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2 - Material de Apoio Penal I - 2022
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DIREITO PENAL I
Prof. Me. Rafael de Andrade Soto
rafael.soto@cesuca.edu.br
2022
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CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO - DISCIPLINA DE DIREITO PENAL I
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SUMÁRIO
3. DO DELITO ......................................................................................... 21
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PLANO DE ENSINO
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FUNDAMENTOS CRIMINOLÓGICOS
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se detinha principalmente sobre o delito, entendido como um ente jurídico, isto é, como
violação do direito e, também, daquele pacto social que estava, segundo a filosofia política
do liberalismo clássico, na base do Estado e do direito. Como comportamento, o delito
surgia da livre vontade do sujeito, não de causas patológicas (BARATTA, pp. 30-31).
O direito penal, em consequência, e a pena, eram considerados não tanto como meio
para intervir sobre o sujeito delinquente, modificando-o, mas sobretudo como
instrumento para defender a sociedade do crime, criando um dissuasivo, ou seja, uma
contramotivação em face do crime. Os limites da cominação e da aplicação da sanção
penal, assim como as modalidades de exercício do poder punitivo do Estado, eram
assinalados pela necessidade ou utilidade da pena e pelo princípio da legalidade
(BARATTA, p. 31).
Neste último aspecto, objetivavam substituir as práticas penais e penitenciárias do
ancien régime por uma política criminal inspirada em princípios radicalmente diferentes,
como princípio da humanidade, legalidade, utilidade, etc.
Em 1764, Beccaria apresenta a obra “Dos delitos e das penas”, destacando-se entre
seus postulados:
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2. ESCOLA POSITIVA
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4. TEORIAS DA ANOMIA
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aplicando-o a toda classe de condutas anômalas. Tratou, em suma, de elaborar uma teoria
geral do comportamento desviado, confrontando valores e normas com os "meios
institucionalizados" de que dispõem os indivíduos para alcançar suas metas sociais
(ELBERT, p. 160).
Merton também se opõe, como Durkheim, à concepção patológica do desvio.
Merton interpreta o desvio como um produto da estrutura social, absolutamente normal
como o comportamento conforme às regras. Isto significa que a estrutura social não tem
somente um efeito repressivo, mas também, e sobretudo, um efeito estimulante sobre o
comportamento individual. A estrutura social produz novas motivações, que não se
deixam reconduzir a tendências inatas (BARATTA, p. 62).
Observando a situação em que se encontram os indivíduos no contexto da estrutura
social, se verifica que seus comportamentos singulares são tanto conformistas como
desviantes. O modelo de explicação proposto por Merton consiste em reportar o desvio a
uma possível contradição entre estrutura social e cultura: a cultura, em determinado
momento de uma sociedade, propõe ao indivíduo determinadas metas, as quais
constituem motivações fundamentais do seu comportamento (por exemplo, um certo
nível de bem-estar e de sucesso econômico). Proporciona, também, modelos de
comportamentos institucionalizados, que resguardam as modalidades e os meio legítimos
para alcançar aquelas metas. (BARATTA, p. 62).
A desproporção que pode existir entre os fins culturalmente reconhecidos como
válidos e os meios legítimos, à disposição do indivíduo para alcançá-los, está na origem
dos comportamentos desviantes. A anomia é aquela crise da estrutura cultural, que se
verifica especialmente quando ocorre uma forte discrepância entre normas e fins
culturais, por um lado, e as possibilidades socialmente estruturadas de agir em
conformidade com aquelas, por outro lado (Idem, p. 62).
