Teoria da Constituição

O presente artigo se propõe a efetuar um breve exame dos eventos, causas e consequências que orbitaram o célebre caso Marbury vs. Madison (1803), cujo julgamento pela Suprema Corte dos E.U.A. sedimentou, naquele país, a doutrina do judicial review e que, ao longo dos anos, foi irradiada para diversos outros sistemas constitucionais contemporâneos.  A célebre decisão do juiz John Marshall foi fundamental para equilibrar e sacramentar o sistema de separação de poderes e contornar uma grave crise política durante um período ainda inicial da experiência republicana dos E.U.A.

Considerações sobre eleições, desigualdade socioeconômica e a plena efetivação dos mandamentos democráticos da Constituição Federal brasileira de 1988

Rodrigo de Camargo Cavalcanti
Pós-Doutorado em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR); Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Professor e Pesquisador pelo Centro Universitário Alves Faria (Alfa).

Afinal, uma democracia constitucional não seria, assim, uma união paradoxal de princípios contraditórios (para perguntar com Habermas, 2005), a se fundamentar, em última análise, numa mera tautologia? Ou, então, quem sabe, a democracia talvez não deva ser reduzida tão-somente a uma mera forma política de governo cujas decisões são tomadas pela maioria? Ou quem sabe o constitucionalismo e sua garantia de direitos não devam ser tão-somente tomados como contramajoritários? Afinal, o que é democracia? Governo da maioria? Política da maioria? O que é constituição? Um limite para o exercício do poder? A democracia é incompatível com uma constituição garantidora de direitos porque limitadora do governo majoritário? Como, pois, desconstruir as relações/distinções dinâmicas, não contemporâneas a si, a différance, portanto, para usar os termos derridianos, entre direito e política, entre política e democracia?

O problema que orienta essa investigação pode ser formulado da seguinte maneira: quais as implicações da Emenda 95, que instituiu o teto de gastos públicos para as despesas primárias por 20 anos no Brasil, para o enfrentamento efetivo dos efeitos da pandemia da COVID-19? A partir de uma pesquisa qualitativa embasada em estudo bibliográfico e análise documental, a hipótese defendida aqui é a de que tal Emenda desestruturou as políticas sociais necessárias para uma resposta consistente e imediata do Estado a uma crise econômica e sanitária desse calibre. Desse modo, conclui-se que a pandemia expõe a lógica perversa de aceleração econômica e crescimento escalar contida no teto de gastos, o que revela a fragilidade, desde então, da Constituição e do Estado para enfrentar os desafios agora colocados.

A ideia deste texto é relacionar as teorias feministas com o mundo da política, cristalizado na Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, assinalando avanços e retrocessos no campo dos direitos das mulheres nos últimos 30 anos no Brasil. Pretendo destacar especialmente a relevância dos movimentos sociais, suas construções, e apontar saídas teóricas que possam nos guiar em uma estrutura patriarcal e capitalista, pouco afeta a aderir a uma pauta feminista. Para tanto, me proponho a levantar a bibliografia pertinente e, com o auxílio da teoria, identificar os problemas e elencar propostas de solução. Por ser feminista e militante, os aportes teóricos que me disponho a expor e explorar se relacionam com minha vivência e proximidade com os coletivos de mulheres. Minhas referências são a teoria crítica do direito, as autoras feministas descoloniais e as autoras feministas negras. Em um primeiro momento me debruço sobre a relação entre o feminismo, a política e o processo constituinte, situando o debate na América Latina. Posteriormente, me ocupo de verificar como funcionou a bancada feminina e o lobby do batom na Constituinte, a fim de compreender como a pauta feminista foi tratada na Assembleia Nacional. Finalmente, trago o levantamento de avanços e retrocessos ao longo das últimas décadas, não com o intuito de esgotar este rol de ações ou de me aprofundar em algum assunto em particular, mas com o propósito de explicitar como o sistema patriarcal capitalista influencia - negativa e duramente - na luta das mulheres por efetivação de direitos. Termino o texto propondo que todas e todos abracemos a “utopia feminista” da democracia para reverter um quadro muito desfavorável para as mulheres na atualidade.

