Denise Provasi Vaz Tese Integral

DENISE PROVASI VAZ
PROVAS DIGITAIS NO PROCESSO PENAL:

Formulação do conceito, definição das características e
sistematização do procedimento probatório
TESE DE DOUTORADO
ORIENTADOR PROFESSOR TITULAR ANTONIO SCARANCE FERNANDES
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
São Paulo, 2012

DENISE PROVASI VAZ
PROVAS DIGITAIS NO PROCESSO PENAL:

Formulação do conceito, definição das características e
sistematização do procedimento probatório
Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do
título de Doutor em Direito Processual, sob a orientação
do Professor Titular Antonio Scarance Fernandes.
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
SÃO PAULO, 2012

1
Banca examinadora
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2
Agradeço a Deus pelas oportunidades que me concedeu e pela
possibilidade de concluir este trabalho, que dedico:
A Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (in memoriam), meu

primeiro mestre de Direito Processual Penal, a quem devo o
amor pela matéria, a busca pelo rigor técnico e o espírito de
defesa da liberdade humana.
A Antonio Scarance Fernandes, constante Professor, com quem

aprendi técnica, métodos, equilíbrio em tudo e lições de vida.
À minha família, pela paciência e apoio, indispensáveis para que

eu pudesse realizar este trabalho, em especial à minha mãe
Mercia e às minhas irmãs Heloisa e Liliana.
A meus amigos a Gabriela Campos Sales, Mariângela Lopes e

João Fábio Azeredo, que me auxiliaram com as revisões e
discussões tão importantes à conclusão do estudo.
Às minhas queridas amigas Denise Banci, Cristina Jabardo,

Daniela Antoniassi e Érika Pires de Campos, por todo o
incentivo e por mais de uma década de amizade e de apoio. Ao
amigo Daniel Campos de Carvalho, por dividir as mesmas
angústias desse longo trabalho.
Aos todos os meus amigos de trabalho, pelo companheirismo e

motivação diários, em especial Antonio Sergio Pitombo, Luciana
Louzado, Flávia Lotfi de Queiroz, Rodrigo Teixeira Silva,
Beatriz Ferraro e Julia Mariz.
3
RESUMO
O desenvolvimento de novas tecnologias e a formação da sociedade da

informação, a partir do Século XX, acarretaram novos hábitos pessoais e sociais e
transformações no processamento e arquivamento das informações.
O tratamento e o registro de fatos e ideias passaram a ser feitos de maneira

digital, com o uso de dispositivos eletrônicos que operam no sistema binário.
Esse novo panorama trouxe diversos reflexos para o processo penal,

principalmente relacionados à prova. Entretanto, a legislação e a jurisprudência não
acompanharam o avanço tecnológico, abrindo-se um vazio normativo em matéria de
procedimento probatório.
Por essa razão, faz-se imprescindível a análise dos aspectos técnicos e

sociais em face da teoria da prova, para se buscar conceituar o resultado do
desenvolvimento tecnológico, ou seja, a prova digital, com a verificação de sua natureza
jurídica e do procedimento probatório adequado para sua utilização no processo penal
brasileiro.
Assim, o objetivo desta tese é aferir o conceito e a natureza jurídica da

prova digital e demonstrar que ela constitui espécie própria de fonte de prova, que, embora
assemelhada ao documento, apresenta características peculiares, que demandam
regulamentação específica de seu procedimento probatório.
A partir do delineamento do conceito, da classificação e da caracterização

da prova digital, examinam-se os meios de obtenção de prova e meios de prova adequados
a essa fonte sui generis, observando a suficiência e a propriedade das normas existentes no
ordenamento atual. Ao final, destacam-se os principais aspectos que carecem de regulação,
propondo-se estrutura ainda rudimentar de normas para a matéria.
4
ABSTRACT
The development of new technologies and the consequent rise of the

Information Society, starting in the twentieth century, led to new personal and social habits
and a revolution in the processing and storage of information.
In this context, treatment and record of facts and ideas turned to be made
digitally with the use of electronic devices operating in the binary system.
This new situation has brought several consequences for the criminal
proceedings, notably with respect to the evidence. However, legislation and case law have
not kept up with the pace of technological change, opening up a normative vacuum in the
field of evidence.
For this reason, it is essential to analyze the technical and social aspects of
this new scenario state of evidence theory in the wake of these changes, so as to
conceptualize and establish a proper legal and evidentiary procedure for the verification of
digital evidence in the criminal justice process.
In assessing the concept and the legal nature of digital evidence, this thesis
demonstrates that digital evidence is fundamentally a distinct kind of evidence, which,
while similar to the document, nevertheless presents unique characteristics that require
specific regulation of its evidentiary procedure.
From the definition of the concept, classification and characterization of

digital evidence, this thesis examines the proper methods of obtaining and producing
digital evidence in a manner consistent with its unique nature, while at the same time
questioning the sufficiency and adequacy of the rules in the current law regarding such
methods. Finally, this thesis proposes a rudimentary framework of rules for this field.
5
RÉSUMÉ
Le développement de nouvelles technologies et la formation de la socitété de

l’information, à partir du siècle XX, ont engendré de nouvelles habitudes personnelles et
sociales, autant que de transformations dans le traitement et l’archivage d’informations.
Le traitement et le registre d’évènements et d’idées passent á se faire par la voie

digitale, avec des dispositifs éléctroniques qui opèrent dans le système binaire.
Ce nouveau panorama a des conséquences pour la procédure pénale, voire la

preuve. Toutefois, ni les lois ni la jurisprudence ont suivi ce progès technologique, ce qui
engendre un vide normatif pour la procédure probatoire.
De ce fait, l’analyse des aspects techniques et sociaux face à la théorie de la preuve

est indispensable pour permettre la recherche d’un concept pour le résultat du
développment technologique, soit, la preuve digitale, avec la vérification de sa nature
juridique et de la procédure probatoire adéquate à l’utilisation dans la procédure pénale
brésilienne.
Ceci dit, le but de cette thèse est de retrouver le concept et la nature juridique de la
preuve digitale, aussi bien que de démontrer qu’il s’agit en effet d’une espèce propre de
source de preuve laquelle, quoique semblable au document, a des caractéristiques
péculiaires et requiert donc une réglementation spécifique pour la procédure probatoire.
Les moyens d’obtention de la preuve et les moyens de preuve adéquats à cette

source sui generis sont éxaminés à partir de l’ébauche du concept, de la classification et de
la caractérisation de la preuve digitale, en tenant compte de la suffisance et de la pertinence
des normes existantes dans l’ordre juridique actuel. Dernièrement, nous identifions les
aspects clés qui manquent de règlementation et proposons des normes, bien que
rudimentaire, sur la matière.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 – PREMISSAS SOBRE A TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E

SUA INFLUÊNCIA PARA AS PROVAS ....................................................................... 13
1.1 Relevância e atualidade do tema .............................................................................. 13
1.2 Desenvolvimento tecnológico e sociedade da informação ...................................... 17
1.3 Noções fundamentais sobre dispositivos eletrônicos e sistemas informáticos ........ 21
Informática e computadores ............................................................................................ 21
Dados e seu processamento............................................................................................. 24
Internet e transmissão da informação.............................................................................. 26
1.4 Alteração do processamento e do arquivo da informação e sua influência na
produção de provas ............................................................................................................ 29
1.5 Crimes informáticos, delitos tradicionais e a prova ................................................. 31
CAPÍTULO 2 – NOÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROVA ....................................... 36

2.1 Premissas relativas às provas e ao processo ............................................................ 36
2.2 Direito à prova e seus limites ................................................................................... 39
2.3 Conceitos de prova................................................................................................... 43
2.4 Momentos do procedimento probatório e espécies de provas ................................. 48
2.5 Tipicidade da prova e distinção com provas nominadas, anômalas e irrituais ........ 52
CAPÍTULO 3 – PROVAS DIGITAIS: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E

NATUREZA JURÍDICA .................................................................................................. 61
3.1 Prova digital: conceito ................................................................................................. 61
3.2 Características da prova digital ................................................................................... 66
Imaterialidade.................................................................................................................. 67
Volatilidade ..................................................................................................................... 68
Suscetibilidade de clonagem ........................................................................................... 69
Necessidade de intermediação ........................................................................................ 69
7
3.3 Comparação entre prova digital e documento. Análise da natureza jurídica da prova
digital ................................................................................................................................. 70
3.4 Necessidade de normas próprias para a prova digital ................................................. 77
CAPÍTULO 4 - MEIOS DE OBTENÇÃO E DE PRODUÇÃO DA PROVA DIGITAL

............................................................................................................................................. 80
4.1 Busca e apreensão .................................................................................................... 84
4.2 Apreensão remota de dados e infiltração ................................................................. 94
4.3 Interceptação telemática ........................................................................................ 100
4.4 Produção da prova digital pelo meio documental .................................................. 107
4.5 Produção da prova digital pelo meio pericial ........................................................ 115
CAPÍTULO 5 – QUESTÕES RELEVANTES SOBRE A PROVA DIGITAL E

PROPOSIÇÕES ............................................................................................................... 120
5.1 A inviolabilidade dos dados e a validade de sua captação ........................................ 120
5.2 Os limites à obtenção e à utilização da prova digital ................................................ 128
5.3 A busca pelo equilíbrio entre eficiência e garantismo nas provas digitais ................ 132
5.4 Proposição de regras para regulamentação da prova digital ..................................... 138
CONCLUSÃO .................................................................................................................. 146

BIBLIOGRAFIA REFERIDA........................................................................................ 152
8
INTRODUÇÃO
9
INTRODUÇÃO
A revolução tecnológica, iniciada no século XX e ainda em curso,

promoveu profundas modificações na sociedade e em seu modo de se relacionar, bem
como projetou importantes reflexos na área jurídica.
Ainda recentes, tais modificações suscitam grandes debates nas diversas

áreas.
No Direito Penal, discute-se a necessidade da tipificação de novas condutas

perpetradas por meios informáticos e os bens jurídicos a serem tutelados.
No campo das relações comerciais e consumeristas, discute-se a contratação

no ambiente virtual e suas consequências.
Ainda, é de se destacar a discussão sobre a validade e utilização do

documento eletrônico para o Direito Civil e o Processo Civil.
Pouco explorada, mas não menos relevante, é a influência do

desenvolvimento tecnológico sobre as provas no Processo Penal. Embora sejam frequentes
interceptações telemáticas, buscas e apreensões de computadores e requisições de dados
cadastrais de usuários da internet, as provas obtidas ou produzidas por esses meios carecem
de regulamentação.
As principais consequências dessa situação são a insegurança jurídica e a

fragilidade da proteção dos direitos fundamentais. Não obstante o emprego de provas
originadas do desenvolvimento tecnológico, não se encontram definidos os limites de sua
utilização, a forma de sua introdução no processo e os critérios para aferição de sua
validade e de seu valor probatório.
A exemplo do que se inicia em outros países, mostra-se necessário organizar

e aprofundar os estudos sobre a matéria, assim como construir regras processuais
apropriadas.
Nesse contexto, o presente trabalho desenvolve a tese de que as provas

digitais constituem fonte de prova diferenciada, embora assemelhada aos documentos. Esta
premissa conduz à conclusão de que, para garantia dos direitos fundamentais, do devido
10
processo legal e da eficiência do processo penal, a forma de obtenção e produção dessa
prova depende de normas específicas, que contemplem suas peculiaridades.
Ademais, demonstra-se que o procedimento probatório respectivo deve se

pautar pelos objetivos de preservação da integridade e da autenticidade da prova, com a
mínima intervenção na esfera individual, com vistas a assegurar a eficiência do
procedimento em um processo garantista.
Para tanto, o estudo busca delinear o conceito de provas digitais e definir

sua natureza jurídica, a partir da análise de suas principais características, de modo a
indicar o procedimento probatório a ser aplicado, enfocando, então, a comparação entre as
provas digitais e as provas documentais e concluindo pelo enquadramento das provas
digitais em uma categoria própria.
Examinam-se, a seguir, os meios de obtenção de referida prova e as normas

aplicáveis para sua produção, destacando as peculiaridades que acarretam questões
relacionadas à validade e legitimidade da prova, bem como à garantia dos direitos
fundamentais.
Encerra-se tratando das questões mais relevantes advindas desse novo

cenário, assim como das possíveis respostas normativas.
Assim, no Capítulo 1, traçam-se as premissas essenciais para a compreensão

e o debate do tema, em especial a conformação da sociedade da informação e as mudanças
promovidas pelo desenvolvimento tecnológico. São indicados os principais conceitos
atinentes à tecnologia, delineando-se, também, a relação entre provas e tecnologia.
Ademais, analisa-se a pertinência do tema à linha de pesquisa seguida.
No Capítulo 2, são tratados os principais temas atinentes à teoria da prova

penal, com destaque para a definição dos sentidos do termo “prova”, para o procedimento
probatório e para a questão das provas típicas e atípicas.
O Capítulo 3 enfoca a análise das provas digitais, em seus contornos

essenciais. Verificam-se seus conceitos, natureza, objeto e características, ensejando a
discussão sobre as normas aplicáveis para a obtenção e produção de tais provas.
O Capítulo 4 dedica-se ao estudo dos meios de obtenção e produção de

provas digitais, quais sejam, a busca e apreensão dos suportes eletrônicos e dos dados
digitais, infiltração, interceptação telemática, e os meios de prova documental e pericial.
11
No Capítulo 5, condensam-se as questões relacionadas à prova digital, em
especial considerando o cotejo com os direitos e garantias fundamentais, em busca de
delineamentos gerais e proposições normativas sobre o tema.
Ao final, são reunidos os principais pontos levantados ao longo do estudo,

apresentando-se as considerações finais sobre o tema.
12
CAPÍTULO 1 – PREMISSAS SOBRE A TECNOLOGIA DA
INFORMAÇÃO E SUA INFLUÊNCIA PARA AS PROVAS
1.1 Relevância e atualidade do tema
O mundo atual é marcado pelo constante uso da tecnologia nos mais

diversos âmbitos da atividade humana, na maior parte das nações. Desde a criação dos
computadores em meados do século XX, o desenvolvimento de equipamentos dotados de
tecnologia digital proliferou-se, vindo a alcançar o cotidiano de expressiva quantidade de
pessoas.
No Brasil, a venda de computadores iniciou-se no final da década de 70 do

século passado, sendo que, em edição de 10 de junho de 1981, a revista Veja noticiava que
existiam no país cerca de 22 mil computadores.1 De sua parte, a internet passou a estar
disponível, de maneira comercial no país, a partir de 1995, ano em que foi criado o Comitê
Gestor da Internet.2
Os números cresceram vertiginosamente, de modo que os Resultados

Preliminares da Amostra do Censo Demográfico 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE), indicaram a existência do computador em 38,3% das
residências brasileiras, o triplo do que havia em 2000. Isto representa cerca de 22 milhões
de lares, dos quais 80% contavam com acesso à internet. No Distrito Federal e no Sudeste,
esse número é ainda superior: 63% no DF, 53% em São Paulo e 49% no Rio de Janeiro3
Ainda, reportagem divulgada recentemente apontou que foram vendidos 3.860 milhões de
computadores no Brasil, apenas no segundo trimestre de 2011.4
1
Disponível em: http://veja.abril.com.br/arquivo_veja/capa_10061981.shtml. Acesso em 10.11.2011.
2
Conforme http://www.cg.org.br/sobre-cg/historia.htm. Acesso em 10.11.2011.
3
Disponível em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/resultados_preliminares_amostra/default_resu
ltados_preliminares_amostra.shtm e http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1007350-triplica-numero-de-
casas-com-computador-diz-ibge.shtml. Acesso em 28.12.2011.
4
Disponível em: http://video.globo.com/Videos/Player/Noticias/0,,GIM1598561-7823-
BRASIL+ULTRAPASSA+O+JAPAO+NO+NUMERO+DE+COMPUTADORES+VENDIDOS,00.html.
Acesso em 10.11.2011.
13
O computador é utilizado na indústria, no comércio, nas comunicações, nas
atividades de lazer, etc.
As inovações nos hábitos pessoais e profissionais provocaram reflexos nas

atividades policiais. Tornou-se corriqueira a procura por dados digitais para subsidiar
investigações criminais, com a realização de buscas e apreensões e interceptações de
dados.
Nesse contexto, é de se notar a popularização das megaoperações policiais

na última década, principalmente a partir de 2003, quando a Polícia Federal deflagrou a
denominada Operação Anaconda. A ela se seguiram, no âmbito federal, Operação
Vampiro, Operação Farol da Colina, Operação Chacal, Operação Capela, Operação Monte
Éden, Operação Narciso, Operação Sanguessuga, Operação 14 Bis, Operação Tigre,
Operação Dilúvio, Operação Kaspar, Operação Navalha, Operação Persona, Operação
Furacão, Operação João-de-Barro, Operação Satiagraha, Operação Vulcano, Operação
Castelo de Areia, Operação Caixa de Pandora, Operação Voucher, dentre inúmeras outras.5
É comum que a deflagração das operações inclua o cumprimento de inúmeros mandados
de busca e apreensão, além de prisões e sequestro de bens, e ainda que seja precedida de
interceptações telefônicas e telemáticas.6
Com isso, muitas investigações policiais resultam na apreensão de grande

volume de suportes eletrônicos e de dados digitais, ensejando diversos questionamentos
sobre os limites das apreensões, sobre a devolução dos equipamentos apreendidos, sobre o
acesso e uso das informações captadas, bem como sobre a validade e autenticidade das
provas.
Timidamente, os tribunais começam a discutir as questões suscitadas, nem

sempre mantendo uma lógica e um padrão decisórios. A ilustrar a afirmação, veja-se que o
Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos anos de 2007, 2008 e 2009, por meio da
Terceira e da Quarta Turmas, apresentou decisões opostas com relação à restituição de
5
De acordo com informações divulgadas pela Polícia Federal, as operações policiais ultrapassam a soma de
1400, desde o ano de 2003. Disponível em: http://www7.pf.gov.br/DCS/operacoes/indexop.html. Acesso em
10.11.2011.
6
Segundo notícia divulgada pelo Conselho Nacional de Justiça, em 10 de janeiro de 2012, a Justiça autorizou
a interceptação de, ao menos, 18.050 linhas telefônicas e o monitoramento de “204 endereços eletrônicos (e-
mail) e 673 linhas telefônicas que utilizam a internet para a transmissão de voz, sistema conhecido como voz
sobre protocolo de internet (VOIP)”, em outubro de 2011. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/17795-justica-autoriza-grampo-em-195-mil-telefones-em-2011. Acesso em
14.01.2012.
14
computadores apreendidos. Enquanto a Terceira Turma entendeu que o disco rígido
poderia ser restituído, mediante a realização de cópia7, a Quarta Turma denegou a
restituição, sob o argumento da necessidade de conservação em razão de interesse para o
processo (art. 118, CPP)8.
No mesmo passo, questões relevantes deixam de ser analisadas

profundamente, não contando com uma interpretação legal e constitucional adequada.
Como exemplo, nota-se que a discussão levantada pelos impetrantes do Habeas Corpus nº
33.682 acerca do sigilo das informações colhidas em diligência de busca e apreensão e da
necessidade de contraditório para o acesso aos dados computacionais foi afastada pelo
7
PROCESSO PENAL. BUSCA E APREENSÃO. DISCO RÍGIDO DE COMPUTADOR E DINHEIRO.
COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE. RESTITUIÇÃO. 1. Bem apreendido, consistente em disco rígido
de computador (HD), pode ser restituído, mediante realização de cópia (back up), caso ainda não tenha sido
efetivada a perícia técnica, mormente quando já fora apreendido há mais de 2 (dois) anos.
2. Documentos indicativos da profissão de autônomo (revendedor de produtos de vestuário e calçados) e
contracheques, contemporâneos aos fatos, demonstrando que o apelante trabalhava para o Governo do
Distrito Federal, são indicativos de capacidade econômica e atividade lícita que justificam a posse do valor
apreendido nos autos, devendo ser restituído.
ACR 2006.36.00.014589-7/MT, Desemb. Federal Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 p.191 de
03/10/2008.
8
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RESTITUIÇÃO DE COMPUTADOR/NOTEBOOK. INTERESSE AO
PROCESSO. DEMONSTRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A RESTITUIÇÃO.
REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. TERMO DE
COMPROMISSO DE FIEL DEPOSITÁRIO ATÉ O ENCERRAMENTO DA AÇÃO. ASSINALAÇÃO DE
PRAZO À PERÍCIA. INCONSISTÊNCIA.
1. Interessando a apreensão dos bens para o processo (art. 118 do CPP), a manutenção da decisão que
indeferiu pedido de restituição é medida que se impõe.
2. Inacolhível o pedido de assinação de prazo à perícia, porque, objeto de decisão em primeiro grau, que não
foi atacada mediante embargos de declaração, visando sua definição temporal.
3. Recurso improvido.
ACR 2005.39.00.010077-7/PA, Desemb. Federal Hilton Queiroz, Quarta Turma, DJ p.36 de 23/03/2007.
PROCESSUAL PENAL. RESTITUIÇÃO DE BENS E VALORES APREENDIDOS. ORIGEM LÍCITA
NÃO DEMONSTRADA. IMÓVEL SOB RESTRIÇÃO JUDICIAL. AQUISIÇÃO ANTERIOR AOS
FATOS SUPOSTAMENTE DELITUOSOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Não se vislumbra juridicamente admissível, no atual momento processual, a restituição definitiva do
automóvel e dos valores em depósito bancário, pois somente a partir da cognição integral da questão, a ser
levada a efeito quando do julgamento da ação penal, é que se poderá definir se os bens em referência
possuem, ou não, origem lícita.
2. A Quarta Turma deste Tribunal Regional Federal, ao analisar questões que se vislumbra como semelhantes
à presente hipótese, firmou posicionamento no sentido de se manter o bloqueio acautelatório durante a fase
da instrução criminal, em face da ausência inequívoca da demonstração da origem lícita dos valores
bloqueados.
3. Quanto aos equipamentos de informática requeridos pela apelante (02 CPU's de computador, 01 scanner de
mesa, 01 impressora), afigura-se incabível a sua restituição no atual momento processual, nos termos do art.
118, do Código de Processo Penal. Com efeito, tais bens podem vir a auxiliar durante a instrução criminal,
servindo como meio de prova à elucidação dos fatos reputados como delituosos e suas circunstâncias, razão
pela qual a sua apreensão deve ser mantida.
4. Na forma da manifestação do d. Ministério Público Federal, afigura-se procedente o pedido da apelante
quanto ao bem imóvel cuja restituição se requer.
5. Apelação criminal parcialmente provida.
ACR 2007.41.00.001619-9/RO, Desemb. Federal I'talo Fioravanti Sabo Mendes, Quarta Turma, e-DJF1 p.77
de 31/07/2009.
15
Superior Tribunal de Justiça, mediante a simples afirmação de que a busca e apreensão
fora determinada por autoridade competente e de que o parágrafo único do artigo 1º da Lei
9.296/96 autoriza a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e
telemática.9 Como se percebe, a resposta fornecida não se relaciona com o questionamento
feito.
No campo legislativo, não se vislumbra a proposição de normas que possam

conferir solução jurídica aos problemas surgidos com as provas digitais, no que se
relaciona à classificação das provas, seu procedimento, seu valor probatório, os limites de
sua utilização, dentre outros. O Marco Civil da Internet, Projeto de Lei nº 2.126/2011,
disciplina o uso da internet e prevê os direitos dos usuários. Com referência a provas,
porém, somente dispõe sobre a requisição judicial de registros de conexão e registros de
acesso. A questão do registro e preservação dos dados também é objeto do Projeto de Lei
nº 5.403/2001, que aguarda votação na Câmara dos Deputados.
Tramita ainda na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 84/99, de

relatoria do Senador Eduardo Azeredo, que tipifica os denominados crimes eletrônicos. Do
mesmo modo, em relação às provas, o projeto apenas trata da preservação de dados de
acesso pelos provedores de internet.
Por seu turno, o projeto de novo Código de Processo Penal não contempla
normas específicas sobre a obtenção e a produção de provas digitais. Há apenas previsão,
como medida cautelar pessoal, de bloqueio de endereço eletrônico na internet (art. 533,
XV). Ao se detalhar tal medida, relacionada aos crimes praticados por meio da internet, é
prevista a preservação de provas, por meio da gravação, em meio magnético, das
informações, dados e conteúdos do endereço eletrônico desabilitado (art. 605, §2º). Não se
encontram, porém, as regras de procedimento para tanto.
De outro lado, cuidando de novo meio de investigação, encontra-se em

trâmite o Projeto de Lei nº 1.404/2011, que introduz os artigos 190-A, 190-B, 190-C, 190-
D e 190-E no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), prevendo a infiltração
de agentes de polícia na internet, para investigação de crimes contra a liberdade sexual de
criança ou adolescente. Contudo, tal projeto também é omisso quanto ao tratamento da
prova digital.
9
HC 33.682/PR, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 04/05/2009.
16
Desse modo, permanecem sem tratamento inúmeras questões relevantes
concernentes às provas digitais. Para que se possa ter dimensão dessas questões, faz-se
oportuno verificar as alterações promovidas pelo desenvolvimento tecnológico, assim
como a sua inserção na disciplina processual penal.
1.2 Desenvolvimento tecnológico e sociedade da informação
Ao longo da História, o homem vem constantemente se desenvolvendo,

modificando o meio em que habita e alterando as relações sociais. Da sociedade primitiva,
ele passou à civilização, aprimorando-se no aproveitamento dos recursos naturais e no
domínio das adversidades da natureza. Desde a Antiguidade, o homem desenvolve
ferramentas e métodos para auxiliarem a realização de suas tarefas, bem como a
comunicação, os cálculos e a sistematização de informações.10
Do mesmo modo, progressivamente, o homem cria e aperfeiçoa meios para

seu conforto, entretenimento e comunicação.
Inicialmente, na Antiguidade e Idade Média, predominavam equipamentos

mecânicos e de uso manual. A Idade Moderna foi marcada pelas Revoluções Industriais,
no século XVIII, em que foram desenvolvidas grandes máquinas mecanizadas, assim como
evoluíram as técnicas de uso da energia, especialmente da eletricidade.11
No século XX, o desenvolvimento tecnológico alcançou nível

impressionante, com a criação e interligação dos computadores, diminuindo tempo e
distância e rompendo fronteiras.
A Segunda Guerra Mundial ensejou grandes avanços na área da ciência,

permitindo, nesse contexto, a criação dos computadores, que se deu por volta de 1940. Eles
funcionavam, inicialmente, com válvulas a vácuo e atendiam a propósitos militares.12
10
Augusto Rossini. Informática, Telemática e Direito Penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 23.
11
A respeito da evolução da sociedade agrícola até a sociedade pós-industrial, vejam-se os artigos: Roberto
Senise Lisboa. Direito na Sociedade da Informação. Revista dos Tribunais, vol. 847, p. 78, Mai / 2006; Paulo
Hamilton Siqueira Junior. Direito Informacional: Direito Da Sociedade Da Informação. Revista dos
Tribunais, vol. 859, p. 743, Mai / 2007.
12
Rossini, Informática..., p. 24.
17
Entre as décadas de 50 e 60, os computadores passaram a contar com maior
velocidade, devido à substituição das válvulas por transistores. Nessa época, eles também
começaram a ser usados para fins comerciais.13
Nas décadas de 70 e 80, a utilização de circuitos integrados e de

microprocessadores permitiu a diminuição do tamanho dos computadores e o aumento de
sua velocidade e capacidade de armazenamento, ampliando o uso comercial.14
A partir da década de 80, os computadores tiveram grande evolução,

apresentando cada vez maior capacidade e variadas funções. Houve, então, a difusão
desses equipamentos para uso pessoal, situação que se estabeleceu em todos os âmbitos da
sociedade. O computador passou a se fazer presente nas várias dimensões da vida humana
– familiar, profissional, comercial, educacional, de entretenimento, etc.15
Diversos outros dispositivos eletrônicos foram criados e desenvolvidos,

ingressando na rotina humana o uso de celulares, palm tops, seguidos de smartphones,
dispositivos de memória, tocadores de música e vídeos (aparelhos de mp3),
minicomputadores, tablets, e-readers, câmeras digitais, gravadores digitais, GPS, jogos
eletrônicos etc.
Tal hábito conduziu à criação, armazenamento e sistematização de toda

espécie de informações em formato digital.
Paralelamente, houve o desenvolvimento da telefonia celular e da internet,

interligando os dispositivos eletrônicos de forma abrangente e difusa, de modo que as
informações passaram a ser transmitidas com maior rapidez e eficiência.
Assim como o computador, a internet também surgiu com propósitos

militares, sendo resultado de um programa denominado ARPANET, da Advanced
Research Project Agency do Departamento de Defesa norte-americano, tendo sido criada
em 1968. Anos depois, a rede passou a ter finalidades acadêmicas, vedado o uso comercial.
Posteriormente, houve a expansão da rede e liberação de seu uso para outros fins que não
13
Rossini, Informática..., p. 24.
14
Rossini, Informática..., p. 24-25.
15
Discorrendo sobre a presença da informática nos diversos âmbitos socioeconômicos, Gustavo Eduardo
Aboso e María Florencia Zapata afirmam que se trata da “segunda Revolução Industrial”, mais
transformadora do que a do século XIX. Cybercriminalidad y Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial B de f,
2006, p. 4.
18
apenas militares e acadêmicos, notando-se um grande avanço na década de 1990, com os
grandes provedores de internet e a criação de inúmeros sites. 16
Atualmente, encontram-se muitos serviços disponíveis na internet, inclusive

no setor público. Destacadamente, a rede e a telefonia celular exercem importante papel
nas comunicações, colocando à disposição dos usuários serviços de mensagens (SMS), e-
mails, sistemas de mensagens instantâneas, sistemas de voz sobre IP (VoIP), redes sociais
(facebook, twitter, etc.), salas de bate-papo (chats) e fóruns de discussão, blogs, etc.
Houve, assim, a substituição, em grande medida, de meios tradicionais de

expressão por novos meios tecnológicos. Apenas como ilustração, pode-se citar que: os
documentos anteriormente redigidos e arquivados em papel tornaram-se eletrônicos; as
músicas foram transferidas do disco de vinil e da fita cassete para o formato digital; as
fotografias deixaram de ser registradas em filme para também assumirem o formato digital;
do mesmo modo, a captação de imagens em vídeos; e ainda a comunicação por cartas,
bilhetes, telegrama, telefone, foi transmudada em mensagens eletrônicas de texto, e-mails,
sistemas VoIP, dentre outros.
Tais transformações caracterizam uma revolução tecnológica, a “revolução

informacional”, comparável, por seus efeitos, à Revolução Industrial. Ela deu ensejo à
denominada “sociedade da informação” ou “sociedade pós-industrial”, formada na segunda
metade do século XX. Conforme Paulo Hamilton Siqueira Junior, “o termo sociedade da
informação surgiu pela voz do então Presidente da Comissão Européia, Jacques Delors, por
ocasião do Conselho Europeu (1993), ao lançar pela primeira vez a idéia das infra-
estruturas da informação”.17
Nas palavras de Roberto Senise Lisboa:
“‘Sociedade da informação’, também denominada de ‘sociedade do

conhecimento’, é expressão utilizada para identificar o período histórico a partir
da preponderância da informação sobre os meios de produção e a distribuição
dos bens na sociedade que se estabeleceu a partir da vulgarização das
16
Para um relato minucioso do desenvolvimento da Internet, consultar: Rossini, Informática..., p. 25-28;
Marcel Leonardi. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de Internet. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2005, p. 2-4; Roberto Chacon de Albuquerque. A criminalidade informática. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2006, p. 15-16; Paulo Roberto de Lima Carvalho. Prova cibernética no Processo. Curitiba: Juruá,
2009, 19-23.
17
Direito informacional..., p. 743.
19
programações de dados utiliza (sic) dos meios de comunicação existentes e dos
dados obtidos sobre uma pessoa e/ou objeto, para a realização de atos e
negócios jurídicos.”18
Manuel Castells, por sua vez, confere tratamento mais específico aos
termos, distinguindo sociedade da informação e sociedade informacional, ponderando que
a informação, como comunicação de conhecimentos, foi crucial a todas as sociedades.
Nesse passo, destaca:19
“(...) o termo informacional indica o atributo de uma forma específica de

organização social em que a geração, o processamento e a transmissão da
informação tornam-se as fontes fundamentais de produtividade e poder devido
às novas condições tecnológicas surgidas nesse período histórico. Minha
terminologia tenta estabelecer um paralelo entre indústria e industrial. Uma
sociedade industrial (conceito comum na tradição sociológica) não é apenas
uma sociedade em que há indústrias, mas uma sociedade em que as formas
sociais e tecnológicas de organização industrial permeiam todas as esferas da
atividade, começando com as atividades predominantes localizadas no sistema
econômico e na tecnologia militar e alcançando os objetos e hábitos da vida
cotidiana. Meu emprego dos termos sociedade informacional e economia
informacional tenta uma caracterização mais precisa das transformações atuais,
além da sensata observação de que a informação e os conhecimentos são
importantes para nossas sociedades.”
A sociedade da informação é baseada na valorização da informação, que é

acessada e compartilhada de forma rápida e ilimitada pelas pessoas. Ela apresenta como
características centrais a globalização e a transnacionalidade, o relacionamento social,
comercial e político por meios eletrônicos, o valor econômico atribuído à informação e a
impregnação do conhecimento em tudo que é produzido.20
18
Direito na Sociedade da Informação, p. 78.
19
Manuel Castells. A Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 46.
20
Para uma análise das características e efeitos da revolução informacional e da sociedade da informação,
veja-se Lisboa, Direito na Sociedade da Informação, p. 78.
20
Nesse contexto, diante da massiva utilização de dispositivos digitais nas
atividades cotidianas e da importância da informação, em muitas ocasiões, os fatos
concernentes ao Processo Penal passaram a ocorrer no mundo virtual ou a serem
registrados em formato digital. Desse modo, insere-se na sociedade da informação o tema
das provas digitais, conferindo grande interesse ao seu tratamento no Direito Processual
Penal.
1.3 Noções fundamentais sobre dispositivos eletrônicos e sistemas informáticos
Para se compreender o contexto em que se inserem as provas digitais, faz-se

necessário examinar, em linhas gerais, os conceitos e vocabulário relacionados ao
fenômeno informático.
Informática e computadores
De início, deve-se apontar que a informática corresponde ao tratamento

automático da informação, o que se realiza por meio dos computadores.21
Tais equipamentos têm origem em ferramentas construídas para auxiliar no

cálculo, como o ábaco, a régua de cálculo e as máquinas de calcular desenvolvidas no
século XIX. Com efeito, o termo computador tem origem no latim computare, que
significa “contar”, “calcular”.22
Na definição do dicionário Houaiss, computador significa “máquina

destinada ao processamento de dados; dispositivo capaz de obedecer a instruções que
visam produzir certas transformações nos dados, com o objetivo de alcançar um fim
determinado”.23
21
Ricardo Daniel Fedeli, Enrico Giulio Franco Polloni e Fernando Eduardo Peres. Introdução à ciência da
computação, 2ª ed. São Paulo: Cengage Learning, 2010, p. 13; Patrícia Peck Pinheiro. Direito Digital. 4ª ed.
São Paulo: Saraiva: 2010, p. 55.
22
Deonísio da Silva. A vida íntima das palavras: origens e curiosidades da língua portuguesa. São Paulo:
Arx, 2002, p. 115.
23
Versão eletrônica - http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=COMPUTADOR&stype=k. Acesso em
28.12.2011.
21
De acordo com Patrícia Peck Pinheiro, “o computador é uma máquina
composta de elementos físicos do tipo eletrônico, capaz de realizar grande variedade de
trabalhos com alta velocidade e precisão, desde que receba as instruções adequadas”.24
Na definição da Seção 1030 do Título 18 do Código dos Estados Unidos

(US Code), significa:
“an electronic, magnetic, optical, electrochemical, or other high speed data

processing device performing logical, arithmetic, or storage functions, and
includes any data storage facility or communications facility directly related to
or operating in conjunction with such device, but such term does not include an
automated typewriter or typesetter, a portable hand held calculator, or other
similar device.”25
Os computadores são compostos pelo que se denomina hardware –

componentes físicos que integram a máquina interna ou externamente – e software –
programa processado pelo computador para executar tarefas ou instruções.26
Os principais componentes do hardware são o microprocessador,

denominado unidade central de processamento (CPU), e a memória. Enquanto a CPU
representa o “cérebro” do computador, realizando as funções aritméticas, lógicas e de
controle, a memória é responsável pelo armazenamento de informações a serem
processadas.27 A CPU executa cálculos muito simples, em grande velocidade; já a memória
principal contém informações e instruções.28
Também são elementos de hardware os periféricos de entrada e/ou saída,

pelos quais são introduzidos dados ou comandos e são apresentados os resultados do
24
Direito Digital, p. 55.
25
Tradução livre: “Um dispositivo eletrônico, magnético, óptico, eletroquímico, ou outro dispositivo
processador de dados de alta velocidade, realizando funções lógicas, aritméticas, ou de armazenamento, e
inclui qualquer objeto de armzenamento de dados ou de comunicações relacionado a ou operando em
conjunto com tal dispositivo, mas não se incluindo uma máquina de datilografia autmática ou compositor
automático, uma máquina de calcular portátil, ou outro dispositivo similar.”
26
Fedeli et al. Introdução..., p. 5 e 9.
27
Ian Walden. Computer crimes and digital investigations. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 462-
464.
28
Fedeli et al. Introdução..., p. 18.
22
processamento. Como exemplos, encontram-se teclado, câmera de vídeo, impressora,
monitor, pen drive, disquete.29
Além dos computadores, outros dispositivos eletrônicos, capazes de

processar a informação, têm sido desenvolvidos, tais como smartphones, e-readers,
tablets, etc. Cuida-se de suportes eletrônicos que desempenham tarefas diversas, de modo
similar ao computador.
Vale notar que a informação pode ser armazenada em diversos dispositivos,

com características próprias. Assim, na memória interna do computador, encontram-se a
memória RAM (Random Access Memory) e a memória ROM (Read-only Memory). A
primeira permite ao processador tanto a leitura quanto a gravação de dados e se caracteriza
por ser volátil, perdendo a informação ao se desligar o equipamento. Por seu turno, a
memória ROM permite apenas a leitura dos dados, pois a informação gravada não pode ser
apagada ou alterada, tampouco se se perde na ausência de energia.30
Uma parte da memória RAM, dita cache, corresponde a uma unidade de

armazenamento temporário de dados que são utilizados com frequência. Nesse sentido, por
exemplo, páginas de internet acessadas são armazenadas nessa memória e resgatadas
quando novamente acessadas, sem a necessidade de novo carregamento.31
As informações também podem ser guardadas em dispositivos externos,

como CDs, DVDs, disquetes, pen drives, HDs externos, smartcards, que podem apresentar
as características de se destinarem apenas à leitura ou de permitirem a alteração e deleção.
Os computadores podem estar ligados em rede, compartilhando recursos.

