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Teoria Geral Do Delito e Principologia Constitucional 1
Teoria Geral Do Delito e Principologia Constitucional 1
Teoria Geral Do Delito e Principologia Constitucional 1
CONSTITUCIONAL
1
Sumário
INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 4
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ...... 4
Provas invasivas..................................................................................... 13
Legislação .............................................................................................. 17
Crime culposo......................................................................................... 32
1
Desistência voluntária ............................................................................ 33
Participação ............................................................................................................. 35
REFERÊNCIAS ............................................................................................. 36
2
NOSSA HISTÓRIA
3
INTRODUÇÃO
O estudo da Teoria da Norma Penal começa pelos princípios processuais
penais. O estudo dos princípios é de fundamental importância para entender a lógica
pela qual o ordenamento jurídico penal deve ser operado, dando coerência interna e
fornecendo os meios necessários para que os direitos humanos sejam respeitados.
Os princípios tem uma função limitadora, servindo como uma garantia do cidadão
frente ao poder punitivo. Não por outra razão os princípios limitadores tem autoridade
constitucional e estão previstos em tratados de direitos humanos, como o pacto de
San José da Costa Rica.
4
seguintes moldes: “Art. 5º, LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”.
Analisando a origem deste princípio, Rangel (2010, p. 25) comenta:
O princípio da presunção da inocência tem seu marco principal
no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando, na
Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra
o sistema processual penal inquisitório, de base romano-
canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema
o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu a
necessidade de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que,
a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como
regra, culpado.
Fora através da Revolução Francesa, e da consequente promulgação da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que o princípio da
presunção da inocência finalmente despontou em uma norma jurídica (RANGEL,
2010). O art. 9º da citada convenção assim estava disposto:
5
Em 1764, Cesare Beccaria, em sua famosa obra Dos delitos e das penas, já
advertia que:
6
O postulado constitucional da não culpabilidade impede que o
Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não
sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da
liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI
e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias
ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de
conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente,
em detrimento de direitos e garantias fundamentais
proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei
e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta
prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença
penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por
efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) –
presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como
culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja
prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito,
decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio
constitucional da não culpabilidade, em nosso sistema jurídico,
consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público
de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado,
ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido
condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.
Precedentes. (STF - HC: 89.501/GO, Relator: Celso de Mello.
Data de Julgamento: 12/12/2006, SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 16/03/2007).
7
culpabilidade do acusado. E só depois de sentença condenatória transitada em
julgado, decorrente de processo judicial, é que ele pode ser considerado culpado.
8
cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos
e provas, mas apenas matéria de direito. O Min. Teori Zavascki asseverou, ainda,
que, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente até o esgotamento dos
recursos de natureza ordinária, a pendência de recursos de natureza extraordinária
não violaria o núcleo do princípio da presunção de inocência. Seria necessário, então,
estabelecer um equilíbrio entre o referido princípio e a efetividade da função
jurisdicional penal, de modo que se atenda não somente aos interesses dos
acusados, como também da sociedade
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Art. 5º. LV – “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes”.
Desta feita, o contraditório entendido como posição de simétrica paridade entre
os afetados pela decisão (Cf. FAZZALARI, 1994) é entendido não como a ação e
reação ou o dizer e o contradizer, mas sim como a estrutura argumentativa que
propicia as partes intervirem de maneira participativa em toda a construção do
provimento jurisdicional juntamente com o juiz. Ou seja, não será apenas a decisão
final (sentença) que será construída participadamente, mas toda a estrutura
procedimental que gera o provimento final que garante a simétrica paridade entre os
afetados.
A ampla defesa, com os meios inerentes, decorre da necessidade de defesa
técnica ao acusado, devendo a mesma se dar efetivamente, ainda que contra a
vontade do acusado (art. 261, CPP), tanto é verdade que a sua falta acarretará
nulidade absoluta e a sua deficiência a nulidade relativa, neste caso depende de
prova de prejuízo efetivo “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
(Súmula 523 STF).
Apesar de os autores distinguirem contraditório de ampla defesa, a
compreensão da segunda como uma garantia do jurisdicionado face ao Estado
jurisdição, não se adequa a uma compreensão do processo no Estado Democrático
de Direito, pois acaba mitificando os direitos fundamentais e garantias constitucionais
como proteção do indivíduo face ao Estado, numa acepção própria do paradigma
Liberal, no qual cabe ao Estado a garantia da certeza nas relações sociais, no respeito
dos direitos individuais (Cf.CATTONI, 2002, p.55).