Ref.:  BOLONHA, C.; OLIVEIRA, F. C. S.; ALMEIDA, M.; SEGUNDO, E. P. L. 30 anos da Constituição de 1988. Uma jornada democrática inacabada. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 341-360.

O presente texto busca apresentar uma introdução à arquitetura conceitual de Boaventura Santos e à centralidade do direito em seu pensamento. Dessa forma, a partir de suas reflexões é possível analisar o direito tanto como um instrumento de regulação e de manutenção do status quo quanto como uma ferramenta que pode ser utilizada de um modo emancipatório.

Partindo de uma publicação recente de Luiz Edson Fachin, o artigo desenvolve uma crítica ao direito civil-constitucional brasileiro, problematizando a relação entre dogmática jurídica e incerteza normativa no Estado democrático de direito. Ao contrário do que se poderia pensar, a renovação da civilística brasileira promovida desde os anos 1990 tem funcionado – essa a hipótese – mais como fonte de incerteza normativa do que como fator de estabilização e direção do sistema jurídico. Isso se deve a inconsistências metodológicas da proposta civil-constitucional, exemplificadas pela narrativa histórica equivocada por meio da qual ela se legitima e pelas contradições internas de sua “releitura” do direito privado. A principal inconsistência, no entanto, reside na sua visão substancialista do fenômeno jurídico, marcada pelo recurso sistemático à “força normativa dos fatos” e à “constituição haurida da realidade humana e social”. O texto conclui apontando os riscos institucionais desse substancialismo jurídico, enfatizando o elevado grau de discricionariedade judicial que permite e, consequentemente, de incerteza normativa que produz.

RESUMO: O presente artigo pretende propor a noção de autonomia como chave de compreensão da constituição jurídica medieval. A proposta parte da preocupação em evitar o anacronismo da projeção de conceitos tão marcadamente modernos, como Estado e soberania, na Idade Média, isto é, de noções que tendem a absolutizar e a ver o direito como expressão de um ente político totalizante. Já a noção de autonomia, despida de todo caráter estatalista e entendida como autonomia institucional, permite uma compreensão melhor de uma experiência jurídica pluralista como a medieval, em que o direito é muito mais a ossatura invisível da sociedade e não tanto um reflexo da vontade do poder político, que, por sua vez, imersos em um tecido de relações, pouco atuavam como legisladores ou como soberanos absolutos de determinado território (o que guarda paralelismo com o caráter não absoluto do dominium medieval, instituto de direito privado).

RESUMEN: Este artículo pretende proponer la noción de autonomía como clavepara la comprensión de la constitución jurídica medieval. La propuesta parte dela preocupación por evitar el anacronismo de la proyección de conceptos tanmarcadamente modernos, como Estado y soberanía, en la Edad Media, es decir, denociones que tienden a absolutizar y ver el derecho como expresión de un ente políticototalizante. La noción de autonomía, desnuda de todo carácter estatalista y entendidacomo autonomía institucional, permite una comprensión mejor de una experienciajurídica pluralista como la medieval, en que el derecho es mucho más la estructura invisible de la sociedad y no tanto un reflejo de la voluntad del poder político, que, a su vez, inmersos en un tejido de relaciones, poco actuaban como legisladores ocomo soberanos absolutos de determinado territorio (lo que guarda paralelismo conel carácter no absoluto del dominium  medieval, instituto de derecho privado).

ABSTRACT: This paper intends to propose the notion of autonomy as a key tounderstanding the medieval legal constitution. The proposal starts from the concernto avoid the anachronism of the projection of concepts so markedly modern, as Stateand sovereignty, in the Middle Ages, that is, of notions that tend to absolutize and tosee the Law as an expression of a totalizing political entity. The notion of autonomy,stripped of any statist character and understood as institutional autonomy, allows abetter understanding of a pluralistic legal experience such as the medieval one, in which law is much more the invisible pillar of society and not so much a reflection of the will of the political power, which, in turn, immersed in a set of relations, actedlittle as legislators or absolute rulers of a particular territory (which has a correlationwith the non-absolute character of the medieval dominium , institute of private law).

