El fuero de estabilidad

ocupacional reforzada por razones

de salud en Colombia y
problemáticas asociadas.

Eileen Sofía Moreno Bernal

 01 –Introducción
02 –Orígenes y marco normativo

03 – Fuentes y presupuestos pa-

ÍNDICE
ra su aplicación
04 – Particularidades
05 – Problemáticas asociadas a su
aplicación

06 – Conclusiones de la investiga-
ción
Apartado 01
Introducción

La estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud– es una figura ha sido

fruto de la constitucionalización del derecho laboral a fin de garantizar la permanencia en el empleo de toda
persona que se encuentre en estado de debilidad manifiesta producto de una afectación a su salud que le limite
de forma considerable la ejecución de sus labores en condiciones normales con independencia de la naturaleza
del vínculo contractual que posea.

 Elevada a la categoría de derecho fundamental.

 Devela el abandono del sistema tradicionalista de fuentes del derecho en Colombia.

 Intervención estatal mediante la jurisdicción constitucional sobreprotectora, desmedida e inequitativa, que en muchos casos
compromete la vigencia del orden justo. Motivo de choque de trenes.

 Objeto de estudio: Desaciertos y problemáticas asociadas al fuero de salud.

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Apartado 02
Origen y marco normativo

Proviene no de una norma promulgada por el Congreso de la República sino

de la actividad judicial desplegada por la Corte Constitucional– A partir de la
aplicación de principios y enunciados constitucionales relacionados con:

 La filosofía del Estado Social de Derecho,

 El orden justo (preámbulo y artículo 1º),

 El derecho a la igualdad ante la ley (artículo 13º),

 El derecho fundamental al trabajo (artículo 25º)

 El deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales
y psíquicos como materialización de los derechos sociales, económicos y culturales (artículo 47º).

 La garantía a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (artículo 54º)

 El deber de la persona y del ciudadano de obrar conforme al principio de solidaridad social. (artículo 95º)

 El bloque de constitucionalidad
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Apartado 02
Orígenes y marco normativo

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Apartado 02
Orígenes y marco normativo

Se destacan dentro de las normas internas las siguientes: – Ley 361 de 1997- Ley
Clopatofsky (artículo 26), Decreto 2177 de 1989 (artículos 16 y 17), Ley 776 de 2002 (artículo 8º) y el Decreto
1507 de 2014.
 Se equipara el fuero de salud al fuero de discapacidad. (Extensivo el art. 26 Ley Clopatofsky)

 Contenido esencial del derecho

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Apartado 03
Fuentes y presupuestos

Fuentes la garantía del fuero de salud–.

 La debilidad manifiesta o condición de vulnerabilidad.

Ha sido interpretado como una condición de desventaja a nivel ocupacional, al verse disminuida su capacidad laboral (disminución de
productividad) y ante la dificultad que tienen para conservar o conseguir empleo, impidiéndoseles su participación plena en la
sociedad en condiciones de igualdad. Medidas afirmativas –igualdad real y efectiva-

 El principio de solidaridad social.

Es eje esencial del derecho laboral, supone el deber de los miembros de la sociedad de cooperar en la protección y efectividad de los
derechos de los más débiles en la medida de sus posibilidades mediante acciones humanitarias.

El principio de solidaridad y de colaboración, es primordialmente un deber del Estado (cometido innato al Estado Social de Derecho) pero
es exigible a los particulares como una forma de distribuir las cargas sociales y evitar la vulneración de derechos fundamentales.

El Estado es quien debe suministrarles ayuda y protección bien sea mediante el gasto público social o a través de la instauración de
medidas afirmativas a estos grupos (pero en observancia del principio de las cargas soportables) C-237 de 1997

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Apartado 03
Fuentes y presupuestos

Presupuestos – para la aplicación de la garantía de estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud
 Existencia de una afectación de salud que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las funciones laborales.

Condición de discapacidad, incapacidad transitoria, deficiencia o disminución a las capacidades físicas, psíquicas o sensoriales
diagnosticada por un médico tratante, tratamiento médico en curso o pendiente, restricciones o recomendaciones médico laborales.

La limitación de salud debe afectar puntualmente las funciones propias del contexto laboral en que se desenvuelve el trabajador de.
(aspecto a revisar por el fallador- conceptos técnicos- estudios de puesto de trabajo)

 El acto discriminatorio

Requisito de la previa obtención de la autorización del Ministerio del Trabajo para finalizar los contratos, so pena de sanciones.

El acto de discriminación supone voluntariedad, y por ende el conocimiento de la condición de salud del colaborador. si un trabajador
desea invocar los beneficios de la estabilidad laboral reforzada, requiere que se demuestre que el empleador de forma previa a la
terminación estaba informado sobre la situación de salud. Indicios.

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Apartado 03
Fuentes y presupuestos

Presupuestos – para la aplicación de la garantía de estabilidad ocupacional reforzada por razones de salud
 La carga de la prueba del acto discriminatorio

Se establece por regla general una inversión de la carga de la prueba en razón a la omisión del requisito del permiso ministerial previo. T-
1083 de 2007.