Em decisão de habeas corpus o STF traz sustento ao princípio acima trazido:
O acervo probatório que efetivamente serviu para condenação
do paciente foi aquele obtido no inquérito policial. Segundo
entendimento pacífico desta Corte, não podem subsistir
condenações penais fundadas unicamente em prova produzida
na fase do inquérito policial, sob pena de grave afronta às
garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de
defesa. [HC 103.660, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 30-11-
10
2010, 1ª T, DJE de 7-4-2011.] Vide RE 287.658, rel. min.
Sepúlveda Pertence, j. 16-9-2003, 1ª T, DJ de 3-10-2003
Nota-se que com aludido acima o simples inquérito policial não pode ser
usado para condenação do réu, devido ao fato de que uma das principais
características do inquérito policial, como seu próprio nome já diz, é o caráter
inquisitório que impossibilita o exercício da ampla defesa, assim seria uma afronta
direta a um dos princípios do direito processual penal uma decisão condenatória
baseado apenas em inquérito policial.
Assim, tomando estes dois conceitos como base – direito de ação e
contraditório –, a ampla defesa será compreendida como garantia das partes de
amplamente argumentarem, ou seja, as partes além de participarem da construção
da decisão (contraditório), têm direito de formularem todos os argumentos possíveis
para a formação da decisão, sejam estes de qualquer matiz. Isto, pois a recorrente
afirmação da distinção entre argumentos de fato e de direito, aqui estão
compreendidos como indissociáveis. Assim, a ampla argumentação garante como
consequência lógica a possibilidade de ampla produção de prova para a reconstrução
do fato e circunstâncias relevantes para o processo.
Embora a Constituição (art. 5°, LXIII) se limite a dizer que o “preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”, o direito ao
silêncio constitui apenas uma das possíveis manifestações do princípio, não a única,
talvez nem a mais importante, inclusive.
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Quanto as consequências do silencio do acusado durante o julgamento o
CPP trás em seu corpo as seguintes regras:
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A contribuição do acusado em uma prova não invasiva limita-se a tolerar
a intervenção, ou quando muito, a fornecer materiais ou objetos, de modo que sua
participação se concretize de maneira simples e rápida, dispensando, por isso, a
utilização de procedimentos médicos e quaisquer invasões à esfera íntima do
acusado.
Dito isto, a colaboração do acusado na produção de provas não invasivas
não há que encontrar óbice nos seus direitos fundamentais, uma vez que estes não
sofrem qualquer dose de lesão durante a realização do procedimento. A recusa do
sujeito passivo em colaborar em ato que não agride os seus direitos fundamentais,
portanto, é considerada ilegítima, uma vez que o acusado deve acatar as
determinações do Estado enquanto este estiver no pleno exercício de seu papel na
perseguição da justiça e respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos.
(ALBUQUERQUE, op. cit., p.100).
Provas invasivas
“A produção de determinados meios de prova, por outro lado, se
caracteriza pela administração de substâncias ou pela introdução de instrumentos em
cavidades naturais do corpo humano”. (FELICIONI, Paola. 2012)
“Estas provas, em virtude de se efetivarem mediante ingerências sobre a
esfera íntima do sujeito passivo, dependem da adoção de procedimentos dotados de
maior complexidade e da contratação de um profissional devidamente especializado
para atender este fim. E é pelo fato destes procedimentos acarretarem alguma dose
de intromissão na integridade física e moral do indivíduo que se diz que estas provas
são invasivas.” ( ALBUQUERQUE, op. cit., p. 108-9).
Em sede de matéria processual penal, as provas invasivas, via de regra,
são ilícitas, obedecendo, portanto, ao que dispõe o artigo 5º, inciso LVI da
Constituição Federal. Exceções à regra, no entanto, impõem presença também nesta
matéria. A interceptação telefônica (exceção expressa aos direitos de intimidade e
privacidade) e a busca e apreensão (exceção expressa ao princípio da inviolabilidade
do domicílio), em decorrência da aplicação do princípio da proporcionalidade, poderão
ser realizadas desde que observado o procedimento previsto para a sua execução. O
aludido princípio, ao ponderar o interesse social e o interesse individual, atenua o
princípio da proibição da prova ilícita em prevalência do interesse público na
persecução penal.
