Rev-Emerj v.20 n.2
Rev-Emerj v.20 n.2
Rev-Emerj v.20 n.2
Revista da EMERJ
Maio/Agosto
V. 20 - n. 2 - Ano 2018
Rio de Janeiro
© 2018 EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
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Sumário
7 Apresentação
Fredie Didier Jr.
On December 12, 2000, the United States Supreme Court, for the
first time in its history, picked a president.1 By shutting down the state-
-wide manual recount that had been ordered just days earlier by the
Florida Supreme Court, the High Court Justices ensured that George
W. Bush would become the forty-third president of the United States.
In this essay, I shall speculate on the long-term implications of
this controversial ruling for the Court’s institutional standing and legi-
timacy. My strategy will be to canvas some of the landmark decisions
in American constitutional history–Dred Scott v. Sandford,2 Brown v.
Board of Education,3 Furman v. Georgia,4 Roe v. Wade,5 and others–with
the aim of deriving a list of factors that predict how particular rulings
will affect the Court’s reputation. Then I shall consider how those
variables apply to Bush v. Gore and predict that decision’s long-term
consequences.
25 See, e.g., United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 568 (1996) (Scalia, J., dissenting); Rutan v. Republican Party of Illinois,
497 U.S. 62, 95 (1990) (Scalia, J., dissenting).
26 Justice Souter, who disagreed with most aspects of the majority and concurring opinions, agreed that standardless
manual recounts were “wholly arbitrary,” and thus unconstitutional. Bush, slip opinion at 7 (Souter, J., dissenting). Un-
like the majority, Souter did proffer an explanation for why standardless recounts were constitutionally distinct from the
use of disparate voting mechanisms likely to yield different rates of nonvotes. Souter argued that local variety in the use
of voting technology could be justified on the grounds of cost concerns, the desire for experimentation, and so forth.
Standardless manual recounts, on the other hand, were simply arbitrary. While Souter purports to find the Florida manual
recount unconstitutional on the basis of a minimum rationality standard, this is not the way that standard generally has
been applied by the Court. See, e.g., Minnesota v. Clover Leaf Creamery Co., 449 U.S. 456 (1981); Williamson v. Lee Opti-
cal, 348 U.S. 483 (1955). It is not hard to conjure possible explanations for a court (or legislature) to decline to specify
standards more specific than “the intent of the voter” to guide a manual recount. First, the same value in experimentation
that Souter identifies with regard to voting machines seems to apply in the context of vote tabulation standards. The best
way to decide upon the optimal standard might be for different counties to experiment with different standards and then
compare notes. Second, “local variety” also might justify leaving it to county canvassing boards to use their discretion in
defining more precise standards. It is easy to imagine the desirability of applying a different standard in evaluating ballot
markings in precincts with lots of elderly voters, who might experience greater difficulty punching out chads. This sort
of imagined justification is all that minimum rationality review generally requires. See, e.g., McGowan v. Maryland, 366
U.S. 420, 426 (1961) (“A statutory discrimination will not be set aside if any state of facts reasonably may be conceived to
justify it.”). Finally, the Florida courts’ refusal to prescribe a more specific standard is compellingly justified by its desire
not to transgress on the state legislature’s prerogatives with regard to the selection of presidential electors. For the state
courts to have prescribed a standard more specific than the legislature’s “intent of the voter” would have invited Supreme
Court reversal on Article II grounds. Under these circumstances, it was not “wholly arbitrary” for the Florida Supreme
Court to refrain from prescribing more specific standards.
27 See Ford Fessenden, “Contesting the Vote: The Voting Machines,” New York Times, Dec. 1, 2000, A29. See also Bush,
slip opinion at 4 (Breyer, J., dissenting) (noting that voters in counties with different voting machines arrived at the polls
“with an uequal chance that their votes will be counted”); id. at 4 n.4 (Stevens, J., dissenting) (noting that the percentage
of nonvotes–undervotes and overvotes together–in Florida counties using punch card ballots was 3.92%, while the same
rate in counties using optical scan systems was only 1.43%).
40 See, e.g., William Kristol & Jeffrey Ball, “Against Judicial Supremacy,” Weekly Standard, Dec. 4, 2000, 10 (noting that
“[i]t would . . . be a mistake . . . for Bush to put too much hope in the federal courts” because “[m]ost GOP-appointed
judges will vote as federalists, for the right of states to prevail on election law,” and thus will reject the equal protection
argument); Charles Lane, “Bush’s Appeal to High Court Raises Issue of Fairness,” Washington Post, Nov. 23, 2000 (“Even
Republican lawyers who sympathize with Bush’s case express doubt about the Bush campaign’s [equal protection] claim.”);
Editorial, “The Election Road Narrows,” New York Times, A28 (noting, after the initial Supreme Court remand, that once
the Florida Supreme Court revised its ruling to address the Court’s Article II concern, “there is unlikely to be any federal
issue that would warrant further review by the United States Supreme Court”); Charles Lane, “Territory is Uncharted for
Court Action,” Washington Post, Nov. 10, 2000, A1 (describing the various state law disputes generated by the election and
then noting that “[f]ederal law generally leaves the administration of elections for federal office up to the states, so the
matter is likely to be settled in Florida’s courts, with no ultimate appeal to the U.S. Supreme Court.”). See also Scott Turow,
“No Turning Back From the Dart the Court has Thrown,” Washington Post, Dec. 17, 2000, B1 (noting that constitutional
scholars “of all stripes” had predicted that the Supreme Court would not get involved in the case).
41 See, e.g., Davis v. Bandemer, 478 U.S. 109, 143, 145, 158, 161 (1986) (O’Connor, J., with Rehnquist, J., dissenting)
(warning against “the federal judiciary” becoming involved in “the most heated partisan issues,” denying that the Equal
Protection Clause provides “a judicially manageable standard” for adjudicating political gerrymandering claims, and deny-
ing that “mainstream political parties” require federal judicial protection).
42 Bush, slip opinion at 12.
43 See Bush, slip opinion at 5 (Stevens, J., dissenting); id. at 2 (Souter, J., dissenting).
44 Id. at 12. The concurring opinion makes this same point, emphasizing the “wish” of the state legislature to take ad-
vantage of the federal safe harbor provision–a wish that appeared nowhere in the statute, but only in the state supreme
court opinion. Id. at 11-12 (concurring opinion).
45 Bush, slip opinion at 2 (concurring opinion) (emphasis added).
46 See Gore v. Harris, slip opinion at 5 (per curiam).
47 121 S.Ct. 471 (2000).
48 Id. at 474 (noting that “a legislative wish to take advantage of the ‘safe harbor’ would counsel against any construc-
tion of the Election Code that Congress might deem to be a change in the law”). Nothing in the Florida election code
expresses such a “wish,” and even if it did, it is hard to fathom which statutory interpretations this insight would “counsel
against,” given that state courts engaging in statutory interpretation presumably always are trying correctly to identify the
legislature’s intention.
49 See, e.g., Gore v. Harris, 2000 WL 1867628 (Fla. 2000) (Shaw, J., concurring) (“[I]n my opinion, December 12 was not
55 Bush, slip opinion at 2 (Rehnquist, C.J., concurring). This principle is about as well-established as any can be. See, e.g.,
Murdock v. Memphis, 87 U.S. (20 Wall.) 590 (1875). See also Commissioner v. Estate of Bosch, 387 U.S. 456, 465 (1967)
( “the state’s highest court is the best authority on its own law”).
56 Id. at 3.
57 See, e.g., United States v. Morrison, 120 S. Ct. __ (2000) (restrictive reading of commerce clause power); Alden v.
Maine, 527 U.S. 706 (1999) (state immunity from suit in state court); City of Boerne v. Flores, 117 S.Ct. 2157 (1997) (re-
strictive reading of Section 5 power); Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44 (1996) (state immunity from suit in
federal court under Eleventh Amendment); Printz v. United States, 117 S.Ct. 2365 (1997) (tenth amendment prohibition
on federal commandeering of state executive officials).
58 See, e.g., Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 U. Cin. L. Rev. 849 (1989); McIntyre v. Ohio Elections
Comm’n, 514 U.S. 334, 370-71 (1995) (Thomas, J., concurring); id. at 372 (Scalia, J., dissenting).
59 Electoral Count Act of 1887, 24 Stat. 373, 3 U.S.C. §5 (providing a safe harbor from congressional challenge where a
“state shall have provided, by laws enacted prior to [election day], for its final determination of any controversy or contest
concerning the appointment of . . . [electors] . . . by judicial or other methods”) (emphasis added).
60 See Bush, slip opinion at 2 (Stevens, J., dissenting).
61 See Fla. Stat. §102.168.
62 Cf. Gregory v. Ashcroft, 501 U.S. 452, 460 (1991) (requiring an “unmistakably clear” statement by Congress before
construing a federal anti-discrimination law to apply to a state’s judiciary because it is “[t]hrough the structure of its gov-
ernment . . . [that] a State defines itself as a sovereign”).
67 Id. at 4-5 (citing NAACP v. Alabama ex rel. Patterson, 357 U.S. 449 (1958), Bouie v. City of Columbia, 378 U.S. 347
(1964), and Fairfax’s Devisee v. Hunter’s Lessee, 7 Cranch 603 (1813)).
68 See, e.g., Peter W. Low & John C. Jeffries, Jr., Federal Courts and the Law of Federal-State Relations 82 (4th ed. 1998)
(“[i]f there were no limits on the freedom of state courts to determine whether a contract had been created and the nature
of its obligations, the federal limitation might be easily evaded”).
69 See, e.g., Indiana ex rel. Anderson v. Brand, 303 U.S. 95, 100 (1938) (“On such a question [of whether there is a con-
tract], one primarily of state law, we accord respectful consideration and great weight to the views of the State’s highest
court but, in order that the constitutional mandate may not become a dead letter, we are bound to decide for ourselves
whether a contract was made, what are its terms and conditions, and whether the State has, by later legislation, impaired
its obligation.”).
70 See, e.g., Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1032 n.18 (1992) (noting that the Court will defer only
to “an objectively reasonable application of relevant precedents” defining the property right) (emphasis in original).
71 See, e.g., Bouie v. City of Columbia, 378 U.S. 347 (1964).
72 See, e.g., Murdock v. Memphis, 87 U.S. (20 Wall.) 590 (1875).
73 See, e.g., NAACP v. Alabama ex rel. Patterson, 357 U.S. 449 (1958). See generally Broad River Power Co. v. South Caro-
lina, 281 U.S. 537, 540 (1930) (“[I]f there is no evasion of the constitutional issue, and the non-federal ground of decision
has fair support, this Court will not inquire whether the rule applied by the state court is right or wrong, or substitute its
view of what should be deemed the better rule, for that of the state court.”) (citations omitted).
74 See Bush, slip opinion at 5 (Ginsburg, J., dissenting) (noting that the three cases invoked by the concurring opinion were
“embedded in historical contexts”).
75 The third case, as Justice Ginsburg notes in dissent, involved the Revolutionary era conflict between southern state
legislation confiscating Tory lands and federal treaties seeking to curtail confiscation. That conflict led southern state
courts to engage in efforts at nullification no more subtle than those undertaken by their counterparts in the civil rights
era. See Fairfax’s Devisee v. Hunter’s Lessee, 7 Cranch 603 (1813); Martin v. Hunter’s Lessee, 1 Wheat. 304 (1816); Bush,
slip op. at 5 (Ginsburg, J., dissenting).
76 NAACP v. Alabama ex rel. Patterson, 357 U.S. 449 (1958).
77 See generally Numan Bartley, The Rise of Massive Resistance: Race and Politics in the South During the 1950s (1969).
78 See generally Walter Murphy, The South Counterattacks: The Anti-NAACP Laws, 12 Western Pol. Q. (1959). On
background to NAACP v. Alabama, see Mark V. Tushnet, Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall and the Supreme
Court, 1936-1961, at 284-89 (1994); Robert Jerome Glennon, The Jurisdictional Legacy of the Civil Rights Movement,
61 Tenn. L. Rev. 869, 887-900 (1994).
79 Most of the other leading cases rejecting the adequacy of state procedural grounds for denying federal rights also
involve southern states obstructing the civil rights movement. See, e.g., Barr v. City of Columbia, 378 U.S. 146 (1964);
NAACP v. Alabama ex rel. Flowers, 377 U.S. 288 (1964); Shuttlesworth v. City of Alabama, 376 U.S. 339 (1964); Wright v.
Georgia, 373 U.S. 284 (1963). See also Low & Jeffries, supra note __, at 109 (“It is no coincidence that many such cases
arose in the civil rights litigation in the 1960s.”); Glennon, supra note __, at 887-900.
80 357 U.S. at 456 (concluding that “[w] e are unable to reconcile the procedural holding of the Alabama Supreme Court
in the present case with its past unambiguous holdings”).
81 Id. at 458.
82 See, e.g., NAACP v. Alabama ex rel. Flowers, 377 U.S. 288, 297-300 (1964); Barr v. City of Columbia, 378 U.S. 146, 149
(1964). See also Indiana ex rel. Anderson v. Brand, 303 U.S. 95, 105-07 (1938) (rejecting a state court’s determination of
whether a contract existed because it conflicted with numerous earlier decisions of that court).
