Droit Commercial ESTM 2022
Droit Commercial ESTM 2022
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Partie 1 : Le commerçant
Le code de commerce s’ouvre en déclarant qu’il régit « les actes de commerce et
les commerçants », et définit les commerçants en affirmant que cette qualité
s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel d’activités appelées actes de
commerce.
I. Les actes de commerce :
De manière, à peine incroyable, le législateur marocain n’a donné aucune
définition de l’acte de commerce. Il a fallu que les commentateurs explorent
l’ensemble du Code de commerce pour trouver des éléments de réponse.
En particulier, les articles 6, 7,8 et 9 dressent une liste des actes réputés
commerciaux. L’étude de ces articles a permis d’établir une définition générale
de l’acte de commerce en distinguant entre les actes de commerce par nature, les
actes de commerce par la forme et les actes de commerce par accessoire.
A- Les actes de commerce par nature :
Ce sont des actes dont la répétition transforme la personne qui les accomplit en
commerçant.
L’article 6 du code de commerce énumère ces actes dits de commerce par nature.
L’article 7 complète la liste en ajoutant les actes de commerce maritime, tels les
affrètements, les assurances et les achats et reventes de navires.
On distingue ainsi, les activités de distribution, les activités de production, et les
activités de service :
Les activités de distribution : sont les activités d’achat pour revendre dans un
but spéculatif de biens meubles corporels ou incorporels (les créances, valeurs
mobilières, droit de propriété littéraire ou artistique, brevets d’invention, marques
et autres droits de propriété industrielle) et également des immeubles en l’état ou
après leur transformation.
Les activités de production : sont les activités industrielles ou artisanales, la
recherche de l’exploitation des mines et carrières (gisement de charbon, pétrole,
minerais, carrière..) ; l’imprimerie et l’édition ; le bâtiment et les travaux publics
: ex : les entreprises de construction immobilière, construction de ponts
Certaines activités de production échappent à la commercialité. Ainsi, les
activités agricoles ne sont pas considérées comme étant commerciales, car
l’agriculteur tire sa production du sol et non de son industrie. Il ne fait pas d’achat
pour la revente. Toutefois, s’il achète des animaux pour les revendre après les
avoir engraissés (élevage industriel) ou transforme des produits agricoles qu’ils
livrent aux consommateurs (huile, farine, beurre etc.), son activité est désormais
considérée commerciale.
Les activités de service : sont des activités où le commerçant offre à ses clients
l’usage temporaire de certaines choses, ou l’exécution à leur profit de certains
travaux. Ces activités de service peuvent être des activités de transport ; des
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L’application la plus connue de cette règle est le régime des intérêts du compte
courant.
Selon l’article 874 DOC : « Est nulle, entre toutes parties, la stipulation que les
intérêts non payés seront, à la fin de chaque année, capitalisés avec la somme
principale et seront productifs eux-mêmes d'intérêts ». Si l’on croit cet article,
l’anatocisme est interdit. Cependant, l’article 873 ajoute que « En matière
commerciale, les intérêts peuvent être calculés au mois, mais ne peuvent être
capitalisés, même en matière de compte courant, si ce n'est à la fin de chaque
semestre » cet aliéna permet donc la capitalisation des intérêts à la fin de chaque
semestre. Au Maroc.
- Quant au règlement des contentieux :
Les commerçants ont besoin que leurs litiges soient tranchés rapidement afin
d’éviter un blocage de leur activité. Des tribunaux de commerce ont été institués
afin de régler ces litiges (institués par la loi 53-95 de 1997)
Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître :
- Des actions relatives aux contrats commerciaux ;
- Des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales ;
- Des actions relatives aux effets de commerce ;
- Des différends entre associés d’une société commerciale ;
- Des différends relatifs aux fonds de commerce.
Ces tribunaux ne connaissent désormais que des affaires commerciales dont le
montant dépasse 20 00dhs.
À côté de cette justice publique, il existe également une justice commerciale
d’origine privée, connue sous le nom d’arbitrage. Ce sont de simples particuliers
ou des organismes privés auxquels les parties confient le soin de trancher leurs
litiges. Ils remplissent leurs fonctions de juges en vertu d’une investiture
conventionnelle (par une clause dite compromissoire incluse dans le contrat).