13
Segue cordão de repercussão geral do STF exemplificando ocasiões em
que a coleta de provas invasivas se faz inconstitucional:
A Lei 12.654/2012 introduziu a coleta de material biológico para
a obtenção do perfil genético, na execução penal por crimes
violentos ou por crimes hediondos (Lei 7.210/1984, art. 9-A). Os
limites dos poderes do Estado de colher material biológico de
suspeitos ou condenados por crimes, de traçar o respectivo
perfil genético, de armazenar os perfis em bancos de dados e
de fazer uso dessas informações são objeto de discussão nos
diversos sistemas jurídicos. Possível violação a direitos da
personalidade e da prerrogativa de não se autoincriminar – art.
1º, III, art. 5º, X, LIV e LXIII, da CF. Tem repercussão geral a
alegação de inconstitucionalidade do art. 9- A da Lei
7.210/1984, introduzido pela Lei 12.654/2012, que prevê a
identificação e o armazenamento de perfis genéticos de
condenados por crimes violentos ou por crimes hediondos. [RE
973.837-RG, rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-6-2016, P, DJE de
11-10-2016, tema 905, mérito pendente.]
Ante o aludido até o momento cabe-se ponderar que o limite para obtenção
de provas invasivas e não invasivas se limita à razoabilidade das ações no momento
de obtê-las, respeitando sempre a dignidade da pessoa humana.
PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL
É aquele que assegura que o autor só poderá ser processado e julgado perante
o órgão que CF, implícita ou explicitamente, atribuiu à competência (art.5º, XXXVII
CF), este princípio no Processo penal, representa a dupla garantia de proibição de
tribunais de extraordinários (fora da organização judiciária) e de transferência de uma
causa para outro órgão judiciário após os fatos, “CF/1988 Art. 5º. LIII – ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
Um exemplo de um tribunal de exceção: O Tribunal de Nuremberg, que foi
o tribunal criado pelos aliados para julgar os nazistas por seus crimes de guerra.
Independentemente das justificativas históricas para tal e dos horrendos crimes
praticados durante o nazismo, é bastante óbvio que um tribunal criado para julgar um
caso específico dificilmente terá garantida a sua imparcialidade. Como consequência
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dessa parcialidade, historicamente, os tribunais de exceção só costumam ser criados
quando há interesse em direcionar o resultado das decisões por ele tomadas.
Para se contrapor a esse tipo de ameaça é que surge o princípio do juiz
natural, que tem a função primordial de vedar a existência de tribunais de exceção.
Tendo uma sumula do STF que trata de uma exceção ao princípio, que a
súmula 704.
“Súmula 704/STF, Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.”
O princípio do Juiz Natural, como se sabe, vem complementado, de perto, pela
regra do inciso XXXVIII, do artigo 5º da CF/88, isto é, “não haverá juízo ou tribunal de
exceção”. Por evidente, as regras refletem, até pela sua topografia, garantia
fundamental do cidadão.
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PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL
O princípio do promotor natural ou legal, também chamado de promotor
imparcial, é um princípio constitucional implícito que decorre do princípio do juiz
natural previsto no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, in verbis: “ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Assim como
o imputado tem o direito de ser processado por um juiz competente e previamente
constituído, sendo vedada a criação de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, inciso
XXXVII, da Constituição Federal), também terá o direito de ser acusado por Órgão
previamente indicado por lei.
Para Guilherme de Souza Nucci, “o indivíduo deve ser acusado por órgão
imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador
para atuar em casos específicos” (Manual de Processo Penal e Execução Penal, ed.
11, pag. 81).
Outrossim, segundo Fernando Capez, “ninguém será processado senão pelo
órgão do Ministério Público, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de
absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente
fixadas e conhecidas” (Curso de Processo Penal, ed. 21, pag. 72).
Histórico
O princípio do promotor natural já era contemplado por alguns doutrinadores,
antes mesmo da promulgação da Carta de 1988. Como adverte Nelson Nery Junior,
a ideia do promotor natural surgiu, embrionariamente, das conjecturas doutrinárias
pela mitigação do poder de designação do procurador-geral. Passando por uma
evolução, para significar a necessidade de haver cargos específicos com atribuições
próprias a serem exercidos pelo promotor de justiça, vedada as designações
arbitrárias, pelo Procurador-Geral.
