.

edición^
ediciones

PER
DER

Sergio Henríquez Galindo

Sergio Henríquez Galindo
LEY
ley de GARANTÍAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN
INTEGRAL de
integral DE derechos
DERECHOS de
DE la NIÑEZ y
LA niñez Y
ADOLESCENCIA EN CHILE
ADOLESCENCIA
Análisis crítico de la Ley N° 21
Análisis crítico 21.430
.430

Op
Obras prácticas
comentadTj
Normas
 DER EDICIONES
DER EDICIONES es Editorial Jurídica
es una Editorial creada por un
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LEY DE GARANTÍAS
LEY INTEGRAL DE
GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL
DERECHOS
DERECHOS DE LA NIÑEZ ADOLESCENCIA EN CHILE
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA CHILE
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY LEYN°N° 21.430
21.430
© Sergio Henríquez Galindo
EDICIONES LIMITADA
2023 DER EDICIONES LIMITADA
Manuel Barros Borgoño 160,
Manuel Providencia, ciudad de Santiago, Chile
l60, oficina 404, comuna de Providencia, Chile
info@derediciones.com
www.derediciones.com
Registro de Propiedad Intelectual EN TRÁMITE
TRÁMITE
ISBN 978-956-405-123-9
Primera edición, marzo de 2023 DER Ediciones
Ediciones Limitada
Limitada
Tiraje:
Tiraje: 400 ejemplares
Impresores: Editora e Imprenta Maval SpA
Imprenta Maval SpA
Impreso en Chile
Chile / Printed in
in Chile
Chile

ADVERTENCIA
La Ley N°
LaLey N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual
Intelectual prohíbe uso no
prohíbe el uso no exceptuado
exceptuado de
de obras protegidas sin la
obras protegidas
autorización expresa de los titulares los derechos
titulares de los derechos de autor.
de autor.
J El
El fotocopiado o reproducción por cualquier
fotocopiado o cualquier otro
otro medio
medio o procedimiento
procedimiento de presente publicación
la presente
de la publicación
./ queda expresamente prohibido.
prohibido.
“Tengo
"Tengo miedo de salir sola a la calle
calle",
”, le dice a la psicólogo.
la psicóloga.
Quiere entrar al hogar Manantial, hermanos,
Manantial, donde están sus hermanos,
V padres sin que haya problemas...;
y ver a sus padres problemas...;
los problemas
los problemas que le pone
pone doña Leo visita"..
Leo cuando los visita
Todosfueron culpables.
Todos fueron culpables
La historia de una niña inmigrante violada
violada
y asesinada en Carrizal Bajo
yasesinadaen

Lilian Olivares DE
LILIAN OLIVARES LA Barra
de la BARRA
Dedicada con amor a Marcela,
Dedicada Gabrielyy Violeta
Marcela, Gabriel Violeta
 ÍNDICE

ABREVIATURAS
ABREVIATURAS... VII

PRÓLOGO.
PRÓLOGO eee.ee. IX

INTRODUCCIÓN..
INTRODUCCIÓN XI

CAPÍTULO I: OBJETIVOS
OBJETIVOS DE LA LA LEY
LEY N° 21.430 (PÁRRAFO
(PÁRRAFO 1° DEL
Io DEL
LALEY
TÍTULO I DE LA LEY N° 21
21.430)....
.430) 1
11.. (ARTÍCULO 1
CONCEPTUALIZACIÓN (ARTÍCULO LA LEY
1 DE LA LEY N°
N° 2121.430)..
.430) 3
2.
2. Principales obligados
PRINCIPALES por la
OBLIGADOS POR LEY (ari-iculo
LA ley (ARTÍCULO 22 DE LA Ley
de la LEY N° 1 .430)
N° 2 21.430).. 9
3. Aplicación e INTERPRETACIÓN
APLICACIÓN E interpretación DE LA Ley
de la LEY N° 1.430 (PÁRRAFO
N° 221.430 (párrafo 2o
2° del TiruLO II DE
DEL Título de
LA LEY N°
la Ley N° 21 .430). REGLASESPECIALESDEINTERPRETACIÓN(ARTÍCULO3
21.430). Reglas especiales de interpretación (artículo 3 DE LA Ley
de la LEY
N°21.430)..
N° 21.430) 12
12
4.
4. Aplicación DE
APLICACIÓN LA ley
de la (artículo 4 DE
LEY (ARTÍCULO LA Ley
de la LEY N°
N° 21 .430)
21.430)... 14

5.
5. Obligaciones DEL
OBLIGACIONES del ESTADO (artículo 5 DE
Estado (ARTÍCULO LA Ley
de la LEY N°
N° 2121.430).....
.430) 14

CAPÍTULO II: PRINCIPIOS, DERECHOS

CAPÍTULO GARANTÍAS (TÍTULO
DERECHOS Y GARANTÍAS (TÍTULO II
II
DE LA LEY N° 21.430)
21.430)...
....... 15
15

11.. De
DE LOS
los PRINCIPIOS (PÄRRAFO Io
principios (Párrafo 1° de LA Ley
DE la LEY N°
N° 21 .430). SUJETOS
21.430). Sujetos DE derecho (artí¬
de DERECHO (ARTİ-
culo 6 DE
CULO LA Ley
de la LEY N°N° 21 .430)
21.430).. 1177
2.
2 Interés SUPERIOR
INTERÉS superior del NIÑA o
NIÑO, niña
DEL niño, ADOLESCENTE (artículo
0 adolescente (ARTÍCULO 77 de
DE laLA Ley
LEY
N° 21.430)
N°21430).... 17
17

3.
3. Igualdad
IGUALDAD Y no discriminación
y NO DISCRIMINACIÓN arbitraria (ARTÍCULO 8 DE
ARBITRARIA (artículo LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)....
21.430)... 25
25
4.
4. Fortalecimiento
FORTALECIMIENTO DEL rol
del ROL PROTECTOR DE la
protector de LA familia (ARTÍCULO 9 de
FAMILIA (artículo LA Ley
DE la LEY
N° 21.430)
21.430).... 27
27
 H SERGIO HENRÍQUEZ GAL1ND0
HENRÍQUEZ GALINDO

5. DERECHOYy deber
Derecho DEBER preferente
PREFERENTE de
DE los PADRES y/o
LOS padres MADRES a
Y/O madres A educar
EDUCAR y CUIDAR a
Y cuidar sus
A SUS

hijos (artículo 110

HUOS(ARTÍCULO 0 DE
de la LEY N°
LA Ley 1 .430)
N° 221.430).... .***.ee..... 28
28

6.
6. AUTONOMÍA
AutonomíaPROGRESIVA (artículo 11l1 DE
progresiva (ARTÍCULO de la N° 221.430)
LEY N°
LA Ley 1 .430) .... 30
7.
7. Efectividad
EFECTIVIDAD DE
de LOS derechos (artículo
los DERECHOS 2 DE
(ARTÍCULO 112 de la N° 2 21.430)....
LEY N°
LA Ley 1 .430) 32
32

8.
8. Perspectiva DE
PERSPECTIVA género (artículo
de GÉNERO 3 DE
(ARTÍCULO 113 de la N° 2 21.430)..
LEY N°
LA Ley 1 .430) •..*. 35
35

9.
9. Responsabilidad
RESPONSABILIDAD DE LA Administración
de la DEL Estado
ADMINISTRACIÓN del (ARTÍCULO 14
ESTADO (artículo 14 DE LA Ley
de la LEY

N° 21.430)
N° 21.430)...
..*..*.ee**. 43
0. Protección
110. PROTECCIÓN social
SOCIAL DE LA infancia
de la INFANCIA y la
Y LA adolescencia (ARTÍCULO 15
ADOLESCENCIA (artículo 15 DE LA Ley
de la LEY

N° 21.430).
N° 21.430) ..... .e....e..... 43
43
r
1 . PRIORIDAD(ARTÍCULO
111. Prioridad (artículo 1166 DE LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430),... 44
44

12.
12. Progresividad Y no
PROGRESIVIDAD y NO regresividad
REGRESIVIDAD de
DE derechos
DERECHOS (ARTÍCULO 17
(artículo 17 DE LA Ley
de la LEY

N° 21.430)
21.430).. 44

13. PARTICIPACIÓN
ParticipaciónSOCIAL (artículo 1 8 DE
social(ARTÍCULO18 de LA N° 21
LEY N°
la Ley .430) ..
21.430) 45

Principió de inclusión (artículo 119

14. PRINCIPIỎDEINCLUSIÓN(ARTÍCULO 9 DE LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430) ... 45

15.
15. Difusión
DIFUSIÓN DE
de DERECHOS
derechos DE los
de LOS NIÑNOS, NIÑAS y
niños, niñas Y adolescentes (ARTÍCULO 20
ADOLESCENTES (artículo 20 DE LA
de la
LEY N° 21.430)
Ley N° 21.430)... 46

16.
16. de intersectorialidad (artículo 21
Principio DEINTERSECTORIALIDAD(ARTÍCULO
PRINCIPIO 21 DE LEY N°
LA Ley
de la N° 2121.430).....
.430) 47
47

17.
17. Principio
PRINCIPIO DE
de PARTICIPACIÓN y colaboración
participación Y COLABORACIỚN ciudadana (ARTÍCULO 22
CIUDADANA (artículo 22 DE LA Ley
de la LEY
N° 21.430)
21.430).... 48
48

CAPÍTULO III:
CAPÍTULO III: DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS
GARANTÍAS (PÁRRAFO
(PÁRRAFO 2°
2o
DEL TÍTULO II DE LA LEY N° 21
21.430).
.430) 49
1 . DERECHOS
1. Derechos CIVILES
civiles YPOLÍTICOS (artículo 23
y políticos (ARTÍCULO 23 DE
de la N° 2121.430)...
LEY N°
LA Ley .430) .......****e***. 51
51

2. Derecho a la
DERECHOA LA VIDA (artículo 24 DE
vida (ARTÍCULO LA Ley
de la N° 2 121.430).
LEY N° .430) 5511
......e....
3. Derecho a un
DERECHOA UN nivel
NIVEL DE DESARROLLO y
VIDA, desarrollo
de vida, Y entorno
ENTORNO adecuado (ARTÍCULO 25
ADECUADO (artículo 25 DE
de
LA LEY N°
Ley N° 21.430)
21.430),.... 52
la ee..eaaaeeas .e .. .
4.
4. Derecho a la
DERECHOA identidad (artículo 26 DE
LAIDENTIDAD(ARTÍCULO de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430) ...
21.430) 54
55. Derecho a VIVIR
DERECHOA en FAMILIA
vivir EN (artículo 27
familia (ARTÍCULO 27 DE LEY N°
LA Ley
de la 1 .430) ....
N° 221.430) .......... 55

6.
6 Derecho a SEROÍDO(ARTÍCULO
DERECHOA ser oído (artículo 28
28 DE LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430) ...... 56
56
7. Libertad DEEXPRESIÓNY
7. LIBERTAD de expresión y COMUNICACIÓN (ARTÍCULO 29
comunicación (artículo 29 DE
de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430) ...
21.430) ... 58
88. Libertad de pensamiento,
LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y
conciencia (ARTÍCULO 30
RELIGIÓN (artículo
y religión 30 de LA Ley
DE la LEY
N°
N° 21.430)
21.430)....
eeeeeeeeeeeeee 58
9.
9. Libertad de asociación Y
LIBERTAD DEASOCIACIÓN reunión (artículo 31
y REUNIÓN(ARTÍCcULO 31 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 2121.430)....
.430) ......,.... 59
0. DERECHOA
110. Derecho a la (artículo 32
participación (ARTÍCULO
LAPARTICIPACIÓN 32 DE
de la N° 221.430)
LEY N°
LA Ley 1 .430) .... 60
1 . Derecho
111. DERECHO aA la
LA vida
VIDA privada
PRIVADA y protección
Y PROTECCIÓN de
DE datos PERSONALES (artículo
DATOS personales (ARTÍCULO 33
33 DE
de
LA Ley N° 21.430)
la LEY N° 21.430). .... e. 61
61

Índice
INDICE

Págs.
Págs. /I - VI
P7
 y protección
de garantías
IEY DE
LEY GARANTİAS Y PROTECCIỚN integral DE dereci
INTEGRAL de DERECHOS LA niñez
DE la
ios de y ADOLESCENCIA...
NINEZ Y ADOLESCENCIA.. III

12. DERECHO a
12. Derecho A la
LA honra,
HONRA, intimidad y propia
INTIMIDAD Y PROPIA imagen (ARTÍCULO 34
IMAGEN (artículo 34 de LA Ley
DE la LEY

N° 21.430)
N° 21.430)... 62
62

Derecho a
13. DERECHO
13. A la INFORMACIÓN (artículo
LA información (ARTÍCULO 35
35 DE LA Ley
de la N° 2 21.430)..
LEY N° 1 .430) 63
14. DERECHO a
14. Derecho A la
LA protección
PROTECCIÓN contra
CONTRA la
LA violencia
VIOLENCIA (artículo
(ARTÍCULO 36
36 DE LA Ley
de la LEY

N°21.430)....
N° 21.430) ...**. 64

15. Protección
15. PROTECCIÓN LA explotación
CONTRA la
contra EXPLOTACIÓN económica, LA explotación
ECONÓMICA, la EXPLOTACIÓN sexual-co-
SEXUAL-C0-
MERCIAL y el
mercial Y EL TRABAJO INEANTIL (artículo
trabajo infantil (ARTÍCULO 37
37 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)..... ...*.. 64
6. Derecho
116. DERECHO a
A la
LA salud ya
SALUD Y A los
LOS servicios
SERVICIOS de
DE salud
SALUD Y DERECHO a
y derecho LA atención
A la ATENCIÓN médica
MÉDICA

DEURGENCIA (artículo 38 DE
de urgencia (ARTÍCULO LA Ley
de la LEY N°
N° 21 .430) ....
21.430) .. 65
65

Derecho a
17. DERECHO atención médica
A ATENCIÓN MÉDICA DE (ARTÍCULO 39
emergencia (artículo
de EMERGENCIA 39 DE LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430) 68
18. De LA información
DE la INFORMACIÓN SOBRE
sobre laLA salud y
SALUD Y EL consentimien
el CONSENTIMIENTO INFORMADO (artículo
to informado (ARTÍCULO
40 DE LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430).. 69
de la
**..
Derecho a
19. DERECHO A la (artículo 41
educación (ARTÍCULO
LA EDUCACIÓN 41 DE
de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430)
21.430) 72
20.
20. Derecho
DERECHO a LA atención
A la ATENCIÓN a
A LA diversidad
la DIVERSIDAD educativa (ARTÍCULO 42
EDUCATIVA (artículo 42 DE LA Ley
de la LEY
N° 21.430)
21.430).... 73
73
21. DERECHO
Derecho a
A la
LA SEGURIDADSOCIAL (artículo 43
seguridad social (ARTÍCULO 43 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430) ... 73
22.
22. Derecho
DERECHO a LA recreación,
A la RECREACIÓN, al deporte y
AL DEPORTE Ya LA participación
A la en la
PARTICIPACIÓN EN LA vida
VIDA cultural
CULTURAL
Y EN LAS ARTES 44 DE LA LEY N°
ARTES (ARTÍCULO 44 N° 21 .430)
21.430). 74
23.
23. Medidas DE prevención
MEDIDAS de PREVENCIÓN y protección del
Y PROTECCIÓN DEL embarazo,
EMBARAZO, maternidad
MATERNIDAD y paternidad
PATERNIDAD
DEMENORES 8 AÑOS
de 118
de menores DE (ARTÍCULO 45
años (artículo 45 DE
de la Ley
LA LEY N°
N° 2 121.430)...
.430) •..e. 75
24. Derechos Yy DEBERES
24. DERECHOS en el
deberes EN EL ESPACIO urbano (artículo
espacio URBANO (ARTÍCULO 47
47 DE LA Ley
de la LEY N°
N° 21 .430) .
21.430). 76
25. MEDIO ambiente (artículo 48
Medio AMBIENTE(ARTÍCULO 48 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 2121.430).....
.430) 77
Libertad personal y AMBULATORIA
26. LIBERTADPERSONALY (artículo 49
ambulatoria (ARTÍCULO 49 DE
de la LEY N°
LA Ley 1 .430)
N° 221.430).. 77
27.
27. Debido proceso, tutela
DEBIDO PROCESO, TUTELA judicial
JUDICIAL efectiva
EFECTIVA Y ESPECIALIZACIÓN (artículo
y especialización (ARTÍCULO 50
50 DE LA
de la
Ley N° 21.430) ...
LEY
.... 78

28.
28. Protección
PROTECCIÓN REFORZADA y
reforzada Y especializada
ESPECIALIZADA DE LOS niños,
de los NIÑOS, niñas
NIÑAS y
Y adolescentes
ADOLESCENTES

VULNERADOS en
vulnerados sus derechos
EN SUS DERECHOS Y y de
DE los ADOLESCENTES en
LOS adolescentes CONFLICTO con
EN conflicto CON la
LA LEY
ley

(artículo 51
(ARTÍCULO 51 DE LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430).. 85
85

29.
29. Niños,
NINOS, niñas y adolescentes
NIÑAS Y con necesidad
ADOLESCENTES CON NECESIDAD DE
de PROTECCIÓN INTERNACIONAL (ar¬
protección internacional (AR-
tículo 52 DE
TÍCULO LA Ley
DE LA N° 21
LEY N° .430)
21.430).... 86
30.
S0. Protección
PROTECCIÓN y DEFENSA como
Y defensa CONSUMIDORES y
COMO consumidores USUARIOS. Bienes,
Y usuarios. PRODUCTOS y
BIENES, productos Y

servicios comercializados
SERVICIOS COMERCIALIZADOS para EL uso
PARA el USO O EL consumo
o el DE niños,
CONSUMO de NIÑAS o
NIÑOS, niñas O adoles¬
ADOLES-

centes. De la
CENTES.DE LA PUBLICIDAD(ARTÍCULOS 53, 54
Publicidad (artículos 53, y 55
54 Y 55 DE LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430) ..... 87
3 1 . DEBERESY
31. Deberes yRESPONSABILIDADES ARTÍCULO 56 DE
responsabilidades ((artículo de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430) ....
21430) 89
..e.

CAPÍTULO IV:
CAPITULO LA PROTECCIÓN INTEGRAL
IV: DE LA INTEGRAL (PÁRRAFO
(PÁRRAFO 1° DEL
Io DEL
TÍTULO III DE LA
TITULO LALEY
LEY N° 21.430)...
21.430) 91
91

Índice
ÍNDICE

Págs. 1I-- VI
Págs. VI
 IV
IV SERGIO HENRÍQUEZGALINDq
SERGIO HENRIQUEZGALINDO

11.. Definiciones (articulo 57

DEFINICIONES(ARTÍCULO 57 DE la Ley
de LA LEY N° 1 .430) ....
N° 221.430)
91
93

2.
2. Principios
PRINCIPIOS rectores DE los
RECTORES de procesos de
LOS PROCESOS DE protección
PROTECCIÓN (ARTÍCULO 58
(artículo 58 DE LA Ley
de i.a LEY

N° 21.430)
21.430).... ***** 97
97

3.
3. Reglas GENERALES para
REGLAS generales LA adopción
PARA la de medidas
ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE protección administrativas
de PROTECCIÓN ADMINISTRATIVAS

Y JUDICIALES (ARTÍCULO 59
JUDICIALES (ARTİCULO LEY N°
59 DE LA LEY N° 221.430)....
1 .430) .... 97
97

4.
4. Acción
ACCIÓN de TUTELA administrativa
DE tutela ADMINISTRATIVA de
DE derechos
DERECHOS (ARTÍCUILO 60
(artículo 60 DE LA
de la Ley
LEY

N° 21.430)
21.430).. 98
98

4.1.
4.1. REGLAMENTO que
Reglamento QUE “regula EL procedimiento
"REGULA el de tutela
PROCEDIMIENTO DE TUTELA administrativa
ADMINISTRATIVA DE
de DERE-
dere¬
chos
CHOS PARA GARANTIZAR DEBIDO PROCESO Y LA EFECTIVA
GARANTIZAR UN DEBIDO EFECTIVA CAUTELA
CAUTELA DE ESTOS,
ESTOS, SEGÚN
SEGÚN
LO PREVISTOEN
PREVISTO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY N°
ARTÍCULO 60 1 .430” .......e*.**
N° 221.430".. ee**.e. 99
99

CAPÍTULO
CAPÍTULO V: DE LOS DEBERES DE LA LA ADMINISTRACIÓN
ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO(PÁRRAFO2°
ESTADO (PÁRRAFO 2o DEL TÍTULO III
II DE LA LEY N°21.430)
N° 21 .430) .... 1103
03
1. AspectosGENERALES
ASPECTOS (artículos 6 1 Aa
generales(ARTÍCULOS61 64)
64).. 105
105

2. Naturaleza
NATURALEZA obligacional
OBLIGACIONAL DE los
de LOS DEBERES LA Administración
DE la
deberes de DEL Estado
ADMINISTRACIÓN del ESTADO

(artículos 61 Aa 64)
(ARTÍCULOOS 64)... 108
108

2.1. Su fuente
2.1. fuente es legal
legal. 110
110

2.2. deudores son particulares

2.2. Sus deudores particulares o el Estado
Estado. 110
110

2.3. Fundamento de posición

posición (si
(si rebus sic stantibus}
stantibus)... .... 110
110

2.4. Norma legal constitutiva pública .........

constitutiva de carga pública. 11
1111

2.5. Admite
Admite precisión e interpretación
interpretación administrativa
administrativa.... 111
11|

2.6. Protege un interés público

público .. 11
1111
2.7. Regida por justicia
justicia distributiva
distributiva. 112
112

2.8. Responsabilidad legal

legal. 112
2.9. Legitimación
Legitimación activa
activa de un interés público
público representado
representado por un interés
privado
estatal o privado. 113
113