A estrutura social não permite, não mesma medida, a todos os membros da
sociedade, um comportamento ao mesmo tempo conforme aos valores e às normas. Esta
possibilidade varia, de fato, de um mínimo a um máximo, segundo a posição que os
indivíduos ocupam na sociedade. Isto cria uma tensão entre a estrutura social e os valores
culturais e, consequentemente, diversos tipos fundamentais de respostas individuais -
conformistas ou desviantes - às solicitações resultantes do concurso combinado dos
valores e das normas sociais, ou seja, dos "fins culturais" e dos "meios institucionais". Daí
derivam cinco modelos de adequação individual (BARATTA, pp. 63-64):
O conformista é o tipo mais comum e mais difundido, pois é nele que garante a
estabilidade da própria sociedade. Neste tipo de adaptação individual, há conformidade
tanto com os objetivos culturais como com os meios institucionalizados (SHECAIRA, p
226).
O ritualista atua renunciando aos objetivos valorados por ser incapaz de realizá-
los. Há, aqui, um abandono ou redução dos elevados alvos culturais do grande sucesso
pecuniário e da rápida mobilidade social, até o ponto que possam ser satisfeitas as
aspirações de cada um. No entanto, embora não valorize a obrigação cultural de ascensão
social, as normas institucionais são compulsivamente seguidas. É uma espécie de fuga
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inferiores em relação aos das classes médias e altas, reacionavam apartando-se dos
padrões de comportamento social dessas classes para adaptar-se de outra maneira à vida
em comum (ELBERT, pp. 167-168).
Em outras palavras, a subcultura pode ser descrita como um sistema de crenças e de
valores, cuja origem é extraída de um processo de interação entre rapazes que, no interior
da estrutura social, ocupam posições semelhantes. Esta subcultura representa a solução
de problemas de adaptação, para os quais a cultura dominante não oferece soluções
satisfatórias (BARATTA, p. 73).
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tais como a maioria dos casos de assassinato, intoxicação ou adultério, já que estes não
são parte dos procedimentos próprios do ofício. Exclui, também, as fraudes dos membros
ricos do baixo mundo, já que não se trata de pessoas de respeitabilidade e status social
alto (Idem, p. 09).
A hipótese da associação diferencial consiste em que a conduta delitiva se aprende
em associação com aqueles que definem tal comportamento favoravelmente, afastando-
se dos que os definem desfavoravelmente e que uma pessoa em uma situação apropriada
participa dessa conduta delitiva somente quando o peso das definições favoráveis supera
ao das desfavoráveis (SUTHERLAND, p. 349).
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perguntam: "quem é definido como desviante?", "em que condições este indivíduo pode
ser tornar objeto de uma definição?" e, enfim, "quem define quem?" (BARATTA, p. 88).
A pergunta relativa à natureza do sujeito e do objeto, na definição do
comportamento desviante, orientou a pesquisa dos teóricos do labeling em duas direções:
uma direção conduziu ao estudo da formação da "identidade" desviante, e do que se
define como "desvio secundário", ou seja, o efeito da aplicação da etiqueta de "criminoso"
sobre a pessoa em quem se aplica a etiqueta; a outra direção conduz ao problema da
definição, da constituição do desvio como qualidade atribuída a comportamentos e a
indivíduos, no curso da interação e, por isto, conduz também para o problema da
distribuição do poder de definição, para o estudo dos que detêm, em maior medida, na
sociedade, o poder de definição, ou seja, para o estudo das agências de controle social
(Idem, p. 89).
8. ABOLICIONISMO PENAL
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outras razões, Hulsman afirma que há três motivos fundamentais para a abolição do
sistema penal: é um sistema que causa sofrimentos desnecessários que são distribuídos
de modo injusto; não apresenta efeito positivo sobre as pessoas envolvidas nos conflitos;
e é sumamente difícil de ser mantido sob controle.
Hulsman afirma que o sistema penal opera na irracionalidade, porque só se vale de
sua própria lógica. As sociedade constroem sistemas abstratos para sentirem-se seguras,
e logo depois se trabalha para aperfeiçoá-los, esquecendo-se da sociedade. Com o tempo,
os sistemas não correspondem a nada humano. Hulsman se pergunta se as regras e os
princípios protegem verdadeiramente as pessoas de toda opressão arbitrária, e se são
válidos para a sociedade contemporânea e, obviamente, a resposta é negativa. Sustenta
que a máquina de controle deve ocupar-se de 10% do total dos delinquentes, que sejam
realmente perigosos ou tenham cometidos atos muito danosos. Quanto ao resto do
sistema, deve ser abolido, passado para a jurisdição civil (ELBERT, pp. 137-138).