16
Pode-se citar como precursores do princípio do promotor natural, Sérgio
Demoro Hamilton, Hugo Nigro Mazzilli, Jaques de Camargo Penteado e Paulo Cezar
Pinheiro Carneiro.
Ressalta-se sobre a referência em que faz o artigo 32 em seu inciso III da Lei
Complementar Nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993, do Ministério Público da União
do qual o mesmo possui as suas próprias atribuições pautadas na lei complementar
17
Nº 75 de 20 de maio de 1993 no seu artigo 8º, seguindo primordialmente o princípio
do promotor natural no contexto dos procuradores-gerais, in verbis:
18
§ 2º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob
qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da
subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do
dado ou documento que lhe seja fornecido.
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Como assevera Sergio Demoro Hamilton, em ocorrendo à designação de
promotor ad hoc, haverá carência de ação, por manifesta ilegitimidade ad causum,
caso a ação penal venha a ser proposta, ensejando a rejeição da inicial. Caso o
magistrado não venha a rejeitar a peça inicial de acusação, nos termos do art. 43, III,
do C.P.P, em razão da manifesta ilegitimidade da parte, poderá o réu opor a exceção
da ilegitimidade de parte (art. 95, IV, do C.P.P) ou, ainda, poderá adotar a via mais
eficiente e sumária do habeas corpus(art.648, VI, do C.P.P), com o objetivo de obter
o trancamento da ação penal em virtude do que dispõe o art. 564, II, do C.P.P.
O due process of law é tão antigo que remonta ao período medieval. No século
XIII, em 15 de junho do ano de 1215, denominou-se “law of the land” a “Magna Charta”
do rei João Sem Terra. Criada para ser “garantia dos nobres contra os abusos da
coroa inglesa” (NERY JR. 1997, pág. 32) trazia em seu artigo 392 o que, no direito
contemporâneo e moderno, seria chamado de devido processo legal e representaria
a garantia principal do indivíduo e da coletividade contra o arbítrio do Estado.
20
No século seguinte, no reinado de Eduardo III, um legislador desconhecido
editou no Parlamento Inglês, em 1354, uma lei que se utilizou pela primeira vez do
termo “due process of law”.(MIRANDA, 1990. pág. 15)
21
(Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 57, p. 297-320, jul./dez. 2010 305) em
seu artigo 5º, inciso LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”.
Princípio processual
22
Ao estudarmos as regras jurídicas processuais que garantem os direitos dos
indivíduos, a explicação de José Augusto DELGADO (1993, págs. 63-78) enfatiza a
extrema importância dos princípios para a ordem jurídica, na medida em que “após
se articularem com normas de diferentes tipos e características, passam a ser facho
que ilumina a compreensão das regras processuais constitucionais e às de posição
hierárquica menor”.
Explicam-nos CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (2002, pág. 80): “a própria
Constituição incumbe-se de configurar o direito processual não mais como mero
conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, mas, cientificamente,
como instrumento público de realização da justiça”.
O Direito Processual Penal, num Estado Democrático de Direito, deve pautar-
se pela aplicação efetiva dos princípios delineados pela Constituição Federal, de
cunho nitidamente garantista. Nenhuma regra processual pode estar em desacordo
com a Letra Maior.
Pelo Decreto nº 678, de 6/11/1992, a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, integrou o nosso
ordenamento jurídico. Ratificado pelo Brasil, desde então, os direitos e garantias
processuais constantes de seu artigo 8º, que fala das garantias judiciais, passaram a
complementar a Lei Maior, especificando ainda mais as regras do devido processo
legal, pois, o artigo 5º, § 2º, prescreve que “os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte”.
23
Por estar catalogada dentro do rol do art. 5º da CRFB/88, LXXVIII, a razoável
duração do processo, com certeza, é um direito fundamental, além de ser um
verdadeiro direito público subjetivo, autônomo, de índole constitucional.
A expressão prazo razoável indica uma relação com o tempo, ou seja, um meio
termo entre a celeridade e a morosidade procedimental. No entanto, a expressão
razoável é imprecisa e subjetiva, e não contribui para afastar dúvidas sobre a
aplicação nos casos concretos e muito menos permite a possibilidade de uma
discussão objetiva sobre a fixação de um termo de duração mínimo e máximo para
os procedimentos judiciais civis, penais ou trabalhistas.