2.10. Interés protegido

protegido indisponible
indisponible. 113
113

2.11. Exigibilidad puedeser

2.11. puede ser judicial y administrativa .. 113
113

3.
3. Deber GENERAL
DEBER general DE LA Administración
de la DEL Estado
ADMINISTRACIÓN del ESTADO (artículo
(ARTÍCULO 61
61 DE LA Ley
de la LY
N° 21.430)
21.430).. 114
114

4.
4. Deber de inexcusabilidad (artículo 62
DEBERDEINEXCUSABILIDAD(ARTÍCULO 62 DE la Ley
de LA N° 221.430)
LEY N° 1 .430) ..... 15
1115
5.
5 Deber de denuncia (ARTÍCULO
DEBERDEDENUNCIA (artículo 63
63 DE la Ley
de LA LEY N° 1 .430)
N° 221.430).. 16
1116
6.
6. DEBER de reserva Y
Deber DERESERVA y CONFIDENCIALIDAD (artículo 64 DE
confidencialidad (ARTÍCULO LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430). 117
117

77. Consecuencias
CONSECUENCIAS DEL incumplimiento
del INCUMPLIMIENTO DE los
de LOS deberes
DEBERES LEGALES
legales DE la
de LA Ley
LEY
N° 21.430.
N°2L430 118
118

CAPÍTULO
CAPİTULO VI:
VI: DE LAS OFICINAS
OFICINAS LOCALES
LOCALES DE LA
LA NIÑEZ
NIÑEZ (PÁ-

Índice
ÍNDICE

Págs. I- VI
Págs. I- VI
 de GARANTIAS Yy protección
LEY DE
LEY garantías PROTECCIÔN integral
INTEGRAL de
DE derbci
DERECHOS
ios DE y adolescencia...
LA NIÑNEZY
de la niñez
ADOLESCENCIA... v

RRAFO 3" DE LA LEY

RRAFO 3o 21 .430)
LEY N° 21.430). ***********. 123
123

De
DE las OFICINAS locales
LAS oficinas LOCALES de
DE la NÑEZ (conceptuauzación)
LA niñez (ARTÍCULO 65
(CONCEPTUALIZACIÓN) (artículo 65 DE la
LA
11. de
Ley N° 21.430) ...
LEYN° 125
125

2,
2. De
DE las FUNCIONES (de
LAS funciones (DB las
LAS oficinas LA niñez)
locales de la
OFICINAS LOCALESSDE (AKTÍCULO 66
NIÑEZ) (artículo 66 de
DE la
LA Ley
LEY

N° 21.430)
N° 21.430)... 127
127

.
2.1.
2. 1 Función de promoción
promoción... 1127
27
2.2.
2.2. Funcióndeprevención..
Función de prevención 128
2.3. Funciones
2.3. Funciones de protección
protección. 132

3. Competencia DE las
COMPETENCIA de LAS oficinas
OFICINAS locales
LOCALES de
DE la niñez (de
LA NIÑNEZ (DE las
LAS oficinas
OFICINAS locales
LOCALES de
DE
LA
la NINEZ) (artículo 67 DE
niñez) (ARTÍCULO LA Ley
de la LEY N° 1 .430)
N° 221.430). 39
1139
4.
4. Medidas protecciónADMINISTRATIVAS(ARTÍCULO
MEDIDASPROTECCIÓN administrativas (artículo 68
68 DE
de la N° 2 121.430)......
LEY N°
LA Ley .430) 141
141

4. 1. Derivación
4.1. Derivación a programas
programas ambulatorios
ambulatorios... 14
1411

4.2. Instruir
Instruir la matrícula
matrícula o permanencia educacionales......
establecimientos educacionales
permanencia en establecimientos 142
142

4.3. Instruir
4.3. Instruir la activación
activación de beneficios
beneficios de seguridad
seguridad social
social 142
142

4.4. Derivar a programas

4.4. Derivar programas de asistencia integral a la embarazada
asistencia integral embarazada. 142
142
4.5. Derivar
4.5. Derivar el ingreso
ingreso a tratamiento
tratamiento médico, psiquiátrico, o
psicológico o psiquiátrico,
médico, psicológico
gestionar la internación en algún centro de salud
salud público o privado .. 143
143
4.6.
4.6. Derivar
Derivar al padre, madre, representantes o responsables del niño niño al Ser¬
Ser-
vicio de Registro
vicio Civil e Identificación,
Registro Civil ldentificación, a objeto dentro de un plazo
objeto que, dentro plazo
breve, regularicen o procesen
breve, regularicen falta de inscripción
procesen la falta inscripción de su filiación
filiación o las
deficiencias que presenten los documentos
deficiencias documentos de identidad niño, niña o
identidad del niño,
adolescente 143
143
4.7. Cualquiera
Cualquiera otra medida de protección
protección idónea debidamente fundada, a fin
debidamente fundada, fin
preservar o restituir
de preservar restituir los derechos, dentro
dentro de los límites
límites de competencia
competencia
oficinas locales
de las oficinas locales de la niñez
niñez. 144
144
5.
5. Legalidad
LEGALIDAD DE
de LAS
las MEDIDAS de protección (artículo 69
medidas DEPROTECCIÓN(ARTÍCULO 69 DE LA Ley
de la LEY N°
N° 21 .430)
21.430) 1145
45
6.
6. Órganos
ORGANOS competentes
COMPETENTES para LA adopción
PARA la ADOPCIÓN de
DE medidas
MEDIDAS de PROTECCIÓN y
DE protección Y medidas
MEDIDAS

ANTE EL INCUMPLIMIENTO
INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS (ARTÍCULO 70
ADMINISTRATIVAS (ARTÍCULO 70 DE LA LEY
LEY

N° 21.430)
21430)... ..... 146
7. Derivación
DERIVACIÓN de casos entre
DE CASOS ENTRE SEDE ADMINISTRATIVA
sede administrativa y
Y judicial (ARTÍCULO 71
JUDICIAL (artículo 71 de
DE la
LA
Ley N° 21.430) ...
LEY 147
147
familia en contexto
intervención con la familia
7.1. Si la intervención voluntariedad no sea
contexto de voluntariedad
posible
posiblecconforme
onformeal aldiagnóstico
diagnósticoprevio
previorealizado.
realizado 148
148
7.2. Si la intervención protección administrativa
intervención en un caso de protección administrativa especializada
especializada
se ve frustrada durante la etapa de implementación
frustrada durante seguimiento por la
implementación y seguimiento
no adherencia plan de intervención
adherencia al plan intervención. .... 149
149
7.3. Si la en un caso de protección
intervención en
la intervención universal se ve
administrativa universal
protección administrativa

Índice
INDICE

Págs. I- VI
Págs. I-
 SERGIO
VI
VI
IIENRÍQUEZGALI^
SERGIO HENRİQUEZ GALINN

frustrada por incumplimiento

frustrada incumplimiento grave o o contravenciones
contravenciones reiteradas
reiteradas...
*****.. l49

7,4, aparezcan nuevos

Cuando aparezcan
7.4. Cuando antecedentes de vulneración
nuevos antecedentes de derechos
vulneración de derechos dede
igual o mayor entidad
entidad... )5o
IS0

7.5. Delito de desacato

7.5. Delito desacato.. I5|
ISI

7.6. Derivación
7.6. Derivación desdesede judicial a sede administrativa
desde sede judicial administrativa. ***. |53
I53

8.
8. Procedimiento
PROCEDIMIENTO DE protección
de PROTECCIÓN administrativa
ADMINISTRATIVA (artículo
(ARTÍcULO 72
72 de
DE LA Ley
la LEY

N°2l.43O)
N° 21.430).... 154
I54

99. REVISIÖN de medidas administrativas (artículo 73 DE

Revisión DEMEDIDASADMINISTRATIVAS(ARTÍCULO LA Ley
de la N° 2 1 .430)
LEY N° 21.430)...
159
I59

10. Acción
10. AccióN DE reclamación POR
de RECLAMACIÓN por ilegalidad (ARTÍCULO 74
ILEGALIDAD (artículo 74 DE LA Ley
de la LEY N° 1 .430) . 160
N° 221.430).
leo

CAPÍTULO Vil:
CAPÍTULO INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA
VIl: INSTITUCIONALIDAD SISTEMA DE GA- GA¬
RANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL
RANTÍAS (TÍTULO IV DE LA LEY
INTEGRAL (TÍTULO
N° 21.430)
N° 21.430). .. 165
165

1. INSTITUCIONALIDAD
1
(ARTÍCULOS 75 Y 76
INSTITUCIONALIDAD(ARTÍCULOS 76 DE N° 21
LEY N°
DE LA Ley .430) ...
21.430) 1167
67
22. De LOS DEMÁS ÓRGANOS DEL ESTADO,
DE LOS ESTADO, CARABINEROS DE CHILE
CARABINEROS DE POLICÍA DE INVES¬
CHLE Y POLICÍA INVES-

TIGACIONES (artículos 77 Y
TIGACIONES(ARTÍCULOS y 78
78 DE LEY N°
LA Ley
de la 1 .430)
N° 221.430). 171
171

CAPÍTULO VIII:
Vll: DE LA POLÍTICA NACIONAL
NACIONAL DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA Y SU PLAN DE ACCIÓN
ACCIÓN (TÍTULO
(TÍTULO V DE LA
LA LEY
N° 21.430)
21.430)... 173
173

11.. CONCEPTUALIZACIÓN
CONCEPTUALIZACIÓN (POLÍTICA
(POLÍTICA NACIONAL
NACIONAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA)
LA NlÑEZ ADOLESCENCIA) (ARTÍCU¬
(ARTÍCU-

LOS 79, 80, 8

LOS 1, 82 yy 83
81, 83 DE
de la N° 2 121.430)......
LEY N°
LA Ley .430) ....ee*. 175
175

CAPÍTULO IX: MODIFICACIONES

MODIFICACIONES DE OTRAS LEYES (TÍTULO VI
LEYES (TÍTULO
21.430)
DE LA LEY N° 21.430).... ......... 179
179

1.
1. Normas modificadas por la
NORMASMODIFICADASPOR LA Ley N° 21.430
LEY N° (artículos 84,
21.430 (ARTÍCULOS 85, 86,
84, 85, 86, 87 y 88
87 y 88 DE
de
la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430). 181
181

CONCLUSIONES
CONCLUSIONES... ...... 185

BIBLIOGRAFÍA 187
187

Doctrina
DOCTRINA.... ...eeee*e. 187
187

Normativa citada ...

NORMATIVA CITADA 194
Jurisprudencia citada
JURISPRUDENCIA CITADA
. 96
1196

Índice
İNDICE

Págs. 1I-- VI
Págs. V
 ABREVIATURAS

AUPOL : automatización
automatización policial
policial

CDN Convención sobre

: Convención sobre los Derechos del Niño
Derechos del Niño

CEDAW :: Convención
Convención sobre
sobre la Eliminación de Todas
la Eliminación Formas de
Todas las Formas
Discriminación contra la Mujer
Discriminación
comp.
comp. : compilador/a
compilador/a

CONAME : Consejo Nacional de Menores

Consejo Nacional Menores

DFL : decreto con fuerza

decreto con fuerza de ley
ley

DL decreto ley
: decreto ley

ed. / eds. editor/ / editores

: editor editores

et al.
al. : y otros
otros

FONASA :: Fondo Nacional de Salud

Fondo Nacional Salud

GTZ :: Cooperación Técnica Alemana

Cooperación Técnica Alemana

JUNJI :: Junta Jardines Infantiles

Nacional de Jardines
Junta Nacional Infantiles

N°/N°s. número / números

: número números
NNA : Niños, Niñas y Adolescentes
Niños, Niñas Adolescentes
0CAS
OCAS :: Organismos Colaboradores Acreditados
Organismos Colaboradores Acreditados

OLN Local de la Niñez

Oficina Local
:: Oficina Niñez
OPD Protección de Derechos
Oficina de Protección
:: Oficina Derechos
p. //pp.
p. pp. página / páginas
: página páginas
PIDESC
PIDESC :: Pacto Derechos Económicos,
Internacional de Derechos
Pacto Internacional Sociales y
Económicos, Sociales y
Culturales de Naciones Unidas
Culturales
PROTINFA
PROTINFA :: Dirección
Dirección General Infancia y Adolescencia
Protección a la Infancia
General de Protección Adolescencia
saf
SAF Apoyo a los Fiscales
Sistema de Apoyo
: Sistema Fiscales
VIII SERGIO IIENRlQUEZGALlNlX)
SERGIO HENRİQUEZ GALINDO

Sistena Informático
SENAINFO :: Sistema Nacional de Menores
Servicio Nacional
Infornmático Servicio Menores

SENAME :: Servicio de Menores

Nacional de
Servicio Nacional Menores

SENDA Servicio Nacional

: Servicio Prevención y Rehabilitación
prevenir Prevención
Nacional para prevenir Rehabilitación del
del
Consumo de Drogas y Alcohol
Alcohol
Secretaría Regional
: Secretaría Regional Ministerial sccrctario-a regional
Ministerial / /secretario-a
SEREM1
SEREMI ministerial
regional minislerial

SERNAC Servicio Nacional

:: Servicio Nacional del Consumidor
Consumidor

SERNAMEG Servicio Nacional

SERNAMEG : Servicio Nacional de la Mujer
Mujer y Equidad
Equidad de Género
Género

SIAGJ Sistema Informático

: Sistema Informático Juzgados
Juzgados de Garantía
Garantía

SIAU Sistema de Información

::Sistema Información y Atención
Atención a Usuarios
Usuarios

SIGDP Sistema Informático

:: Sistema Informático de Gestión de Defensa
Gestión de Defensa Penal
Penal

SITCORTE : Sistema Informático para Cortes

Sistema Informático Cortes de Apelaciones
Apclaciones

SITFA :: Sistema Informático de Tramitación

Sistema Informático Tramitación de Tribunales
Tribunales de Familia
Familia

tr. transitivo (verbo)

: transitivo (verbo)

trad. traducido / traductor

:: traducido traductor

UNDP Programa de las

:: Programa Naciones Unidas
las Naciones Unidas para
para el Desarrollo
Desarrollo

UNICEF : Fondo Naciones Unidas

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
Infancia

UNIFEM Fondo de Desarrollo

: Fondo Naciones Unidas
Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer
Mujer

vol. :: volumen
volumen

vs.
VS. : versus
versus

Abreviaturas
ABREVIATURAS

Págs. VII- VIII

Págs. VII- VIII
 PRÓLOGO

El presente trabajo
trabajo constituye interpretar, de manera
constituye un esfuerzo por interpretar, manera
crítica, una ley cuya extensión y complejidad
complejidad puede resultar abrumado¬
abrumado-
ra. Se estructura
estructura de la misma
misma forma
forma en que se dispone
dispone la Ley N° 21.430,
Ley N° 21.430,
salvo algunos
algunos artículos
artículos que, con el objeto de tratar con mayormayor coherencia,
coherencia,
se estudian
estudian de forma
forma conjunta,
conjunta, realizando, todo, caso las respectivas
realizando, en todo, respectivas
referencias,
referencias, con comentarios
comentarios a sus artículos,
artículos, abordando todos los aspectos
abordando todos aspectos
regulados en la misma, salvo las disposiciones transitorias,
transitorias, y realizando
realizando el
respectivo enlace con otras leyes, reglamentos y disposiciones
disposiciones debidamen¬
debidamen-
te referenciadas.
referenciadas. El enfoque,
enfoque, claramente,
claramente, es de derechos,
derechos, y coloca
coloca el interés
interés
superior del nifño,
superior niño, niña y adolescente en el centro.
centro.

Por análisis crítico

crítico entiendo una mirada cuestionadora de la norma, norma, uti¬
uti-
lizando para elloello no solo la bibliografía
bibliografia citada en cada caso cuando
cuando es per¬
per-
tinente, sino, además, la experiencia
experiencia de quien escribe. Esta mirada
mirada crítica
crítica
puede resultar
resultar útil
útil a quien
quien se aproxima
aproxima a este texto
texto paradigmático
paradigmático en nues¬
nues-
sistema juridico,
tro sistema jurídico, que fija no solo principios
principiosyy derechos, sino también
deberes para los organismos
organismos de la Administración
Administración del Estado,
Estado, acciones
acciones no¬
no-
vedosas como la acción de tutela administrativa,
administrativa, la acción de reclamación
reclamación
por ilegalidad
ilegalidad y, por supuesto, todo un sistema y una institucionalidad
institucionalidad que
se dividen
dividen en protección
protección universal
universal y especializada
especializada de derechos,
derechos, y mecanis¬
mecanis-
mos de protección
protección administrativa
administrativa y judicial.
judicial.

Con este trabajo, aportado en el examen de esta ley que es¬

trabajo, espero haber aportado es-
tablece un sistema, un marco general de acción para todos los organismos
organismos
del Estado
Estadoyy de la sociedad civil niños, niñas y adolescentes
civil respecto de los niños, adolescentes
en Chile.
Chile.
 INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN

La reciente publicación
publicación en el Diario Oficial de la Ley N°
Diario Oficial 21.430 sobre
N° 21.430
Garantías y Protección
Protección Integral Niñez y Adolescen¬
Integral de los Derechos de la Nifñez Adolescen-
cia (en adelante Ley N° 21 ley, indistintamente),
.430, Ley de Garantías o la ley,
21.430, indistintamente),
el 1155 de marzo
marzo de 2022,
2022, es sin lugar normativo de la ma¬
hito normativo
lugar a dudas un hito ma-
yor relevancia
relevancia en el ámbito infanciayy la adolescencia,
ámbito del derecho de la infancia adolescencia,
constituyendo la materialización
constituyendo normativo que comienza
materialización de un anhelo normativo comienza
tempranamente
tempranamente el afñoaño 1990
1990 con la entrada en vigencia
vigencia de la Convención
Convención
sobre los Derechos
Derechos del Niño,
Niño, mediante
mediante el Decreto Supremo N°
Decreto Supremo N° 830,
830, del
Ministerio de Relaciones
Ministerio Relaciones Exteriores,
Exteriores, y por el cual se pasaba de una política
política
"menor en situación
del “menor situación irregular”1
irregular"" a una de “protección
"protección integral
integral de dere¬
dere-
chos de la niñez”2.
niñez".

La cima derecho de menores es claramente

cima del derecho claramente la Ley N° 16.618,
Ley N° 16.618, se-
se¬
guidora de un movimiento
movimiento que nace en Illinois,
Illinois, Estados Unidos,
Unidos, con la
creación del primer juzgado de menores3,
primer juzgado menores', al alero de loslos “Salvadores
"Salvadores del
del
Niño" que Anthony
Niño” Platt retrata en su libro
Anthony PLATT libro homónimo.
homónimo. Esta ley ley es el
final de un largo devenir legislativo
resultado final legislativo y político,
político, que podríamos
podríamos

1
1
Palummo (2004),
PALUMMO “Es característico
(2004), p. 167. “Es característico de la doctrina situación irregular,
doctrina de la situación irregular, el
partir de una confusión intencional entre proteger
confusión intencional proteger a los niños legitimación para
nifios y la legitimación
intervenir irrestricta sobre éstos, siendo la indistinción
forma irrestricta
intervenir en forma “abandonados' yy
indistinción entre ‘abandonados’
‘delincuentes’ 'magma jurídico’”.
delincuentes' la piedra angular de este ‘magma jurídico".
22 Beloff (2004),
BELOFF 44-45. “Si
(2004), pp. 44-45. Estado, al aplicar
considera que el Estado,
"Si se considera medidas de pro¬
aplicar nmedidas pro-
tección respetar ciertos
niños, debe respetar
tección a los niños, derechos humanos
ciertos derechos fundamentales, es porque
humanos fundamentales, porque
se supone al protegido
protegido titular humanos fundamentales,
derechos humanos
titular de estos derechos fundamentales, es decir
decir se lo
supone sujeto de derecho”.
derecho".
33 Platt (2009),
PLATT (2009), pp. 134-136.
134-136.
 XII I IENRIqüEZ GALINDO
SERGIO HENRİQUEZ. GALINDo

afirmar comenzó ya con el Código

que, si bien comenzó
afirmar que, Código Civil,Civil, y mucho
mucho antes con con
Revolución francesa y su proyecto
la Revolución politico de control
proyecto político control social median-
median¬
te las familias4, tiene un acelerado
fanmilias', tiene desarrollo desde la Ley
acelerado desarrollo Ley N° 2.675, de de
1912, Protección a la Infancia
sobre Protección
1912, sobre Desvalida, que facultaba
Infancia Desvalida, facultaba a los jueces
jueces
a internar los menores
internar a los establecimientos de reforma
menores en establecimientos reforma o beneficencia;
beneficencia;
continuando con la Ley
continuando Ley N° 4.447, de 1928,
N° 4.447, 1928, que da vigencia vigencia a la primera
Ley Menores; sigue con el DFLN°
Ley de Menores; 1942, que fusiona
DFLN°7,7, de 1942, fusiona la Dirección
General de Protección
General Protección al Menor servicios médicos
Menor con otros servicios asistenciales,
médicos asistenciales,
formando la Dirección
formando Dirección General de Protección Infancia y Adolescencia
Protección a la Infancia
(PROTINFA); la creación
(PROTINFA); creación de un Consejo Nacional de Menores
Consejo Nacional Menores (CONA-
ME) por medio
ME) medio de la Ley Ley N° 16.520 de 1966;
N° 16.520 1966; la Ley Ley N° N° 16.618,
16.618, de 8 de de
marzo
marzo de 1967,1967, que crea la Ley Ley de Menores, finalmente, el Servicio
Menores, y, finalmente,
Nacional de Menores
Nacional Menores (SENAME),
(SENAME), con el DL DL N° 2.465, de 1979. La idea
N° 2.465, idea
que subyace
subyace a esta política pública es que la infancia
política pública puede ser escindida
infancia puede
en dos: niños y los menores en situación
dos: los nifños situación irregular, siendo estos últimos
irregular, siendo
protección por parte
objetos de protección
objetos agencias del Estado,
parte de las agencias Estado, que, en su fi¬ fi-
gura materializa en el juez
concreta, se materializa
gura más concreta, menores, quien
juez de menores, representa
quien representa
familia" que el menor
buen padre de familia”
al “buen menor no tiene, a juicio del Estado. Los
tiene, ajuicio
márgenes para pertenecer
márgenes categoría son difusos,
pertenecer a esta categoría tales como
difusos, tales como la “si¬
"si-
tuación abandono" o de “riesgo
tuación de abandono” social", y fundamentalmente
riesgo social”, fundamentalmente incluye
población en situación
a la población Salinas5, hacia
pobreza. Para SALINAS$,
situación de pobreza. hacia los siglos
XVIII y XIX,
XVIII XIX, “el mejor término que podemos utilizar utilizar para definir vida
definir la vida
niños en la aldea sea inseguridad.
de los niños inseguridad. La miseria,miseria, el escaso desarrollo
medicina y la visión
de la medicina visión que se tenía respectorespecto de la crianza crianza de los hijos
llevaron a que la infancia
llevaron infancia estuviera marcada por
estuviera marcada por altas abando¬
altas tasas de abando-
no, maltrato". Los menores
mortalidad y maltrato”.
no, mortalidad menores son vistos vistos comocomo un problema a
gestiona, para tratar de evitar
gestionar, evitar que se socialicen
socialicen en las calles, calles, que ejerzan
ejerzan
delincuencia prostitución, o que simplemente
delincuencia o prostitución, simplenmente “vagabundeen”
"vagabundeen" en la via vía
pública6.
públicaʻ. Tanto niños y niñas víctimas víctimas de vulneraciones,
vulneraciones, como como aquellos
aquellos
delitos, son tratados
que cometen delitos, igual, con las mismas
tratados por igual, mismas medidas;
medidas; sonson

4 1 998), pp. 551-98.