Para tanto, são utilizados servidores, ou seja, “computadores que fornecem serviços e
informações em uma rede”, administrando os recursos da rede. Entre outras funções, os
servidores podem armazenar arquivos dos usuários da rede, armazenar e promover envio e
recebimento de mensagens eletrônicas e armazenar páginas de sites.32
29
Fedeli et al. Introdução..., p. 5-9.
30
Fedeli et al. Introdução..., p. 7; Walden. Computer crimes..., p. 462-465.
31
Walden. Computer crimes..., p. 462.
32
Helena Regina Lobo da Costa e Marcel Leonardi. Busca e apreensão e acesso remoto a dados em
servidores. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 88, p. 203, Jan/2011. Os autores referem que
servidor é um gênero com diversas espécies, das quais destacam:
“a) servidor de arquivos: armazena arquivos de diversos usuários;
b) servidor web: responsável pelo armazenamento de páginas de um determinado site, requisitadas pelos
clientes através de programas navegadores ( browsers);
c) servidor de e-mail: responsável pelo armazenamento, envio e recebimento de mensagens de correio
eletrônico;
d) servidor de impressão: responsável por controlar pedidos de impressão de arquivos dos diversos clientes;
23
As informações podem ainda ser armazenadas na rede mundial de
computadores, o que se diz “computação em nuvem”. Nessa hipótese, são utilizadas a
memória e a capacidade de armazenamento e cálculo de computadores e servidores
compartilhados e interligados por meio da internet. Diversos programas disponíveis na
rede oferecem a possibilidade de hospedar os dados informáticos do usuário, que pode
acessá-los de qualquer lugar.33
Dados e seu processamento
Os computadores e diversos dispositivos eletrônicos trabalham a informação

com base no sistema binário, cujas bases em muito se devem aos estudos de George
Boole que ensejaram a teoria da “álgebra booleana”.34. Nesse sistema, todos os símbolos
ou algarismos são representados pelos algarismos 0 e 1. Essa representação é referida
como digital35, posto que baseada em números, dígitos.36
Por se tratar de dois números, os dois símbolos fundamentais são

“designados como dígitos binários, mais vulgarmente conhecidos como bit, que representa
a contração da palavra inglesa binary digit”. O bit corresponde à “menor quantidade de
informação que pode ser armazenada na memória de um computador”.37
e) servidor de banco de dados: possui e manipula informações contidas em um banco de dados;

f) servidor de fax: transmite e recebe fax pela Internet, disponibilizando também a capacidade de enviar,
receber e distribuir fax em todas as estações da rede;
g) servidor DNS: responsável pela conversão de endereços de sites em endereços IP, e vice-versa;
h) servidor proxy: armazena temporariamente páginas da internet recém-visitadas, aumentando a velocidade
de exibição dessas páginas ao chamá-las novamente;
i) servidor de imagens: servidor especializado em armazenar imagens digitais;
j) servidor FTP: permite acesso de outros usuários a um disco rígido ou servidor, armazenando arquivos que
podem ser acessados pela Internet;
k) servidor webmail: servidor para criar e gerenciar contas de e-mail na world wide web;
l) servidor de virtualização: permite a criação de máquinas virtuais (isoladas no mesmo equipamento),
mediante compartilhamento de hardware.”
33
Cf. http://blogs.estadao.com.br/link/os-desafios-da-nuvem/. Acesso em 15.01.2011.
34
Pinheiro. Direito Digital, p. 56.
35
Na definição do dicionário Houaiss, digital é “relativo a dígito (algarismo)” e ainda, em sentido
informático, “que trabalha exclusivamente com valores binários (diz-se de dispositivo)”. Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa. Disponível em: http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=digital&stype=k.
Acesso em 15.01.2011.
36
Elisa Lorenzetto. Le attività urgenti di investigazione informatica e telematica. In: LUPÁRIA, Luca (Org.).
Sistema penale e criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella legge attuativa della
Convenzione di Budapest sul cybercrime. Milão: Giuffrè, 2009, p. 140.
37
24
Os algarismos 0 e 1, denominados bit zero e bit um, significam dois estados:
desligado e ligado38. Vale dizer que “o bit é uma representação de impulsos elétricos; se o
impulso estiver presente, o computador registra 1 (ligado); se estiver ausente, registra 0
(desligado)”.39
São eles símbolos opostos e mutuamente exclusivos, de modo que “em

determinada posição de memória poderá existir uma e somente uma informação (bit zero
ou bit um)”.40
Os bits são agrupados em conjunto de oito, dando origem a uma unidade de

informação chamada byte. O byte é utilizado como padrão, pois permite 256 combinações
diferentes, com as quais se podem representar, na linguagem humana, todas as letras do
alfabeto, os números e outros elementos gráficos.41
Há que se referir ainda que os dados informáticos são elementos de

informação representados no sistema binário.42 Acerca deles, encontram-se os seguintes
conceitos, na ciência da computação: “o elemento identificado em sua forma bruta, que
não conduz à compreensão de uma situação”43; “elementos básicos (caracteres, símbolos)
de informação básica que são fornecidos ou produzidos por um computador”44. Tais
elementos trabalhados, analisados em conjunto, dão origem à informação45.
A Convenção do Conselho da Europa sobre Cybercrime, de seu turno,

define dado computacional (computer data) como qualquer representação de fatos,
informações ou conceitos em uma forma adequada para o processamento em um sistema
computacional, incluindo um programa adequado a fazer funcionar um tal sistema.46 Na
doutrina francesa, Samia Barrache e Antoine Olivier afirmam que se entende por registros
38
Pinheiro. Direito Digital, p. 56; Fedeli et al. Introdução..., p. 5.
39
Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas. Crimes na Internet. 2ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p. 6.
40
41
Inellas, Crimes na Internet, p. 6. O autor exemplifica com a letra A, que é representada por oito bits, um
byte, na seguinte sequência: 01000001.
42
“O dado informatizado é uma informação numérica, de formato capaz de ser entendido, processado ou
armazenado por um computador ou parte integrante de um sistema de computador.” André Augusto Mendes
Machado e André Pires de Andrade Kehdi, Sigilo das comunicações e de dados In: SCARANCE
FERNANDES, Antonio; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MOARES, Maurício Zanoide de. Sigilo no
processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008, p. 261.
43
Fedeli et al. Introdução..., p. 10 e 56.
44
Fernando de Souza Meirelles. Informática: novas aplicações com microcomputadores. 2ª ed. São Paulo:
Makron Books, 1994, p. 15.
45
46
Tradução livre para o texto: “computer data means any representation of facts, information or concepts in a
form suitable for processing in a computer system, including a program suitable to cause a computer system
to perform a function.” Art. 1, b.
25
(ou dados) informáticos todos os dados que são armazenados em um computador,
compreendendo os que resultem da conexão à internet.47 No âmbito nacional, Adalberto
Camargo Aranha define dados como “elementos informativos coletados num
aparelhamento de informática, de forma a serem aptos a um imediato processamento,
conhecimento ou comunicação”.48
Costuma-se também referir a arquivo informático, que, na definição do

dicionário Houaiss, consiste no “conjunto de dados digitalizados que pode ser gravado em
um dispositivo de armazenamento e tratado como ente único”.49
Para garantir a segurança das informações, existem programas que

promovem a criptografia dos dados, fazendo-os ilegíveis para quem não tenha o código
para desencripção.50 As informações são embaralhadas, por meio de um algoritmo,
necessitando do algoritmo inverso para serem desencriptadas.51
Internet e transmissão da informação
As informações circulam de diversas maneiras pela rede mundial de

computadores, conhecida como internet.
O Projeto de Lei nº 2.126/2011, denominado Marco Civil da Internet, assim

define internet: “o sistema constituído de conjunto de protocolos lógicos, estruturado em
escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação
de dados entre terminais por meio de diferentes redes” (art. 5º, I).
Na dicção da doutrina, a internet consiste em “um conjunto de várias redes

diferentes, unificadas para o intercâmbio de dados graças a um padrão comum de troca de
47
“De manière générale, il faut entendre par ‘enregistrements informatiques’ toutes données qui sont
stockées sur un ordinateur, y compris celles qui résultent de la connexion à internet. ” Tradução livre.
L’administration de la preuve pénale et les nouvelles tecnologies de l’information et de la communication In:
FROUVILLE, Olivier de (dir.). La preuve pénale: internationalisation et nouvelles tecnologies. Paris: La
documentation française, 2007, p. 131.
48
Da prova no processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 316.
49
Disponível na versão eletrônica http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=arquivo&stype=k. Acesso
em 04.01.2012.
50
51
Meirelles. Informática..., p. 63.
26
dados, o TCP/IP” 52. A ligação entre os dispositivos “é feita por meio de linhas telefônicas,
fibra óptica, satélite, ondas de rádio ou infravermelho”53.
TCP e IP são protocolos que permitem a comunicação entre os sistemas

informáticos.54 O TCP (protocolo de controle de transmissão) efetua a divisão dos dados a
serem transmitidos em pacotes, enquanto o IP (protocolo de internet) inclui neles
informações sobre o remetente, o destinatário, o número total de pacotes e o número
daquele pacote de dados. A transmissão dos dados é feita pelo envio de cada pacote de
dados “a seu destino pela melhor rota possível, a qual pode ou não ter sido utilizada pelos
demais”.55
Importa observar a existência de números (ou endereços) de IP, ou seja,

identificadores numéricos, formados por um código de 32 bits que permitem individuar os
dispositivos ligados através do padrão do protocolo IP a uma rede telemática.56 “Toda vez
que um usuário se conecta à rede, seu computador recebe automaticamente de seu
provedor de acesso um determinado número de IP que é único durante aquela conexão”.57
Na transmissão dos dados, esse número é utilizado como endereço, seja como remetente,
seja como destinatário.
O Projeto de Lei nº 2.126/2011 (Marco Civil da Internet) refere-se a esse

número como endereço IP, definido como “código atribuído a um terminal de uma rede
para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais” (art. 5º, IV).
O acesso à internet e às suas funcionalidades gera o registro das informações

respectivas, o que é denominado de registro de conexão e registro de acesso a aplicações
de internet no Projeto do Marco Civil. Registro de conexão corresponde ao “conjunto de
informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à Internet, sua
duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de
dados”. O registro de acesso a aplicações de internet, por sua vez, representa o “conjunto
de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de Internet a
partir de um determinado endereço IP” (art. 5º, VI e VIII).
52
Albuquerque. A criminalidade informática, p. 17.
53
Pinheiro. Direito Digital, p. 59.
54
Albuquerque. A criminalidade informática, p. 17.
55
Leonardi. Responsabilidade..., p. 7. Veja-se também Inellas. Crimes na Internet, p. 7-8; Pinheiro. Direito
Digital, p. 59.
56
Giuseppe Vaciago. Internet e crimini informatici In: PICCINNI, Mario Leone; VACIAGO, Giuseppe.
Computer crimes: casi pratici e metodologie investigative dei reati informatici. Bergamo: Moretti & Vitali,
2008, p. 29.
57
Leonardi. Responsabilidade..., p. 7-8.
27
Costuma-se indicar a existência de diversos serviços ou diversas formas de
transmissão e obtenção de informações pela internet, citando-se a world wide web, o
correio eletrônico (e-mail), listas de discussão, sistemas peer-to-peer, programas de
mensagem instantânea, salas de bate-papo (Internet Relay Chat), dentre outros.58
A world wide web (www) consiste em um sistema de informações

organizado, que engloba os outros serviços da Internet e permite o acesso a uma grande
quantidade de dados armazenados em computadores ao redor do mundo. A web é formada
pelo conjunto de sites públicos existentes na internet. Por sua vez, os sites correspondem a
conjuntos de páginas da internet. Por meio do navegador (browser), um tipo de programa,
, o usuário acessa as páginas de internet, visualizando textos, sons, imagens.59
Cada site possui um endereço eletrônico, pelo qual pode ser acessado. A
localização de sites também é feita por meio de mecanismos de busca, dos quais o Google
pode ser apontado como um dos mais populares.
De sua parte, os e-mails constituem forma de correspondência eletrônica.

Dispondo de um endereço eletrônico de remessa e um de destino, um usuário pode enviar a
outro uma mensagem, semelhante a uma carta ou bilhete, com textos, imagens ou sons,
podendo ainda anexar arquivos.60 Os e-mails contêm, além da mensagem encaminhada, os
dados relativos à remessa, tais como hora e data do envio, bem como remetente e seu
endereço de IP, os quais estão dispostos em seu cabeçalho (ou e-mail header).61
De modo semelhante, os usuários comunicam-se por meio de programas de

mensagens instantâneas. Estando conectados a esses serviços, os usuários podem trocar
mensagens em tempo real, enviando textos, sons, imagens, ou arquivos.
Desenvolve-se também a telefonia pela internet (ou pela intranet, rede

privada). É o que se denomina de sistema VoIP – voz sobre IP. Essa tecnologia permite a
transmissão da voz por pacotes de dados, ligando telefones e computadores, ou
computadores, ou telefones entre si, desde que apropriados e conectados ao sistema.
Outra forma de transmissão de dados ocorre por meio do sistema peer-to-

peer, em que os usuários conectados por meio de programas específicos podem acessar
58
A propósito, Albuquerque. A criminalidade informática, p. 17-18; Leonardi. Responsabilidade..., p. 10;
Carvalho. Prova cibernética..., p. 26-34; Fedeli et al. Introdução..., p. 212-215.
59
Pinheiro. Direito Digital, p. 59; Leonardi. Responsabilidade..., p. 10; Albuquerque. A criminalidade
informática, p. 18.
60
Albuquerque. A criminalidade informática, p. 19; Leonardi. Responsabilidade..., p. 12-13.
61
28
arquivos dos demais usuários. Esse sistema caracteriza-se pela descentralização das
funções, sendo que cada computador conectado ostenta o papel de servidor e de cliente, ao
mesmo tempo. É muito utilizado para o compartilhamento de músicas, filmes e programas
de computador.62
Por fim, vale apontar que os serviços relacionados ao funcionamento da

Internet, ou por meio dela, são fornecidos pelo provedor de serviços de internet.63
1.4 Alteração do processamento e do arquivo da informação e sua influência na produção

de provas
É de se registrar que as modernas tecnologias trazem alterações nas

características das informações e de seu processamento, com reflexos na produção de
provas.
Como apontado supra, atualmente utilizam-se com frequência dispositivos

eletrônicos para processar a informação, alterá-la, armazená-la e difundi-la.
Desse modo, o indivíduo passa a contar com inúmeras ferramentas para a

redação de textos, elaboração de planilhas e cálculos, organização da informação, registro
de imagens e sons. Essas ferramentas são o resultado da integração entre os suportes
eletrônicos físicos e os programas adequados. O produto desse processamento consiste em
dados informáticos que são armazenados em dispositivos internos ou externos de memória,
assim como em servidores remotos. Esses dados informáticos podem ser multiplicados,
com a produção de incontáveis cópias idênticas. Assim também, podem ser enviados para
inúmeros destinatários, por meio da internet.
Com a crescente capacidade de memória dos dispositivos digitais, tem-se a

concentração de grande volume de informações em pequenos espaços. Há também um
aumento na quantidade de dados armazenados e não descartados. Por outro lado, sua
destruição mostra-se assaz simples.
62
Leonardi. Responsabilidade..., p. 16.
63
Marcel Leonardi aponta que o provedor de serviços de Internet é gênero, do qual são espécies provedor de
backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de
conteúdo. Para verificar a distinção entre essas espécies, consulte-se a obra Responsabilidade civil dos
provedores de serviços de Internet, p. 19-31.
29
De outra parte, o objeto da produção humana deixa de ser material,
palpável, na medida em que se apresenta como uma sequência de números, armazenada em
memória eletrônica, que deve ser decodificada por um equipamento. Também por conta da
imaterialidade da informação, o arquivo digital não traz ínsita correspondência com seu
autor.
Nessa esteira, podem ser destacadas como principais alterações no

processamento e arquivo de informações:
- a utilização de intermediários (programas) para o processamento dos dados

informáticos, os quais também são necessários para a leitura e para o acesso à informação;
- aumento do volume de dados informáticos produzidos e armazenados;
- compactação da informação;
- imaterialidade do dado informático;
- volatilidade do dado informático;
- multiplicação do arquivo informático, por meio de cópias idênticas;
- facilidade de difusão da informação;
- ausência de identificação de autoria da informação.
Tais características, somadas à diversidade de dados, informações e

formatos que podem ser entendidos como “provas digitais”, indicam a peculiaridade dessa
prova e a necessidade de se examinar o seu impacto no processo penal.
Essa nova realidade conduz à necessidade de procedimentos próprios para a

captura, armazenamento e preservação do dado eletrônico. Diversamente do papel, a
apreensão do suporte físico (dispositivos eletrônicos, no caso) não indica a obtenção do
dado eletrônico, nem garante sua preservação. Despontam, pois, preocupações relativas à
coleta e conservação das provas, com vistas a assegurar sua autenticidade e integridade.
Em face da evolução dos dispositivos eletrônicos e diante da necessidade do

programa informático para o acesso à informação, enfrentam-se novos desafios para a
utilização das provas, de modo que não acabem sendo descartadas, consideradas
inadmissíveis ou emprestáveis, em virtude da ausência das ferramentas adequadas.
Deve-se ainda considerar que a elevada capacidade de armazenamento das

memórias e a compactação da informação refletem na obtenção de volumes inimagináveis
30
de informação, cujo manuseio e tratamento se torna tarefa sobre-humana. Por essa razão,
procura-se identificar os métodos mais eficazes para a análise do material probatório e para
a eventual descoberta da autoria delitiva.
Não menos relevante é a preocupação com a interferência na esfera dos

direitos individuais, em decorrência do acesso aos arquivos digitais. Como mencionado, os
dispositivos eletrônicos armazenam grande quantidade de informações, sobre as mais
variadas atividades da pessoa, o que acaba por revelar aspectos reservados da vida privada.
Isso se acentua com a capacidade de processamento, pesquisa e cruzamento de dados.
Surgem, portanto, situações novas, que demandam reflexão e adequado

tratamento, de sorte a buscar o equilíbrio entre eficiência e garantismo no Processo Penal.
1.5 Crimes informáticos, delitos tradicionais e a prova
Ao se pensar em novas tecnologias e sua relação com as provas no Processo

Penal, é possível imaginar diversas realidades de interesse. Pode-se tratar de um crime
praticado na internet, como uma fraude bancária ou uma injúria propagada em rede social;
de um crime praticado em dispositivo eletrônico, não necessariamente conectado à
internet, como a alteração de um documento eletrônico, ensejando uma falsidade; de um
crime praticado no mundo “real”, registrado em meio digital, como um e-mail contendo
comunicação sobre a distribuição do produto do ilícito.
Do mesmo modo, quanto às provas, pode-se buscar a obtenção de

informações sobre a origem de um post na rede social ou de um e-mail, acessando os dados
de cadastro arquivados pelo provedor de serviços; ou pode-se utilizar o conteúdo dos
arquivos eletrônicos enviados, para a prova de determinado fato.
Há, portanto, que se distinguir tais realidades, observando a classificação

em delitos informáticos e delitos comuns, assim como a separação entre a prova digital e o
modo de provar fatos ocorridos no mundo “virtual”.
Conforme se demonstrará, a prova digital, objeto do presente estudo,

consiste em informações registradas em meio digital, armazenadas em dispositivos
eletrônicos ou veiculadas por redes de computadores ou pela internet. A prova digital pode
31
estar relacionada com a demonstração de fatos cometidos por meio do computador, assim
como de delitos tradicionais que, de algum modo, tenham sido registrados em dados
digitais.64
De outro lado, os fatos ocorridos no mundo “virtual” podem ser

comprovados por diversas espécies de prova, desde a prova digital até a prova testemunhal.
Assim, por exemplo, para se buscar o autor de uma ofensa, podem-se requisitar os dados
do usuário de um determinado e-mail, os quais se encontram arquivados nos cadastros do
provedor; para se demonstrar a violação ao direito de marca, pode-se fazer uma ata notarial
ou uma perícia do site que copia o símbolo do concorrente; para se provar a divulgação de
pornografia infantil, pode-se colher o testemunho de usuários do site criminoso65.
Quanto aos delitos que admitem a prova digital, pode-se fazer a

classificação em delitos informáticos puros, delitos informáticos impuros e delitos comuns,
considerando a conduta delitiva.66
Os delitos informáticos puros seriam as novas condutas delitivas, aquelas

que só existem com o uso do computador. É o caso de invasões de sistemas, danos a
equipamentos informáticos, difusão de vírus, etc. Cuida-se de infrações cujo bem jurídico
tutelado, normalmente, é o sistema informático.
A seu turno, os delitos informáticos impuros seriam aqueles cometidos por

meio do computador, mas que poderiam ser praticados por outra forma. Cita-se, como
exemplo, a divulgação de fato difamatório por correio eletrônico.
A prova digital ainda guarda relação com os delitos comuns, que sejam
demonstrados por informações digitais, incluindo as mais diversas situações. A título de
exemplo, imagine-se, a troca de informações, por meios eletrônicos, para o comércio de
64
Fabio Cassibba. L’ampliamento delle attribuzioni del pubblico ministero distrettuale. In: LUPÁRIA, Luca
(Org.). Sistema penale e criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella legge attuativa della
Convenzione di Budapest sul cybercrime. Milão: Giuffrè, 2009, p. 124. Luca Luparia refere a progressiva
expansão da “investigação informática”, também nos crimes em que o computador não se mostra destinatário
da ofensa nem elemento do tipo penal, nem meio pelo qual o delito é perpetrado. Completa o autor:
“L’evidenza digitale può infatti essere determinante oramai in ogni inchiesta criminale, dalle indagini per
terrorismo (...), a quelle per reati associativi o dei colletti bianchi, così come può diventare elemento chiave
addirittura nei casi di omicidio (...).” La disciplina..., p. 132.
65
Crime previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), conforme
alteração promovida pela Lei 11.829/2008.
66
Gianluca Braghò, L’ispezione e La perquisizione di dati, informazioni e programmi informatici. In:
LUPÁRIA, Luca (Org.). Sistema penale e criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella
legge attuativa della Convenzione di Budapest sul cybercrime. Milão: Giuffrè, 2009, p. 185. A distinção
também é apontada por Antonio Scarance Fernandes. Crimes praticados pelo computador: dificuldade de
apuração dos fatos. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, ano 2, n. 10, p. 25-37, dez. 1999,
p. 28.
32
drogas ilícitas; o vazamento de informações, em e-mail, que proporcionam a prática de
insider trading; as imagens de circuito interno que registram um homicídio, entre outras.
Encontram-se também classificações dos delitos tendo como critério o bem

jurídico tutelado e o objeto do delito. Nesse passo, Augusto Rossini classifica os delitos em
informáticos puros – “aqueles em que o sujeito visa especificamente ao sistema de
informática em todas as suas formas” – e em informáticos mistos – “em que o computador
é mera ferramenta para a ofensa a outros bens jurídicos que não exclusivamente os do
sistema informático”.
Este autor cita ainda a classificação de Túlio Lima Vianna, que aponta
quatro categorias: 67
- delitos informáticos impróprios – “aqueles nos quais o computador é usado

como instrumento para a execução do crime, mas não há ofensa ao bem jurídico
inviolabilidade da informação automatizada (dados)”;
- delitos informáticos próprios – “aqueles em que o bem jurídico protegido

pela norma penal é a inviolabilidade das informações automatizadas (dados)”;
- delitos informáticos mistos – “crimes complexos em que, além da proteção

da inviolabilidade dos dados, a norma visa a tutelar bem jurídico de natureza diversa”;
- delitos informáticos mediatos ou indiretos – “delito-fim não informático

que herdou esta característica do delito-meio informático realizado para possibilitar a sua
consumação”.
O presente estudo tem como escopo apenas o exame das provas digitais, que
se prestam à comprovação de delitos informáticos puros e impuros, assim como de
infrações comuns, não sendo parte da análise realizada outras espécies de provas de fatos
“virtuais”.
1.6 Objeto do estudo e inserção na linha de pesquisa
67
Informática..., p. 121.
33
Como visto, os novos formatos em que se mostram as provas implicam
mudanças no procedimento probatório. Este deve ser ajustado para recepcionar tais provas,
equacionando os problemas da autenticidade e conservação das informações, assim como
para minimizar a dificuldade de descoberta da autoria de delitos informáticos.
Fazem-se necessárias normas que orientem a obtenção e produção das

provas, com base em métodos e procedimentos confiáveis, que não inutilizem os elementos
colhidos. Trata-se de buscar a eficiência do processo penal, com vistas à utilidade da
atividade estatal.
Por outro lado, constata-se que muitas vezes os dados buscados dizem
respeito à esfera da intimidade ou da privacidade do indivíduo, motivo pelo qual é de ser
analisada a possibilidade de realização da prova, em face dos direitos constitucionalmente
assegurados.
Assim também, o modo de realização da prova pode trazer uma restrição a

direito ou garantia fundamental, como na hipótese de busca e apreensão de equipamentos
eletrônicos, com a necessidade de ingresso em domicílio e a constrição de direito
patrimonial.
Por isso, importa também a análise dessas provas sob o aspecto da proteção
do devido processo legal e dos direitos fundamentais.
Com efeito, a preocupação com o resultado do procedimento probatório e

com a proteção dos direitos fundamentais insere-se na linha de pesquisa liderada pelo
Professor orientador Antonio Scarance Fernandes, relacionada ao equilíbrio entre
eficiência e garantismo, cujos estudos iniciaram com a tese Teoria geral do procedimento e
o procedimento no processo penal68.
Trata-se de buscar a estruturação do Processo Penal, de modo a permitir que

o processo alcance suas finalidades, com a aplicação da Lei Penal, sem descuidar dos
direitos fundamentais, em particular do direito de defesa.
68
Tese de titularidade, publicada com mesmo título pela Editora Revista dos Tribunais, 2005.
34
Nesse contexto, a eficiência é relacionada à utilidade do resultado do
processo, sendo considerada como “a capacidade de um ato, de um meio de prova, de um
meio de investigação, de gerar o efeito que dele se espera.” 69
Por seu turno, o garantismo é entendido como “a efetivação do devido

processo legal nos prismas subjetivo e objetivo, como garantia das partes, essencialmente
do acusado, e como garantias do justo processo”.70 Trata-se, pois, de um limite moral ao
efeito prático buscado na concepção do meio.71
Por meio da conjugação de eficiência e garantismo, procura-se alcançar a

finalidade do processo, realizando-se as bases do Estado Democrático de Direito. Esse
deve ser também o panorama buscado no que concerne às provas digitais. É à luz desses
conceitos que se desenvolve o presente estudo.
69
Antonio Scarance Fernandes. Reflexões sobre as noções de eficiência e de garantismo no processo penal.
In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES, Maurício Zanoide de
(Coord.). Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008, p. 25.
70
Idem, p. 16.
71
Os estudos sobre o garantismo, adotados neste trabalho, deitam raízes nos ensinamentos de Luigi Ferrajoli.
Dentre as concepções de garantismo apresentadas pelo jurista, destaca-se aquela que contempla um modelo
normativo de direito, pelo qual se tutelam as liberdades individuais, impondo limites à atuação estatal e
conferindo-lhe legitimidade. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010.
35
CAPÍTULO 2 – NOÇÕES SOBRE A TEORIA DA PROVA
Assim como os conceitos essenciais de informática são necessários à

compreensão do tema em análise, o estudo da teoria da prova mostra-se de grande
relevância para o debate acerca da caracterização e da normatização da prova digital. Nesse
sentido, importa verificar a inserção da prova no processo penal.
2.1 Premissas relativas às provas e ao processo
Ao longo do tempo, verifica-se a humanização da imposição de penas, não

apenas no aspecto das espécies de sanções aplicadas, mas também no que concerne à
apuração dos delitos. O processo penal, cercado de garantias, assume grande relevância na
proteção dos direitos individuais, preocupando-se com o modo pelo qual a verdade é
buscada.
Como enfatiza Luigi Ferrajoli, “o processo, como de resto a pena, justifica-

se precisamente enquanto técnica de minimizar a reação social ao delito: minimizar a
violência, mas, também, o arbítrio que de outro modo seria produzido de forma ainda mais
selvagem e desenfreada”72.
Distinguem-se, em geral, dois modelos de processo, o inquisitório e o

acusatório, nos quais os papéis dos sujeitos, em especial do acusado, e as oportunidades de
atuação conferidas são distintos.73 Em ambos existe a finalidade de busca da verdade, mas
em níveis diversos. Enquanto o processo de modelo inquisitório pode ser relacionado à
busca da verdade absoluta, o processo de modelo acusatório relaciona-se com a verdade
72
Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 556.
73
Confira-se a caracterização dos modelos dada por Ferrajoli, Direito..., p. 557. Para uma abordagem crítica
dos traços essenciais dos sistemas inquisitório, acusatório e misto, e sua distinção em relação aos sistemas
inquisitorial e adversarial, veja-se a obra A iniciativa instrutória do juiz no processo penal, de Marcos
Alexandre Coelho Zilli. São Paulo: RT, 2003, p. 35-53.
36
formal.74 Esta verdade é obtida a partir de um processo no qual há a observância de regras
e garantias, valorizando-se o procedimento adotado.
Por isso, é precisa a afirmação de Luigi Ferrajoli no sentido de que “essa

configuração cognitiva do processo penal e do método acusatório é uma aquisição
moderna, sendo conexa – mais logicamente que historicamente – ao princípio de estrita
legalidade penal e ao correlato processo de formalização e tipificação dos delitos e das
penas”75.
Nesse sistema, assume relevo a produção probatória, na medida em que a

verificação da hipótese acusatória se faz com base no método da prova e da refutação, no
âmbito do contraditório.76 Como ensina o mestre italiano, “a verdade perseguida pelo
método acusatório, sendo concebida como relativa ou formal, é adquirida, como qualquer
pesquisa empírica, através do procedimento por prova e erro”.77
A verificação dos fatos é pressuposto necessário da conclusão acerca da

verdade e da subsequente aplicação da Lei Penal. Segundo Adalberto de Camargo Aranha,
“um julgamento processa-se em dois momentos distintos e sucessivos que se completam:
numa primeira fase examina-se unicamente o fato, para depois, acertado o fato, sobre ele
aplicar-se uma norma de valor”.78
A apreciação dos fatos para a conclusão acerca da verdade também é

orientada diversamente nos sistemas inquisitório e acusatório. Isso porque, no sistema
inquisitório, vigente na Europa nos séculos XII a XVIII, a valoração das provas seguia o
sistema das provas legais, em que se encontravam muitas regras a respeito do valor das
provas, exigindo-se uma certa quantidade de provas para atingir a condenação. Em
verdade, esse sistema constituía uma tentativa de limitação dos poderes do juiz, com a
valoração prévia das provas pelo legislador.79
74
Ferrajoli, Direito..., p. 562. A respeito dos sentidos de verdade, veja-se o artigo de nossa autoria Estudo
sobre a verdade no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 83, v. 18, p. 163-
183, mar/abr. 2010.
75
Direito..., p. 557.
76
Ferrajoli. Direito..., p. 558.
77
Ferrajoli. Direito..., p. 562.
78
Da prova..., p. 3.
79
Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo e Ricardo Levene, Hijo indicam o sistema das provas legais como um
dos freios ao despotismo judicial, ao lado da possibilidade de apelação e da forma escrita do procedimento.
Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft, 1945, tomo III, p. 46. Comentando sobre
esse sistema enquanto limite de poder, Eugênio Pacelli de Oliveira alerta para a conseqüência nefasta dele
advinda, correspondente à tortura, utilizada para obtenção da confissão. Curso de Processo Penal. 13ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 352.
37
No sistema acusatório, nota-se a aplicação do sistema do livre
convencimento, em que os juízes, não estando atrelados a regras rígidas acerca do valor
das provas, valoram-nas conforme sua convicção, de maneira motivada.80
Interessa observar que a regulamentação das provas também varia nos

sistemas adversarial e inquisitorial. Essa classificação é feita sob a óptica da linha anglo-
saxônica, levando em consideração a atuação judicial na marcha do processo. O sistema
adversarial, normalmente relacionado à Civil Law, baseia-se no impulso oficial do
processo, com atuação preponderante do juz. Já o sistema adversarial, ligado à Common
Law, caracteriza-se pelo “controle das partes processuais sobre a marcha processual”,
diante de um julgador imparcial e passivo.81
Sendo o sistema adversarial marcado pelo julgamento popular (júri),

verificam-se regras estritas e detalhadas para a admissão e avaliação das provas, vez que se
trata de julgadores leigos, não familiarizados com as normas jurídicas e com a distinção do
peso das provas.82 Já no sistema inquisitorial, no qual o julgamento é promovido por juízes
togados, conhecedores do Direito, encontra-se maior flexibilidade das regras probatórias,
prevalecendo a íntima convicção, com base nas provas dos autos.83
No sistema brasileiro, pode-se identificar uma tendência ao modelo

acusatório ou ao modelo misto, posto que se distinguem as figuras de acusador e julgador,
o acusado está em posição de igualdade frente ao acusador e o julgamento ocorre
publicamente, com a valoração das provas por meio do livre convencimento. Também se
pode considerar que o processo brasileiro ainda se inclina para o sistema inquisitorial e não
para o adversarial, mormente em razão da existência de impulso oficial, de intervenção
judicial na atividade instrutória e da postura não inerte do julgador.84
80
Zilli. A iniciativa..., p. 38-40.
81
Zilli. A iniciativa..., p. 42-44.
82
Vale observar que, antes e durante o julgamento, no sistema norte-americano, os jurados são instruídos
sobre suas funções, sobre o processo e sobre as provas. Nesse sentido, encontram-se manuais de instruções
aos jurados, preparados pelas seções judiciárias federais americanas (“circuit courts”), os quais incluem
orientações sobre a avaliação da credibilidade de testemunhas e peso da prova pericial, dentre outras.
Manuais disponíveis em http://federalevidence.com/evidence-resources/federal-jury-instructions. Acesso em
02.01.2012.
O manual da terceira seção (“third circuit court”), com atualizações recentes, está disponível no site da Corte:
http://www.ca3.uscourts.gov/criminaljury/tocandinstructions.htm. Acesso em 02.01.2012.
83
A respeito das principais características que distinguem os sistemas inquisitorial e adversarial, confira-se o
artigo The adoption of the fundamental features of the adversarial system at the international level, na obra
International Criminal Law, de Antonio Cassesse. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 365-376.
84
Acerca do papel do julgador no processo, vale consultar a obra A iniciativa instrutória do juiz no processo
penal, de Marcos Alexandre Coelho Zilli.
38
Releva notar que o artigo 155 do Código de Processo Penal, conforme
redação conferida pela Lei 11.690/2008, delineou o sistema de livre convencimento,
esclarecendo que não se trata da íntima convicção, baseada em quaisquer fontes de
conhecimento, mas da valoração das provas produzidas em contraditório e,
excepcionalmente, das informações obtidas na fase investigativa.85
Do mesmo modo, o artigo 156 do Código agasalha a iniciativa instrutória do

juiz, embora de forma complementar à atividade das partes. Nesse contexto, nota-se que a
alteração legislativa deu maior ênfase à iniciativa das partes processuais, tendo em vista a
adoção do exame direto e cruzado, na produção da prova testemunhal, com a formulação
de perguntas diretas à testemunha. Deixou-se, porém, ao juiz a complementação da
inquirição, sobre pontos não esclarecidos86.
A iniciativa instrutória também é extraída da possibilidade de o juiz

determinar a realização de prova antecipada, quando urgente e relevante ou se ameaçada de
desaparecimento, consoante autorizam os artigos 156, I, e 225 do Código de Processo
Penal.87
Ademais, o sistema processual brasileiro está ancorado no conceito de

devido processo legal, assegurado no artigo 5º, LIV, da Constituição da República, e que
enseja a sua configuração garantista.
2.2 Direito à prova e seus limites
Conforme afirmado, o processo penal brasileiro deve atender às garantias do

devido processo legal, que, na lição de Cintra, Dinamarco e Grinover, significa:
85
Antonio Magalhães Gomes Filho. Provas – Lei 11.690, de 09.06.2008 In: MOURA, Maria Thereza Rocha
de Assis (coord.). As reformas no processo penal. As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. São
Paulo: RT, 2008, p. 248-249.
86
Artigo 212, caput e parágrafo único, conforme nova redação:
“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de
outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.”
87
De outro lado, o art. 3º da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), que permite a realização de diligências
pessoalmente pelo juiz, é duramente criticado, na medida em que excede os papéis do julgador, podendo
importar em risco à imparcialidade. O tema foi abordado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.570-2.
39
“o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o
exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são
indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem
apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e
faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a
salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator
legitimante do exercício da jurisdição”.88
Com a evolução de seu conceito, o devido processo legal passou a ser

considerado em duas dimensões: processual e substantiva. Em seu significado processual,
o devido processo legal corresponde à ideia de um “processo estritamente legal em que se
dão às partes as oportunidades amplas de alegar e provar”89. Na acepção substantiva, o
devido processo está relacionado à elaboração da lei conforme processo legislativo
previamente definido, bem como à razoabilidade e ao senso de justiça de seus
dispositivos.90
Tratando particularmente do processo penal, Rogério Lauria Tucci aponta as

seguintes garantias como integrantes do devido processo: acesso à Justiça Penal; juiz
natural; tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; plenitude de defesa,
com todos os meios e recursos a ela inerentes; publicidade dos atos processuais; motivação
dos atos decisórios; fixação de prazo razoável de duração do processo penal; legalidade da
execução penal.91
Tais garantias são também referidas por Luigi Paolo Comoglio, que lhes
acrescenta o direito à prova.92
88
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do
Processo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1991, p. 78.
89
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 43.
90
Rogério Lauria Tucci. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed. São Paulo: RT,
2009, p. 57.
91
Direitos..., p. 61.
92
I modelli di garanzia costituzionale del processo In: Studi in onore di Vittorio Denti. Pádua: CEDAM,
1994, volume I, p. 317.
40
Com efeito, em vista de sua relevância, o direito à prova é reconhecido
pelos ordenamentos jurídicos, fazendo parte das garantias do devido processo legal93,
podendo-se vislumbrá-lo na garantia da plenitude de defesa.
Como ressalta Antonio Magalhães Gomes Filho:
“caracteriza-se, assim, um verdadeiro direito subjetivo à introdução do material

probatório no processo, bem como de participação em todas as fases do
procedimento respectivo; direito subjetivo que possui a mesma natureza
constitucional e o mesmo fundamento dos direitos de ação e de defesa: o direito
de ser ouvido em juízo não significa apenas poder apresentar ao órgão
jurisdicional as próprias pretensões, mas também inclui a garantia do exercício
de todos os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do
juiz”.94
O direito à prova engloba: o direito à investigação, direito de proposição de

provas, direito à admissão das provas propostas, direito de exclusão das provas
inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes, direito de participação das partes nos atos de
produção da prova e direito à valoração da prova.95
Ada Pellegrini Grinover afirma ser essencial à validade da prova sua

produção em contraditório, com a presença das partes e do juiz.96 Na mesma direção,
Giulio Ubertis destaca a importância do contraditório para o acertamento fático, devendo-
se garantir a possível intervenção das partes na formação do elemento cognoscitivo,
implementando-se uma dialética probatória.97
Cabe esclarecer que, embora a fonte de prova se forme fora do

procedimento probatório, sua inserção no processo ocorre por um meio de prova, realizado
em juízo mediante contraditório.98
93
Scarance Fernandes. Processo penal constitucional. 4ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 76.
94
Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 84.
95
Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal, São Paulo: RT, 1997, p. 85-89.
96
Novas tendências do direito processual (De acordo com a constituição de 1988). Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990, p. 22.
97
La ricerca della verità giudiziale. In: UBERTIS, Giulio (Org). La conoscenza del fatto nel processo penale.
Milano: Giuffrè, 1992, p. 12-13.
98
Sobre as distinções entre fonte e meio de prova, ver infra.
41
A despeito de sua relevância, o direito à prova não é absoluto, sujeitando-se
99
a limitações , que, no entender de Alcalá-Zamora Y Castillo e Levene, podem ser
absolutas – quando se referem ao objeto da prova – ou relativas – quando concernentes aos
meios de prova.100
Com efeito, o direito à prova submete a um conjunto de regras (método

probatório judiciário) 101
“cuja função garantidora dos direitos das partes e da própria legitimação da

jurisdição implica limitações ao objeto da prova, aos meios através dos quais os
dados probatórios são introduzidos no processo, além de estabelecer os
procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material
probatório, ou mesmo, em certas situações, o valor da prova obtida”.102
Nesse contexto, as provas encontram limites com fundamentos processuais

e extraprocessuais. Os limites baseados em fundamentos processuais dizem respeito ao
interesse da correta apuração da verdade, sendo exemplo comum as exclusionary rules do
Direito anglo-saxão, como a proibição da “testemunha de ouvir dizer”. As exclusões de
provas por motivos extraprocessuais, por sua vez, referem-se às limitações decorrentes da
proteção de outros valores e interesses, como é o caso de informações protegidas pelo
sigilo.103
Dentre as regras probatórias do processo penal brasileiro, encontram-se “a