24
Aplicação de tal princípio em decisão do STF:
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
A publicidade da atuação dos órgãos estatais é exigência da democracia. A
transparência no trato da coisa publica é condição para que o povo compreenda e
controle a atuação de seus representantes e para que possa nortear suas escolhas
quando é chamado a elege-los ou eventualmente deliberar sobre assuntos de
interesse da coletividade.
O funcionamento do judiciário também deve ser transparente. Os juízes
brasileiros, embora não sejam eleitos pelo povo, exercem parcela de poder estatal e,
por isso, estão sujeitos a escrutínio público, devendo prestar contas da forma como
exercem suas atribuições jurisdicionais e administrativas. Juízes não eleitos
legitimam-se perante a sociedade através da publicidade de seus atos e das
motivações de suas decisões. trata-se de dar a conhecer seu modo de procedes e o
porquê de as questões submetidas a sua apreciação estarem sendo decididas desta
ou daquela maneira.
A propósito do dever de transparência do Poder Judiciário em atos e
julgamentos de seus órgãos, a Constituição da República assegura ao cidadão a
garantia fundamental da publicidade de seus atos (artigo 5º, LX).
25
Classificação da publicidade dos atos processuais
26
caminha para o sigilo de uma investigação deve sempre vir acompanhada de decisão
assaz convincente.
TEORIA GERAL DO DELITO
O crime é uma ação ou omissão humana, típica, antijurídica e culpável. Essa
é uma das máximas do direito penal que corresponde ao conceito analítico de crime,
que remonta ao modelo clássico Liszt-Beling-Radbruch. Mas por que conceituar o
delito dessa maneira e não de outra?
Muitas foram as respostas já oferecidas sobre o que seria o crime, dentre as
quais se destacam: a ação ou omissão proibida por lei, sob a ameaça de pena
(conceito formal); ou a ação ou omissão que contraria valores ou interesses do corpo
social, exigindo sua proibição com ameaça de pena (conceito material). Esses
conceitos, entretanto, não ajudam em nada a tarefa de verificar no mundo dos fatos
se determinadas condutas podem ou não serem consideradas crime. Basta pensar
que crime seria simplesmente, no conceito formal, o que a lei diz que é ou ainda, com
base no conceito material, aquilo que a sociedade considera crime.
Na história do Direito Penal surgiram ao longo do século XIX as escolas penais,
que foram conjuntos de princípios e teorias que procuravam explicar o objeto do
Direito Penal, a finalidade da pena, além de compreender o autor do crime.
27
Assim, se não houver conduta, não há que se perguntar se o fato é típico. Se
o fato não é previsto em lei como crime não há que justificá-lo, e assim por diante.
Esse é um conceito que vai da conduta (ação, típica e antijurídica — que formam o
injusto penal) ao autor (culpabilidade — que se refere à reprovabilidade da conduta
do agente). Conforme ensina a doutrina (ver nesses termos: ZAFFARONI, Eugênio
Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 7.
ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007, p.340-341): Delito é uma conduta humana
individualizada mediante dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que
por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é
contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de
maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).
28
Do ponto de vista epistemológico, com influência do Modelo Neokantista, como
demonstra Bitencourt, em seu Tratado do Direito Penal, a Teoria Clássica do Crime,
também conhecida por Teoria Naturalista ou Teoria Causal, foi, de forma pioneira,
desenvolvida pelo jurista austríaco Franz von Liszt, em sua obra Das Deutsche
Reichsstrafrecht, ainda no século XIX, tendo como um de seus principais defensores
Ernest von Beling. De acordo com a teoria de von Liszt, o Fato Típico é resultado da
comparação entre a conduta objetivamente realizada e a descrição legal do crime,
sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, ou seja, sem questionar a
subjetividade. Sustentava ainda que o Dolo e a Culpa se sediavam na culpabilidade
e não pertenciam ao tipo. Para os seus defensores, crime só pode ser Fato Típico,
Ilícito e Culpável, uma vez que o Dolo e a Culpa eram imprescindíveis para a sua
existência e estando ambos na Culpabilidade.