Donzelot ((1998),
DONZELOT 1-98.
55 Salinas (2007),
SALINAS p. 39.
(2007), p.

66 ROJAS (2010), p. 210.

Rojas (2010), “La situación
210."La situación de los niños abandonados y delincuentes
niños abandonados pasó a
delincuentes pasóa
ser central
central desde fines del siglo
siglo XIX.
XIX. Aunque
Aunque la defensa
defensa de la
la moralidad
moralidad fue
fue una las
una de las
estrategias más utilizadas
utilizadas por las obras filantrópicas,
filantrópicas, también
también influyó higie¬
influyó el enfoque higie-
nista, que hacía ver la delincuencia infantil como
delincuencia infantil como una enfermedad
enfermedad social ser
social que debía ser
extirpada de una forma
tratada y extirpada forma muy similar
similar a como
como se enfrentaba
enfrentaba una infección”.
infección".

Introducción
INTRODUCCIÓN

Págs.XI-XVl
Págs. XI - XVI

IT
LEY DE GARANTÍAS
LEY DE Y PROTECCIÓN
GARANTIAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL DE DERECIOS DE
DE DERECHOS NIÑEZ YYADOLESCENCIA...
DE I,LAA NIÑNEZ ADOLESCENCIA... XII
XIII

mezclados con adultos

mezclados adultos y evcntualmentc protección, por
internados, por su protección,
eventualmente internados,
tiempos indeterminados.
indeterminados.
parte, y con la entrada
Por su parte, entrada en vigencia
vigencia de la Convención
Convención sobresobre los
Derechos del Niño,
Derechos Niño, comienza
comienza una mirada
mirada distinta,
distinta, que ve al niño,
niño, niña
niña o
adolescente como
como un sujeto sujeto de derechos,
derechos, no un objeto protección, y
objeto de protección,
distingue entre “niños”
no distingue "nifños" y “menores”,
"menores", fijando,
fijando, además, claros estánda¬estánda-
res de protección
protección de derechos:
derechos: la denominada
denominada “separación
"separación de vías“,
vías", para
distinguir la intervención
distinguir intervención jurídica
juridica y social con niños y niñas víctimas víctimas de
vulneraciones de derechos
vulneraciones aquellos que cometen actos que revisten
derechos de aquellos revisten ca¬
ca-
racteres de delitos.
delitos. Sin embargo,
embargo, el proceso
proceso de conversión
conversión de la política
política
pública, desde el menor
pública, menor en situación
situación irregular
iregular al enfoque
enfoque de derechos,
derechos, ha
tardado más de treinta
treinta años en concretar
concretar sus principales pilares, pasando
principales pilares, pasando
por la Ley de Filiación
Filiación N° N° 19.585 de 1998, la reforma orgánica que crea los
reforma orgánica
Tribunales de Familia,
Tribunales Familia, Ley N° 19.968 de 2004, la Ley de Responsabilidad
N° 19.968 Responsabilidad
Penal de los Adolescentes,
Adolescentes, Ley N° N° 20.084 recientemente, la
20.084 de 2005 y, más recientemente,
Ley N° 21 .302, que crea el Servicio
21.302, Servicio Nacional Protección Especializada,
Nacional de Protección Especializada,
y la Ley N° 21.430,
21.430, de que trata principalmente libro. Recientemente,
principalmente este libro. Recientemente,
además, se publicó
publicó la ley que crea el nuevonuevo Servicio Reinserción Social
Servicio de Reinserción Social
Juvenil, Ley N°N°21.5277.
21.527".
Así las cosas, nos encontramos
Así encontramos en una etapa avanzada
avanzada del estableci¬
estableci-
miento definitivo
miento definitivo de una política
política de protección
protección integral
integral de los derechos
derechos
niñez y adolescencia,
de la niñez adolescencia, que, si bien siempre puede perfeccionarse
perfeccionarse con
estas leyes y, en particular,
particular, con la Ley N°
N° 21.430 sefñalada,
señalada, despliega
despliega de
manera definitiva pilares fundamentales,
definitiva sus pilares fundamentales, treinta
treintayy dos afños
años después de
la entrada en vigencia
vigencia de la Convención
Convención sobre los Derechos
Derechos del Niño.
Niño.

Esta ley es el primer producto de un largo

primer producto largo y frustrante
frustrante esfuerzo,
esfuerzo, de
treinta años, por adecuar nuestra institucionalidad
más de treinta institucionalidad de la infancia
infancia
adolescencia a la Convención
y la adolescencia Derechos del Niño8.
Convención sobre los Derechos Niño. El pri¬
pri-
mer desafío forma, sigue siendo) la superación
desafio era (y, de alguna forma, superación de la Ley
Ley
N° 16.618 Menores, que responde a la doctrina
16.618 de Menores, doctrina del menor
menor en situación
situación
irregular,
irregular, y que de manera inexplicable
inexplicable sigue subsistiendo,
subsistiendo, a pesar de estar
en gran medida
medida derogada, permanecen artículos
derogada, pues permanecen relevancia que se
artículos de relevancia
siguen aplicando.
aplicando.

7 Publicada
Publicada en el Diario Oficial el 12 de enero de 2023.
Diario Oficial 2023.
88 Henríquez (2013), pp.
HENRÍQUEZ.(2013), pp. 82-87.
82-87.

Introducción
INTRODUCCIÓN

Págs. XI - XVI
Págs.XI-XVI
 SERGIO HENRÍQUEZ
SERGIO
XIV GALINDO
HENRIQUEZ GALINDO

La Convención sobre los Derechos

Convención sobre ratificada por Chile en
Niño, ratificada
Derechos del Niño, en
1990, República el misino
1990, y ley de la República mediante el Decreto
mismo año, mediante Supremo
Decreto Supremo
N° 830,
N° 830, del Ministerio Relaciones Exteriores,
Ministerio de Relaciones Exteriores, implicó
implicó un cambio de de
paradigma, cuanto cambiar
paradigma, en cuanto lógica del menor en situación
cambiar de la lógica irregular
situación irregular
proteccion de derechos
a la protección niñas y adolescentes,
niños, niñas
derechos de los niños, adolescentes, lo que se se
tradujo en una serie
tradujo serie de reformas legales, entre las que caben mencionar
reformas legales, mencionar lala
Filiación N° 19.585
Ley de Filiación
Ley 19.585 de 1998, termina con los hijos naturales
1998, que termina naturales
modifica la regulación
legitimos; la ley que modifica
y legítimos; cuidado personal9
regulación del cuidado personal enen elel
Código Adopción, la Ley de Responsabilidad
Civil; la Ley de Adopción,
Código Civil; Responsabilidad PenalPenal dede
Adolescentes N°
los Adolescentes 20.084 y la Ley que crea los Tribunales
N° 20.084 Familia
Tribunales de Familia
N° 119,968,
9.968, entre otras.
Actualmente,
Actualmente, nos encontramos
encontramos ante otro momento histórico,
otro momento histórico, de in-in¬
flexión, que nos exige mirar
flexión, nuevamente todo nuestro sistema. Laderoga-
mirar nuevamente La deroga¬
ción progresiva
progresiva del Servicio Nacional de Menores,
Servicio Nacional vigencia
Menores, la entrada en vigencia
del nuevo
nuevo Servicio
Servicio Nacional
Nacional de Protección Especializada a la Niñez y
Protección Especializada
Adolescencia por medio
Adolescencia medio de la Ley N° 21.527, la creación
N° 21.527, la Subsecre¬
creación de laSubsecre-
taría de la Niñez, mediante la Ley N°
Niñez, mediante N° 21.090, dependencia
21.090, el paso de la dependencia
del sistema
sistema de protección derechos desde el Ministerio
protección de derechos Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos
Derechos Humanos a uno Desarrollo Social
uno de Desarrollo Familia, el auge del en-
Social y Familia, en¬
foque
foque de género
género en las políticas
políticas públicas,
públicas, entre otros factores
entre otros suma
factores de suma
relevancia,
relevancia, están dando inicio desafio, una nueva institucio-
nuevo desafio,
inicio a un nuevo institucio¬
nal idad, que ya materialice,
nalidad, materialice, o al menos acerque significativamente
menos acerque significativamente a los los
niños,
niños, niñas y adolescentes,
adolescentes, su calidad
calidad de sujetos derechos y el efectivo
sujetos de derechos efectivo
goce de los mismos.
mismos.

La Ley Garantías N°
Ley de Garantías N° 21.430
21.430 se estructura
estructura en seis títulos: primero,
títulos: el primero,
referido a las normas
referido normas generales,
generales, el objeto
objeto de la ley,
ley, los
los principales obli¬
principales obli-
gados por
gados por la ley, aplicación e interpretación;
ley, aplicación interpretación; el segundo,
segundo, referido los
referido a los
principios, derechos
principios, derechos y garantías;
garantías; el tercero,
tercero, sobre la protección
protección integral; el
cuarto, sobre la institucionalidad;
cuarto, sobre institucionalidad; el quinto,
quinto, sobre
sobre la política
política nacional de la
nacional de
adolescencia y su plan de acción,
niñez y adolescencia acción, y un título
título sexto, sobre modifi-

9 Aunque
Aunque nuestra mostrado en sus sentencias
judicatura no ha mostrado
nuestra judicatura sentencias un cambio
cambio cultural que
cultural que
muestre la riqueza
muestre riqueza de principios derechos que se pueden
principios y derechos pueden aplicar casos, como
aplicar en estos casos,como
evidencia
evidencia Lathrop: sentencias coma en su gran mayoría
“Las sentencias
Lathrop:“Las mayoría sólo
sólo mencionan interés
mencionan el interés
superior
superior del niño
niño niña o adolescente derecho a ser oídos,
adolescente y su derecho oídos, evidenciando
evidenciando así el esca¬
elesca-
so manejo
SO manejo de nuevos conceptos por parte
nuevos conceptos parte de nuestra magistratura la poca aplicación
nuestra magistratura aplicación dede
la doctrina
doctrina y de cierta
cierta forma especialización en estas materias”.
falta de especialización
forma la falta materias". EnLATHROP
Lathrop
(2013),
(2013), p. 165.
165.

Introducción
INTRODUCCIÓN

Págs. XI - XVI
Págs.Xl-XVl
LEYD!
ARANTÍAS Y
pE GARANTÍAS PROTECCIÓN INTEGRAL DEDERECHOS
Y PROTECCION DE DERECHOS DE LA NIÑEZ
DE LA NIÑEZ YYADOLESCENCIA..
ADOLESCENCIA... xv
XV

eaciones a otras leyes.

a otras leyes. De
De esta forma,
forma, esta ley sienta
sienta un marco normativo
un marco normativo
^aciones un esfuerzo
C
sirnilar esfuerzo codificador10,
imilar a un es nerales de
codificadorl, que genera los contornos generales
la políticapública en esta
política pública en esta materia.
la

10 Este
Este mismo
mismo esfuerzo
esfuerzo se ha realizado
se ha justamente con la creación
realizado en otros países, justamente creación
de “códigos”,
"códigos", por ejemplo: Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay,
por ejemplo: Uruguay, Ley
17.823 de
17.823 de 7
7 de
de septiembre 2004, disponible
septiembre de 2004, línea: <https://parlamento.gub.
disponible en línea: <https://parlamento.gub.
uy/sites/default/files/Código-del-Niño-y-el-Adolescente-Digital.pdf>;
uy/sites/default/fles/Código-del-Niño-y-el-Adolescente-Digital.pdf>; Código de
la Niñezyy la
la Niñez la Adolescencia
Adolescencia de de Paraguay, Ley N° 16.680 de 4 de junio de 2001,
de junio
disponible línea: <https://www.bacn.gov.py/leyes-paraguayas/5261/codigo-de-
disponible en línea: <https://www.bacn.gov.py/leyes-paraguayas/5261/codigo-de-
la-ninez-y-la-adolescencia>; Código de la Niñiez
la-ninez-y-la-adolescencia>; Adolescencia de Ecuador,
Niñez y Adolescencia Ecuador, Ley
Ley
100, Registro
N° 100, Registro Oficial
Oficial 737
737 de disponible en línea:
de 3 de enero de 2003, disponible línea: <https://
<https://
www.acnur.org/filcadmin/Documentos/BDL/2014/9503.pdf>.
www.acnur.org/ileadmin/Documentos/BDL/2014/9503.pdf>.

Introducción
INTRODUCCIÓN

Págs. -
Págs. XI - XVI
 CAPÍTULOI:
CAPÍTULO-I:
OBJETIVOS DE LA LEY N°21.430
N° 21.430
PÁRRAFO 1°
(PÁRRAFO DEL TÍTULO
Io DEL TÍTULOII DE LA
LALEY
LEY N°21:430)
N° 21.430)>
 11.. CONCEPTUALIZACIÓN
CONCEPTUALIZACIÓN
(artículo 1l DE
(ARTÍCULO de LA Ley N°
la LEY N° 21.430)
21.430)

La Ley de Garantías
Garantias y Protección Derechos de la Ni¬
Integral de los Derechos
Protección Integral Ni-
ñez y Adolescencia
Adolescencia tiene
tiene por objeto,
objeto, como dispone artículo 1 inciso
dispone en su artículo inciso
primero, “la
“la garantía y protección integral, el ejercicio efectivo y el goce
ejercicio efectivo
pleno de los derechos
derechos de los nifños, parte de
adolescentes". Esta parte
niños, niñas y adolescentes”.
la norma contiene
contiene varios
varios conceptos que conviene Garantía es una
aclarar. Garantía
conviene aclarar.
herramienta,
herramienta, una vía o medio derechos. La protec¬
medio para cautelar o ejercer derechos. protec-
ción integral
integral refiere
refiere a medidas
medidas (distintas garantías) del Estado
(distintas de las garantías) Estado para
asegurar el efectivo
efectivo goce de derechos.
derechos.

-garantías y medidas--
Ambas -garantías medidas- son complementarias
complementarias entre sí. El ejerci¬ ejerci-
efectivo y el goce pleno
cio efectivo pleno de derechos corresponden a la concreción concreción ma¬ma-
terial de los derechos
terial derechos en la experiencia
experiencia vital niño, niña
vital del nifño, niña o adolescente,
adolescente, a
disfrutar sin restricciones
disfrutar humanos. Se utiliza
restricciones sus derechos humanos. todo el texto
utiliza en todo texto
de la ley, para referirse niñez y la adolescencia,
referirse a la nifñez adolescencia, la expresión
expresión “niños,
"niños,
adolescentes", superando así la denominación
niñas y adolescentes”, denominación que la propia propia Con¬
Con-
vención sobre los Derechos Niño restringe
Derechos del Nifño restringe solo a los “niños”,
"niños", entendi¬
entendi-
genérico abarcativo
dos como genérico niños, niñas y adolescentes.
abarcativo de nifños, adolescentes. Lo Lo supera,
supera,
pues, al explicitar diferencia de género entre niños
explicitar la diferencia niños y niñas,
niñas, las incluye
incluye
expresamente, y, por otra parte, al mencionar
mencionar la adolescencia,
adolescencia, reconoce
reconoce las
evolutivo de la infancia
desarrollo evolutivo
diferencias en el desarrollo autonomía progre¬
infancia y su autonomía progre-
siva, incorporando prohibición de discriminación
incorporando así la prohibición discriminación de la Convención
Convención
para la Eliminación
Eliminación de toda forma Discriminación contra
forma de Discriminación contra la Mujer,
Mujer, en
especial sus artículos articulo 15, y,
letras b, c y e, y artículo
artículos 1, 2, letras y, por otro lado,
por otro lado,
diferencias etarias y el desarrollo
reconoce las diferencias evolutivo de las personas,
desarrollo evolutivo personas, lolo
que debe ser especialmente considerado a la luz del artículo artículo55 de la Con¬
Con-
Derechos del Niño,
vención sobre los Derechos autonomía progresiva.
decir, su autonomía
Nifio, es decir, progresiva.
44
IIENRiQUEZOALiNDo
SERGIO HENRİQUEZ GALINDO

Queda así totalmente definición del artículo

derogada la definición
totalmente derogada articulo 25 del Código
Código
distinciones, por considerarlasinnecesarias.
Civil, que prescindía de estas distinciones,
Civil, innecesarias.
Igualmente, inciso segundo
Igualmente, el inciso articulo crea un “Sistema
segundo de este artículo "Sistema dede Ga.
Ga¬
Derechos de la Niñez
Integral de los Derechos
rantias y Protección Integral
rantías Niñez y Adolescencia',
Adolescencia”,
integrado por un “conjunto
integrado instituciones y normas”,
politicas, instituciones
"conjunto de políticas, cuyo
normas", cuyo
telos es “respetar,
telos promover y proteger”
"respetar, promover desarrollo de los niños, niñas yy
proteger" el desarrollo
adolescentes, “hasta
adolescentes, recursos de los que pueda disponer el
máximo de recursos
"hasta el máximo el
Estado". Un
Estado”. "sistema", en esta ley,
Un “sistema”, ley, denota inmediato que las garantias
denota de inmediato garantías
establecidas deben interpretarse
aquí establecidas
aquí armónica, en función del
manera armónica,
interpretarse de manera del
efectivo goce
efectivo derechos del niño,
de los derechos
goce de niña y adolescente.
niño, niña adolescente. Pero estesiste-
este siste¬
conjunto de políticas,
ma es, además, un conjunto instituciones y normas. La norma
políticas, instituciones noma
habla de “conjunto políticas", lo que implica
"conjunto de políticas”, enlazar las políticas
implica enlazar de sa¬
políticas desa-
educación, de vivienda,
lud, de educación,
lud, urbanismo, de orden y seguridad públi-
vivienda, de urbanismo, públi¬
telecomunicaciones, de transporte,
nacional, de telecomunicaciones,
ca, de defensa nacional, energías
transporte, de energías
internacionales, entre otras,
relaciones internacionales,
y de relaciones Política Nacional
otras, con la Política Nacional de la
Adolescencia y su Plan de Acción,
Niñez y Adolescencia
Niñez expresamente dispuesta en
Acción, expresamente en los
los
ley, política
81 a 85 de la ley,
articulos 81l
artículos además, debe ir acorde
que, además,
política que, fines
acorde a los fines
proteción del desarrollo
promoción y la protección
de esta ley, esto es, el respeto, la promoción
adolescentes. Respetar
niños, niñas y adolescentes.
de los niños, entenderse como un de-
Respetar debe entenderse de¬
abstención: abstenerse de vulnerar
ber de abstención: derechos; promover,
vulnerar los derechos; promover, por su
difundir, educar, sensibilizar
implica difundir,
parte, implica derechos,
respeto de los derechos,
sensibilizar en el respeto
proteger obedece a una reacción
finalmente, proteger
y, finalmente, reacción que se ponepone en movimiento
movimiento
una vez que se constata una amenaza o vulneración vulneración de derechos.
derechos.