obrigatoriedade da prova pericial para constatação da materialidade da infração penal” e
99
Segundo Novella Galantini, os limites probatórios constituem uma garantia contra abusos do livre
convencimento: “I limiti probatori costituiscono una garanzia contro l’attuazione del principio del libero
convincimento del guidice inteso nelle sue manifestazioni più radicali, oppure, quanto meno, possono
rapresentare um deterrente alla gestione indiscriminata di tale potere giudiziale.” Inosservanza di limiti
probatori e conseguenze sanzionatorie. In: UBERTIS, Giulio (Org). La conoscenza del fatto nel processo
penale. Milano: Giuffrè, 1992, p. 169.
100
Derecho Procesal Penal, p. 31.
101
No que diz respeito à disciplina da prova, cabe mencionar a distinção referida por Manuel da Costa
Andrade entre proibições de prova e regras de produção da prova. Enquanto “a proibição de prova é a
prescrição de um limite à descoberta da verdade”, “as regras de produção da prova visam apenas disciplinar o
procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos”, ou seja, elas
determinam o modo de realização da prova. Neste caso, segundo aponta o autor, citando Figueiredo Dias, não
haverá uma proibição de valoração da prova, mas apenas a eventual responsabilidade do autor da violação da
regra. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 83-86.
102
Magalhães Gomes Filho. Direito à prova..., p. 92-93.
103
Magalhães Gomes Filho. Direito à prova..., p. 91-99.
42
“as restrições à admissibilidade do compromisso de certas testemunhas”, que, segundo
Gomes Filho, têm a finalidade de evitar que “o convencimento do juiz ou dos jurados
possa ser conduzido a conclusões arriscadas”, bem como para se obter “uma maior
exatidão do acertamento judicial”.104
2.3 Conceitos de prova
Como visto, a produção probatória mostra-se de enorme relevância no

processo penal. Ela está relacionada à verificação da veracidade de uma afirmação,
servindo à formação da convicção do juiz. Sua origem encontra-se no latim probatio,
derivado do verbo probare, cuja origem é probus, ou seja, bom, reto, correto.105
Entretanto, ao se referir à prova, diversas ideias emergem, haja vista que a

mesma palavra denomina conceitos diferentes.
Como destaca a doutrina, o termo “prova” é polissêmico106, sendo utilizado

em variados sentidos. Antonio Magalhães Gomes Filho aponta três acepções básicas de
prova: demonstração, experimentação e desafio. Como demonstração, provar é apresentar
elementos para estabelecer a verdade sobre determinados fatos. Na acepção de
experimentação, refere-se à atividade ou procedimento para verificar a correção de uma
afirmação. Já sob a ideia de desafio, significa obstáculo a ser superado como condição de
reconhecimento.107
Assim também, o vocábulo prova é utilizado para designar diferentes

aspectos do fenômeno probatório: fonte de prova, meio de prova, elemento de prova,
resultado probatório e procedimento probatório.108
104
Direito à prova..., p. 97-98.
105
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 156;
Magalhães Gomes Filho. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In:
YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio Zanoide de. (Coord.). Estudos em homenagem à Professora
Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 305.
106
Magalhães Gomes Filho. Notas..., p. 304; Badaró. Ônus..., p. 158; Guilherme Madeira Dezem, Da prova
penal: tipo processual, provas típicas e atípicas (atualizado de acordo com as Leis 11.689/08, 11.690/08 e
11.719/08. Campinas: Millenium Editora, 2008, p. 80-81.
107
Notas..., p. 305.
108
Marina Gascón Abellán. Los hechos en el derecho – Bases argumentales de la prueba. Madrid/Barcelona:
Marcial Pons, 1999, p. 84-86.
43
As fontes de prova109 são os objetos ou seres dos quais se podem obter
elementos de prova para a verificação da alegação de um fato.110 São elas anteriores ao
processo e exteriores a ele, vez que “decorrem do fato em si, independentemente da
existência do processo”.111
As fontes de prova são, usualmente, classificadas em fontes pessoais e

fontes reais. Erich Döhring agrupa as testemunhas, peritos e partes processuais em “prova
pessoal”, agrupando sob a denominação de “prova real” todas as demais fontes. Para
jurista alemão, o que caracteriza a fonte pessoal é que, entre o averiguador e o estado dos
fatos, há a intermediação de um ser humano, portador de notícias, ao contrário da fonte
real, em que o julgador recebe os elementos probatórios sem essa intermediação. Ressalta
o professor que, como consequência, a prática da prova se cumpre de maneira
fundamentalmente diversa nas provas reais e nas provas pessoais:
“La persona declarante, a la cual enfrenta el receptor de la declaración, puede

ser impelida, mediante preguntas aclaratorias y admoniciones, a aclarar y, en su
caso, a rectificar lo dicho, posibilidad que no existe en las probanzas reales.
Pero la apreciación de la pueba personal tiene características especiales. Aquí
hay que contar con declaraciones falsas, dolosas o no dolosas, que el receptor de
la declaración debe descubrir y rectificar con ayuda de los síntomas de
fidedignidad. En la prueba real, no cabe contar con esas fallas; pero sí con otros
errores que deben ser detectados y subsanados con métodos especiales
adecuados.” 112
109
Francesco Carnelutti refere-se às fontes de prova como “fatos percebidos pelo juiz, que lhe servem para a
dedução do fato a ser provado”. Embora inicialmente a definição pareça indicar somente o conceito de prova
indireta, infere-se que o ilustre processualista trata, indiretamente, dos objetos ou seres, a partir dos quais o
julgador possa obter informações sobre o fato a ser provado. A propósito, observe-se a ilustração por ele
fornecida, considerando que o fato a ser provado seria uma facada: “Ele poderá, portanto, deduzir sua
existência por meio de uma fotografia, casualmente tirada por um espectador, ou, ao invés, pela narração dos
próprios contendores ou de quem os viu no ato: aqui o fato que o juiz percebe, isto é, a fotografia ou a
narração das partes ou das testemunhas, não têm, relativamente ao fato a ser provado, uma existência
autônoma; é, se pode dizer, a respeito deste um fato secundário, porque a fotografia ou a narração não são
cumpridas, porém, senão para representar, com sinais e com palavras, o fato fotografado ou narrado.” O autor
utiliza tal conceito em comparação com fontes de presunção, que seriam fatos não constituídos para a
representação do fato a ser provado. A prova civil: parte geral: o conceito jurídico da prova. São Paulo: Liv.
e Ed. Universitária de Direito, 2002, p. 117-119.
110
Magalhães Gomes Filho. Notas..., p. 308.
111
Badaró. Ônus..., p. 164-166.
112
Tradução livre. Erich Döhring. La prueba: su practica y apreciacion. Ediciones Juridicas Europa-
America: Buenos Aires, 1972, p. 20-21.
44
Alcalá-Zamora Y Castillo e Levene consideram que os seres humanos
constituem prova pessoal e funcionam como meio de prova (quando em atitude ativa) ou
como objeto de inspeção (em atitude passiva, como quando vítima de lesões).113
As fontes de prova são introduzidas no processo pelos meios de prova.

Nesse sentido, Marina Gascón Abellán aponta para a distinção entre fonte e meio de prova,
citando J. Monteiro Aroca:
“La distinción arranca de la constatación de que en el proceso se realiza una

actividad de verificación, y de que para que ésta sea posible tiene que existir
algo (la fuente de prueba) con lo que verificar... El médio de prueba es así
esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce
en el proceso”. 114
Eugenio Florian esclarece que o meio de prova representa o momento, no

qual a contribuição da prova se explica em sua maior eficiência. Por isso atua-se o contato
entre o objeto de prova e o juiz; por isso o objeto da prova vem recolhido à cognição do
juiz e dos outros sujeitos processuais.115
Sentís Melendo, citado por Gustavo Badaró, define os meios de prova como
“as atuações judiciais com as quais as fontes se incorporam ao processo”116. De modo
semelhante, Cândido Rangel Dinamarco se refere aos meios de prova como “as técnicas
destinadas a atuar sobre as fontes e delas efetivamente extrair o conhecimento dos fatos
relevantes para a causa”.117 Nas palavras de Gomes Filho, são “os instrumentos ou
atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são
introduzidos e fixados no processo (produção da prova).”118 Na definição de Alcalá-
Zamora y Castillo e Levene, “são meios de prova os modos ou formas em que se
113
Derecho procesal penal, p. 33.
114
Los hechos..., p. 84
115
“Il mezzo di prova rappresenta il momento, in cui il contributo della prova si esplica nella sua maggiore
efficienza. Per esso si attua Il contatto fra l’oggeto di prova ed il giudice: per esso l’oggeto di prova viene
recato a cognizione del giudice e degli altri soggetti processuali.” Delle prove penali: in ispecie. Milano:
Francesco Vallardi, 1924, vol. II, p. 1.
116
Badaró. Ônus..., p. 166.
117
Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, vol. III, p. 47.
118
Notas..., p. 308.
45
exterioriza sua prática e que se utilizam para chegar ao conhecimento da verdade no
processo.”119
Os meios de prova podem ser especificados em meios de obtenção de

prova (ou meios de pesquisa) e meios de produção da prova, como fez o Código de
Processo Penal italiano de 1988120. Os primeiros são destinados à pesquisa e colheita da
prova, servindo à aquisição das fontes de prova. Já os meios de produção da prova “são os
instrumentos por meio dos quais as fontes de prova são levadas para o processo”121.
A distinção é ressaltada por Marcos Alexandre Coelho Zilli: 122
“Nesse campo, não há como se confundir os meios de prova com os

denominados meios de busca de prova. De fato, enquanto os primeiros
constituem os instrumentos (documentos, depoimentos de testemunhas, exames
periciais etc.) que levam ao conhecimento dos sujeitos processuais os fatos, os
segundos são as próprias medidas tendentes à busca, à coleta, à obtenção, enfim,
de provas (busca e apreensão, interceptação telefônica, quebras de sigilo
bancário e fiscal e as inspeções judiciais) as quais serão, posteriormente,
instrumentalizadas e transportadas até o processo para conhecimento e
apreciação de todos.”
Nesse sentido, também leciona Antonio Magalhães Gomes Filho: 123
“Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se

desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e participação das partes,
visando a introdução e a fixação de dados probatórios no processo. Os meios de
pesquisa ou investigação dizem respeito a certos procedimentos (em geral,
extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas
materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (policiais, por
exemplo)”.
119
Derecho procesal penal, p. 34. Tradução livre.
120
121
122
A iniciativa..., p. 183.
123
46
Além disso, afirma-se que, enquanto os meios de obtenção de prova
normalmente são acompanhados pela surpresa e afetam direitos individuais, os meios de
produção de prova pressupõem a obediência ao contraditório e à ampla defesa, com a
efetiva participação das partes.124
Paolo Tonini indica quatro aspectos que distinguem os “meios de

investigação” dos “meios de prova”. Enquanto os meios de investigação permitem a
aquisição de um elemento probatório pré-existente, nos meios de prova, o elemento
probatório forma-se após sua realização. Além disso, os meios de prova devem ser
produzidos perante o juiz na fase processual, ao passo que os meios de investigação podem
ser produzidos por outras autoridades, ainda durante a fase de investigação. A terceira
distinção reside no fato de que os meios de investigação baseiam-se na surpresa, ao invés
dos meios de prova, que são produzidos em contraditório. Ainda, os meios de investigação
são irrepetíveis e podem ser juntados ao processo, mas os meios de prova, se produzidos
antes do processo, devem consistir em prova antecipada.125
Embora seja adequada a distinção entre meios de investigação e meios de

prova, não se pode concordar com a asserção de que aqueles são dotados de surpresa e
realizados na fase de investigação e que os últimos são realizados na fase processual, em
contraditório. Isso porque nada obsta que meios de investigação, como uma quebra de
sigilo fiscal ou bancário, por exemplo, sejam realizados em contraditório. Estando as
informações em poder do Estado ou de terceiros, não há prejuízo no conhecimento e
manifestação prévia do interessado. Assim também, a obtenção de fontes de prova pode
ocorrer durante a fase processual, sendo de se observar que a Lei 9.296/96 estabelece que a
interceptação telefônica pode ser deferida para a investigação criminal ou para a instrução
processual penal.
Registre-se, de igual modo, que os meios de prova, como o testemunho,

podem se realizar previamente ao processo, na forma de prova antecipada, como autorizam
os artigos 156, I, e 225 do Código de Processo Penal.
Ainda acerca dos sentidos de prova, na acepção de atividade ou

procedimento probatório, a prova relaciona-se à ideia de “experimentação”,
124
125
A prova no processo penal italiano. São Paulo: RT, 2002, p. 242-243.
47
correspondendo aos meios e atos praticados no processo visando à demonstração da
veracidade de uma alegação sobre um fato.126
Vincenzo Manzini define o termo prova como atividade: “La prova è

l’attività processuale immediatmanete diretta allo scopo di ottenere la certezza giudiziale,
secondo il critério della veritè reale, circa l’imputazione o altra affermazione o negazione
interessante la decisione del giudice.”127
De sua parte, os dados probatórios introduzidos no processo são os

elementos de prova, ou seja, “dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a
respeito de um fato que interessa à decisão da causa”.128
A prova, como resultado probatório, indica a conclusão obtida pela

conjunção dos diversos elementos de prova, pelo que se diz que um fato está “provado” ou
não.129
Por fim, também guarda relevância para o estudo a expressão objeto da

prova, que, no processo penal, é referido como o thema probandum. Segundo a doutrina, o
objeto da prova consiste nos fatos que interessam à solução da causa ou, mais
propriamente, nas afirmações que se fazem sobre um fato eventualmente típico. Trata-se,
em suma, de apurar a veracidade ou falsidade da afirmação a respeito de um fato.130
2.4 Momentos do procedimento probatório e espécies de provas
O procedimento probatório é definido, por Adalberto de Camargo Aranha,

como “a marcha dos atos processuais relativos à prova, na forma prevista pela lei e de
126
127
Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Torino: Fratelli Bocca, 1917, p. 161.
128
129
Magalhães Gomes Filho. Notas..., p. 308. Michele Taruffo registra a diversidade de significados de
“prova” e a conceitua, na acepção de resultado probatório: “Prova’ è allora l’inferenza probatória, ossia il
ragionamento com cui il giudici stabilisce che il fatto è provato sulla base degli elementi di prova di cui
dispone”. La prova dei fatti giuridici – Nozioni generali. Milão: Giuffrè, 1992, p. 424.
130
Magalhães Gomes Filho. Notas..., p. 316-317. O Código de Processo Penal português, em seu artigo 124,
estabelece: “Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou
inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida
de segurança aplicáveis.”
48
maneira coordenada e concatenada”. O autor identifica três momentos nesse andamento: a
proposição, a admissão e a produção da prova.131
Já Antonio Magalhães Gomes Filho identifica quatro momentos do

procedimento probatório: a proposição, a admissão, a produção e a valoração. O autor
relaciona ainda os direitos compreendidos no direito à prova, a saber: direito à
investigação, direito de proposição de provas, direito à admissão das provas requeridas,
direito sobre o meio de prova e direito à valoração das provas existentes no processo. 132
A proposição de provas contempla a iniciativa tendente à introdução do

material probatório no processo. O direito respectivo é previsto às partes, assim como a
terceiros interessados, como o ofendido e o assistente de acusação (arts. 14 e 271, CPP).
Conforme Antonio Magalhães Gomes Filho, “esse direito também inclui a eventual
antecipação dos atos de obtenção da prova, nos casos em que se verificar um risco de
desaparecimento das fontes de prova (periculum in mora).”133
A proposição das provas mostra-se fundamental no sistema dito acusatório,

na medida em que se espera a passividade do julgador na busca das provas, de modo a não
se vincular com qualquer das teses em pauta. Tratando da distinção entre fonte e meio de
prova, Gustavo Badaró sinaliza que caberia às partes processuais a disposição sobre as
fontes de prova, podendo, por outro lado, o juiz determinar a realização do meio de prova
adequado:
“Em síntese, as partes teriam disponibilidade sobre as fontes de prova, podendo

deixar de levá-las ao conhecimento do juiz, se assim lhes aprouver. Em tal caso,
sem as fontes, não há que se falar em meio de prova. Por outro lado, não caberia
ao juiz averiguar ou buscar fontes de prova, sob pena de perder a sua
imparcialidade e desnaturar a sua verdadeira função. Porém, tendo chegado aos
autos informações sobre fontes de provas, o juiz poderá determinar, de ofício, a
131
Da prova..., p. 35. Tal é também a classificação de José Frederico Marques, citado por Guilherme
Madeira Dezem, Da prova..., p. 89.
132
133
Direito à prova..., p. 88.
49
realização do meio de prova que achar pertinente e adequado para que tais
fontes sejam incorporadas ao processo.”134
Não obstante, parece mais adequado reservar às partes processuais a

indicação das fontes de prova existentes e a proposição do meio de prova respectivo,
destinando ao magistrado a tarefa de administrar a marcha processual e o procedimento
probatório, bem como de ordenar a realização dos meios de prova. A par disso, deve-se
admitir a atuação do juiz na incorporação de fontes de prova ao processo somente de
maneira complementar, em consonância com os limites da iniciativa instrutória.
No que respeita à admissão da prova, cuida-se da “efetiva permissão para o

ingresso dos elementos pretendidos pelos interessados”135. Em vista do amplo direito à
prova, a rejeição deve restar devidamente motivada, tendo por fundamento a permissão
legal ou constitucional para a exclusão da prova. Esta última se dá em decorrência da
inadmissibilidade de certas provas – como expressamente apontado pela Constituição da
República (art. 5º, LVI) e pelo Código de Processo Penal (art. 157) em relação às provas
ilícitas – ou da impertinência e da irrelevância (arts. 400, §1º, e 411, §2º, CPP).
No caso da inadmissibilidade, tem-se um sopesamento entre o direito à

prova e à busca da verdade, de um lado, e os interesses protegidos pela não realização da
prova ou exclusão da prova ilicitamente produzida, de outro. Trata-se da imposição de
limites, obedecendo-se ao devido processo legal.
A exclusão das provas irrelevantes e impertinentes, por seu turno, tem por
objetivo a economia processual e a eficiência do processo, afastando-se o que não
contribua para o esclarecimento dos fatos e aplicação da lei.
O momento da produção da prova corresponde à sua introdução no

processo, pela juntada - como ocorre na prova documental -, ou pela execução da prova,
134
Ônus..., . 167-168. Deve-se, porém, observar que, considerando as funções desempenhadas pelo
Ministério Público, nos termos da Constituição da República, não se pode admitir a sonegação de fontes de
prova favoráveis ao acusado, já que o Parquet deve objetivar a busca da verdade, não a condenação.
135
Direito à prova..., p. 88-89. No processo penal norte-americano, a fim de se preservar o julgamento pelo
júri, atendem-se diversas regras sobre a admissão de provas. No curso das audiências, por vezes, ao ser
oposta objeção por uma das partes, instala-se uma conferência reservada com o juiz togado (“bench
conference”) ou determina-se um recesso, a fim de decidir sobre a admissibilidade da prova, sem contaminar
a imparcialidade dos jurados. O procedimento consta das instruções aos jurados, conforme os manuais as
seções judiciárias federais. Manuais disponíveis em http://federalevidence.com/evidence-resources/federal-
jury-instructions. Acesso em 02.01.2012
50
sendo essencial a participação do juiz e das partes, vez que somente se considera prova
aquela realizada em juízo e mediante contraditório. 136
Com efeito, ressalta Antonio Magalhães Gomes Filho a esse respeito:
“É através dessa participação [dos interessados], com impugnações, perguntas,

críticas, e eventual oferecimento de contra-prova, que se realiza, em sua
plenitude, o contraditório na instrução criminal, requisito essencial à
legitimação da própria atividade jurisdicional (...).”137
Por fim, para que a prova produzida seja útil e atenda ao objetivo de influir
no convencimento judicial, a prova há de ser valorada pelo magistrado, quando da prolação
da sentença. A valoração deve transparecer na motivação da decisão138, indicando-se por
que a prova corrobora a conclusão adotada ou por que, inversamente, ela deve ser
desconsiderada.
Tendo em vista o sistema de livre convencimento motivado e a inexistência

de provas tarifadas, mostra-se essencial a valoração da prova, com a revisão de todos os
atos promovidos durante a instrução e a análise dos elementos colhidos.
Antonio Magalhães Gomes Filho aponta a existência de dois momentos na

fase da valoração da prova:
“(...) o primeiro é constituído por uma apreciação isolada sobre a aptidão de

cada elemento obtido para servir de fundamento ao convencimento judicial
(atendibilidade, idoneidade, credibilidade, autenticidade da prova); o segundo é
representado pelo conjunto de operações inferenciais, realizadas a partir do
136
Novas tendências do direito processual (De acordo com a constituição de 1988). Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990, p. 22.
137
Direito à prova..., p. 89.
138
Conforme ensina Antonio Magalhães Gomes Filho, a motivação das decisões judiciais exibe-se como
garantia política e como garantia processual. Sob o aspecto político, está a limitar e legitimar o poder estatal,
assegurando “a participação popular, a soberania da lei, a certeza do direito, a separação de poderes e a
supremacia dos direitos individuais”. Na perspectiva processual, tem-se em vista a efetividade da cognição
judicial, a independência e imparcialidade do juiz, o contraditório, a viabilização do duplo grau de jurisdição
e a publicidade processual. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001, p. 75-105.
51
material informativo reputado idôneo, com o objetivo de atingir o resultado da
prova, que é a reconstrução dos fatos sobre os quais incidirá a decisão.”139
A produção de provas ocorre pela realização dos diversos meios de prova,

os quais propiciam que elas passem a fazer parte do conjunto probatório a ser analisado
pelo juiz. Em geral, classificam-se os meios de prova em: prova documental, prova
testemunhal e prova pericial. Não obstante as inovações técnicas, entende-se que todas as
provas poderiam ser incluídas em uma dessas espécies de provas. É o que manifestam
Alcalá-Zamora y Castillo e Levene:140
“La realidad, sin embargo, es que si bien surgen a menudo nuevas técnicas y
nuevos instrumentos de prueba, todos ellos pueden incluirse sin dificultad
dentro de los medios probatorios tradicionalmente admitidos, sobre todo dentro
de la pericia, que tiene uma extraordinaria capacidad de absorción.”
Assim, todas as espécies de provas estariam abrangidas por alguma dessas

categorias.
O atual Código de Processo Penal prevê os seguintes meios de prova: exame

do corpo do delito e outras perícias (art. 158 e sgs), oitiva do ofendido (art. 201), inquirição
de testemunhas (art. 202 e sgs), reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228),
acareação (arts. 229 e 230), documentos (art. 231 e sgs).
Adiante, será aprofundado o estudo da classificação dos meios de prova e de

sua abrangência, assim como a possibilidade de aplicação dos meios de prova previstos no
Código em relação à prova digital.
2.5 Tipicidade da prova e distinção com provas nominadas, anômalas e irrituais
139
A motivação..., p. 154.
140
Derecho procesal penal, p. 34-35.
52
Ultimamente, vem ganhando atenção o estudo da tipicidade das provas e das
consequências atribuíveis às provas atípicas.
De maneira geral, a doutrina entende que vige, no Processo Penal brasileiro,

a liberdade probatória, admitindo-se todos os meios de prova legítimos, ainda que não
previstos na legislação.141
A liberdade probatória decorreria da redação do art. 155 do Código de

Processo Penal, que prevê a livre apreciação da prova, impondo apenas as restrições da lei
civil ao estado das pessoas. Do mesmo modo, pode-se sustentar que a aceitação de todos os
meios de prova legítimos decorre da aplicação, por analogia, do art. 332 do Código de
Processo Civil (cc. art. 3º do Código de Processo Penal). Referindo este dispositivo, afirma
Gustavo Badaró:142
“Embora não haja um dispositivo semelhante no Código de Processo Penal, há

consenso de que também não vigora no campo penal um sistema rígido de
taxatividade dos meios de prova, sendo admitida a produção de provas não
disciplinadas em lei, desde que obedecidas determinadas restrições.”
Todavia, o procedimento probatório previsto na legislação representa uma

garantia ao indivíduo, em virtude da previsibilidade da atividade processual, assim como
traduz uma forma considerada eficaz para o resultado pretendido.143
Tratando do papel das provas produzidas no contexto do devido processo

legal para a legitimidade das decisões penais, Antonio Magalhães Gomes Filho realça a
importância da disciplina jurídica da prova:144
141
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vol. III, p. 219-220.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, vol. I, p.
200.
142
Provas atípicas e provas anômalas: inadmissibilidade da substituição da prova testemunhal pela juntada de
declarações escritas de quem poderia ser testemunha. In: YARSHELL, Flavio Luiz; MORAES, Mauricio
Zanoide de. (Coord.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ
Editora, 2005, p. 344.
143
Nesse sentido, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: “Nos casos em que a lei estabelece um determinado
procedimento para a produção de uma prova, o respeito dessa disciplina legal assegura a genuinidade e a
capacidade demonstrativa de tal meio de prova.” Direito..., vol. I, p. 200.
144
Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 56.
53
“Daí também a necessidade de que os institutos probatórios sejam informados
pela legalidade, pois a observância desse modelo cognitivo deve estar
assegurada por regras previamente fixadas pelo legislador, que, por isso, são
normas de garantia, constituindo decorrência direta dos preceitos
constitucionais, conferindo-lhes aplicabilidade. Como pondera Verde, uma
disciplina jurídica da prova é tão inevitável como a própria disciplina jurídica
do processo, para assegurar o caráter racional dessa atividade.”
O autor complementa, apontando que os excessos das provas legais não

devem “conduzir ao vício oposto de uma liberdade absoluta, próxima ao arbítrio, em que
se confunde a livre valoração pelo magistrado, que constitui inegavelmente uma conquista,
com a ausência de vínculos legais também nos procedimentos de admissão e produção das
provas.”145
De forma similar, analisando o sistema italiano, destaca Paolo Tonini: 146
“o modo de produção é previsto para permitir que o juiz e as partes valorem, da

melhor forma, a credibilidade da fonte e a idoneidade do elemento de prova. Os
meios de prova típicos são considerados, pelo Código, idôneos a viabilizar o
acertamento dos fatos.”
A respeito da disciplina dos meios de prova, Hernando Devis Echandía

refere a existência de dois sistemas para a fixação dos meios de prova: o da prova livre,
que deixa o juiz em liberdade para admitir ou ordenar os que considere aptos para a
formação de seu convencimento, e o das provas legais, que estabelece legislativamente
quais são. Pode também haver um sistema misto, em que se enumeram os meios de prova
que o juiz não pode desconhecer, mas se lhe outorga a faculdade de admitir ou ordenar
outros que avalie úteis.147
Nesse contexto, pode-se afirmar que o ordenamento italiano adota o sistema

misto. O Código de Processo Penal de 1988, visando conciliar a confiabilidade dos meios
145
146
A prova..., p. 108.
147
Teoría general de la prueba judicial. 5ª Ed. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1981, vol. I, p. 553.
54
típicos e a impossibilidade de previsão exaustiva dos meios de prova, fez uma escolha
intermediária entre a liberdade e a taxatividade dos meios de prova148, prevendo a
admissão dos meios atípicos mediante a manifestação das partes e o preenchimento de dois
requisitos: idoneidade do meio de prova para o acertamento dos fatos e respeito à liberdade
moral (art. 189).
Nessa esteira, com base na doutrina italiana, tem-se debatido, no âmbito

nacional, a existência de parâmetros legais para o procedimento probatório. Entende-se
que, a exemplo dos tipos penais, que definem as condutas incriminadas, haveria, na
disciplina processual, padrões dos meios de prova definidos em lei, levando a certa
restrição quanto aos meios não disciplinados. Discute-se, então, a admissibilidade e
valoração dos meios de prova atípicos.
Embora não se encontre previsão legal da tipicidade processual, sustenta

Guilherme Madeira Dezem sua aplicação no processo penal brasileiro, tendo como
fundamento o princípio da legalidade (art. 5º, II, CR) e o devido processo legal (art. 5º,
LIV, CR).149
O tema relaciona-se com a teoria das nulidades, que se funda na existência

de um delineamento de modelo legal para os atos processuais, conforme a doutrina de Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
Segundo tais professores, a atividade processual é regulada pelo ordenamento jurídico,
“através de formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm”, sob pena de ser
sancionada pela nulidade. A finalidade das formas reside em “conferir segurança às partes
e objetividade ao procedimento”150.
Pode-se afirmar que assim também sucede com as provas, havendo de se

observar o direcionamento legal para a produção probatória.
Apesar do desenvolvimento de teorias sobre o tema, não existe consenso em

torno do conceito de prova atípica, encontrando-se variadas definições.
No Direito italiano, embora não haja menção ao termo “prova atípica”,

encontra-se, como mencionado, a previsão, no art. 189 do Código de Processo Penal, do
procedimento aplicável para as provas “não disciplinadas na lei”.
148
Cf. Antonio Laronga. Le prove atipiche nel processo penale. Milão: CEDAM, 2002, p. 5.
149
Da prova penal..., p. 55.
150
As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 17.
55
De modo similar, Antonio Laronga, após examinar a posição da doutrina e
da jurisprudência, conclui que a atipicidade se presta a designar qualquer meio de prova ou
de investigação, não disciplinado nas normas processuais penais, funcionalmente destinado
à verificação do enunciado fático, desde que não vedado expressamente.151
Diversamente, Paolo Tonini refere que existiriam, ao menos, três

significados para provas atípicas. Numa primeira acepção, tratar-se-ia da prova que visa
obter um resultado diverso do perseguido pelos meios de prova tipificados no Código, que
seria mais apropriadamente chamada de prova inominada. De outro prisma; seria a prova
produzida de forma diversa daquela prevista para o meio típico. Ainda, em terceira
perspectiva, prova atípica seria aquela que visa obter, mediante um meio de prova típico, o
resultado de um meio diverso, também típico, que seria mais adequadamente chamada de
prova anômala.152
Ainda, analisando a doutrina italiana, Guilherme Madeira Dezem identifica

uma posição restritiva e uma posição ampliativa sobre o tema. A primeira, que seria
majoritária e incluiria Taruffo, Nobili e Cavallone, considera atípica a prova quando
ausente a previsão legal da fonte de prova. O autor acertadamente refuta tal posição,
considerando que, sendo as fontes de provas reais ou pessoais, não se conceberiam fontes
de provas atípicas. 153
Já para a posição ampliativa, por ele acolhida, a atipicidade se configuraria

em duas situações: quando a prova seja nominada no ordenamento, mas não seja definido
seu procedimento; quando nem seja nominada nem tenha procedimento previsto.154
Este autor não indica, porém, se as provas atípicas incluiriam tanto os meios
de obtenção da prova quanto os meios de prova, ou se apenas contemplariam estes. No
Direito italiano, Antonio Laronga relata que, no silêncio da norma do art. 189 do Código,
questiona-se se o dispositivo também se aplica aos meios de pesquisa da prova, concluindo
positivamente, eis que referido artigo contém um princípio geral.155
Com efeito, deve-se considerar o conceito da tipicidade e atipicidade

processual aplicável, com ainda maior razão, aos meios de obtenção da prova, tendo em
vista que, em geral, afetam com maior gravidade os direitos individuais.
151
Le prove atipiche.., p. 32.
152
A prova..., p. 110-111.
153
Da prova penal..., p. 150-151.
154
155
Le prove atipiche..., p. 28-32.
56
Antonio Magalhães Gomes Filho refere que as provas atípicas ou
inominadas são aquelas de que, ao contrário das típicas, o legislador não cogitou.
Distingue, porém, o caso em que não se prevê o instrumento pelo qual o elemento de prova
é introduzido no processo - o que conduziria à inadmissibilidade -, daquele em que se
utiliza um procedimento diverso do previsto em lei - quando se fala em nulidade.156
Para que se possa indicar o conceito mais apropriado no âmbito deste

estudo, releva cotejar as provas atípicas com as denominadas provas nominada, irritual e
anômala.
No que se refere à prova nominada, Guilherme Madeira Dezem afirma

consistir no meio de prova que é mencionado no ordenamento jurídico, tendo ou não
descrição do procedimento correspondente. Em suas palavras, “há, aqui, apenas a previsão
do nomen juris do meio de prova”, sendo que exemplo de prova nominada, no Direito
brasileiro, seria a reconstituição, prevista no art. 7º do Código de Processo Penal. O autor
ainda refere que a prova nominada não significa, necessariamente, prova típica.157 A prova
nominada poderia ser típica ou atípica.
A despeito dessa posição, adota-se, neste estudo, entendimento de que a

prova nominada consiste no meio de investigação ou meio de prova que é apenas citado no
ordenamento jurídico, sem procedimento próprio, sendo, portanto prova atípica. Quando
nominada e regulamentada, trata-se de prova típica.
Por prova irritual, tem-se a prova que - sendo típica, pois prevista no
ordenamento jurídico - é produzida sem a observância do modelo legal.158
Por seu turno, a prova anômala corresponde a uma distorção do modelo

legal. Trata-se de “uma prova típica, utilizada ou para fins diversos daqueles que lhes são
próprios, ou para fins característicos de outras provas típicas”.159 Em estudo específico
sobre o tema, Gustavo Badaró exemplifica a prova anômala pela juntada de declarações
escritas de testemunhas (prova documental), em substituição ao depoimento oral (prova
testemunhal).160
156
Notas..., p. 314-315.
157
Da prova penal..., p. 155-157.
158
Da prova penal..., p. 153; Badaró. Provas atípicas..., p. 344.
159
Badaró. Provas atípicas…, p. 345. No mesmo sentido, com base em Laronga, Dezem. Da prova penal...,
p. 152.
160
Provas atípicas…, p. 351.
57
Tendo em vista a finalidade da previsão legal dos meios de produção e de
obtenção da prova, ou seja, a garantia de direito individual e a eficiência/utilidade do
procedimento161, parece mais apropriado considerar que a ausência de definição de um
procedimento probatório acarreta a atipicidade da prova, ainda que haja a mera nominação
do meio. Desse modo, ao se referir a prova atípica, neste trabalho, estar-se-á considerando
o meio de investigação ou meio de prova cujo procedimento não é disciplinado pelo
ordenamento jurídico, ainda que seja nele mencionado.
Observe-se que as provas atípicas, irrituais e anômalas apresentam

consequências diversas. Considerando a teoria das nulidades, as provas irrituais e anômalas
devem ensejar a nulidade da prova, posto que não se conformam ao modelo legal.162
No que atine às provas atípicas, não se pode afirmar com segurança qual a
consequência a lhes atribuir, vez que o sistema processual brasileiro não cuida delas
especificamente. Poder-se-ia cogitar de nulidade ou inadmissibilidade. No entanto, as
nulidades são dispostas como sanções ao desvio do modelo legal.
Aury Lopes Junior manifesta-se no sentido da aceitação excepcional das

provas atípicas – por ele referidas como inominadas -, desde que “estejam em estrita
observância com os limites constitucionais e processuais da prova”, respeitando-se as
regras de coleta, admissão e produção em juízo.163
161
Benjamim Silva Rodrigues refere que o procedimento probatório no sistema português é orientado pelo
princípio da legalidade, prevendo o artigo 125 do Código de Processo Penal que “são admissíveis as provas
que não forem proibidas por lei”. A respeito do estabelecimento de regras probatórias, cita o autor o
Preâmbulo do Código de Processo Penal português, segundo o qual se estabeleceu “um regime de conciliação
particularmente exigente das finalidades do processo em conflito. Se, por um lado, se visa a máxima
eficiência da investigação, por outro define-se um regime rigoroso (sistema) de protecção de direitos
fundamentais em que o princípio da liberdade de prova sofre restrições típicas relativas aos métodos de prova
concretizados num sistema exigente de proibições de prova”. Das escutas telefónicas: A monitorização dos
fluxos informacionais e comunicacionais. 2ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 73-74.
162
Guilherme Madeira Dezem sustenta que tais provas conduzem à nulidade ou à ilicitude. Da prova penal...,
p. 155.
163
O autor, no entanto, sustenta a taxatividade do rol de provas admitidas em processo penal, afirmando que,
como regra, somente as provas típicas poderiam ser admitidas, mas que excepcionalmente provas atípicas
poderiam ser permitidas, sob a condição de que não representem subversão da forma estabelecida para uma
prova e que estejam em conformidade com as regras constitucionais e processuais atinentes à prova penal.
Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, vol. I,
p. 571-572.
58
Em verdade, não se vedam as provas atípicas no Processo Penal brasileiro,
vigendo, como visto, certa liberdade probatória.164 No entanto, como sustentava José
Frederico Marques:165
“De um modo geral, são inadmissíveis os meios de prova que a lei proíba e
aqueles que são incompatíveis com o sistema processual em vigor. Tais são: a)
os meios probatórios de invocação ao sobrenatural; b) os meios probatórios que
sejam incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à
dignidade da pessoa humana.”
Para além da incompatibilidade, há de se considerar inadmissíveis as provas

atípicas quando a própria ausência de procedimento legal não permitir a segurança das
partes, a proteção dos direitos e garantias fundamentais e a eficiência do processo.166
Como visto, o processo constitui garantia do indivíduo e da sociedade,

visando à busca da verdade possível, dentro dos parâmetros legais. Não se pode, então, sob
a justificativa da busca da verdade, admitir todo e qualquer meio de prova atípico, com
risco à credibilidade do resultado do processo e aos direitos fundamentais, especialmente
quando se trata de meio restritivo dos direitos fundamentais.167 Não havendo a lei, que
proporciona previsibilidade e segurança jurídica, é preciso adotar critérios, a exemplo do
164
Nesse sentido, Adalberto Camargo Aranha, Da prova..., p. 37. O autor refere que existiriam o sistema das
provas taxativas e o sistema das provas meramente exemplificativas, no qual o ordenamento brasileiro se
incluiria.
165
Elementos de Direito Processual Penal. 3ª atualização, vol. II, Campinas: Millenium Editora, 2009, p.
270-271.
166
De maneira semelhante, pondera Guilherme de Souza Nucci, ao se referir aos meios ilícitos de prova: “É
lógico que alguns mecanismos, ainda que não previstos em lei, pois o legislador pode não ter pensado em
todas as hipóteses possíveis, podem ser usados, desde que não contrariem o próprio ordenamento jurídico.
Existe, portanto, uma liberdade quase plena para produzir provas em processo penal, onde se busca a verdade
real ou material, não se contentando com a formal.” O valor da confissão como meio de prova no Processo
Penal. 2ª Ed., São Paulo: RT, 1999, p. 63-64.
167
Benjamim Silva Rodrigues enumera os requisitos para a utilização de métodos ocultos de investigação, os
quais correspondem a “todos aqueles métodos que representam uma intromissão nos processos de acção,
interacção, informação e comunicação das pessoas concretamente visadas, sem que as mesmas disso tenham
consciência, conhecimento ou disso sequer se apercebam”. Tais requisitos são a reserva de lei,
fragmentaridade (com a seleção de um catálogo de infrações que permitam o método), fundada suspeita da
ocorrência da referida infração, subsidiariedade dos métodos ocultos, o princípio da proporcionalidade,
proibição do aniquilamento do âmbito nuclear da intimidade, “reserva de juiz” (exigência de decisão judicial
autorizadora), dentre outros requisitos específicos. Da prova penal: Tomo II - Bruscamente...a(s) face(s)
oculta(s) dos métodos ocultos de investigação criminal. Lisboa: Rei dos Livros, 2010, p. 37 e 53-64.
59
procedimento fixado no ordenamento italiano, que permitam aferir a conformação do meio
utilizado ao devido processo penal.
Nesse sentido, havendo restrição a direito fundamental, impõe-se a

existência de decisão judicial, particularmente motivada, de modo a justificar a
necessidade de referido meio de prova e sua adequação ao resultado esperado, assim como
a proporcionalidade da medida em relação ao direito afetado. Ainda, não se apresentando
risco ao sucesso da medida, deve-se proceder à prévia oitiva das partes processuais.
No caso das provas digitais, não se encontra previsão legal dos meios
específicos para sua obtenção, havendo que se recorrer ao uso da analogia e à adoção de
procedimento de aferição, como acima proposto.
60
CAPÍTULO 3 – PROVAS DIGITAIS: CONCEITO,
CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA
Ao se tratar de provas digitais, é comum o emprego da expressão