83 Bush, slip opinion at 4 (concurring opinion).
84 See Bush, slip opinion at 7 (Stevens, J., dissenting) (noting that what must underlie the concurring Justices’ unwillingness
to defer to the state court’s interpretation of state law “is an unstated lack of confidence in the impartiality and capacity
of the state judges who would make the critical decisions if the vote count were to proceed”).
85 See id., slip opinion at 6 (Ginsburg, J., dissenting) (objecting that the Florida Supreme Court ought not be “be bracketed
with state high courts of the Jim Crow South”).
92 See, e.g., Griffin v. Maryland, 378 U.S. 130 (1964) (reversing trespass conviction on ground that arrest by park em-
ployee who had been deputized as a sheriff constituted state action); Garner v. Louisiana, 368 U.S. 157 (1961) (reversing
disburbing-the-peace conviction on due process ground of total absence of evidence).
93 See Hugh Davis Graham, The Civil Rights Era: Origins and Development of National Policy, 1960-1972, at 151 (1990).
94 See, e.g., John Calvin Jeffries, Jr., Legality, Vagueness, and the Construction of Penal Statutes, 71 Va. L. Rev. 189, 211
(1985) (arguing that the “core concept of notice as a requirement of fairness to individuals” focuses on “whether the
ordinary and ordinarily law-abiding individual would have received some signal that his or her conduct risked violation
of the penal law”).
95 See, e.g., Peter Low, et al., Criminal Law: Cases and Materials 100 (2d ed. 1986) (speculating that “the Court’s applica-
tion of [fair notice] principles to the Bouie facts was somewhat more rigid than would have been the case if a more ordi-
nary trespass was involved” and noting that “the Supreme Court itself understands the context of Bouie as qualifying its
message, . . . [since] . . . Bouie has not become a substantial constraint on the interpretation of ambiguities in subsequently
construed federal criminal statutes”).
96 Bush, slip opinion at 7-12.
97 Id. at 8
98 On the contrast between the new and the old contest provisions, see Gore v. Harris, slip opinion at 9 n.9
99 The dissenting opinions of Justices Souter and Breyer ably demonstrate how the Florida court’s interpretation of all
the relevant statutory ambiguities were at least reasonable. See Bush, slip opinion at 2-6 (Souter, J., dissenting); id. at 6-8
(Breyer, J., dissenting). Several of the points made in this and the following paragraphs are also made in those dissenting
opinions.
100 Id. at 9 (concurring opinion).
101 Id.
102 Fla. Stat. §102.168(3)(c) (2000).
lambasting the notion that the Court can settle great national controversies through constitutional adjudication, and laud-
ing the idea of local rather than national solutions).
123 See supra __.
124 See, e.g., Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 16-23 (1962).
125 530 U.S. 57 (2000).
126 517 U.S. 620 (1996).
127 518 U.S. 515 (1996).
128 457 U.S. 202 (1982).
129 431 U.S. 494 (1977).
130 433 U.S. 584 (1977).
171 On this culturally elite bias of judicial review, see Michael J. Klarman, What’s So Great About Constitutionalism?, 93
Nw. U. L. Rev. 145, 188-92 (1998).
172 163 U.S. 537 (1896).
173 See generally Michael J. Klarman, The Plessy Era, 1998 Sup. Ct. Rev. 303.
174 377 U.S. 533 (1964).
175 David Kyvig, Explicit and Authentic Acts: Amending the United States Constitution, 1776-1995, at 374-76 (1996).
176 John Hart Ely, Democracy and Distrust 121 (1980) (“[T]he incentive of elected representatives is not necessarily
toward malapportionment but rather toward maintaining whatever apportionment, good or bad, it is that got and keeps
them where they are.”).
177 See supra note _.
196 See Jeffries, supra note __, at 414 (reporting Gallup polls and concluding that the increase in public support for the
death penalty after Furman was “so sharp that it seems almost certain to have been a negative reaction to the Court’s
decision”); Steiker & Steiker, supra note __, at 411-12 (“it seems fair to say that Furman galvanized political opposition
to abolition”).
197 Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 179-80 (1976) (plurality opinion); Jeffries, supra note __, at 414; Steiker & Steiker,
supra note __, at 40.
198 See Dickson, supra note __, at ?? (conference notes in Gregg v. Georgia: Justice Stewart noting that thirty-five legisla-
tures have revised their death penalty statutes since 1972, thus indicating that “evolving standards of common decency”
continue to support the death penalty; Justice Powell emphasizing the recent state statutes).
199 See, e.g., Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).
200 See, e.g., Robert S. Thompson, Judicial Independence, Judicial Accountability, Judicial Elections, and the California
Supreme Court: Defining the Terms of the Debate, 59 S. Cal. L. Rev. 809 (1986).
201 See Carter v. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936); United States v. Butler, 297 U.S. 1 (1936); Morehead v. New York
ex rel. Tipaldo, 298 U.S. 587 (1936).
202 The relevant decisions are West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937); NLRB v. Jones & Laughlin Steel
Corp., 301 U.S. 1 (1937); and Steward Machine Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937). For the impact of these decisions on
the Court-packing plan, see Cushman, supra note __, at 18-23; Alsop & Catledge, supra note __, at 144-47. Cushman,
of course, denies that these decisions represented, in any strong sense, “reconsideration” of the decisions from the
preceding term.
212 On the Court’s absenting itself from the school desegregation controversy, see, e.g., J. Harvie Wilkinson, From
Brown to Bakke: The Supreme Court and School Integration 1954-1978 (1979), ch.5. The Court did intervene, but only
in extreme circumstances. See Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958) (defiance of Brown, followed by school closures); Bush
v. Orleans Parish Sch. Bd., 365 U.S. 569 (1961) (summarily affirming invalidation of state statute authorizing closure of
any school ordered to integrate). The Court only reentered the fray as the civil rights movement reached its pinnacle.
See Goss v. Board of Education, 373 U.S. 683 (1963) (invalidating minority-to-majority student transfer policy); Griffin v.
County Sch. Bd., 377 U.S. 218 (1964) (invalidating school closures).
213 See, e.g., Osborn v. Bank of United States, 22 U.S. 738 (1824); Green v. Biddle, 21 U.S. 1 (1823); Cohens v. Virginia, 19
U.S. 264 (1821); Sturges v. Crowninshield, 17 U.S. 122 (1819); Martin v. Hunter’s Lessee, 14 U.S. 304 (1816).
214 See, e.g., Warren, supra note __, ch. 17; Dwight Wiley Jessup, Reaction and Accommodation: The United States
Supreme Court and Political Conflict 1809-1835, ch. 5 (1987).
215 See, e.g., Jessup, supra note __, chs. 6-7; R. Kent Newmyer, The Supreme Court Under Marshall and Taney 84-88
(1968). The leading cases in support of the retreat hypothesis are Hawkins v. Barney’s Lessee, 30 U.S. (5 Peters) 457
(1831); Providence Bank v. Billings, 29 U.S. (4 Pet.) 514 (1830); Willson v. Black Bird Creek Marsh Co., 27 U.S. (2 Pet.) 245
(1829); Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat.) 213 (1827).
216 See Richard Morin & Claudia Deane, “Public Backs Uniform U.S. Voting Rules,” Washington Post, Dec. 18, 2000, A1
(reporting an opinion poll revealing that fifty percent of the public approved of the Supreme Court decision and forty-
eight percent disapproved); Montgomery, supra note __.
217 See sources cited supra note __.
223 One can only marvel at the enormous prestige of an institution that could command such total obedience to such a
lawless decision. Imagine how different the reaction of the Jeffersonians would have been two hundred years earlier had
counterfactual litigation resulted in a Federalist Supreme Court awarding victory to John Adams (or Aaron Burr) in the
disputed presidential election of 1800. The Marshall Court was too intimidated by the Jefferson administration even to
order the Secretary of State to deliver commissions to justices of the peace appointed by outgoing President Adams. See
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). The idea of that Court attempting to adjudicate the results of a presi-
dential election–and having anyone pay attention to its determination, should it dare to do so–is simply incomprehensible.
224 Smith v. Allwright, 321 U.S. 649, 669 (1944) (Roberts, J., dissenting).
225 See, e.g., Michael W. McConnell, “A Muddled Ruling,” Wall Street Journal, Dec. 14, 2000, A26 (“Many of the vice-
president’s supporters will continue to believe–probably to their graves–that their man would have won if only they had
been given more time.”).
226 See, e.g., Kaiser, supra note __ (reporting former White House counsel A.B. Culvahouse’s view that if Bush is a suc-
cessful president, “lots of people” may end up approving the Court’s ruling).
227 See, e.g., Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) (abortion); Lee v. Weisman,
505 U.S. 577 (1992) (school prayer); United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996) (exclusion of women from Virginia
Military Institute); Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989) (flag burning).
228 See, e.g., City of Richmond v. J.A. Croson Co., 488 U.S. 469 (1989) (affirmative action); Shaw v. Reno, 509 U.S. 630
(1993) (minority voting districts); Agostini v. Felton, 521 U.S. 203 (1997) (public aid to parochial schools); United States v.
Lopez, 514 U.S. 549 (federalism); McClesky v. Kemp, 481 U.S. 279 (1987) (death penalty); Michigan Dep’t of State Police
v. Sitz, 496 U.S. 444 (1990) (sobriety checkpoints permissible under the fourth amendment).
229 See, e.g., Edward Walsh, “An Activist Court Mixes its High-Profile Message,” Washington Post, July 2, 2000, A6; Kath-
leen M. Sullivan, “A Court Not Easy to Classify,” New York Times, June 29, 2000, A31 (“[I]n the rich and important term
that just finished today, the justices defied any simple political typecasting.”).
230 Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000) (abortion); Hill v. Colorado, 530 U.S. 703 (2000) (abortion clinics); United
States v. Dickerson, 530 U.S. 428 (affirming Miranda); Santa Fe Independent School Dist. v. Doe, 530 U.S. 290 (2000)
(school prayer);
231 Mitchell v. Helms, 530 U.S. 793 (2000) (public aid to parochial schools); Boy Scouts of America v. Dale, 530 U.S.
640 (2000) (first amendment right to exclude gays). United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000) (invalidating Violence
Against Women Act); Kimel v. Florida Bd. of Regents, 528 U.S. 62 (2000) (invalidating congressional imposition of dam-
ages liability upon states under the Age Discrimination in Employment Act).
232 See, e.g., Kaiser, supra note __ (reporting legal historian Howard Gillman’s view that Bush is likely to affect the
appointments process for Supreme Court Justices); Stephen Fidler, “U.S. Election: The Final Chapter,” Financial Times
(London), Dec. 14, 2000, p.12 (reporting similar views of Professors A.E. Dick Howard and Stephen Wermeil); Scot
Lehigh, “So, Class, What Have We Learned? Were the Bush-Gore Lessons Lasting or was it Just Another Battle?,” Boston
Globe, Dec. 17, 2000, C1 (quoting political scientist Nelson Polsby predicting a “terrible confirmation battle” over Bush’s
first Supreme Court nomination).
233 See Ethan Bronner, Battle for Justice: How the Bork Nomination Shook America (1989); John Paul Frank, Clement
Haynsworth, the Senate, and the Supreme Court (1991); Laura Kalman, Abe Fortas: A Biography (1990); Jane Mayer &
Jill Abramson, Strange Justice: The Selling of Clarence Thomas (1994).
Índice:
1. Introducción. 2. Breve repaso a la jurisprudencia europea. 3. Ori-
gen y razón de ser del principio dispositivo. 4. El contexto histórico
del principio dispositivo. 5. El nuevo contexto histórico: el surgimiento
de la figura del consumidor. 6. El principio dispositivo y la actividad
oficial del juez: la apreciación de oficio de las excepciones materia-
les. 7. Puede encubrir la cláusula abusiva un vicio del consentimiento?
Título en inglés: “The Ex Officio Action of the European Na-
tional Judge”
Resumen: La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europeo ha activado la labor ex officio del juez nacional en algunas
materias, tales como el conocimiento de cláusulas abusivas, lo que,
en opinión de la doctrina, ha puesto en cuestión el principio dispo-
sitivo. Tras un examen histórico y teleológico de dicho principio se
deduce que el Tribunal de Justicia no sólo no ha vulnerado el princi-
pio dispositivo, sino que lo ha resituado en sus justos términos.
Abstract: The Court of Justice of the European Union’s case law has trig-
gered the ex officio task of the national judge in some matters, such as unfair
terms. Some authors think that this case law infringes the disposition prin-
ciple. After a historical and teleological examination of that principle it can
be concluded that the Court of Justice has not infringed such principle, but
rather has relocated it in its correct terms.