Respecto de los órganos que forman sistema, la ley pres-

parte de este sistema,
forman parte pres¬
artículo, en su inciso
cribe en este artículo,
cribe inciso tercero, son, a título
tercero, que son, título ejemplar,
ejemplar, los
siguientes: los tribunales
siguientes: justicia, sean de la competencia
tribunales de justicia, competencia que sea, sean sean
dependientes o no del Poder Judicial,
dependientes ordinarios o especiales;
Judicial, ordinarios especiales; el Congreso
Nacional, es decir,
Nacional, tanto la Cámara
decir, tanto Cámara como Senado y sus organismos
como el Senado organismos de
administración; los órganos de la Administración
administración; Estado, que incluyen
Administración del Estado,
ministerios, servicios,
todos sus ministerios, superintendencias y cualquier
servicios, consejos, superintendencias
organismo que depende del presidente
organismo presidente de la República,
República, y, en especial,
especial, el
Ministerio de Desarrollo
Ministerio Desarrollo Social,
Social, el Comité
Comité Interministerial
Interministerial de Desarrollo
Desarrollo
Familia y Niñez,
Social, Familia Niñez, la Subsecretaría de la Niñez,Niñez, el Servicio
Servicio Nacional
de Protección Especializada
Especializada de la Niñez,
Niñez, el Servicio
Servicio Nacional
Nacional de Reinser¬
Reinser-
ción Social Juvenil,
Juvenil, las Oficinas
Oficinas Locales
Locales de la Niñez,
Niñez, el Consejo
Consejo de la So-So¬
ciedad Civil
Civil de la Niñez,
Niñez, el Consejo Consultivo
Consultivo Nacional
Nacional de Niños,
Niños, Niñas
y Adolescentes, y la Defensoría de los DerechosDerechos de la Niñez.
Niñez. Sin embargo,

Capítulo I:
CAPÍTULO Objetivos DE
I: OBJETIVOS de la LEY N°
LA Ley N° 21.430
21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO 1° DEL TITULO 1
del Título I DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430)

-
Págs. 1 - 14
Págs.
LEY de
ley GARANTİAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN integral
INTEGRAL. de
DE dereci
DERECHOS DE la
ios de niñez y adolescencia...
LA NIÑNEZY ADOLESCENCIA.. 55

como
como el listado
listado solo es meramente
meramente ejamplificador, debemos entender que
ejemplificador,
todos Estado, sea cual sea su dependencia
organismos del Estado,
todos los organismos dependencia y autonomía,
autonomía,
deben compatibles sus políticas
deben hacer compatibles políticas particulares
particulares con esta ley.
ley. Entre estos
organismos -no
servicios y organismos -no mencionados expresamente por la Ley- pode¬
Ley- pode-
mos Ministerio Público,
mos destacar al Ministerio Público, que por su Ley Orgánica
Orgánica Constitucio¬
Constitucio-
nal N°
nal 19.640, en su artículo
N° 19.640, Io, establece
articulo 1°, establece entre
entre sus objetivos
objetivos la protección
protección
de víctima; la Defensoría
de la víctima; Defensoría Penal Pública,
Pública, en su rol protector
protector de los dere¬
dere-
chos adolescentes imputados
chos de los adolescentes imputados de delitos;
delitos; la Contraloría General de
Contraloría General
República, en su rol
la República, rol fiscalizador
fiscalizador de las entidades
entidades de la Administración
Administración
cuando afecten sus derechos; el Tribunal
del Estado cuando Ambiental, en su rol
Tribunal Ambiental, rol
determinante en el efectivo
determinante efectivo goce del derecho a vivir ambiente libre
vivir en un ambiente libre
de contaminación;
contaminación; el Tribunal
Tribunal de la Libre
Libre Competencia,
Competencia, en su rol rol protector
protector
de los niños,
niños, niñas y adolescentes como consumidores
consumidores ante el comercio,comercio,
las fuerzas de orden
ordenyy seguridad, Carabineros de Chile y la Policía de In¬
la Policía In-
vestigaciones,
vestigaciones, y las Fuerzas Armadas, niñas y
niños, niñas
interacción con niños,
Armadas, en su interacción
adolescentes, en tiempos
tiempos de paz y de guerra. Y todas estas políticas políticas deben
financiarse con cargo al presupuesto
financiarse presupuesto de la nación, "hasta el máximo
nación, “hasta máximo de los los
recursos de los que pueda disponer Estado", lo que implica
disponer el Estado”, implica un mandato
mandato
especial para el presidente
presidente de la República Parlamento en el debate y
República y el Parlamento
asignación de presupuestos permitan la satisfacción
presupuestos que permitan satisfacción inmediata
inmediata de los los
derechos civiles
civiles y políticos,
políticos, y la prohibición
prohibición de retroceso respecto
respecto de los
derechos económicos, sociales y culturales, tal como lo prescriben los artí¬
derechos económicos, artí-
(derechos civiles
culos 23 a 37, 40, 53, 54 y 55 (derechos políticos), y artículos
civiles y políticos), artículos 38,
38,
42, 43,
41, 42,
39, 41, 43, 44, 45, 46,
44, 45, 47, 48,
46, 47, 48, 51 52 de la ley.
51 y 52 En particular,
ley. En particular, respecto
respecto
del derecho salud y servicios
derecho a la salud servicios de salud, la norma
norma es explícita:
explícita:

“El garantizar progresivamente

"El Estado debe garantizar progresivamente a todos niños, niñas
todos los nifños, niñas y ado¬
ado-
universal e igualitario
lescentes, acceso universal igualitario a planes, programas y servicios
planes, programas servicios de
promoción, protección, tratamiento y rehabilitación
prevención, promoción, rehabilitación de la salud”.
salud".

relación a los objetivos

En relación políticas, deben apuntar
objetivos de estas políticas, apuntar al acceso,
acceso,
efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
ejercicio y goce efectivo adolescentes,
es decir, generar medios
decir, deben generar adecuados por género,
medios adecuados género, edad e identidad,
identidad,
forma progresivamente
ejercicio de forma
para el ejercicio autónoma, o por medio
progresivamente autónoma, medio de sus
cuidadores,
cuidadores, de los derechos tiene derecho
derechos de los cuales tiene gozar, es decir,
derecho a gozar, decir,
vivenciar
vivenciar en sus respectivas
respectivas realidades.
realidades.

El artículo
artículo 1 inciso cuarto expresa
inciso cuarto "niño o niña”
expresa que “niño todo “ser
niña" es todo "ser hu¬
hu-
mano”
mano" hasta los 14 años de edad, y por adolescente, "todo ser humano”
adolescente, a “todo humano"
mayor
mayor de 1414 y menor
menor de 18 años. Esta norma especial, pues
norma es especial, pues define
define a

CArÍTULO I:
Capítulo la Ley
Objetivos de LA
I: ORJETIVOSDE N° 21.430
LEY N° 21.430
(párrafo
(PÁRRA Io DEL
FO 1° TITULO I DE
del Título de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

Págs. 1-14
Págs. 1 - 14
66 SERGIO IENRÍQUEZ GALINDO
SERGIO 1HENRIQUEZ GALINüO

los niños y adolescentes como "seres humanos", no como

"'seres humanos”, como "persona”,
"persona", que
tiene su propia definición
definición en Código Civil
en el Código 55, En cambio,
articulo 55.
Civil en el artículo
la categoría
la "ser humano”
categoria "ser tiene una definición
humano" no tiene legal, aun
definición legal, aun cuando es el
cuando es el
término utilizado
término utilizado por
por los instrumentos de derechos humanos
principales instrumentos
los principales humanos de
intemacional suscritos por Chile
rango internacional Chile y que se encuentran vigentes.
se encuerntran Cabe
vigentes. Cabe
preguntarse, entonces, a
preguntarse, a qué se refiere la ley con "ser
se refiere humano". No
"ser humano”. No cabe
duda de que es es ser humano
humano lodo aquel que es persona,
todo aquel persona, eses decir,
decir, aquel ser
aquel ser
humano que se separa de su madre y vive un momento siquiera.
un momento siquiera.

Bajo el
Bajo umbral de la persona, es decir, respecto del "no
el umbral "no nacido”,
nacido", existen
posturas. Quienes definan como ser humano
diferentes posturas.
diferentes humano todo individuo
individuo de
conceptualización genética,
adhiriendo a una conceptualización
la especie humana, adhiriendo
la genética, debieran
afimar que el ser humano es, desde la concepción,
afirmar implica recono¬
concepción, lo que implica recono-
tambiển son niños o niñas los no nacidos.
cer que también importante hacer pre-
nacidos. Es importante pre¬
"techo": los 18 afños,
sente que la ley solo establece un "techo”: pero no un "piso”,
años, pero "piso",
una "desde" la cual se entienda
una edad "desde” "nifño o niña”.
alguien es un "niño
entienda que alguien Pero
niña". Pero
esta norma debe interpretarse consonancia con otros
interpretarse en consonancia artículos de la ley,
otros artículos
en especial articulo 36, que establece
especial el artículo forma de maltrato
"[t]oda forma
establece que “[t]oda maltrato a
un niño, niña o adolescente, incluido
incluido el maltrato prenatal, está prohibido
maltrato prenatal, prohibido
circunstancia", norma que tácitamente
justificarse por ninguna circunstancia”,
y no puede justificarse
distingue a los "niños”
niños" de los “no no nacidos”, diferencia el maltrato
nacidos", pues diferencia
de niños, niñas y adolescentes del maltrato
niños, nifñas prenatal", consignando
maltrato “prenatal”, consignando asi así
juridico diferenciado,
un estatus jurídico cuando no es explícito.
diferenciado, aun cuando explícito. Pareciera
concepción de “persona”,
que en esta parte adopta la concepción concepción que no
"persona", concepción no
condice con la de “ser
se condice humano" que es, sin dudas,
"ser humano” mucho más amplia.
dudas, mucho amplia.

cuanto a la diferenciación
En cuanto justificada, aunque
etaria, esta es justificada,
diferenciación etaria, aunque no se se
sostiene en la ciencia,
sostiene sino más bien
ciencia, sino coherencia con
bien en la coherencia con el sistema nor¬
sistema nor-
sistema de responsabilidad
mativo, en especial con el sistema
mativo, responsabilidad penalpenal de los ado-ado¬
susceptibles de sanciones
lescentes, que establece que los sujetos susceptibles sanciones penales
justamente, los mayores
son, justamente, mayores de catorce años. De
catorce años. De esto se sigue sigue que los
derechos de ejecución
"adolescentes" tienen una serie de derechos
“adolescentes” ejecución autónoma,
autónoma, por
penalmente, también
cuanto, al hacerlos responsables penalmente, también se les debe recono-recono¬
cer un mayor
mayor despliegue derechos. Las
despliegue de sus derechos. Las dudas sobre la edad,
dudas sobre se
edad, si se
debe considerar adolescente a quien
considerar adolescente quien ha cumplido
cumplido recién
recién catorce
catorce años 0, o,
por el contrario, justamente deja de tenerlos,
contrario, a quien justamente tenerlos, esto es, al cumplir
cumplir los
quince años, y, por el techo del tramo,
tramo, si los adolescente
adolescente son los los jóvenes de
jóvenes de
hasta diecisiete afios,
años, once meses y treinta
treinta días o bien aquellos termi¬
aquellos que termi-
nan de tener dieciocho años, es decir,
dieciocho afños, decir, cuando
cuando cumplen
cumplen diecinueve
diecinueve años, es
años, es

Capítulo
CAPÍTULOI: Objetivos de la
1: OBJETIVOSDE N° 21
LEY N°
LA Ley .430
21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO 1° DEL TÍTULO I DE
del Título de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430)

Págs. 1-14
Págs. I - 14
 EY DE
ley GARANTÍAS y
de garantías
protección integral DEDERECHOS
YPROTECCIÓÓNINTEGRAL de dereciios DE LA niñez
de la y ADOLESCENCIA...
NINEZ Y adolescencia... 77

asunto que ya fue

un asunto
un resuelto en el ámbito
fue resuelto penal, fijando
ámbito penal, cn esto los catorce
fijando en catorce
años cumplidos como
años recién cumplidos piso, y como
como piso, cono techo los diecisiete
diecisiete años, once
días, es decir,
treinta días,
meses y treinta
meses decir, mientras
mientras no cumpla
cumpla 18 años.

razón por
La razón
La cual se fija
por la cual fija la edad de los adolescentes
adolescentes en materia
materia de
enlaza y justifica,
protección se enlaza justifica, entonces,
entonces, en la coherencia
coherencia con el sistema
sistema
penal adolescentes, mas no en criterios
penal de los adolescentes, criterios de protección
protección de derechos,
derechos,
ni menos aún en la evidencia
ni evidencia científica. ayudar también
científica. En esto nos puede ayudar también
recordar la historia
recordar historia legislativa
legislativa de la Convención
Convención sobre los Derechos
Derechos del
Niño", respecto de sus artículos
Niño", respecto artículos 37 y 40, y el debate que se dio dio en relación
relación
mínima para establecer
a la edad mínima sistema de persecución
establecer un sistema penal. En los
persecución penal.
Trabajo"12 no se debatió
Grupos de Trabajo11 debatió ni se propuso alguna de un
redacción alguna
propuso redacción
límite determinado
determinado de edad mínima mínima de responsabilidad penal. Fue uno de
responsabilidad penal.
los aspectos criticados
criticados por la División Social del Centro
Desarrollo Social
División de Desarrollo Centro
para el Desarrollo
para Desarrollo Social
Social y Asuntos
Asuntos Humanitarios Naciones Unidas.
Humanitarios de Naciones Unidas.
En 1988, basado en estos comentarios,
comentarios, UNICEF Centro de Derechos
UNICEF y el Centro Derechos
Humanos y la Asociación de Prevención del Crimen y la Justicia Criminal
Humanosy Criminal
redactaron dos propuestas
propuestas de artículo, primera de las cuales fue descar¬
artículo, la primera descar-
tada por diferir
tada diferir demasiado
demasiado de las anteriores propuestas. La segunda op¬
anteriores propuestas. op-
escogida, y se basaba fuertemente
ción fue la escogida, Regla 4 de las Reglas
fuertemente en la Regla Reglas
de Beijing.
Beijing.

destacar que este Centro

Cabe destacar Centro fue el mismo estuvo a cargo
mismo que estuvo cargo de la
original de las Reglas
redacción original Cipriani13, no está claro
Beijing. Según CIPRIANI!",
Reglas de Beijing. claro
debatió sobre el punto.
por qué no se debatió punto. Al menos no hay registros
Al menos registros de ello
ello en
los “Travaux Préparatoires". Esto dejó abierta la puerta para que los Esta¬
"Travaux Préparatoires”. Esta-
dos decidan soberanamente cuál será esta edad mínima.
soberanamente cuál mínima.

Otro aspecto importante, coherencia con la norma

importante, y en coherencia norma que ya estaba
penal, esta ley también
responsabilidad penal,
prescrita en materia de responsabilidad también establece
establece
que, en caso de dudas si una persona
que, tiene o no menos
persona tiene menos de dieciocho afios de
dieciocho años
presumirá que es menor
edad, se presumirá menor de edad, lo cual se impone sobre las
impone por sobre
reglas de determinación
reglas establece la Ley
determinación de la edad que establece LeyN° 20.084 en su ar¬
N° 20.084 ar-
tículo 3° final, que remite
3o inciso final, Título XVII
remite a las reglas del Título Libro I del
XVII del Libro
Código Civil.
Código distingue entre chilenos y extranjeros,
Civil. Tampoco distingue extranjeros, quienes son

11 Naciones Unidas, Alto

1 NACIONESÜNIDAS, Comisionado PARA
ALTO COMISIONADO para LOSDERECHOS (2007), passitn.
HUMANOS (2007),
los Derechos Humanos passim.

12 Grupos de expertos
12 expertos de diversos países que
diversos países abocaron a diversas
que se abocaron para re¬
temáticas para
diversas temáticas re-
dactar la Convención
Convención sobre los Derechos
Derechos del Niño.
Nifño.
13 CIPRIANI
13 Cipriani (2009),
(2009), passim.
passim.

CAPÍTULO Objetivos DE
I: OBJETIVOS
Capítulo I: LA Ley
de la N° 21.430
LEY N° 21.430
(párrafo 1° del TítuloI de la
(PÁRRAFO 1° DEL TİTULO I DE LA Ley
LEY N° 21
N° .430)
21.430)

Págs. 1I - ¡4
Págs. 14
8 SERGIO IIBNRlQUEZGALINDo
SURGIO HENRÍQUEZ GALINDO

sujetos de
sujetos de derechos
derechos de artículo 7° de la ley en estudio,
conformidad al artículo
de conformidad estudio, y,
tanto, no son objeto
por tanto, objeto de protección, pericias ni del proceso.
objeto de pericias
protección, ni objeto

relevante también se puede observar

Un aspecto relevante observar en la incompatibilidad
incompatibilidad
definición legal de lo que significa
de esta definición niño, niña o adolescente
significa ser niño,
"infante", “impúber”
con las antiguas categorías de “infante”, "menor" del Código
*impúber" y “menor”
Civil contempladas en su artículo
Civil contempladas 26, las que,
articulo 26, atendida la especialidad
que, atendida especialidad de
corresponde seguir
totalmente superadas y no corresponde
esta ley, quedan totalmente usándolas,
seguir usándolas,
quedando vigente
quedando solo sus efectos
vigente solo cuanto a la capacidad
civiles en cuanto
efectos civiles para
capacidad para
consentimiento en la suscripción
expresar el consentimiento civiles y comer¬
contratos civiles
suscripción de contratos comer-
ciales, siendo en todo lo demás improcedente utilización. Igualmente,
improcedente su utilización. Igualmente,
Código Civil
modificación al Código
sería adecuada una modificación materia, para de-
Civil en esta materia, de¬
reemplazarlas por las que adopta
expresiones y reemplazarlas
rogar el uso de estas expresiones
rogar adopta la Ley
N° 21.430.
destaca Ravetllat:
Al respecto, destacaRAVETLLAT:
Al
No existen en Chile estudios específicos que aborden de manera integral
“No integral los
expliquen o vengan a justificar
motivos que expliquen
motivos porqué de la falta
justificar el porqué falta sistémica
sistémica en
nuestro ordenamiento jurídico regulación con claro y nítido
jurídico de una regulación nítido enfoque
niñez. Y no nos estamos refiriendo
de derechos de la niñez. refiriendo con ello, ello, que también,
también, a
histórica de una Ley de garantías
la falencia histórica garantías y protección integral de los dere¬
protección integral dere-
niñez y la adolescencia que venga,
chos de la nifñez venga, por fin -treinta años después-,
fin -treinta después-,
traduciree incorporar
a traducir incorporar de definitiva a nuestra normativa
de manera definitiva normativa doméstica
doméstica
principios y derechos dimanantes
los principios Convención sobre
dimanantes de la Convención sobre los los Derechos
Derechos
Niño -CDN,
del Niño -CDN, en adelante-, sino a una cuestión
adelante-, sino mucho más profunda,
cuestión mucho profunda, más
extiende a cualquier
transversal, que se extiende
transversal, cualquier ámbito sector del
ámbito o sector sistema normativo
del sistema normativo
chileno. Ejemplos podemos encontrar
chileno. Ejemplos muchos y de diversa
encontrar muchos índole. Partiendo
diversa índole. Partiendo
incapacidad, como
visión de la incapacidad,
de la visión como regla general, desde la que el Código
regla general, Código
civil construye las categorías proculeyanas del infante,
civil impúber o menor adul¬
infante, impúber adul-
(artículo 26) que si bien es cierto
to (artículo cierto fueron acuñadas para referirse
fueron acuñadas referirse a una
patrimonial contractual de los niños,
protección patrimonial niños, niñas y adolescentes,
adolescentes, ello
no ha sido óbice para que, ante el silencio silencio del legislador chileno acerca de
legislador chileno
procedencia o no de la representación
la procedencia representación legal legal en materias relacionadas con
materias relacionadas
aspectos de cohorte más bien extrapatrimonial
extrapatrimonial -derechos
-derechos de la personalidad-,
personalidad-,
esa percepción de la niñez -como -como un ser incapaz
incapaz y absolutamente
absolutamente dependien¬
dependien-
te-
te- se haya expandido
expandido más allá de los límites límites para los que originariamente
originariamente
pensada”14.
estuvo pensada»l4

1144 RAVETLLAT (2020), pp. 293-324.

Ravetllat (2020), 293-324.

Capítulo I:
CAPÍTULO Objetivos DE
I: OBJETIVOS LEY N°
LA Ley
de la N° 21.430
21l.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO 1° DEL TÍTULO I DE
del Título de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

Págs. 1-14
Págs. I - 14
 LEY de
ley GARANTÍAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE dereci
DERECHOS LA niñez
DE la
ios de y ADOLESCENCIA...
NIÑEZYADOLESCENCIA... 9

2.
2. Principales
PRINCIPALES obligados por la
OBLIGADOS POR LA ley
LEY
(artículo 2 DE
(ARTÍCULO la Ley
de LA LEY NT
N° 221.430)
1 .430)

En coherencia con la redacción

En coherencia redacción de la Constitución
Constitución vigente,
vigente, esta ley
prescribe deber de las familias,
prescribe que es deber familias, de los órganos
órganos del Estado
Estado y de la so¬
so-
ciedad cumplimiento del objeto
ciedad el cumplimiento objeto de esta ley.
ley. El orden en que se mencio¬
mencio-
nan no es casual, obedece a la intención
sino que obedece
casual, sino intención del legislador,
legislador, tal como
como se
reflejará en el resto del articulado,
articulado, de dar preeminencia
preeminencia al rol de la familia
familia
promoción y protección
en el respeto, promoción protección de los derechos de los niños, niñas y
niños, niñas
adolescentes. La labor
adolescentes. Estado y de la sociedad
labor del Estado sociedad civil
civil es subsidiaria
subsidiaria a la
familia, quien tiene
familia, tiene un derecho frente preferida frente
frente al Estado para ser preferida frente a
otras alternativas.
alternativas.