“documento eletrônico” para referir os dados e arquivos digitais. Faz-se, assim, uma
aproximação do produto do processamento eletrônico com os documentos em sua
concepção tradicional.
Não obstante, o presente estudo tem por finalidade demonstrar que as

provas digitais possuem características diferenciadas, que conduzem ao seu enquadramento
em uma classificação própria, muito embora as semelhanças entre a prova digital e o
documento permitam a utilização do meio de prova documental como procedimento
probatório em juízo.
Desse modo, mostra-se apropriado verificar o conceito que pode ser

atribuído às provas digitais, para então examinar suas características e compará-las aos
documentos tradicionais, analisando-se ao final sua natureza jurídica e o tratamento a ser-
lhes conferido.
3.1 Prova digital: conceito
No campo das provas digitais, pode-se vislumbrar aplicações do termo

“prova” nos diversos sentidos que ela apresenta168.
Veja-se que é possível mencionar, sob a ideia de fonte real, prova eletrônica
ou digital para designar os suportes físicos em que se encontram armazenados os dados –
computadores, pen drives, CDs, DVDs, telefones celulares, aparelhos de MP3, as urnas
168
Veja-se, a propósito, item 2.3 supra.
61
eletrônicas, câmeras de vídeo ou fotográficas, etc.169 Do mesmo modo, com relação aos
arquivos neles contidos – imagens, vídeos, músicas, documentos de texto,
correspondências eletrônicas, páginas de sites, dentre outros.
Para a aquisição dessas fontes, são utilizados vários meios de pesquisa,

como buscas e apreensões, interceptações, infiltrações em redes ou suportes, os quais
podem ser entendidos como meios de obtenção de provas digitais.
Posteriormente, ocorre a introdução das fontes no processo, com a perícia e

a prova documental, que constituem os meios de produção da prova digital.
Os elementos obtidos das fontes digitais, em conjunto com os demais

elementos do processo, conduzem, então, ao resultado probatório, por meio da verificação
das asserções feitas pelas partes.
No entanto, faz-se necessário delinear um conceito mais preciso de prova

digital.
Encontram-se, na doutrina, algumas definições de prova digital (referida na

doutrina norte-americana e inglesa como digital evidence), as quais, geralmente, possuem
múltiplos sentidos ou correspondem ao sentido de “elemento de prova”.
Eoghan Casey define digital evidence como “qualquer dado armazenado ou

transmitido usando um computador que confirma ou rejeita uma teoria a respeito de como
ocorreu um fato ofensivo ou que identifica elementos essenciais da ofensa como intenção
ou o álibi”170.
Benjamim Silva Rodrigues define “prova electrónico-digital” como

“qualquer tipo de informação, com valor probatório, armazenada (em repositórios
electrónicos-digitais de armazenamento) ou transmitida (em sistemas e redes informáticas
ou rede de comunicações electrónicas, privadas ou publicamente acessíveis, sob a forma
binária ou digital”.171
169
“Data may be held on a huge variety of types of data media.” Walden. Computer crimes…, p. 212.
170
Digital evidence and computer crime: forensic science, computers, and the Internet. 2ª ed. San
Diego/London: Elsevier Academic Press, 2004, p. 12. Tradução livre.
171
Da prova penal: Tomo IV – Da prova-electrónico-digital e da criminalidade informático-digital. Lisboa:
Rei dos Livros, 2011, p. 39.
62
De modo similar, a International Organization of Computer Evidence
(IOCE) refere-se à prova digital como “informação transmitida ou memorizada em formato
binário que pode ser utilizada na Justiça”172.
Entretanto, pode-se observar que a peculiaridade da prova digital consiste na

forma de arquivamento da informação e suas respectivas características. Isso levará a
cuidados e procedimentos especiais na obtenção e produção dessa prova, o que constitui
consequência de sua configuração. Quanto ao elemento de prova e ao resultado probatório,
cuida-se da análise da informação, em cotejo com as demais provas do processo, não
apresentando traços distintivos de relevo, mas apenas a influência das características da
prova digital na valoração da prova.
Conclui-se, portanto, que a alusão à prova digital designa, na verdade, fonte

de prova; o objeto a partir do qual se podem extrair informações de interesse à persecução
penal.173 O valor probatório, contudo, será analisado no âmbito do processo, motivo pelo
qual não deve integrar o conceito de prova digital.
A partir dessas premissas, pode-se definir “prova digital” da seguinte

maneira: “os dados em forma digital (no sistema binário) constantes de um suporte
eletrônico ou transmitidos em rede de comunicação, os quais contêm a representação de
fatos ou ideias.”
Releva destacar que essa definição não compreende os meios de prova que
se utilizam de sistemas informáticos para auxiliar na interpretação e análise dos dados
contidos no processo. É o caso de animações ou simulações elaboradas no computador,
assim como reconstituições de fatos em programas informáticos. Esses meios de prova são
172
Giovanni Ziccardi, Le tecniche informatico-giuridiche di investigazione digitale. In: LUPARIA, Luca;
ZICCARDI, Giovanni (Org.). Investigazione penale e tecnologia informatica. L’accertamento del reato tra
progresso scientifico e garanzie fondamentali. Milão: Giuffrè, 2007, p. 60.
173
Sob a nomenclatura de “prova cibernética”, encontra-se, em âmbito nacional, a seguinte definição, mais
próxima à ideia de fonte de prova: “(...) o registro de um fato, originariamente, por meios eletrônicos ou
tecnológicos, documentado sob a forma digital, através de codificação binária, capaz de ser traduzido para
uma linguagem inteligível ao homem, dotado de abstração quanto ao meio em que ocorreu o fato objeto do
registro e a respectiva forma de armazenagem, presente a portabilidade do código binário para suporte
material diverso, conservando a integridade original do registro, sua autenticidade e possibilidade de
utilização sob a forma de pelo menos outra mídia que não a originalmente obtida.” Embora mais próxima do
conceito apropriado de prova digital, tal definição inclui características do dado digital e referências a sua
duplicação, nem sempre presentes e que não compõem o conceito. Paulo Roberto de Lima Carvalho. Prova
cibernética..., p. 87.
63
referidos por Luca Luparia, com base na doutrina anglo-saxônica, como computer-
generated-evidence, distinguindo-se da computer-derived-evidence.174
Do mesmo modo, não se incluem entre as provas digitais as informações

que possam ser obtidas de entidades públicas ou de terceiros, por meio de requisição,
apenas porque sejam registradas em meios digitais. Assim, não se entendem por prova
digital os dados bancários de um indivíduo sob investigação, que sejam armazenados em
computadores da instituição financeira e encaminhados mediante requisição do Juízo.
Por outro lado, seriam provas digitais arquivos informáticos obtidos nos
servidores de instituição financeira, mediante busca e apreensão, para investigação do
próprio banco, de funcionários ou terceiros.
Logo, a prova digital não se confunde com a prestação de informações em

formato digital. Trata-se, isso sim, de prova que tem por base os arquivos informáticos, em
poder do investigado ou de terceiros ou enviados pelas redes informáticas, que possam
conter informações úteis à busca da verdade. O que interessa é o próprio arquivo
informático.
Importa, nesse ponto, observar que o dado digital pode ser obtido quando
está armazenado em um dispositivo eletrônico ou quando está sendo transmitido. As duas
situações estão insertas, respectivamente, no que se denomina informática e telemática.
Segundo a doutrina, a primeira constitui gênero, abarcando todos os fatos ocorridos no
âmbito dos computadores, ao passo que a telemática é espécie, constituindo o inter-
relacionamento entre computadores, em um ambiente de rede.175 À luz desse conceito,
haveria a captação telemática quando se tratasse da obtenção de dados durante sua
transmissão entre dispositivos, à distância.176 Assim, haverá meios de obtenção da prova
que se dirigem aos suportes físicos e aos dados estáticos, como também haverá os que
captam as informações quando estão em movimento.177
174
Luca Luparia. La disciplina processuale e le garanzie difensive. In: LUPARIA, Luca; ZICCARDI,
Giovanni (Org.). Investigazione penale e tecnologia informatica. L’accertamento del reato tra progresso
scientifico e garanzie fondamentali. Milão: Giuffrè, 2007, p. 145.
175
Rossini, Informática..., p. 42-43 e 110.
176
Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Disponível em:
http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=digital&stype=k. Acesso em 15.01.2011.
177
“In generale, assume comunque significato la distinzione operata tra sistema informatico e sistema
telemático quali autonome sedi di raccolta di dati, informazioni e programmi informatici oggeto di attività
inquirenti urgenti: sviluppando la nozinoe di computer dalla dimensione statica di macchina Che memorizza
dati alla prospettiva dinamica di strumento attivo per un collegamento di rete, si proietta la capacità
dimostrativa dell’evidenza digitale nella grandezza virtuale dello sconfinato cyber spazio.” Lorenzetto, Le
attività..., p. 140.
64
Cabe ainda ressaltar que, em diversas obras, utilizam-se indistintamente os
termos prova digital, prova eletrônica, prova informática e prova tecnológica. Faz-se,
porém, necessário, distinguir a prova digital de outros termos comumente utilizados.
Assim, pode-se diferenciar a prova digital e a prova eletrônica. Enquanto

a prova digital corresponde aos dados binários, a prova eletrônica está relacionada aos
suportes físicos que armazenam os arquivos digitais. Essa distinção é feita por Eoghan
Casey:178
“Os termos prova digital e prova eletrônica, às vezes, são usados de forma
intercambiável. Entretanto, um esforço deve ser feito para distinguir entre
equipamentos eletrônicos, tais como telefones celulares, e os dados digitais que
eles contêm.”
Embora sem diferenciá-la da prova digital, Eduardo de Urbano Castrillo

oferece definição de prova eletrônica que enfatiza os suportes físicos:179
“(...) la que permite acreditar hechos a través de ‘los medios de reproducción de

la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten
archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para
el proceso’”.
Com relação à prova informática, pode-se afirmar que ela constitui

categoria mais ampla do que a prova digital. Nesse sentido, a prova informática pode ser
entendida como toda prova que seja originada, processada ou reproduzida por computador,
incluindo tanto a computer-generated-evidence quanto a computer-derived-evidence.
Giovanni Ziccardi também ressalta que a fonte de prova digital pode ser afeta a um ambiente estático ou
dinâmico. Informatica Giuridica: privacy, sicurezza informatica, computer forensics e investigazioni digitali.
Milão: Giuffrè, 2008, Tomo II, p. 323.
Veja-se ainda Walden. Computer crimes..., p. 207.
178
Digital evidence..., p. 12.
179
La valoración de la prueba electrónica. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009, p. 47.
65
Por seu turno, a prova tecnológica também se exibe ampla, referindo-se aos
elementos obtidos a partir de qualquer instrumento desenvolvido pelas modernas
tecnologias.180
3.2 Características da prova digital
As provas digitais, na acepção de fontes de prova, constituem uma nova

realidade no que diz respeito ao seu registro, extração, conservação e apresentação em
juízo. Possuem, pois, características próprias que as individualizam como categoria
específica de fonte de prova.
Giovanni Ziccardi aponta como características da fonte de prova digital a

imaterialidade e a fragilidade intrínseca do dado. 181
Luca Lupária destaca a natureza “ontologicamente volátil, alterável e

falsificável do dado digital”.182
Benjamim Silva Rodrigues identifica as seguintes características dessa

prova:183
- efemeridade, temporalidade, precariedade e não durabilidade;
- fragilidade e fácil alterabilidade;
180
Diante dos delineamentos feitos, parecem equivocadas as definições adotadas por José María Illán
Fernández acerca de meios eletrônicos, documento eletrônico e documento digital, na medida em que se
confundem conceitos diversos. Segundo o autor:
Meios eletrônicos são: “todos aquellos instrumentos creados para obtener un intercambio de información de
forma automatizada, tales como Internet, fax, correo electrónico, etc.”
Documento eletrônico “son todos aquellos objetos materiales en los que puede percibirse una manifestación
de voluntad o representativos de un hecho de interés para el proceso que pueda obtenerse a través de los
modernos medios reproductivos, como la fotografía, la fonografía, la cinematografía, el magnetófono, las
cintas de video, los discos de ordenador y cualesquiera otros similares”.
Documento digital “es un conjunto seleccionado y organizado de objetos o materiales digitales (documentos
electrónicos) junto con los metadatos que los describen y una interfaz o conjunto de interfaces que facilitan
su acceso”.
La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil: Nueva oficina judicial, comunicaciones
telemáticas (lexnet) y el expediente judicial electrónico – Análisis comparado legislativo y jurisprudencial.
Navarra: Editorial Aranzadi, 2009, p. 241-242.
181
Ziccardi. Le tecniche..., p. 7-8.
182
Lupária. La disciplina..., p. 148.
183
Da prova penal: Tomo IV.., p. 41-44.
66
- volatilidade ou instabilidade, diante da possibilidade de desaparecimento e
alteração;
- aparente imaterialidade ou invisibilidade;
- complexidade ou codificação, pela necessidade de “uso/conhecimento de

palavras-chave ou técnicas de desencriptação”;
- dispersão, disseminação ou pulverização;
- dinamismo e mutabilidade.
De fato, a principal característica da prova digital reside no fato de se tratar

de objeto imaterial (sequência numérica184), que pode ser facilmente alterado, como
também pode ser copiado e difundido, necessitando de um equipamento intermediário para
ser acessado.
Por outro lado, não se pode afirmar que a não durabilidade seja
característica de toda prova digital, pois os dados informáticos armazenados em
dispositivos eletrônicos são submetidos a técnicas de preservação. De igual modo, os dados
transmitidos em rede são captados e fixados em suportes eletrônicos, de forma a os tornar
permanentes.
A disseminação dos dados, pulverizados em diferentes ambientes

eletrônicos tampouco constitui característica comum e essencial a toda prova digital. O
objeto de interesse para a persecução penal pode se encontrar armazenado em um único
dispositivo, em um só arquivo. No entanto, a dispersão corresponde a uma possibilidade,
que deve ser considerada durante a investigação.
Em vista de tais constatações, pode-se apontar a existência das seguintes

características das provas digitais: imaterialidade e desprendimento do suporte físico
originário, volatilidade, suscetibilidade de clonagem e necessidade de intermediação de
equipamento para ser acessada.
Imaterialidade
184
“In informatica, l’aggetivo ‘digitale’ si riferisce a tutto ciò che viene rappresentato con numeri o che opera
manipolando numeri. Il termine deriva dall’inglese digit (cifra), che a sua volta deriva dal latino digitus
(dito). Il dato informatico è l’entità su cui opera un computer e si esprime in linguaggio binario, risultando
composto da una successione di 0 e 1.” Lorenzetto. Le attività..., p. 140. Veja-se no primeiro capítulo a
definição de digital e de dados informáticos.
67
A imaterialidade é a característica do que “não é composto de matéria”, do
“que não se pode tocar”, o que é “impalpável”185, o que “não tem consistência material,
não é da natureza da matéria, não tem existência palpável”186.
O sentido de “imaterial”, no que concerne à prova digital, corresponde à sua

natureza impalpável, vez que, embora invisíveis a olho nu, os dados informáticos
consistem em impulsos elétricos.
O dado digital mostra-se, portanto, imaterial, intangível.187 Nesse sentido,

não depende do suporte físico originário para existir, podendo ser transferido a outros
dispositivos eletrônicos, sem perder sua essência. Daí o desprendimento, ou seja, a
separação, entre o suporte físico originário e o dado digital.
A imaterialidade possibilita aos sistemas informáticos o armazenamento de

imensa quantidade de informações, já que os dados não ocupam espaço físico relevante,
mostrando-se compactos. Isso permite grande acumulação de dados, em capacidade muito
superior aos documentos tradicionais.
Volatilidade
A volatilidade caracteriza o que é “volúvel”, “inconstante”, “que muda com

facilidade”, “que não é firme ou permanente”188, o que é “variável”, “que pode desaparecer
ou dissipar-se”189.
Em virtude de sua imaterialidade, o dado digital apresenta-se frágil, pois

facilmente se submete a alterações ou desaparecimento, bastando a modificação da
sequência numérica que o compõe. 190
185
Dicionário Aulete, em sua versão digital. Disponível em:
http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&palavra=imaterial. Acesso em
04.01.2012.
186
Dicionário Houaiss, em sua versão digital. Disponível em:
http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=imaterial&stype=k. Acesso em 04.01.2012
187
Ian Walden faz referência à natureza intangível e transitória dos dados, em especial em um ambiente de
rede, do que decorre a dificuldade e complexidade da investigação informática. Computer crimes…, p. 205
188
Dicionário Houaiss, em sua versão digital. Disponível em:
http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=vol%E1til&cod=191288. Acesso em 04.01.2012.
189
Dicionário Aulete, em sua versão digital. Disponível em:
http://aulete.uol.com.br/site.php?mdl=aulete_digital&op=loadVerbete&pesquisa=1&palavra=vol%E1til.
Acesso em 04.01.2012.
68
É, portanto, volátil, sujeito a variações e dissipação com facilidade. Como
resultado, pode-se perder a informação guardada de forma digital, assim como pode haver
alterações que prejudiquem sua confiabilidade.
A alteração pode ocorrer propositalmente ou acidentalmente, como destaca

Eoghan Casey: “(...) the fact that digital evidence can be manipulated so easily raises new
challenges for digital investigators. Digital evidence can be altered either maliciously by
offenders or accidentally during collection without leaving any obvious signs of
distortion.”191
Suscetibilidade de clonagem
A clonagem constitui uma técnica da genética pela qual se produzem

organismos idênticos. O termo é aplicado à informática, denominando a elaboração de
cópia fiel de um arquivo digital, contendo todos os bits que o compõem. Refere-se a este
processo também como espelhamento ou imagem.192
Por se tratar de um objeto imaterial, consistente em sequência numérica, os

dados digitais permitem a sua transferência a outros dispositivos eletrônicos, em sua
integralidade. Por essa razão, ele admite a execução de infinitas cópias, todas iguais, sem
que se possa falar em um exemplar original193.
Necessidade de intermediação
Sendo o dado digital uma sequência numérica, constituindo, assim, um

código digital, faz-se necessário o uso de um equipamento que possa processar a
informação e disponibilizá-la de maneira compreensível pelo ser humano.
190
“È opinione comune che l’informazione digitale è per sua natura immateriale ed impalpabile, per cui è
soggetta ad intrinseca modificazione e repentina alterazione.” Braghò. L’ispezione..., p. 191.
191
Digital evidence… p. 16.
192
O guia de boas práticas da Associação dos Chefes de Polícia do Reino Unido assim define o processo de
“imagem”: “the process used to obtain all of the data present on a storage media (e.g. hard disk) whether it is
active data or data in free space, in such a way as to allow it to be examined as if it were the original data”.
Ian Walden. Computer crimes…, p. 463.
193
Renato Luis Benucci. A tecnologia aplicada ao processo judicial. Campinas: Millenium Editora: 2006, p.
78.
69
Não é possível a leitura dos dados diretamente pelo receptor da informação,
vez que está é imaterial, invisível e codificada.
3.3 Comparação entre prova digital e documento. Análise da natureza jurídica da prova
digital
Ao se depararem com a prova digital, os operadores do direito vêm se

utilizando dos conceitos relacionados ao documento e aplicando as normas respectivas,
sem questionamentos aprofundados. O tema, porém, mostra-se complexo, em vista das
mencionadas particularidades da prova digital.
Ademais, a dificuldade aprofunda-se pelo fato de não haver uma definição

clara sobre a concepção de documento, nem uma disciplina acurada de seu procedimento
probatório.
Com efeito, o Código de Processo Penal brasileiro definiu como

documentos “quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares” (art.
232), pelo que apenas escritos corresponderiam a essa espécie de prova.194
De outro lado, com a alteração promovida pela Lei 11.689/2008, o Código

passou a considerar como documento, para efeito da proibição inscrita no procedimento do
júri de leitura ou exibição de documento não previamente juntado, os seguintes objetos:
jornais ou qualquer outro escrito, vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui
“ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato
submetida à apreciação e julgamento dos jurados” (art. 479).
De toda sorte, como relata Guilherme Madeira Dezem, a jurisprudência vem

admitindo a ampliação do conceito, aceitando como documento outras formas de fixação
do pensamento.195
Nesse passo, encontram-se, na doutrina, correntes ampliativas e restritivas

do conceito, com diversas definições de documento.196
194
O Projeto do novo Código de Processo Penal optou por não adotar uma definição de documento.
195
196
Tal o que referem Dezem, Da prova penal..., p. 264-265; Tourinho Filho, Processo penal, vol. III, p. 349-
350; Virginia Pardo Iranzo, La prueba documental en el proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008, p.
70
Segundo a teoria do escrito (ou concepção latina), o documento é sempre
escrito, sujeito às ideias de permanência e durabilidade197.198
Por outro lado, segundo a posição ampliativa, em consonância com a teoria

da representação (ou concepção germânica), considera-se documento “todo elemento que
ofereça alguma informação com independência do suporte onde se encontre”199.
Neste sentido, é clássica a lição de Francesco Carnelutti, que postula ser

documento “uma coisa capaz de representar um fato”.200 Com base nessa acepção,
sustenta-se que matérias diversas do papel podem ser consideradas documentos, se
contiverem representação através da escritura ou por outros meios (figuras, desenhos, sons,
imagens, etc.).
De maneira semelhante, encontram-se, na doutrina nacional, definições de

documento baseadas na ideia de representação, em qualquer base material, com fins de
prova. 201
Nesse sentido, Magalhães Noronha refere uma definição lata e uma estrita
de documento, “compreendendo-se na primeira todo objeto hábil para provar uma verdade,
ao passo que, no segundo sentido, é o objeto que contém a manifestação do pensamento ou
da vontade da pessoa, bem como a menção de um fato, a narração de um acontecimento
etc.”, sendo que, nessa acepção, “é o objeto que contém um escrito, uma expressão gráfica
de valor probatório”.202
Assim também, para Guilherme de Souza Nucci: “é toda base materialmente

disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma idéia ou qualquer manifestação de
49-51; Andrés Jaume Bennasar. La validez del documento electrónico y su eficacia en sede
procesal.Valladolid: Lex Nova, 2010, p. 47.
197
Bennasar, La validez..., p. 47.
198
Vincenzo Manzini define documento pela percepção de escritura e indica a aptidão de servir à prova:
“Documento, in senso proprio, è ogni scrittura fissata sopra um mezzo idoneo, dovuta ad um autore
determinato, contenente manifestazioni o dichiarazioni di volontà ovvero attestazioni di verità, atte a fondare
o a sufragare uma pretesa giuridica, o a provare un fatto giuridicamente rilevante, in un rapporto processuale
o in altro rapporto giuridico.” Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano. 6ª Ed. Torino: UTET, 1970,
p.545, vol. III.
199
Bennasar, La validez..., p. 47-48. Tradução livre.
200
A definição é citada por muitos autores, a exemplo de Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito
Processual Civil, 18ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol. I, p. 442.
201
José Frederico Marques é um dos autores que adotam a definição de documento elaborada por Carnelutti.
Elementos..., p. 343.
202
Curso de Direito Processual Penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 126.
71
vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento
juridicamente relevante.”203
Nas palavras de Adalberto Camargo Aranha, considera-se documento “todo

meio legal pelo qual a representação se faz pela escrita, por sinais da palavra falada o pela
reprodução de um fato ou acontecimento em um objeto físico, possível de servir como
prova em juízo”.204
Também segundo Humberto Theodoro Junior, documento “é o resultado de

uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum
acontecimento.”205
Julio Fabbrini Mirabete afirma que, “em sentido estrito, documento (de
doceo, ensinar, mostrar, indicar) é o escrito que condensa graficamente o pensamento de
alguém, podendo provar um fato ou realização de algum ato dotado de significação ou
relevância jurídica”.206
Utilizando o critério da representação e também referindo o fato delituoso,

expõe Galdino Siqueira acerca do sentido amplo de documento: “Em sua mais ampla
accepção, chama-se documento todo e qualquer objecto phyisico e sensivel que estampe ou
revele os traços do facto delituoso, ou que a este se refira circumstancialmente.”207
Diante das diferentes concepções de documento, Virginia Pardo Iranzo

propõe a verificação dos elementos essenciais que o constituem. De acordo com a autora,
seriam eles: a corporeidade, ou seja, a base material do objeto; a docência, que significa a
capacidade de demonstrar algo, a representação; e a “incorporação da mensagem ao
suporte de maneira artificial, por obra do ser humano, não da natureza”.208
A respeito da “docência”, cabe observar que Adalberto Camargo Aranha

indica que o termo documento “tem a sua origem em documentum, do verbo latino doceo,
significando ensinar, mostrar, indicar, vale dizer, tudo aquilo que tem em si a virtude de
fazer conhecer outra coisa”.
203
Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª Ed., São Paulo: RT, 2008, p. 480.
204
Da prova..., p. 258.
205
Curso..., vol. I, p. 442.
206
Processo penal. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 312.
207
Curso de processo criminal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Magalhães, 1939, p. 185. Já definição estrita de
documento oferecida pelo autor mais se assemelha à documentação.
208
La prueba documental..., p. 51-52.
72
Hernando Devis Echandía, por sua vez, aponta os requisitos necessários
para a existência jurídica do documento: que se trate de uma coisa ou um objeto, com
aptidão representativa, formado mediante um ato humano; que represente um fato
qualquer; que tenha uma significação probatória; a assinatura.209
De sua parte, Andrés Jaume Bennasar assinala as funções essenciais que o

documento deve cumprir para ser reconhecido como tal:210
- função probatória - com a veiculação de uma informação;
- função de perpetuação - com o registro em um suporte que permita

conservar, manter ou fixar a informação;
- e função de garantia - com a identificação da fonte ou autores da

declaração de vontade, dos dados ou fatos, conferindo-lhe autenticidade.
Como se nota, destaca-se, por vezes, a finalidade probatória do documento.

No entanto, é preciso atentar para a diferenciação, proposta por Manzini e referida por
Alcalá-Zamora y Castillo e Levene, entre os documentos originariamente destinados à
prova e os originariamente não destinados à prova. Os primeiros “são aqueles criados
intencionalmente para servir de meios de prova” (sic), enquanto os segundos, “alheios em
seu nascimento a todo propósito probatório, adquirem tal caráter posteriormente”. Dentre
estes últimos, estariam o corpo do delito e os documentos que provenham do imputado.211
Em vista do exposto, conclui-se que se pode adotar uma ampla variedade de

concepções sobre o documento, das mais restritivas às mais amplas: documento é somente
o papel, ou qualquer base material (papel, madeira, pedra, filme, disco, fita de vídeo, CDs,
etc.); somente o escrito ou qualquer forma de manifestação humana (desenhos, fotografia,
escultura, sons, imagens, etc.); qualquer representação de uma ideia ou fato ou somente a
declaração de vontade humana; um objeto criado para fins probatórios ou que adquire este
caráter posteriormente.
A adoção de uma noção intermediária revela-se adequada. Não se pode

admitir que o documento seja qualquer coisa, nem se pode reduzi-lo ao papel escrito.
Ainda, mostra-se demasiadamente restritiva a exigência de que se trate de uma declaração
de vontade ou que seja ele destinado à prova. Por outro lado, mostra-se muito ampla a
209
Teoría..., vol. II, p. 526-527.
210
La validez..., p. 49-50.
211
Derecho Procesal Penal, p. 151. Tradução livre.
73
aceitação de qualquer representação de fato ou idéia como documento. Outrossim, são
consistentes os elementos da corporeidade, da representação e da incorporação da
mensagem de maneira artificial. Por fim, deve-se distinguir o objeto material que contém a
representação de um fato ou ideia daquele que constitui o corpo do delito, e, portanto, o
objeto da prova (como um documento falso).
Desta feita, o conceito de documento está relacionado ao registro da

representação de um fato ou ideia, pela intervenção humana, por meio de escrito, imagem
ou som, em base material móvel212, de maneira duradoura e realizado fora do processo.213
Utilizando-se do conceito de documento como registro de um fato, Augusto

Tavares Rosa Marcacini sustenta sua atualização, de modo a se dar maior ênfase à
perpetuação do pensamento ou do fato do que à sua materialidade. Com isso, inclui o
documento eletrônico no conceito jurídico de documento, propondo nova classificação:
documento físico e documento eletrônico. Confira-se a explanação:214
“Um conceito atual de documento, para abranger também o documento

eletrônico, deve privilegiar o pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a
coisa em que estes se materializam. Isto porque o documento eletrônico é
totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado.
(...)
Documento, assim, é o registro de um fato. (...). A característica de um

documento é a possibilidade de ser futuramente observado; o documento narra,
para o futuro, um fato ou pensamento presente. Daí ser também definido como
prova histórica. Diversamente, representações cênicas ou narrativas orais, feitas
ao vivo, representam um fato no momento em que são realizadas, mas não se
perpetuam, não registram o fato para o futuro. Se esta é a característica
marcante do documento, é lícito dizer que, na medida em que a técnica evolui
212
Veja-se, a propósito, a comparação mencionada por Virginia Pardo Iranzo entre documento e monumento,
cujo traço distintivo é a mobilidade. La prueba documental..., p. 48-49. Diversamente, Adalberto Camargo
Aranha distingue documento e monumento pelo significado: “enquanto o primeiro reproduz o real, o segundo
transmite-se por meio de um simbolismo”. Da prova..., p. 259. A asserção, porém, não parece acurada, vez
que o documento se apresenta como representação ampla, podendo conter variadas formas de manifestação.
213
A exterioridade ao processo é destacada por Paolo Tonini, que distingue documento e documentação.
Enquanto os documentos são “provas pré-constituídas formadas fora do processo”, a documentação constitui
representação de um ato do mesmo procedimento no qual é juntada, como os termos de declarações. A
prova..., p. 192-193.
214
O documento eletrônico como meio de prova. Revista de Direito Imobiliário, vol. 47, p. 70, Jul / 1999.
74
permitindo registro permanente dos fatos sem fixá-lo de modo inseparável em
alguma coisa corpórea, tal registro também pode ser considerado documento. A
tradicional definição de documento enquanto coisa é justificada pela
impossibilidade, até então, de registrar fatos de outro modo, que não apegado de
modo inseparável a algo tangível.
Assim, renovando o conceito de documento - e até retornando à origem do

vocábulo - documento é o registro de um fato. Se a técnica atual, mediante o uso
da criptografia assimétrica, permite registro inalterável de um fato em meio
eletrônico, a isto também podemos chamar de documento.
Incluído o documento eletrônico no conceito jurídico de documento, dadas as

suas características peculiares mostra-se possível propor mais uma classificação
- além das que já são estabelecidas pela doutrina - para distinguir o documento
entre documento físico e documento eletrônico. O documento físico bem pode
continuar a ser definido como uma coisa representativa de um fato (Moacyr
Amaral Santos). Se documento, em sentido lato, é o registro de um fato, o
documento físico é o registro de um fato inscrito em meio físico e a ele
inseparavelmente ligado.
Já o documento eletrônico, como dito acima, não se prende ao meio físico em

que está gravado, possuindo autonomia em relação a ele. O documento
eletrônico é, então, uma seqüência de bits que, traduzida por meio de um
determinado programa de computador, seja representativa de um fato. Da
mesma forma que os documentos físicos, o documento eletrônico não se resume
em escritos: pode ser um texto escrito, como também pode ser um desenho, uma
fotografia digitalizada, sons, vídeos, enfim, tudo que puder representar um fato
e que esteja armazenado em um arquivo digital.”
Ocorre que essa proposição leva em consideração os contornos do Processo

Civil, baseando-se na utilização da criptografia para o registro inalterável de um fato em
meio eletrônico. Logo, para esse autor, nem todo arquivo digital será considerado
documento.
O Processo Penal, contudo, possui conformação diferente, não se podendo

desprezar os dados digitais que não atendam ao requisito da durabilidade. Outrossim, nota-
75
se uma diferença conceitual entre o documento eletrônico, conforme proposto pelo autor
mencionado, e a prova digital, aqui examinada.
A partir do conceito de documento acima exposto, pode-se afirmar que, no

Processo Penal, a prova digital constitui fonte de prova assemelhada ao documento, mas
com natureza própria, em virtude das particularidades que a caracterizam.
Assim, embora no mais das vezes a prova digital contenha a representação

sobre um fato ou ideia, ela se exibe mais ampla, abrangendo a informação de maneira
geral.
Ela ainda se distingue do documento tradicional pela imaterialidade e pelo

desprendimento da base material, base essa que se mostra essencial em relação ao
documento tradicional. Nesse ponto, note-se que a prova digital pode ser alterada ou
destruída sem efeitos para seu suporte, enquanto a intervenção no conteúdo do documento,
em regra, também afeta a base material.
Acrescente-se que a prova digital não constitui necessariamente o registro

da representação de forma duradoura. É o que se observa, por exemplo, pelo tráfego de
dados na internet, hipótese em que a preservação só é possível pela captura da informação.
Por essas razões, considera-se que a prova digital constitui espécie de fonte
real de prova, assemelhada ao documento, mas formadora de categoria própria.215
215
Davi Monteiro Diniz, sob o raciocínio do Direito Civil, reconhece que os arquivos digitais não apresentam
os elementos integrantes dos documentos. No entanto, considera que as técnicas de criptografia permitem seu
uso como meio de prova, defendendo também a alteração legislativa, de modo a contemplar os arquivos
digitais como instrumentos aptos à formalização dos atos em geral.
Confira-se sua conclusão: “Os documentos sofrem uma diferenciação de tratamento legal expressiva, uma
vez que direitos públicos e direitos privados os tomam como objeto de suas disposições. Os elementos de
autoria, integridade de conteúdo e corporalidade dos documentos são abordados pelo legislador ora de modo
concentrado, ora de modo particular, de acordo com a relevância da função que exercem em diferentes
situações jurídicas.
Os arquivos digitais não atendem, com exatidão, às integrais funções previstas pela nossa legislação aos
documentos. No entanto, as técnicas de criptografia disponíveis já oferecem condições materiais para a
identificação de sua autoria e a verificação da integridade de seu conteúdo, possibilitando o seu intenso uso
como meio probatório.
A caracterização do arquivo digital como objeto imaterial - uma vez que a sua principal utilidade reside na
representação de seu conteúdo, como demonstra o seu manejo independentemente da base material que
eventualmente o encerre - o coloca como inadequado para as situações em que o documento é legalmente
pressuposto como um objeto corpóreo.
Faz-se necessária a adaptação dos diplomas legais que impõem, como elemento essencial ao reconhecimento
da existência de um documento, sua corporalidade, o que se constata pelo estudo dos requisitos presentes nos
tipos, gerais ou especiais, disponíveis para a instrumentação dos atos jurídicos.
Em conformidade com o exposto, qualificar os arquivos digitais como documentos terá maior ou menor
coerência não apenas de acordo com a confiança que lhe for emprestada como meio probatório, mas também
dependerá da revisão de textos positivos, de modo a que reconheçam a idoneidade desses arquivos para a
76
3.4 Necessidade de normas próprias para a prova digital
A natureza da prova digital e suas características produzem reflexos diretos

sobre o Processo Penal, particularmente na atividade probatória, demandando maior
cautela na obtenção da prova e o estabelecimento de regras próprias para essa fonte de
prova.
Em primeiro lugar, deve-se cuidar de capturar os dados digitais, seja por

meio de interceptação, seja pelo download ou cópia. A seguir, dada a imaterialidade da
prova digital, faz-se necessário proceder à sua fixação em um suporte eletrônico, que seja
colocado à disposição da justiça. Diferentemente dos documentos tradicionais, não basta a
apreensão dos suportes físicos.
Ademais, a volatilidade e alterabilidade das fontes de prova recomendam a

rapidez na atuação para sua captura, a fim de preservar os possíveis elementos de prova,
especialmente quando se tratar de dados em tráfego na rede.
A esse respeito, Elisa Lorenzetto avalia que a disciplina das medidas

urgentes para a investigação informática, presente no sistema jurídico italiano foi
concebida levando em consideração o perigo de que “os vestígios e as coisas concernentes
ao delito e ao estado do lugar ‘se alterem, se dispersem ou de qualquer modo se
modifiquem’ e identifica em tal caso o principal pressuposto para a consecução dos
‘acertamentos e buscas’ à iniciativa da polícia judiciária”. Isso porque, como ressalta a
autora, “o caráter digital dos dados, das informações e dos programas inerentes a um
sistema informático ou telemático integra in re ipsa o perigo de volatilização, tratando-se
de elementos alteráveis em nível máximo”.216
formalização dos atos em geral. O sistema jurídico precisará internalizar o fato de que a existência de um
escrito não mais significa pressupormos seu vinculo permanente a um objeto corpóreo.”
Documentos eletrônicos, assinaturas digitais: um estudo sobre a qualificação dos arquivos digitais como
documentos. Revista de Direito Privado, vol. 6, p. 52, Abr / 2001.
216
Le attività..., p. 143. Tradução livre. No original: “Il corpus normativo...è tutto improntato...alla situazione
di ‘pericolo’ che le tracce e le cose pertinenti al reato e lo stato dei luoghi ‘si alterino, si disperdano o
comunque si modifichino’ e identifica in tale evenienza il principale presupposto per il compimento di
‘accertamenti e rilievi’ a iniziativa di polizia guidiziaria. (...) Invero, il carattere digitale dei dati, delle
informazioni e dei programmi inerenti a un sistema informatico o telematico integra in re ipsa il pericolo di
volatilizzazione, tratandosi di elementi alterabili al massimo grado”.
77
Faz-se, por isso, necessária a previsão e especificação de medidas cautelares
que, amparadas pela justa causa, possibilitem a coleta das provas digitais, no tempo
adequado.
De outra parte, a alterabilidade exige a cautela na obtenção, conservação e

análise das provas digitais, de modo a preservar sua integridade e autenticidade. Alerta
Giovanni Ziccardi que “a potencial fonte de prova digital pode ser facilmente contaminada.
A gestão da fonte de prova digital com instrumentos de computer forensics é muito
delicada, vez que apresenta uma grande taxa de vulnerabilidade e de exposição a erros”.217
Assim, a manipulação inadequada da prova digital pode acarretar a

imprestabilidade da prova, que não deverá ser valorada no conjunto probatório,
prejudicando o objetivo de eficiência do processo ou o exercício da defesa, como também
pode levar a uma apreciação incorreta dos fatos, com base em provas alteradas218. Esta
situação pode decorrer de alteração consciente ou inconsciente da prova, com prejuízos à
acusação ou à defesa.
Outrossim, a prova digital deve se tornar duradoura, garantida sua

originalidade. Para tanto, além de ser fixada em uma base material acessível no futuro,
impende a aplicação de dispositivos que preservem a integridade do conteúdo, como, por
exemplo, o cálculo do hash.219
Vale ainda observar que, em decorrência da capacidade de armazenamento

de arquivos, a possibilidade de recuperação de dados, o registro de operações do sistema,
bem como a acumulação de dados proporciona a aquisição de imensa quantidade de
informações. Ao mesmo tempo em que esse fato é positivo, por admitir o acesso a mais
elementos relevantes para a verificação dos fatos sob apuração, cria-se grande dificuldade
na análise desses dados e em sua apresentação em juízo.220
Por fim, considerando a grande variedade de sistemas e a evolução da

tecnologia, além da imprescindibilidade da intermediação de equipamentos eletrônicos, é
preciso providenciar para que os dados digitais se façam acessíveis, permitindo o uso das
informações armazenadas, mesmo em sistemas diversos ou mais avançados.
217
Informatica giuridica..., p. 325. Tradução livre. No original: “la potenziale fonte di prova digitale può
essere facilmente contaminata. La gestione della fonte di prova digitale con strumenti di computer forensics è
molto delicata, dal momento che presenta un ampio tasso di vulnerabilità e di esposizione agli errori”.
218
Lorenzetto. Le attività..., p. 162.
219
A respeito do cálculo do hash, veja-se item adiante.
220
Segundo Giovanni Ziccardi, uma das características das fontes de prova digitais seria a existência de
“potenciais provas demais”. Informatica..., p. 325.
78
Assim, com vistas à busca da verdade e à eficiência do processo, a obtenção
e a produção da prova digital devem ser orientadas pelas finalidades de preservação,
autenticidade ou genuinidade221, durabilidade e acessibilidade dos dados digitais, assim
como pela possibilidade de análise conjunta das informações coletadas. Esses
procedimentos devem também ser pautados pelas garantias do devido processo legal,
respeitando-se os direitos fundamentais, de modo a se obter prova válida e legítima.
Para isso, são imprescindíveis normas que prescrevam os procedimentos

adequados para a aquisição, conservação, análise e produção dos dados digitais,
complementando as regras probatórias existentes no ordenamento atual.
221
“Non vi è dubbio, infatti, che la genuinità del dato digitale (concetto che convenzionalmente ricomprende
in sé quelli di integrità e autenticità) constituisca un valore assoluto al quale devono conformarsi tutti i
protagonisti del rito penale.” Lupária. La disciplina..., p. 147.
Giovanni Ziccardi refere como objeto de estudo da computer forensics o valor de um dado digital,
concebendo-o como a “capacidade de resistência” a eventuais contestações e capacidade de convencimento
do juiz, em relação à genuinidade, não repudiabilidade, imputabilidade e integridade do dado em si e do fato
demonstrado. Le tecniche..., p. 11.
79
CAPÍTULO 4 - MEIOS DE OBTENÇÃO E DE PRODUÇÃO DA
PROVA DIGITAL
Os dados digitais de interesse à persecução penal tanto podem estar

armazenados em um dispositivo eletrônico, como podem estar trafegando por uma rede,
em especial a internet. Assim, a coleta da fonte de prova para posterior introdução no
processo penal pode ser realizada visando ao suporte físico ou apenas aos dados.
Giovanni Ziccardi refere três modalidades típicas de aquisição dos dados:

“sequestro”, cópia e interceptação. Citando Ghirardini e Faggioli, o autor italiano afirma
que “o sequestro nada mais é do que apreender fisicamente o suporte em que está o dado”;
na cópia, “o suporte original é adquirido sob a forma de cópia das informações contidas
nele e transferidas em outro suporte”; já a interceptação “prevê que o dado seja adquirido
durante sua passagem de um sistema a outro”.222
Adaptando a lição ao contexto brasileiro, pode-se afirmar que a obtenção da

prova digital ocorre por meio da apreensão dos suportes físicos, da apreensão remota de
dados e da interceptação telemática.
No que se refere à produção, a prova pode ser apresentada em juízo, como

os documentos, ou pode ser objeto de perícia, quando se mostrar necessário recorrer a
conhecimentos técnicos específicos para a extração dos elementos de prova. Desse modo,
aplicam-se os meios de prova documental e pericial.
O ordenamento jurídico brasileiro não contempla normas específicas sobre a

obtenção e a produção da prova digital, o que conduz ao uso da analogia para o
procedimento probatório ou à proibição do método probatório.
No plano internacional, por sua vez, destaca-se a Convenção sobre o

Cibercrime do Conselho da Europa, firmada em Budapeste em 23 de novembro de 2001,
pela qual os Estados-Partes se comprometeram a adotar as medidas legislativas para
prever, em seu ordenamento, os crimes informáticos e o procedimento penal necessário à
222
Le tecniche..., p. 76-77. Tradução livre.
80
investigação ou instrução criminal. Nesse sentido, em 2008, a Itália editou a Lei nº 48 e,
em 2009, Portugal promulgou a Lei nº 109.
Quanto à obtenção da prova digital, a Convenção prescreve a adoção de

medidas para a preservação expedita de dados (art. 16), a preservação e a revelação
expedita de dados de tráfego (art. 17), a ordem para apresentação de dados (art. 18), a
busca e a apreensão de dados computacionais (art. 19), a obtenção de dados de tráfego em
tempo real (art. 20) e a interceptação de comunicações de dados (art. 21).
A preservação expedita de dados consiste em uma ordem de

“congelamento”, dirigida àquele que tenha a disponibilidade ou controle de dados
informáticos armazenados em um sistema computacional, incluindo dados de tráfego, para
que preserve esses dados até que as autoridades obtenham autorização para seu acesso.223
A preservação e a revelação expedita de dados de tráfego concernem a

transmissão de dados. Trata-se de ordem para a preservação e a revelação dos dados de
tráfego, de modo a permitir a identificação dos provedores de serviço e do caminho
utilizado para a transmissão de tal comunicação.224
223
“Article 16 – Expedited preservation of stored computer data
1 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to enable its competent
authorities to order or similarly obtain the expeditious preservation of specified computer data, including
traffic data, that has been stored by means of a computer system, in particular where there are grounds to
believe that the computer data is particularly vulnerable to loss or modification.
2 Where a Party gives effect to paragraph 1 above by means of an order to a person to preserve specified
stored computer data in the person’s possession or control, the Party shall adopt such legislative and other
measures as may be necessary to oblige that person to preserve and maintain the integrity of that computer
data for a period of time as long as necessary, up to a maximum of ninety days, to enable the competent
authorities to seek its disclosure. A Party may provide for such an order to be subsequently renewed.
3 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to oblige the custodian or
other person who is to preserve the computer data to keep confidential the undertaking of such procedures for
the period of time provided for by its domestic law.
4 The powers and procedures referred to in this article shall be subject to Articles 14 and 15.”
224
“Article 17 – Expedited preservation and partial disclosure of traffic data
1 Each Party shall adopt, in respect of traffic data that is to be preserved under Article 16, such legislative
and other measures as may be necessary to:
a) ensure that such expeditious preservation of traffic data is available regardless of whether one or more
service providers were involved in the transmission of that communication; and
b) ensure the expeditious disclosure to the Party’s competent authority, or a person designated by that
authority, of a sufficient amount of traffic data to enable the Party to identify the service providers and the
path through which the communication was transmitted.
81
A ordem de apresentação de dados é dirigida à pessoa que tem a posse ou o
controle dos dados computacionais ou ainda ao provedor de serviços em relação às
informações de usuário, para que os apresente às autoridades competentes.225
No que se refere à busca e à apreensão, a Convenção não distingue a

diligência efetuada sobre os suportes físicos daquela realizada remotamente. Os Estados
devem prever medidas que confiram poder às autoridades para apreender ou de maneira
similar assegurar a preservação de um sistema computacional ou de um meio de
armazenamento de dados, promover e custodiar a cópia dos dados computacionais, manter
a integridade dos dados relevantes e tornar inacessível ou remover os dados
computacionais no sistema informático acessado.226
225
“Article 18 – Production order
1 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to empower its competent
authorities to order:
a) a person in its territory to submit specified computer data in that person’s possession or control, which is
stored in a computer system or a computer-data storage medium; and
b) a service provider offering its services in the territory of the Party to submit subscriber information
relating to such services in that service provider’s possession or control.
2 The powers and procedures referred to in this article shall be subject to Articles 14 and 15.
3 For the purpose of this article, the term “subscriber information” means any information contained in the
form of computer data or any other form that is held by a service provider, relating to subscribers of its
services other than traffic or content data and by which can be established:
a) the type of communication service used, the technical provisions taken thereto and the period of service;
b) the subscriber’s identity, postal or geographic address, telephone and other access number, billing and
payment information, available on the basis of the service agreement or arrangement;
c) any other information on the site of the installation of communication equipment, available on the basis of
the service agreement or arrangement.”
226
“Article 19 – Search and seizure of stored computer data
authorities to search or similarly access:
a) a computer system or part of it and computer data stored therein; and
b) a computer-data storage medium in which computer data may be stored
in its territory.
2 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to ensure that where its
authorities search or similarly access a specific computer system or part of it, pursuant to paragraph 1.a, and
have grounds to believe that the data sought is stored in another computer system or part of it in its territory,
and such data is lawfully accessible from or available to the initial system, the authorities shall be able to
expeditiously extend the search or similar accessing to the other system.
authorities to seize or similarly secure computer data accessed according to paragraphs 1 or 2. These
measures shall include the power to:
a) seize or similarly secure a computer system or part of it or a computer-data storage medium;
b) make and retain a copy of those computer data;
c) maintain the integrity of the relevant stored computer data;
d) render inaccessible or remove those computer data in the accessed computer system.
authorities to order any person who has knowledge about the functioning of the computer system or measures
applied to protect the computer data therein to provide, as is reasonable, the necessary information, to enable
the undertaking of the measures referred to in paragraphs 1 and 2.
82
A obtenção de dados de tráfego em tempo real corresponde à coleta ou
registro de dados de tráfego de determinadas comunicações, pelo emprego de meios
técnicos ou pela adoção de medidas dirigidas ao provedor de serviços com o intuito de
compeli-lo a disponibilizar esses dados.227
Por fim, a Convenção prevê a interceptação de dados, para a coleta ou

registro de dados informáticos de conteúdo, em tempo real, também por meios técnicos ou
por medidas dirigidas ao provedor de serviços.228
Passa-se, então, ao exame específico dos procedimentos para obtenção e

produção da prova digital no Processo Penal brasileiro, comparando-se com as previsões
do Direito estrangeiro. Não serão examinadas as medidas relacionadas à obtenção de dados
de tráfego, vez que se situam fora do escopo do trabalho.
227
“Article 20 – Real-time collection of traffic data
authorities to:
a) collect or record through the application of technical means on the territory of that Party, and
b) compel a service provider, within its existing technical capability:
i) to collect or record through the application of technical means on the territory of that Party; or
ii) to co-operate and assist the competent authorities in the collection or recording of,
traffic data, in real-time, associated with specified communications in its territory transmitted by means of a
computer system.
2 Where a Party, due to the established principles of its domestic legal system, cannot adopt the measures
referred to in paragraph 1.a, it may instead adopt legislative and other measures as may be necessary to
ensure the real-time collection or recording of traffic data associated with specified communications
transmitted in its territory, through the application of technical means on that territory.
3 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to oblige a service provider
to keep confidential the fact of the execution of any power provided for in this article and any information
relating to it.
228
“Article 21 – Interception of content data
1 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary, in relation to a range of
serious offences to be determined by domestic law, to empower its competent authorities to:
a) collect or record through the application of technical means on the territory of that Party, and
b) compel a service provider, within its existing technical capability:
i) to collect or record through the application of technical means on the territory of that Party, or
ii) to co-operate and assist the competent authorities in the collection or recording of,
content data, in real-time, of specified communications in its territory transmitted by means of a computer
system.
2 Where a Party, due to the established principles of its domestic legal system, cannot adopt the measures
referred to in paragraph 1.a, it may instead adopt legislative and other measures as may be necessary to
ensure the real-time collection or recording of content data on specified communications in its territory
through the application of technical means on that territory.
3 Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to oblige a service provider
to keep confidential the fact of the execution of any power provided for in this article and any information
relating to it.
83
4.1 Busca e apreensão
A busca e a apreensão são medidas relacionadas ao intuito de recolha e

preservação de possíveis provas úteis ao processo penal. Trata-se, porém, de institutos
diversos, dotados de autonomia, vez que um pode ocorrer independentemente do outro.
Como leciona Sergio Marcos de Moraes Pitombo: 229
“(...) a apreensão, no mais das vezes, segue a busca. Emerge, daí, o costume de
vê-las unidas. Conceitos que se teriam fundido, como se fossem uma e mesma
coisa, ou objetivamente, inseparáveis. As buscas, contudo, se distinguem da
apreensão, como os meios diferem dos fins.”
Essa lição é complementada por Cleunice Bastos Pitombo que, em estudo

específico sobre o tema, lembra que a busca pode ter finalidades diversas da apreensão,
como a prisão, por exemplo. A autora afirma que “a autonomia dos institutos verifica-se,
também, pela eventualidade de apreensão sem busca, ocorrente na exibição voluntária do
que se procura”.230
A busca é definida por Cleunice Bastos Pitombo como “ato do

procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da
intimidade, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em
procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento”, conforme se trate de pessoa,
coisa ou vestígio.231
Quanto à apreensão, assim define a autora: “ato processual penal,

subjetivamente complexo, de apossamento, remoção e guarda de coisas – objetos, papéis
ou documentos -, de semoventes e de pessoas, ‘do poder de quem as retém ou detém’;
229
Do seqüestro no processo penal brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1973, p. 60.
230
Da busca e da apreensão no processo penal. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2005, p. 103.
231
Da busca e da apreensão..., p. 109.
84
tornando-as indisponíveis, ou as colocando sob custódia, enquanto importarem à instrução
criminal ou ao processo”, podendo ser coercitiva ou espontânea.232
A busca e a apreensão consistem em medidas cautelares, tendo em vista que

procuram assegurar a coleta de elementos necessários à persecução penal.233 De acordo
com Adalberto de Camargo Aranha, trata-se de “medida cautelar de natureza criminal
visando a assegurar a obtenção e a perpetuação de uma prova”, pois “consiste em assegurar
não só a existência de uma prova criminal, como também evitar seu perecimento”.234
O Código de Processo Penal disciplina conjuntamente a busca e a apreensão

no Capítulo XI de seu Título VII do Livro I. Contudo, a apreensão não é devidamente
regulamentada, estabelecendo-se apenas a colocação da pessoa ou coisa sob custódia da
autoridade (art. 245, §6º) e a lavratura de auto circunstanciado assinado por duas
testemunhas presenciais (art. 245, §7º).
A finalidade e o objeto da busca são indicados pelo art. 240, §1º, do Código:
“§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem,

para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos

falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou

destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
232
233
Pitombo, Do seqüestro..., p. 81. José Frederico Marques assim se refere a tais medidas: “Esses poderes
[coercitivos] são exercidos através da chamada busca e apreensão, que é procedimento cautelar destinado a
formar o corpo de delito e sobretudo o corpus instrumentorum do fato delituoso, mediante atos de coação da
Polícia Judiciária.” Elementos..., vol. II, p. 309.
234
Da prova..., p. 270. Interessante a analogia feita por Carnelutti: “Ir en busca de las pruebas se asemeja
muy a menudo, aun cuando la comparación pueda parecer pintoresca, a ir a la caza de mariposas: cuando se
las ha cazado, es necessario conservalas, y es una operación difícil por el peligro de inutilizarles las alas.”
Principios del proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1971, p. 181.
85
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.”
Efetua-se a busca, portanto, para o descobrimento de pessoa, coisa ou

vestígios, em especial fontes de prova, que possam servir tanto à acusação quanto à
defesa.235
A busca pode ser pessoal ou domiciliar236, devendo, como regra, ser

precedida de mandado judicial, a não ser que se realize pessoalmente pela autoridade
judicial237 ou que haja consentimento do envolvido.238
A busca pessoal dispensa o mandado, contanto que realizada no caso de

prisão ou diante de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou
de objetos ou papéis que constituam o corpo do delito, ou ainda no curso da busca
domiciliar (art. 244).
A busca domiciliar, por seu turno, deve ser executada durante o dia,
mediante mandado judicial devidamente fundamentado; e excepcionalmente, sem
mandado, em caso de flagrante delito.
As limitações ao poder estatal para a realização da busca encontram

fundamento na previsão constitucional do direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X) e
da garantia da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI).
235
Pitombo. Da busca e da apreensão..., p. 118.
236
O conceito de domicílio deve ser entendido de forma ampla, contemplando as disposições do Código
Penal (art. 150) e do Código de Processo Penal (art. 246). Segundo Cleunice Bastos Pitombo, “a expressão
‘casa’ deve abranger: (a) a habitação definitiva, ou morada transitória; (b) casa própria, alugada, ou cedida;
(c) dependências da casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas; (d) qualquer compartimento habitado; (e)
aposento ocupado de habitação coletiva, em pensões, hotéis e em casas de pousada; (f) estabelecimentos
comerciais e industriais, fechados ao público; (g) local onde se exerce atividade profissional, não aberto ao
público; (h) barco, trailer, cabine de trem ou navio e barraca de acampamento; (i) áreas comuns de
condomínio, vertical ou horizontal”. Da busca e da apreensão..., p. 72.
237
Camargo Aranha, Da prova..., p. 273. A respeito da atividade instrutória do juiz e da realização de
diligências pessoalmente, em vista do resguardo da imparcialidade, veja-se o item 2.1 acima.
238
Com base no art. 139, V, da Constituição da República, costuma-se apontar que a exigência do mandado
para a busca e apreensão em domicílio é suspensa durante o estado de sítio, em decorrência da restrição à
inviolabilidade do domicílio.
86
Com relação ao procedimento da busca domiciliar, o Código de Processo
Penal dispõe que se proceda à exibição e leitura do mandado, seguindo-se a entrada no
local e a realização da procura. Se se tratar de pessoa ou coisa determinada, a busca
ocorrerá se, intimado a mostrá-la, o morador se recusar a fazê-lo. Ao final, deve ser
lavrado auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas presenciais da diligência.239
A Lei nº 9.279/96, que cuida da proteção da propriedade industrial,

estabelece regras especiais para a busca e a apreensão relacionadas à prova dos crimes ali
tipificados. Assim, em complemento às normas ordinárias, essa Lei determina que, em
caso de crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do
juízo seja acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do ilícito,
podendo ser feita a apreensão dos produtos em quantidade suficiente à elaboração do
exame de corpo do delito.240 A Lei também se preocupa em determinar que, “tratando-se
de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam
funcionando publicamente”, as diligências devem se limitar à vistoria e apreensão, “não
podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida” (art. 204). Além da diligência
preliminar, prevê-se a apreensão e a destruição da marca falsificada, alterada ou imitada
(art. 202).
No que se refere à prova digital, também se faz necessária a previsão de

regras especiais, a exemplo do que ocorre com o procedimento probatório nos crimes
contra a propriedade industrial.
Neste caso, a diligência poderá ter a finalidade de apreender informações

que sirvam à prova dos fatos (art. 240, §1º, e e h); apreender arquivos digitais obtidos por
meios criminosos (art. 240, §1º, b), como o vazamento de informações reservadas (art. 153,
§1º-A, do Código Penal); apreender arquivos digitais falsificados, assim como programas
falsificados ou contrafeitos ou utilizados para esse fim (art. 240, §1º, c); apreender os
dispositivos eletrônicos que tenham sido utilizados na prática do crime (art. 240, §1º, d).
Da mesma forma que na cautelar dirigida aos documentos, a busca e a

apreensão da prova digital devem ser autorizadas por decisão judicial devidamente
fundamentada, expedindo-se o respectivo mandado. Este deve conter o local da diligência
e a pessoa a ele relacionada, assim como o motivo e os fins da medida, precisando-se quais
239
Adalberto Camargo Aranha ressalta que as testemunhas presenciais “são pessoas que assistiram à
apreensão e que, no futuro, se necessário, poderão depor e testemunhar a realização do ato assistido, sua
forma de execução”. Da prova..., p. 275.
240
Pitombo. Da busca e da apreensão..., p. 288.
87
os fatos e delitos investigados e os objetos a serem buscados. O mandado há que
esclarecer, ademais, quais equipamentos podem ser apreendidos, se deve ocorrer a
apreensão física ou o espelhamento, qual a destinação a ser dada a essas mídias, e demais
informações que possam definir claramente os contornos da medida cautelar.
A diligência poderá ocorrer no domicílio do investigado ou envolvido,

assim como em outros locais onde se encontrem servidores externos que armazenem a
informação que se quer obter.241
A busca será dirigida à localização dos dispositivos eletrônicos242 – tais

como, computadores, netbooks, tablets, smarphones, etc. - que possam conter os elementos
de interesse para a investigação. Não se deve, porém, proceder à apreensão indiscriminada
de todos e quaisquer objetos eletrônicos que se encontrem no local. É preciso que haja
relação com os fatos e com os sujeitos envolvidos. Assim, em uma apuração de insider
trading, não é cabível a apreensão de aparelho de mp3 do investigado, a não ser que haja
indício de armazenamento de informações relevantes nesse dispositivo. Do mesmo modo,
no exemplo citado, não se mostra possível a apreensão de equipamentos de todos os
moradores do local, como os filhos do investigado, ou de terceiros desvinculados da pessoa
atingida pela medida ou dos fatos apurados.
Em virtude da volatilidade do dado digital destacada anteriormente, é

preciso que a diligência seja acompanhada por perito ou técnico em informática, a fim de
garantir a preservação e a autenticidade da prova243. Referida exigência deve constar do
mandado de busca e apreensão.
Além disso, não deve haver a intervenção no dispositivo eletrônico, para

verificação de seu conteúdo, posto que esta operação pode ocasionar a alteração dos dados.
Ao contrário, devem ser identificados os equipamentos de interesse, para que sejam
apreendidos ou copiados pelo expert.
241
Como asseveram Helena Regina Lobo da Costa e Marcel Leonardi, não poderá haver apreensão de dados
armazenados em servidor externo se o endereço onde se localiza o equipamento não consta do mandado de
busca e apreensão, ou se não há ordem judicial autorizando que a diligência se realize de forma remota.
Busca e apreensão..., p. 203.
242
Giovanni Ziccardi, citando Eoghan Casey, enumera os itens que devem ser procurados na cena do crime:
hardwares que possam conter informações; softwares, caso a prova tenha sido criada com a utilização de
programas pouco comuns; mídias removíveis, como fitas de backup; documentos relacionados ao hardware,
software e mídias removíveis; senhas, números de telefone e informações sobre contas de usuário;
impressões jogadas no lixo; outros vestígios digitais. Le tecniche..., p. 78.
243
Mittermaier utiliza o termo “legitimidade” ao tratar do valor do documento, asseverando que: “Para que
un documento haga entera fe, debe satisfacer uma condición esencial, a saber: la de la legitimidad; esto es,
que se reproduzca exacta y fielmente en el estado en que salió de manos de su autor.” Tratado de la prueba
en matéria criminal. 9ª Ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1959, p. 413.
88
Os procedimentos a serem adotados devem seguir os protocolos
internacionais, que dispõem sobre as best practices da atividade de computer forensics.
Nesse passo, interessa indicar que o ordenamento jurídico italiano, com

escopo de se conformar com as previsões da Convenção sobre Cibercrime do Conselho da
Europa, sofreu alterações em seu Código de Processo Penal, por meio da Lei nº 48/2008,
no que respeita à inspeção, busca e apreensão, ali denominadas ispezione, perquisizione e
sequestro.
Essa mudança na legislação italiana não estabeleceu, contudo,

procedimentos técnicos244. De maneira geral, previu-se a possibilidade de as medidas
recaírem sobre sistemas informáticos e telemáticos, bem como a exigência de conservação
dos dados originais e de se impedir sua alteração.245
Ademais, dispôs-se sobre a possibilidade de a autoridade judiciária

determinar a realização de cópia dos dados informáticos em suporte adequado, com a
preservação do original.246
244
Referindo-se à inspeção e à busca, Gianluca Braghò anota que “il minimo comune denominatore della
disciplina stabilita per i due mezzi di ricerca della prova rimane l’obbligatoria adozione delle misure tecniche
che salvaguardino la genuinità dei dati originali e che siano atte ad impedirne l’alterazione (...) La scelta dei
protocolli procedurali è rimessa all discrezionalità e alle capacità professionali degli organi inquirenti, in
relazione alle migliori pratiche che gli standard internazionali hanno affermato sino a un determinato termine
operativo.” L’ispezione..., p. 195.
245
Nesse sentido, o artigo 247, que trata das hipóteses de busca:
“Art. 247 Casi e forme delle perquisizioni.
1. Quando vi è fondato motivo di ritenere che taluno occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti
al reato, è disposta perquisizione personale. Quando vi è fondato motivo di ritenere che tali cose si trovino in
un determinato luogo ovvero che in esso possa eseguirsi l'arresto dell'imputato o dell'evaso, è disposta
perquisizione locale. 1-bis. Quando vi è fondato motivo di ritenere che dati, informazioni, programmi
informatici o tracce comunque pertinenti al reato si trovino in un sistema informatico o telematico, ancorchè
protetto da misure di sicurezza, ne è disposta la perquisizione, adottando misure tecniche dirette ad assicurare
la conservazione dei dati originali e ad impedirne l’alterazione. 2. La perquisizione è disposta con decreto
motivato. 3. L'autorità giudiziaria può procedere personalmente ovvero disporre che l'atto sia compiuto da
ufficiali di polizia giudiziaria delegati con lo stesso decreto.”
Assim também, o artigo 259, ao tratar da custódia do objeto da apreensão:
“Art. 259 Custodia delle cose sequestrate.
1. Le cose sequestrate sono affidate in custodia alla cancelleria o alla segreteria. Quando ciò non è possibile o
non è opportuno, l'autorità giudiziaria dispone che la custodia avvenga in luogo diverso, determinandone il
modo e nominando un altro custode, idoneo a norma dell'articolo 120. 2. All'atto della consegna, il custode è
avvertito dell'obbligo di conservare e di presentare le cose a ogni richiesta dell'autorità giudiziaria nonché
delle pene previste dalla legge penale per chi trasgredisce ai doveri della custodia. Quando la custodia
riguarda dati, informazioni o programmi informatici, il custode è altresì avvertito dell’obbligo di impedirne
l’alterazione o l’accesso da parte di terzi, salva, in quest’ultimo caso, diversa disposizione dell’autorità
giudiziaria. Al custode può essere imposta una cauzione. Dell'avvenuta consegna, dell'avvertimento dato e
della cauzione imposta è fatta menzione nel verbale. La cauzione è ricevuta, con separato verbale, nella
cancelleria o nella segreteria.”
246
Nesse sentido, os artigos 254-bis e 260:
89
No ordenamento português, igualmente, não houve previsão do
procedimento a ser adotado. Porém, com base na Convenção, foram indicadas as formas da
apreensão, ordenando-se a duplicação da cópia, no caso da eleição dessa forma de coleta
da prova. É o que se extrai dos itens 7 e 8 do artigo 16 da Lei nº 109/2009:
“7 - A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e

proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode,
nomeadamente, revestir as formas seguintes:
a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte

onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos
necessários à respectiva leitura;
b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao
processo;
“Art. 254-bis Sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e di
telecomunicazioni.
1. L’autorità giudiziaria, quando dispone il sequestro, presso i fornitori di servizi informatici, telematici o di
telecomunicazioni, dei dati da questi detenuti, compresi quelli di traffico o di ubicazione, può stabilire, per
esigenze legate alla regolare fornitura dei medesimi servizi, che la loro acquisizione avvenga mediante copia
di essi su adeguato supporto, con una procedura che assicuri la conformità dei dati acquisiti a quelli originali
e la loro immodificabilità. In questo caso è, comunque, ordinato al fornitore dei servizi di conservare e
proteggere adeguatamente i dati originali.”
“Art. 260 Apposizione dei sigilli alle cose sequestrate. Cose deperibili.
1. Le cose sequestrate si assicurano con il sigillo dell'ufficio giudiziario e con le sottoscrizioni dell'autorità
giudiziaria e dell'ausiliario che la assiste ovvero, in relazione alla natura delle cose, con altro mezzo, anche di
carattere elettronico o informatico , idoneo a indicare il vincolo imposto a fini di giustizia. 2. L'autorità
giudiziaria fa estrarre copia dei documenti e fa eseguire fotografie o altre riproduzioni delle cose sequestrate
che possono alterarsi o che sono di difficile custodia, le unisce agli atti e fa custodire in cancelleria o
segreteria gli originali dei documenti, disponendo, quanto alle cose, in conformità dell'articolo 259. Quando
si tratta di dati, di informazioni o di programmi informatici, la copia deve essere realizzata su adeguati
supporti, mediante procedura che assicuri la conformità della copia all’originale e la sua immodificabilità; in
tali casi, la custodia degli originali può essere disposta anche in luoghi diversi dalla cancelleria o dalla
segreteria. 3. Se si tratta di cose che possono alterarsi, l'autorità giudiziaria ne ordina, secondo i casi,
l'alienazione o la distruzione. 3-bis. L'autorità giudiziaria procede, altresì, anche su richiesta dell'organo
accertatore alla distruzione delle merci di cui sono comunque vietati la fabbricazione, il possesso, la
detenzione o la commercializzazione quando le stesse sono di difficile custodia, ovvero quando la custodia
risulta particolarmente onerosa o pericolosa per la sicurezza, la salute o l'igiene pubblica ovvero quando,
anche all'esito di accertamenti compiuti ai sensi dell'articolo 360, risulti evidente la violazione dei predetti
divieti. L'autorità giudiziaria dispone il prelievo di uno o più campioni con l'osservanza delle formalità di cui
all'articolo 364 e ordina la distruzione della merce residua. 3-ter. Nei casi di sequestro nei procedimenti a
carico di ignoti, la polizia giudiziaria, decorso il termine di tre mesi dalla data di effettuazione del sequestro,
può procedere alla distruzione delle merci contraffatte sequestrate, previa comunicazione all'autorità
giudiziaria. La distruzione può avvenire dopo 15 giorni dalla comunicazione salva diversa decisione
dell'autorità giudiziaria. E' fatta salva la facoltà di conservazione di campioni da utilizzare a fini giudiziari.”
90
c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem
realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou
d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados.
8 - No caso da apreensão efectuada nos termos da alínea b) do número anterior,

a cópia é efectuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao
secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal
for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de
assinatura digital.”
De outra senda, ambos os ordenamentos não dispõem sobre a forma de

registro do objeto da apreensão.
Contudo, é de se ressaltar a importância da lavratura, ao final do

cumprimento da medida, de auto detalhado sobre a diligência e os objetos apreendidos,
como nos documentos tradicionais.
Examinando o Código brasileiro, sustenta Adalberto Camargo Aranha que,

tendo em vista a menção a “auto circunstanciado” e considerando circunstância “tudo o
que se considera como fato principal”, “a peça deve conter uma narrativa plena sobre o que
foi apreendido, com descrição completa, onde e como”.247
Não obstante, os requisitos do auto não são delineados pelo Código de

Processo Penal. Essa conclusão decorre da leitura de seu art. 245, §7º, que se limita a
ordenar a lavratura do auto, sem tratar de seu conteúdo.248
Nesse passo, acolhe-se a lição de Cleunice Bastos Pitombo, que sustenta a

necessidade de individualização daquilo que foi apreendido, com apontamento de todas as
suas características, asseverando, ainda, que a lei comum deveria incorporar (e alargar) os
requisitos do auto que se encontram dispostos no Código de Processo Penal Militar, em seu
artigo 189, parágrafo único249:
247
248
O projeto do novo Código de Processo Penal não resolve a questão, repetindo, nesse ponto, os dispositivos
do Código atual.
249
Da busca e da apreensão..., p. 272-273.
91
“Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e
apreensão, assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e hora
em que se realizou, com citação das pessoas que a sofreram e das que nelas
tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades, bem
como de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução.
Conteúdo do auto
Parágrafo único. Constarão do auto, ou dêle farão parte em anexo devidamente

rubricado pelo executor da diligência, a relação e descrição das coisas
apreendidas, com a especificação:
a) se máquinas, veículos, instrumentos ou armas, da sua marca e tipo e, se

possível, da sua origem, número e data da fabricação;
b) se livros, o respectivo título e o nome do autor;
c) se documentos, a sua natureza.”
Como a autora ressalta:
“A elaboração de auto minucioso ostenta-se como garantia de todos os

envolvidos no ato processual, subjetivamente complexo: presidente, fautor,
sujeito paciente e testemunhas.
Presta-se, ainda, o auto a fixar o estado real do que se apreendeu, forçando-lhe a

guarda e proteção; primeiro, no interesse do processo; depois, por motivo de
eventual depósito, entrega ou restituição.”250
Na apreensão de dispositivos eletrônicos, é preciso que haja a descrição do

equipamento, com indicação da marca, modelo, número de série e do lacre que se lhe
anexe, bem como do local e condições em que se encontrava e da hora exata da diligência.
Caso se proceda à cópia da memória do dispositivo, cumpre registrar o

procedimento adotado, a descrição do equipamento originário, bem como do suporte que
recebeu a cópia, anotando-se o valor do hash calculado para a preservação do conteúdo.251
250
92
Releva, ainda, a elaboração de uma cadeia de custódia (chain of custody),
documento que registra a transferência do equipamento entre custodiantes, bem como os
procedimentos adotados por cada um deles. Esclarece Giovanni Ziccardi a esse respeito252:
“Uma cadeia de custódia, inclusive no âmbito das empresas, é um simples

processo usado para manter e documentar, em detalhes, a história cronológica da
investigação, compreendidas a coleta, gestão e preservação da prova, juntamente
com um registro de quaisquer pessoas que tenham tido contato com ela. A
cadeia de custódia deve mostrar em cada momento que a prova foi coletada do
sistema em referência e que foi memorizada e gerida sem alterações.”
Como indica Luca Lupária, a cadeia de custódia visa a assegurar a

continuidade probatória, para proteger a genuinidade da prova digital. Segundo ele, “a
manutenção da chain of custody em matéria de investigação informática demanda então
uma completa anotação das várias passagens ‘físicas’ e ‘informáticas’ ocorridas no
momento da apreensão do dado e na sucessiva fase de conservação”.253
Como se nota, a busca e a apreensão da prova digital podem ser realizadas

segundo as regras atualmente existentes no Código de Processo Penal. Todavia, são
imprescindíveis normas específicas que contemplem a exigência de perito na diligência, a
forma a ser adotada para o procedimento e os requisitos do registro da apreensão. Essas
normas são essenciais para a segurança dos envolvidos no procedimento, para a acuidade
das informações referentes ao cumprimento da medida e para a proteção da autenticidade
da prova.
251
O glosário do Manual de Boas Práticas da Associação dos Chefes de Polícia do Reino Unido explica que
o hash é um algoritmo que, quando aplicado a um disco rídigo, cria um valor único. Se houver a alteração
dos dados contidos no disco, o valor do hash será alterado. Walden, Computer crimes..., p. 464.
252
Le tecniche..., p. 92-93. Tradução livre. No original: “Una catena di custodia, anche nella corporate
forensics, è un semplice processo usato per mantenere e documentare, nel dettaglio, la storia cronologica dell
ivnestigazione, compresa la raccolta, gestione, e preservazione dela prova, insieme a un record di chiunque
sia venuto in contatto con la prova. La catena di custodia dovrebbe mostrare in ogni momento che la prova à
stata raccolta dal sistema in oggetto, e che è stata memorizzata e gestita senza alterazioni.”
253
La disciplina..., p. 149. Tradução livre. No original: “Il mantenimento della chain of custody in materia d
investigazioni informatiche richiede allora una completa annotazione dei vari passaggi ‘fisici’ e ‘informatici’
compiuti al momento dell’apprensione del dato e nella sucessiva fase di conservazione (...).”
93
4.2 Apreensão remota de dados e infiltração
No item precedente, foram abordados os temas da obtenção dos suportes

físicos e da extração dos dados digitais pertinentes. Cabe, então, analisar as formas pelas
quais as informações contidas em meios digitais podem ser obtidas de maneira remota.
Nesse sentido, cuida-se de verificar os meios que permitem o

monitoramento eletrônico de pessoas ou empresas. Como explanado, além do registro de
informações em formato digital, tem-se atualmente a constante troca de dados pelas redes
virtuais, havendo também a possibilidade de acesso a dados armazenados em um
dispositivo, através da conexão em rede. Por essa razão, surgem outras possibilidades de
obtenção de dados digitais, sem necessidade de violação do domicílio e restrição do direito
de propriedade. Trata-se de medidas que também se caracterizam pela discrição, podendo
ser realizadas sem o conhecimento de seus alvos.254
Pode-se apontar as seguintes formas de obtenção de dados digitais, de

maneira remota ou virtual:
- interceptação telemática, objeto do item seguinte, por meio da qual se

coletam informações transmitidas em rede;
- busca e apreensão remota de dados, que consiste no acesso a sistema

informático, de maneira remota, para se proceder à pesquisa e cópia dos dados
informáticos;
254
Sustentando a possibilidade, no ordenamento atual, de se promoverem buscas e apreensões digitais,
mediante “circunstanciada decisão judicial”, Diego Fajardo Maranha Leão de Souza descreve a relevância e
as vantagens do procedimento:
“Ocorre que, em tempo presente, é cada vez mais rotineiro presenciar operações policiais em que dezenas de
computadores são apreendidos apenas com o escopo de serem capturados os dados armazenados em seus
discos rígidos. Em se tratando de grupos organizados, criminalidade econômica e financeira ou delitos
virtuais, como a propagação de pornografia infantil, é factível que dados da mais alta importância para a
constituição do quadro probatório estejam armazenados remotamente, em servidores situados em outras
cidades, estados ou até mesmo países. Esses dados estariam disponíveis apenas nos breves momentos em que
acessados pelo investigado, sendo quaisquer vestígios locais eliminados imediatamente, o que tornaria inócua
a busca e apreensão tradicional. Numa atividade de ação controlada, também poderia ser de interesse do
órgão de investigação ter acesso aos dados do crime sem que o investigado percebesse, fazendo coleta
periódica de informações à distância, por meio de acesso virtual, até o melhor momento do ponto de vista da
formação da prova. Do lado do imputado, uma busca digital permitiria que continuasse de posse de sua
estrutura de informática, já que a apreensão prolongada de computadores e milhares e arquivos pode
inviabilizar irreversivelmente a atividade econômica de uma empresa.” Busca e apreensão digital: prova
penal atípica. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 181, p.14-15, dez. 2007.
94
- infiltração em sistema informático, mediante a implantação de dispositivo
(software) que permita o monitoramento do sistema atingido, visualizando-se todas as
ações praticadas e eventualmente copiando-se s dados respectivos;
- captação de dados informáticos, por meio da instalação de programas

maliciosos, que enviam informações do sistema atingido.
Contemplando as novas tecnologias, encontram-se, no direito comparado,

previsões de medidas de obtenção remota de dados.
No Direito português, tem-se a Lei nº 109/2009, Lei do Cibercrime, que

transpõe “para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho,
de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adapta o direito
interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa”. A Lei prevê a pesquisa de
dados informáticos (art. 15) e sua apreensão (art. 16), assim como a ação encoberta em
“ambiente electrónico-digital” (art. 19).
A pesquisa de dados informáticos255 consiste em uma forma oculta de

investigação, pela qual se pretende a obtenção de dados específicos e determinados,
armazenados em certo sistema informático. O enunciado normativo deixa claro que a
pesquisa é realizada quando necessária à produção da prova, durante o processo, ou seja,
não se autoriza uma busca livre e desenfreada apartada de um procedimento inquisitório.
255
“Artigo 15.º
Pesquisa de dados informáticos
1 - Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da
verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema
informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma
pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência.
2 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de
nulidade.
3 - O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária,
quando:
a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde
que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;
b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios
da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa.
4 - Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior:
a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente
comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação;
b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo
253.º do Código de Processo Penal.
5 - Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro
sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente
acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da
autoridade competente, nos termos dos n.os 1 e 2.
6 - À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução
das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista.”
95
A medida deve ser precedida de autorização judicial, que ostenta prazo de
validade de 30 dias. Havendo indicação de que os dados procurados se encontrem em outro
sistema informático ou em parte diferente do mesmo sistema, desde que acessíveis a partir
do sistema inicial, permite-se a extensão da pesquisa mediante autorização judicial.
A Lei excepciona a obrigatoriedade da precedência de ordem judicial para a

pesquisa quando esta for “voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou
controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma,
documentado”256 ou nos “casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente
organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em
grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa”.
Ainda, a Lei restringe a medida, com fundamento na proteção ao sigilo,

consoante as disposições do Estatuto do Jornalista.
O mesmo ocorre com a apreensão de dados contidos em “sistemas

informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das actividades médica e bancária”
ou “para o exercício da profissão de jornalista”, quando se aplicam as normas do Código
de Processo Penal e d Estatuto do Jornalista.
Como regra, o procedimento a ser adotado para a pesquisa é aquele previsto

para a execução de buscas, segundo o Código de Processo Penal português.
A apreensão pode ocorrer no decurso de uma pesquisa informática ou de

outro acesso legítimo a um sistema informático, mediante autorização judicial. A
apreensão pode ser feita pela polícia, sem prévia ordem judicial, se no curso de pesquisa
legitimamente ordenada, ou quando haja urgência ou perigo na demora.
Em qualquer caso, as apreensões feitas pela polícia devem sempre ser

sujeitas à validação judicial no prazo máximo de 72 horas.
Visando à proteção da intimidade e da privacidade, a Lei prescreve a análise

do juiz sobre a eventual juntada aos autos dos “dados ou documentos informáticos cujo
256
A esse respeito, consigna Benjamim Silva Rodrigues: “No que respeita à alínea a), do nº 3, do artigo 15º,
da LCiber 2009), ela merece-nos algumas reticências já que há um perigo, que não é meramente académica
(sic), de os agentes actuarem de forma desleal, no sentido de que já tendo uma suspeita minimamente
fundada, relativamente a um suspeito, e que já seria suficiente para o constituir arguido, se dirijam ao mesmo
e, de forma ‘engenhosa, desleal e alguma artimanha’, lhe solicitem dados que o irão ‘auto-incriminar’ sem o
informarem que lhe assiste o direito de prestar ou não a referida colaboração e que, por muito que seja,
sempre existe um certo mínimo de perigo de a sua colaboração – consentimento – permitir o acesso a dados
que doutro modo os órgãos nunca teriam acesso e, no entanto, serão fundamentais para a condenação do
suspeito.” Da prova penal: Tomo IV, p. 527.
96
conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a
privacidade do respectivo titular ou de terceiro”.
Com relação à ação encoberta, admite-se sua aplicação, de acordo com as

regras da interceptação, para os crimes previstos na própria Lei do Cibercrime e aqueles
“cometidos por meio de um sistema informático, quando lhes corresponda, em abstracto,
pena de prisão de máximo superior a 5 anos ou, ainda que a pena seja inferior, e sendo
dolosos, os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual nos casos em que os
ofendidos sejam menores ou incapazes, a burla qualificada, a burla informática e nas
comunicações, a discriminação racial, religiosa ou sexual, as infracções económico-
financeiras, bem como os crimes consagrados no título iv do Código do Direito de Autor e
dos Direitos Conexos”.257
No Reino Unido, o monitoramento eletrônico é feito com base na lei que

regula os poderes investigatórios, Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA),
elaborada para adequar a legislação inglesa à orientação da Convenção Europeia de
Direitos Humanos.258
O RIPA prevê o instituto da vigilância, que compreende: o monitoramento,

observação e escuta de pessoas, seus movimentos, suas conversas e outras atividades ou
comunicações; a gravação de qualquer coisa monitorada, observada ou ouvida durante a
vigilância; e a vigilância por meio de ou com o auxílio de um equipamento próprio para
esse fim.259
A vigilância pode ser direta, intrusiva ou pelo uso de uma fonte humana de
inteligência encoberta.
257
“Artigo 19.º
Acções encobertas
1 - É admissível o recurso às acções encobertas previstas na Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, nos termos aí
previstos, no decurso de inquérito relativo aos seguintes crimes:
a) Os previstos na presente lei;
b) Os cometidos por meio de um sistema informático, quando lhes corresponda, em abstracto, pena de prisão
de máximo superior a 5 anos ou, ainda que a pena seja inferior, e sendo dolosos, os crimes contra a liberdade
e autodeterminação sexual nos casos em que os ofendidos sejam menores ou incapazes, a burla qualificada, a
burla informática e nas comunicações, a discriminação racial, religiosa ou sexual, as infracções económico-
financeiras, bem como os crimes consagrados no título iv do Código do Direito de Autor e dos Direitos
Conexos.
2 - Sendo necessário o recurso a meios e dispositivos informáticos observam-se, naquilo que for aplicável, as
regras previstas para a intercepção de comunicações.”
258
Walden, Computer crimes..., p. 215.
259
97
De acordo com Ian Walden, a vigilância direta não se mostra intrusiva e
ocorre em um local público ou quase público, o que, no contexto da prova digital, pode
corresponder a um cybercafé ou a uma rede remota, fora do local do investigado, como um
provedor de internet. A medida, que normalmente resulta na obtenção de informações
privadas sobre uma pessoa, é relacionada a uma investigação ou operação e deve ser
necessária e proporcional ao alcance de objetivos determinados. Ela deve ser autorizada
pelas autoridades indicadas na lei, tendo a duração de três meses, passível de renovação.260
Já a vigilância intrusiva volta-se a qualquer evento que ocorra em um local

residencial ou em um veículo privado, podendo ser, no caso da prova digital, o computador
do investigado. Nesse caso, a pessoa que conduz a vigilância está presente no local
investigado ou utiliza-se um dispositivo de monitoramento, como um spyware 261. Por ser
mais gravoso, este meio somente pode ser usado no caso de interesse da segurança
nacional, crimes graves e bem-estar econômico do Reino Unido, necessitando de
autorização do Secretário de Estado ou de um oficial sênior autorizador.262
Por último, o uso de uma fonte humana de inteligência encoberta consiste

no uso de agente infiltrado. Esta medida deve ter uma autorização distinta, dada por
oficiais autorizadores específicos, servindo para propósitos de segurança nacional,
prevenção e detecção de crime ou desordem, o bem-estar econômico do Reino Unido, a
saúde pública; questões fiscais, ou como especificado pelo Secretário de Estado. Ela dura
por um período mínimo de doze meses.263
Na França, o Código de Processo Penal sofreu alterações, promovidas pela