Palabras clave: principio, dispositivo, ultra petita, secundum allegata
1 Entre otros, BLANCO GARCÍA, “Necesidad de controlar de oficio las cláusulas abusivas en las relaciones de consumo:
Visión comparada con el régimen español”, Revista de la Facultad de Derecho, 2016. BLANCO GARCÍA, “Control de oficio
de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, n. 7, 2013, pp. 195 y ss. COR-
DÓN MORENO, “La posibilidad de que el juez otorgue de oficio una tutela jurisdiccional no pedida por el consumidor
(STJUE de 3 de octubre de 2013), Revista CESCO de Derecho de Consumo, n. 8, 2013, p. 494. DOMÍNGUEZ RUIZ, “El
control judicial de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución tras la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, Revista
General de Derecho Procesal, 35, 2015, pp. 1 y ss. GIL NOGUERAS, “El control judicial de oficio de las claúsulas abusivas
en la contratación en masa”, Práctica de tribunales , n. 118, 2016, p. 3. GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, “El
control de oficio de las cláusulas abusivas. El juez nacional como garante de la protección del consumidor”, Revista de
derecho de la Unión Europea, 2014, pp. 313 y ss. KRANS, “EU Law and National Civil Procedure Law: An Invisible Pillar”,
European Review of Private Law, 4-2015, pp. 573 y ss. MIQUEL SALA, “Verbraucherschutz auf Kosten der Dispositions-
maxime: War das erforderlich? Zugleich eine Besprechung der Rs C-32/12 (Duarte Hueros)“, 2014, Journal of European
Consumer and Market Law, pp. 181-182. ORMAZABAL SÁNCHEZ, Cuando Luxemburgo declaró la guerra al principio dispositivo:
el deber judicial de reconocer al consumidor el derecho a la reducción del precio que no pidió en la demanda, La Ley UE 82 enero 2014, p.
33. PAVELIU, “The Active Role of the Judge in the Field of Unfair Terms Litigation”, Perspectives of Business Law Journal,
vol. 3, 1, nov. 2014, pp. 344 y ss.
2 Sobre este brocardo, vid. Vid. PICÓ i JUNOY, El juez y la prueba, Barcelona 2007, pp. 99 y ss. NIEVA FENOLL, “El mal
nombre del principio inquisitivo”, en La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición, Madrid 2016, pp. 27 y ss. ALISTE SANTOS,
“La facultad de iniciativa probatoria ex officio iudicis en nuestro derecho procesal”, Actualidad civil, n. 9, 2012, pp. 944 y ss.
38 KASER, Max / HACKL, Karl, Das römische Zivilprozessrecht, München 1996, pp. 9-10.
39 DURANDUS, Speculum iuris, cit. Parte II, De Sententia, § 5, 1. pp. 784-785: “Qualiter aut sententia sit promulganda, clarius
explicemus. Et quidem iudex ante omnia debet diligenter cuncta, quae fuerunt in iudicio acta discutere, et cum peritis deliberare, ut s. de requis,
cos. in prin. et in si. postmodum partes citandae sunt ad sententiam audiendam, ut extr. de testi. cum olim. in si. aliter non valeret sententia, ut
s. de citat. §. viso ver. aliter autem. Deinde est ferenda sententia, iudice sedente pro tribunali in loco consueto, vel alias honesto, utraque parte
praesente, vel altera contumaciter absente: (quia contumacia tunc eam pro praesente haberi) sententia prius in scripti redacta, et correcta, sacris
et coram se positis, sciat iudex, quia non minus iudicabit, quam iudicet hoc probatur per ordinem 2. q. 3. § notandum versi abolitio et 3.q.3.
§ spacium ver. a procedente. C. de iudi. properandum et l. rem non novam. C. quomodo et quando iud. ea quae exc. de dolo et contu. veritatis
ext. de iur. venientes. Et j. eo.ti.§.iuxta. ver.item non valet et per totum. 1 Item debet ferri secundum allegata et probata, et non secundum
conscientiam, ut 3.q.7. iudicet ff. de offi. iud. or.si sacerdos 2 et de off. de leg. pastoralis...”
40 NIEVA FENOLL, “El mal nombre del principio inquisitivo”, cit. pp. 27 y ss.
41 Vid. PICÓ i JUNOY, El juez y la prueba, Barcelona 2007, pp. 99 y ss. ALISTE SANTOS, “La facultad de iniciativa
probatoria ex officio iudicis en nuestro derecho procesal”, cit. pp. 945 y ss.
42 AZZONE, Brocardica (aurea), cit. rúbrica XX, pp. 235-236: “Maior iudex de his quae ad sui subditi iurisdictionem spectant, se
intromittere non debet: nisi negligens fuerit, vel aliqui ante eum appellati”.
51 Vid. NIEVA FENOLL, Derecho Procesal I, Introducción, Madrid 2014, pp. 125 y ss.
52 No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except
in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be sub-
ject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor
be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
66 Sobre el tema, vid. MARCOS GONZÁLEZ, La apreciación de oficio de la nulidad contractual y de las cláusulas
abusivas, 2011, Cizur Menor 2011, pp. 106 y ss.
67 SATTA /PUNZI, Diritto processuale civile, Padova 1996, pp. 206-207.
68 Es muy indicativo el resumen que hace CARRATTA, “Comentario al art. 112”, en CARRATTA/TARUFFO, Poteri
del giudice”, Bologna 2011, pp. 218 y ss, que expresa cómo han surgido las mismas divagaciones que en la jurisprudencia
española.
69 Vid. CARRATTA, “Comentario al art. 112”, cit. p. 228.
70 ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, Zivilprozessrecht, München 2010, p. 560.
71 STEIN, Friedrich, Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, Tübingen 1928, p. 173.
72 STEIN, Grundriß, cit. p. 173, ya decía en su tiempo que la noción procesalista de Einrede era más estrecha que la de
Einwendung, pero más amplia que la de Einrede en sentido civilista.
73 JAUERNIG / HESS, Zivilprozessrecht, München 2011, p. 177.
87 Parecido al principio rector existente en el art. 51 de la Constitución española.Cfr. DELLA NEGRA, “The Uncertain
Development of the Case Law on Consumer Protection in Mortgage Enforcement Proceedings: Sánchez Morcillo and
Kušionová”, 2015, 52 CMLR, p. 1030-1031.
88 Llegándose a generar la exclusión o incluso la anorexia. Vid. URIBE MERINO, Anorexia. Los factores socioculturales de
riesgo, Medellín 2007, p. 162. Sobre las “temporadas”, vid. RIVIÈRE, Historia informal de la moda, 2013.
89 STS 16/2017, 16-1-2017. Sobre las condiciones para la concurrencia de dolo vid. también STS 266/2016, 21-4. STS
834/2009, 22-12.
90 STS 250/2017 25-4. STS 229/2017, 6-4. STS 174/2017 13-3.
1 A previous, more restricted, version of this article has been published in ADRITALIA 2.2017, page 66 http://www.
adritalia.net/wp-content/uploads/2017/11/adritalia02-anno4.pdf
Giovanni Matteucci
4 Ursula Caser .
5 Red Empuries-Farinha A., Caser U., Salberg, A.-C., Canyameres M., Larsson M., Espinòs F. & Olalde A.) (2014), Aspectos
pertinentes de la Conceptualización de la Mediación: Perspectivas Anglo-Sajona e Latina,. in: La Trama, Nº 42, 14p. Buenos Aires
(usuário: latrama – pass: conflicto)
6 Zeng Sophia Tang, “Mediation in China”, 2014 http://www.adrmaremma.it/english/tang01.pdf
7 Marine Cornelis.
Christopher Hodges, Iris Benohr and Naomi Creutzfeldt, “Consumer ADR in Europe”, Bloomsbury Publishing, 2012, Law.
Turkey
Fatma
Greece
Olga
What kind of training program is required - how many hours and main
topics taught?
40 hours training programme, and passes double exams to both
of training institute and the ministry. It is quite demanding.
Lithuania
Sarunas
Israel
David
Andorra
Ramon
What kind of training program is required - how many hours and main
topics taught?
150 hours specific training in mediation + 15 hours training every
2 years. The Law won’t specify any contents but this will be developed
by the Mediation Committee that the Law will create.
What kind of training program is required - how many hours and main
topics taught?
Currently, the initial mediator training course lasts 80 hours. Althou-
gh these hours may be sufficient for an initial training course, the quality
Croatia
Srdjan
Kazakhstan
Maksud
Spain
Eugenia
Macedonia
Elizabeta
China
Sophia
Canada
Dominic
Egypt
Medhat
Malaysia
Gunavathi
What kind of training is required - - how many hours and main to-
pics taught?
The Mediation Act 2012 does not provide any requirement as
to the kind of training programme or the number of hours one has to
undergo before one can hold themselves out as a mediator. As such,
there is no uniformity in the country for the type of training program-
me conducted for certification as a mediator.
The individual mediation institutions mentioned above namely
MMC, KLRCA and CIDB have their own criteria for accreditation and
regulation. There is no consistency in the criteria for practice betwe-
en the organizations. Typically, the training programme consists of a
40 hours mediation skills training programme that provide certifica-
tion as a mediator. Only upon successfully completing the aforesaid
training which includes an oral assessment, will certification be given
to practise as a sole mediator.
The topics covered in the Facilitative Mediation process model
skills training programme include the following:
- Overview of dispute resolution processes
- Litigation vs Mediation
- Advantages of mediation
- Negotiation skills
- Pre-Mediation
- The Agreement to Mediate
- The First Joint Session
. the mediator’s opening statement
As for the court appointed mediators, the PD and the Court Me-
diation Centre Rules do not specify the type or model of mediation
conducted by their mediators. Neither does it cover the training re-
quirement for their mediators. Similarly, the Industrial Courts Practice
Direction is also silent on this.
Save for the MMC, KLRCA and CIDB, the other organizations
and tribunals mentioned above do not have any training require-
ments as well.
Poland
Cezary
Slovakia
Frantisek
Ombudsmen
Ombudsman - Belgium
Marine
Ombudsman - France
Marine
Bibliografía
“To condemm more and to understand less”
John Major (The Sunday Times, 21-2-1993)
“Wegschlieens – und zwar für immer”
Gerhad Schröder (Bild am Sonntag, 8-7-2001)
“Il ne devait pas sortir. Ce n’est pas une question de moyens”
Nicolas Sarkozy (Le Monde, 21-08-2007)
I. Introducción
7 Véase un panorama general en Lieb/Matson, Sexual Predator Commitment Laws in the United States: 1998
Update, 1998; Lieb/Quinsey/Berliner, “Sexual Predators and Social Policy”, Crime & Justice 23 (1998),
pp. 43 y ss.
8 Easton/Piper, Sentencing and Punishment, 2005, p. 126; Zimring/Hawkins, Incapacitation, 1995, pp. 42 y ss.
9 De entre la abundante bibliografía alemana, véase, recientemente, Bender, Die nachträgliche Sicherungsverwahrung,
2007, passim; Peglau, “Das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die na-
chträgliche Sicherungsverwahrung”, NJW 2007, pp. 1558 y ss.; Kreuzer, “Nachträgliche Sicherungsverwahrung – rote
Karte für gefährliche Gefangene oder für den rechtsstaatlichen Vertrauensschutz?”, ZIS 4/2006, pp. 145 y ss.; Kinzig,
“Die Sicherungsverwahrung – von einer vergessenen zu einer boomenden Massregel”, en Barton (Hrsg.), “... weil er für
die Allgemeinheit gefährlich ist!”: Prognosegutachten, Neurobiologie, Sicherungsverwahrung, 2006, pp. 143 y ss.; Albre-
cht, H.-J., “Antworten auf Gefährlichkeit. Sicherungsverwahrung und unbestimmter Freiheitsentzug”, en FS-
-Schwind, 2006, pp. 191 y ss. En lengua española, una detallada exposición de su regulación puede verse en, Cano Paños,
“El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal alemán,
CPC 2007, pp. 205 y ss., manifestándose muy crítico con esta medida. Véase también, Sánchez Lázaro, “Un problema de
peligrosidad postdelictual: Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la custodia de seguridad”, Revista Penal, núm.
17, 2006, pp. 142 y ss., quien se muestra favorable a la adopción de la custodia de seguridad por el Derecho penal español.
10 “Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten” (BGBl. I., p. 160)
11 “Gesetz zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung” (BGBl. I., p. 3344).
23 Denunciándose incluso la infracción del art. 5 de la Convención Europea de Derechos Humanos (así, Renzikowski,
«Die nachträgliche Sicherungsverwahrung und die Europäische Menschenrechtskonvention», JR 2004, pp. 271
y ss; Kinzig, “Umfassender Schutz vor dem gefährlichen Straftäter? – Das Gesetz zur Einführung der nachträgliche
Sicherungsverwahrung”, NStZ 2004, pp. 655 y ss.; Laubenthal, «Die Renaissence der Sicherungsverwahrung», ZStW 116
(2004), p. 750.) Entiende que no se produce tal vulneración, Hörnle, “Verteidigung und Sichreungsverwahrung”, StV
2006, p. 383 y ss.
24 Véase, Fitzgerald, Chemical Castration: MPA Treatment of the Sexual Offender, American Journal of Criminal Law
18 (1990), p. 6; Rucknell, Abuse It and Lose It: A Look at California’s Mandatory Chemical Castration Law, Pacific Law
Journal 28 (1997), p. 559; Winslade, “Castrating Pedophiles Convicted of Sex Offenses Against Children: New Treatment
or Old Punishment?”, SMU Law Rev. 51, 1998, p. 371.