Par ailleurs, en matière commerciale, la prescription extinctive (la prescription qui
libère le débiteur du fait de l’inaction prolongée du créancier) est plus brève qu’en
droit civil, il est de 5ans (sauf dispositions contraires. Ex : les dispositions en
matière de la lettre de change ou de chèque : 1an ou 10 mois) alors qu’il est de
15ans en droit civil. Ce délai concerne les obligations commerçantes et entre ceux-
ci et les non commerçants.
B- Le régime des actes mixtes
Est qualifié d’acte mixte l’acte commercial pour lequel l‘une des parties et civile
pour l’autre. La qualité des intéressés n’est pas déterminante. L’acte est mixte
même s’il n’est commercial pour l’une des parties que par accessoire.
Pour ces actes, le code de commerce consacre le principe de dualité. Selon ce
principe, les règles commerciales s’appliquent à celui pour qui l’acte est
commercial, les règles civiles à celui pour qui l’acte est civil.
Cette dualité s’applique en matière de preuve et en matière de la compétence
judiciaire.
Pour certains actes, la question de mixité ne se pose jamais. Il s’agit de la lettre
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de change.
- Quant à la preuve des actes mixtes :
C’est la qualité du défendeur qui va déterminer le régime de la preuve.
Ainsi, la preuve est libre sur l’action contre un commerçant. Elle est, cependant,
soumise aux règles de droit civil sur l’action dirigé par un commerçant contre un
non commerçant.
- Quant aux contentieux des actes de commerce :
La compétence judiciaire suit, en principe la qualité du demandeur (compétence-
ratione materiae). Ainsi, si l’acte est civil pour le demandeur, il peut opter pour la
compétence du tribunal de commerce, mais il jouit aussi d’une option qui lui
permet d’opter pour une juridiction civile. Si le demandeur est commerçant, il ne
peut assigner le non commerçant que devant une juridiction civile, sauf si ce
dernier renoncer par convention à se prévaloir de l’incompétence du tribunal de
commerce.
III. L’acquisition de la qualité de commerçant :
Le commerçant peut être une personne physique ou une personne morale.
Les commerçant personnes physiques sont identifiées par leurs activités. Les
commerçants personnes morales, précisément les sociétés commerciales, sont
identifiées par leur forme.
Pour les commerçants personnes physiques, l’acquisition de la qualité du
commerçant est subordonnée à une double condition liée d’une part à l’exercice
du commerce et de l’autre part à la capacité commerciale.
A. L’exercice du commerce :
Selon le code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent à titre habituel
ou professionnel une des activités énumérées par les articles 6 et 7 ou pouvant être
assimilées à celles-ci.
La qualité de commerçant s’acquiert donc par l’exercice d’actes de commerce par
nature à titre habituel ou professionnel.
Remarque : La jurisprudence ajoute que cette activité doit être exercée à titre
personnel (c'est-à-dire au nom et pour le compte de l’intéressé).
Le caractère habituel : L’habitude à deux éléments :
- L’élément matériel : l’habitude suppose une répétition et une durée.
L’habituel s’oppose donc à l’occasionnel.
- L’élément intentionnel : quand on achète pour revendre de manière
accidentelle et involontaire, l’habitude est absente.
Le caractère professionnel : La profession suppose une organisation et une
compétence à même de procurer à celui qui l’exerce des moyens pour subvenir
aux besoins de l’existence.
Le professionnel se distingue ainsi de l’amateur, qui n’est pas qualifié
techniquement, ou du bénévole, qui agit sans percevoir une contrepartie.
Le caractère professionnel implique l’exercice habituel d’actes afin d’en tirer
profit et l’intention de se consacrer à une activité de se considérer comme un
professionnel.
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Par ailleurs, La profession habituelle n’a pas besoins d’être exclusive ; l’activité
commerciale peut être exercée parallèlement avec une autre activité.
L’exercice à titre personnel : Le commerce suppose une indépendance totale dans
l’exercice de la profession. Il suppose aussi un certain risque : le commerçant peut
faire des bénéfices mais il peut aussi subir des pertes ; d’où la règle : celui qui
exerce des activités commerciales, même s’il en fait sa profession habituelle, n’est
pas un commerçant tant qu’il le fait pour le compte d’autrui.
Certaines personnes, bien qu’elles agissent pour le compte d’autrui, sont
considérées des commerçants alors qu’elles ne remplissent pas la condition
d’indépendance corrélative au risque (ex : les commissionnaires …).
B. La capacité commerciale :
L’exercice du commerce requière, à raison des dangers qu’il comporte, une
capacité juridique spéciale.
La capacité commerciale est déterminée par les règles du code de la famille «
Moudawana ». Par conséquent, les personnes se trouvant exclues des professions
commerciales sont les mineurs et les majeurs incapables.