Thomas Mathiesen é considerado o estrategista do abolicionismo, conforme leciona
Zaffaroni. Mathiesen vincula a existência do sistema penal à estrutura produtiva
capitalista, sua proposta aspira não apenas à abolição do sistema penal, como também à
abolição de todas as estruturas repressivas da sociedade. No entanto, admitindo algumas
possibilidades de encarceramento, ele sustenta duas teses que reduziriam drasticamente
a necessidade do sistema penal: o direcionamento de políticas sociais aos sujeitos
vulneráveis e a descriminalização das drogas (CARVALHO, p. 128).
O abolicionismo de Nils Christie parte da ideia de que o sistema penal, em especial
a pena, é encarregado exclusivamente de produzir sofrimento e impor dor. Para ele,
deveriam construí-lo de maneira que se reduzissem ao mínimo a necessidade percebida
de impor dor para lograr êxito no controle social (CARVALHO, p. 129).
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dos fracos mediante regras de jogo iguais para todos, a dignidades da pessoa do imputado
e, portanto, a garantia de sua liberdade mediante o respeito também de sua verdade. É
precisamente a garantia desses direitos fundamentais que a faz aceitável para todos,
incluída a minoria dos réus e imputados, ao Direito Penal e ao mesmo princípio
majoritário".
Para Ferrajoli, essa construção supera as limitações morais e naturalistas do
retribucionismo penal e da prevenção geral positiva (reforçar a fidelidade à ordem
estabelecida), dando ao Direito Penal o único fim da prevenção geral negativa (função
dissuasiva). As penas passam a ter, conforme o garantismo, duas finalidades: o máximo
bem-estar possível dos não-desviados e o mínimo mal-estar dos desviados. Sendo a pena
um mal, é justificável que fique reduzida a um mal menor frente à vingança.
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1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
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portanto, com a gênese do crime, dos fatos que levam à criminalidade ou dos
aspectos sociais que podem determinar a prática do ilícito, preocupações próprias
das ciências causais explicativas, como a Criminologia e a Sociologia (MIRABETE,
p. 04).
(b) Valorativo - O DP estabelece sua própria escala de valores, que varia de acordo
com o fato que lhe dá conteúdo. Nesse sentido, o DP valoriza suas próprias
normas. (BITENCOURT, p. 05). Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação,
mais severa será a sanção aplicável a seu autor.
(c) Função criadora ou constitutiva - Protege bens não regulados por outras
esferas do Direito, como a omissão de socorro, maus-tratos a animais, tentativas
brancas, uso de drogas (BITENCOURT, p. 06). Significa que possui um ilícito
próprio, oriundo da tipicidade.
(d) Sancionador - comina sanções para manter a ordem jurídica. O DP não cria
bens jurídicos, mas acrescenta a sua tutela a bens específicos.
(e) Fragmentário - protege apenas os bens considerados mais importantes na vida
social.
(f) Subsidiário - deve ser utilizado apenas quando outro mecanismo jurídico
mostrar-se insuficiente. Por conta da violência empregada, o DP deve ser
utilizado como "ultima ratio".
1.2. FUNÇÕES
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2. CIÊNCIAS CRIMINAIS
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3. DO DELITO
O conceito de delito varia do Direito Penal para a Criminologia. Para o direito penal,
o crime é considerado fato típico, ilícito e culpável (conceito analítico sob a ótica
tripartida), analisando-se o fenômeno de forma analítica/estrutural, com uma estrutura
complexa, analisada na disciplina de Teoria do Delito. A visão de crime para o DP é
centrada no comportamento do sujeito, adequando-se sua ação ao tipo penal.
Para o direito penal, o delito também
pode ser observado pelos conceitos formal
e material.