Al referirse
AI referirse a la familia,
familia, indica
indica que es un “grupo fundamental de la
"grupo fundamental
sociedadyy medio
sociedad medio natural
natural para el crecimiento bienestar" de los niños,
crecimiento y bienestar” niños,
niñas y adolescentes,
nifñas adolescentes, y declara que este grupo debe recibir todo el apoyo
recibir todo apoyo
y asistencia para ejercer
ejercer adecuadamente su función.función. No define la familia,
familia,
aunque es posible
posible seguir
seguir un patrón redacción de la
tradicional en la redacción
patrón más tradicional
ley, al referirse frecuentemente en numerosos
referirse frecuentemente numerosos artículos, "padres y
articulos, a los “padres
madres, y luego nombrar otros posibles cuidadores, tutores legales, re¬
madres”, re-
sidencias o programas.
programas. Al Al aludir
aludir a “padres madres", como
"padres y madres”, como lo hace el
artículo 2o2° inciso
inciso tercero, necesariamente alude a roles
tercero, necesariamente roles asignados
asignados al género,
género,
marentales y roles parentales,
roles marentales mujeres y de los hombres,
parentales, roles de las mujeres hombres,
respectivamente. Es decir,
respectivamente. decir, carece de perspectiva género y consolida
perspectiva de género consolida a
nivel normativo
normativo un modelomodelo de familia
familia donde la madre ejerce roles roles de crian¬
crian-
za y reproducción, provisión de recursos.
disciplina y provisión
reproducción, y el padre, de disciplina recursos. No No lo
explícitamente, pero
dice explícitamente, legislador, si se tiene
intención del legislador,
pero es clara la intención tiene en
cuenta, por ejemplo,
cuenta, utilizada por el Comité
ejemplo, que la técnica utilizada Comité de Derechos
Derechos del
Niño, en sus “Observaciones Generales", es usar la palabra
"Observaciones Generales”, palabra “cuidadores”,
"cuidadores",
alguno, y puede abarcar diversas formas
género alguno,
lo que no tiene género formas de fami¬fami-
tradicionales. Como
lia no tradicionales. Como apunta Picó, el concepto
Del PICÓ,
apunta DEL familia se ha
concepto de familia
transformado:
transformado:
“Esta evolución
"Esta institucionalizada de la familia,
evolución ha dejado atrás una imagen institucionalizada familia,
erigida sobre la base del matrimonio, jerárquicamente y dirigida
matrimonio, ordenada jerárquicamente dirigida a
la consecución de fines propios
propios de la comunidad familiar, siendo éstos valo¬
comunidad familiar, valo-
rados y priorizados
rados priorizados socialmente, sustituyéndola por una concepción
socialmente, sustituyéndola concepción de base
contractual, cuya tipología necesariamente matrimonial,
tipología no es necesariamente tiende a la
matrimonial, que tiende
igualdad de sus integrantes muchas veces en un lugar
integrantes y que sitúa muchas lugar secundario
secundario

Capítulo I:
CAPÍTULO LA Ley
Objetivos de la
l: OBJETIVOSDE N° 21.430
LEY N° 21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO TirULO I DE
DEL Título
1° del LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)

Págs. 1- 14
Págs. 1-14
 10
10 SERGIO HENRÍQUEZ
SERGIO GALINDo
HENRÍQUEZ GALINDO

los intereses
los comunitarios, los que son sustituidos
familiares comunitarios,
intereses familiares sustituidos cuando no alenta.
alenta¬
dos por la estructura social”15.
social"S,

Eventualmente pudiera producir

Eventualmente se pudiera discriminación de genero
producir una discriminación en la
género en la
interpretación definir lo que se puede entender
ley, al definir
interpretación de esta ley, como familia;
entender como
pero,
pero, para evitar ello suceda, es necesario
evitar que ello vincular esta norma con
necesario vincular con la
Ley N° 20.609 (“Ley Zamudio"), así como
("Ley Zamudio”), como nuestra propia Constitución
Política
Politica en su artículo
artículo 19 N° presente que, en parte alguna,
N° 2, y tener presente la ley
alguna, la ley
define familia y cómo
concretamente lo que es familia
define concretamente compuesta, sin perjui-
cómo está compuesta, perjui¬
cio de la intención legislador sobre esta materia.
intención del legislador materia.

árticulo 2 letra a) de la Ley

Señala el artículo Garantías que los órganos del
Ley de Garantías
"[glarantizar, en condiciones
Estado deben “[g]arantizar, condiciones de igualdad” libre y pleno
igualdad" el libre
goce de los derechos de niños,
niños, nifñas adolescentes. Esto implica
niñas y adolescentes. implica adoptar
medidas de resguardo
medidas vulneración de sus derechos,
evitar la vulneración
resguardo para evitar derechos, sea por
pọr omisión,
acción o por
acción 0, en otras palabras,
omisión, o, palabras, sea por "objeto o resultado”,
por “objeto resultado", es
decir, medidas que impidan
decir, se trata de medidas impidan que alguien dolosamente vulnere
alguien dolosamente
derechos, o bien que, mediante
sus derechos, mediante una decisión, vulneren finalmente
decisión, se vulneren finalmente
sus derechos, aunque no haya sido sido esa su intención
intención principal.
principal.

Tal como ya se ha señalado,

señalado, respecto derechos económicos,
respecto de los derechos so¬
económicos, so-
ciales y culturales,
culturales, debe adoptar
adoptar medidas
medidas que garanticen
garanticen su pleno
pleno goce,
máximo de los recursos
hasta el máximo recursos que disponga Estado. Es conveniente
disponga el Estado. conveniente
hacer notar que la ley hace uso de la misma
misma terminología
terminología del Pacto Inter¬
Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Económicos, Sociales Culturales.

Debe igualmente proveer de programas,

igualmente proveer asistencia y apoyo
programas, asistencia apoyo integral
integral a
los padres, madres y familias.
familias. Estos programas
programas no se limitan
limitan a los estable-
estable¬
cidos en la Ley
Ley N° 20.032, sino
N° 20.032, interpelan a todos
sino que interpelan todos los programas
programas que
los distintos servicios
servicios y ministerios
ministerios puedan implementar
implementar en el ámbito de
sus competencias.
competencias.

Asimismo, implementar programas

Asimismo, debe crear e implementar programas de participación so¬
participación so-
cial de niños, nifñas
niñas y adolescentes.
adolescentes. Tiene
Tiene especial
especial relevancia
relevancia al respecto
el Consejo Consultivo
Consultivo Nacional Niños, Niñas
Nacional de Niños, Adolescentes, por su
Niñas y Adolescentes,
relevancia en el sistema de protección,
protección, el cual integra forma expresa.
integra de forma

Debe también facilitar participación de la sociedad civil,

promover la participación
facilitar y promover
teniendo preponderancia
preponderancia el Consejo Sociedad Civil
Consejo de la Sociedad Civil de la Niñez,
Niñez, por

15 Del Picó (2011),

15 DELPIcó (2011), pp. 31-56.
31-56.

Capítulo I:
CAPÍTULO Objetivos DE
I: OBJETIVOS de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430
21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO TÍTULO I DE
del Título
1° DEL de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430)
21.430)

Págs. 1-14
Págs. I - 14
 LEY de
ley GARANTİAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE dereciios
DERECHOS de LA niñez
DE la y adolescencia...
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.. ii

igualmente un partícipe
ser igualmente participe expreso protección, el cual es¬
expreso del sistema de protección, es-
integrado indudablemente
tará integrado indudablemente por colaboradores acreditados del Servicio
Servicio
Protección, así como
de Protección, como de distintos
distintos organismos
organismos y personas ligados a la
personas ligados
academia y la protección
academia protección de los derechos
derechos de los niños
niños desde la sociedad
sociedad
civil.
También debe asegurar la vigencia
También vigencia efectiva
efectiva de los derechos cuyo
cuyo ejer¬
ejer-
cicio se haya visto
cicio visto privado
privado o limitado cuando las familias,
limitado cuando familias, cuidadores
cuidadores u
organismos del Estado,
Estado, por su inactividad negligencia, los han afectado.
inactividad o negligencia, afectado.
Entre estos órganos
órganos del Estado debemos incluir aquellos que se insertan
incluir aquellos insertan en
sistema de responsabilidad
el sistema responsabilidad penal de los adolescentes.
adolescentes.

niños vulnerados
Los niños vulnerados en sus derechos tienen la prioridad
prioridad para el acceso
todos los servicios
a todos servicios del Estado privados. Esta es una novedad,
incluso de privados.
Estado e incluso novedad,
por cuanto obliga a los particulares
cuanto obliga herramientas y servi¬
brindar de las herramientas
particulares a brindar servi-
cios que sean necesarios
necesarios para restituir derechos, debiendo
proteger sus derechos,
restituir y proteger debiendo
el Estado adoptar
adoptar las medidas necesarias. Es especialmente
medidas que sean necesarias. especialmente rele¬rele-
vante en materia
materia de salud y educación, teniendo en cuenta la oferta
educación, teniendo oferta privada
privada
ámbitos, y se enlaza directamente
existe en esos ámbitos,
que existe directamente con el artículo
artículo 1166 de
la Ley de Garantías, contenida en su Título
Garantías, contenida II, que hace además un especial
Título II, especial
énfasis en la prioridad vulnerados en sus dere¬
prioridad que tienen los niños y niñas vulnerados dere-
chos, y los adolescentes infractores de ley en materia
adolescentes infractores materia de salud,
salud, educación
educación
rehabilitación de drogas y alcohol.
y rehabilitación alcohol.

Los organismos Administración deben, igualmente,

organismos de la Administración igualmente, crear, ejecu¬
ejecu-
tar y destinar recursos para entregar una protección
protección especializada,
especializada, lo que
implicar generar partidas
debiese implicar partidas presupuestarias
presupuestarias específicas asignadas a
específicas asignadas
servicio, ministerio
este punto en cada servicio, ministerio u organismo
organismo dependiente
dependiente del Poder
especial relevancia
Ejecutivo. Es de especial
Ejecutivo. relevancia el enlace que se debe hacer entre
entre este
deber y la Ley
Ley N° 20.032; pero, tal como se ha indicado,
N° 20.032; indicado, no concierne
concierne
únicamente al Servicio
únicamente Protección de Derechos,
Servicio de Protección Derechos, sino a toda la Adminis¬
Adminis-
tración del Estado por igual.
igual.

Finalmente, contribuir a generar las condiciones

Finalmente, deben contribuir sociales para
condiciones sociales
que los padres, madres,
madres, representantes legales o cuidadores
representantes legales cuidadores desempeñen
desempeñen
de la mejor manera posible significa otra cosa
funciones. Este deber no significa
posible sus funciones.
que una decisión
decisión política:
política: es el Estado servicio de la familia
Estado el que está al servicio familia
y del ser humano, revés. Y “contribuir”
humano, y no al revés. implica no solo abstenerse
"contribuir" implica
de vulnerar derechos, sino derechamente tener una disposición
disposición activa
activa en
su efectivo
efectivo goce.
goce.

Capítulo I:
CAPÍTULO I: OBJETIVOS
Objetivos DE LA Ley
de la N° 21.430
LEY N° 21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO TÍTULO I DE
del Título
1° DEL LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430)
Págs. 1-14
Págs. 1 - 14
12
12
SERGIO IIENRIqu^,..
SERGIO IENRIQUEZ.GALINI
'•'NIXj
L

Es importante todos estos deberes de los organismos

también que todos
importante también organismosdeldC|
Estado deben considerar,
Estado solo a título
cspecial, y solo
considerar, en especial, titulo de ejemplo, los gruno
cjemplo, los
grup0
pos
sociales específicos, como migrantes, niños pertenecientes aC0-
niffos y niñas pertenecientesa
Co
te

munidades indígenas,
munidades encuentren en situación
indígenas, o que se encuentren vulncrabili(|a(|
situación de vulnerabilidba f
económica, debiendo considerar
económica, debiendo espectro condiciones
considerar en este espectro condicionesespccialer 1
especiales
L
que muchas veces se cruzan,
muchas veces sucede en el caso de una
como sucede
cruzan, como una niña (ra^
niña trane
ns
s
inmigrante c
inmigrante e indígena situación de pobreza.
cn situación
indigena en pobreza.
í
genera responsabilidades
deberes genera
Omitir estos deberes
Omitir responsabilidades que se se pueden
pueden perse.
perse¬ í
guir administrativa, y en caso alguno
judicial y administrativa,
guir en sede judicial podrán dictarse
alguno podrándictarse í
í
leyes o disposiciones
leyes desmejoren una situación quę
administrativas que desmejoren
disposiciones administrativas que
establecida, es decir,
ya estaba establecida, prohibición de retroceso,
decir, prohibición que seenlaza
retroceso, lo que se enlaza
directamente con
directamente con el artículo Garantías, que asegurauna
Ley de Garantías,
artículo 17 de la Ley asegura una (

mejora sostenida
mejora sostenida en el disfrute derechos de los niños,
los derechos
disfrute de los y ado¬
niños, niñas yado.
lescentes.

3.
3. Aplicación
APLICACIÓN EINTERPRETACIÓNDE LA Ley
e interpretación de la N° 21.430
LEY N° 21.430

(párrafo 2o
(PÄRRAFO del Título
2° DEL TÍTULO I DE LA Ley
de la N° 21.430)
LEY N° 21.430)
Reglas
REGLAS especiales DE interpretación
ESPECIALES de INTERPRETACIÓN

(artículo 3 DE
(ARTÍCULO3 LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)

entraré en temas relativos

No entraré
No interpretación
hermenéutica y la interpretación
relativos a la hermenéutica
como tales, por exceder
como tales, exceder el alcance obra, y, sin perjuicio
alcance de esta obra, de ello,
perjuicio deello,
parece pertinente dispuesto en el artículo
recordar lo dispuesto
pertinente recordar articulo 41 Conven¬
41 de la Conven-
ción sobre
ción Derechos del
los Derechos
sobre los del Niño, expresamente sostiene
Nifño, que expresamente las
sostiene que las
internas del Estado,
normas internas
normas Estado, en tanto
tanto sean más favorables con¬
favorables que las con-
tenidas Convención, se aplicarán
tenidas en la Convención, aplicarán aunque citada Convención
aunque la citada Convención no no
lo establezca, contrario sensu,
establezca, y, a contrario sensu, no se podrán
podrán aplicar normas internas
aplicar normasinternas
Estado que sean más
del Estado más desfavorables
desfavorables queque lo
lo establecido propia
establecido en la propia
Convención.
Igualmente, es el Comité
Igualmente, Derechos del
Comité de Derechos del Niño
Niño -establecido artí¬
-establecido en el arti-
culo 4343 de la Convención-
Convención- el órgano
órgano de interpretación
interpretación auténtico de dicho
auténtico dedicho
instrumento,
instrumento, lo que debe complementarse
complementarse con el artículo
artículo 1 9 de la
19 Conven¬
laConven-
ción Americana
Americana de Derechos Humanos y la Opinión
Derechos Humanos Opinión Consultiva
Consultiva N° 17 de
N° 17de
la Corte
Corte Interamericana
Interamericana de Derechos
Derechos Humanos,
Humanos, que incorpora el sistema
incorpora elsistema
normativo
normativo universal
universal de los
los derechos
derechos de los nifios a la competencia
los niños competencia de de lala
Corte.

Capitulo I: OBJETIVOS
CAPÍTULOI: Objetivos DE
de la N° 21.430
LEY N°
LA Ley 21.430
(PÁRRAFO Io
(párrafo 1° del TÍTULO I DE
DEL Título LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)

Págs.
Págs. 1-14
1 - 14
 LEY de
ley GARANTİAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE dereci
DERECHOS
ios DE LA niñez
de la y adolescencia...
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. 13
13

perjuicio de lo anterior,
Sin perjuicio comentario, se en¬
anterior, solo para encuadrar este comentario, en-
tenderá por interpretación: "1. tr. Explicar
interpretación: “1. Explicar o declarar algo, y
sentido de algo,
declarar el sentido
principalmente el de un texto”16.
principalmente texto"6, En este sentido,
sentido, cuando
cuando el artículo
articulo 3 de la
Ley de Garantías
Garantías establece “Reglas
"Reglas especiales de interpretación”,
interpretación", entrega
marco, un mandato
un marco, respecto del cual no puede exceder
mandato respecto exceder el intérprete
intérprete en
conclusiones. Este marco
sus conclusiones. marco lo entregan los derechos y principios
principios conte¬
conte-
nidos en la Constitución
Constitución Política
Política de la República,
República, la Convención
Convención sobre los
Derechos del Niño,Niño, los demás tratados internacionales
internacionales de derechos huma¬huma-
ratificados por Chile
nos ratificados Chile que se encuentren
encuentren vigentes
vigentes y los contenidos
contenidos en la
misma ley.
Además, discurre
iscurre en la dimensión de “principio”
"principio" del interés superior
superior
niño, siendo
del niño, siendo este el último
último referente utilizar en cualquier
referente a utilizar cualquier lectura
lectura de
esta ley.
ley.

Finalmente,
Finalmente, establece un límite
límite general a cualquier puede
medida que puede
cualquier medida
restringir los derechos de los niños,
restringir niños, niñas y adolescentes. Especial
Especial rele¬
rele-
vancia tiene
tiene para las medidas
medidas que se adopten en la Ley N° 20.084
Ley N° 20.084 sobre
sobre
Responsabilidad
Responsabilidad Penal de los Adolescentes,
Adolescentes, pero también para las medidas
medidas
protección, en especial
de protección, especial si implican familia o la
separación de la familia
implican una separación
internación en una residencia
internación residencia de protección.
protección.

El último
último inciso
inciso del artículo
artículo 3 de la LeyLey de Garantías,
Garantías, en estudio,
estudio, pro¬
pro-
interpretación que afecte
híbe una interpretación afecte la esencia de los derechos
derechos de los
los niños,
niños,
adolescentes. Al
niñas o adolescentes. respecto, se usa una terminología
Al respecto, terminología propia
propia de loslos
fundamentales, que resulta muy
derechos fundamentales, muy adecuada también
también en esta ley.ley.
núcleo duro,
El núcleo duro, o la esencia de un derecho,
derecho, no pueden
pueden estar sujetos
sujetos a la
textura abierta norma. Por supuesto que, en cada caso concreto,
abierta de la norma. concreto, habrá
habrá
tantas interpretaciones como realidades específicas tenga cada niño,
tantas interpretaciones niño, niña
o adolescente. Pero ello ello tiene un límite:
límite: hay una esencia, un núcleo núcleo duro
duro
traspasar, so pretexto
que no se puede traspasar, pretexto de que la interpretación
interpretación de la norma
norma
termina por distorsionar
concreto termina
aplicada al caso concreto distorsionar de tal forma
forma el derecho
derecho
vuelve una mera etiqueta.
definitiva desaparece o se vuelve
que en definitiva etiqueta. En este sentido,
sentido,
medidas de protección concretan en un
"ilusorias", que no se concretan
meramente “ilusorias”,
protección meramente
efectivo derechos, no superan este estándar.
efectivo respeto de los derechos, estándar.

16 Definición extraída de www.rae.es

Definición extraída www.rae.es (Diccionario lengua española,
(Diccionario de la lengua española, Real Acade¬
Acade-
mia de la Lengua Española).
Española).

Capítulo I:
CAPÍTULO la Ley
Objetivos de LA
I: OBJETIVOSDE N° 21.430
LEy N° 21.430
(párrafo Io
(PÁRRAFO TITULO I DE
del Título
1° DEL la Ley
de LA N° 21
LEY N° .430)
21.430)

Págs. 1-14
Págs. 1- 14
 SERGIO iiiínrIquczoalinuq
SERGIO HIENRIQUEZ. GALINDO
14

4. APLICACIÓN DE LA LEY
(ARTÍCUL0 4
(ARTICULO 4 DE
DE LA LLY IN
LA LEY N° 21.430)

En este apartado conviene

En este apartado
cuenta lo siguiente:
conviene tener en cuenta lo siguiente:
los adolescentes, sin distin-
Esta ley se aplica a todos los nifños y niñas, y a los adolescentes, sin distin
"Esta ley se aplica a todos los Estado de Chile”.
CIon, que se encuentren bajo la juru
jurisdicción del Estado de Chile".
ción, que se encuentren bajo la competencia territo-
Valgan aquí la aplicación de todas las reglas de competencia terito.
Valgan aquí la aplicación de como la situación de
rial y extraterritorial que regulan el derecho
de chileno, como
'
la situación de
nal y
niños, extraterritorial que regulan
niñas y adolescentes en
en altamar” La
en embarcaciones chilenas en.sean
altamar?, Ia
niños, ñiflas y adolescentes humanos que menores
única distinción etaria protege a todos los seres humanos que sean menores
única distinción etaria protege a todos g procedencia
nacionalidad
de dieciocho años. No
años. No dengue
sexo género, nacionalidad,
distingue sexo, procedencja
0 solos, etcEsta
de dieciocho
social o situación económica, migrantes
migran acompafiados o solos, etc. Esta
economía ] ,nc|s0 cuart0 ya
social o situación
norma debe enlazarse con lo dispuesto en el artículo 1 inciso cuarto
enlazarse con lo d.sp
norma debe
examinado1718
examinado'". 19.

5. OBLIGACIONES
Obligaciones DEL Estado
del ESTADO
5.
(ARTÍCUL05 DE LA LEY N
(artículo 5 DELA N° 21.430)

. , en la Convención
de la sobre
Siguiendo el mandato contenido e articulo 4
»„ el artículo 4 de Convención sobre
Siguiendo el mandato contenido e| debe garantizar
los Derechos del Niño, esta norma reitera que el Estado debe garantizar
los Derechos
goce de sus
^¿"unque
el efectivo goce de sus derechos,
derechos aunque limita este deber
que
al “máximo de
a q limita este deber al "máximo
debe
de
entenderse
el efectivo
los recursos de los que pueda
)q
disponer el Estado", lo que debe entenderse
disp
que pueda toda vez
los recursos
aplicable
de los
solo a los derechos económicos, sociales y y culturales, toda vez
aplicable solo a los derech de ejecución inmediata. Hay que
que los derechos civiles y políticos son de ejecución inmediata. Hay que
enlazar esta regla con lo dispuesto en el articulo 1 inciso segundo ya estu-

diado°.

-
Se profundizará más adelante en este punto al hablar del presupuesto
(articulo 16 de la Ley de Garantías), y de los deberes de la Administración
(míelo 1« del.
“ se «*»P“
pero »
Garantías); pera
del Estado (artículos 6l a 64 de la Ley de Gmmll.s); anticipa que
lcy
las obligaciones del Estado se evidencian transversales en toda la ley que
“ '•
*
se examina.
examina.

Vera ((1994),
1177 VERA pp. 569-580.
1 994), pp. 569-580.

Ver supra, p. 5.
18 Nersupra,
18
1199 Ver supia,
supta, p. 4.

