Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
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Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
SUPRALEGALIDADE OU CONSTITUCIONALIDADE?
RESUMO
Este artigo analisa a hierarquia normativa dos tratados interna-
cionais sobre direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n.
45/2004, considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Visa o fortalecimento do princípio da dignidade da pessoa humana, que
norteia a ordem jurídica pátria.
ABSTRACT
This article examines the normative hierarchy of international
treaties on human rights before the Constitutional Amendment n.
45/2004, considering the jurisprudence of the Supreme Court. Aiming
at the strengthening of the principle of human dignity that guides the
Brazilian Law.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento do fenômeno da globalização, as nações têm se
aproximado cada vez mais, tornando as relações internacionais mais
complexas. Por conta disso, o mundo tornou-se palco de um intenso
1
Especialista em Direito Constitucional, aluna do Programa do Mestrado em Direito
e Instituições do Sistema de Justiça, Docente e Coordenadora do Curso de Direito do
Instituto Florence de Ensino Superior, Advogada.
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Celso Lafer (1988, p. 124) também reforça a relativização destes direitos quando dispõe
que “é sabido, no entanto, que o processo de positivação das declarações de direitos
não desempenhou esta função estabilizadora, pois do século XVIII até os nossos dias,
o elenco dos direitos do homem contemplados nas constituições e nos instrumentos
internacionais foram-se alterando com a mudança das condições históricas. É difícil,
conseqüentemente, atribuir uma dimensão permanente, não-variável e absoluta para
direitos que se revelaram historicamente relativos.”.
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Trata-se das atrocidades oriundas do regime totalitário liderado por Hitler que teve
como cume o holocausto. A Declaração de 1948 ao proteger os direitos humanos de
todo e qualquer homem traduziu “a ruptura com o legado nazista, que condicionava
a titularidade de direitos à pertinência à determinada raça (a raça pura ariana)”.
(PIOVESAN, 2012, p. 204).
4
Assim, “o valor da pessoa humana enquanto conquista histórico-axiológica encontra
a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem”. (LAFER, 2006,p. 118)
5
No século XVII, as Declarações de Direitos tanto francesa quanto americana
“consagraram a ótica contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam
aos direitos à liberdade, segurança e propriedade”, visando limitar e controlar o poder
do Estado. Já depois da Primeira Guerra Mundial passa-se do primado da liberdade para
o primado da igualdade, em que “o Estado passa a ser visto como agente de processos
transformadores e o direito à abstenção do Estado, neste sentido, converte-se em direito
à atuação estatal, com a emergência dos direitos a prestação social”. (PIOVESAN, 2012,
p. 204-207)
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Dessa forma, temos que ter claro que o Direito Internacional dos
Direitos Humanos não visa substituir o ordenamento jurídico nacio-
nal. Pelo contrário, esse sistema global objetiva suplementar o direito
pátrio no que tange às suas lacunas e falhas. Tanto é que no âmbito
internacional, “o Estado tem a responsabilidade primária pela proteção
dos direitos humanos, ao passo que a comunidade internacional tem a
responsabilidade subsidiária”. (PIOVESAN, 2012, p. 227).
Assim, o Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui
uma garantia adicional de proteção aos direitos humanos quando os
Estados não conseguem protegê-los.
Por isso a importância de se discutir a dinâmica dos tratados inter-
nacionais, em especial, de direitos humanos que é o que nos propomos
a fazer a seguir.
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3.2 Conceito
Consoante o disposto no art. 2° da Convenção de Viena sobre
Direito dos Tratados de 1969, tratado é:
7
SENADO FEDERAL. Decreto Legislativo nº 496. Disponível em: < http://www6.
senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=259313>. Acesso em: 10 fev.
2013.
8
Status este corroborado pelas palavras de Pedro Dallari (2003,p.14): “E, no rol das
fontes de Direito Internacional Público, é indiscutível a atual primazia do tratado, em
substituição à prevalência do costume, que se constatava até meados do século XX [...].”