25 Se estima que el coste del tratamiento es de unos 160 dólares mensuales (Cfr. Harrison, “The Hig-Risk Sex Offender
Strategy in England and Wales: Is chemical castration an Option?”, The Howard Journal of Criminal Justice, vol. 46, n.
1, 2007, p. 20).
26 Véase, Winslade, “Castrating Pedophiles Convicted of Sex Offenses Against Children: New Treatment or Old Pu-
nishment?”, SMU Law Rev. 51, 1998, p. 373 y ss.; Hansen/Lykke-Olesen, “Treatment of dangerous sexual offenders in
Denmark”, Journal of Forensic Psychiatry, 8, 1997, pp. 195 y ss.
27 Véase, por ejemplo, Rucknell, «Abuse It and Lose It: A Look at California’s Mandatory Chemical Castration Law»,
Pacific Law Journal 28 (1997), p. 559; Meyer/Cole/Emory, “Depo-Provera treatment for sex offending behavior: An
evaluation of outcome”, Bulletin of the American Academy of Psychiatry and Law, 20, (1993), pp. 249 y ss. Se mencio-
nan como efectos secundarios: aumento de peso, sudores fríos, pesadillas, debilidad muscular y fatiga, disfunciones de la
vesícula biliar y diverticulitis, atrofia testicular, diabetes mellitus, flebitis, dolores de cabeza, insomnio, nauseas, dispnea,
hiperglucemia, calambres en las extremidades, pérdida de pelo e incremento de la temperatura corporal. No existen evi-
dencias respecto del cáncer ni tampoco se conocen los efectos a largo plazo de un tratamiento prolongado.
28 En este sentido, Flack, “Chemical castration: An Efective Treatment For The Sexually Motivated Pedophile or an
Impontent Alternative to Traditional Incerceration?, Journal of Law in Society 7 (2005), p. 182 y ss.; Berlin, ““Chemical
Castration” for Sex Offenders”, New Eng. J. Med. 336, 1997, p. 1030.
29 Cfr., Farkas/Stichman, “Sex Offender Laws: Can Treatment, Punishment, Incapacitation, and Public Safety be Re-
concilied?”, Criminal Justice Rev. 27, 2002, p. 278; Flack, “Chemical castration: An Efective Treatment For The Sexually
Motivated Pedophile or an Impontent Alternative to Traditional Incerceration?, Journal of Law in Society 7 (2005), p. 184.
35 Véase al respecto, Fitzgerald, “Chemical castration: MPA treatment of the sexual offender”, American Journal of
Criminal Law, 18, 1990, p. 22.
45 Véanse las diversas perspectivas de Jorge Barreiro, en Cobo del Rosal (Dir.) Comentarios al Código penal, tomo IV,
2000, pp. 131 y ss.; Muñoz Conde; «Monismo y dualismo en el derecho penal español», en Estudios penales y criminoló-
gicos, VI, 1983 pp. 215 y ss.; el mismo, «Vorschlag eines neuen Massregelsystems», en Hassemer (hrsg.), Strafrechtspolitik,
1987, pp. 117 y ss.; Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte general I, 2004, pp. 38 y ss.; Romeo Casabona, Peligrosidad social y
Derecho penal preventivo, 1986, pp. 75 y ss.; García Arán, Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en
el Código penal español de 1995, 1997, pp. 132 y ss.; Silva Sánchez, «La regulación de las medidas de seguridad (artículo
6)», en El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997 pp. 15 y ss.; Sanz Morán, Las medidas de corrección
y de seguridad en el Derecho penal, 2003, pp. 120 y ss. y pp. 179 y ss.; Gracia Martín, Lecciones de consecuencias jurídicas
del delito, 3ª ed., 2004, pp. 385 y ss.; Urruela Mora, «Los principios informadores del derecho de medidas en el Código
penal de 1995», en RDPC, núm. 8, 2001, pp. 167 y ss. y 179 y ss.
46 Cfr. el análisis de Haffke, «Vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat?», en Kritische Justiz, núm. 1, 2005, p. 20. Véase,
también, la descripción de Díez Ripollés, «De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado»,
RECPC, 07-01, 2005.
47 A algo muy similar, según creo, alude la descripción e intento de legitimación que efectúa ahora Jakobs («Zwang und
Personalität. Überlegungen zu einer Theorie der strafergänzenden Maβregeln», conferencia pronunciada en la Universitat
Pompeu Fabra, junio de 2007 –en prensa–) cuando afirma que la persona tiene la obligación de prestar la suficiente seguri-
dad cognitiva (“Bringschuld”). El modelo puede recordar, en su estructura, al presentado por los partidarios de la Escuela
Moderna del Derecho penal y, muy especialmente, a las tendencias “sintomáticas” del delito. Ciertamente, hay similitudes
notables pero la gran diferencia estriba en el mantenimiento de los conceptos de culpabilidad y reproche, modificando
su objeto de referencia.
48 Baltzer, Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters –eine Herausforderung an den Gesetzgeber–, 2005, p. 62.
49 Esta expresión la utiliza, por ejemplo, Baltzer, Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters –eine Herausforderung an
den Gesetzgeber–, 2005 p. 62.
52 Sobre las dificultades y déficits de legitimación de los denominados “métodos de pronóstico criminal”, véase, por
todos, Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2002, n. marg. 619 y ss.; Frisch, Prognoseentscheidungen im Strafrecht, 1983,
p. 22 y ss.; el mismo, «Prognostisch fundierte Entscheidungen im Strafrecht», Recht und Psychiatrie, 1992, pp. 110 y ss.
53 Baltzer, Die Sicherung des gefährlichen Gewalttäters –eine Herausforderung an den Gesetzgeber–, 2005 p. 258, quien
sin embargo no extrae las conclusiones que siguen en el texto.
54 Llama la atención al respecto, Haffke, «Vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat?», en Kritische Justiz, núm. 1, 2005, p. 27.
55 Frisch, «Sicherheits durch das Strafrecht?», en Gedächnisschrift für Elllen Schlüchter, 2002, p. 686.
1. Introdução
Os problemas sobre o ônus da prova são universais; desconhece-se
ordenamento jurídico que não tente de algum modo resolvê-los.
O novo Código de Processo Civil brasileiro, publicado em 2015,
trouxe importantes inovações sobre esse tema2. A consagração legislativa
1 Em homenagem a Humberto Theodoro Jr. Publicado na Revista Direito Mackenzie, v. 11, n. 2., 2017.
2 Art. 373 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao
fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
8 Conferir, sobre a distinção, CARPES, Artur Thompsen. “Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia
do contraditório”. In: Prova Judiciária. Estudos sobre o novo Direito Probatório. Danilo Knijnik (Coord.). Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007, p. 34; GÓES, Gisele. Teoria Geral da Prova – apontamentos. Coleção temas de processo ci-
vil. Estudos em homenagem a Eduardo Espínola. Coord. Fredie Didier Junior. Salvador: Editora Jus Podivm, 2005, p. 53.
9 Interessante a correlação do ônus subjetivo e objetivo com os princípios inquisitivo e dispositivo: “Em sentido objetivo,
ônus da prova é regra de julgamento, tendo por destinatário o juiz. Assim, no processo penal, é regra, fundada na presun-
ção de inocência, que o juiz deve absolver o réu, não havendo, nos autos, prova da materialidade do crime e da autoria.
Nesse sentido, a regra sobre o ônus da prova, nada importando que se trate de processo inquisitorial ou dispositivo. (...)
Em sentido subjetivo, a ideia de ônus da prova liga-se mais fortemente aos processos de tipo dispositivo. O ônus da prova
é repartido entre as partes, sucumbindo aquela que dele não se desincumbe. Assim como o direito subjetivo se vincula a
uma regra de direito objetivo, assim o ônus da prova, em sentido subjetivo, vincula-se a uma regra de julgamento (ônus
da prova em sentido objetivo). (TESHEINER, José Maria Rosa. “Sobre o ônus da prova (em homenagem a Egas Dirceu
Moniz de Aragão)”. In: Luiz Guilherme Marinoni. Estudos de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2005, p. 355).
10 Assim, Barbosa Moreira: “Em última análise, não é o comportamento da parte onerada que está em causa. Os re-
sultados da atividade instrutória são apreciados pelo órgão judicial sem qualquer valoração, positiva ou negativa, desse
comportamento. Se persistiu a obscuridade, em nada aproveita à parte onerada alegar que fez, para dissipá-la, tudo que
estava ao seu alcance, e portanto nenhuma culpa se lhe pode imputar. Inversamente, se a obscuridade cessou para dar lugar
à certeza da ocorrência do fato, em nada prejudica a parte onerada a circunstância de que ela própria não tenha contribu-
ído, sequer com parcela mínima, e ainda que pudesse fazê-lo, para a formação do convencimento judicial, devendo-se o
êxito, com exclusividade, a outros fatores (…)”. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. “As Presunções e a Prova”, cit., p. 75).
15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 379; CAMBI,
Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: RT, 2006, p. 324.
16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 380.
17 Conceitos baseados nas lições de CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, cit., p. 07 ss.
21 “Inversão do ônus da prova é técnica processual, e parte do pressuposto de que o ônus pertenceria, à data da propo-
situra da demanda, àquele contra quem foi feita a inversão. Não devem ser tomadas como inversão do ônus da prova,
senão como simples distribuição do encargo probatório, as regras de direito material que abstratamente prevêem que
em determinados casos especificados na lei o encargo sobre determinados fatos é desta ou daquela parte no processo. É
o que acontece no art. 38 do CDC, onde não se tem, a rigor, inversão do ônus de provar, já que a regra da distribuição
é esta que o legislador determinou. Inversão há quando se inicia com um encargo e se o altera no curso do processo”.
(RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente, cit., p. 208).
28 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do
caso concreto, cit., p. 7 e 8.
29 WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Temis, 1985, p. 277 e 278.
32 Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título LIII, § 10, encontrava-se curiosa regra nesse sentido: “Posto que seja regra
que a negativa não se pode provar, e por conseguinte se não pode articular, essa regra não é sempre verdadeira, porque
bem se pode provar se é coarctada a certo tempo e certo lugar, e bem assim se pode provar se é negativa que se resolve
em afirmativa e pode-se ainda provar por confissão da parte feita em depoimento”.
33 ALVIM, José Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil, 8ª ed., v. 2, cit., p. 495.
46 MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Ônus da prova e sua dinamização, cit., p. 232-234. De forma semelhante,
SILVA, Ricardo Alexandre da. Dinamização do ônus da prova no Projeto do Código de Processo Civil. DIDIER JR., Fredie et ali
(orgs.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: Jus Podivm,
2014, v. 3, p. 552.
47 Neste particular, Manuel Domínguez chama atenção para a necessidade de cautela ao se considerar a facilidade/dificul-
dade probatória como critério de distribuição. Facilidade e dificuldade são termos que podem prestar-se a abusos, alerta.
Sustenta, ainda, que a distribuição judicial deve complementar a distribuição legal, só podendo ser utilizada em casos extre-
mos – em que as regras objetivas sejam inaplicáveis ou conduzam a resultados manifestamente injustos (DOMÍNGUEZ,
Manuel Serra. Estudios de Derecho Probatorio. Lima: Libreria Communitas EIRL, 2009, p. 122 e 123).
51 GIDI, Antônio. “Aspectos da Inversão do Ônus da prova no Código do Consumidor”. Revista de Direito do Consu-
midor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, n. 13, p. 38. No mesmo sentido, quanto ao momento da inversão judicial,
CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p. 418 segs.; CARPES, Artur Thompsen. Apontamen-
tos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia do contraditório, cit., p. 40 segs.; ALVES, Maristela da Silva. “Esboço
sobre o significado do ônus da prova no Processo Civil”. In: Prova Judiciária. Estudos sobre o novo Direito Probatório.
Danilo Knijnik (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 212-213; MIRANDA NETTO, Fernando Gama
de. Ônus da Prova: No Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 217-218; MENDES Jr.,
Manoel de Souza. “O momento para a inversão do ônus da prova com fundamento no Código de Defesa do Consumi-
dor”. Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 114, 2004, p. 89.
52 MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. A dinamização do ônus da prova sob a óptica do novo Código de Pro-
cesso Civil, cit., p. 214; YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônom à prova. São
Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
53 A Corte Judiciária brasileira responsável pela uniformização da aplicação da legislação federal brasileira.
54 STJ, 2ª S., EREsp n. 422.778/SP, rel. Ministro João Otávio de Noronha, rel. p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti,
j. em 29.02.2012, publicado no DJe de 21.06.2012.
55 É importante deixar registrado um rol de alguns autores que defendiam que a inversão judicial do ônus da prova pudesse ser feita
na sentença – posicionamento que, atualmente, contraria expresso dispositivo de lei: WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do
Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998, p. 735; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 82-84; LOPES, João Baptista. A prova no
direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 50-51.; NERY JR., Nelson. “Aspectos do processo civil no
Código de Defesa do Consumidor”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 1, p. 217.