Para a criminologia o crime deve ser
encarado como um fenômeno comunitário
e como um problema social. Encarando o
problema como sendo social e tendo como
referência os atos humanos pré-penais, a
criminologia elenca alguns critérios para
que sejam reconhecidas condutas lesivas
como crimes, como incidência massiva na
população, incidência aflitiva e persistência
espaço-temporal (SCHECAIRA, pp. 43-47).
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Fontes do Direito são todas as formas pelas quais são criadas, modificadas ou
extintas as normas de determinado ordenamento jurídico (espécies de produção
normativa). Formas, categorias ou modalidades representativas no âmbito da ordem
jurídica. Com elas se manifestam a integração ou incorporação das normas ao
ordenamento jurídico.1
A classificação mais comum a respeito das fontes centra-se na oposição fontes
materiais-fontes formais, identificando-se as primeiras com a origem do Direito e as
últimas com os diferentes modos de manifestação das normas jurídicas.2
A fonte material (de produção ou substancial), refere-se ao órgão incumbido de sua
elaboração. A União é a fonte de produção do Direito Penal, conforme art. 22, I, da CF.
A fonte formal (de cognição ou de conhecimento) refere-se ao modo pelo qual o
Direito Penal se exterioriza. São suas espécies: fonte formal imediata (lei) e fonte formal
mediata (costumes e princípios gerais do direito).
Princípios gerais
A lei penal é fonte formal imediata do DP, uma vez que, por expressa determinação
constitucional, tem a si reservado, exclusivamente, o papel de criar as infrações penais e
cominar-lhes as penas respectivas.3 Sua estrutura apresenta dois preceitos, um primário
(conduta típica) e outro secundário (pena em abstrato). No crime de homicídio simples,
por exemplo, tipificado no art. 121, do CP, o preceito primário é matar alguém e o preceito
secundário é pena - reclusão, de 6 a 20 anos.
1
PRADO, p. 206.
2
PRADO, p. 206.
3
MASSON, p. 105.
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A lei penal não é proibitiva, mas descritiva. A proibição do tipo penal é, portanto,
indireta. A norma cria o ilícito, enquanto a lei cria o delito. A conduta criminosa viola a
norma, mas não a lei, pois o agente realiza exatamente a ação que esta descreve.
A norma, portanto, é o mandamento de um comportamento normal, retirado do
senso de justiça coletivo. É uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do "espírito" dos
membros da sociedade. A lei é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de
tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É
o imperativo do princípio da reserva legal.4
Sobre suas classificações, a lei penal apresenta diversas divisões, dentre as principais:
Incriminadoras
Leis Penais
Não Incriminadoras
Completas (Perfeitas)
Incompletas
(Imperfeitas)
4
CAPEZ, pp. 47-48.
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A analogia não é forma de interpretação da lei penal, pois não há lei tratando sobre
o caso, havendo uma lacuna legislativa. Na existência de lacuna, apanha-se uma norma
utilizada para um caso semelhante como forma de integração do ordenamento jurídico.
É conhecida também como integração analógica.
A analogia apenas pode ser utilizada in bonam partem, eis que não é permitido
prejudicar a situação do sujeito sem observar a estrita legalidade. A analogia in bonam
partem é aquela que se aplica ao caso omisso uma lei favorável ao réu, reguladora de caso
semelhante.
Na analogia in malam partem, aplica-se ao caso omisso uma lei maléfica ao réu,
disciplinadora de caso semelhante.
▪ Possui norma sobre o ▪ Possui norma sobre o ▪ Não possui norma para o
caso específico!
caso específico caso específico
▪ Estende-se o conteúdo da ▪ Há casuísmo específico, ▪ Apanha emprestado lei
lei seguido de casuísmo de outro caso semelhante
genérico ▪ Apenas in bonam partem
Ex.: Art. 121, §2º, I, CP
Ex. Roubo com aumento de
pena pela arma Ex.: Homicídio culposo no
trânsito e perdão judicial
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(em regra), efeito para o futuro. É proibida, portanto, a aplicação da lei penal aos fatos
praticados durante seu período de vacância.
