos para estimar que
alguno de los intervinientes no estuvo en condiciones de igualdad durante
el procedimiento o actuó bajo coacción o amenaza. Como escriben Duce
y Riego, el juez al aprobar o no el acuerdo, debe considerar únicamente
los requisitos de procedencia y no el merito del mismo.
55
Duce J., Mauricio y Riego R., Cristián, op. cit., p. 345.
56
Ibidem, pp. 348 y 349.
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Los jueces deben vigilar que no se violen los derechos de las partes con
los acuerdos pero no pueden, de ninguna forma, condicionar el contenido
del convenio pactado, es decir, decidir la forma de reparación en un caso
determinado, así como tampoco pueden elegir, sustituyendo a las partes,
el procedimiento que consideran adecuado para solucionar el conflicto.
Es muy importante asegurar que los acuerdos sean cumplidos y que cuan-
do ello no ocurra haya una respuesta del sistema. Por ello, si el imputa-
do no cumple con las obligaciones pactadas sin causa justa, la víctima o
el Ministerio Público pueden informarlo al juez y este llevará a cabo una
audiencia para constatarlo y si considera, después de escuchar a ambas
partes, que hay incumplimiento injustificado, puede declarar la continua-
ción del proceso a partir de la última actuación que conste en el registro.
Con esta fórmula se establece un principio de la máxima importancia: el
efectivo cumplimiento de los compromisos contraídos. En todo momento
el Ministerio Público debe estar atento analizando si el imputado ha cum-
plido con las obligaciones pactadas y si no es así tendrá que oponerse al
sobreseimiento de la causa y solicitar la continuación del proceso.
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Vargas, Juan Enrique, La modernización de la justicia criminal chilena, en http://www.dii.
uchile.cl/~revista/ArticulosVol2-N1/Art-JEVargas.PDF.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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ABSTRACT
The author refers to the distinctiveness of the trademarks and examines
their acquired distinctiveness, and the figure of the Industrial Property Law
in our legislation, as one of the most innovative figures of contemporary
Trademark Law. He refers to the American General Convention for Trade-
mark and Commercial Protection (Washington Convention), to the Agre-
ement on Trade-Related Intellectual Property Rights (TRIPS), to the Free
Trade Agreement between the Republic of Chile and the United Mexican
States and the Free Trade Agreement between Mexico and the Eastern
Republic of Uruguay.
KEY WORDS: trademark, acquired distinctiveness.
* Arochi, Marroquín & Lindner, S. C. Egresado de la Universidad Panamericana.
483
Sumario
1
Baylos Corroza, Hermenegildo, Tratado de derecho industrial. Propiedad industrial. Pro-
piedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia
desleal, 3a. ed., Pamplona, Civitas-Thomson Reuters, 2009, p. 1257.
2
Cfr. Anca Stamate, Ecaterina, “Distintividad adquirida con el uso vs. Secondary Meaning:
un análisis comparado del derecho de marcas europeo y estadounidense”, Revista de De-
recho Mercantil, núm. 268, 2008, p. 679.
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distintividad adquirida basta con que los consumidores asocien una mar-
ca con un determinado y único origen empresarial, y que lo hagan gracias
precisamente a dicha marca.3 La distintividad adquirida implica entonces
la posible existencia de signos que, aún siendo inicialmente no distintivos,
adquieren dicha distintividad gracias al uso que como marca se hace de
ellos. Dicho uso se lleva a cabo en relación con determinados productos
y servicios, y tiene la consecuencia práctica de modificar la percepción
del signo por parte del público.4 Por lo tanto, la necesidad de preservar
las inversiones efectuadas por el empresario titular de un signo que es
originariamente descriptivo, pero que ha logrado imponerse en el tráfico
mercantil, debería llevar a nuestro sistema de la propiedad industrial ha
recoger la posibilidad de la consolidación sobrevenida de una marca origi-
nariamente descriptiva.5
El reconocimiento de la distintividad adquirida en nuestro país, impli-
caría el otorgamiento de distintividad a un signo, y por tanto, permitiría su
acceso al registro porque reconocería valor jurídico a una situación de he-
cho, el cual consiste en la percepción del consumidor de un determinado
signo como distintivo de determinados bienes o servicios, es decir, pese a
no ser marca entiende que dicho signo lo es.6
En el derecho de marcas mexicano la distintividad adquirida está esta-
blecido en los artículos 15.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Dere-
chos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo so-
bre los ADPIC),7 15-15.1 del Tratado de Libre Comercio entre la República
3
Ibidem, p. 683.
4
Cfr. Ruipérez de Azcárate, Clara, El carácter distintivo de las marcas, Madrid, Editorial
Reus, 2008, p. 108.
5
Cfr. Lobato, Manuel, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, 2a. ed., Pamplona,
Thomson-Civitas, 2007, p. 902.
6
Cfr. Ruipérez de Azcárate, op. cit., p. 109.
7
Artículo 15. Materia objeto de protección. 1. Podrá constituir una marca de fábrica o de
comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bie-
nes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrarse
como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nombres
de persona, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones de co-
lores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean intrín-
secamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, los Miembros podrán
supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido
mediante su uso. Los Miembros podrán exigir como condición para el registro que los signos
sean perceptibles visualmente.
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8
Artículo 15-15. Materia objeto de la protección. 1. Podrá constituir una marca de fábrica
o de comercio cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los
bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. Tales signos podrán registrar-
se como marcas de fábrica o de comercio, en particular las palabras, incluidos los nom-
bres de personas, las letras, los números, los elementos figurativos y las combinaciones
de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Cuando los signos no sean
intrínsecamente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, cada Parte podrá
supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido
mediante su uso. Las Partes podrán exigir como condición para el registro que los signos
sean perceptibles visualmente.
9
Artículo 15-14. Materia objeto de la protección. 2. Cuando los signos no sean intrínseca-
mente capaces de distinguir los bienes o servicios pertinentes, cada Parte podrá supeditar
la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante
su uso.
10
Artículo 3.- 2o). Que estén desprovistas de todo carácter distintivos, o consisten exclu-
sivamente en palabras, signos o indicaciones que sirven en el comercio para designar la
clase, especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen de los productos, época de
producción, o que son o hayan pasado a ser genéricas o usuales en el lenguaje corriente, o
en la costumbre comercial del país al tiempo en que solicite el registro o depósito, cuando
el propietario de la marca las reivindique o pretenda reivindicarlas, como elementos distin-
tivos de la misma. Para determinar el carácter distintivo de una marca, deberán tomarse
en consideración todas las circunstancias existentes, en especial la duración del uso de la
marca, y si dicha marca ha adquirido de hecho en el país en que se solicite el depósito,
registro o protección, una significación distintiva de la mercancía del solicitante.
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11
Artículo 6quinquies. Marcas: protección de las marcas registradas en un país de la Unión
en los demás países de la Unión (clausula “tal cual es”). C. 1) Para apreciar si la marca es
susceptible de protección se deberán tener en cuenta todas las circunstancias de hecho,
principalmente la duración del uso de la marca.
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Respecto a esta figura del derecho de marcas, hay que señalar que si bien
la Ley de la Propiedad Industrial es omisa en cuanto a su regulación, ha
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5. Conclusiones
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