56 MIRANDA NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova: No Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, p. 184-186.
57 TJRS, Apelação Cível Nº 70037339751, 14ª Câm. Cív. Rel. Des. Dorval Bráulio Marques, j. 26/08/2010.
Camargo (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2006; DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria; BRAGA, Paula
Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2; CREMASCO, Suzana. A distribui-
ção dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Ônus da prova e sua
dinamização, cit..
62 STJ, 4a T., REsp n. 69.309/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 18.06.1996, publicado no DJ de 26.08.1996, p.
29.688; STJ, 1ª T., RMS n. 38.025/BA, rel. Min. Sérgio Kukina, j. em 23.09.2014; STJ, 3ª. T., REsp n. 1.286.704/SP, rel.
Mina. Nancy Andrighi, j. em 22.10.2013, publicado no DJe de 28.10.2013.
63 Para Alexandre Câmara, essa deveria ser a única hipótese: CÂMARA, Alexandre Freitas. “Doenças Preexistentes e ônus
da Prova: o Problema da Prova Diabólica e uma Possível Solução”, cit., p. 14-15.
64 CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova, cit., p. 103; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO,
Ravi. Ônus da prova e sua dinamização, cit., p. 181.
65 BARBERIO, Sérgio José. Cargas Probatórias Dinámicas. In: “Cargas Probatórias Dinámicas”. PEYRANO, Jorge W.
(Org.). Santa Fé: Rubinzalculzoni, 2004, p. 102-104.
66 A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário, cit., p. 180 ss. Confira-se, também, KNIJNIK, Danilo. “As (perigosíssimas)
doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação de senso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à
justiça e superar a probatio diabólica”, cit., p. 946 ss.
67 CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova, cit., p. 91-93; MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO,
Ravi. Ônus da prova e sua dinamização, cit., p. 198-200.
71 MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Ônus da prova e sua dinamização, cit., p. 129-130.
Marcelo Mazzola
Mestre em Direito Processual pela Universidade Esta-
dual do Rio de Janeiro. Vice-Presidente de Propriedade
Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbi-
tragem (CBMA). Advogado.
5 GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasi-
leiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009, p. 35.
6 MAZZOLA, Marcelo. Cooperação e operosidade. A inobservância do dever de colaboração pelo juiz como fundamento autônomo de
impugnação. Dissertação de Mestrado em Direito Processual, Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, 2017.
7 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública. Uma nova sistematização
da Teoria Geral do Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 63-64.
13 STJ, CC 111.230-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8-5-2013, Informativo STJ, n. 522.
14 OLIVEIRA, Rodrigo Candido. Câmaras brasileiras permitem uso de árbitro de emergência. Disponível em http://
www.conjur.com.br/2016-dez-12/rodrigo-oliveira-camaras-permitem-uso-arbitro-e-
mergencia. Acesso em 28.08.2017.
16 Para Leonardo Carneiro da Cunha, a consagração do princípio da cooperação relaciona-se com o fenômeno da valori-
zação da autonomia da vontade no processo. CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Impacto do Novo Código de Processo
Civil nos Juizados Especiais Cíveis. In: DIDIER JR., Fredie et al (Orgs.) Novo Código de Processo Civil – impactos na legislação
extravagante e interdisciplinar. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 132.
17 DIDIER JR., Fredie. Os três modelos de direito processual civil: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Proces-
so. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº. 198, ago./2011, p. 213-220.
18 Müller, Julio Guilherme. A produção desjudicializada da prova oral através de negócio processual: análise jurídica e econômica.
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para
obtenção do título de Doutor em Direito, São Paulo, 2017, p. 60.
19 DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. 2ª ed. Salvador: Jus
Podivm, 2012, p. 59-60.
20 CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 68.
21 Entendemos que os negócios jurídicos processuais também podem ser celebrados em mediações extrajudiciais. A pro-
pósito, o artigo 166, § 4º, do CPC estabelece que a “mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos
interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais”. Assim, nada impede que os mediandos
definam regras procedimentais relacionadas à própria mediação extrajudicial (reuniões privadas, periodicidade dos encon-
tros, etc.) e também outros temas relacionados à futura ação judicial, caso o consenso não seja alcançado. Por exemplo,
o mediador pode perfeitamente indagar aos mediandos – preferencialmente no início da mediação – se têm interesse em
celebrar convenções processuais, caso não seja possível a autocomposição. Se esta regra procedimental for acordada, os
mediandos, na própria sessão de mediação, poderão ajustar a impenhorabilidade de determinado bem ou a alteração da
ordem de penhora, o rateio das custas processuais, a dispensa da audiência de mediação/conciliação em sede judicial, a
forma de intimação ou comunicação, o foro de eleição, a escolha do perito, o envio das petições protocoladas de parte a
parte por e-mail e etc. Acreditamos que o incremento dos negócios jurídicos processuais ampliará o leque de ferramentas
da mediação extrajudicial, tornando-a ainda mais atrativa.
22 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; VIDAL, Ludmilla Camacho Duarte. Primeiras reflexões sobre os impactos
do novo CPC e da Lei de Medição no Compromisso de Ajustamento de Conduta. Revista de Processo. São Paulo: Revista
dos Tribunais, nº 256, jun./2016, p. 375.
tributária (REsp 1.111.234/PR). Essa técnica legislativa é interessante, pois, como se sabe, não é tarefa fácil o enquadra-
mento de condutas fáticas em dispositivos hermeticamente fechados, o que, pode, inclusive, permitir que um ato desleal
e malicioso escape ao regramento legal. Como afirma Antonio do Passo Cabral, ao legislador não é dado o dom divino
da onisciência e a lei não consegue esgotar, por mais competente que seja o legislador, “a riqueza de possibilidades que a
vida, especialmente nas sociedades complexas, constantemente nos apresenta”. (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades
no processo moderno. Op. cit., p. 20). Sob outro prisma, Carolina Uzeda defende que, com a instrução da boa-fé objetiva e
da cooperação no NCPC, esse controle da lealdade “foi ampliado para além das penalidades previstas para a litigância de
má-fé, podendo atingir toda égide de posições jurídicas, inadmissíveis, decorrentes do abuso do direito.” (LIBARDONI,
Carolina Uzeda. Coisa julgada sob perspectiva comparatística: o que o sistema norte-americano pode nos ensinar sobre
a extensão dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 258,
ago./2016, p. 454). No mesmo sentido Helio Apoliano Cardoso defende que o campo de aplicabilidade do instituto da
litigância de má-fé é ilimitado, de modo que, ocorrendo qualquer resquício de exercício anormal de defesa e recurso,
mediante prática e uso de argumentos manifestamente inadequados, com deslealdade processual e conduta temerária e
prejuízo, aí estará aberta a porta para a sua aplicação. (CARDOSO, Hélio Apoliano. Da Litigância de Má-Fé. Revista Jurídica
Consulex. Brasília, n.° 113, set./2001, p. 40).
29 É possível a punição do sujeito processual que faz um pacto de mediação (cláusula de paz), nos termos do artigo 23 da
Lei nº 13.140/15, mas ajuíza diretamente a demanda, sem qualquer requerimento de urgência, ignorando a necessidade de
inaugurar o procedimento de mediação extrajudicial (PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Os limites e as possibilidades
do uso dos meios consensuais de resolução de conflitos na tutela dos direitos transindividuais e pluri-individuais. Tese apresentada à Banca
Examinadora como requisito parcial para a promoção à categoria de Professor Titular de Direito Processual Civil na
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2017. No prelo).
30 Vide artigo 81 do NCPC, por exemplo.
31 Em algumas hipóteses, inclusive, compete-lhe advertir primeiramente a parte antes de aplicar a sanção, conforme se
verifica dos artigos 77, § 1º, 78, § 1º, 458, § único, e 772, II, do NCPC.
32 O juiz não deve figurar como réu da ação, cabendo ao ente público, em caso de condenação, ajuizar a ação regressiva.
Este é o entendimento do STF: “Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Responsabilidade
exclusiva do Estado. Os magistrados enquadram-se na espécie de agente político, investidos para o exercício de atribuições
constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias
e legislação específica. Ação que deveria ter sido ajuizada com a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados
danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito
de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. Legitimidade passiva reservada ao Estado.
Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos casados a terceiros pela autoridade julgadora
no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88 (STF, RE 228.977/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Néri da
Silveira, DJ 12.04.2002)
5. Conclusão
Como visto, a existência de uma rede jurisdicional de auxílio,
apoio e interação entre Poder Judiciário e Juízo Arbitral é fundamen-
tal para assegurar, por exemplo, o cumprimento de cartas arbitrais, a
confidencialidade do procedimento, a concessão de tutelas provisó-
rias, a extinção da ação judicial quando o árbitro já tiver reconhecido
a sua competência, entre outros.
A cooperação não é um padrão de conduta que possa ser
atribuído individualmente a determinado juiz ou juízo (seja arbitral
ou não), mas sim um princípio que deve permear toda a atividade
jurisdicional, inclusive nas relações internacionais e institucionais, ga-
33 A propósito, vale destacar a recente determinação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CJST), que padro-
nizou o conceito da expressão “atraso reiterado de sentença” para efeito do pagamento da Gratificação por Exercício
Cumulativo de Jurisdição (GECJ). De acordo com a Lei nº 13.095/2015, regulamentada pelo CSJT na Resolução nº
155/2015, o juiz que atrasa sentença perde a possibilidade de receber a gratificação. Nesse sentido, a demora de mais
de 90 dias para a prolação da sentença de um único processo será considerada atraso reiterado. Já o atraso reiterado de
vários processos será quando o magistrado tiver mais de 30 processos sem apresentação de sentença por mais de 60 dias.
34 MITIDIERO, Daniel. COLABORAÇÃO NO PROCESSO CIVIL COMO PRÊT-À-PORTER? UM CONVITE AO
DIÁLOGO PARA LENIO STRECK. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 194, abr./2011, p. 55-68.
Vale lembrar que o juiz também responde pelas despesas do retardamento no caso de adiamento da audiência sem justa
causa (art. 362, § 3º), o que, sem dúvida, atenta contra o espírito cooperativo de prestigiar a duração razoável do processo.
6. Bibliografia
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Jus
Podivm, 2016.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São
Paulo: Atlas, 2015.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Es-
peciais Cíveis e Ação Civil Pública. Uma nova sistematização da Teoria
Geral do Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CARNELUTTI, Francesco. Estudios de Derecho Procesal, vol. II.
Trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1952.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil.
v. II. 3ª ed. Trad. José Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969.
CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Impacto do Novo Código de
Processo Civil nos Juizados Especiais Cíveis. In: DIDIER JR., Fredie et al
(Orgs.) Novo Código de Processo Civil – impactos na legislação extra-
vagante e interdisciplinar. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2016.
DIDIER JR., Fredie. Os três modelos de direito processual civil:
inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, nº. 198, ago./2011.
______; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fa-
tos jurídicos processuais. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2012.
GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princí-
pio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revis-
ta de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 172, jun./2009.
1 Com publicação no Diário Oficial da União em 16 de outubro de 2017, quando, por força do seu art. 3º, passou a ter
vigência (BRASIL, Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. Altera o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 –
Código Penal Militar, Brasília, DF, out 2017).
2 Na verdade, como veremos no item 5.1 desta exposição, a preocupação deve recair sobre a “investigação, processo e
julgamento”, importando saber qual órgão, se militar ou civil, que deverá atuar ainda na fase pré-processual.
3 Apenas a título de ilustração, a Lei 12.015/2009 alterou o Título VI do Código Penal comum, introduzindo o conceito
de crimes contra a dignidade sexual, revisando condutas e penas dos crimes previstos nos arts. 213 e seguintes. No entanto, o
legislador simplesmente ignorou a existência de condutas atentatórias à liberdade sexual no âmbito castrense, deixando de
promover a revisão do Capítulo VI, do Título IV, do CPM, acarretando uma injustificada disparidade de tipificações e de
penas abstratamente previstas, para condutas ontologicamente idênticas.
4 Cumpre assinalar que o antigo parágrafo único do art. 9º do CPM foi alterado em 2011, pela Lei nº 12.432, fixando:
Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça
comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de
dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica. Tal redação encontra-se contemplada, atualmente, art. 9º, inciso
III, alínea a, do CPM, com a redação incluída pela Lei 13.491/2017.
4
5 ROSSETTO, Enio Luiz. Código Penal Militar comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 74.
6 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 189.