Est considéré comme mineur quiconque n’ayant pas atteint l’âge de la majorité :
18ans. Un mineur peut, cependant, se trouver en état de bénéficier de la capacité
commerciale soit par l’effet d’une autorisation spéciale (L’autorisation
d’expérience de la maturité) soit par celui d’une déclaration anticipée de majorité
; l’une ou l’autre doivent être inscrites au registre de commerce (article 13 du
Code de Commerce).
L’autorisation d’expérience de la maturité : L’article 226 code de la famille
dispose que le mineur doué de discernement "peut prendre possession d’une partie
de ses biens pour en assurer la gestion à titre d’essai".
Le mineur habilité ainsi à gérer une partie de ses biens, reste en principe incapable
; mais pendant la période d’expérience, qui est généralement d'une année
renouvelable, il est considéré, à l'égard des biens qui lui sont remis et qui sont
mentionnés dans son autorisation, comme ayant pleine capacité. Il peut même
ester en justice à propos des actes de sa gestion.
L’émancipation par déclaration de majorité : Cette émancipation est réglementée
par l’article 218 alinéas 3 et suivants du code de la famille qui prévoit que le
mineur qui a atteint l’âge de 16 ans, est admis à requérir son émancipation du
tribunal.
De même son représentant légal, s’il le juge apte à être émancipé, il peut en faire
la demande au tribunal.
Il résulte de l’émancipation que le mineur :
- prend possession de tous ses biens ;
- qu’il est entièrement affranchi de la tutelle,
- qu'il est relevé de son incapacité, ce qui revient à dire qu’il acquière la pleine
capacité pour la gestion et la disposition de son patrimoine ;
- quant aux droits extra patrimoniaux, notamment le droit au mariage, ils restent
soumis aux textes qui les régissent.
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Par ailleurs, à l’âge de 20ans, un étranger est réputé majeur pour exercer le
commerce même si sa loi nationale prévoit un âge de majorité supérieur. A moins
de 20ans, s’il est réputé majeur par sa loi nationale, un étranger ne peut exercer le
commerce qu'après autorisation du président du tribunal (articles 15 et 16 du code
de commerce).
Finalement, depuis le nouveau code de commerce, la femme mariée peut exercer
le commerce sans autorisation de son mari (article 17 du code de commerce).
IV. Les restrictions à l’exercice du commerce
La liberté du commerce est un principe fondamental consacré par la constitution
(article 35 de la constitution 2011). Toutefois, cette liberté du commerce est
limitée par certaines restrictions.
Le non-respect de ces restrictions est puni, suivant les cas, par des sanctions
disciplinaires administratives et même, le cas échéant, pénales.
Cependant,…les opérations commerciales effectuées par le contrevenant sont
considérés valables et peuvent le soumettre aux règles du droit commercial. Cette
règle est maintenant consacrée expressément par l’article 11 du code de
commerce.
On distingue les restrictions qui concernent les personnes et d'autres qui
concernent les activités.
A- Les restrictions concernant les personnes :
L’incapacité : (cf supra : la capacité commerciale)
Les actes accomplis par les incapables, mineur doué de discernement, prodigue et
du faible d’esprit, sont soumis aux dispositions suivantes :
Ils sont valables, s’ils lui sont pleinement profitables ;
Ils sont nuls, s’ils lui sont préjudiciables ;
S’ils revêtent un caractère à la fois profitable et préjudiciable, leur validité est
subordonnée à l’approbation de son représentant légal, accordée en tenant compte
de l’intérêt prépondérant de l’interdit et dans les limites des compétences
conférées à chaque représentant légal. (article 225 du code de la famille).
Les actes du mineur âgé de moins de 12ans sont nuls et de nul effet.
Les incompatibilités : Le commerce est considéré comme incompatible avec
l’exercice de certaines activités notamment la fonction publique, la profession de
notaire, d’huissier, et l’appartenance à des professions libérales (avocat,
architecte, experts comptables). La méconnaissance des incompatibilités expose
le contrevenant à des sanctions pénales et disciplinaires (radiation du bureau). Ses
actes de demeurent cependant valables.
Le législateur estime, pour différentes raisons, que certaines professions sont
incompatibles avec l’exercice du commerce :
- Soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est contraire à la dignité
de la profession qu’ils exercent : exp. les médecins, les avocats, les notaires, les
adouls…
- Soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent rester
indépendants : c’est-à-dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les risques
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