Lei “Perben II”, de 09 de março de 2004, que estabeleceu o procedimento aplicável à
criminalidade organizada. Este procedimento foi objeto de alterações posteriores, dentre as
quais, a previsão de obtenção de dados informáticos (seção 6-bis do capítulo II do título
XXV do livro IV do Código), introduzida pela Lei nº 267, de 14 de março de 2011.
Segundo essa norma, o juiz de instrução pode, em decisão motivada,

autorizar os oficiais e agentes de polícia judiciária a instalar um dispositivo técnico, tendo
como objeto aceder, sem o consentimento dos interessados, a dados informáticos,
260
Walden, Computer crimes..., p.216-218.
261
Trata-se de um programa malicioso, que é instalado no computador e capta informações do usuário, sem
seu conhecimento.
262
263
Walden, computer crimes..., p. 221-222.
98
gravando-os, conservando-os e transmitindo-os.264 A decisão deve conter a infração sob
investigação, a localização exata ou a descrição detalhada do sistema informático alvo e a
duração da medida. O prazo máximo legal é de 4 meses, podendo ser renovado,
excepcionalmente, por igual período.265 Os dados privados que não se relacionem à
infração não podem ser juntados aos autos.
O Direito brasileiro, por sua vez, somente disciplina a interceptação

telemática, conforme se examinará no item seguinte. O Projeto de Lei nº 1.404/2011, que
altera o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a infiltração de agentes na internet,
seguindo procedimento mais assemelhado ao de infiltração de agentes propriamente e sem
especificação de procedimento técnico.
Diante da inexistência de disciplina legal, tem-se que a obtenção remota de

dados, com exceção da interceptação telemática, não pode ser utilizada como meio de
pesquisa da prova digital, no Processo Penal brasileiro. A uma, porque se trata de medida
assaz intrusiva, pela qual é possível o acesso a infinitos dados, atingindo severamente a
esfera de intimidade e privacidade do indivíduo. A duas, porque apresenta o risco de
alteração dos dados originais, não se podendo garantir a autenticidade da prova.
Como asseverado no capítulo 2, há de se considerar inadmissíveis as provas

atípica - como a obtenção remota de dados, que nem sequer é nomeada no ordenamento -,
quando a própria ausência de procedimento legal não permitir a segurança das partes, a
proteção dos direitos e garantias fundamentais e a eficiência do processo.
264
“Article 706-102-1
Lorsque les nécessités de l'information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d'application
de l'article 706-73 l'exigent, le juge d'instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par
ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en
place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, d'accéder, en tous lieux, à
des données informatiques, de les enregistrer, les conserver et les transmettre, telles qu'elles s'affichent sur un
écran pour l'utilisateur d'un système de traitement automatisé de données ou telles qu'il les y introduit par
saisie de caractères. Ces opérations sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction. ”
265
“Article 706-102-2
A peine de nullité, les décisions du juge d'instruction prises en application de l'article 706-102-1 précisent
l'infraction qui motive le recours à ces opérations, la localisation exacte ou la description détaillée des
systèmes de traitement automatisé de données ainsi que la durée des opérations.”
“Article 706
Les décisions mentionnées à l'article 706-102-2 sont prises pour une durée maximale de quatre mois. Si les
nécessités de l'instruction l'exigent, l'opération de captation des données informatiques peut, à titre
exceptionnel et dans les mêmes conditions de forme, faire l'objet d'une prolongation supplémentaire de quatre
mois.
Le juge d'instruction peut, à tout moment, ordonner l'interruption de l'opération.”
99
Excepcionalmente, pode-se admitir a busca e apreensão remota, em servidor
determinado, no cumprimento de busca e apreensão tradicional, mediante ordem judicial
específica e com o acompanhamento do interessado e eventualmente de seu advogado, vez
que a medida não é cumprida de maneira oculta e permite o controle e a oposição da parte.
4.3 Interceptação telemática
A interceptação telemática266 constitui a única forma de apreensão de dados

digitais mencionada na legislação brasileira. A par do debate sobre a constitucionalidade
da medida, que será objeto de exame adiante, cumpre verificar as normas legais que
disciplinam a interceptação das comunicações, a fim de examinar se atendem às
finalidades de segurança das partes, proteção dos direitos fundamentais e eficiência do
meio de prova.
Tal medida consiste na captação de dados em trânsito, que estejam sendo

transmitidos por uma rede de dispositivos eletrônicos. Ela pode recair sobre um
determinado serviço, como uma conta de e-mail, ou sobre toda a troca de dados por um
endereço de IP267, hipótese em que são coletados e-mails, conversas em comunicadores
instantâneos, sistemas VoIP, etc.
A Lei nº 9.296/96, que regulamentou a parte final do inciso XII do artigo 5º

da Constituição da República, previu, no parágrafo único de seu artigo 1º, que suas
disposições se aplicam “à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática”. Bem anotam Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance
Fernandes a inadequação do texto: “Em sentido técnico, só pela telemática pode haver a
comunicação do fluxo de dados via telefone, donde já se vê a impropriedade da referência
da lei à informática.”268
Diante da menção à interceptação das comunicações, vale observar que a

comunicação significa a troca de mensagens entre indivíduos. Ela pode ela ser feita
266
A respeito do sentido do termo “telemática” e sua distinção com a “informática”, veja-se o item 3.1.
267
Veja-se o significado de endereço de IP no item 1.3.
268
As nulidades..., p.171.
100
pessoalmente, entre presentes, o que se denomina comunicação ambiental269, assim como
por meio de correspondência, telefone e troca de dados.
Quanto à captação das comunicações, costumam ser utilizados os termos

interceptação, escuta e gravação clandestina, para distinguir os diferentes modos de
obtenção da prova.
A interceptação é referida como a captação da mensagem, por terceiro, sem

o conhecimento dos interlocutores. A escuta consiste na captação feita por terceiro, com o
conhecimento de, ao menos, um dos interlocutores. Por seu turno, a gravação clandestina
configura-se com a gravação da conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento
do(s) outro(s).270 271
A Lei disciplinou apenas a interceptação, que tem por finalidade a prova em

investigação criminal e em instrução processual penal. Apresenta-se, portanto, como
medida cautelar orientada à obtenção de fonte de prova.272
Em consonância com a determinação constitucional, a Lei exige ordem

judicial prévia, devidamente fundamentada, para a restrição do direito fundamental, como
se extrai de seus artigos 1º, 3º e 5º.
No que se refere às hipóteses de cabimento desse meio de investigação,

observa-se a má técnica legislativa, por serem definidas por exclusão. Isso porque a lei
269
Grinover et al. As nulidades..., p. 164; André Augusto Mendes Machado e André Pires de Andrade Kehdi,
Sigilo..., p. 257.
270
Grinover et al. As nulidades..., p. 164; Damásio E. de Jesus. Interceptações de comunicações telefônicas:
notas à Lei 9.296, de 24.07.1996. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 86, vol. 735, p. 458-473, jan. 1997,
p. 460; Paulo Rangel. Breves considerações sobre a Lei 9.296/96. Interceptação telefônica. Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo, ano 7, n. 26, p. 143-151, abr/jun. 1999, p. 145.
Sergio Marcos de Moraes Pitombo (Sigilo nas comunicações: aspecto processual penal. Boletim IBCCRIM.
São Paulo, n.49, p. 07-08, dez. 1996) ressalva que: “Assentam os dicionários que interceptar é interromper o
curso de algo; impedir, cortar ou cruzar a passagem. A toda luz, não se deseja impedir o fluxo da
comunicação telefônica; menos ainda cortar a interlocução. Quer-se ouvir, autorizado, sem interferência,
rolarem as palavras, capturando-as, ou recolhendo-as, tanto que possível, e para ‘prova em investigação
criminal e em instrução processual penal’ (art. 1°, da Lei n° 9.296/96). Pretende-se, licitamente, pôr a
descoberto a palavra confidenciada, que só importa ao esclarecimento da verdade criminal.” Ressalta, porém,
que: “A palavra interceptação, se não emerge a melhor, já se acha e aceita consagrada.”
271
Abordando a Lei Geral de Telecomunicações do Chile, María Cecilia Ramírez Guzmán refere que
“interceptar”, segundo o dicionário da real academia, significa “apoderar-se de uma coisa antes que chegue a
seu destino”, “deter uma coisa em seu caminho” e “interromper, obstruir uma via de comunicação”. Para o
caso de conversas telefônicas, a autora defende o significado de “acesso não consentido de um terceiro à
conversa telefônica, com a intenção de apreender seu conteúdo”. O “grampo” (“pinchazo”, em espanhol) diz
respeito à interceptação pela manipulação direta dos cabos telefônicos. Protección de las comunicaciones
telefónicas en Chile In: MARTÍN, Adán Nieto (coord.). Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in
memoriam. Cuenca: Ediciones de La Universidad Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad Salamanca,
2001, vol. II, p. 534-535.
272
Grinover refere que a interceptação telefônica é meio de apreensão imprópria e que seu resultado é fonte
de prova. As nulidades..., p. 165.
101
estabeleceu, em seu art. 2º, apenas os casos em que a interceptação não é admitida, sendo
necessário fazer raciocínio inverso para se chegar às possibilidades de quebra do sigilo.
Assim, a interceptação mostra-se possível apenas para os crimes apenados

com reclusão e presentes os requisitos de cautelaridade, quais sejam, indícios razoáveis de
autoria ou participação em infração penal e impossibilidade de realizar a coleta da prova
por outros meios disponíveis.
Tanto no pedido apresentado ao juiz quanto na decisão proferida, deve-se

descrever, precisamente, “a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e
qualificação dos investigados”, e a necessidade da medida para a apuração da infração
penal, com indicação dos meios a serem empregados (arts. 2º, par. único, 4º e 5º).273
A interceptação das comunicações deve ser adotada diante de sua estrita

necessidade, quando a investigação não for possível por outros meios (art. 2º, II).274 A
invasão da intimidade costuma ser justificada, pela doutrina, em virtude da instantaneidade
da fonte de prova, já que as mensagens transmitidas só podem ser colhidas enquanto a
comunicação ocorre.275 Porém, esse argumento é contestável no que se refere aos dados
informáticos. Em muitos casos, a informação transmitida remanesce nos dispositivos
eletrônicos, permitindo outros meios de colheita da prova, como as buscas e apreensões.
A medida pode ser decretada no curso de inquérito policial ou processo

penal, como indica o artigo 3º da Lei. Não se admite, assim, a sua decretação como
primeira providência ou sem que haja procedimento apuratório instaurado. A previsão é
adequada, posto que a interceptação deve consistir em medida excepcional, adotada
quando os outros meios disponíveis não houverem sido suficientes para a investigação.
Outrossim, com uma investigação em curso, é possível reunir os indícios de autoria ou
participação em infração penal, necessários à decretação da medida. 276
273
No que diz respeito à gravação clandestina, em face da ausência de tratamento legal, costuma-se apontar a
admissibilidade da prova e exclusão do crime do art. 153 do Código Penal em se constatando justa causa a
respaldar a gravação. Veja-se, nesse sentido, ensinamento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho (As nulidades..., p. 186-187).
274
Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho
(As nulidades..., p. 174) destacam: “É que as interceptações representam não apenas poderoso instrumento,
freqüentemente insubstituível, no combate aos crimes mais graves, mas também uma insidiosa ingerência na
intimidade não só do suspeito ou acusado, mas até de terceiros, pelo que só devem ser utilizadas como ultima
ratio.”
275
Tércio Sampaio Ferraz Jr. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do
Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, ano 1, n. 1, p. 77-90, out/dez.
1992, p. 82.
276
Nesse sentido a posição de Antonio Scarance Fernandes (Processo penal constitucional, , p. 106): “Para
que o juiz possa avaliar a presença no caso concreto destas duas exigências (materialidade e autoria), haverá
102
Quanto à duração da medida, a Lei 9.296/96, em seu art. 5º, estabelece que a
diligência “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
Desde a promulgação da Lei, a doutrina debateu a possibilidade de

prorrogação da medida por mais de uma vez. Grande parte da doutrina defendeu a
prorrogação por indeterminadas vezes, conforme se mostrasse necessária.277 Em sentido
contrário, Sergio Marcos de Moraes Pitombo, em artigo publicado em 1996, sustentou o
prazo máximo de 30 dias para a interceptação, vez que a norma que restringe direito
individual deve ser interpretada restritivamente.278
No mesmo sentido encontra-se a posição de Geraldo Prado, ao fazer

interpretação sistemática da Le em face da Constituição, levando em consideração o prazo
de duração do estado de defesa, em que se podem suspender os direitos fundamentais. Tal
situação excepcional não pode ultrapassar 60 dias. Assim, no estado de normalidade,
qualquer garantia constitucional não poderia ser restringida por tempo superior a este.279
Até momento recente, a jurisprudência admitia amplamente a renovação

indeterminada das interceptações das comunicações. No entanto, o panorama foi alterado
pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 76686, de
relatoria do Ministro Nilson Naves, publicado em 10 de novembro de 2008. Neste julgado,
foi mudado o entendimento da Corte, que considerou ilícita a prova produzida, vez que
inexiste na Lei a previsão de renovações. O acórdão tomou por base os argumentos
doutrinários acima citados.280
necessidade de investigação em andamento ou processo instaurado (art. 3º, I), ficando, em princípio, excluída
a possibilidade de interceptação para iniciar a investigação.” Damásio E. de Jesus (Interceptações..., p. 466)
assume entendimento contrário, admitindo a interceptação como início de investigação.
277
Grinover et al. As nulidades..., p. 177; Greco Filho. Interceptações telefônicas..., p. 51; Rangel. Breves
considerações..., p. 150; Gomes e Cervini. Interceptação telefônica..., p. 219; Damásio E. de Jesus.
Interceptações..., p. 469.
Fábio Ramazzini Bechara, comentando o julgamento do RHC 13.274, pelo Superior Tribunal de Justiça,
defendeu a renovação ilimitada da interceptação, em face da gravidade dos crimes praticados por
organizações criminosas. Crime organizado e interceptação telefônica. Revista Síntese de Direito Penal e
Processual Penal, São Paulo, ano IV, nº 25, abr/maio. 2004, p. 158-160.
278
Sigilo..., p. 7-8.
279
Limite às interceptações telefônicas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 25-45.
280
Constou da ementa do julgado:
“(...) 3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las.
4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações
ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade,
da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a
liberdade humana (Maximiliano).
103
O julgamento é paradigmático, pois traz alteração profunda no entendimento
sobre a limitação temporal das interceptações, adotando a posição que mais atende à
garantia do direito individual.
No que se refere ao procedimento desse meio de obtenção da prova, a Lei

não apresenta normas que especifiquem a forma da interceptação telemática, como, por
exemplo, sua implementação e armazenamento, tampouco contempla as particularidades
dos dados digitais, de modo a garantir sua autenticidade.
Mesmo com relação à interceptação telefônica, a Lei não disciplina

detalhadamente a forma de realização da diligência, prevendo apenas que esta seja
indicada na decisão judicial e que seja conduzida pela autoridade policial, que pode
requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (arts. 5º,
6º e 7º).
Essa lacuna acaba por gerar insegurança jurídica, não permitindo ainda
controle sobre a legitimidade e autenticidade da prova produzida, bem como sobre o sigilo
das informações. Sem a previsão da forma de realização da interceptação, o jurisdicionado
não sabe quem a realiza, onde a mensagem é armazenada, qual seu inteiro teor, e quando a
comunicação foi captada.
Falhou, portanto, a Lei ao não prescrever exatamente a atuação a ser adotada

pela polícia ou pelas concessionárias de telefonia e provedores de serviços de internet, que
normalmente são responsáveis por efetivar a medida. Prudente seria também a
centralização da operação e a exigência de compromisso de seu responsável. Medidas
dessa natureza poderiam auxiliar na contenção de abusos cometidos nas interceptações das
comunicações, como o vazamento de informações.
Outra questão relevante diz respeito à forma de introdução da prova no

procedimento ou processo criminal. Interpretando a previsão legal (art. 6º, §1º), a doutrina
entende que a gravação das mensagens interceptadas poderá ou não ocorrer. Caso não seja
possível a gravação, a prova ocorreria por meio do testemunho de quem ouviu as
5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que
sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que,
é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou
implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.
104
conversas, podendo ainda ser registradas por meio do auto circunstanciado a ser enviado ao
juiz.281
Todavia, é de se ponderar que a gravação da comunicação constitui meio de

prova diverso da narração de quem a ouviu282, possuindo ambas valores probatórios
diferentes.283 No segundo caso, não se pode referir propriamente a registro de interceptação
de comunicação, de modo que se estaria diante de prova anômala 284.
Em sendo feita a gravação, prevê a Lei que seja determinada a sua

transcrição (art. 6º, §1º). No entanto, a prática vem sendo de apenas se elaborar auto
circunstanciado, nos termos do §2º do art. 6º da Lei, no qual são referidos trechos
selecionados das gravações. Essa conduta vem sendo ratificada por parte da jurisprudência,
havendo julgados que consideraram desnecessária a transcrição das gravações.285
Discute-se a possibilidade de as gravações ou transcrições de interceptação

autorizada no âmbito criminal servirem como prova emprestada em outros processos ou
procedimentos.
Em se cuidando de outro processo criminal contra o mesmo acusado, a

doutrina aponta para a aceitação da prova.286 A questão é mais controvertida quando se
trata de processo ou procedimento de outra natureza, havendo posicionamento contrário à
281
Pitombo. Sigilo..., p. 7-8; Greco Filho. Interceptações telefônicas..., p. 53.
282
Como indica Sergio Marcos de Moraes Pitombo, havendo gravação da comunicação, ter-se-á documento.
Em caso contrário, testemunho. Sigilo..., p. 7-8.
283
Esta é a anotação feita por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho. As nulidades..., p. 177.
Consigne-se que o valor do testemunho deverá atender às condições do caso concreto, sendo necessário
anotar que o agente público envolvido na investigação, tal como o agente de polícia federal que acompanha
as interceptações telefônicas, não poderá ser considerado testemunha desvinculada dos fatos e desinteressada.
284
Veja-se, a respeito, o capítulo 2.
285
STF, HC 91207, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe 20.09.2007, HC 83515,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 04.03.2005; STJ, MS 13501, Rel. Min. Felix Fischer, DJe
09.02.2009; HC 37.227/SP, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 16.11.2004.
No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, é predominante o entendimento da desnecessidade da transcrição
integral das comunicações interceptadas, citando-se, como exemplos: HC 2008.03.00.037866-2, Primeira
Turma, DJ 11.05.2009; HC 2007.03.00.097724-3, Segunda Turma, DJ 30.04.2009; HC 2009.03.00.004600-
1, Quinta Turma, DJ 14.04.2009; Inquérito 2007.60.00.003258-4, Órgão Especial, DJ 06.01.2009; HC
2008.03.00.018551-3, Segunda Turma, DJ 14.08.2008.
Exigindo a transcrição da interceptação: STF, HC 83983/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe
21.05.2008.
286
Greco Filho. Interceptações telefônicas..., p. 39; Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, p.
110.
Ao contrário, Luiz Vicente Cernicchiaro entende que “a prova colhida conforme o procedimento mencionado
só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja, imprestável
para outro inquérito, ou outro processo.” Lei 9.296/96 : interceptação telefônica. Boletim IBCCRIM. São
Paulo, n.47, p. 03, out. 1996.
105
sua utilização, em virtude da finalidade específica da prova, consignada na Constituição da
República.287
Releva ainda destacar que a Lei não previu expressamente oportunidade

para exercício do contraditório e da ampla defesa, estabelecendo, por outro lado, o
apensamento dos autos da interceptação ao inquérito ou ao processo somente por ocasião
do relatório final das investigações ou da pronúncia ou sentença. Em face da garantia
assegurada no art. 5º, LV, da Constituição da República, não se pode admitir que a
interceptação telefônica ou telemática seja mantida em segredo, sem possibilidade de
reação do investigado ou acusado, até o fim do procedimento.
Como bem acentuam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes

e Antonio Magalhães Gomes Filho, o incidente relativo à introdução do resultado da
interceptação deve ser conduzido em contraditório, “contraditório diferido, em face da
natureza cautelar (assecuratória da prova) do procedimento de interceptação,
necessariamente realizado inaudita altera parte, mas que deverá instaurar-se tão logo se
considere que o conhecimento do resultado da diligência não importará em prejuízo ao
prosseguimento das investigações ou do processo”.288
Em se tratando de processo penal, desenvolvendo-se já a instrução com base

na denúncia oferecida, não se pode aceitar a surpresa, ao final do procedimento, a respeito
de elementos de prova, sobre os quais as partes não puderam se manifestar e se contrapor.
Quanto ao inquérito policial, é de estatura constitucional a garantia do

direito de defesa, que só pode ser exercido mediante a ciência do conteúdo das
investigações. É interesse do investigado apresentar elementos e requerer provas (art. 14 do
Código de Processo Penal), de forma a evitar uma denúncia fundada em provas ilícitas ou
em elementos tendenciosos ou deturpados. Tem ele, assim, o direito de apontar vícios da
287
A respeito da finalidade específica da interceptação das comunicações, veja-se análise em item anterior.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho (As nulidades..., p.
182-184) entendem ser possível o transporte da prova, pois o valor protegido, a intimidade, já teria sido
rompido, de sorte que nada mais restaria a preservar.
Contudo, é preciso ponderar que, não obstante já ter ocorrido a invasão em espaço da intimidade do
indivíduo, a restrição do acesso apenas ao processo penal permite que se proteja essa esfera da intimidade de
uma divulgação mais ampla, pelo que a prova emprestada não seria recomendável.
De todo modo, mostra-se interessante a advertência feita pelos autores: “Nessa linha de interpretação,
cuidados especiais devem ser tomados para evitar que o processo penal sirva exclusivamente como meio
oblíquo para legitimar a prova no processo civil. Se o juiz perceber que esse foi o único objetivo da ação
penal, não deverá admitir a prova na causa cível.”
288
As nulidades..., p. 178-179.
106
interceptação das comunicações. Do mesmo modo, com a ciência das interceptações, pode
exercer a autodefesa, por meio do interrogatório.
A despeito de ser nomeada no ordenamento brasileiro e receber o tratamento

da interceptação telefônica, nota-se que a disciplina da interceptação telemática carece de
especificação, de modo a melhor garantir os direitos fundamentais e a valoração da prova.
A insuficiência de normatização não proíbe o uso desse meio de obtenção da

prova. No entanto, conclui-se ser imperiosa a previsão de regras específicas que afiancem a
autenticidade e a validade da prova, inclusive para garantia de seu valor probatório.
Falta, assim, delimitar o objeto da interceptação, restringindo a

possibilidade de captação de todo o fluxo de dados de um endereço de IP. Do mesmo
modo, cumpre determinar a inutilização dos dados privados e os que não tenham relação
com a investigação, apontando as hipóteses excepcionais em que o material possa ser
aproveitado para processo diverso. É preciso também indicar os possíveis procedimentos a
serem adotados na execução da medida, ordenando-se a preservação dos dados originais.
Deve-se também descrever a forma de introdução dos dados no processo e consignar o
dever de fornecimento do material ao acusado ou investigado.
4.4 Produção da prova digital pelo meio documental
Obtidos os dados digitais, resta verificar como ocorre a introdução da fonte

de prova no processo penal. Ou seja, qual meio de produção de prova se mostra adequado à
formação do resultado probatório para o esclarecimento da verdade.
Como explanado, os dados digitais, embora constituam categoria própria,

assemelham-se aos documentos, podendo receber tratamento equivalente, com adaptações.
Isso porque a extração das informações ou dos elementos de prova ocorre, de maneira
geral, pelo contato do destinatário com o dado, sem a necessidade de sua reprodução por
outro ser humano.
Na prova testemunhal, a informação é extraída de um relato produzido por

um ser humano, durante a produção da prova. Por meio de perguntas das partes processuais
107
e da manifestação da fonte de prova, são obtidas as informações relevantes ao
esclarecimento dos fatos sob exame.
Diferentemente, quando se trata de fonte real como os documentos e as

provas digitais, está-se diante da representação dos fatos, existente anteriormente ao
processo, a qual deve ser acedida diretamente pelo destinatário, da escuta dos sons ou da
visualização da imagem, desenho ou vídeo, realizando-se a interpretação desses registros.
289
Nos ordenamentos de origem anglo-saxônica, observa-se o pouco relevo

conferido aos documentos, ao passo que o testemunho oral se apresenta como prova
primordial. Isso se deve ao fato de os julgamentos se realizarem perante o júri, bem como à
tradição oral do processo. A prova testemunhal é produzida em plenário, mediante o exame
direto e cruzado pelas partes processuais, segundo o contraditório. Já os documentos são
apresentados, durante o julgamento, como exhibits, para a inspeção dos jurados.290
Adalberto Camargo Aranha leciona que o uso da prova documental é

recente, tendo em vista a dificuldade de reprodução escrita e o analfabetismo de grande
parte das pessoas nos tempos antigos. O início do prestígio da prova documental teria
291
coincidido com a invenção da imprensa. O autor também manifesta que a prova
documental teria maior relevância no processo civil do que no processo penal.292
Não obstante, na atualidade do processo penal brasileiro, pode-se notar

grande importância do documento, em especial com a frequente realização de buscas e
apreensões. Em realidade, chega-se ao extremo de conferir absoluta credibilidade aos
escritos, aos e-mails, aos arquivos eletrônicos, sem se ponderar o contexto de sua
produção. Por outro lado, embora a prova testemunhal ainda exerça papel de destaque,
vislumbra-se uma certa desconfiança dos julgadores nas declarações das testemunhas.
289
A propósito, Eugenio Florian classifica os meios de prova segundo o critério de intermediação, conforme
sirvam para o juiz adquirir o conhecimento da prova mediante informações de outros ou mediante sua própria
e direta percepção. Como exemplos de meios que dependam de intermediação, encontram-se o testemunho e
a perícia. Delle prove..., p. 3.
290
A esse respeito, Paul Roberts e Adrian Zuckerman: “Objects and documents, if relevant and not rendered
inadmissible by any applicable exclusionary rule, may be adduced in the trial as ‘exhibits’ for the jury’s
inspection, but they do not literally testify as human witnesses do, and are therefore aptly described as ‘non-
testimonial’ evidence. (…) Live oral witness testimony is still the paradigmatic from (sic) of evidence in
criminal trials, and merits detailed examination.” Os autores ainda discutem o papel do testemunho no
julgamento diante das novas tecnologias. Criminal evidence. Oxford: Oxford University Press, 2004,
reimpressão em 2008, p. 184-187 e 212-213.
291
292
Essa comparação também é feita por Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona:
Bosch, 1934, p. 329.
108
No que se refere à disciplina da prova documental, o ordenamento pátrio
não se ocupa do procedimento a ser adotado; em vez disso, fornece o conceito e as
limitações ao uso do documento.
Assim, o Código traz uma norma de exclusão da prova, declarando

inadmissíveis as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos (art.
233). Ressalva, contudo, que as cartas poderão ser exibidas por seu destinatário, para
defesa de seu direito, mesmo sem o consentimento do signatário.
A mesma norma deve ser aplicada às provas digitais, tendo em vista a

semelhança dos e-mails com as cartas.
Como regra geral, o Código de Processo Penal admite a apresentação de

documentos em qualquer fase do processo, não a vedando mesmo na fase recursal (art.
231).
A exceção vem disposta no procedimento do júri, no qual se exige a

antecedência mínima de três dias na apresentação do documento e ciência à outra parte,
para que possa ser lido ou exibido em plenário (art. 479).
Além da iniciativa das partes na apresentação do documento, o Código

também dispõe sobre a atuação do juiz, na busca da verdade293, conforme o art. 234:
“Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da

acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de
qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.”
Com relação aos documentos em língua estrangeira, haverá, “se necessário”,

sua tradução, por tradutor público ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade,
sem prejuízo da imediata juntada. Porém, conforme ressalta Guilherme Madeira Dezem,
criticando entendimento esposado por Guilherme Nucci, a tradução só pode ser dispensada
quando os dados do documento se mostrarem evidentes:294
293
Sobre os limites dos poderes instrutórios do juiz, veja-se o item 2.4.
294
109
“O conhecimento pessoal das partes do idioma estrangeiro não deve ser motivo
de dispensa de sua tradução. Com efeito, as partes não são as únicas
destinatárias do processo, mas toda a sociedade que exerce o democrático
controle sobre o processo. Pensamos que a tradução pode ser dispensada quando
se fizerem evidentes os dados constantes do documento a dispensar a tradução.”
No mesmo sentido, afirmam Grinover, Magalhães Gomes Filho e Scarance

Fernandes que se tem entendido que a tradução deve ser realizada, sob pena de nulidade,
“pois o conteúdo do documento, dada a natureza pública do processo, deve ser acessível a
todos”.295
Esse posicionamento encontra-se em sintonia com as determinações do

Código Civil296 e do Código de Processo Civil297, pelas quais a tradução é imperativa.
Quanto à forma de apresentação, o Código confere à cópia devidamente

autenticada o mesmo valor do original (art. 232, par. único). Assim também, dispõe que,
em caso de processo findo, não havendo motivo relevante para conservação, os
documentos originais poderão ser restituídos, mediante traslado nos autos (art. 238).
No caso das provas digitais, não se pode distinguir original e cópia

produzida por espelhamento. Desse modo, os suportes eletrônicos originais, que
contenham os dados digitais de interesse ao processo e que tenham sido apreendidos, não
precisam ser mantidos sob custódia. Basta que se proceda à cópia dos arquivos, segundo os
métodos apropriados, de preferência em duplicidade, com a transferência a dispositivos
que se destinem à custódia judicial. Tal cópia será equivalente à reprodução autenticada do
documento.
Com relação aos documentos particulares, extrai-se que o Código confere

validade à prova298, exceto se contestada sua autenticidade (art. 235).299 Nesta hipótese,
procede-se ao exame pericial da letra e firma do documento, nos termos do art. 174 do
Código.
295
As nulidades..., p. 159.
296
“Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter
efeitos legais no País.”
297
“Art. 157. Só poderá ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado
de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado.”
298
Dezem, Da prova..., p. 270.
299
“Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando
contestada a sua autenticidade.”
110
Pode-se ainda instaurar incidente de falsidade, autuado em apartado, no qual
as partes se manifestam em contraditório e são realizadas as diligências pertinentes (art.
145 a 148). Como ressalta Adalberto Camargo Aranha, o incidente diz respeito apenas ao
falso instrumental, na forma de falsidade material e na forma de falsidade ideológica, não
contemplando vícios da vontade.300
Relativamente às provas digitais, cumpre observar que, a despeito de sua

fragilidade, existe a possibilidade de rastreamento, de modo a se verificar a autenticidade
da prova, e de resgate de provas pretensamente destruídas. Assim, alterações dos dados
digitais podem eventualmente ser constatadas, confirmando-se ou não a autenticidade da
prova.
Outro ponto relevante relaciona-se aos documentos anônimos. Segundo

Adalberto Camargo Aranha, “a assinatura é o elemento formal pelo qual se reconhece a
autenticidade e origem de um documento.” O autor divide os documentos não assinados
em três grupos: livros societários, papéis e registros domésticos301 e anotações em
documento assinado302.
As provas digitais podem conter identificação de autoria, como a aposição

da assinatura digital. No entanto, grande parte dos dados digitais não carrega
303
intrinsecamente traços distintivos que apontem para o seu criador. Diferentemente da
escrita humana, os dados digitais não são configurados de maneira que se possa, por
métodos científicos como a grafoscopia, apontar o seu criador. Dados idênticos podem ser
criados indistintamente por pessoas diversas, sem que o resultado possa ser atribuído
corretamente ao seu autor.
A situação complica-se, pois computadores podem ser compartilhados,

endereços de IP podem ser mascarados, contas de e-mail com dados incorretos de usuário
podem ser criadas. Enfrenta-se, assim, o problema de descobrir a origem de um arquivo, na
300
O autor detalha que, no documento particular, o incidente só pode ser invocado diante de uma falsidade
material, pois a afirmativa falsa em escrito privado constituiria vício da vontade. Da prova..., p. 264.
301
“Papéis e registros domésticos são instrumentos particulares utilizados por pessoas para a fixação de
determinados fatos; são lembranças de uma parte da vida; são anotações de ocorrências ou acontecimentos.”
Camargo Aranha, Da prova..., p 266.
302
“Algumas pessoas têm o hábito de fazer anotações em documentos de autoria de terceiros, contestando ou
confirmando as anotações ali existentes.” Camargo Aranha, Da prova..., p 267.
303
“I reati commessi attraverso Internet sono difficilmente perseguibili, in quanto è spesso problematica
l’identificazione dell’autore e questo proprio a causa delle stesse caratteristiche strutturali della rete
(transnazionalità e immateriabilità).” Vaciago. Internet..., p. 25.
111
internet, ou de demonstrar a pertinência entre um dado coletado em um dispositivo
eletrônico e uma determinada pessoa. 304
O ordenamento italiano cuida expressamente do documento que contenha

declaração anônima, vedando sua aquisição e utilização.305 São dispostas duas exceções: as
declarações que constituem o corpo do delito e as que provêm de qualquer forma do
acusado.306
Mesmo anônimas, as declarações podem ser utilizadas se houver

identificação de seu autor, por perícia ou reconhecimento expresso. Tem-se, porém, um
problema com relação ao valor probatório, como assevera Tonini307:
“Diverso é o problema do valor probatório que se deve dar às declarações nas

quais não exista subscrição, quando o seu autor tenha sido identificado mediante
perícia ou reconhecimento expresso. A ausência de assinatura do próprio nome
demonstra que o autor não quis vincular sua responsabilidade à respectiva
declaração. Portanto, não há um problema de utilizabilidade, pois, após a
identificação, a declaração formalmente anônima deixa de sê-lo em substância;
304
A respeito, pronuncia-se Giovanni Ziccardi: “L’ultima fase, che appare naturale nel mondo della prova
tradizionale, è quella forse più complicata durante le investigazioni informatiche: è il processo di connettere
un fatto elettronico a un elemento fisico, che sia una persona o, almeno, un’utenza telefonica, un account di
posta elettronica reale.” Le tecniche..., p. 59. O mesmo autor, em outra obra (Informatica Giuridica, p. 324)
aponta a existência de diversos potenciais suspeitos como uma característica das fontes de prova digitais.
305
“Art. 240 Documenti anonimi ed atti relativi ad intercettazioni illegali.
1. I documenti che contengono dichiarazioni anonime non possono essere acquisiti nè in alcun modo
utilizzati, salvo che costituiscano corpo del reato o provengano comunque dall'imputato. 2. Il pubblico
ministero dispone l'immediata secretazione e la custodia in luogo protetto dei documenti, dei supporti e degli
atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico,
illegalmente formati o acquisiti. Allo stesso modo provvede per i documenti formati attraverso la raccolta
illegale di informazioni. Di essi è vietato effettuare copia in qualunque forma e in qualunque fase del
procedimento ed il loro contenuto non può essere utilizzato. 3. Il pubblico ministero, acquisiti i documenti, i
supporti e gli atti di cui al comma 2, entro quarantotto ore, chiede al giudice per le indagini preliminari di
disporne la distruzione. 4. Il giudice per le indagini preliminari entro le successive quarantotto ore fissa
l'udienza da tenersi entro dieci giorni, ai sensi dell'articolo 127, dando avviso a tutte le parti interessate, che
potranno nominare un difensore di fiducia, almeno tre giorni prima della data dell'udienza. 5. Sentite le parti
comparse, il giudice per le indagini preliminari legge il provvedimento in udienza e, nel caso ritenga
sussistenti i presupposti di cui al comma 2, dispone la distruzione dei documenti, dei supporti e degli atti di
cui al medesimo comma 2 e vi dà esecuzione subito dopo alla presenza del pubblico ministero e dei difensori
delle parti. 6. Delle operazioni di distruzione è redatto apposito verbale, nel quale si dà atto dell'avvenuta
intercettazione o detenzione o acquisizione illecita dei documenti, dei supporti e degli atti di cui al comma 2
nonchè delle modalità e dei mezzi usati oltre che dei soggetti interessati, senza alcun riferimento al contenuto
degli stessi documenti, supporti e atti.”
306
De acordo com Paolo Tonini, essa disposição deve ser interpretada de modo a se compreender o
documento cuja declaração seja de autoria do acusado, assim como as declarações anônimas apresentadas
pelo acusado. A prova..., p. 202-203.
307
A prova…, p. 201.
112
entretanto, há um problema de credibilidade da fonte e de idoneidade da
representação.”
O Código de Processo Penal brasileiro, por sua vez, não disciplina a

questão. Encontra-se apenas, na Constituição da República, a vedação ao anonimato, ao se
garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV).308 A prova, contudo, não é
vedada, sendo, a princípio, admissível.
De outro lado, há de se delinear parâmetro para sua valoração, o qual se

recomendaria restar positivado no ordenamento.
Interessa examinar as regras propostas por Adalberto Camargo Aranha para

a apreciação do documento não assinado. No caso dos livros societários: “fazem prova
todos os livros, comerciais, fiscais e trabalhistas, desde que revestidos das formalidades
(intrínsecas e extrínsecas) exigíveis”; “a força probante é de livre apreciação, apenas
reportando-se às legislações específicas”; “os livros fazem prova contra seus responsáveis
e em seu favor”; “os livros irregulares, pela simples existência da irregularidade, fazem
prova contra seus responsáveis”; “o objeto da prova deve estar relacionado com a natureza
do próprio livro”.309
Quanto aos papéis e registros domésticos, propugna o autor por duas

operações: “a primeira visa determinar a autoria, firmar a origem, estabelecer um
relacionamento com o seu autor material”; a segunda diz respeito ao valor em si como
prova, sendo que se parte “de um princípio universalmente aceito, de uma regra geral: por
primeiro, fazem prova contra o seu autor, como consequência da aplicação do princípio
nemo sibi titulum constituit; por segundo, não valem a favor do autor, servindo apenas
como um começo de prova que deve ser vestida por outros elementos”.310
Estas duas regras também valeriam para as anotações em documentos