29
Por outro lado, os crimes omissivos são os que o modelo de conduta definido
pelo fato típico indica um comportamento negativo, ou seja, um “não fazer”, como, por
exemplo, omissão de socorro, contido no artigo 135 do código penal:
“Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública:
“Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono:
§ 2º - Se resulta a morte:
30
Dolo direto de segundo grau - também chamado de “dolo de consequências
necessárias”. O agente não quer o resultado, mas sabe que o resultado é um efeito
colateral NECESSÁRIO, e pratica a conduta assim mesmo, sabendo que o resultado
(não querido) ocorrerá fatalmente.
• Dolo geral, por erro sucessivo, ou aberratio causae – Ocorre quando o agente,
acreditando ter alcançado seu objetivo, pratica nova conduta, com finalidade diversa,
mas depois se constata que esta última foi a que efetivamente causou o resultado.
Trata-se de erro na relação de causalidade, pois embora o agente tenha conseguido
alcançar a finalidade proposta, somente o alcançou através de outro meio, que não
tinha direcionado para isso.
31
Crime culposo
No crime culposo a conduta do agente é destinada a um determinado fim (que
pode ser lícito ou não), mas pela violação a um dever de cuidado, o agente acaba por
lesar um bem jurídico de terceiro, cometendo crime culposo. Pode se dar por:
• Nexo causal
MODALIDADES DE CULPA
• Culpa consciente e inconsciente – Na culpa consciente, o agente prevê o
resultado como possível, mas acredita que este não irá ocorrer (previsibilidade
SUBJETIVA). Na culpa inconsciente, o agente não prevê que o resultado possa
ocorrer (há apenas previsibilidade OBJETIVA, não subjetiva).
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por erro inescusável, acredita que o está fazendo amparado por uma causa
excludente da ilicitude ou da culpabilidade. A culpa, portanto, não está na execução
da conduta, mas no momento de escolher praticar a conduta.
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ARREPENDIMENTO POSTERIOR
- Não exclui o crime, pois este já se consumou. Ocorre quando o agente repara
o dano provocado ou restitui a coisa. Consequência: diminuição de pena, de um a
dois terços. Só cabe:
34
Seus requisitos são: agressão injusta, atual ou iminente; b) direito próprio ou
de terceiros; c) utilização dos meios necessários; d) utilização moderada de tais
meios; e) conhecimento da situação de fato justificante;
Estrito cumprimento do dever legal (artigo 23, inciso II, do Código Penal)
PARTICIPAÇÃO
Participação é contribuir na conduta criminosa do autor, praticando atos que
não se amoldam diretamente à figura típica ou não possuam o domínio final da
ação criminosa.
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Evidenciada a menor contribuição para o delito é obrigatória a redução da
pena, variando de acordo com a maior ou menor participação.
Quando o agente concorre para crime menos grave, e o resultado é mais grave,
responderá pelo menos grave, se o resultado mais grave não era previsível. Se
previsível o resultado mais grave, responderá pelo menos grave, com a elevação
da pena até a metade.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1.
13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, Capítulo II — Princípios Limitadores do Poder
Punitivo Estatal — pgs. 10-28;
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC;
Lumen Juris, 2006, Capítulo 2 — Princípios do Direito Penal — pgs. 19-33;
36
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires:
Ediar, 2002, Capítulo IV — Limites derivados de la función política — pgs. 110-153
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoLegislacaoAnotada/anexo/DirPen
al_ProcPenal.pdf
CONVENÇÃO Americana de Direitos Humanos = AMERICAN Convention on Human
Rights. 22 novembro 1969. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2017.
BRASIL. Código de processo penal, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: . Acesso
em 24 set. 2017.
BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das Penas. São Paulo: Martins Fontes, p.
69
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova, Cedam, 1992.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o
princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
ALBUQUERQUE, op. cit., p.99.
FELICIONI, Paola. Considerazioni sugli accertamenti coattivi nel proceso
penale: lineamenti costituzionali y prospettive di reforma. L´indice penale. Padova. p.
517 apud QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo:
o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2. ed.
2012,
Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2009
O direito à não auto-inculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo
penal e contra-ordenacional português. Coimbra: Coimbra editora, 2009
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas,
2000.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 12. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 15. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
37
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. 1. ed. São
Paulo: Saraiva, 1989, p. 78-79.
PENTEADO, Jaques Camargo. O Princípio do Promotor Natural. In: Justitia, São Paulo,
n° 129, 1985, p. 114-124.
38