A referida lei incriminadora, ainda, deve observar o princípio da taxatividade,
também subprincípio da reserva legal (ou legalidade), que versa que a descrição da
conduta deve ser clara, determinada, minimamente precisa, expondo o conteúdo do tipo
penal para pode ser aplicado. Não é possível, portanto, uma tipificação imprecisa que
disponha, por exemplo: Praticar qualquer ato que ofenda o interesse geral.
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▪ Em caso de dúvida a respeito da lei penal mais benéfica, o que fazer? Ex.: o
que é mais benéfico, uma lei que permite o cumprimento da pena em regime aberto ou
outra que autoriza o livramento condicional, ante negado? O melhor a ser feito é indagar
ao réu.
▪ É possível a combinação de leis penais para favorecer o réu? A combinação de
leis penais dá-se quando é verificado que a nova lei favorece o agente num aspecto e
prejudica-o em outro, aplicando-se a nova no aspecto benéfico e mantendo, no mais, a
regra branda oriunda da lei anterior (ESTEFAM, p. 145).
O entendimento majoritário na doutrina é que o magistrado pode aplicar a lei mais
benéfica de modo parcial. Outra corrente versa sobre a impossibilidade de aplicação
parcial da lei, eis que o magistrado estaria agindo como legislador. O atual entendimento
do STF é de que não é possível a combinação.
▪ É possível que uma lei tenha efeito retroativo e ultra-ativo? Sim, no caso de
diversas sucessões de leis penais, a lei penal intermediária poderá possuir efeito retroativo
e ultrativo, ou seja, dupla extra-atividade.
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agente, visando à morte de seu inimigo, tenha desferido contra ele diversos disparos de
arma de fogo, por motivo fútil, no dia 05 de setembro de 94. Imagine, ainda, que o atirador
se evada do local e a vítima seja socorrida por terceiros, ficando hospitalizada por uma
semana, até que vem a óbito pela gravidade dos ferimentos. No exemplo, a conduta
praticada antes da entrada em vigor da lex gravior, embora o resultado se tenha produzido
depois desta data. Tendo em vista que o tempo do crime é o da conduta, e não o da
consumação, o homicídio qualificado cometido pelo agente não será considerado
hediondo (ESTEFAM, p. 151).
Hipótese em que há uma situação com, aparentemente, duas ou mais normas para
aplicação. Deve ser aplicada apenas uma delas. Para solucionar as questões de
incompatibilidade normativa, recorre-se a determinados critérios interpretativos.
O concurso aparente de leis penais (para alguns, concurso ideal próprio ou concurso
aparente de tipos) diz respeito à interpretação e aplicação da lei penal. Verifica-se na
situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas, na
realidade, apenas uma tem incidência. Sendo assim, não há verdadeiro conflito ou
concurso, mas tão somente aparência de concurso, visto que existe transgressão real de
apenas uma lei penal, o que dá lugar também a um único delito (PRADO, p. 308).
São critérios para a resolução do concurso aparente de leis:
a) critério da especialidade (ou princípio da especialidade) - Versa que a lei
especial derroga a lei geral. Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma
relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que
contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados especializantes (PRADO,
p. 310).
O tipo especial possui o mesmo verbo do tipo genérico, mas circunstâncias extras
que o tornam específico.
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tipo penal entra na composição de outro, mas tão somente como elemento constitutivo
ou circunstância agravante e não como parte do núcleo do tipo (STEVENSON, p. 39).
O tipo subsidiário integra o principal como circunstância e não como verbo, sendo
indispensável sua realização para alcançar o principal.
As leis excepcionais e temporárias são leis que vigem por período predeterminado,
pois nascem com a finalidade de regular circunstâncias transitórias especiais que, em
situação normal, seriam desnecessárias (BITENCOURT, p. 150).