La SU-049 de 2017 regulariza el cambio de precedente, posibilitando que el empleador o contratante desprovisto de la autorización
ministerial de despido no le sea aplicado automáticamente la ineficacia del despido, sino que se le permite demostrar, aún en el
trámite constitucional de tutela, que la terminación del vínculo se efectuó por razones distintas al estado de salud del trabajador, y en
todo caso apoyado en una causal legal. SU-380 de 2021 ratifica.
Aún así, muchos son los juicios incomunicados con el precedente constitucional.

 El criterio de discriminación en los contratos a término fijo y por obra o labor.

Desaparición de causas T.F. C-016 de 1998 .
Desaparición de causas O.L. T-102/2020, finalización de la totalidad del proyecto a ejecutar, incumplimiento grave del empleado.

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Apartado 04
Particularidades

C-531 del 2000 – Sentencia Hito.

 Es necesario el permiso ministerial contemplado en el artículo 26 de la ley 361 de 2006.

So pena de la ineficacia del despido, condena indemnización de 180 días.

Cosa juzgada constitucional- erga omnes- VS Efectos inter partes e inter comunis.
Indisciplina judicial, inseguridad jurídica, alto riesgo.

 Naturaleza de la indemnización de 180 días de salario.

Naturaleza sancionatoria. Su pago no otorga eficacia legal a la terminación del contrato.
Monto excesivo habida cuenta la temporalidad que generalmente rige este fuero.

 Trámite de la autorización ante el Ministerio del Trabajo.

Circular interna 049 de 2019. Actividad verificadora. Les está vedado declarar derechos.
No contempla procedimiento alguno para la desvinculación de colaboradores contratados mediante otras figuras distintas al contrato de
trabajo.

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Apartado 04
Particularidades
Se establecen tres supuestos bajo los cuales se analizará la respectiva solicitud:

1. Cuando el patrono invoca una justa causa para despedir al trabajador.

Implícitamente califica el derecho al debido proceso.

2. Cuando el empleador se apoya en la existencia de una causal objetiva para terminar el contrato.
Exige presentar prueba emitida por la entidad promotora de salud EPS o la administradora de riesgos laborales ARL de haberse
concluido el proceso de rehabilitación. ¿Está legislando el Ministerio?

3. Cuando la condición de salud es incompatible con el cargo que tiene el trabajador.

Haber intentado la reubicación -ajustes razonables a nivel organizacional- para reincorporar al trabajador a su cargo. La conservación del
empleo resulta incompatible con la estructura y necesidades del empleador.

Término de respuesta: 15 días hábiles (una vez se halle recopilada toda la documentación necesaria) para los supuestos 1 y 2. Para el
tercer supuesto 30.

Deber de reubicación laboral una vez el colaborador recobre su capacidad de trabajo.

Desplazamientos de personal, ajustes razonables (sin desbordar las capacidades reales del empleador). T-459/2021

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Apartado 05
Problemáticas asociadas
 Choque de trenes entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

 La omisión del deber del juzgador de buscar la verdad procesal y el desconocimiento del principio de las cargas soportables.
La actividad judicial no puede ser ajena a las realidades jurídicas, sociales y económicas que rigen las relaciones de trabajo
contemporáneas.
Espíritu de equilibrio en las relaciones laborales.
Principio de cargas soportables o gastos soportables. Equilibrio en la distribución de las cargas sociales y económicas en
determinada relación jurídica. Evitando el deterior progresivo y sistemático de las finanzas de a quien se le atribuye el gasto.

 La exequibilidad condicionada del numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. C-200/2019
Justa causa, enfermedad o lesión que incapacite al empleado por duración igual o mayor a 180 días sin que sea posible su
rehabilitación.

 La dificultad en la obtención del permiso ministerial.

Congestión administrativa.

• La falta de soporte técnico medico laboral en sede de tutela.

Para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las
patologías y secuelas que padece un trabajador sino de la limitación real que le produzcan para desempeñar una labor y
precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico.

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Apartado 06
Conclusiones
El panorama jurídico actual del fuero de salud desincentiva la creación de empleo, y la vinculación de personas en condición de
discapacidad.

Propiciar escenarios de consenso y cooperación entre las altas cortes.

Necesidad de la implementación de mecanismos que logren la toma de conciencia del juez constitucional.

Revisión de la aplicación del principio de solidaridad social. Menor impacto en la estructura de costos del empresario según sus
calidades. Necesidad de mayor gasto público.
Se sugiere determinar límites temporales para la aplicación del principio de solidaridad social.
En algunos casos la flexibilización es una buena solución. Ej. Cotizaciones al SSS.

La posibilidad de desvirtuar la presunción de discriminación en sede de tutela y en procesos ordinarios es una fortaleza, sin embargo, su
aplicación debe ser la regla general.

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muchas gracias.