La Antijuricidad Penal

LA ANTIJURICIDAD
(Rechtswidrigkeit) PENAL (Strafrechtwidrigkeit)

Karl Andrei Borjas Calderón
ANTECEDENTES DOGMÁTICOS
 Günther alegaba que la aplicabilidad universal de todas las causas de justificación sería
una consecuencia de la llamada unidad del ordenamiento jurídico; esta unidad, a su vez,
sería consecuencia del concepto unitario de antijuridicidad.
 Sus críticos sostenían que no puede existir valoración igual en cada contexto analizado.
 Se asumió la teoría de los elementos negativos del tipo que entendía que el tipo
constituye la parte positiva del tipo total del injusto, a la que debe añadirse la parte
negativa representada por la no concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación.
 Jakobs la denomina “justificación” y Roxin plantea la introducción de criterios de Política
Criminal en las causas de justificación.
¿Qué es la antijuridicidad?
• Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (Roxin).
• Cabría decir que son penalmente antijurídicas las conductas que contienen un
riesgo especialmente grave para los bienes jurídico-penales (Silva Sánchez).
• La antijuridicidad es un concepto único que tiene un aspecto formal y otro
material. Se trata de precisiones sobre un mismo fenómeno: es formal porque
parte del ordenamiento jurídico y es material porque implica la afectación a un
bien jurídico (Felipe Villavicencio).
 Para imputar un
comportamiento, el primer paso
es verificar la tipicidad de la
conducta, por sí solo no basta, Culpabilidad
ya que es necesario
Antijuridicida
determinar si el injusto es d
también antijurídica.
Tipicidad
 La tipicidad de una conducta es

un indicio de su antijuridicidad.
ASPECTOS
• ANTIJURIDICIDAD FORMAL • ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Es la relación de contradicción entre la conducta • Se concibe como la ofensa socialmente

y el ordenamiento jurídico, es decir, la oposición nociva a un bien jurídico que la norma busca
al mandato normativo, desobedeciendo el deber proteger (Ihering/V. Lizst).
de actuar o de abstenerse que se establece
• Art. IV, TP del CP.
mediante normal (Binding).
Antijuridici Antijuridici
dad formal dad
• Oposición al material:
mandato • Lesión o
normativo puesta en
peligro al
bien jurídico
Relación entre el injusto penal y
la antijuridicidad (injusto genérico)
 Se trata de comprobar si el injusto especifico, • La ausencia de la concurrencia plena

ya plenamente constituido en el tipo, no es de las causas de justificación hace que
neutralizado, compensado, por ese otro
conjunto de consideraciones valorativas el injusto se convierta en injusto penal
procedentes de un nivel más genérico. genérico.
 Ese análisis de la conducta en todo su contexto, • Por ende, en la antijuridicidad se añade
atento al entrecruzamiento de bienes jurídicos un plus valorativo al injusto típico.
y de intereses de origen penal y extrapenal, es
la función primordial de la antijuridicidad. • Cuando la valoración del injusto
 El juicio de este nivel advierte que la conducta genérico es incompleta, pues incide en
es simplemente permitida y licita. la graduación de la pena del injusto
especifico.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo el injusto especifico en

lícito y conforme a Derecho.
Según Jescheck: La justificación significa que una acción, a pesar de contradecir
la norma prohibitiva, en el caso concreto está en condiciones de tolerar la lesión o
puesta en peligro del objeto material de protección en beneficio de valores de
mayor importancia.
Las causas de justificación necesariamente tienen aspectos objetivos y subjetivos.
Puede existir justificación incompleta que necesariamente graduará la pena. Véase
el artículo 21 del CP.
¿Cuáles son?
El consentimiento (art. 20.10).
La legitima defensa (art. 20.3).
El estado de necesidad justificante (art. 20.4).
Los actos permitidos por el ordenamiento (art. 20.8).
Obediencia debida (art. 20.9).
Otros.
EL CONSENTIMIENTO
• Existe dos posiciones respecto a su

finalidad: 1) La renuncia a la protección
jurídica, legitimada por el derecho de
autodeterminación; y, 2) La libertad del
individuo de disponer de determinados
intereses suyos.
• ¿Realmente el consentimiento excluye la
antijuridicidad? ¿A caso no es un criterio
de atipicidad? Ejemplo: Una
intervención quirúrgica.
REQUISITOS
Debe tratarse sobre un bien jurídico exclusivamente de interés individual
Tiene que presentarse como un verdadero acto de autodeterminación
El autor debe conocer el consentimiento

LEGÍTIMA DEFENSA
• Art. 20.3 del Código Penal:

Esta exento de responsabilidad penal:
3) El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye
para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de
la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la
defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
La agresión debe ser actual e
inminente: la respuesta debe darse
cuando aún exista posibilidad de
Actualidad de la agresión defensa. No puede haber defensa
contra acciones previsibles en el
futuro o contra agresiones ya
consumadas, pues esto sería
Agresión ilegítima
venganza
La agresión es una conducta
Agresión ilegítima.
ilegítima que amenaza con lesionar o
poner en peligro bienes jurídicos
protegidos por el ordenamiento
jurídico. El agredido no debe estar
obligado a soportar la agresión.
Realidad de la agresión. La agresión debe ser real y no

aparente. No es suficiente que quien
se defienda se imagine la agresión.
Caso contrario, puede existir
defensa putativa.
Necesidad de Defensa
Sólo los bienes jurídicos del agresor pueden ser
afectados por la defensa, siempre que le sirvan para la
agresión.
Cualquier bien jurídico pueden ser afectados por la
defensa (Vida, salud, libertad ambulatoria, etc.), salvo
los bienes jurídicos colectivos.
La defensa debe ser racional, lo que implica que sea la
única vía para repeler la agresión.
Defensa Racional
• El sujeto que se defiende no debe haber provocado
Falta de
la agresión. Provocar significa inducir o motivar la
provocación agresión.
• La acción de la defensa debe ser consecuencia de

Elemento
subjetivo de la
legítima
una voluntad de defensa
defensa.
• Es aplicable cuando no concurren los requisitos

Legítima necesarios para hacer desaparecer totalmente la
defensa
incompleta responsabilidad.
• El sujeto cree erróneamente que se encuentra en

Legítima
defensa una situación justificante.
putativa
EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
Es la situación en la que el sujeto se encuentra ante una auténtica

encrucijada: o bien debe sufrir él o un tercero una lesión en sus bienes
jurídicos, o bien se plantea un conflicto entre el deber genérico de no
cometer el delito o algún deber especifico del ordenamiento le imponga a
la esencia del estado de necesidad.
El necesitado no tiene otro medio para salvaguardar el peligro que le
amenaza, que no sea infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.
REQUISITOS
1. Situación de peligro actual e inminente.

2. Necesidad de defensa idónea.
3. Preponderancia del interés protegido.
4. Falta de provocación de la situación de necesidad.
CONDICIONES
Que el mal causado no sea mayor que el tratado a salvar
Que la situación de necesidad no haya sido provocada por el sujeto
Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación a sacrificarse

ACTOS PERMITIDOS POR EL DERECHO
Art. 20.8 • El ordenamiento jurídico,

Está exento de excepcionalmente, autoriza una
responsabilidad penal: conducta que implica afectar bienes
El que obra por disposición jurídicos de terceros.
de la ley, en cumplimiento de • Su radio de acción alcanza sobre todo a
un deber o en el ejercicio los empleados públicos.
legítimo de un derecho, oficio
o cargo.
SUPUESTOS
Ejercicio regular de un derecho: El autor del hecho pierde competencia
penal por los efectos lesivos de su actuación porque el Estado autoriza por
otras buenas razones una conducta socialmente desvalorada. Ej. Defensa
posesoria.
Ejercicio legítimo de un cargo u oficio: Relacionado con el ejercicio de
potestades públicas. Ej. Ejecuciones coactivas.
El cumplimiento de un deber: Establecido en alguna norma.
Jurisprudencia
Caso Diarios
Chicha
Sentencia de
segunda instancia
RN 615-2015
OBEDIENCIA DEBIDA
• Art 20.9
Está exento de responsabilidad
penal:
El que obra por orden obligatoria de
autoridad competente, expedida en
el ejercicio de sus funciones.
Si bien uno debe respetar lo ordenado por un superior en funciones, ello
no insta a que la persona tenga que cumplir mandatos manifiestamente
antijurídicas.
Véase el caso “Cuello blancos del Callao”.
REQUISITOS
Orden obligatoria: Debe tratarse de una orden de carácter público, es
decir, expedida por un funcionario competente.
Funcionario competente: la orden deberá ser obedecida si quien la
expide es una autoridad funcionario competente para dar el tipo de orden
que efectivamente se ha dado.
En el ejercicio de sus funciones: la orden emitida por el funcionario
competente la haga en el marco de sus funciones, de acuerdo a los
procedimientos legales previstos.
MUCHAS GRACIAS
kborjas@bo-abogados.com

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LA ANTIJURICIDAD

(Rechtswidrigkeit) PENAL (Strafrechtwidrigkeit)

 La tipicidad de una conducta es

Es la relación de contradicción entre la conducta • Se concibe como la ofensa socialmente

 Se trata de comprobar si el injusto especifico, • La ausencia de la concurrencia plena

Son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo el injusto especifico en

• Existe dos posiciones respecto a su

Debe tratarse sobre un bien jurídico exclusivamente de interés individual

Tiene que presentarse como un verdadero acto de autodeterminación

El autor debe conocer el consentimiento

• Art. 20.3 del Código Penal:

Realidad de la agresión. La agresión debe ser real y no

• La acción de la defensa debe ser consecuencia de

• Es aplicable cuando no concurren los requisitos

• El sujeto cree erróneamente que se encuentra en

Es la situación en la que el sujeto se encuentra ante una auténtica

1. Situación de peligro actual e inminente.

Que el mal causado no sea mayor que el tratado a salvar

Que la situación de necesidad no haya sido provocada por el sujeto

Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación a sacrificarse

Art. 20.8 • El ordenamiento jurídico,

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