A literatura política e constitucional está repleta de palavras cujos sentidos se perderam no tempo e nos contextos da vida. Se é que algum dia significaram o que se propunham a dizer. Podemos nesse vendaval de significâncias recolher inúmeras indagações. Por exemplo, há mesmo uma vontade geral legisladora que deriva da soberania popular democraticamente exercida de acordo com os processos constitucionalmente previstos? Que é “vontade geral” senão um constructo de legitimação de algumas vontades? Que é essa vontade senão produto de interesses pragmáticos quase sempre de cunho patrimonialista e irracional? Que é povo, senão um amontoado imprevisível de pulsões, interesses, problemas e papéis no caos de luta pela sobrevivência? Que é Constituição, senão roteiros normativos simbólicos de suposta primazia, mas determinados efetivamente por práticas tantas vezes ad hoc quantas divorciadas dos padrões imperativos estabelecidos? Que são as teorias constitucionais além de rascunhos idealizantes de realidades existenciais da Terra do Nunca? Por que, então, insistimos tanto com elas?

O título do trabalho já é em si uma ironia, o desejo não pode ser a porta de entrada para o processo interpretativo. A doutrina oferece um leque de opções metodológicas, o jurista se serve, como em um banquete à la carte, fartando-se de discricionariedade arrota impropérios jurídicos. Quais as origens dos princípios interpretativos amplamente divulgados como supremas verdades no Brasil? Existe coalização entre os métodos apresentados em “manuais” de Direito Constitucional? Como (e, será que) os Tribunais Superiores utilizam a doutrina como fonte de Direito? Há um aspecto nefasto nesta perpetuação do saber irrefletido ou será apenas descuido teórico? São estes questionamentos que (não) pretendemos responder ao longo deste artigo, mas antes despertar o senso crítico no leitor, que a partir de agora, deve questionar a veracidade de tudo que lhe é posto. É da inquietude que nasce o conhecimento.

Petição de ingresso como "Amicus Curiae" na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26 em nome da ABGLT e do Gadvs - Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual. A ADO26 foi proposta pelo PPS ( e que tem como patrono o advogado Paulo Iotti).
A ADO26 pede, basicamente, que o STF reconheça o estado de omissão do Congresso Nacional em criminalizar violência contra LGBT.
Em nossa petição insistimos que:
- O Congresso Nacional viola a Constituição em não criminalizar a homofobia - ou melhor, em ter deixado que as demandas postas fossem arquivadas SEM DELIBERAÇÃO FINAL, seja contra ou a favor;
- Que essa omissão também viola inúmeros Documentos Internacionais da ONU/OEA que exigem, OBJETIVAMENTE, que os países adotem medidas de proteção de LGBT e investigação/punição de crimes contra LGBT.
- Assim, o STF deve fazer não apenas um controle da omissão inconstitucional como também um controle de convencionalidade por omissão.

Resumo: O direito possui como utopia concreta a realização da dignidade humana. Entre todas as expressões de Estado que se constata no processo histórico, a versão que melhor viabiliza a realização da dignidade humana pelo direito é a do Estado Democrático de Direito. O Código de Processo Civil de 2015 reconhece, nos deveres de os Tribunais uniformizarem sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926), uma importante via de efetivação da dignidade humana. Palavras-chave: Utopia concreta-Dignidade humana-Estado Democrático de Direito-Jurisprudência Abstract: The right has as concrete utopia the realization of human dignity. Among all the expressions of state that can be seen in the historical process, the version that best achieves the realization of human dignity by law is that of the Democratic State of Law. The Code of Civil Procedure of 2015 recognizes, in the duties of the Courts, to standardize its jurisprudence and to maintain it stable, complete and coherent (art. 926), an important way of achieving human dignity. Keywords: Concrete utopia-Human dignity-Democratic state-Jurisprudence Sumário: 1.Introdução-2.A dignidade humana enquanto utopia concreta do direito-3.Expressões históricas de Estado e os fluxos utópicos do direito-4.Os deveres dos tribunais em relação à jurisprudência (art. 926/CPC) e a concretização da utopia concreta do direito-5.Conclusão-6.Referências bibliográficas 1.Introdução O direito possui uma inegável vocação para a preservação da ordem social. Tal atributo torna os processos de reflexão e efetivação das formas jurídicas tendencialmente rígidos e herméticos em relação às contribuições de outras epistemologias. Tradicionalmente, o conceito de utopia acarreta uma grande margem de subjetividade, podendo se tornar um conceito vago e até etéreo. Por isso, pensar, cientificamente, a utopia, no âmbito do direito, pode provocar, em um primeiro momento, uma impressão de paradoxalidade. Para evitar esse contrate, o presente trabalho pretende desenvolver uma análise da Levando a esperança a sério: os deveres dos tribunais em relação à jurisprudência (art. 926/CPC) e a efetivação da dignidade humana Página 1