CAPÍTULO l: OBJETIVOSDE
Capítulo I: Objetivos de la N° 21
LEY N°
LA Ley .430
21.430
(párrafo 11°0 DEL
(PÁRRAFO Título II DE
del TÍTULO de la LEY N°
LA Ley 1 .430)
N° 221.430)

Págs. J1-- 14
 CAPÍTULO
CAPÍTULO II:II:
PRINCIPIOS,
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS
GARANTÍAS
(TÍTULOIIII DE LA
(TÍTULO LA LEY N°21.430)
N° 21.430)
 1.
1. De
DE LOS
los PRINCIPIOS
principios
(párrafo 1°
(PÁRRAFO Io DE LA Ley
de la LEY N°
N° 221.430)
1 .430)
Sujetos
SUJETOS de
DE derecho
DERECHO
(artículo
(ARTÍCUL0 6 DE LA Ley
LEY N°
N° 21.430)
21.430)

niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho. No

Los niños, No son objetos
objetos
protección, no son el “futuro”,
de protección, “futuro", tampoco pericias o entrevistas.
objeto de pericias
tampoco objeto entrevistas.
Un sujeto de derechos es titular
titular de los mismos, herramientas para exi¬
mismos, tiene herramientas exi-
gir su cumplimiento,
cumplimiento, y, sobre todo, escuchado, y que sus
todo, sabe que debe ser escuchado,
razones, sus motivaciones
motivaciones y sentimientos considerados con un
sentimientos deben ser considerados
alto nivel de exigencia,
alto nivel exigencia, de tal suerte que tomar decisiones contrarias
contrarias a ellas
debe fundarse y explicar
explicar muy bien por qué es mejor mejor para la satisfacción
satisfacción
de sus derechos tal decisión.
decisión. Un sujeto de derechos también
también puede definir
definir
ejercer o no tales derechos,
cuándo ejercer aunque, en el caso de los niños,
derechos, aunque, niños, niñas
niñas
y adolescentes, ello
ello debe ir de la mano de su autonomía
autonomía progresiva,
progresiva, la cual
prácticamente inexistente
es prácticamente inexistente al nacer,
nacer, pero
pero es casi total
total en la adolescencia
adolescencia
y al acercarse
acercarse a la mayoría
mayoría de edad.
edad.

2. Interés SUPERIORDELNIÑNO,
2. INTERÉS superior del niño, niña
NIÑAOo ADOLESCENTE
adolescente
(artículo 7 DE
(ARTÍCULO de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

artículo 7 acepta la interpretación

Este artículo interpretación del Comité
Comité de Derechos
Derechos del
Niño Unidas, y así podrían
Naciones Unidas,
Niño de Naciones podrían aceptarse sus Observaciones
Observaciones Ge¬ Ge-
integrantes de las herramientas
nerales como partes integrantes herramientas interpretativas
interpretativas de la
Ley de Garantías.
Garantías. Es relevante consideración prioritaria
relevante que la consideración prioritaria de su in¬
in-
terés superior ligada al artículo
superior esté ligada ley, que justamente
artículo 16 de esta ley, justamente esta¬
esta-
blece la debida prioridad que debe darle el Estado a las políticas
debida prioridad políticas públicas,
públicas,
acceso y atención sociales, a los niños,
servicios sociales,
atención en servicios niñas y adolescentes,
niños, niñas adolescentes,
 SERGIO HENRÍQUEZ
HENRİQUEZ. GALINlX)
GALINDO

y mayor prioridad tendrán los niños que además han sido

mayor prioridad sido vulnerados
vulnerados enen
sus derechos, intractores de ley
derechos, los infractores aquellos que requieran
leyyy aquellos requieran atención de
salud, educación
salud, alcohol. Y de esta prioridad
rehabilitación de drogas y alcohol.
educación y rehabilitación prioridad
deberá dar cuenta la respectiva conformidad al artículo
autoridad de conformidad
respectiva autoridad articulo 72
72
de la Ley
Ley N° 18.575, Presupuestos del Sector
18.575, y, por otra parte, la Ley de Presupuestos
Público
Público también
también deberá considerar prioritariamente el financiamiento
considerar prioritariamente financiamiento y
ejecución normativas, políticas,
ejecución de normativas, prestaciones destinadas a
servicios y prestaciones
políticas, servicios
su promoción, protección y garantía
promoción, protección niños, niñas
derechos de los niños,
garantia de los derechos niäas y
adolescentes.
La definición contenida en esta Ley N°
definición contenida N° 21
21.430 alguna forma
.430 de alguna hace
forma se hace
cargo advertencia que, ya por el año 2004,
cargo de la advertencia 2004, GARCİA Méndez señaló
García MÉNDEZ Señaló en
su momento, afirmar que se trata de “un
momento, al afirmar hoy, previa
principio que hoy,
"un principio previa des-
significado profundo
contextualización del significado
contextualización permite a ingenuos
CDN, permite
profundo de la CDN,
relegitimación del tratamiento
o mal intencionados intentar nuevamente la relegitimación
infancia, por los adultos
discrecional de la infancia,
discrecional general y por las institucio¬
adultos en general institucio-
nes protectoras-represoras 'menores' en particular”20.
protectoras-represoras de los ‘menores’ particular20.

En este sentido, resulta del todo meritorio recordar que la construcción

meritorio recordar
concepto, a lo largo
de este concepto, largo de estos más de treinta años desde que entró
treinta afños
vigencia la Convención
en vigencia Convención sobre los Derechos
Derechos del Niño Chile, y que se
Niño en Chile,
refleja en esta Ley
refleja Garantías y Protección
Ley de Garantías Protección Integral
Integral de los Derechos
Derechos de la
Niñez y Adolescencia,
Niñez Adolescencia, se apoyó sustantivamente
sustantivamente en trabajos
trabajos realizados por
diversos autores y estudiosos de los derechos de los niños, niños, niñas y adoles-
adoles¬
centes, destacando CILLERO,
Cillero, quien afirma
afirma que:
que:

"En este sentido debe abandonarse cualquier

“En cualquier interpretación
interpretación patermalista/auto-
patemalista/auto-
ritaria superior; por el contrario,
ritaria del interés superior; contrario, se debe armonizar
armonizar la utilización
del interés superior niño con una concepción
superior del niño concepción de los derechos humanos
derechos humanos
como facultades permiten oponerse
facultades que permiten oponerse a los abusos del poder poder y superan el
patemalismo
paternalismo que ha sido sido tradicional
tradicional para regular los temas
regular los temas relativos a la in-
relativos a in¬
fancia [...].
[...1. La Convención
Convención propone otra solución.solución. Formula
Formula el principio
principio del
interés superior
superior del nifño
niño como garantía de la vigencia
como una garantía vigencia de los demás dere¬
demás dere-
chos que consagra
consagra e identifica
identifica el interés superior con
interés superior con la satisfacción
satisfacción de ellos;
es decir,
decir, el principio
principio tiene sentido medida en que existen
sentido en la medida existen derechos y ti- ti¬
tulares (sujetos de derecho)
derecho) y que las autoridades
autoridades se encuentran
encuentran limitadas por
limitadas por
esos derechos.
derechos. El principio
principio le recuerda
recuerda al juez
juez o a la autoridad
autoridad de que se se trate
que ella no ‘constituye’
constituye' soluciones jurídicas desde la nada sino
soluciones jurídicas estricta
sino en estricta

20 GARCÍA
García MÉNDEZ (2004), p. 111I..
Méndez (2004),

CAPÍTULO II:
Capítulo II: PRINCIPIOS,DERECHOSY
Principios, derechos y GARANTİAS
garantías
(TÍTULO II DE
(Título LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)

Págs. 15 -
15- 48
JEY DE
ley DE GARANTÍAS PROTECCIÓN INTEGRA!.
GARANTİAS Y PROTECCIÓN DERECHOS DE I.A
INTEGRAL. DE DERECHOS NIÑEZ YYADOLESCHNCIA..
LANIÑNEZ, ADOLESCENCIA... 19
19

sujeción, sólo en la forma

sujeción, no sólo sino en el contenido,
forma sino derechos de los niños
contenido, a los derechos niños
sancionados legalmente”2 1
sancionados legalmente21 .
Igualmente, es necesario
Igualmente, necesario recordar
recordar que el principio rector de la Ley
principio rector
N° 19.968 que crea los Tribunales
N° Familia, y que debe concordarse
Tribunales de Familia, concordarse con
esta Ley N°
esta N 21.340, contenido en el artículo
21.340, es el contenido artículo 16 de la Ley N° Nü 19.968,
19.968,
interés superior
esto es, el interés
esto superior del nifño.
niño. Dicho
Dicho interés sido inter¬
superior ha sido
interés superior inter-
pretado por nuestra jurisprudencia
pretado jurisprudencia nacional, Corte Inte-
nacional, así como por la Corte Inte-
ramericana de Derechos
ramericana Humanos, en su Opinión
Derechos Humanos, Consultiva N° 117
Opinión Consultiva 7 y en
numerosos
numerosos fallos,
fallos, entre los que cabe mencionar “Masacre de las
mencionar los casos “Masacre
vs. Guatemala”22,
Dos Erres vs. Guatemala"2, “Campo Algodonero vs. México”23
"Campo Algodonero México"23 y Atala
Atala
Niñas vs. Chile”24,
Riffo y Niñas
Riffo Chile24, así como
como en la Observación N° 14, del
General N°
Observación General
Comité de Derechos
Derechos del NiñoNiño de Naciones
Naciones Unidas.
Unidas.

forma, hay que tener a la vista

De esta forma, vista la Observación General N°
Observación General N° 14,
Comité de Derechos
del Comité Derechos del Niño Unidas, que en su apartado
Naciones Unidas,
Nifño de Naciones apartado
LA. establece que el interés
LA. interés superior
superior del niño triple: es un
concepto triple:
niño es un concepto
principio y una norma
derecho, un principio procedimiento. Respecto
norma de procedimiento. Respecto de este
último, expresa que:
último,
[.[.]. .] “siempre
"siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en con¬ con-
creto, a un grupogrupo de niños concreto o a los niños
niños concreto general, el proceso
niños en general, proceso de adop¬
adop-
ción de decisiones deberá incluir incluir una estimación
estimación de las posibles
posibles repercusiones
repercusiones
(positivas o negativas)
(positivas decisión en el niño
negativas) de la decisión niño o los niños interesados. La eva¬
niños interesados. eva-
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesa-
luación y determinación procesa¬
justificación de las decisiones
Además, la justificación
les. Además, patente que se ha tenido
decisiones debe dejar patente tenido
derecho. En este sentido,
explícitamente ese derecho.
en cuenta explícitamente sentido, los Estados partes
partes deberán
explicar cómo
explicar cómo se ha respetado derecho en la decisión,
respetado este derecho decir, qué se ha
decisión, es decir,
considerado que atendía al interés superior niño, en qué criterios
superior del niño, criterios se ha basado
decisiónyy cómo
la decisión ponderado los intereses del niño
cómo se han ponderado niño frente
frente a otras conside¬
conside-
cuestiones normativas
raciones, ya se trate de cuestiones generales o de casos concretos”25.
normativas generales concretos>,

instrumentos de derechos humanos

Entre los instrumentos humanos generados por organismos
organismos
del Sistema Interamericano
Interamericano destaca la Opinión
Opinión Consultiva
Consultiva N°
N° 117
7 sobre Con-
Con-

Cillero (1999),
21 CILLERO (1999), pp.
pp. 55-56.
55-56.
22 Corte Interamericana
Interamericana de Derechos
Derechos Humanos. "Masacre de las Dos
Humanos. Caso “Masacre Dos Erres
Erres
vs. Guatemala”.
Vs. Guatemala".

23
23 Corte Interamericana Humanos. Caso “Campo
Interamericana de Derechos Humanos. "Campo Algodonero vs. México”.
Algodonero vs. México".
24 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Atala Riffo y Niñas
"Atala Riffo Niñas vs. Chile”.
Chile".
25 Comité
COMITÉ DE
de LOS Derechos del
los DERECHOS DEL Niño p. 2.
(2013), p.
NIÑO (2013), 2.

CAPÍTULO II:
Capitulo II: Principios,
PRINCIPIOS, DERECHOS y garantías
derechos Y GARANTÍAS
(TirULO II
(TItulo Il DE
de la LEY N° 21
LA Ley .430)
21,430)
-
Págs. 15 - 48
Págs.
 L

20 SERGIO HENRÍQUEZ
HENRİQUEZ GALINDO
GALINDq

dición Jurídica
dición Niño, de la Corte Interamericana
Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Interamericana
Derechos Humanos26,
de Derechos sefiala, en su párrafo
pertinente, señala,
Humanos?*, que, en lo pertinente, párrafo 94:
"Estas consideraciones
“Estas consideraciones se decben regulación de los procedi.
proycctar sobre la regulación
deben proyectar procedi¬
judiciales o administrativos,
mientos, judiciales
mientos, resuelva acerca de derechos
administrativos, en los que se resuelva derechos
nihos y,
los niños
de los personas bajo
y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela
cuya potestad tutela se hallan
hallan
aquellas".
aquellas",
Complementa lo anterior
Complementa sefñalando, en su párrafo
anterior señalando, 9727:
párrafo 9721;
respecto, conviene
"A este respecto,
“A recordar que la Corte
conviene recordar señaló en la Opinión
Corte sefñaló
Consultiva acerca del Derecho
Consultiva Información sobre la Asistencia
Derecho a la Información Asistencia Consular
en el Marco
Marco de las Garantías
Garantias del Debido
Debido Proceso
Proceso Legal cuando abordó
Legal cuando abordó esta
esta
materia desde una perspectiva
materia general, que [p]ara
perspectiva general, alcanzar sus objetivos,
[plara alcanzar objetivos, el
proceso debe reconocer
reconocer y resolver desigualdad real de quienes
factores de desigualdad
resolver los factores quienes
son llevados
llevados ante la justicia.
justicia. Es así como principio de igualdad
atiende el principio
como se atiende
ante la ley y los tribunales
tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación.
correlativa prohibición discriminación.
La presencia
presencia de condiciones
condiciones de desigualdad
desigualdad real obliga adoptar medidas
obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan
compensación reducir o eliminar
contribuyan a reducir obstáculos y deficien¬
eliminar los obstáculos deficien-
cias que impidan
impidanoo reduzcan la defensa eficaz eficaz de los propios intereses. Si no
propios intereses.
existieran
existieran esos medios de compensación,
compensación, ampliamente
ampliamente reconocidos
reconocidos en diver¬
diver-
sas vertientes
vertientes del procedimiento,
procedimiento, difícilmente
dificilmente se podría decir que quienes
podría decir quienes se
encuentran en condiciones
encuentran condiciones de desventaja verdadero acceso a la
disfrutan de un verdadero
desventaja disfrutan
justicia y se benefician
justicia benefician de un debido
debido proceso
proceso legal en condiciones
condiciones de igualdad
con quienes
quienes no afrontan
afrontan esas desventajas".
desventajas".

Finalmente,
Finalmente, en su párrafo
párrafo 9828,
982, sostiene
sostiene que:
que:
"En definitiva,
“En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas
correlativas garantías
garantias son
aplicables a todas las personas,
aplicables personas, en el caso de los niños
niños el ejercicio
ejercicio de aquéllos
aquéllos
supone, por las condiciones
supone, especiales en las que se encuentran
condiciones especiales encuentran los menores,
menores, la
adopción
adopción de ciertas medidas específicas
especificas con el propósito
propósito de que gocen efecti¬
efecti-
vamente de dichos derechos y garantías".
garantías".

Asimismo,
Asimismo, nuestra Excelentísima
Excelentisima Corte Suprema ha antepuesto el inte¬inte-
rés superior
superior del nifño
niño a cualquier
cualquier otra consideración,
consideración, como
como puede
puede apreciarse
en causa Rol
Rol N°
N° 75946-2021,
75946-2021, de 6 de octubre
octubre de 202 129, que señala
20212º, señala en su

26 CORTEİNTERAMERICANA
Corte Interamericana DEDERECHOS Humanos (2002),
de Derechos HUMANOS (2002), passim.
passim.

Corte INTERAMERICANA
27 CORTE Interamericana DE Derechos Humanos
de DERECHOS (2002), p.
HUMANOS (2002), p. 73.
73.

28 ídem.
1.
C-75946-2021.
29 Corte Suprema, Rol N° C-75946-202

Capítulo II:
CAPÍTULOo Principios, DERECHOS
II: PRINCIPIOS, derechos yY garantías
GARANTÍAS
(TíTULO
(Título III DELA
de la LEY N°
Ley N° 21
21.430)
.430)
15 - 48
Págs. 15
Págs.
 Y protección
py DE GARANTÍAS y PROTECCIÓN in
INTEGRAL dereci ios DE
de DERECHOS
tegral DE LA niñez
de la y adolescencia...
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA... 21
21
LEY de GARANTÍAS

considerando quinto que “para

considerando quinto "para la resolución intentado resulta
resolución del recurso intentado
consignar que la Constitución
necesario consignar
necesario Constitución Política República prescribe,
Política de la República prescribe,
en cuarto de su artículo
inciso cuarto
el inciso
en el artículo Io”,
1°", que “[e]l
"[e]l Estado está al servicio
servicio de
persona humana y su finalidad
la persona humana
la finalidad es promover
promover el bien común,
común, para lo cual
contribuir a crear
debe contribuir
debe crear las condiciones
condiciones sociales
sociales que permitan
permitan a todos
todos y
cada integrantes de la comunidad
cada uno de los integrantes comunidad nacional,
nacional, su mayor
mayor realización
realización
espiritual material posible,
espiritual y material posible, con pleno
pleno respeto derechos y garantías
respeto a los derechos garantías
esta Constitución
aue esta
que establece"; en tanto,
Constitución establece”; tanto, el N°
N° 1 de su artículo
artículo 19 estatu¬
estatu-
que “[l]a
ye que
ye "[lJa Constitución asegura
Constitución todas las personas:
asegura a todas Io. El derecho
personas: 1°. derecho a la
vida fisica y psíquica
integridad física
vida y a la integridad psíquica de la persona”.
persona".

luego complementa,
Lo que luego considerando séptimo,
complementa, en su considerando séptimo, señalando
señalando
que:
que:
relación a lo establecido
"En relación
“En precedentemente, es necesario
establecido precedentemente, necesario hacer presente que
numeral 1 del artículo
el numeral
el Convención Internacional
artículo 24 de la Convención sobre Derechos
Internacional sobre Derechos
Niño, suscrita por Chile
del Niño, Chile y promulgada por Decreto Suprenmo Supremo N° 830, de
fecha 27 de septiembre
septiembre de 1.990, dispone ‘Los
1.990, dispone Los estados partes reconocen
reconocen el
derecho del nifñoniño al disfrute
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
nivel posible servicios
para el tratamiento rehabilitación de la salud.
enfermedades y la rehabilitación
tratamiento de las enfermedades salud. Los Los
estados partes se esforzarán
esforzarán por asegurar que ningún ningún niño privado de su
niño sea privado
disfrute de esos servicios
derecho al disfrute sanitarios. Continúa,
servicios sanitarios. Continúa, en su considerando
considerando
Octavo, precisando que ‘el 'el instrumento antes referido, referido, por aplicación
aplicación del artí¬artí-
culo 5o Constitución de la República,
5° de la Constitución obligatorio para el Estado
República, resulta obligatorio Estado
de Chile, compelido a dirigir
siendo compelido
Chile, siendo dirigir sus acciones
acciones y decisiones
decisiones para asegurar
asegurar
que ningún niño niño o niña sea privado
privado del disfrute
disfrute del más alto alto nivel
nivel respecto
respecto de
prestaciones sanitarias, a fin
prestaciones sanitarias, fin de resguardar
resguardar el derecho
derecho a la vida vida e integridad
integridad
síquica de los menores
fisica y síquica
física menores recurrentes
recurrentes en estos autos. autos. En consecuencia,
consecuencia,
determinaciones de la administración
en las determinaciones administración de salud salud en Chile
Chile que involucren
involucren
prevalecer el respeto irrestricto
menores, debe prevalecer irrestricto a los compromisos
compromisos adquiridos
adquiridos
consecuencia de la suscripción
como consecuencia tratados, tales como
suscripción de los tratados, como la convención
convención
antes referida,
antes económico, los que resultan
criterios de orden económico,
referida, que los criterios resultan derrota¬
derrota-
contrapuestos al interés
dos al ser contrapuestos interés superior
superior del niño’. Finalmente en su con¬
niño. Finalmente con-
Noveno, aclara que ‘al
siderando Noveno, 'al respecto, y como ya se ha resuelto resuelto por esta
Corte (en autos rol N° 43250 43250 2017, N° N° 8523 2018, No 2018 y N°
N° 2494 2018 N° 63091
63091
2020), es preciso considerar que, si bien
preciso considerar bien es cierto consideraciones de
cierto que las consideraciones
orden administrativo constituyen un factor
económico constituyen
administrativo y económico considerar por la
factor a considerar
autoridad pública decisión, no lo es menos que ellas no debieran
adoptar una decisión,
pública al adoptar debieran
invocarse cuando comprometido el derecho
cuando está comprometido derecho a la vida vida y a la integridad
integridad
física
fisica o psíquica persona, derecho
psiquica de una persona, consagrado en la norma
derecho consagrado norma de mayor mayor
rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución
ordenamiento jurídico, Constitución Política
Política de la

CAPÍTULO II:
Capítulo Principios, DERECHOS
II: PRINCIPIOS, derechos Y garantías
y GARANTÍAS

(Título II
(TíTULO II DE
de la LEY N° 21.430)
LA Ley 21.430)
Págs. -
Págs. 15 -48
48
22 HENRÍQUEZ GALINDO
SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO

República, distintos cuerpos normativos

República, que prevalece respecto de los distintos normativos citados
por la recurrida’”.
recurrida".

Igualmente, y en relación
Igualmente, jueces y juezas
deberes de los jueces
relación a los deberes juezas en la
aplicación de este interés superior,
aplicación Protocolo Iberoamericano
superior, destaca el Protocolo Iberoamericano
Actuación Judicial
de Actuación Judicial para mejorar justicia de personas
mejorar el acceso a la justicia con
personas con
discapacidad, migrantes, niñas, niños,
discapacidad, migrantes, comunidades y pue-
niños, adolescentes, conmunidades pue¬
blos indígenas30, materializa la deci-
publicado en 2014, y que materializa
indigenas", documento publicado deci¬
sión adoptada en la XVIIXVII Cumbre
Cumbre Iberoamericana Presidentes de Cortes
Iberoamericana de Presidentes
Tribunales Supremos de Justicia,
Supremas y Tribunales celebrada en Guadalajara,
Justicia, celebrada Guadalajara,
México, que señala, a propósito
México, consideraciones para el juzgador
propósito de las consideraciones juzgador
obligación de utilizar
partir de la obligación
a partir interés superior
utilizar el interés como mandato,
superior como mandato, que
judicial, el parámetro
"en toda decisión judicial,
“en misma debe ser
finalidad de la misma
parámetro y finalidad
satisfacción de los derechos de la infancia”;
la plena satisfacción infancia"; que “si "si en la revi¬
revi-
involucrado un niño,
sión de un caso en el que está involucrado
sión niña o adolescente,
nifño, niña adolescente,
impartidor denota la no vigencia
el impartidor alguno o algunos
vigencia de alguno algunos de sus derechos,
derechos,
garantizarlos", y que “los
obligación del Estado de garantizarlos”,
debe establecer la obligación "los juz¬
juz-
gadores deben ir más allá de la afectación
afectación directa previsible en una niña
directa y previsible
involucrado, incluyendo
o niño que pudiera estar involucrado, protección del niño,
incluyendo la protección niño,
aun cuando misma, pero
acción misma,
cuando sea ajeno a la acción pero bajo consideración que
bajo la consideración
pudiera resultar afectado”.
afectado".