311
alheios.
308
Importa observar, nesse ponto, que o Superior Tribunal de Justiça, apreciando o dispositivo em comento,
considerou ilícita prova obtida por meios gravosos deferidos a partir de notícia anônima, embora tenha
admitido que referida comunicação pode servir de propulsor para o início da atuação do aparato policial. HC
137.349, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 05.0.2011, DJe 30.05.011.
309
Da prova..., p 266.
310
Da prova..., p 267.
311
Da prova..., p 267.
113
As observações do jurista brasileiro alinham-se com o ensinamento de
Édouard Bonnier, que examina as regras aplicáveis aos documentos não assinados. O
professor francês assevera que, de qualquer forma, se o documento é contestado, impõe-se
a sua verificação, caso contrário, não poderá servir nem como início de prova.312
No caso das provas digitais, as principais preocupações estão relacionadas

com a autenticidade, a identificação da autoria e a consequente atribuição de valor
probatório, bem como com o acesso dos sujeitos processuais à fonte de prova.
Havendo a correta obtenção e preservação da prova, de acordo com os

protocolos técnicos, pode-se afirmar a existência de uma presunção de autenticidade da
prova. Em caso de contestação, o material deve ser submetido a exame pericial, a fim de
aferir a alteração dos dados digitais.
Por sua vez, a identificação da autoria e a atribuição de valor probatório

constituem pontos de maior dificuldade na análise da prova, cujo enfrentamento passa pela
distinção entre os diversos tipos de arquivos digitais.
No caso de imagens e sons, deve-se verificar se não foram manipulados e,

então, avaliar sua verossimilhança. Documentos oficiais fazem prova no contexto em que
são criados. Os documentos públicos são presumidamente verdadeiros. Quanto às
mensagens enviadas a partir de endereço de e-mail oficial (ou corporativo), em que há
controle da identidade do usuário, pode-se presumir que este último seja seu autor. Os
arquivos de texto, tabelas, apresentações, notas, de seu turno, dependem da análise de seu
contexto e das circunstâncias em que foram obtidos. Assim como se faz relevante a
identificação do usuário do dispositivo que continha os dados, também se deve averiguar
se esse usuário poderia estar utilizando o equipamento no horário da criação ou alteração
do arquivo, se o objeto da representação se relaciona com suas atividades ou hábitos, se
outras ações que podem ser ligadas a tal usuário foram efetuadas no mesmo período, dentre
outras informações.
A par disso, deve-se examinar a ideia ali representada, para verificar sua
verossimilhança, constatar peculiaridades da manifestação reconhecíveis em outras
declarações do sujeito, a compatibilidade com outros elementos de prova, etc.
312
Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en drot criminel. 5ª Ed. Paris: E. Plon, Nourrit et
Cie, 1888, p. 621.
114
Por fim, a prova digital deve ser submetida ao contraditório, ponderando-se
as afirmações das partes processuais a seu respeito. Para tanto, impõe-se a previsão de
formas eficazes de juntada dos arquivos digitais aos autos, bem como do fornecimento de
cópia aos sujeitos processuais, assegurando-se, se o caso, os equipamentos e programas
necessários para o acesso aos dados.
4.5 Produção da prova digital pelo meio pericial
Além de ser acostada aos autos, por meio da prova documental, a prova
digital pode ser submetida ao exame pericial.
A perícia consiste no trabalho desenvolvido por pessoa capacitada,

detentora de competências técnicas, científicas ou artísticas, para a extração de conclusão
sobre determinados fatos.313
Bem esclarece Eugenio Florian que “é a perícia o meio particularmente

utilizado para transmitir ou aportar ao processo noções técnicas sobre o objeto de prova
para cuja evidenciação são necessárias ciência especial ou habilidade técnica”.314
Nessa esteira, o perito é definido como “uma pessoa que, pelas qualidades
especiais que possui, geralmente de natureza científica ou artística, supre as insuficiências
do juiz no que tange à verificação ou apreciação daqueles fatos da causa que para tal
exijam conhecimentos especiais ou técnicos”, atuando, pois, como um auxiliar do juízo.315
Encontram-se posições diversas sobre a natureza da perícia. Ela

normalmente é referida como meio de prova316, mas também como meio de valoração da
prova317 e como algo mais do que simples meio de prova318. Na visão de Francesco
Carnelutti, trata-se de elaboração de provas319.
313
“A perícia é necessária quando deve ser realizada uma valoração que requer específicas competências
técnicas, científicas ou artísticas.” Tonini, A prova..., p. 183.
314
Delle prove..., p. 323.
315
Moacyr Amaral Santos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, 4ª Ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1986, p. 317.
316
Santos, Comentários..., p. 309.
317
Tonini, A prova..., p. 184.
115
De acordo com Ítalo Virotta, por outro lado, a classificação da perícia entre
os meios de prova ou a referência do perito como auxiliar do juízo são equivocadas, porque
se cuidaria de “colaboração judicial”.320
Segundo Paolo Tonini, “a perícia tem três funções que, para serem
exercitadas, requerem conhecimentos específicos: 1) desenvolver investigações para
adquirir dados probatórios; 2) adquirir referidos dados, selecionando-os e interpretando-os;
3) realizar a valoração em relação aos dados produzidos (art. 220, inciso I, do CPP)”.321
Em relação às provas digitais, pode-se observar a necessidade de perícia: (i)

para a pesquisa da prova, como nas hipóteses de apreensão remota de dados; (ii) para a
captação da prova, com a realização de procedimentos técnicos para a interceptação de
dados ou para cópia de um dispositivo; (iii) para a análise dos dados apreendidos, com uso
de equipamentos de busca e de separação de arquivos; (iv) para a constatação da
autenticidade dos dados e de eventual alteração da prova.
Nas duas primeiras hipóteses, o trabalho pericial auxiliará a obtenção da

prova digital, em colaboração com a busca e apreensão, com a captação remota ou com a
interceptação. Conforme exposto anteriormente, diante da fragilidade da prova digital, a
segunda hipótese de necessidade da perícia deverá sempre estar presente para a obtenção
dos dados digitais.
A análise dos dados apreendidos e a constatação da autenticidade da prova,

por seu turno, constituem propriamente meio de prova pericial.
Essa análise decorrerá da necessidade de extração de informações

específicas, por meio de procedimentos técnicos, bem como de descoberta de informações
em um universo grande de dados, ou ainda de cruzamento de informações para extração de
conclusões sobre os fatos. Como exemplo de situações que demandam o meio de prova em
questão, tem-se, a verificação de registros de ações no sistema informático (os chamados
318
Tornaghi e Mirabete apud Dezem, Da prova..., p. 159. Tal é também o entendimento de Adalberto
Camargo Aranha, que situa a perícia em “uma posição intermediária entre a prova e a sentença”. Da prova...,
p. 190.
319
Apud Moacyr Amaral Santos. Prova judiciária no cível e comercial. Volume V. São Paulo, Max
Limonad, 1949.
320
La perizia nel processo penale italiano. Padova: CEDAM, 1968, p. 86-150.
321
A prova…, p. 183.
116
logs322), o resgate de dados deletados, a busca de arquivos por palavras-chave, a análise de
arquivos transferidos, observando-se suas similitudes e padrões.
Esclareça-se que o ato de apagar um arquivo corresponde ao seu

reposicionamento ou renomeação dentro do dispositivo, o que significa que esse arquivo
pode se mostrar recuperável, ainda que parcialmente. É possível, desse modo, obter
fragmentos de arquivos deletados que revelem informações potencialmente relevantes.323
No que tange à constatação da autenticidade da prova, realiza-se exame

pericial sobre o material em questão, a fim de procurar por indícios de alterações.
Como visto no item precedente, a perícia deverá ser realizada, à luz do que
determina o art. 235 do Código de Processo Penal, quando for contestada a autenticidade
de “documentos” (arquivos digitais) particulares, os quais se pretenda utilizar como prova.
Assim também, a perícia será obrigatória quando os arquivos digitais

constituírem o corpo do delito (art. 158), como, por exemplo, um software utilizado para
perpetrar fraudes bancárias.
À perícia, enquanto meio de prova, aplicam-se as normas contidas no

Código de Processo Penal. Assim, exige-se que seja realizada por perito oficial, portador
de diploma de curso superior (art. 159), ou, em sua falta, por duas pessoas idôneas
portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica (art. 159,
§1º), as quais devem ser devidamente compromissadas (art. 159, §2º).
Nos termos da alteração promovida pela Lei nº 11.690/2008, é garantida a

participação das partes processuais, que podem formular quesitos e indicar assistente
técnico, que podem ter acesso ao material probatório.
322
Os sistemas mantêm o que se chama de “log”, um registro de funcionamento com os eventos ocorridos em
um dispositivo, com indicação de data, arquivos criados, modificados, impressos, deletados, etc. Andrea
Monti. La nuova disciplina del sequestro informatico. In: LUPÁRIA, Luca (Org.). Sistema penale e
criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella legge attuativa della Convenzione di Budapest
sul cybercrime. Milão: Giuffrè, 2009, p. 204.
323
“The deletion of files in standard desktop applications will generally only result in the removal of the
addressing information associated with each block of data, which logically links the various blocks
comprising the contents of the file; or the files are simply treated as deleted and are renamed in another
directory, such as the ‘Recycle Bin” or ‘Trash’. As such, the data remains on the media, and is potentially
recoverable, until it has been either completely overwritten by new data, or been deleted by other means. This
residual physical representation of erased data is sometimes referred to as ‘data remanence’, and is one cause
of the ‘stickiness’ data problem.” Walden. Computer crimes…, p. 213.
A respeito do recovery de dados, veja-se Giovanni Ziccardi. L’ingresso della computer forensics nel sistema
processuale italiano: alcune considerazioni informático-giuridiche. In: LUPÁRIA, Luca (Org.). Sistema
penale e criminalità informatica. Profili sostanziali e processuali nella legge attuativa della Convenzione di
Budapest sul cybercrime. Milão: Giuffrè, 2009, p. 175.
117
Antes restrita ao processo civil, a figura do assistente técnico, embora
timidamente disposta no Código de Processo Penal atual, reforça a instalação do
contraditório e da busca da verdade. Como o perito, trata-se também de pessoa dotada de
conhecimentos técnicos, atuando, porém, no interesse das partes processuais. Ele possui a
função de fiscalizar e questionar o trabalho do perito, com a possibilidade de consultar,
apenas posteriormente, o material submetido a perícia.
Nesse passo, ainda que não previsto, o acompanhamento da perícia por

representante da parte ou advogado, na medida do possível, deve também ser assegurado.
É possível ainda a inquirição do perito e dos assistentes técnicos em

audiência, para a prestação de esclarecimentos (art. 159, §5º).
O prazo para a elaboração do laudo pericial é de 10 dias, prorrogável em

casos excepcionais (art. 160, par. único). Entretanto, com exceção dos crimes contra a
propriedade imaterial324, o Código não especifica o momento em que a perícia deve ser
produzida. Infere-se, a partir dos artigos 400 e 531, que a perícia deve se realizar até a
audiência de instrução, vez que se prevê a oitiva dos peritos, para esclarecimentos, nessa
ocasião.
O trabalho da perícia deve ser documentado, por meio do laudo pericial,

que, como costuma indicar a doutrina, apresenta quatro partes:325
- preâmbulo – contendo os elementos identificadores dos peritos e do objeto

da perícia;
- exposição ou descrição – relatando o que foi examinado;
- discussão – em que se expõe a análise técnica do caso;
- conclusão – com a exposição da opinião dos peritos e a resposta aos

quesitos.
Embora o Código não tenha estabelecido seus requisitos, é essencial que o

laudo descreva os métodos, técnicas e equipamentos empregados, bem como as regras, leis
e princípios científicos aplicáveis. A opinião deve ser fundamentada e demonstrada. Os
324
Nesse caso, o artigo 525 prescreve que a denúncia ou queixa não pode ser recebida se não for instruída
com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo do delito.
325
Dezem, Da prova..., p. 177.
118
quesitos também devem ser respondidos com clareza. Ademais, deve-se utilizar linguagem
acessível aos sujeitos envolvidos no processo.326
Releva, por fim, anotar que, no sistema brasileiro, o laudo pericial não é
vinculatório, devendo ser livremente apreciado pelo juiz, em cotejo com as demais provas.
É o que prevê o artigo 182 do Código de Processo Penal: “O juiz não ficará adstrito ao
laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.” Com efeito, o laudo constitui
uma conclusão sobre os fatos, a partir de determinados dados e emprego de certa técnica,
devendo ser avaliado seu valor probatório. Por essa razão, faz-se imprescindível a
descrição detalhada dos métodos adotados, dos exames realizados e dos motivos que
conduzem à conclusão exposta.
326
“A parte conclusiva é o laudo propriamente dito. É a parte na qual os expertos respondem aos quesitos que
lhes foram apresentados, dando a sua fundamentação e conclusão. Encerra a opinio, motivo determinante do
exame. As respostas devem ser fundamentadas, indicando as razões pelas quais as conclusões apresentadas
são reais, tornando possível avaliar o acerto. Por seu turno, a redação deve ser clara, concisa e com a menor
quantidade possível de termos técnicos, pois os peritos estão escrevendo para leigos.” Camargo Aranha, Da
prova..., p. 209.
119
CAPÍTULO 5 – QUESTÕES RELEVANTES SOBRE A PROVA
DIGITAL E PROPOSIÇÕES
Além da conceituação do dado digital e da verificação de sua natureza e do

procedimento probatório apropriado para sua obtenção e para a produção da prova, cumpre
analisar os direitos e garantias fundamentais relacionados ao tema, bem como seu reflexo
nos limites à prova digital.
Deve-se, ainda, examinar a questão sob a luz da proposição de equilíbrio

entre eficiência e garantismo.
Por fim, faz-se pertinente a proposição de disciplina própria, que contemple

as conclusões extraídas do exame do tema.
5.1 A inviolabilidade dos dados e a validade de sua captação
A Constituição da República, em seu artigo 5º, XII, assegura a

inviolabilidade do sigilo de dados. O dispositivo vem assim vazado:
“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal”.
Permite-se, pois, a violação do sigilo para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal, nas hipóteses estabelecidas por lei. A redação do inciso, porém,
dá azo a diversas dúvidas e interpretações.
120
Inicialmente, no que se refere aos “dados”, não se divisa, com clareza, se a
expressão se refere a dados cadastrais, informações ou propriamente dados informáticos.
De acordo com Antonio Scarance Fernandes:327
“Os dados, em uma exegese restrita, seriam apenas os registros constantes do

computador de um indivíduo, os quais contêm segredos a respeito de sua vida.
Numa visão mais ampla, abrangeriam quaisquer anotações pessoais e reservadas,
como as constantes de um diário.”
Na acepção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o sigilo de dados foi

previsto “em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados
informáticos”.328 De fato, mostra-se mais adequada a interpretação de que o dispositivo
cuida dos dados no âmbito da computação. De todo modo, dados cadastrais e demais
informações privadas também se encontram assegurados pela proteção genérica da
intimidade e da privacidade, conforme o inciso X do art. 5º.329
De outro lado, discute-se se a inviolabilidade atine aos dados em si ou à

comunicação de dados.
Em artigo amplamente conhecido, Tércio Sampaio Ferraz Junior sustenta

que:330
“Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia,

comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento
é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre
sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um
terceiro.
(..) o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em

si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de
327
Processo..., p. 100.
328
Apud Ferraz Jr., Sigilo de dados..., p. 81.
329
Tal é a lição de Antonio Scarance Fernandes. Processo..., p. 100.
330
Sigilo de dados..., p. 81-82.
121
informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito
estranho à comunicação.”
Inversamente, parte da doutrina entende que a garantia em comento se refere

tanto às comunicações quanto aos dados em si331, posição que merece acolhida. De fato,
uma leitura atenta do artigo 5º, XII, da Constituição da República favorece a interpretação
mais ampla sobre o alcance dessa garantia
Embora o contexto da garantia aludida seja o das comunicações, a redação

do dispositivo conduz à conclusão de que a proteção se dirige aos dados, de maneira geral.
Isso porque, quando entendeu necessário, o legislador apôs a palavra “comunicações”
junto ao adjetivo (telegráficas e telefônicas). Além disso, repetiu a palavra nos dois casos e
as empregou no plural. Acrescente-se também que o termo “de dados” complementa o
substantivo “sigilo” e não o substantivo “comunicações”.
Sendo assim, não é possível supor que tenha omitido a palavra

“comunicações” antes de “dados”, nem que tal termo, precedendo “telegráficas”, tenha
sido empregado no plural para também abarcar os dados. Se pretendesse tratar das
comunicações de dados, o legislador teria escrito: “comunicações telegráficas, de dados e
telefônicas”.
Ainda que não fosse essa a interpretação correta, caberia ressaltar que os
arquivos digitais se encontram protegidos pelas garantias da intimidade e da privacidade,
pelo direito de imagem, pelo sigilo da fonte, pelo direito autoral, pelo direito de
propriedade, pelo sigilo bancário, etc. Ainda, o sigilo dos dados informáticos vem referido
na Lei nº 7.232/84, que dispõe sobre a política nacional de informática.332
Com base na garantia do inciso XII do art. 5º, cabe discutir o alcance da
exceção à inviolabilidade do sigilo, assim expressa: “salvo, no último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal”.
331
É o que apontam André Augusto Mendes Machado e André Pires de Andrade Kehdi, Sigilo..., p. 243.
332
“Art. 2º A Política Nacional de Informática tem por objetivo a capacitação nacional nas atividades de
informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade
brasileira, atendidos os seguintes princípios:
(...)
VIII - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados
armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e
jurídicas, privadas e públicas;”
122
Em síntese, três são as posições sobre a ressalva citada.
A primeira entende que a expressão “último caso” se refere apenas às

comunicações telefônicas, que seriam as únicas que poderiam ser restringidas.333
A segunda separa as inviolabilidades em duas partes: sigilo da

correspondência e das comunicações telegráficas, de um lado; sigilo de dados e das
comunicações telefônicas, de outro. De acordo com essa interpretação, a exceção à
inviolabilidade diria respeito à segunda parte, abrangendo os dados e as comunicações
telefônicas.334
A terceira interpretação sustenta que haveria duas situações de sigilo: da

correspondência, e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas. A quebra do
sigilo seria permitida nos três últimos casos.335
Poucos anos após a promulgação da Constituição de 1988, o Supremo

Tribunal Federal manifestou-se a respeito da norma em referência, na Ação Penal n°
307/DF, do chamado caso PC Farias, que envolvia o ex-Presidente Collor de Mello336,
tendo concluído pela inviolabilidade absoluta do sigilo de dados. Transcrevem-se, a seguir,
os trechos de maior interesse da ementa:
“AÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317,

CAPUT), CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA (ART. 343), COAÇÃO
NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSAO DE DOCUMENTO
(ART. 305) E FALSIDADE IDEOLOGICA (ART. 299). PRELIMINARES:
INADMISSIBILIDADE DE PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR
MEIO ILICITO E INCOMPETENCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSÊNCIA DE CONEXAO COM O DE
CORRUPÇÃO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURAÇÃO DO
333
Esta posição é adotada por Vicente Greco Filho. Interceptações telefônicas: considerações sobre a Lei nº
9.296, de 24 de julho de 1996. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 13-17; Grinover et al. As nulidades..., p.
168; Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini. Interceptação telefônica: Lei 9.296, de 24.07.1996. São Paulo: RT,
1997, p. 91-92; José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto. Da inviolabilidade de dados:
inconstitucionalidade da Lei 9.296/96 (Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas). Cadernos de
Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, ano 6, n. 23, p. 187-196, abr/jun. 1998, p. 187-188.
334
Rangel. Breves considerações..., p. 143.
335
A interpretação é referida por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho. As nulidades..., p. 168.
336
Relator Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, j. 13.12.1994, DJ 13.10.1995.
123
PROCESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUIDO, ENTRE
OUTROS, A PRESIDENTE DA REPUBLICA.
1.1 Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravação de conversa

telefônica e de registros contidos na memória de micro computador, obtidos por
meios ilícitos (art. 5°, LVI, da Constituição Federal); no primeiro caso, por se
tratar de gravação realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do
outro, havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do
contraditório, e utilizada com violação a privacidade alheia (art. 5., X, da CF); e,
no segundo caso, por estar-se diante de micro computador que, além de ter sido
apreendido com violação de domicílio, teve a memória nele contida sido
degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art.
5°, X e XII, da CF). (...)”
Observa-se, ainda, no voto do Ministro relator:
“Mas, mesmo que a apreensão material do micro-computador, no recinto da

empresa, se houvesse dado em uma das situações fáticas previstas no inc. XI, do
art. 5°, da Carta Federal, ou houvesse sido feita em cumprimento a determinação
judicial, ainda assim, não estaria nela compreendido o conteúdo ideológico de sua
memória, razão pela qual a Polícia Federal não poderia ter-se apropriado dos
dados contidos naquele micro-computador, para mandar decodificá-los ao seu
alvedrio, como fez, acobertados que se achavam pelo sigilo, o qual, conquanto se
possa ter por corolário da inviolabilidade do próprio recinto dos escritórios da
empresa, acha-se especificamente contemplado no inc. XII, do mesmo artigo, ao
lado da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas.”
“Aliás, nos tempos modernos, em que todos os trabalhos datilográficos das

empresas é realizado por meio de digitação, a invasão da memória dos
computadores implica fatalmente a quebra do sigilo não apenas de dados em
geral, desde os relativos a simples agenda até os relacionados a fórmulas e
cálculos, mas também de toda correspondência epistolar e telegráfica, em relação
aos quais o manto constitucional é de natureza absoluta, já que não deixou espaço
124
reservado ao trabalho normativo do legislador ordinário, como se fez com as
comunicações telefônicas.”
Posteriormente, contudo, a Corte expressou posicionamento contrário,

mitigando o sentido do julgado e diferenciando o sigilo dos dados do sigilo das
comunicações de dados, conforme se observa da ementa do RE 418.416/SC: 337
“IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII,
da CF: ausência de violação, no caso. 1. Impertinência à hipótese da invocação da
AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da
inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como
consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão
suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador
apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da garantia da
inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim,
aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 2. Na
espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da
empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento
de mandado judicial. 3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que,
conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra
de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim
apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e
fundamentada decisão judicial". 4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da
Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda
quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95,
red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270).” (grifo nosso)
Com base na divergência aludida acima, parte da doutrina sustenta que a

interceptação dos fluxos de dados não encontraria amparo constitucional. Nessa linha de
raciocínio, o parágrafo 1º do art. 1º da Lei 9.296/96, que estende a sua aplicação ao fluxo
de comunicações em sistemas de informática e telemática, consistiria em
337
Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 10.05.2006, DJ 19.12.2006.
125
inconstitucionalidade, vez que apenas o sigilo das comunicações telefônicas seria
excepcionado.338
Não bastasse a dificuldade de interpretação imposta pela redação do inciso

em comento, enfrenta-se atualmente a questão de definir o que seja comunicação telefônica
e o que seja comunicação informática ou telemática.339
No que concerne à comunicação telefônica, a doutrina diverge a respeito de

sua abrangência. Em suma, encontram-se duas correntes doutrinárias sobre o tema: uma,
que defende ser a comunicação telefônica a que se caracteriza pela transmissão de voz
entre os interlocutores340; outra, que considera incluídas, na comunicação telefônica, “todas
as formas de transmissão, emissão, recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio da telefonia, estática ou
móvel (celular)”.341
A divergência teve por origem a possibilidade surgida de transmissão de

dados, e acesso à internet, por meio das linhas telefônicas. Assim, discutiu-se se a exceção
ao sigilo deveria se aplicar ao meio (linha telefônica) ou à forma de comunicação (oral).
Problema similar decorre da criação e desenvolvimento de serviços de troca

de mensagens em formato digital, na internet, com a possibilidade de envio de textos
escritos e também de comunicação oral, como ao telefone.342
338
A esse respeito, veja-se Vicente Greco Filho, Interceptações..., p. 13-20; Grinover et al., As nulidades...,
p. 171; Barbosa Moreira Lima Neto, Da inviolabilidade..., p. 187-196.
Em sentido contrário, Gustavo Bandeira sustenta a constitucionalidade do dispositivo em comento, pois:
garantiria eficácia plena e a finalidade da própria exceção, atenderia ao princípio da proporcionalidade,
supriria lacuna constitucional, bem como por sua razoabilidade. A interceptação do fluxo de comunicações
por sistemas de informática e sua constitucionalidade. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 22, p. 150-
163, 2003.
339
A propósito, observe-se que a expressão “fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática”, contida na Lei 9.296/96, é criticada por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e
Antonio Magalhães Gomes Filho. Conforme os autores, “a informática tem por objeto o tratamento da
informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados”, enquanto
“a telemática versa sobre a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador
e meios de telecomunicação”. As nulidades..., p. 171.
340
Nesse sentido, Vicente Greco Filho: “Comunicação telefônica não se confunde com comunicação por
meio de linha telefônica. Telefone é aparelho de comunicação de voz, de modo que os outros instrumentos
que se utilizam da linha telefônica somente por essa razão não podem ser a ele equiparados.”
Interceptações..., p. 17-20.
O mesmo entendimento é esposado por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho (As nulidades..., p. 171) e Sergio Marcos de Moraes Pitombo (Sigilo..., p. 7-8).
341
Gomes et al. Interceptação telefônica..., p. 100. A posição é também defendida por Damásio E. de Jesus
(Interceptações..., p. 464): “A exceção, quando menciona ‘comunicações telefônicas’, estende-se a qualquer
forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de ‘dados’.”
342
Veja-se, no capítulo 1, a observação sobre os serviços de voz sobre IP.
126
Não menos relevante é a questão da natureza dos e-mails. Como afirmado,
os e-mails constituem forma de correspondência eletrônica, assemelhando-se a uma carta
ou bilhete. Não se compreende, então, por que não seriam eles incluídos na proteção dada
às correspondências escritas.
Em vista da disposição constitucional, é de se concluir que está assegurada a

inviolabilidade do sigilo de dados (não apenas da comunicação de dados) e que a exceção
feita pela norma se refere às comunicações telefônicas, porquanto se trata de interpretação
restritiva, condizente com a limitação a direito constitucional.
Com efeito, do mal lançado texto do inciso XII, pode-se colher o intuito de
proteção da esfera da intimidade, impondo como regra o sigilo. A sua restrição deve
ocorrer em caso excepcionalíssimo e com o menor dano ao direito individual, mormente no
caso dos dados digitais, que possuem amplo espectro e atingem ainda mais severamente a
intimidade e a privacidade.
Isso não enseja, porém, o caráter absoluto desse direito.343 Como leciona
Antonio Scarance Fernandes, “a utilização como prova do dado protegido pelo sigilo
depende da aceitação do princípio da proporcionalidade, que a justificaria para preservar
outro valor amparado constitucionalmente e de maior relevância”.344 Cuida-se, pois, de
refletir sobre restrição a direitos fundamentais com base na construção que Robert Alexy
denomina de “máxima da proporcionalidade”345 e que Virgílio Afonso da Silva chama de
“regra da proporcionalidade”346.
Não se pode ignorar a alteração nos hábitos e condutas das pessoas,

promovida pelo desenvolvimento tecnológico, com a formação da sociedade da
informação. Não há razoabilidade em vedar de maneira absoluta o acesso aos dados. No
entanto, não se pode permitir a desconsideração do sigilo de dados e seu levantamento de
maneira ampla.
Nesse diapasão, o afastamento do sigilo só deve ocorrer quando se constatar

que essa medida atende aos requisitos de adequação, necessidade – isto é, quando
representar o meio menos gravoso para a consecução de uma determinada finalidade – e
343
Sustentando a posição segundo a qual os dados se incluem na expressão “no último caso”, assevera
Rogério Lauria Tucci: “Daí, a afirmação de que, relativamente a dados, também, o mandamento
constitucional proibitivo não tem caráter absoluto.” Direitos..., p. 338.
344
345
Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 116-
120.
346
Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 169.
127
proporcionalidade em sentido estrito347. Evidentemente, trata-se de análise a ser realizada
em decisão judicial fundamentada à luz das peculiaridades jurídicas e fáticas de cada caso
concreto, pela autoridade competente. Ainda, deve-se verificar a viabilidade do meio de
levantamento do sigilo, observando-se a existência de procedimento probatório apropriado
e sua admissibilidade no processo penal brasileiro, como referido no capítulo anterior.
5.2 Os limites à obtenção e à utilização da prova digital
A par da inviolabilidade do sigilo, outras questões surgem a respeito da

obtenção e da utilização da prova digital.
A primeira delas refere-se ao conceito de domicílio e ao local de guarda dos

dados. Como se sabe, a Constituição da República garante a inviolabilidade do domicílio,
em seu art. 5º, inciso XI:
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”
Com fundamento na autorização constitucional, encontram-se previstas a

busca e a apreensão, que exigem decisão judicial fundamentada e expedição de mandado,
conforme observado no item 4.1 acima.
Ocorre que, atualmente, os meios tecnológicos permitem o acesso aos dados

digitais, sem a necessidade de adentrar o domicílio físico do indivíduo, como no caso da
infiltração, conforme item 4.2 supra. De outro lado, os dados podem ser armazenados “em
nuvem” ou em servidores remotos, não se localizando dentro da residência do indivíduo.
Por essa razão, emerge a ideia de “domicílio virtual”, conforme propõe

Benjamim Silva Rodrigues:348
347
Cf. Robert Alexy, Teoria..., p. 116-120; cf. também Virgílio Afonso da Silva, Direitos Fundamentais, p.
167-182.
348
Da prova penal: Tomo II..., p. 473.
128
“O computador surge-nos, cada vez com maior insistência e persistência, como o
‘domicílio informático’ ou a ‘casa digital’ onde mora a nossa ‘alma digital’ cujo
desapossamento poderá configurar uma irremediável ‘falsificação existencial’ (e
‘informacional e comunicacional’). Entrar no computador é colocar um pé em
casa do seu titular e, simplesmente para isso, e por isso, exigir-se-ia que somente
entre quem tem convite ou que se apresenta, declaradamente, ‘às claras’, na
porta dianteira e não através da porta traseira e de forma algo subreptícia,
aleivosa e maliciosa (para não dizermos mesmo ‘às ocultas’).”
De fato, diante do valor da informação na sociedade atual e da quantidade e

relevância de dados armazenados nos dispositivos eletrônicos, é de se reconhecer uma
proteção especial a esses locais, que constituem um novo espaço da esfera de intimidade e
de privacidade.349
Assim, caso sejam previstos meios de obtenção remota de dados, com o

estabelecimento do procedimento probatório, faz-se necessária a imposição de limites à
atividade a ser desenvolvida, visando ao resguardo dos aludidos direitos fundamentais.
Nesse sentido, a exigência de detalhamento da operação permitida, descrevendo com
precisão o sistema alvo, os locais que podem ser acessados, as ações que podem ser
adotadas e os dados que podem ser recolhidos. Além disso, mostra-se imperiosa a previsão
de duração máxima da medida.
A fim de permitir o controle da atividade estatal, bem como o exercício do

direito de defesa e o contraditório, há de se prever a comunicação ao interessado sobre o
cumprimento da medida, dando-lhe conhecimento do procedimento adotado e dos dados
recolhidos.
Tanto na interceptação quanto na busca e apreensão tradicionais e na busca

remota, é preciso definir limites da apreensão, vez que a facilidade de coleta do dado
digital abre a possibilidade de obtenção de infinitos dados a respeito do indivíduo ou da
empresa, e até mesmo de todos os dados que estes possuem armazenados – imagine-se,
349
Segundo Antonio Scarance Fernandes, “a intimidade é o espaço mais reservado do indivíduo, no qual ele
guarda os seus segredos e espera que não sejam descobertos. O âmbito da vida privada é maior, abrangendo a
área dos relacionamentos pessoais e particulares da pessoa, com a sua família, os seus amigos.” Processo...,
p. 113.
129
nesse ponto, um dispositivo de backup ou uma memória externa. Com isso, pretende-se
preservar a intimidade e a privacidade.
A propósito, vale observar a aplicação do sigilo da correspondência, que

abrange a comunicação por e-mail.350 Caso não se entenda existir vedação absoluta à
obtenção da correspondência fechada351, tratando-se de forma de comunicação, insta
obedecer aos preceitos da Lei nº 9.296/96, assim como às disposições do Código de
Processo Penal referentes aos documentos (arts. 231 a 238).
Outro ponto relevante reside nos dados que constituem segredo. É possível
que, ao se efetuar uma busca em um sistema de um indivíduo, encontrem-se dados
atinentes à sua atividade profissional, os quais sejam gravados pelo sigilo legal.352
“O segredo profissional é derivado da proteção constitucional da intimidade

da pessoa, proteção que além de abarcar interesses particulares ligados à intimidade e à
vida privada, por via reflexa tutela valores de ordem ética, cuja inobservância poderia
abalar a vida social.”353
Nesse sentido, a Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, inciso II, dispõe sobre o
sigilo garantido ao advogado, assentando “a inviolabilidade de seu escritório ou local de
trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”. A
exceção - muitas vezes dilatada e utilizada indevidamente, em afronta à figura do defensor,
como restou evidente das discussões publicadas na mídia sobre a invasão de escritórios -
encontra-se no caso de o advogado constar como investigado.354
350
Nesse sentido, Adalberto Camargo Aranha, após mencionar definição, de Magalhães Noronha, de
correspondência (“comunicação ou transmissão de pensamento de uma pessoa a outra, reproduzida ou fixada
numa coisa”), arremata: “Logo, pode-se entender como correspondência as cartas e os postais, os telegramas,
os impressos e as encomendas por via postal, bem como por um meio eletrônico como o telex e o e-mail.” Da
prova..., p. 303.
351
Adalberto Camargo Aranha defende que a correspondência é sigilosa e goza de proteção absoluta
enquanto fechada. Depois de aberta, deve ser tratada como documento particular. Da prova..., p. 303-304.
352
Segundo Sergio Carlos Covello, o sigilo é a proteção jurídica do segredo, ou seja, da notícia não
comunicável, que está sob reserva. O autor distingue sigilo de segredo, pois enquanto aquele é a proteção
jurídica, este é “um estado de fato pelo qual uma notícia permanece conhecida somente por uma ou por
algumas pessoas”. As normas de sigilo como proteção à intimidade, São Paulo, Sejac, 1999, p. 11.
353
Mario Sergio Sobrinho e Thais Aroca Datcho Lacava. O sigilo profissional e a produção de prova. In:
SCARANCE FERNANDES, Antonio; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MOARES, Maurício Zanoide de.
Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008, p. 174.
354
“Art. 7º (...)
§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade
judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste
artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser
cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos
130
De sua parte, o sigilo médico é estabelecido pelo art. 102 do Código de
Ética Médica, aprovado pela Resolução nº 1.246/88, do Conselho Federal de Medicina. Já
o jornalista tem assegurado o sigilo da fonte, pelo art. 5º, XIV, da Constituição da
República. O sacerdote também tem sua atuação protegida, consoante art. 207 do Código
Penal.
Ainda, o sigilo bancário decorre do art. 1º da Lei Complementar nº