O artigo pretende sustentar a existência de uma relação de complementaridade entre as teorias do Direito, a saber, o positivismo jurídico inclusivo, e da jurisdição constitucional, a saber, a teoria da árvore viva, defendidas pelo autor canadense Wilfrid J. Waluchow. Primeiramente, faz-se um esboço geral de ambas as teorias, explicitando quais os objetivos e as teses centrais de cada uma, bem como as teorias adversárias às quais elas se contrapõem em seu respectivo âmbito de discussão. Uma fez estabelecida essa caracterização, propõe-se o exame de uma questão que pode ser colocada contra o positivismo inclusivo, no que diz respeito ao significado dos critérios morais de validade para o intérprete. A partir da discussão desse questionamento, o artigo desenvolve um argumento de acordo com o qual as duas propostas de Waluchow, uma na área da filosofia do Direito e outra na da teoria constitucional, se reforçam mutuamente. Assim, argumenta-se que a teoria da árvore viva não só seria uma resposta viável ao questionamento proposto, como também é a que melhor se adequa ao positivismo inclusivo.

Estudo sobre a realização de audiências públicas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tendo por objetivo verificar em que medida essa prática é capaz de ampliar a representação argumentativa e a legitimidade democrática daquele Tribunal. O cerne da questão abordada consiste em verificar se as audiências públicas podem ser consideradas uma alternativa democrática, ou seja, uma saída institucional para os dilemas e impasses da jurisdição constitucional. São utilizados como marcos teóricos as obras de Peter Häberle, sobre a Teoria da Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição, e de Robert Alexy, com a Teoria da Representação Argumentativa. São analisadas as audiências públicas realizadas entre 2007 e 2010. A metodologia aplicada contempla a análise dos aspectos formais e materiais de cada uma das cinco audiências realizadas nesse período. Do ponto de vista formal, verifica-se: a) o procedimento de convocação; b) a justificativa para a realização da audiência pública; c) os critérios de seleção dos participantes; d) o rito e a participação dos demais ministros. A seguir, são analisados os aspectos materiais dos três casos para os quais houve decisão proferida, identificando: a) de que maneira os argumentos apresentados em audiência pública foram considerados nos votos proferidos; e b) de que elementos se compõem as decisões. A análise é feita tomando como base as notas taquigráficas das audiências públicas, os votos
disponíveis e as notícias publicadas no site do Supremo Tribunal Federal, além das peças eletrônicas disponíveis no mesmo endereço eletrônico. Especialmente nos aspectos formais são identificadas diversas oportunidades de melhoria que podem possibilitar uma maior
abertura da Corte Constitucional Brasileira, garantido uma participação mais ampla dos diversos segmentos da sociedade. Em relação aos aspectos materiais, verifica-se que há um aproveitamento dos argumentos trazidos pela sociedade notadamente no voto dos relatores,
sem que isso seja acentuado de maneira significativa no voto dos demais ministros.