7 A alteração legislativa traz um sério e despercebido problema: algumas condutas, mesmo com previsão expressa e direta
no Código Penal Militar, só ganham a natureza de militar quando submetidas ao juízo de adequação típica mediata pelo
art. 9º, inc. II, do CPM. Neste particular, a título de exemplo, “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”, atu-
almente, encontra adequação típica no art. 129 do CP e no art. 209 do CPM. Para qualquer dessas hipóteses, há necessida-
de da leitura típica a partir do art. 9º, II, CPM. Só haverá crime militar caso haja afetação de algum interesse militar e, assim,
haveria uma duplicidade de normas disponíveis na legislação para cuidar das lesões corporais dolosas, não sendo possível falar
– posto inexistente – numa norma de adequação típica mediata seletiva, que escolha entre duas ou mais normas com idêntico
conteúdo, qual deverá reger a questão. Entre duas normas penais em foco, como apontado por Toledo, existe uma certa
relação de hierarquia, de modo que a aplicação de uma esgota a punição do fato, excluindo a aplicação cumulativa da
outra (concurso aparente de normas). Note-se que não é possível falar em relação de “especialidade” no presente caso, pois a
lex specialis deve conter todos os elementos da norma geral e mais o elemento especializador. A norma especial contém
um plus, que o distingue da norma geral (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1994, pp. 50-51). No caso dos antigos crimes militares impróprios, o “elemento especializante” era concedido pela
aplicação da redação restrita do art. 9º, inc. II, CPM, que concedia a natureza militar ao tipo penal previsto exclusivamente
no Código Penal Militar. Neste particular, Neves e Streifinger afirmam que os “crimes previstos na Parte Especial do
Código Penal Militar carecem, para sua perfeita tipificação, de complementação da Parte Geral” (NEVES, Cícero Robson
Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 132). Com efeito, os
arts. 9.º e 10 são indispensáveis normas de extensão para a tipicidade do crime militar. O operador do direito harmoniza
os requisitos dos arts. 9.º e 10 com os crimes previstos na Parte Especial.
8 Na redação do projeto: “Art. 2o Esta Lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta Lei,
retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada.”
9 Conforme dispõe a lei: “ II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Re-
dação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva,
ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que
fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº
9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem
administrativa militar”.
10 Excepcionamos, de igual forma, os crimes praticados por civil em desfavor da Administração Militar Estadual, que
não seguirão para o processo e julgamento perante a Auditoria da Justiça Militar, por expressa vedação constitucional (art.
125, §§ 4º e 5º, da CRFB).
11 Art. 5o Os servidores de órgãos de segurança pública mobilizados para atuar de forma integrada, no programa de
cooperação federativa, ficarão sob coordenação do Ministério da Justiça enquanto durar sua mobilização, mas não deixam
de integrar o quadro funcional de seus respectivos órgãos.
12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 631.
13 CNMP. Consolidadas as conclusões do II Encontro Nacional do MP com atuação na Justiça Militar. Publicado em
16/11/2016. Disponível em: <http://www.cnmp.mp.br/portal/todas-as-noticias/9851-consolidadas-as-conclusoes-do-
ii-encontro-nacional-do-mp-com-atuacao-na-justica-militar>. Acesso em 20/11/2017.
17 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra, 2008, pp. 347-348.
18 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais..., cit., p. 349. O autor exemplifica as normas
processuais penais materiais com aquelas situações que tratam da queixa, da prescrição, das espécies de prova, dos graus
de recurso, da prisão preventiva e da liberdade condicional, fatores que, em suma, condicionam, a efetivação da responsa-
bilidade penal ou contendem diretamente com os direitos do imputado ou do apenado. De outro giro, elenca na segunda
categoria – normas processuais formais – aquelas que, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os
efeitos jurídico-materiais derivados das primeiras, indicando as formas de citação ou convocação, a redação dos mandados,
as formas de audição e registro dos intervenientes processuais, formalidades e prazos dos exames periciais, formalidades
e horários de buscas.
19 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais..., cit., p. 350. Na mesma esteira, na doutrina
nacional, Lopes Jr. discorre o princípio da necessidade do processo penal e seu fundamento de existência, a instrumen-
talidade constitucional (LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016,
pp. 31 e ss.).
20 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais..., cit., p. 358. LEONE, Mauro. Il diritto penale nel
tempo – aspetti costituzionali del principio d’irretroattività. Napoli: Jovene, 1980, p. 90.
21 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais..., cit., p. 361.
22 TAIPA DE CARVALHO, Américo Alexandrino. Sucessão de leis penais..., cit., p. 368.
23 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito intertemporal, in: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.).
As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 20. Por
amor à técnica, devemos assinalar que o autor faz expressa distinção, valendo-se da lição de Roubier, entre o princípio
tempus regit actum e a ideia de retroatividade da lei processual. Retroatividade seria a imposição de uma lei a fatos pretéritos
ou situações consumadas antes do início de sua vigência. Já a aplicação imediata é a sua incidência sobre fatos e situações
pendentes quando a lei entra em vigor. O autor assevera que o “marco cronológico, seja para as leis penais, seja para as
leis processuais penais mistas, ou com conteúdo material, deve ser, sempre, a data do cometimento do delito” (...) “...A
retroatividade da lei penal leva em conta o tempus delicti. Já a aplicação imediata da lei processual leva em conta o momento
30 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, pp. 37-39.
33 De acordo com o art. 144, da Constituição da República: “§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. § 5º Às
polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas
em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.”
34 A DRACO/IE encontra-se subordinada diretamente à Secretaria de Estado de Segurança, na forma do art. 2º do
Decreto Estadual 25.522, de18 de agosto de 1999.
35 A Corregedoria Geral Unificada (CGU) é estruturado pelo Decreto Estadual nº 27.789 de 22 de janeiro de 2001.
40 Súmula 90/STJ: “Compete a Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e
a comum pela prática do crime comum simultâneo aquele”.
41 Súmula 172/STJ: “Compete a Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que
praticado em serviço”.
42 No Supremo Tribunal Federal, este instituto restou cunhado da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
5105, nos seguintes termos: “O desenho institucional erigido pelo constituinte de 1988, mercê de outorgar à Suprema
Corte a tarefa da guarda precípua da Lei Fundamental, não erigiu um sistema de supremacia judicial em sentido material
(ou definitiva), de maneira que seus pronunciamentos judiciais devem ser compreendidos como última palavra provisória,
vinculando formalmente as partes do processo e finalizando uma rodada deliberativa acerca da temática, sem, em conse-
quência, fossilizar o conteúdo constitucional. (...) Consectariamente, a reversão legislativa da jurisprudência da Corte se
53 Art. 20, 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também
punidos pelos artigos 60, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal: b) Não tenha sido conduzido de forma
independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito
internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de
submeter a pessoa à ação da justiça
54 Por todos: Processo nº 12.579, Rosendo Cantú e outra v. Estados Unidos do México, Junho de 2010, item 49.
55 Durand e Ugarte v. Peru, Agosto de 2000, item 117.
56 Destaca-se, nesse contexto, o presente excerto do Boletim de Jurisprudência da Corte: “a jurisdição militar não é o foro
competente para investigar e, se for o caso, julgar e sancionar os autores de violações de direitos humanos, mesmo quando
os sujeitos ativo e passivo sejam militares.” (CIDH. Boletim de Jurisprudência, nº 02, nov 14 – abr 15, p. 28. Disponível
em: < http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/boletin2por.pdf> .Acesso em 12/11/2017.)
57 TEDH. Ergin v. Turquia (nº 06), pp. 12/13. Disponível em: <https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-75327>. Acesso
em 12/11/2017.
60 O princípio do retrocesso social pode ser definido, na dicção de Cármen Lucia Antunes Rocha, citada por SARLET,
no sentido que: “as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser destruídas, anuladas ou combalidas, por
se cuidarem de avanços da humanidade, e não de dádivas estatais que pudessem ser retiradas segundo opiniões de mo-
mento ou eventuais maiorias parlamentares”. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do Direito Fundamental à Segurança
Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito Constitucional
Brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº
21, março, abril, maio, 2010, p. 38. Disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-
-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em 12/11/2017).
1. INTRODUÇÃO
Temos vivido a problemática do enfrentamento de múltiplas
soluções para casos rigorosamente similares, ou seja, juízes encon-
trando soluções diametralmente opostas para situações com o mes-
míssimo arcabouço fático-probatório. Ouvimos com profunda frequ-
ência vozes da sociedade nos criticando diante da falta de lógica em
posições antagônicas para situações idênticas, gerando instabilidade
e descrença quanto a nossa atuação.
Tal situação gera um ambiente de profundo descrédito da socieda-
de com relação à atuação do julgador ao vê-los, diante de casos concretos
idênticos, por vezes colegas de porta, aplicando decisões dispares.
O caso vertente revela verdadeira “esquizofrenia decisória”, im-
portando um sentimento de aguda insegurança aos operadores do
direito, bem como descrédito social com relação à atuação do Judici-
ário, já que violador da primazia da isonomia.
Com o advento do novo Código de Processo Civil e da opção
legislativa do acolhimento dos precedentes como forma de minorar
o crescente número de feitos ofertados em volumes estratosféricos,
estes em situações de absoluta similaridade, passa o julgador a ter
um novo caminho a seguir.
1 CÂMARA, Alexandre Freitas, Súmula da jurisprudência dominante, superação e modulação de efeitos no novo código
de processo civil, Revista de Processo, vol 264/2017, pag. 281/320, fevereiro de 2017.
2 BERNARDO e DE PADUA, Clarissa Campos e Marcelo Santiago. “O sistema de precedentes do novo CPC e sua
repercussão no direito eleitoral”. Coleção Repercussões do Novo CPC Direito Eleitoral, v. 12, pág. 84. Paulo Henrique
dos Santos Lucon, Luiz Henrique Volpe Camargo (coordenadores) e Fredie Didier Jr. (coordenador geral). Salvador:
2016, Editora Juspodivm.
3 Aqui não me refiro ao nosso novo CPC como a melhor referência mundial, mesmo porque tal análise resta inviável.
Contudo, temos um Código de altíssima qualidade cientifica e prática.
4 Conceituaremos adiante.
5 PALMER, Vermon Valentine, in Mixed Jurisdiction World Wide – The Third Legal Family, 2º edição, New York, Cam-
bridge University Press, 2012, pag. 44-46.
atraso no pagamento (RE n. 298.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 3.10.03). (Precedentes: RE n.
305.186, Relator o Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 18.10.02; RE n. 372.190-AgR, Relator a Ministra Ellen Gracie,
2ª Turma, DJ de 07.11.03; RE n. 393.737-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1º Turma, DJ de 06.02.04; RE
n. 420.163-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 13.8.04; RE n. 393.111-AgR, Relator o Minis-
tro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 11.2.05; e RE n. 502.901-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJ de
13.08.04). 2. O Sistema processual adotado pelo código de processo civil, conferindo força à jurisprudência do E. STF
no sentido de submeter as corte inferiores ao seu entendimento nos casos de repercussão geral, aproxima-se do regime
vigorante na common law, que, em essência, prestigia a isonomia e a segurança jurídica, clausulas pétreas inafastáveis de todo
e qualquer julgamento. 3. Por ocasião do julgamento do RE n. 591.085-RG, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski,
DJe de 17.02.09, o Pleno desta Corte reconheceu a existência de repercussão geral da presente questão constitucional e
ratificou o entendimento ora firmado pelo STF sobre o tema. Posteriormente o Tribunal editou a Súmula Vinculante n.
17, verbis: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os
precatórios que nele sejam pagos. 4. Consectariamente, não incide juros de mora no período compreendido entre a data
de expedição do precatório e a do efetivo pagamento, se realizado no prazo estipulado constitucionalmente (artigo 100,
§ 1º, da CF), máxime por que a res judicata incide sobre o núcleo declaratório do julgado não incidindo em meros cálculos
aritméticos para cuja elaboração revela-se indiferente qualquer ato de cognição com cunho de definitividade. 5. In casu,
o acórdão recorrido assentou: REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO COM AQUELES FIXADOS
EM EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. TÍTULO JUDICIAL EXEQUENDO QUE DETERMINA INCIDÊNCIA DE
JUROS DE MORA ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO DA DÍVIDA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. VIOLA-
ÇÃO À COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Os embargos à execução constituem
verdadeira ação de conhecimento que objetiva a desconstituição do título executivo. 2.Tratando-se de ação autônoma, não
há falar em substituição dos honorários advocatícios fixados na execução de sentença por aqueles arbitrados nos embar-
gos à execução, por serem tais honorários independentes e cumulativos. 3. Havendo título judicial exequendo determinan-
do, expressamente, a incidência de juros de mora até a data do efetivo pagamento, não cabe a exclusão de referida parcela
dos cálculos para expedição de precatório complementar, sob pena de violação à coisa julgada. 4. Agravo regimental
improvido. 6. Dou provimento ao agravo regimental, a fim de conhecer do recurso extraordinário e dar-lhe provimento.”
(AI 795809 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-033 DIVULG 19-02-2013 PUBLIC 20-02-2013).
4. PRECEDENTES E CONCLUSÃO
Quando pensamos em precedentes devemos ter no nosso cam-
po de visão a existência de uma decisão previamente proferida como
princípio argumentativo e jurídico que será a base para sustentar uma
série de decisões futuras. Ou seja, temos uma decisão proferida que
servirá como apoio técnico para diversos pronunciamentos jurisdicio-
nais e administrativos subsequentes seguindo o mesmo plano decisó-
rio, logo, estabelecendo ordem na desordem.