Continuando con el examen de la norma

Continuando norma establecida
establecida en esta Ley Ley de
Garantías, extraño que, entre los elementos
Garantías, resulta extraſño elementos a considerar
considerar para deter¬
deter-
minar el interés superior,
minar superior, estén en la letra a) de este artículo
artículo “los
los derechos
actuales o futuros niño...", toda vez que, al menos
futuros del niño...”, menos desde que nace, ya
es detentador derechos humanos.
detentador de todos sus derechos humanos. Es necesario, entonces, in¬
necesario, entonces, in-
terpretar esta parte al alero de la construcción
construcción de la autonomía
autonomía progresiva,
progresiva,
podemos situar
que podemos situar en el artículo
artículo 5 de la Convención
Convención sobresobre los
los Derechos
Derechos
Niño, y, por supuesto, en el artículo
del Niño, artículo 1111 de la Ley
Ley de Garantías.
Garantías. En efec¬
efec-
to, existen comportamientos,
comportamientos, circunstancias
circunstancias o hechos pueden poner
hechos que pueden
en riesgo los derechos actuales o futurosfuturos del niño,
niño, niña adolescente; por
niña o adolescente;
ejemplo,
ejemplo, el consumo
consumo de drogas
drogas o de alcohol
alcohol a temprana edad, pues ame¬
temprana edad, ame-
naza un adecuado desarrollo integral del niño,
desarrollo integral nifño, niña adolescente, y, en
niña o adolescente,
consecuencia,
consecuencia, que pueda gozar de sus derechos derechos en el futuro.
futuro.

30 Protocolo
Protocolo Iberoamericano Actuación Judicial
Iberoamericano de Actuación Judicial para mejorar
mejorar el acceso a la
la justicia
justicia
de personas con discapacidad,
discapacidad, migrantes, niñas, niños,
migrantes, nifñas, niños, adolescentes,
adolescentes, comunidades
comunidades y
pueblos indígenas
pueblos (2014), p. 31.
indígenas (2014), 31.

CAPÍTULO II:
Capitulo Principios, derechos Yy GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(TÍTULOIII DELALEY
(Título de la Ley N° 21.430)
Págs. -
15- 48
Págs. 15
 LEY de
ley GARANTIAS y
DE garantías Y protección
PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE derechos
DERECIHOS de
DE la niñez Yy adolescencia...
LA NIÑNEZ ADOLESCENCIA.. 23
23

carácter indivisible
El carácter indivisible e interdependiente derechos de los niños,
interdependiente de los derechos niños,
adolescentes es, por su parte, la prohibición
niñas y adolescentes prohibición de vulnerar
vulnerar derechos
derechos
fundamentales so pretexto
fundamentales pretexto de proteger otros.

En referencia a la letra
En referencia artículo 7o
letra a) de este artículo 7° de la Ley 21.430, es
N° 21.430,
Ley N°
necesario tener en cuenta que unos derechos
necesario derechos no pueden ser sacrificados
sacrificados en
otros: la lectura
pos de otros: lectura de los mismos
mismos siempre
siempre debe ser armónica.
armónica. Mucho
Mucho
menos son fraccionables;
fraccionables; por ejemplo,
ejemplo, el derecho a un debido proceso in¬
debido proceso in-
cluye siempre, y de manera
cluye siempre, manera copulativa,
copulativa, el derecho abogado, a defensa
derecho a un abogado, defensa
juez imparcial,
en juicio, a un juez
enjuicio, imparcial, a ofrecer bilateralidad de la audien¬
ofrecer prueba, bilateralidad audien-
derecho al recurso,
cia, derecho otros. No
recurso, entre otros. fraccionar, y afirmar
No se puede fraccionar, afirmar al
mismo tiempo,
tiempo, que existe un debido proceso.
opinión del niño,
La opinión artículo 7o
contenida en la letra b) del este artículo
niño, contenida 7° de la
Ley N°N° 21.430
21.430 es, con mucho,
mucho, la forma concreta de ma¬
explícita y concreta
forma más explícita ma-
terializar su calidad
terializar calidad de sujeto solo de oírlos,
derechos. Pero no se trata solo
sujeto de derechos. oírlos,
sino de considerar también sus sentimientos,
considerar también preocupaciones, esperanzas,
sentimientos, preocupaciones,
sueños y peticiones,
peticiones, y tenerlos especialmente presentes a la hora de resol¬
tenerlos especialmente resol-
ello, además, se vea reflejado
ver, y que ello, decisión, debiendo
reflejado en la decisión, debiendo el juez
juez
fundar, con un estándar
jueza fundar,
o jueza elevado, las razones
estándar más elevado, por las cuales
razones por cuales
decide en contra
decide opinión, en su caso.
contra de esa opinión,

"Sobre la forma
“Sobre decisiones, la Observación
forma en que se adoptan estas decisiones, General 12
Observación General
establece cinco adoptar para su efectivo
medidas que se deben adoptar
cinco medidas efectivo cumplimiento:
cumplimiento:
preparación, consistente en proporcionar
i) preparación, información al niño,
proporcionar información niño, niña o adoles¬
adoles-
explicándole las consecuencias de sus decisiones;
cente, explicándole decisiones; ii)
ii) audiencia,
audiencia, por la
procurar que se efectúe en un contexto
que se debe procurar adecuado que proporcione
contexto adecuado proporcione
seguridad; iii)
confianza y seguridad; iii) evaluación de la capacidad del niño, que debe consi¬ consi-
derar su capacidad para formarse un juicio propio, caso en el cual quien adopte
juicio propio,
decisiones deberá tener en especial consideración su opinión; opinión; iv)
iv) información
información
otorgada a las opiniones
consideración otorgada
sobre la consideración niño (comunicación
opiniones del niño (comunicación de
niño); y v) quejas, vías de recurso y desagravio,
resultados al niño);
los resultados desagravio, por lo que
debe la legislación considerar recursos
legislación considerar recursos cuando derecho a ser escuchado
cuando su derecho escuchado sea
violado.
violado. AlAl ser un sujeto de derechos, además debemos tener presente que
tiene derecho a su integridad sicológica, garantizado
integridad sicológica, Constitución y la
garantizado por la Constitución
CDN, instrumentos de derechos humanos,
CDN, entre otros instrumentos derecho no es
humanos, y que tal derecho
disponible
disponible con el objeto
objeto de mejorar criminal o la conveniencia
mejorar la persecución criminal conveniencia
de las partes”31.
partes"3!,

31 99-125 y 101-102.
Henríquez (2021), pp. 99-125
31 HENRÍQUEZ(2021), 101-102.

CAPÍTULO II:
Capítulo II: Principios,
PRINCIPIOS, DERECHOS
derechos Yy garantías
GARANTÍAS
(TirULO II DE
(Título LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)
Págs. 15-- 48
Págs. 15
 V
24 • SERGIO HENRIQUEZ GALINDO
HENRÍQUEZGALINDo
La opinión
opiniön de los padres, madres, representantes legales
madres, representantes legales o de quienes
quienes
los
los tuviesen
tuviesen a a su cuidado,
cuidado, contenida letra c) del artículo
contenida en la letra articulo 7 de la Ley
Ley
N° 21.430, no
N° 21.430, no se confundir con el derecho
puede confundir
se puede niños, nifñasy
derecho de los nifños, niñas y
adolescentes a expresar
adolescentes expresar su opinión, alguno se
caso alguno
opinión, y en caso se entenderá
entenderá que |alạ
opinión de estos adultos
sola opinión reemplaza la del niño.
adultos reemplaza Aun cuando
niño. Aun cuando sean coin-
coin¬
cidentes, no se puede aceptar
cidentes, otra, y
sustituya a la otra,
aceptar que una sustituya y siempre debe
siempre debe
priorizarse escuchar
priorizarse niño, niña o adolescente.
escuchar al niño, adolescente.

mental, espiritual,
fisico, mental,
Sobre el bienestar físico, cultural y social del
moral, cultural
espiritual, moral, del
niño, niña o adolescente,
niño, adolescente, contenido articulo 7 de la Ley
letra d) del artículo
contenido en la letra
21.430, es posible
N° 21.430,
N° concluir que las medidas
posible concluir adoptar nunca
medidas a adoptar nunca pueden ser
ser
diatrogénicas o lesivas
diatrogénicas lesivas a sus derechos, contrario, deben potenciar¬
derechos, y, por el contrario, potencia-
los y protegerlos.
protegerlos.
relación a la identidad
En relación del niño,
identidad del adolescente, contenida
niña o adolescente,
niño, niña en
contenida en
artículo 7 de la Ley
la letra e) del artículo N° 21
Ley N° .430, esta debe ser considerada
21.430, en
considerada en
todas sus dimensiones,
todas porque el impacto
dimensiones, porque puede no ser el
medida puede
impacto de una medida
adecuado si se omite
adecuado punto. Por ejemplo,
omite este punto. niñas deben tener doble
ejemplo, las niñas doble
protección, considerando
protección, prohibición de discriminación
considerando la prohibición mujeres,
discriminación a las mujeres,
además es de una etnia
pero si además
pero etnia específica, necesario considerar
específica, es necesario considerar su cul-
cul¬
tura, y si además tiene una identidad
tura, género u orientación
identidad de género espe¬
orientación sexual espe-
considerada, pues, en algunos
cífica, debe ser considerada,
cífica, casos, una medida
algunos casos, ser
medida puede ser
conducente derechos, pero la misma
conducente a sus derechos, otros, puede profun-
medida, en otros,
misma medida, profun¬
vulneración.
dizar la vulneración.
La autonomía
autonomía del niño,
niño, niña adolescente, contenida
nifia o adolescente, contenida en la letra f) del del
articulo 7 de la Ley
artículo Ley N°N° 21 .430, hace referencia
21.430, artículo 5 de la Conven-
referencia al artículo Conven¬
ción sobre los Derechos del Niño, Niño, y enlaza, por cierto,
cierto, con lo dispuestoen
dispuesto en
l1 de esta Ley N° 21.430,
artículo 11
el artículo profundiza su sentido
21.430, que profundiza sentido y alcance.
alcance.
Por ahora, basta señalar que el interés superior
superior del niño
niño considera siempre
considera siempre
las facultades aptitudes de los niños,
facultades y aptitudes niñas y adolescentes,
nifios, nifñas adolescentes, siendo los más
siendo losmás
pequeños mucho dependientes de sus cuidadores
mucho más dependientes cuidadores en la satisfacción
satisfacción dede
derechos, y los
sus derechos, medida que
adolescentes, en la medida
los adolescentes, que se acercan
acercan a la mayoría
de edad, mucho autónomos e independientes
mucho más autónomos ejercicio de los
independientes en el ejercicio
mismos, siendo, por ello,
ello, cada vez más restringida facultad tutelar
restringida la facultad de los
tutelar delos
padres, madres y cuidadores,
cuidadores, en la medida
medida que los niños,
nifños, niñas adoles¬
niñas y adoles-
competencias y maduran
centes adquieren nuevas competencias maduran integralmente.
integralmente.

Conforme
Conforme lo dispuesto en la letra g) del artículo
letrag) Ley N°
artículo 7 de la Ley 21.430,
N° 21.430,
cualquier
cualquier situación
situación de desventaja
desventaja en la que el niño,
encuentre el
que se encuentre o
niño, niña o

Capítulo II:
CAPÍTULO Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY garantías
(TiTULO II
(Título II DE LA Ley
de la LEY N° 1 .430)
N° 221.430)
Págs.15 -
Págs. ¡5 -48
48
 Y protección
GARANTÍAS y
DE garantías PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE DERECHOS DE la
dereci ios de LA NIÑEZ
NIÑNEZYADOLESCENCIA.
Y ADOLESCENCIA... 25
25
LEY
LE de

adolescente debe ser considerada.

adolescente considerada. Si, por ejemplo, entorno social
cjemplo, el entorno social o geo¬
geo-
gráfico le impide
gráfico acceder a servicios,
impide acceder servicios, o tiene alguna discapacidad física
alguna discapacidad fisica o
encuentra en tratamiento
mental, o se encuentra tratamiento de alguna enfermedad crónica,
alguna enfermedad crónica, son
elementos a considerar
elementos considerar para establecer
establecer su interés
interés superior.
superior.

En relación a lo dispuesto
En relación dispuesto en la letra
letra h) del artículo
artículo 7
7 de la Ley
Ley
21.430, la necesidad
N°21.430, necesidad de estabilidad
estabilidad de las soluciones
soluciones que se adopten
adopten es,
igualmente, un aspecto
igualmente, aspecto importante
importante a la hora de definir
definir cambios
cambios relevantes
relevantes
en la vida del niño,
en niño, niña
niña o adolescente,
adolescente, en especial
especial si estos cambios
cambios dicen
dicen
relación con sus afectos,
afectos, como
como la relación
relación con sus cuidadores,
cuidadores, hermanos
hermanos
o abuelos.
abuelos.

Finalmente, en la letra e) del artículo

Finalmente, artículo 7 de la Ley 21.430, la norma
N° 21.430,
Ley N° norma
hace referencia
referencia a otras
otras circunstancias mencionadas, que
diversas de las mencionadas,
circunstancias diversas que
en concreto
concreto afecten
afecten al niño
niño en el ejercicio futuro de sus dere¬
actual y futuro
ejercicio actual dere-
chos, lo que resulta del todo superior del niño
pertinente, pues el interés superior
todo pertinente, niño
no se examina
examina en abstracto, sino en concreto
abstracto, sino respecto de cada niño,
concreto respecto nifña o
niño, niña
adolescente y sus particulares
adolescente circunstancias. Y desconocer esta particular
particulares circunstancias. particular
situación de cada uno de ellos
ellos implica, desconocer sus derechos
implica, sin dudas, desconocer derechos
y vulnerarlos.
Sefiala la norma que, además, todos estos criterios
Señala criterios deben ser valora¬
valora-
dos de manera conjunta,
conjunta, y bajo principios de idoneidad,
bajo los principios necesidad y
idoneidad, necesidad
proporcionalidad. Sabemos que la idoneidad dice relación
proporcionalidad. relación con la eficacia
eficacia
de la medida para garantizar
garantizar el derecho
derecho de que se tratetrate o bien
bien reparar
reparar la
vulneración mismo. La necesidad
vulneración del mismo. necesidad responde
responde a la pregunta
pregunta de si acaso
no hay otra medida que igualmente
igualmente pueda cumplir funciónyy sea me¬
cumplir esta función me-
nos lesiva, menos intrusiva,
nos intrusiva, y, finalmente,
finalmente, en directa
directa relación
relación con los dos
principios señalados, la proporcionalidad
proporcionalidad dice relación
relación con la gravedad
gravedad de
la vulneración situación que se pretende
vulneración o de la situación abordar y la envergadura
pretende abordar envergadura
adoptada, si acaso vulnera
de la medida adoptada, vulnera o restringe
restringe derechos
derechos de terceros
terceros o
del propio niño, adolescente, y si acaso hay medidas
niño, niña o adolescente, medidas que sean más
adecuadas al contexto
adecuadasal contextoyy situación
situación en concreto.
concreto.

3.
3. Igualdad no discriminación
y NO
IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN arbitraria
ARBITRARIA
(artículo 8 DE
(ARTÍCULO LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)

En este artículo,
En brinda un catálogo
artículo, se brinda entenderse como
catálogo que solo puede entenderse como
un refuerzo
un refuerzooo especial prohibición
prohibición de la discriminación respecto
respecto de aque-

CAPÍTULO II:
Capítulo garantías
Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY
(Título II DELA
(TÍTULO LEY N° 21
de la Ley .430)
21.430)
Págs. 15- 48
Págs. 15-48

I
 26 SERGIO IHENRIQUE2
IENRÍQUEZ GALINDO
GALINüO

Has mencionadas en ¡a
categorias que ya son mencionadas
llas categorías la Ley Nu 20.609, que estable¬
N° 20.609, estable.
ce medidas contra la discriminación, conocida como
discriminación, conocida como “Ley "Ley Zamudio”,
Zamudio", asi así
como en diversos instrumentos internacionales de derechos
instrumentos y tratados internacionales derechos hu-hu¬
manos. Cabe destacar que el artículo inciso segundo
articulo 8 inciso segundo de la Ley Ley N° N° 21
21.430
.430
agrega como categoría
categoria de no discriminación arbitraria el “haber
discriminación arbitraria haber sidosido im¬
im-
putado, acusado o condenado por aplicación aplicación de la ley N° N° 20.084”,
20.084", lo que
está en coherencia
coherencia con con los fines declarados en esa ley,
fines declarados ley, en especial
especial el de de
reinserción
reinserción social. relevante la prohibición
social. Por otra parte es relevante prohibición de discrimi¬
discrimi-
arbitraria por edad, apariencia
nación arbitraria diferencias que tenga o
apariencia personal y diferencias
haya tenido
tenido a causa de su desarrollo intrauterino, lo que implica
desarrollo intrauterino, implica extender
extender
el catálogo
catálogo de prohibición
prohibición de discriminación aspectos que afec¬
arbitraria a aspectos
discriminación arbitraria afec-
tan con especial fuerza a este grupo. prohibición de discriminación
grupo. La prohibición discriminación por
edad, por ejemplo,
ejemplo, debiese dar paso a preguntamos,
preguntarnos, si acaso acaso será arbitrario
arbitrario
perseguir
perseguir penalmente
penalmente a los adolescentes
adolescentes desde los 14 años de edad,
14 años edad, pero
que en cambio no puedan participar cívicamente del proceso
participar cívicamente proceso de elección
elección
de los parlamentarios y autoridades públicas públicas que pueden definir definir la redac¬
redac-
ción de leyes penales que les afectan, asuntos. La prohibición
otros asuntos.
afectan, entre otros prohibición
de discriminación
discriminación arbitraria
arbitraria por edad, igualmente,
igualmente, hace desde ya patente
la necesidad de revisar el sistema de migraciónmigración en Chile,Chile, y que que afectan
afectan a
los niños, niñas y adolescentes en múltiples
múltiples dimensiones,
dimensiones, como como la saludsalud y
la educación,
educación, o los exponen
exponen a riesgos
riesgos de malos tratos o peores
malos tratos peores formas
formas de
explotación infantil.
infantil. Revisar la situación
situación de la niñez
niñez migrante
migrante sin acompa¬
acompa-
ñantes, o de los niños
hantes, niños y niñas nacidos
nacidos en Chile
Chile y que son hijos hijos e hijas
hijas de
migrantes, entre otros aspectos que son necesarios necesarios observar,
observar, investigar
investigar y
definir
definir en políticas
políticas públicas
públicas coherentes.

El referido artículo 8 inciso tercero de la Ley

referido artículo Ley N°N° 21.430
21.430 establece
establece de¬
de-
beres para los órganos del Estado en esta materia,
materia, para garantizar
garantizar lala efec¬
efec-
tividad de la prohibición de discriminación
discriminación arbitraria,
arbitraria, debiendo
debiendo adoptar,
adoptar,
en el ámbito
ámbito de sus competencias,
competencias, todas las medidas
medidas que le permitan
permitan sus
sus
recursos financieros,
financieros, y en particular
particular la identificación
identificación de loslos niños,
niños, nifñas
niñas o
adolescentes, individualmente,
adolescentes, individualmente, o de los grupos
grupos de niños,
niños, niñas
niñas o adoles¬
adoles-
centes que puedan estar sufriendo
sufriendo discriminación.
discriminación. Es destacable
destacable aquí
aquí que
la Ley N° 21.430 no solo visualiza a los niños, niños, niñas o adolescente
adolescente como
como
seres individuales -que lo son-, sino tambiến
seresindividuales también como grupos -que -que no define,
yy que tendrá que ser materia
materia de cada caso establecer-.
establecer-.

Pareciera que puede referirse a grupos identitarios,

Pareciera identitarios, como
como niños,
niños, niñas
niñas y
adolescentes pertenecientes
adolescentes pertenecientes a etnias deternminadas
determinadas o pertenecientes
pertenecientes a mo-
mo-

CaHwia)
CAPITUL0 II: Principios, derechos Yy GARANTIASs
II: PRINCIPIOS,DERECHOS uaraniIas
(TrULo II DE LA LEY N° 21.430)
Págs. 15- 48
^DEGMlAímASYHUnHXIÓNWniGRAl f»XOTKM(X
f> DERECINOS
IEY DE GARANTÍAS Y PROTECCÔN INTHGRAL DE DE UWtf»
LA NINEZ YAÍMJU^
YADOLESCENCA n
27

vimientos religiosos
vimientos religiosos o culturales definidos, solo y en cuanto la discrimina¬
culturales definidos, discrimina-
ción arbitraria esté en función
ción función de tal vínculo
vínculo grupal.
grupal.