"Índice: 1. Notas introdutórias. Do breve relato da República de Weimar na Alemanha à promulgação da Constituição de 1919; 2. O constitucionalismo de Weimar, »Constituição econômica« e a função social da propriedade; Rumo à delimitação do conteúdo do direito de propriedade na Constituição de Weimar e seu esvaziamento no regime nacional socialista; 3.1 A função social dos direitos proprietários e a obra de Karl Renner; 3.2 A concepção da função social da propriedade na experiência de Weimar; 4. A propriedade privada na Lei Fundamental alemã de 1949 e releitura da função social; 5. Uma reformulação normativa para a função social dos direitos proprietários? 6. Conclusões. Anexo I – Tabela Comparativa – Conteúdo do índice sistemático da obra de Karl Renner sobre a Função Social dos Institutos de Direito Privado.

Resumo: O artigo retoma a importância do tema da »função social da propriedade« como originalmente concebido no contexto da Constituição alemã de 1919, promulgada na esteira dos importantes eventos da breve experiência democrática da República de Weimar no período entre Guerras (1919-1933). O movimento de constitucionalização então inaugurado no cenário europeu abria espaço para uma abordagem específica da propriedade privada nas chamadas »constituições econômicas«, em uma proposta de revalorização da utilização dos recursos economicamente “escassos” pelos indivíduos e cidadãos. Tal abordagem estava justificada ainda por uma lógica centrada na »responsabilidade social« e »coletividade de interesses«, as quais teriam sido determinantes para a formulação das concepções contemporâneas sobre os direitos sociais e econômicos. O presente trabalho também observa que o debate iniciado em Weimar vem encontrar formulação na obra do jurista austríaco Karl Renner de 1929, intitulada “Os Institutos de Direito Privado e sua Função Social”, identificando a importância de uma análise interdisciplinar dos direitos proprietários, suas formas de alocação na sociedade e pertinência com relação às instituições econômicas. No que concerne ao seu tratamento normativo-constitucional, a »função social da propriedade« reorienta a aplicação e observância (enforcement) dos direitos proprietários pelos titulares, dentro de um regime geral de deveres e responsabilidades ainda pouco explorado pelas opções de política legislativa. Na Constituição de Weimar de 1919, por sua vez, a função social da propriedade teria sido concretizada de modo distorcido pelo Estado nazista, que lhe esvaziou, num primeiro momento, o conteúdo normativo. Esse sintoma aparece claro no exemplo da Lei sobre os Bens de Família e Módulos Rurais de 1933, pelo qual se justificava uma realocação insustentável da terra operacionalizada por medidas de ingerência na esfera patrimonial dos indivíduos. Adicionalmente, o trabalho analisa como o Direito Privado teria se flexionado diante da concepção da »função social da propriedade«, em um movimento de redefinição de seus próprios métodos, porém, igualmente, de preservação de suas categoriais dogmáticas. Essa reflexão chega à atualidade com importantes questionamentos, dentre os quais se destacam as formas de gerenciamento dos direitos proprietários, os contornos dados pela Constituição à propriedade privada e a alocação eficiente dos recursos produtivos e de consumo na sociedade.
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Este ensaio visa a oferecer uma imagem da sociedade brasileira neste momento, desde os eventos de junho de 2013 até a presente crise sob o governo Bolsonaro. Crise, aqui, não se refere apenas a um fenômeno econômico, mas, primariamente, a fenômenos sociais: ou seja, trata-se de um conceito crítico-social. Assim, o principal propósito deste texto é articular os muitos elementos dessa crise em uma narrativa que possa dar-nos um senso de totalidade e, portanto, contribuir para uma compreensão crítica de nossa sociedade, no nosso tempo. Por outro lado, sua maior esperança é que, dessa compreensão teórico-crítica, possa emergir uma prática crítica.

En este trabajo se expondr n los fundamentos de la construc-ci n del concepto formal de poder constituyente y sus efectos. Se partir  de la reacci n conservadora ante los avances emancipado-res del liberalismo democr tico; se explicar n cu les son los con-ceptos jur dico-pol ticos que enarbolados por el liberalismo con-servador con el objeto de justificar el concepto formal de poder constituyente, en particular la soberan a compartida, el nomina-lismo de los derechos constitucionales y el poder de reforma constitucional; y se finalizar  con una aproximaci n a los efectos que la puesta en pr ctica de esta construcci n te rica desencaden  respecto a la libertad y la justicia social.