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Trata-se aqui das emendas cuja possibilidade de aposição só tem sentido lógico em foro
de negociação de tratado. Por esta razão, as emendas só podem ser proposta pelo Estado
brasileiro e não por seu parlamento. Ao Congresso Nacional cabe somente a realização
da aprovação condicionada pela qual o Chefe do Poder Executivo fica “autorizado por
decreto legislativo a somente proceder á ratificação do texto convencional sob exame,
ou à adesão a ele, se as outras partes [...] aquiescerem com a alteração indicada pelo
parlamento nacional”. (DALLARI, 2003, p. 94).
12
Como já foi dito alhures, “o decreto legislativo exarado pelo parlamento federal
enseja mera autorização, não acarretando a obrigatoriedade da prática de qualquer ato
pelo Chefe do Poder Executivo” (DALLARI, 2003, p.96).
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13
Francisco Rezek (2004, p. 84) explica que “o decreto de promulgação não constitui
reclamo constitucional: ele é produto de uma praxe tão antiga quanto a independência e
os primeiros exercícios convencionais do Império. Cuida-se de um decreto, unicamente
porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome”.
14
“A denúncia por uma das partes no tratado bilateral extingue o acordo entre ambas,
ao passo que, nos tratados multilaterais, os termos do pactuado deixam de surtir efeito
tão-somente para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar normalmente para
os demais Estados-partes.” (MAZZUOLI, 2006, p.146).
15
“Quanto à exclusividade no exercício das formalidades próprias do ato de denúncia,
tal atributo presidencial é inquestionável, pois se inclui no exercício de relações
internacionais, que é atribuição constitucionalmente consagrada ao Chefe do Executivo.
Já no que diz respeito à decisão de mérito acerca da denúncia, o entendimento de que
ela possa vir a ser efetivada a critério do Presidente da República encontra resistência
na doutrina”. (DALLARI, 2003, p. 115)
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4 TRATADOSINTERNACIONAISSOBREDIREITOSHUMANOS:
NORMAS CONSTITUCIONAIS OU SUPRALEGAIS?
Como vimos anteriormente, o grande problema atual acerca dos
direitos humanos não é mais o de justificá-los, mas sim o de protegê-los.
Ora, de nada vale uma extensa lista de direitos quando os mesmos não
são garantidos e, por consequência, não são efetivados.
Assim, foi com o intuito de oferecer maior proteção aos direitos
humanos constantes em tratados internacionais que o legislador bra-
sileiro editou a Emenda Constitucional n° 45/2004 acrescentando o
§ 3° ao art. 5° da Constituição Federal. Através deste dispositivo, as
normas internacionais sobre direitos humanos em caso de aprovação,
em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional por três quintos
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Além das correntes citadas acima, há ainda uma terceira que defende a hierarquia
infraconstitucional, mas supra legal que será analisada mais a frente com base na
jurisprudência do STF. Tal corrente tem o Min. Gilmar Mendes como adepto bem
como Pedro Dallari (ver mais em DALLARI, 2003, p. 140-147)
17
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte“. (§ 2° do art.5° da CF)
18
“Logo, se os direitos implícitos apontam para um universo de direitos impreciso, vago,
elástico e subjetivo, os direitos expressos na Constituição e nos tratados internacionais
de que o Brasil seja parte compõem um universo claro e preciso de direitos. Quanto
a estes últimos, basta examinar os tratados internacionais de proteção dos direitos
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humanos ratificados pelo Brasil, para que se possa delimitar, delinear e definir o universo
dos direitos internacionais constitucionalmente protegidos.” (PIOVESAN, 2012, p. 114)
19
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
(§ 1° do art. 5° da CF/88)
20
A incorporação legislativa, típica de regimes dualistas, ocorre quando “o Estado
recusa a vigência imediata do Direito Internacional na ordem interna. Por isso para que
o conteúdo de uma norma internacional vigore na ordem interna, faz-se necessária a
sua reprodução ou transformação por uma fonte interna” (PIOVESAN, 2012, p. 148).
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21
“Este sistema misto caracteriza-se por combinar regimes jurídicos diferenciados: um
regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados
tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
– por força do art. 5°, parágrafo 2° - apresentam hierarquia constitucional, os demais
tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.” (PIOVESAN, 2012,
p.124)
22
A Suprema Corte já firmou entendimento reconhecendo a primazia dos tratados
de direitos humanos sobre as normas infraconstitucionais, no entanto, essas normas
internacionais adentrariam o direito interno com status supralegal como vermos
adiante.