105/2001.
De maneira geral, os dados protegidos por sigilo devem ser preservados, não
sendo submetidos à apreensão ou, se já efetuada, sendo inutilizados. No entanto, se esses
dados tiverem relação com os fatos e precisarem ser conhecidos, sua obtenção e sua
produção dependerão de ordem judicial devidamente fundamentada.
Outrossim, deve-se enfrentar a questão do denominado “conhecimento

fortuito”, que consiste na identificação de fatos em relação a terceiros ou de fatos que não
fundamentaram a decisão autorizadora da medida. A questão acentua-se, na prova digital,
diante do volume de dados disponíveis e da abrangência do acesso em relação aos variados
âmbitos da vida, bem como do recolhimento de discos rígidos inteiros.
Tratando da interceptação telefônica, analisa Vicente Greco Filho, quanto a

terceiros, que é da essência da comunicação que a interceptação ocorra em face de dois
interlocutores, de forma que não se pode recusar que a autorização da medida abranja a
participação de qualquer interlocutor.355 Do mesmo modo, Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho admitem a utilização dos
elementos obtidos em face de terceiros, desde que ligados ao fato que está sendo
investigado.356
No que concerne a fatos diversos, a doutrina aponta que se poderia

vislumbrar na Lei nº 9.296/96 a intenção de restringir a interceptação ao objeto da
investigação que a embasou (arts. 2º, par. único, e 4º). Contudo, os juristas tendem a
acolher a possibilidade de utilizar a interceptação para fatos diversos, desde que
documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
§ 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam
sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu
causa à quebra da inviolabilidade.”
355
Interceptações telefônicas..., p. 33-35.
356
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. As nulidades...,
p. 175-176.
131
relacionados com o fato sob investigação.357 Nesse sentido, encontra-se o posicionamento
de Antonio Scarance Fernandes:358
“A questão, como faz a doutrina, deve ser situada num ponto médio. Em
princípio, haverá ilicitude por desvio do objeto da interceptação ou busca
autorizada, mas nem toda prova obtida em relação a crime diverso daquele da
autorização será ilícita e, por isso, inadmissível. O critério deve ser o da existência
de nexo entre os dois crimes.”
Diante da relevância da questão e de sua seriedade no que concerne à prova

digital, faz-se imprescindível a fixação de critérios que orientem a admissão dos dados
coletados mediante encontro fortuito, sob pena de se instalar devassa generalizada.
Certamente, deve-se tomar como parâmetro a conexão entre os delitos e a equivalência de
gravidade do delito descoberto ao acaso em relação ao originalmente investigado. É de ser
admitida também a apreensão do dado que constitua corpo do delito, no sentido de corpus
criminis359, vez que a situação equivaleria a um flagrante.
5.3 A busca pelo equilíbrio entre eficiência e garantismo nas provas digitais
357
Vicente Greco Filho admite o uso da interceptação nesses casos, mas “desde que a infração possa ser
ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2º e desde que seja fato
relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, continência ou conexão.” Interceptações
telefônicas..., p. 35-36. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes
Filho indicam a utilização dos requisitos do art. 2º da Lei como critério para o aproveitamento do resultado
da interceptação, devendo se tratar de crime de igual ou maior gravidade. As nulidades..., p. 175.
Damásio E. de Jesus adota posição contrária, defendendo que a prova obtida sem autorização judicial
específica não serve para demonstração desse “novo” delito. Interceptações..., p. 467.
358
359
Em obra específica sobre o assunto, Rogerio Lauria Tucci afirma que a verificação do conceito de corpo
de delito deve ser feita em vista dos elementos que o compõem: “a) corpus criminis, como tal considerada a
pessoa ou coisa sobre a qual praticado o ato criminoso; b) corpus instrumentorum, respeitante à averiguação
de coisas – objetos ou instrumentos, - utilizados na atuação delituosa, pelo autor ou autores do mesmo; e c)
corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime
investigado”. Do corpo de delito no Direito Processual Penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 70.
132
A partir do que se expôs, podem-se extrair os principais aspectos
relacionados à tentativa de atingir os objetivos de eficiência e garantismo com relação à
prova digital.
A eficiência “expressa a capacidade, a força, o poder de algo que o leva a

produzir um efeito”360. Como expressa Fábio Ramazzini Bechara, “eficiência é fazer bem
as coisas”. Sobre o tema, tratando também da eficácia e da efetividade, o autor bem
resume: “Assim, por eficiência entender-se-á a aptidão para um resultado; por eficácia
entender-se-á a obtenção do resultado; por efetividade entender-se-á a qualidade externa
que se projeta para além do resultado.”361
De acordo com Antonio Scarance Fernandes, deve-se distinguir a eficiência

do processo penal e a eficiência no processo penal. A eficiência do processo penal levaria
em conta a eficiência na atuação dos sujeitos processuais e a eficiência dos atos que
compõem o procedimento, “quando vistos principalmente na seqüência que devem seguir”.
A eficiência no processo penal seria “a capacidade de um ato, de um meio de prova, de um
meio de investigação, de gerar o efeito que dele se espera.”362
O autor exemplifica a ideia em relação aos meios de obtenção da prova:

“Por outro lado, a eficiência de um meio de investigação que tem como finalidade buscar
uma fonte de prova será medida em razão de sua capacidade de propiciar a descoberta da
fonte.”363
Relativamente à prova digital, a eficiência está afeta à capacidade da busca e

apreensão, infiltração e interceptação em obterem os dados de interesse ao esclarecimento
da verdade, conjugada com a preservação da autenticidade e integridade do material,
armazenado de maneira que se torne duradouro.
Assim, tais medidas, seguindo os adequados protocolos técnicos, devem

conseguir extrair os dados digitais e fixá-los em suporte apropriado para o uso no processo.
Essas operações, repise-se, devem ser feitas sem alterar os dados originais. Cumpre, ainda,
tornar o material acessível ao longo do tempo, mantendo seu conteúdo genuíno.
360
Scarance Fernandes. Reflexões..., p. 18.
361
Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: eficácia da prova produzida no exterior. Tese de
doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, sob orientação do Professor
Titular Antonio Scarance Fernandes, 2009, p. 19.
362
Reflexões..., p. 24-25.
363
Reflexões..., p. 25.
133
Quanto à produção da prova, importa que o meio previsto permita o acesso
dos sujeitos processuais aos dados que servem à comprovação dos fatos. Assim também, é
fundamental que se possam analisar todas as informações relevantes, que se
complementam sobre o objeto da prova.
Nessa linha, cuida-se de dar solução ao problema do tratamento do enorme

volume de dados colocados à disposição da Justiça, por meio das buscas e apreensões e
interceptações.
Ian Walden aborda a questão com precisão: 364
“Related to the ‘stickiness’ problem is the ‘analysis’ problem created by the

volume and nature of the data that an investigator may be required to handle in
the course of an investigation. Modern data media, such as hard drives, DVDs and
memory sticks are capable of storing vast amounts of data, while networks are
capable of transmitting huge bitstreams of data over channels and across nodes.
While an investigator may be able to obtain and preserve such data in a relatively
straightforward manner, through the exercise of seizure or interception powers,
the ability to access, manage and analyse it for subsequent presentation in court
can present very significant problems, from the need to overcome protection
mechanisms, to the availability of appropriate resource within any time limits
imposed by law.”365
De fato, tem-se visto, na prática processual, a realização de buscas e

apreensões, sem se falar em interceptações telemáticas, em que incomensurável número de
arquivos é obtido, ao que se segue a elaboração de cópia e simples anexação ao processo.
Os elementos de prova incorporados aos autos, em geral, são apenas aqueles pinçados pela
autoridade policial, ignorando-se todas as demais informações disponíveis. À defesa
364
Computer crimes..., p. 208.
365
Tradução livre: “Relacionado com o problema da ‘aderência’ está o problema da ‘análise’ criado pelo
volume e natureza dos dados que um investigador pode ser obrigado a lidar no decorrer de uma investigação.
Mídias modernas de dados, como discos rígidos, DVDs e cartões de memória são capazes de armazenar
grandes quantidades de dados, enquanto as redes são capazes de transmitir grande quantidade de dados
através de canais e nós. Enquanto um investigador pode ser capaz de obter e preservar esses dados de uma
forma relativamente simples, por meio da realização de apreensão ou interceptação, a capacidade de acessar,
gerenciar e analisá-la para posterior apresentação em juízo pode apresentar problemas muito significativos,
desde a necessidade de superar os mecanismos de proteção, à disponibilidade de recursos apropriados
respeitando os limites de tempo impostos pela lei.”
134
também resta inviável a análise de todo o material coletado, por ausência de tempo e meios
adequados.
Para se enfrentar o problema, têm sido desenvolvidas ferramentas de busca e

catalogação de arquivos, de modo a facilitar sua análise. No entanto, o instrumento parece
insuficiente diante da necessidade de exame conjunto das informações existentes. Nesse
panorama, a prova digital ainda carece de eficiência.
De outro lado, releva a observação dos questionamentos relativos à

aplicação do garantismo na prova digital. O garantismo reflete a concepção de um processo
penal seguidor dos princípios constitucionais e garantidor dos direitos fundamentais,
levando à proteção dos indivíduos e à legitimação da atuação estatal.
Esse princípio abrange a imposição de limites ao processo penal, opondo-se,

em certa medida, ao objetivo de eficiência.
Entretanto, deve haver uma conjugação dos dois objetivos, conduzindo a um

processo penal equilibrado.
Na prova digital, ao passo em que se permite seu uso, verificam-se limites à

forma de obtenção dos dados – como a inadmissibilidade de meios não regulamentados
que causem grave restrição a direito fundamental -, à apreensão de dados – em vista da
proteção da intimidade, da privacidade e dos sigilos -, e à utilização dos dados – como a
vedação do “conhecimento fortuito”.
De outro lado, como exemplo de coincidência entre eficiência e garantismo,

tem-se a proposição da manutenção dos dados digitais em suportes destinados à custódia
judicial, sem a apreensão dos suportes físicos originais. Com efeito, na história recente, é
comum a apreensão de computadores, servidores, telefones celulares, dentre outros
dispositivos, quase sempre com prejuízo a quem sofre a medida. Em muitos casos, a
atividade empresarial vê-se paralisada em razão da apreensão de seus equipamentos.
No entanto, tendo-se em conta a autenticidade da cópia obtida por

espelhamento para a produção da prova, é possível atender ao escopo de produção de
prova válida com a assecuração do direito de propriedade366 e o resguardo da continuidade
366
Note-se que, não apenas o proprietário fica privado de seu bem por razoável período de tempo, “enquanto
interessar ao processo”, como também acaba por perder o valor de mercado do bem, em vista da constante
evolução da tecnologia.
135
dos trabalhos da empresa ou órgão público, evitando também a lotação dos depósitos
judiciais.
A propósito, vale notar que esse procedimento foi contemplado na Portaria

nº 1.287/2005 do Ministério da Justiça. Ao registrar instruções sobre a execução de
diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e
apreensão, previu-se acertadamente que:
“Art. 3º Salvo expressa determinação judicial em contrário, não se fará a

apreensão de suportes eletrônicos, computadores, discos rígidos, bases de dados
ou quaisquer outros repositórios de informação que, sem prejuízo para as
investigações, possam ser analisados por cópia (back-up) efetuada por perito
criminal federal especializado.
Parágrafo único. O perito criminal federal, ao copiar os dados objeto da busca,

adotará medidas para evitar apreender o que não esteja relacionado ao crime sob
investigação.”
Não obstante, lamentavelmente, tal norma foi revogada pela Portaria MJ nº

759/2009. Manteve-se apenas a faculdade de o interessado extrair cópia dos documentos
apreendidos, “inclusive dos dados eletrônicos” (art. 4º, §1º).
Ponto pouco discutido na doutrina brasileira diz respeito ao princípio do

nemo tenetur se detegere no que respeita aos meios ocultos de prova. Em virtude do
princípio de não autoincriminação, sustenta-se que a produção da prova por meio das
manifestações do próprio investigado ofenderia o direito ao silêncio e a dignidade da
pessoa humana. O questionamento decorre do fato de que, com cada vez maior frequência,
diante da facilidade das técnicas modernas, vêm as autoridades policiais e judiciais
utilizando material probatório submetido pelo próprio investigado ou acusado,
involuntariamente e sem que o saiba. Produz, assim, provas que serão valoradas contra
si.367
O mesmo princípio envolve a questão do fornecimento de senha de sistemas

protegidos por criptografia. Esclarece Giovanni Ziccardi que, “com o termo criptografia,
367
Tratando da interceptação telefônica, Francisco Muñoz Conde. De las prohibiciones probatorias al
Derecho procesal penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2008, p. 65-66.
136
derivado etimologicamente do grego krypto (esconder) e graphein (escrever), identifica-se
aquela disciplina científica que estuda as técnicas idôneas a proteger um texto, tornando-o
incompreensível por quem não conheça a chave de interpretação correta”. Geralmente, a
técnica é baseada nos mecanismos de transposição ou permutação (com a mudança da
ordem dos elementos literais que o compõem) e de substituição (com a substituição dos
caracteres por outros).368
Por essa razão, o acesso à informação contida nos arquivos digitais

encriptados depende da aplicação do código correto para a reorganização dos dados.
Pode-se discutir, então, se é permitido requisitar essa informação do

investigado ou acusado. Em face do direito à não auto-incriminação, não se mostra cabível
a exigência do fornecimento do código, sob pena de forçar o indivíduo a produzir prova m
seu desfavor, caso a diligência resulte na coleta de dados confirmadores da hipótese
acusatória. Do mesmo modo, o sujeito não pode ser considerado incurso no crime de
desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.
Nada impede que, ao invés, a senha seja apenas solicitada ao indivíduo

atingido pela medida, advertindo-o, porém, do direito ao silêncio, consoante art. 5º, LXIII,
da Constituição da República.
A fim de preservar esse direito, tem-se, como alternativa para a obtenção do

código de desencripção, a requisição de informações aos fornecedores dos equipamentos e
programas utilizados para a codificação de arquivos.
De outro lado, considerando as questões expostas, cabe ponderar que,

embora se deva fornecer às autoridades instrumental hábil à persecução penal, a utilização
de técnicas ocultas demasiadamente intrusivas extrapola a proporcionalidade e o justo
processo. Do mesmo modo, mostra-se inaceitável o uso de monitoramento digital, de
maneira contínua ou por largo espaço de tempo, ou ainda desatrelado de investigação
criminal objetiva.
Por todos os aspectos analisados, urge a elaboração de norma legal, que

oriente a atuação estatal e fixe limites ao procedimento probatório, protegendo os direitos
fundamentais e conferindo segurança jurídica.
368
Informatica giuridica... vol. II, p. 260.
137
5.4 Proposição de regras para regulamentação da prova digital
Cumpre, ao final, propor possíveis pontos a serem incorporados pela

legislação, para regulamentação da prova digital.
Com efeito, a doutrina reconhece atualmente a importância do procedimento

como fator de legitimação dos atos estatais e da imposição da sanção criminal. Do mesmo
modo, infere que as normas procedimentais constituem balizas para o devido acertamento
fático e para o resguardo dos direitos fundamentais. Como exposto, a previsão legal da
atuação estatal permite a adoção dos meios mais úteis para uma determinada finalidade,
garantindo ainda a segurança jurídica, na medida em que é de conhecimento geral o modo
de se proceder. Asseguram-se, também, os direitos fundamentais, em especial as garantias
do devido processo legal, vez que as regras probatórias se estabelecem contemplando tais
direitos.369
No campo da prova digital, os aspectos a seguir abordados merecem

positivação.
Inicialmente, cabe a introdução da prova digital, no Processo Penal

brasileiro, sob a forma de uma categoria própria de fonte de prova, assemelhada ao
documento.
Mostra-se conveniente que haja a definição do que se considera prova

digital para o processo penal.
Além disso, é preciso haver previsão de meios próprios para a obtenção

dessa fonte, especificando-se o respectivo procedimento. Propõe-se, para tanto, a adoção
da busca e apreensão, física e remota, e da interceptação telemática. As hipóteses em que
um ou outro meio se ache adequado e cabível devem ser apontadas em lei. Nesse sentido, a
busca e apreensão remota deve ser admitida como meio excepcionalíssimo, realizada sob
rígido controle da autoridade judicial.
Os meios de obtenção forçada da prova digital devem sempre ser precedidos

de autorização judicial, devidamente fundamentada, que descreva a situação fática
ensejadora da medida, com a indicação da materialidade e possível autoria delitiva, indique
369
A propósito, interessa consultar a análise de Guilherme Madeira Dezem, Da prova penal..., p. 59 e 73-77.
138
a necessidade desse meio de prova e estabeleça os limites da atividade a ser empreendida e
sua duração.
Quanto à busca e à apreensão físicas, faz-se premente estabelecer como

regra o espelhamento dos dispositivos eletrônicos, evitando-se a apreensão da propriedade.
Em caso de impossibilidade de espelhamento, é preciso garantir que o sujeito afetado pela
medida possa obter cópia do material recolhido, estabelecendo-se ainda um prazo limite
para a manutenção da apreensão dos equipamentos eletrônicos.
Quanto à interceptação, releva deixar esclarecido na lei o prazo da medida e

as hipóteses restritas de prorrogação, a fim de se evitar a banalização do meio de obtenção
referido. Do mesmo modo, impõe-se estabelecer que a interceptação de todo o espectro de
um endereço de IP se reserva a casos excepcionais, devidamente justificados em decisão
própria.
Importa também prever que as atividades destinadas à pesquisa e à obtenção

da prova digital devam ser realizadas, ou ao menos acompanhadas, por perito ou técnico
em informática, que se torne responsável pela escolha de procedimento técnico abalizado,
para a preservação da integridade e autenticidade dos dados digitais.
No caso de fornecimento espontâneo de dados digitais, seja pelo investigado

ou acusado, seja pela vítima, é de se prever o formato e os requisitos técnicos a serem
preenchidos para a apresentação desse material, com vistas a permitir verificar sua origem.
Providência da maior importância consiste na documentação das medidas.
De início, a documentação ocorre pela expedição de mandado

suficientemente instruído com informações sobre os fatos sob investigação, o indivíduo
alvo da medida, os equipamentos potencialmente atingidos, o objeto da busca, os
procedimentos autorizados a serem efetuados, os limites da apreensão. Em caso de busca
física, o mandado especificará se e em quais circunstâncias pode ocorrer a apreensão dos
equipamentos eletrônicos. O mandado conterá advertência aos seus executantes para que,
ao se cumprir a medida, a integridade e a autenticidade dos dados digitais sejam
preservadas.
Realizada a diligência, deve ser documentado o relato sobre o transcorrer

dos trabalhos, indicando seus responsáveis e as testemunhas do ato e detalhando as
atividades desenvolvidas, os dados coletados e os equipamentos atingidos.
139
Comporta também elaborar a cadeia de custódia, colocando o material
obtido sob a guarda de agente público capacitado, que promoverá o encaminhamento do
objeto conforme a finalidade adequada.
Há ainda de se lacrar os equipamentos eletrônicos e apor dispositivos de

segurança nas cópias digitais, de modo a se garantir a genuinidade dos dados.
Com a mesma finalidade, deve ser feita uma cópia de trabalho, sobre a qual
serão realizadas as pesquisas e exames, mantendo-se intacta uma cópia fiel do material
obtido.
Em razão do caráter intrusivo dos meios de obtenção da prova digital, é

imprescindível dar imediata ciência à autoridade judicial competente sobre o cumprimento
da medida, o seu resultado e o encaminhamento conferido aos objetos coletados.
Em caso de medida oculta, como a interceptação e eventualmente a busca e

a apreensão remotas, é imperioso que a lei determine que seja dada ciência ao indivíduo
alvo da medida, bem como aos investigados e acusados, tão-logo seu conhecimento não
apresente risco ao sucesso do meio de obtenção da prova.
Outrossim, em respeito ao direito de defesa, mostra-se obrigatória a

concessão de cópia dos dados coletados aos investigados ou acusados, ainda na fase de
inquérito policial, antes de eventual interrogatório, e juntamente com a denúncia, na fase
processual.
Com relação à eventual coleta de dados privados do investigado ou acusado

ou ainda de pessoas a ele relacionadas, que sejam relevantes ao caso, mas que não digam
respeito aos demais sujeitos processuais, deve-se cuidar de separar esse material,
mantendo-o acessível apenas aos interessados.
Para o caso de encontro fortuito de dados relacionados a fatos diversos, a

Lei deve definir as hipóteses de possível utilização da prova. Sugere-se que se estabeleça o
aproveitamento da prova em caso de conexão entre o fato descoberto e aquele
originalmente apurado e quando se tratar do próprio corpo do delito.
É preciso, ainda, consignar, na lei destinada à regulamentação do tema em

comento, que deve ser assegurada a preservação dos sigilos bancário, fiscal, telefônico,
médico, advocatício, religioso, etc., ao se promover as medidas de obtenção da prova,
ressalvando-se os casos em que haja ordem judicial específica para a obtenção de tais
140
informações diante de sua relevância e pertinência para o esclarecimento dos fatos ou em
que a investigação se relacione a possíveis crimes cometidos na prática profissional
correlata ao sigilo.
Quanto aos exames realizados sobre o material apreendido, para a extração

de informações, deve-se determinar que o agente público encarregado dessas tarefas
registre as pesquisas feitas, os equipamentos e programas utilizados, as palavras-chave
empregadas para a busca e a localização do arquivo encontrado.
No que concerne à produção da prova em juízo, o exame pericial da prova

digital deve ser catalogado entre aqueles admitidos no processo penal, ressaltando que sua
realização tem de se pautar pela preservação da autenticidade e da durabilidade da prova.
De outro lado, cumpre estabelecer em lei que a produção da prova digital

ocorra conforme o procedimento da prova documental, adicionando-se a previsão do
momento de proposição, admissão e realização desse meio de prova, bem como a forma a
ser adotada para a introdução ao processo, de modo a permitir o acesso dos sujeitos
processuais e interessados, de maneira eficiente.
Ao final, cabe registrar uma incipiente proposta de redação das principais

normas legais relativas à obtenção da prova digital, contemplando as questões mais
tormentosas. Vislumbrando-se sua integração a um capítulo do Código de Processo Penal,
propõe-se:
DA PROVA DIGITAL
Art. – Considera-se prova digital todo dado em sistema binário constante de um

suporte eletrônico ou transmitido em rede de comunicação que contenha a
representação de fatos ou ideias.
Parágrafo único – À prova digital aplicam-se as disposições relativas aos

documentos, com as previsões constantes deste Capítulo.
Art. Constituem meios de obtenção da prova digital:
I – a busca e a apreensão de suportes eletrônicos que contenham dados digitais;
141
II –a busca e apreensão, de maneira remota, de dados digitais contidos em um
sistema informático acessado à distância;
III – a interceptação telemática.
Art. Exceto no caso de apresentação espontânea dos dados digitais por seu autor
ou receptor, a obtenção da prova digital será precedida de decisão judicial,
devidamente fundamentada, que descreva os fatos sob investigação, com a
indicação da materialidade e possível autoria delitiva, indique os motivos, a
necessidade e os fins da diligência, estabeleça os limites da atividade a ser
empreendida e o prazo para seu cumprimento.
Parágrafo único – Em caso de monitoramento do fluxo de dados, a medida não

poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias. Será permitida a renovação do prazo,
por igual período, mediante apresentação de relatório circunstanciado dos dados
até então coletados e da justificativa detalhada da imprescindibilidade da
prorrogação da medida. O período total de monitoramento não poderá exceder a
90 (noventa) dias.
Art. A decisão judicial será instrumentalizada por mandado judicial, dirigido aos
seus executores e às pessoas físicas ou jurídicas que irão sofrê-la, suficientemente
instruído com informações sobre os fatos sob investigação, o indivíduo alvo da
diligência, os equipamentos potencialmente atingidos, o objeto da medida, os
procedimentos autorizados a serem efetuados, os limites da apreensão e o prazo
para cumprimento.
Parágrafo único – No caso de monitoramento de sistema informático ou

interceptação de fluxo de dados, será expedido mandado de intimação aos
interessados, nos termos do caput, logo após o cumprimento da medida.
Art. Os meios de obtenção da prova digital serão implementados por perito oficial
da área de informática ou por perito ou técnico em informática nomeados pelo
juízo, que prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. O
perito ou técnico e informática deverá proceder conforme as melhores práticas
142
aplicáveis aos procedimentos a serem desenvolvidos, cuidando para que se
preserve a integridade, a autenticidade e a durabilidade da prova digital.
Art. Ao fim da diligência para obtenção da prova digital, a autoridade policial

encarregada da supervisão do cumprimento da medida lavrará auto
circunstanciado, assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e
hora em que se realizou, com menção das pessoas que a sofreram e das que nela
tomaram parte ou a tenham assistido, com as respectivas identidades, bem como
de todos os incidentes ocorridos durante a sua execução, especificando-se os
procedimentos adotados e equipamentos utilizados.
Art. Caso a diligência para obtenção da prova digital seja positiva, constará do
auto circunstanciado a relação e descrição das coisas apreendidas, especificando-
se o dispositivo eletrônico apreendido ou copiado, com indicação da marca,
modelo, número de série e do lacre que se lhe anexe, bem como do local e
condições em que se encontrava e da hora exata da operação. No caso de ser
procedida à cópia da memória do dispositivo, constará o equipamento e o
programa utilizados para o espelhamento do suporte eletrônico, a descrição do
equipamento originário e do suporte que recebeu a cópia, anotando-se o valor do
hash calculado para a preservação do conteúdo.
Art. O cumprimento da diligência será comunicado à autoridade judicial

competente, no prazo de 48 horas, informando-se do seu resultado e do
encaminhamento conferido aos objetos coletados e apresentando-se cópia do auto
circunstanciado.
Art. Além do auto circunstanciado, será elaborado registro da custódia do material

resultante da diligência, indicando os custodiantes e as transferências do material,
bem como as operações realizadas em cada momento da custódia.
143
Art. A cópia do material resultante da diligência, feita por espelhamento, será
guardada pela autoridade judicial competente, para eventual confronto. As
análises, as pesquisas e os exames periciais devem ser realizados sobre cópia de
trabalho, produzida a partir da cópia primária.
Art. Salvo expressa determinação judicial em contrário ou impossibilidade de

cumprimento da medida desta forma, a apreensão dos dados digitais ocorrerá por
espelhamento, não se fazendo a apreensão de suportes eletrônicos, computadores,
discos rígidos, bases de dados ou quaisquer outros repositórios de informação.
Parágrafo único - O perito criminal encarregado da medida, ao copiar os dados

objeto da busca, adotará medidas para evitar apreender o que não esteja
relacionado aos fatos sob investigação.
Art. Em caso de impossibilidade de apreensão por espelhamento, será garantida

ao indivíduo atingido pela apreensão dos dispositivos eletrônicos cópia do
material recolhido. A apreensão dos equipamentos eletrônicos não poderá superar
120 (cento e vinte) dias.
Art. A interceptação telemática seguirá o procedimento estabelecido na Lei nº

9.296/96, com as modificações constantes deste Capítulo.
Art. A interceptação telemática será destinada a um determinado serviço de

internet, especificando-se o usuário atingido. A interceptação de um endereço de
IP somente poderá ocorrer no caso de crimes praticados por múltiplos usuários
desse endereço ou quando se fizer necessária a coleta de dados comprovadamente
transmitidos por diversos serviços de internet, o que deverá ser devidamente
justificado em decisão própria.
Art. Os meios de obtenção da prova digital observarão o devido processo legal,

respeitando-se o sigilo de informações protegidas por privilégio legal, incluindo-
144
se, mas não se limitando, ao sigilo médico, religioso e da relação advogado-
cliente.
Parágrafo único – As informações sigilosas mencionadas no caput serão objeto de

apreensão mediante ordem judicial específica, em face de sua relevância e
pertinência para o esclarecimento dos fatos, ou nos casos de crimes cometidos
pelo portador do sigilo.
Art. Os dados sigilosos ou afetos à intimidade ou à privacidade do investigado ou

acusado ou pessoas a ele relacionadas, que sejam relevantes ao caso, mas que não
digam respeito aos demais sujeitos processuais, serão separados dos autos
principais, mantendo-se acessíveis apenas aos interessados.
Art. Se, na coleta da prova digital judicialmente autorizada, houver o encontro

fortuito de dados relacionados a fatos diversos, admitir-se-á o aproveitamento da
prova apenas em caso de conexão entre o fato descoberto e aquele originalmente
apurado e quando se tratar do próprio corpo do delito.
145
CONCLUSÃO
O impressionante avanço tecnológico referente ao tratamento e registro de

informações, iniciado no Século XX, ensejou a formação da denominada sociedade da
informação, na qual se firma a preponderância da informação sobre os meios de produção e
a distribuição dos bens na sociedade
A sociedade da informação é centralizada na valorização da informação, que

apresenta enorme valor econômico e representa poder.
Essa forma de organização social tem como características centrais a

globalização e a transnacionalidade, o relacionamento social, comercial e político por
meios eletrônicos, o valor econômico atribuído à informação e a impregnação do
conhecimento em tudo que é produzido.
Nesse contexto, a utilização de dispositivos eletrônicos pela população,

inclusive com acesso à internet, e a informatização do registro de fatos apresentaram
grande expansão na primeira década do Século XXI.
Conforme informações do IBGE, com base no Censo Demográfico 2010, a

presença do computador em residências brasileiras triplicou desde o ano 2000, atingindo o
número de cerca de 22 milhões de lares, dos quais 80% com acesso à internet.
Nessa esteira, observam-se como principais alterações no processamento e

arquivo de informações:
- a utilização de intermediários (programas) para o processamento dos dados

informáticos, os quais também são necessários a leitura e o acesso à informação;
- aumento do volume de dados informáticos produzidos e armazenados;
- compactação da informação;
- imaterialidade do dado informático;
- volatilidade do dado informático;
- multiplicação do arquivo informático, por meio de cópias idênticas;
- facilidade de difusão da informação;
146
- ausência de identificação de autoria da informação.
Igualmente, cresce o uso dos dados digitais no Processo Penal, como fonte
de prova, tendo em vista a adoção de medidas de interceptação telemática e de busca e
apreensão de equipamentos eletrônicos em relevante número de investigações.
Não obstante, a matéria carece de normatização e de uniformização

jurisprudencial.
Faz-se imprescindível a classificação desses dados digitais, no contexto da

prova penal, assim como a sistematização do procedimento probatório adequado à
obtenção dos arquivos digitais e à produção da prova.
Para tanto, deve-se ter em mente que os dados digitais ou informáticos são
elementos de informação representados no sistema binário. São eles a base do conceito de
prova digital ora proposto: “os dados em forma digital (no sistema binário) constantes de
um suporte eletrônico ou transmitidos em rede de comunicação, os quais contêm a
representação de fatos ou idéias.”
A prova digital presta-se à comprovação tanto de delitos informáticos puros

e impuros, quanto de infrações comuns.
Entretanto, a definição de prova digital não compreende os meios de prova

que se utilizam de sistemas informáticos para auxiliar na interpretação e análise dos dados
contidos no processo.
Do mesmo modo, não se incluem nas provas digitais as informações que

possam ser obtidas de entidades públicas ou de terceiros, por meio de requisição, apenas
porque sejam registradas em meios digitais.
De outro lado, pode-se concluir pela existência das seguintes características

da prova digital: imaterialidade e desprendimento do suporte físico originário, volatilidade,
suscetibilidade de clonagem, necessidade de intermediação de equipamento para ser
acessada.
Outrossim, cumpre destacar que o dado digital pode ser obtido quando está
armazenado em um dispositivo eletrônico ou quando está sendo transmitido. As duas
situações estão insertas, respectivamente, no que se denomina informática e telemática.
Para a classificação da prova digital, importa definir o conceito de

documento, a fim de se examinar sua pertinência ou não a esta categoria de fonte de prova.
147
A despeito da multiplicidade de posicionamentos, tem-se que o documento corresponde ao
registro da representação de um fato ou ideia, pela intervenção humana, por meio de
escrito, imagem ou som, em base material móvel, de maneira duradoura e realizado fora do
processo.
A partir desse conceito, pode-se afirmar que a prova digital constitui fonte
de prova assemelhada ao documento, mas com natureza própria, em virtude das
particularidades que lhe caracterizam.
Embora no mais das vezes a prova digital contenha a representação sobre

um fato ou ideia, ela se exibe mais ampla, abrangendo a informação de maneira geral.
Ela ainda se distingue do documento tradicional pela imaterialidade e

desprendimento da base material, a qual é essencial àquele. Nesse ponto, note-se que a
prova digital pode ser alterada ou destruída sem efeitos para seu suporte, enquanto a
intervenção no conteúdo do documento deve também afetar a base material.
Acrescente-se que a prova digital não constitui necessariamente o registro

da representação de forma duradoura. Tal o que pode ser observado, por exemplo, pelo
tráfego de dados na internet, caso em que a preservação apenas é possível pela captura da
informação.
Por essas razões, considera-se que a prova digital constitui espécie de fonte
real de prova, assemelhada ao documento, mas formadora de categoria própria.
Assim, com vistas à busca da verdade e à eficiência do processo, a obtenção

e a produção da prova digital devem ser realizadas por meio de procedimentos específicos,
sendo orientadas pelas finalidades de preservação, autenticidade/genuinidade, durabilidade
e acessibilidade dos dados digitais, assim como pela possibilidade de análise conjunta das
informações coletadas.
Tais procedimentos devem ser pautados pelas garantias do devido processo

legal, respeitando-se os direitos fundamentais, de modo a se obter prova válida e legítima.
Para isso, são imprescindíveis normas que prescrevam os procedimentos

adequados para a aquisição, conservação, análise e produção dos dados digitais,
complementando as regras probatórias existentes no ordenamento atual.
A obtenção da prova digital ocorre por meio da apreensão dos suportes

físicos, pela apreensão remota de dados ou infiltração e pela interceptação telemática.
148
No que se refere à produção, a prova pode ser apresentada em juízo, como
os documentos, ou pode ser objeto de perícia, quando necessário recorrer a conhecimentos
técnicos específicos para a extração dos elementos de prova. Desse modo, aplicam-se os
meios de prova documental e pericial.
O ordenamento jurídico brasileiro atual não contempla normas específicas

sobre a obtenção e a produção da prova digital, apenas mencionando a possibilidade de
interceptação telemática. Isso conduz ou ao uso da analogia ou à proibição do método
probatório.
A busca e a apreensão da prova digital podem ser realizadas segundo as

regras atualmente existentes no Código de Processo Penal. Todavia, são imprescindíveis
normas específicas que contemplem a exigência de perito na diligência, a forma a ser
adotada para o procedimento e os requisitos do registro da apreensão.
De outro lado, diante da inexistência de regulamento legal, a obtenção

remota de dados, com exceção da interceptação telemática, não pode ser utilizada como
meio de pesquisa da prova digital, no Processo Penal brasileiro. Isso porque se trata de
medida assaz intrusiva, pela qual é possível o acesso a infinitos dados, atingindo
severamente a esfera de intimidade e privacidade do indivíduo, com o risco de alteração
dos dados originais, não se podendo garantir a autenticidade da prova.
Como asseverado no capítulo 2, há de se considerar inadmissíveis as provas

atípica - como a obtenção remota de dados, que nem sequer é nomeada no ordenamento -,
quando a própria ausência de procedimento legal não permitir a segurança das partes, a
proteção dos direitos e garantias fundamentais e a eficiência do processo.
Excepcionalmente, pode-se admitir a busca e apreensão remota, em servidor

determinado, no cumprimento de busca e apreensão tradicional, mediante ordem judicial
específica e com o acompanhamento do interessado e eventualmente de seu advogado, vez
que a medida não é cumprida de maneira oculta e permite o controle e a oposição da parte.
No que se refere à interceptação telemática, a despeito de ser nomeada no

ordenamento brasileiro e receber o tratamento da interceptação telefônica, essa medida
carece de especificação, de modo a melhor garantir os direitos fundamentais e a valoração
da prova.
149
A insuficiência de normatização não proíbe o uso desse meio de obtenção da
prova. No entanto, conclui-se ser imperiosa a previsão de regras específicas que afiancem a
autenticidade e a validade da prova, inclusive para salvaguardar seu valor probatório.
A produção da prova digital, em geral, deve seguir a disciplina da prova

documental. Entretanto, diante de suas peculiaridades e da escassa normatização desse
meio de prova, tem-se a necessidade de previsão de normas específicas sobre a forma de
introdução das provas digitais no processo, o momento da produção dessa prova, a
validade da cópia feita por espelhamento, os critérios para a admissibilidade dos dados
anônimos, assim como a previsão de parâmetros para auxiliar a valoração da prova.
Por seu turno, a perícia das provas digitais pode-se fazer necessária: (i) para
a pesquisa da prova, como nas hipóteses de apreensão remota de dados; (ii) para a captação
da prova, com a realização de procedimentos técnicos para a interceptação de dados ou
para cópia de um dispositivo; (iii) para a análise dos dados apreendidos, com uso de
equipamentos de busca e de separação de arquivos; (iv) para a constatação da autenticidade
dos dados e de eventual alteração da prova.
Nas duas primeiras hipóteses, o trabalho pericial auxiliará a obtenção da

prova digital, em colaboração com a busca e apreensão, com a captação remota ou com a
interceptação. Conforme exposto anteriormente, diante da fragilidade da prova digital, a
segunda hipótese de necessidade da perícia deverá sempre estar presente para a obtenção
dos dados digitais.
A análise dos dados apreendidos e a constatação da autenticidade da prova,

por seu turno, constituem propriamente meio de prova pericial.
À perícia da prova digital aplicam-se as normas do Código de Processo

Penal.
Por fim, deve-se consignar a necessidade de normatização da prova digital e

do exame das questões relativas a ela sob a perspectiva da busca pelo equilíbrio entre
eficiência e garantismo no processo penal.
Nesse sentido, reconhecida a inviolabilidade do sigilo de dados e de sua

comunicação, há de se reconhecer que esse direito não possui caráter absoluto. De outro
lado, não se pode permitir a desconsideração do sigilo de dados e seu levantamento de
maneira ampla.
150
Ainda, diante das novas formas de relacionamento social e de
armazenamento de dados, deve-se atentar para a proteção da intimidade e da privacidade,
interessando a concepção de domicílio virtual como local que também gozaria de
inviolabilidade.
Com vistas aos mesmos direitos aludidos, mostra-se imperiosa a imposição

de limites às pesquisas dos dados digitais e de sua apreensão, alertando-se também para a
necessidade de preservação dos sigilos profissionais.
Dentro do mesmo escopo, urge a fixação de critérios de admissibilidade da

prova digital oriunda do denominado conhecimento fortuito. Sua utilização somente é
aceitável se houver conexão entre o fato descoberto e o originalmente apurado ou se o
dado digital constituir o corpo d delito.
Ressalta-se, por último, que a disciplina da obtenção da prova digital deve

observar a garantia contra a autoincriminação, pelo que não se admite seja o investigado ou
acusado compelido a fornecer informações para a pesquisa de dados ou senhas de
desencripção.
Pela relevância do tema, é recomendável a previsão de normas próprias

sobre a prova digital, seja no Código de Processo Penal, seja em lei especial. A fim de
iniciar a discussão sobre a positivação das regras probatórias da prova digital, consigna-se
proposta de redação normativa.
151
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ANEXO – CONVENÇÃO SOBRE O CIBERCRIME
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DENISE PROVASI VAZ

PROVAS DIGITAIS NO PROCESSO PENAL:

ORIENTADOR PROFESSOR TITULAR ANTONIO SCARANCE FERNANDES

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

São Paulo, 2012

PROVAS DIGITAIS NO PROCESSO PENAL:

Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

SÃO PAULO, 2012

A Sérgio Marcos de Moraes Pitombo (in memoriam), meu

A Antonio Scarance Fernandes, constante Professor, com quem

À minha família, pela paciência e apoio, indispensáveis para que

A meus amigos a Gabriela Campos Sales, Mariângela Lopes e

Às minhas queridas amigas Denise Banci, Cristina Jabardo,

Aos todos os meus amigos de trabalho, pelo companheirismo e

O desenvolvimento de novas tecnologias e a formação da sociedade da

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Por essa razão, faz-se imprescindível a análise dos aspectos técnicos e

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The development of new technologies and the consequent rise of the

From the definition of the concept, classification and characterization of

Le développement de nouvelles technologies et la formation de la socitété de

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De ce fait, l’analyse des aspects techniques et sociaux face à la théorie de la preuve

Les moyens d’obtention de la preuve et les moyens de preuve adéquats à cette

CAPÍTULO 1 – PREMISSAS SOBRE A TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E

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CAPÍTULO 3 – PROVAS DIGITAIS: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E

CAPÍTULO 4 - MEIOS DE OBTENÇÃO E DE PRODUÇÃO DA PROVA DIGITAL

CAPÍTULO 5 – QUESTÕES RELEVANTES SOBRE A PROVA DIGITAL E

CONCLUSÃO .................................................................................................................. 146

A revolução tecnológica, iniciada no século XX e ainda em curso,

Ainda recentes, tais modificações suscitam grandes debates nas diversas

No Direito Penal, discute-se a necessidade da tipificação de novas condutas

No campo das relações comerciais e consumeristas, discute-se a contratação

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Pouco explorada, mas não menos relevante, é a influência do

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A exemplo do que se inicia em outros países, mostra-se necessário organizar

Nesse contexto, o presente trabalho desenvolve a tese de que as provas

Ademais, demonstra-se que o procedimento probatório respectivo deve se

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1.1 Relevância e atualidade do tema

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