O processo de configuração sócio-política da modernidade brasileira é em grande parte constituída pelo primeiro período Vargas (1930-1945), especialmente pelo Estado Novo. A industrialização, a mobilização política de uma sociedade de massas e o desenho de uma ditadura cesarista e plebiscitária ancorada em instituições corporativas são a tônica daquele processo. O trabalho objetiva avaliar a relação do pensamento antiliberal, condensado no pensamento político-jurídico de Carl Schmitt e manifesto no Brasil especialmente através de Francisco Campos, com o formato constitucional do Estado Novo. A hipótese deste trabalho é que, por sofrer a influência tríplice do irracionalismo da sociologia das massas de Francisco Campos, do positivismo castilhista de Vargas e da proposta corporativista de Oliveira Vianna, só se consegue encontrar coerência política e sociológica no Estado Novo se se verifica que o fator de ligação é o antiliberalismo subjacente a estas visões de sociabilidade. O tipo de Estado que deriva desta conjunção de tradições indica um distanciamento da marcação usual de Estado Autoritário, presente em interpretações consagradas, como a de Bolívar Lamounier. A recepção do antiliberalismo, do corporativismo, da sociologia das massas e do perfil centralizador do positivismo faz do Estado Novo um modelo único no quadro conceitual dos modelos de Estado do século XX.

José Eduardo Faria analisa as críticas de que o STF estaria resvalando no ativismo judicial e na judicialização da política. “Não há norma sem sentido, não existe sentido sem interpretação e toda interpretação encerra alguma subjetividade na fixação do sentido das normas. E isso, no limite, faria com que a adjudicação se convertesse num campo de enfrentamento não apenas técnico-legal e doutrinário, mas até
mesmo político, uma vez que juízes podem optar pelas mais variadas interpretações para fundamentar decisões que consideram justas”, escreve.

Este ensaio pretende discutir o problema dos limites que se impõem
a um governo conservador. Para tanto, ele aborda principalmente a relação entre Constituição e identidades coletivas. A conclusão é no sentido de que o conceito de “identidade constitucional” é um conceito constitucional dogmático e de que a partir dele os limites de um governo conservador podem ser mais bem-entendidos e tornados efetivos.

Contribuir para uma reflexão crítico-reconstrutiva acerca da Teoria da Constituição constitucionalmente adequada ao paradigma jurídico do Estado Democrático de Direito, como “chave interpretativa” – que possibilita compreender (no horizonte das tradições do constitucionalismo) e reconstruir (os princípios que dão sentido às tradições constitucionalistas) – do Direito Constitucional, visto tanto como ciência – discurso científico sobre a “ordem constitucional” – quanto como sistema normativo – princípios, regras e procedimentos na sua dinâmica de produção e reprodução normativa

Democracia é uma daquelas palavras que se referem a muitos significados, ora considerados demasiadamente óbvios, ora obscuros ao extremo, desestimulando, em qualquer forma, incursões teóricas mais aprofundadas. Porém, de tanto dizer, democracia finda às vezes por dizer nada. A ponto de a coragem teorética de investigá-la virar um imperativo e um desafio obstinado. Mas é preciso estar preparado desde a saída para abrir mão de qualquer recurso a mapas "monumentais" ou a bússolas de conceitos a priori. Ao contrário, o estudioso que sucumbe ao desafio tem que se deixar conduzir pela seiva da história, tentando discerni-la (des-velá-la), como sugere Dallmayr (2001), na narrativa de um suposto autogoverno popular realizada como um "conto" sobre a democracia (I). Vê-se, no entanto, que a aventura democrática não oferece monopólio a um sentido exato a posteriori, sendo lida e concebida de tantas maneiras quanto sejam o olhar, o sentimento, e a relação que exista entre o intérprete e seu objeto de estudo e encantamento (II). Mas a empreitada ainda precisa prosseguir, com vistas a situar as várias leituras nos processos existenciais de uma comunidade concreta, como a nossa, processos pretensamente guiados pela Constituição (III).