23
“A autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental do Estado, considerada
a supremacia absoluta de que se reveste o estatuto político brasileiro, não se expõe,
no plano de sua eficácia e aplicabilidade, a restrições ou a mecanismos de limitação
fixados em sede de tratados internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica
(Convenção Americana sobre Direitos Humanos) “. (HC 81319/GO,Rel. Min. Celso
de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 19.08.2005)
24
“Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva
brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo
com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que,
mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais,
preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias.”(RHC
79785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 22.11.2002)
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caso de conflito entre um tratado e uma lei ordinária, se esta última for
mais recente prevalecerá sobre o tratado, tornando-o sem efeito.
Esta questão é posta com maestria por Pedro Dallari (2003, p.
109):
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27
Até o presente momento, apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência foi elevada á categoria de norma constitucional mediante o
procedimento descrito no §3º, do art. 5º, da CF. Disponível em http://www4.planalto.
gov.br/legislacao/internacional/tratados-equivalentes-a-emendas-constitucionais-
1#content. Acesso em: 110 fev.2013.
28
Julgamento concluído em 03.12.2008 e publicado no DJ n. 104, em 05.06.2009. Esse
posicionamento foi seguido pela maioria dos ministros da Suprema Corte no processo
de votação, sendo vencidos os votos dos Ministros Celso de Mello, Cesar Peluso,
Ellen Gracie e Eros Grau, que conferiram aos tratados de direitos humanos status
constitucional.
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Art.5º: [...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fun-
damentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constitui-
ção não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacio-
nais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
29
O Min. Gilmar Mendes exemplifica ao fazer a relação entre os tratados de direitos
humanos e a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel: “Neste sentido,
é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos
internacionais, a previsão constitucional da prisão do depositário infiel (art. 5º, LXVII)
não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – Pacto de
San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito
paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a
matéria [...]”. (MENDES; COELHO;BRANCO, 2008, p.818)
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5 CONCLUSÃO
Com a intensificação do intercâmbio entre países em decorrência
do advento da globalização, as relações internacionais tornaram-se mais
complexas, especialmente no que diz respeito à inserção de normas
internacionais no Direito Interno por meio de tratados e convenções.
Como foi analisado, para adequar-se a este novo contexto mun-
dial, o Estado brasileiro promulgou a Emenda Constitucional n°
45/2004, que tornou possível a constitucionalização dos tratados inter-
nacionais sobre direitos humanos no ordenamento brasileiro. Contudo,
os tratados somente serão elevados à categoria de norma constitucio-
nal caso haja sua aprovação, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros em
conformidade com o § 3° do art. 5° acrescentado pela citada reforma
constitucional.
Essa inovação, porém, firmou a constitucionalidade dos tratados
sobre direito humanos ratificados a partir da EC nº 45/2004. Por outro
lado, o novel dispositivo não definiu qual seria o tratamento dispensado
aos tratados ratificados anteriormente à promulgação da citada emen-
da.
Para solucionar tal problema apontou-se, de um lado a corrente
que tem como defensores Flávia Piovesan e Augusto Cançado Trin-
dade afirmando que os tratados internacionais de direito humanos ao
serem incorporados no ordenamento jurídico pátrio, já o são como nor-
ma constitucional segundo a interpretação sistemática e teleológica dos
§1º e § 2° do art. 5° da Constituição Federal.
Em contraposição, há a tese firmada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral recentemente que dispõe serem tais tratados incorporados com
status supralegal. Posto que estes documentos internacionais seriam in-
fraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos
demais atos normativos internacionais também seriam dotados de um
atributo de supralegalidade.
Demonstrou-se, entretanto, que essa tese da supralegalidade dos
tratados tem por escopo constituições alienígenas cujos dispositivos
acerca do tema não se coadunam com os objetivos e preceitos preco-
nizados pela nossa Constituição Federal. O que acaba por prejudicar
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REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo:
Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
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