Trata-se do fenômeno que o Professor de Oxford MAC CONECK
chama de “universalização”. 22
Calçado na decisão precedente, estabelecemos um adequado
fundamento determinante que se imporá com força vinculante a todos
os demais julgados (reitero que os episódios devem ser particularmen-
te idênticos, sob pena de termos o distinguishing). O liame que vincula
juridicamente as questões é a adesão ao fundamento acolhido, sub-
metido ao prévio e substancial contraditório; por óbvio, recordo que o
dispositivo vincula apenas as partes daquele feito primeiro.
Os precedentes encontram sustentação nas garantias fundamen-
tais da igualdade e segurança jurídica, essenciais à preservação do estado
Democrático de Direito. Vale, contudo, recordar as diversas vantagens
apontada por THEODORO JÚNIOR e DIRLE NUNES, como: (1) garantia
de duração devida dos processos; (2) abolição completa da imprevisibilidade ou
loteria decisória; (3) zelo à estabilidade decisória, implementando maior segu-
rança e tratamento isonômico; (4) preservação dos Tribunais Superiores, evitan-
do que se transformem em cortes revisionais ordinárias; (5) estímulo à coerência
sistêmica, integridade, estabilidade decisória e colegialidade23.
21 TARUFFO, Michelle. Observações sobre os modelos processuais de civil law e common law, in Revista de Processo, vol
110/2003, pag. 141-158, junho de 2003, Editora RT.
22 CALAMANDREI em 1920 já estabelecia a NOMOFILAQUIA, ou seja, a função de garantir a uniformidade de en-
tendimento decisório com base em precedentes. Entendia que tratava-se de função basilar das cortes superiores garantir
a aplicação uniforme e universal da lei.
23 THEODORO JÚNIOR, Humberto, NUNES, Dierle, BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre a politização
do judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro – análise da convergência entre civil law e o common law e
os problemas da padronização decisória. Revista de Processo – REPRO, vol 189/2010, pag 09-52, Editora RT
BIBLIOGRAFIA
BARBOSA MOREIRA, José Carlos, in Súmula, jurisprudên-
cia, precedentes: uma escalada e seus riscos, Temas de Direito
Processual, nona série, 2007, Editora saraiva.
BERNARDO e DE PADUA, Clarissa Campos e Marcelo San-
tiago. “O sistema de precedentes do novo CPC e sua repercussão
no direito eleitoral”. Coleção Repercussões do Novo CPC Direi-
to Eleitoral, v. 12, pág. 84. Paulo Henrique dos Santos Lucon,
Luiz Henrique Volpe Camargo (coordenadores) e Fredie Didier
Jr. (coordenador geral). Salvador: 2016, Editora Juspodivm.
CÂMARA, Alexandre Freitas, Súmula da jurisprudência do-
minante, superação e modulação de efeitos no novo código de
processo civil, Revista de Processo, vol 264/2017, pag. 281/320,
fevereiro de 2017.
DIDIER JR., FREDIE, Curso de Direito Processual Civil, vo-
lume I, 17º edição. Salvador: 2015, Editora Juspodivm.
GORLA, Gino, Precedente Giudiziale. Enc. Giur. Treccani,
vol XXIII, pag 4 a 9. Roma: Instituto dela Enciclopedia Italiana,
1990. In TARUFFO, Michelle, Precedente e Jurisprudencia, Re-
vista de Processo – REPRO, vol 199/2011, setembro de 2011,
Editora RT.
Alexandre Chini
Juiz de Direito1
3 Embora, também lato sensu, como veremos na distinção Wiener-Jakobson, possamos expandir o conceito de linguagem
para além das fronteiras humanas.
4 Journal of the Acoustical Society of America, vol. 22 (1957), p. 697
ou dissolução social ao longo do tempo cronológico, em termos abstratos (teóricos) e concretos (práticos) remetemos o
leitor a três obras: 1) PLATÃO, Fedro. 2) ANDERSON, Benedict. Comunidades imaginadas: reflexões sobre a origem e a
difusão do nacionalismo. Trad. Denise Bottman. São Paulo: Companhia das Letras, 2008. 3) DERRIDA, Jacques. Grama-
tologia. Trad. Miriam Chnaiderman e Renato Janine Ribeiro. São Paulo: Perspectiva, 2006.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As palavras são o meio mais privilegiado da comunicação
humana. Isso ocorre porque elas partem do discurso vivo, e com-
põem, com essa liberdade, o que se chama “léxico” de uma língua.
Levando-a em consideração, a fenomenologia social (dialógica) e
individual (monológica) é interpretada e deve, portanto, ser julgada.
12 As verossimilhanças dizem respeito basicamente à coerência que um texto alcança. Ela é externa quando encontra
abrigo no mundo real; e interna, quando sua existência se pauta nas inter-relações semânticas ocorridas dentro do texto,
muitas vezes com grau amplo de desligamento do mundo real.
REFERÊNCIAS
1. Introdução
Tornou-se argumento relativamente comum a afirmação de
que o inquérito policial, procedimento utilizado pela Polícia Judi-
ciária para apuração de delitos, funcionaria em última análise como
instrumento para afirmação de garantias do indivíduo. Neste sentido,
começou a proliferar passagens doutrinárias e jurisprudenciais1 afir-
mando a posição do Delegado de Polícia como o “primeiro garanti-
dor dos direitos fundamentais”.
Todavia, é consabido o fato de que o sistema de corte inqui-
sitivo, sendo este o adotado pelo ordenamento em relação à in-
vestigação criminal em nosso país2, entende o processo como uma
1 “O Delegado de Polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça”. Frase proferida no voto do Min. Celso de
Mello no HC 84548/SP.
2 Neste sentido, Salah Khaled Jr: “O sistema processual penal brasileiro tem uma, fase preliminar – o inquérito policial –
de caráter inquisitório e uma fase processual acusatória, ou pelo menos, proposta como acusatória (…).” (KHALED JR.,
Salah H. O sistema processual penal brasileiro. Acusatório, misto ou inquisitório?, p. 294).
3 A imparcialidade na apuração representa uma falácia, posto que em qualquer investigação empírica, o responsável o
faz de maneira necessariamente seletiva, partindo de determinados pressupostos, interesses e pontos de vista do próprio
investigador. É assim em qualquer área do conhecimento que lide com fatos, bastando imaginar um historiador que analisa
determinados acontecimentos segundo os seus interesses historiográficos e, por mais que utilize um determinado critério
objetivo de seleção, certamente acabará por privilegiar determinadas fontes históricas em detrimento de outras, chegando
até mesmo a ignorar algumas. (HABERMAS, Junger. Conhecimento e interesse, p. 216.).
4 LANGER, Máximo. From Legal Transplants to
Legal Translations:
The Globalization of Plea Bargaining and the
Americanization Thesis in Criminal Procedure, p. 23. Tradução livre.
5 Máximo Langer afirma que as clássicas expressões “acusatório” e “inquisitivo” como modelos teóricos revelam, de
fato, tipos ideais, de modo que inexistem sistemas concretos que correspondam de forma completa às características e
expectativas propostas. Vejamos o autor: “Não ha nenhum processo penal atual que contenha todas as características
de um desses tipos ideais. Todavia, assim como os edifícios podem se aproximar em maior ou menor medida a um
determinado estilo arquitetônico, os processos penais podem se aproximar em maior ou menor medida a um determinado
tipo ideal descritivo sobre o processo penal.” (LANGER, Máximo. La larga sombra de las categorías acusatorio- inquisi-
tivo, p. 17). Tradução livre.
6 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, p. 23.
14 CASTRO, Henrique Hoffman Monteiro de. “Inquérito policial tem sido conceituado de forma equivocada” In: Conjur.
2017. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-fev-21/academia-policia-inquerito-policial-sido-conceituado-for-
ma-equivocada, acessado em 27JAN2018.
15 Já houve enfrentamento do tema de forma específica, obra a qual remetemos o leitor. (NICOLITT, André. BARILLI,
Raphael Jorge de Castilho. Standards de prova no Direito – debate sobre a súmula 70 do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro. In: Boletim do IBCcrim. Ano. 26. N 302, 2018, pp. 6-9).
16 Há julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido (STJ - HC: 224849 RJ 2011/0270747-8, Relator: Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 11/06/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
19/06/2013).
17 SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. Havard Press, 2009, p. 222.
18 Neste sentido, julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. (TJ_SC – APR: 20130863990 SC 2013.086399-0 (Acór-
dão), Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento: 19/11/2014, Quarta Câmara Criminal Julgado).
19 LOPES JR., Aury. Ob cit., p. 92.
4. Conclusão
É extremamente necessário do ponto de vista democrático
pensar o inquérito policial para além de sua função punitiva, dando-
lhe uma efetiva função de garantia. Entretanto, para isto, é necessário,
além de uma mudança de mentalidade, a adoção de diversas adap-
tações de ordem procedimental e institucional que tornem este ins-
trumento realmente comprometido com a garantia de direitos, e não
exclusivamente com a apuração dos fatos.
Em primeiro lugar, o Delegado de Polícia não pode continuar
a ser visto de forma pejorativa20 por parte das demais carreiras jurí-
dicas, pois, afinal, apresenta-se como integrante de carreira técnica e
com conhecimentos específicos, com função preponderante na fase
preparatória da persecução criminal. Neste sentido, é impossível que
o inquérito policial seja efetivo instrumento de garantias sem que o
seu titular tenha autonomia e independência funcional necessárias
para dar-lhe aplicação. Enquanto o Delegado de Polícia continuar a
ser passível de perseguições por decisões como a, assim como en-
quanto a gestão da carreira for sujeita a manejos políticos, o inquérito
nunca terá expressão necessária do ponto de vista pretendido.
Ademais, o investimento e a correta elaboração do sistema de
investigação criminal representam uma necessidade premente no
âmbito das reformas processuais penais, pois de nada adianta ter
modelos avançados de litigância processual e instituições bem apa-
20 David Queiroz denuncia, além da falta de reconhecimento e estrutura, a constante ocorrência de representações em
órgãos correcionais contra Delegados de Polícia que decidem com base no princípio da insignificância. (QUEIROZ,
David. Delegado de Polícia, o primeiro garantidor de direitos fundamentais! Mas quem garante os direitos do garantidor?
In: Empório do Direito. 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/delegado-de-policia-o-primeiro-
garantidor-de-direitos-fundamentais-mas-quem-garante-os-direitos-do-garantidor. Acessado em: 27JAN2018).
24 NICOLITT, André. As Medidas Cautelares Elencadas no Art. 319, CPP, introduzido pela Lei 12.403/11. In: O novo
regime jurídico das medidas cautelas no processo penal. Rio de Janeiro: Emerj, 2012, pp. 63-69, p. 64.
25 Para um estudo analítico sobre o tema: CHOUKR, Fauzi H. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 2 ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
26 Neste sentido, Aury Lopes Jr.: “A investigação preliminar não deve excluir as provas inúteis, filtrando e deixando
em evidência aqueles elementos de convicção que interessem ao julgamento da causa e que as partes devem solicitar
a produção no processo, como também deve servir de filtro processual, evitando que as acusações infundadas prospe-
re.” LOPES JR., Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal, p. 50.
INTRODUÇÃO
A proposta do presente trabalho é tecer breves comentários
acerca do Direito à Privacidade, buscando, por meio da análise de
seus dados históricos, identificar sua melhor aplicação e propósito
na atualidade. Justamente em razão de estarmos vivendo uma época
de extremo desenvolvimento e avanço no campo da comunicação
digital - era da vigilância1, nas palavras de Stefano Rodotá - não se
pretende esgotar o tema neste artigo; o que se busca é tão somente
chamar a atenção para um ramo do direito que merece destaque no
palco em que a realidade virutal se confunde com a realidade de fato.
Diante dos avanços exponenciais de todos os tipos de tecnolo-
gia, as quais se encontram umbilicalmente ligadas à internet, o assun-
to ganha extrema relevância, especialmente considerando o impacto
1 Sobre o tema, remetemos o leitor à obra de RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância - A privacidade hoje. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
2 VALENTE, Jonas. Relatório aponta Brasil como quarto país em número de usuários de internet. Agência EBC. [Con. 25 abril
2018]. Disponível em http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-10/relatorio-aponta-brasil-como-quarto-pais
-em-numero-de-usuarios-de-internet.
3 Sapo. Portugal tem 5,9 milhões de utilizadores de internet. Sapo. [Cons. 26 abril 2018]. Disponível em https://tek.sapo.pt/
noticias/internet/artigos/portugal-tem-59-milhoes-de-utilizadores-de-internet.
4 DONEDA, Danilo. Considerações iniciais sobre os bancos de dados informatizados e o direito à privacidade. In: TE-
PEDINO, Gustavo (Org.). Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 37-54.
5 WARREN, Samuel; BRANDEIS, Loius D. The Right to Privacy. In: Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5 (Dec. 15, 1890).
pp. 193-220.