O artigo 3º do Código Penal dispõe que a lei excepcional ou temporária, embora
decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Excepcional é a lei elaborada para incidir sobre fatos havidos somente durante
determinadas circunstâncias excepcionais, como situações de crise social, econômica,
guerra, calamidades, etc.
Temporária é aquela elaborada com o escopo de incidir sobre fatos ocorridos
apenas durante certo período de tempo (ESTEFAM, p. 148).
Em outras palavras, a lei excepcional é aquela que visa a atender situações
excepcionais, de anormalidade social ou de emergência, não fixando prazo de sua
vigência, quer dizer, tem eficácia enquanto perdurar o fato que a motivou (PRADO, p.
256).
A lei temporária, por sua vez, prevê formalmente o período de tempo de sua
vigência, ou seja, delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Exige
duas condicionantes: situação transitória de emergência e termo de vigência (Idem,
ibidem). Ex.: art. 36 da Lei 12.663/2012 (Lei da Copa).
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- Superfície terrestre;
- Águas territoriais;
Território - Espaço aéreo correspondente
Nacional
A segunda parte do §1º, do art. 5º, do CP, significa que onde não houver soberania
de qualquer país, como é o caso do alto-mar e o espaço aéreo a ele correspondente, se
houver uma infração penal a bordo de uma aeronave ou embarcação mercante ou de
propriedade privada, de bandeira nacional, será aplicada a legislação brasileira (GRECO,
p. 21).
Perceba que, em se tratando de embarcação ou aeronave pública ou em missão
oficial do Governo Brasileiro, não importa onde estão, sendo consideradas sempre como
extensão do território. De outra monta, as embarcações e aeronaves privadas ou
mercantes, devem estar ou no território ou em alto-mar, o que será considerado o
território da bandeira (princípio do pavilhão ou princípio da bandeira).
O §2º, por sua vez, determinou, também, a aplicação da lei brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se as aeronaves em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo
correspondente e as embarcações, em porto ou mar territorial do Brasil. Ou seja, apenas
aplica-se a lei brasileira caso estejam em território nacional.
No tocante às embarcações e aeronaves estrangeiras públicas, jamais aplica-se a lei
brasileira, eis que não foi praticado o crime em território brasileiro.
De acordo com o artigo 6º, do Código Penal, considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ação ou a omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou
deveria produzir-se o resultado. Dessa maneira, adotou-se a teoria da ubiquidade ou
teoria mista.
Com esta teoria, evita-se o inconveniente dos conflitos negativos de jurisdição e
soluciona-se a questão do crime a distância, em que a ação e o resultado realizam-se em
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7.2. EXTRATERRITORIALIDADE
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Como visto, o princípio da territorialidade não é absoluto, eis que, conforme o art.
5º, do CP, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. Autoriza-se, assim, a criação de
imunidades diplomáticas e de chefes de governos estrangeiros. Outrossim, as regras
constitucionais instituem as imunidades parlamentares.
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A imunidade é renunciável?
Não, ela é irrenunciável por parte do destinatário. Nada impede, no entanto, a
renúncia por meio do Estado acreditante, com fundamento no art. 32 da Convenção de
Viena sobre assuntos diplomáticos e art. 45 da Convenção de Viena sobre Relações
Consulares.
Os cônsules, por seu turno, são funcionários públicos indicados para a realização de
determinadas funções em outros países, com imunidades e privilégios inferiores aos dos
diplomatas. A imunidade penal é limitada aos atos de ofício, podendo ser processados
e condenados por outros crimes.
De acordo com a Convenção de Viena, as sedes diplomáticas não admitem busca e
apreensão ou qualquer tipo de medida de execução de natureza penal.
As sedes das embaixadas não são extensões de territórios estrangeiros no Brasil.
Localizam-se em território nacional, e, se alguém não goza de imunidade praticar algum
crime em seu âmbito, será processado nos termos da legislação penal brasileira.
IMUNIDADE MATERIAL
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IMUNIDADE FORMAL
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