6 “We must therefore conclude that the rights, so protected, whatever their exact nature, are not rights arising from contract
or from special trust, but are rights as against the world; and, as above stated, the principle which has been applied to protect
these rights is in reality not the principle of private property, unless that word be used in an extended and unusual sense. The
principle which protects personal writings and any other productions of the intellect or of the emotions, is the right to privacy,
and the law has no new principle to formulate when it extends this protection to the personal appearance.” Tradução livre:
Devemos, portanto, concluir que os direitos (rectius, ligados à privacidade), tão protegidos, seja qual for sua natureza exata,
não são direitos decorrentes de contrato ou de confiança especial, mas são direitos contra todos; e como acima menciona-
do, o princípio que foi aplicado para proteger estes direitos não são, na realidade, o princípio da propriedade privada, salvo
essa palavra seja usada em um sentido extenso e incomum. O princípio que protege os escritos pessoais e quaisquer outras
produções do intelecto ou das emoções, é o direito à privacidade, e a lei não tem nenhum princípio novo para formular
quando estende esta proteção para a aparência pessoal.” (Idem)
19 G1. Mundo tem 3,2 bilhões de pessoas conectadas à internet, diz UIT. [Con. 29 abril 2018]. Disponível em http://g1.globo.
com/tecnologia/noticia/2015/05/mundo-tem-32-bilhoes-de-pessoas-conectadas-internet-diz-uit.html.
20 OLHAR DIGITAL. Relógios inteligentes devem chegar a 50 milhões de unidades vendidas em 2016. [Cons. 26 abril 2018].
Disponível em https://olhardigital.com.br/noticia/apple-deve-ajudar-mercado-de-relogios-inteligentes-a-crescer
-em-2016/54937
21 Sapo. Roomba: aspiradores autónomos registaram dados de várias casas e a iRobot quer vendê-los. Sapo. [Cons. 26 abril 2018].
Disponível em https://tek.sapo.pt/noticias/computadores/artigos/roomba-aspiradores-autonomos-registaram-dados-
de-varias-casas-e-a-irobot-quer-vende-los.
22 Tais dados referentes ao Roomba e aos gadjets foram obtidos mediante a leitura dos slides elaborados por Rodrigo Dias
de Pinho Gomes sob o tema “Desafios da privacidade e proteção de dados pessoais na internet”.
23 IROBOT. Política de Privacidade [Con. 25 abril 2018]. Disponível em https://www.irobot.com.br/Privacy-Policy.
31 HILL, Flávia Pereira. O Direito Processual Transnacional como forma de acesso à justiça no século XXI: os reflexos e desafios da
sociedade contemporânea para o Direito Processual Civil e a concepção de um título executivo transnacional. p. 159-160.
32 “Artigo 3.o Títulos executivos a certificar como Título Executivo Europeu.
1. O presente regulamento é aplicável às decisões, transacções judiciais e instrumentos autênticos sobre créditos não
contestados. Um crédito é considerado “não contestado” se o devedor:
a) Tiver admitido expressamente a dívida, por meio de confissão ou de transacção homologada por um tribunal, ou cele-
brada perante um tribunal no decurso de um processo; ou
b) Nunca tiver deduzido oposição, de acordo com os requisitos processuais relevantes, ao abrigo da legislação do Estado-
Membro de origem; ou
c) Não tiver comparecido nem feito representar na audiência relativa a esse crédito, após lhe ter inicialmente deduzido
oposição durante a acção judicial, desde que esse comportamento implique uma admissão tácita do crédito ou dos factos
alegados pelo credor, em conformidade com a legislação do Estado-Membro de origem; ou
d) Tiver expressamente reconhecido a dívida por meio de instrumento autêntico.
2. O presente regulamento é igualmente aplicável às decisões proferidas na sequência de impugnação de decisões, transac-
ções judiciais ou instrumentos autênticos certificados como Título Executivo Europeu.”
Ronaldo Cramer
Professor de Direito Processual Civil da PUC-Rio.
Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela
PUC-SP. Vice-Diretor do Instituto Brasileiro de Direito
Processual – IBDP. Membro do Instituto Carioca de
Processo Civil. Advogado
1. Introdução
Entre as novidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil
(ainda usarei o adjetivo novo, porque o Código tem menos de 3 anos
de vigência), o sistema de precedentes configura-se uma das mais
relevantes e polêmicas.
Apesar de alguns juristas pensarem o contrário3, efetivamente,
o novo CPC introduz, no nosso ordenamento processual, um sistema
de precedentes, porque, por meio de algumas normas, confere trata-
mento e relevância processual ao precedente, instituto que, até bem
pouco tempo atrás, não merecia a nossa atenção.
Fala-se em sistema de precedentes, porque o novo CPC traz
um conjunto normativo que disciplina a criação (p.e., caput do art.
927 do NCPC), a aplicação (p.e., art. 489, §1º, inciso V, do NCPC) e
a superação do precedente (p.e., §§2º, 3º e 4º do art. 927 do NCPC).
1 Este artigo é uma homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, que, por sinal, tinha resistência à implementação de um
sistema de precedentes em nosso ordenamento:
“No caso de nosso país, o máximo de cuidado há de ser posto justamente na abertura das portas jurídicas aos produtos
vindos dos Estados Unidos, dada a notória diferença estrutural dos dois sistemas – o brasileiro, de linhagem europeia
continental, com o predomínio das fontes escritas, e o norte-americano, muito mais afeiçoado à formação jurisprudencial
do direito. Devo declarar com absoluta sinceridade, por exemplo, acerca da atribuição de eficácia vinculativa a precedentes
judiciais, que a julgo conatural a este último sistema, enquanto me parece duvidoso, para dizer o menos, que se harmonize
com aquele” (“O futuro da justiça: alguns mitos”. Temas de direito processual: oitava série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2004, pp.
9-10).
2 O tema deste artigo foi por mim explorado com mais detalhes e mais pesquisa no livro Precedentes judiciais: teoria e dinâ-
mica. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
3 STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Comentários ao Código de Processo Civil. Lenio Luiz Streck, Dierle Nunes, Leo-
nardo Carneiro da Cunha e Alexandre Freire (coord). São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 1195-1196.
MacCormick e Robert S. Summers, e um dos tópicos é “meaning of precedent”. Em todos os artigos, juristas de dife-
rentes países dizem que, pelo menos, precedente é a primeira decisão judicial que firmou a tese jurídica a ser seguida.
Parece óbvio, mas é importante dizer, como faz o Enunciando nº 315 do FPPC, que “[n]em todas as decisões formam
precedentes vinculantes”.
8 O único precedente de primeira instância que se deve admitir é o proferido pela Turma Recursal do Juizado Espe-
cial Cível. Essa hipótese é excepcional, porque, no sistema dos Juizados, a Turma Recursal, muito embora integre a
primeira instância, é órgão colegiado e atua como segundo grau de jurisdição.
9 A respeito da origem da súmula, veja-se LEAL, Victor Nunes. “Passado e futuro da súmula do STF”. Revista de Direito
Administrativo, 1981, n. 145.
10 Diário de Justiça dos Estados Unidos do Brasil do dia 30.08.1963. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaRI/anexo/1940/art_183_3agosto1963.pdf Acesso em: 25 jan. 2018.
3. Precedente e súmula
A produção judicial segue uma dinâmica própria. Em primeiro
lugar, tem-se o julgado, que pode ser um precedente se cria uma
tese jurídica. O precedente, se reiteradamente aplicado por outros
julgados, vira jurisprudência, e esta, se representa insofismavelmente
11 LEAL, Victor Nunes. “Passado e futuro da súmula do STF”. Revista de Direito Administrativo, 1981, n. 145, p. 14.
BIBLIOGRAFIA
Seção IV-A
Do Financiamento do Devedor e do Grupo Devedor
Art. 66-H. Durante a recuperação judicial, o devedor po-
derá celebrar contratos de financiamento garantidos pela
oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos seus
ou de terceiros para financiar suas atividades, as des-
pesas de reestruturação ou de preservação do valor de
ativos, observado o disposto nesta Seção.
12 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
17 POSNER, Richard A. A economia da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2010, parte I.
Nº Cre- Credores
Nº Nº Processo Sociedade Relação de credores Média
dores para AGC
0105323-
1 Galileo R$395.549.494,96 4.052 R$97.618,34 203
98.2014.8.19.0001
0398439-
2 Hermes R$609.000.000,00 3.135 R$194.506,14 157
14.2013.8.19.0001
0051672- Alto da
4 R$52.111.729,36 1.010 R$51.595,77 51
79.2010.8.19.0038 Posse
0055067- Alutech
5 R$154.757.979,35 541 R$286.059,11 27
91.2014.8.19.0001 Alumínio
0037024- Metalbasa
7 R$27.664.080,57 338 R$81.846,39 17
38.2016.8.19.0021 Metalúrgica
0074626-
9 Ipeoleo R$45.617.403,86 147 R$310.322,48 7
97.2015.8.19.0021
0019590-
10 Newpet R$41.983.797,84 144 R$291.554,15 7
75.2012.8.19.0021
18 “O valor de r2 assim definido é conhecido como coeficiente de determinação (amostral) e é o indicador mais usado
para medir a qualidade do ajustamento de uma linha de regressão. Em palavras, r2 mede a proporção ou percentual da
variação total de Y explicada pelo modelo de regressão. Duas propriedades de r2 devem ser destacadas: 1) É um valor não
negativo; 2) Seus limites são 0 r2 1 . Um r2 igual a 1 significa um ajustamento perfeito [...].” (GUJARATI, Damodar N.;
PORTER, Dawn C. Econometria Básica. Editora Mc Grawn Hill, 2008, p. 97).
I. Dificuldades Temporais
II. Grande número de credores
Segunda-
x x x x O 4 20%
feira
Terça-feira x x x O O 3 60%
Quarta-
x x O O x 3 60%
feira
Quinta-
x O O x x 3 60%
feira
Sexta-feira x x x x x 5 20%
20 A Proposta (2016/0359) de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos quadros jurídicos em matéria
de reestruturação preventiva, à concessão de uma segunda oportunidade e às medidas destinadas a aumentar a eficiência
dos processos de reestruturação, insolvência e quitação, e que altera a Diretiva 2012/30/EU – 5. A morosidade dos
processos de reestruturação, de insolvência e de quitação da dívida contribui de forma significativa para as baixas taxas
de recuperação de crédito e dissuade os investidores de fazerem negócio em jurisdições em que tal morosidade seja um
risco, p.28.
22 Lei 11.101, art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se
cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.
23 Lei 11.101/ 05, art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros
deveres que esta Lei lhe impõe:
II – na recuperação judicial:
b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação.
0013255-
1 Sata 15/1/09 15/4/10 455 720 1175
08.2009.8.19.0001
0051672- Alto da
2 3/3/10 2/8/11 517 720 1237
79.2010.8.19.0038 posse
0019590-
3 Newpet 12/4/12 25/5/15 1138 720 1858
75.2012.8.19.0021
0055067-
4 Alutech 12/9/14 4/9/17 1088 720 1808
91.2014.8.19.0001
0303292-
5 Vanilla 22/9/10 16/1/13 847 720 1567
63.2010.8.19.0001
0000991-
6 Usinas 10/1/14 22/7/15 558 720 1278
41.2014.8.19.0019
0003544- Pro
7 8/2/17 4/9/17 208 720 928
03.2010.8.19.0014 Clinica
0392571-
8 OSX 11/11/13 19/12/14 403 720 1123
55.2013.8.19.0001
0398439-
9 Hermes 18/11/13 9/10/14 325 720 1045
14.2013.8.19.0001
25 POSNER, Richard A. A Economia Da Justiça. WMF - Ed. Martins Fontes, SP, 2010, p. 112
7. Conclusão
O Brasil vive uma expectativa de em 2018 iniciar um processo
de reação à maior crise econômica que se tem registro.
O Produto Interno Bruto (PIB) encolheu 7,5% entre 2015 e
2017 e uma das consequências mais severas é a elevada taxa de de-
semprego, que atingiu 13,3% dos trabalhadores em maio de 2017. Em
termos nominais, a taxa representa 13,8 milhões.
Muitas sociedades empresárias vêm buscando abrigo nos pro-
cessos de recuperação judicial para se proteger da crise nacional.
Contudo, a Lei nº 11.101/05 não tem conseguido atender às
expectativas no que se refere à conservação dos postos de trabalho.
Os críticos apontam que uma das falhas da legislação seria
dificultar o ingresso de novos recursos para as empresas com dificul-
dades financeiras, ou então não oferecer garantias e estabilidade
suficientes para tal.
O Ministério da Fazenda, pela Portaria nº 467, de dezembro
de 2016, criou um Grupo de Trabalho com vinte e um membros
com a finalidade de estudar, consolidar e propor medidas voltadas
ao aprimoramento da Lei nº 11.101.
Os membros do Grupo de Trabalho vêm apresentando minutas
não oficiais do texto na internet.
26 Op cit, p.119
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de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
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Processos Judiciais
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RIO DE JANEIRO. 5ª Vara Cível da Comarca de Duque de Ca-
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trador judicial processo n.º 005067-91.2014.8.19.0021. Autor: Alutech
Alumínio Tecnologia Ltda. 2014, passim.
Referências Bibliográficas