Igualmente, deben adoptar medidas para eliminar

İgualmente, eliminar las causas que llevan
a
a ladiscriminación arbitraria
la discriminación arbitraria y el deber
deber de contribuir adecuación del
contribuir a la adecuación del
fisico y social,
entorno físico
entormo social, considerando
considerando las necesidades que tengan los niños,
niños,
niñas Así, en todos
niñas o adolescentes. Así, todos los espacios públicos,
públicos, o de acceso pú¬
pú-
blico, debiesen considerarse las particulares
blico, ellos y ellas,
particulares necesidades de ellos ellas,
conforme a su edad y características,
conforme caracteristicas, es decir, concretas como
decir, cosas concretas como su ta¬
ta-
maño, la necesidad de contar
maño, contar con sanitarios
sanitarios adecuados, escaleras y botone¬
botone-
ras de acceso adecuadas, etc.,
rasde etc., lo que implica
implica revisar, otras, políticas
revisar, entre otras, políticas
de urbanismo y construcción,
construcción, de acceso al agua y la internet,
internet, de movilidad
movilidad
urbana segura en el transporte
urbanasegura público y privado,
transporte público privado, etc.

4.
4. Fortalecimiento
FORTALECIMIENTO del
DEL ROL
rol PROTECTOR
protector DE LA familia
de la FAMILIA
(artículo 9
(ARTÍCULO 9 DE
de la LEY N°
LA Ley 1 .430)
N° 221.430)

artículo 9 de la Ley N°
Hay en el artículo remisión expresa a la
21.430 una remisión
N° 21.430
Constitución vigente
vigente de 1980, artículo 1°, que también
1980, en su artículo coloca en el
también coloca
centro de la sociedad a la familia.
centro familia. Ahora bien, no distingue
Ahora bien, distintos tipos
distingue distintos tipos
de familias, como ampliamente aceptada32,
como hoy es cuestión ampliamente sino que solo
aceptada", sino solo
hablade familia".
habla de “familia”.
singular en caso alguno define qué tipo
Aunque su naturaleza singular tipo de familia
familia
protege, protege a todas,
presumir que las protege
protege, lo que solo hace presumir todas, independiente¬
independiente-
composición, hubiese
mente de su composición, hubiese sido
sido preferible
preferible un reconocimiento ex¬
reconocimiento exX-
plicito de la diversidad
plícito familias que hoy conviven
diversidad de familias conviven en Chile.
Chile. A su tumo,
turno,
esta protección a los “padres
esta norma otorga protección ylo madres y cuidadores”
"padres y/o cuidadores" para
herramientas que necesiten,
brindarles las herramientas necesiten, a fin de garantizar
garantizar el efectivo
efectivo
derechos de los niños,
goce de los derechos niñas y adolescentes.
niños, niñas adolescentes.

Esta expresión (padres, madres y cuidadores) deja abierta la posibili¬

Esta posibili-
diversa identidad
dad a que personas de diversa identidad puedan ejercer
ejercer la labor
labor de cuidar
cuidar
niños, niñas y adolescentes,
niños, entendiendo que este cuidado
adolescentes, entendiendo cuidado no es otra cosa
sino hacer efectivo derechos y propender
efectivo el goce de sus derechos propender a su máximo
máximo de¬
de-
sarrollo posible. infiere que una familia
posible. De ahí que se infiere tener dos
familia puede tener
padres (Nicolás
padres (Nicolás tiene dos papás), dos madres o una madre
madre y un padre,
padre, o

32 Solo a modo de ejemplo, Da Picó (201

ejemplo, ver Del 1 ), pp. 331-56.
(201), 1 -56.

Capítulo II:
CAPİTULOo Principios, DERECHOS
lII: PRINCIPAOS, y garantías
derechos Y GARANTİAS
(TirULO II
(Título Il DE LA Ley
de la N° 21.430)
LEY N* 21.430)
Pågs
Pá& 15- 48
15-48
 28
28 SERGIO
SERGIO HENRÍQUEZ
HENRÍQUEZGALINDO
GALINdq

solo
solo una madre ninguno de ellos,
solo un padre, o ninguno
madre o solo pero que, sin
ellos, pero embargo,
sinembargo.
sean “cuidadores”.
"cuidadores". De hecho, palabra es de una textura tan
última palabra
hecho, esta última tan
abierta que abarca,
abierta abarca, en realidad, persona, con la condición de
cualquier persona,
realidad, a cualquier de
que su función,
función, en relación niño, niña o adolescente,
relación con el niño, sea garantizar
adolescente, seagarantizar
efectivo goce de sus derechos.
el efectivo superior del niño
interés superior
derechos. El interés queda bien
niño quedabien
resguardado en esta norma,
resguardado colocarse el acento
norma, al colocarse acento nono en los adultos y sus
sus
características, necesidades de los niños,
sino en las necesidades
características, sino niñas y adolescentes.
nifños, nifñas adolescentes.
Finaliza el artículo
Finaliza artículo 9 de la LeyLey N° 1 .430 indicando
N° 221.430 indicando que el Estadodebe
Estado debe
respetar, promover
respetar, proteger el ejercicio
promover y proteger derecho, así como elcum-
ejercicio de este derecho, el cum¬
plimiento paternos y/o
plimiento de los deberes paternos y/o matemos. Sobre el particular,
maternos. Sobre si bien
particular, sibien
se podría
podría decir lectura de esta norma
decir que la lectura amplia, llama
norma es amplia, llama la atención
atención
que todavía
todavia siga refiriéndose "maternos" y “paternos”
roles “matemos”
refiriéndose a los roles como si
"paternos" comosi
estuviesen
estuviesen asignados
asignados a un sexo o género determinado. Este lenguaje remi-
género determinado. remi¬
te inmediatamente
inmediatamente al “hombre” (paterno) y a la “mujer”
hombre" (paterno) (materno) y, en
"mujer" (materno) en
consecuencia,
consecuencia, le asigna roles hegemónicos en nuestra
culturales hegemónicos
roles culturales sociedad.
nuestrasociedad.

Y
Y llama
llama la atención,
atención, justamente,
justamente, porque primero habla depa-
inciso primero
porque el inciso de pa¬
dres, madres y cuidadores.
dres, madres cuidadores. Cabe, preguntarse: ¿cuál es el rol
entonces, preguntarse:
Cabe, entonces,
materno o paterno
materno paterno de un cuidador
cuidador o cuidadora? Parece que la distinción de
cuidadora? Parece de
roles paternos y matemos
roles pierde sentido
maternos pierde cualquier persona, sin
sentido si cualquier importar
sinimportar
su sexo, género o identidad,
sexo, género identidad, finalmente avoca al interés
finalmente se avoca interés superior del
del
niño, niña o adolescente.
niño, nifña adolescente.

5.
5. Derecho
DERECHO yY deber
DEBER PREFERENTE
preferente deDE los
LOS PADRES
padres
y/o MADRES a
Y/o madres EDUCAR y
A educar CUIDAR a
Y cuidar sus HIJOS
A SUS hijos

(artículo 1100 DE
(ARTÍCULO LA Ley
de la LEY N°
N° 21 .430)
21.430)

Se trata de un derecho
derecho frente Estado y de un deber
frente al Estado deber frente
frente a loshijos.
los hijos.
En este sentido, Estado actúa de forma
sentido, el Estado forma subsidiaria,
subsidiaria, y solo
solo actúa antela
ante la
falta
falta o incompetencia padres y/o
incompetencia de los padres y/o madres
madres de los niños,
niños, niñas yado-
y ado¬
lescentes. Cabe sí hacer algunas
algunas precisiones.
precisiones. La norma de padres y/o
norma habla depadresylo
madres, y de los hijos.
madres, hijos. Respecto
Respecto de los primeros,
primeros, cabe hacer presente laau-la au¬
sencia de los “cuidadores”,
"cuidadores", y, por otra parte, en relación
otra parte, relación a los “hijos”, esta
hijos", esta
categoría alude directamente
directamente a la relación
relación filioparental
filioparental por consanguinidad
porconsanguinidad
o adopción,
adopción, mas no respecto
respecto de aquellos
aquellos niños, adolescentes que
niñas y adolescentesque
niños, niñas
son cuidados por personas que no son sus padres que igualmen¬
madresyy queigualmen-
padresoo madres
te debiesen tener el derecho
derecho frente
frente al Estado
Estado de educar
educar y cuidar, de forma
cuidar, deforma

Capítulo II:
CAPÍTULO Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY garantías
(TirULO II
(Título II DE la Ley
de LA LEY N°
N° 21
21.430)
.430)
Págs. -
Págs. 15 - 48
48
 . U L

LEY DE GARANTIAS
LEY DE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN
PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL. DE
DE DERECHOS
DERECHOS DE NIÑEZ YYADOLESCENCIA..
DE LA NIÑEZ ADOLESCENCIA... 29

preferente, a ese niño,

preferente, niño, niña o adolescente.
adolescente. Una interpretación armónica de
interpretación armónica
la norma, sintonía y coherencia
norma, en sintonía coherencia con la anterior,
anterior, solo puede
pucde ser abarcativa
abarcativa
de los niños, niñas y adolescentes
niños, nifñas adolescentes que son educados por personas distintasdistintas
de sus padres y/oy/o madres,
madres, pues lo contrario
contrario significa
significa llegar
llegar a conclusiones
conclusiones
absurdas que los excluirían
excluirían de manera arbitraria,
arbitraria, lo que -sabemos-
-sabemos- es una
interpretación prohibida.
interpretación prohibida. Esta interpretación
interpretación es confirmada inciso se¬
confirmada en el inciso se-
gundo de la norma
gundo norma en comento,
comento, toda vez que agrega
agrega a los representantes
representantes
legales “o quienes los tengan legalmente
"o quienes legalmente a su cuidado”.
cuidado".

Este artículo
artículo debe enlazarse, vivir en familia,
derecho a vivir
enlazarse, además, con el derecho familia,
preferentemente de origen,
preferentemente origen, familia protege independiente¬
familia que el Estado protege independiente-
mente de su composición.
composición.

otro lado,
Por otro lado, debe tratarse de familias cuidadoras, espacios en los que
familias cuidadoras,
protejan los derechos
se protejan derechos de los niños, adolescentes que allí
niños, niñas y adolescentes allí se aco¬
aco-
gen. Es particularmente preocupante el fenómeno
particularmente preocupante violencia intrafa-
fenómeno de la violencia intrafa-
miliar en este punto,
miliar tomando en cuenta no solo los malos
punto, tomando tratos directos
malos tratos directos
que puedan sufrir,
sufrir, sino incluso testigos de la violencia
incluso el mero hecho de ser testigos violencia
entre sus cuidadores,
cuidadores, pues puede ser tremendamente dafñino y vulnerador
tremendamente dañino vulnerador
de sus derechos.
derechos.

indicaMCALISTER:
Tal como indica McAlister:
exposición a la violencia
"La exposición
“La violencia doméstica,
doméstica, que es la violencia privada y
violencia más privada
dificil de conocer, parece ser particularmente
difícil particularmente dañina en los niños niños y nifñas
niñas [...].
[...].
Dickstein, una exitosa escritora independiente,
Cynthia Dickstein,
Cynthia independiente, escribió
escribió de su expe¬
expe-
riencia viviendo
riencia violencia doméstica siendo nifña.
viviendo con violencia niña. Da cuenta del abuso
testigo, de su madre cayendo
del cual fue testigo, cayendo lentamente
lentamente en el alcoholismo
alcoholismo y la
promiscuidad sexual, sus esfuerzos por proteger a su madre,
promiscuidad sexual, madre, y de interceder
interceder en
las peleas de sus padres. Escribió también
padres. Escribió también sobre sus reacciones
reacciones complicadas
complicadas
y ambivalentes
ambivalentes frente padres. Se avergonzó
frente a sus padres. avergonzó profundamente
profundamente de su madre madre
y, siendo adolescente, se preocupó
siendo adolescente, terminar como
preocupó de terminar como ella. Idealizó a su padre
ella. Idealizó padre
cambio, adoraba a su única hija),
(y él, a cambio, hija), y no podía entender cómo alguien
entender cómo alguien a
quien amaba tanto, podía hacer algo tan erróneo”33.erróneo"3,

principales obligados
Recordemos también que entre los principales obligados por esta ley,
ley, y
en orden de prelación,
prelación, están la familia, finalmente, la sociedad
familia, el Estado y, finalmente, sociedad
civil. Asi, podemos ir definiendo una línea de política pública fijada en esta
civil. Así,
ley, que claramente preeminencia a la familia
claramente le da preeminencia biológica del niño,
familia biológica niño, niña
niña

33
33 MCALISTER
McAlister (2002),
(2002), pp. [traducción propia].
79-811 [traducción
pp. 79-8 propia].

CAPÍTULO II:
Capitulo y GARANTİAS
Principios, derechos Y
II: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(TITULO II DE
(TItulo la LEY N°
de LA Ley N° 21.430)
21.430)
Págs. 15- 48
Págs. 15-48
ir
n oo'
SERGIO HENRÍQUEZ
SERGIO HENRIQUEZGALINDO
Gaij^

30
30 . , dores distintos los padres
os de los padres;y/o madres;
madres.
oadolescente;luego,
cuida el nuevo
otros cuidadores distinto:
a otros Servicio de Proteccj
nuev0 Serviclo Pr ción
luego,
B
o adolescente, instituCiones, como el nu
luego,elEstadoysusinstituciones,
qu actuar con fundaciones y Cor-
Cor.
el
deDerechosy
luego, Esta
y
ySocjedad Civil,
laSociedad Civil, que puede
1
P con función.
esa
actuar esafunci
cumplir
cumpl¡r En esta 1¡.
ón. Enestali-
Estad ’ para nte de sus padres
de Derechosen alianza con
poraciones, con elel Estado,
n'n
Polescente padres y/o
y/o madres
dres

P°raXaración
ner n^’
nea, laseparación de de un niño, niña o adolescent
o de suscuidadores, para
n cuidadores,
ser cuid
para ser
ado o la sociedad civil,
el Estado civil.,es
medl0S economlcos no pue-
cuidados por eldeEstad
y
es
unamedidade
0 dC
j ai de último
recurso, la carencia de¡medios
último recurso, tampOcoeconómies
podran invocarse
carse

S X**S52-*-"“r 7'•*
desercausasuficientede dichaseparaciÓn, ni tampoco podrán innla ley,
algunasde lascategoríasde discriminación arbitraria prohibidas por
como, por ejemplo, separara un niño, niña o adolescente por lapreferene
cia

X.
sexual idenudad ’
p«
sexual o identidad de
o
su padre, m«d« »
dl su padre, madre o cuidador.
de género de
gener
'

6. AUTONOMÍAPROGRESIVA
(ARTÍCUL011 DE LA LEY N° 21.430)

Todo niño, niña o adolescente tiene derechos desde que nace, y tales
niña o ad
Todo niño,inalienables,
derechosson indivisibles y deben ser interpretados de forma
armónica y coherente. Pero cómo se ejercerán sus derechos es algo espe-
cialmente complejo tratándose de ellellos y ellas, pues
P sabemos que,cuando
cialmente complejo tratándose 0 s, madres
son
son
muy pequeños, son totalmente
muy pequeños, son pro¿esivamente
totalmente dependientes de sus padres, madres o
van
cuidadores, pero, en
cuidadores, pero, en la medida
adquiriendo competencias que
adquiriendo competencias que,
la medida que van creciendo, progresivamente van
los van
los van haciendo cada vez más autónomos
hac,e
autónomos
autónomos
en su
en el ejercicio de tales derechos, y
en el ejercicio de

totalidad al bordear
tales derechos,
totalidad al bordear los dieciocho
los dieciocho anos P^^^
son prácticamente autónomos en su
edad. S
años de edad. Sabemos también que,en
crece r P
bilidad, tal
consonancia con la mayor autonomía, también
consonanciacon la mayor autonomía, también crece la responsabilidad,
i
tal
cuant0
como sese evidencia en
evidencia en la Ley
la Ley N“ distingue sanciones
20.084, que distingue
N° 20.084, sanciones en Uanto os
como y
a
a su
su intensidad,
intensidad, respecto
respecto de de quienes catorce
quienes tienen entre catorce y dieciseis an
años
lidoS.
no cumplidos.
no cumplidos, y quienes
no cumplidos, y quienes tienen dieciséis y dieciocho
dieciocho años no indi-
Asi que desarrollo se
madurez y el grado de desarrollo se convie
e
Así que lala edad, la madurez
edad, la convierten en
ai
cadoresde que puede hacer, o no, de manera directa yy sin
cadores de lo quepuedehacer, sup^
sin lasupervisi ¡a
e la
de su padre, madre o cuidador,
cuidador, un niña o adolescente.
niño, niña
un niño, adolescente. Salvo funda-
de derec o funda-
ley limite el ejercicio
ejercicio de
de tales
tales derechos,
derechos, que, tratándose
tratándose de derecnos
mentales, debe ser de interpretación aplicación restrictiva.
interpretación y aplicación restrictiva.

Olivares y Fuentes delimitan

OLIVARESyFUENTES este concepto
delimitan este conce de autonomía Pr°£
de autonomíaprogresiva,
señalando que:
que:
Según lo
lo revisado en algunas constituciones I se observa
se obs e la CDN,
observa en
"Según constituciones y también
también se eS¡yo
gresivo
las normativas internas de los
las los países adecuarse al desarrolO P
deben adecuarse
p
desarrollo
países deben

Capítulo H:
CAPİTULO Principios, derechos Yy GARANTIAS
Il: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(Título II
(TITULO Il DE LA LEY
déla N° 21.430)
Ley N° 21.430)
Págs. -
Págs. 15 - 48
48
LEY
LEY DE GARANTÍASYY PROTECCIÓN
DE GARANTÍAS PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL DE DERECHOS NIÑEZ Y ADOLESCENCIA...
DE LA NIÑEZ
DERECIOS DE ADOLESCENCIA.. 31
31

autonomia que van adquiriendo

y la autonomía NNA. Así,
adquiricndo los NNA. crianza en¬
educación y crianza
Asi, la educación en-
tregada por los padres no puede
pucde obviar
obviar la autonomía
autonomía que van adquiriendo
adquiriendo los
NNA medida que van creciendo.
NNA a medida crecicndo. Esto implica
implica que quienes
quienes tienen a su cui¬
cui-
deberán ser más
NNA deberán
dado a un NNA cuidadosos en las etapas iniciales
mảs cuidadosos iniciales de su vida,
vida,
pero deberán ir otorgando
otorgando mayor
mayor libertad
libertad a medida que se van desarrollando’”4.
desarrollando"M,

La norma luego luego da una descripción

descripción de lo que entiende
entiende por autonomía
autonomía
progresiva, ejerciendo
cjerciendo la función "norma interpretativa”.
función de “norma interpretativa". Finalmente,
Finalmente, le
atribuye directamente a los niños,
atribuye directamente niños, niñas y adolescentes
adolescentes la capacidad
capacidad para
concurrir por sí
concurrir si mismos
mismos a los órganos
órganos de la Administración
Administración del Estado,
Estado,
las oficinas locales
las oficinas locales de la niñez,
niñez, al Ministerio
Ministerio Público
Público o la Defcnsoría
Defensoría de
Derechos de la Niñez,
los Derechos Niñez, lo cual solo
solo dependerá de su edad y estado estado de
madurez. Sin embargo, embargo, si concurre,
concurre, supongamos,
supongamos, un niño niño de cinco
cinco años
oficina local
a una oficina local de la niñez, decir que
local, a decir
fiscalía local,
niñez, o a la fiscalía que su padre,
padre,
madre o cuidador
cuidador lo golpea y maltrata,
maltrata, no puede el receptor de tal denuncia
denuncia
desestimarla en función función de la “edad”
edad" o “madurez”
madurez" del niño.niño. Tales atributos
atributos
únicamente examinables
son únicamente examinables por el propio cuestión, en este caso
sujeto en cuestión,
propio sujeto
niño, y no por el funcionario
el niño, funcionario público
público que recibe solicitud. En esos
recibe su solicitud.
casos, dicho
dicho funcionario
funcionario deberá siempre todos los datos que sean
tomar todos
siempre tomar
útiles y que le aporteaporte el nifño,
niño, de manera libre libre y espontánea, ponerla en
espontánea, y ponerla
conocimiento de su superior
conocimiento jerárquico para adoptar las medidas pertinen¬
superior jerárquico pertinen-
Igualmente se le debiese consultar
tes. Igualmente consultar si quiere pedir alguna
quiere pedir alguna medida
medida de
protección, alguien que lo pueda cuidar
protección, si hay alguien cuidar que sea de su confianza,
confianza, para
orientar mejor
mejor la medida
medida a adoptar.
adoptar.

ejemplo puede darse en materia civil.

Otro ejemplo civil. Usualmente,
Usualmente, los asuntos ci¬ ci-
viles son dirigidos adultos, a quienes el Código
dirigidos por los adultos, Código Civil
Civil les atribuye
atribuye
cualidad de “capaces”.
la cualidad "capaces". Por el contrario,
contrario, los nifños,
niños, niñas y adolescentes
adolescentes
son considerados incapaces" civiles,
considerados “incapaces” nomenclatura que, a estas alturas,
civiles, nomenclatura alturas, no
análisis y debiese ser derogada.
mayor análisis
resiste mayor derogada. Más allá de las reglas que le
atribuyan
atribuyan ciertas niños, niñas o adolescentes
competencias a los nifños,
ciertas competencias adolescentes para tomartomar
decisiones en cuestiones
cuestiones civiles,
civiles, muchos
muchos de tales problemas
problemas les afectan
afectan
directamente, derecho a expresar
directamente, y su derecho expresar la opinión
opinión no se ve afectado
afectadoporpor
este tipo consideraciones, por lo que debiesen ser escuchados,
tipo de consideraciones, escuchados, y dicha dicha
opinión consideración, y de ser contraria
tener en consideración,
opinión se debe tener contraria a la decisión
decisión que
finalmente
finalmente se adopte, explicar, de una manera
adopte, se debe explicar, comprensible para
manera comprensible
el niño,
niño, niña o adolescente, tomado una decisión
adolescente, por qué se ha tomado decisión contraria
contraria

34 OLIVARES
Olivares y FUENTES
Fuentes (202 1 ), pp.
(2021), 83-2 1 5.
pp. 1183-215.

CAPÍTULO II:
Capitulo II: Principios,
PRINCIPIOS, DERECHOS
derechos Yy garantías
GARANTÍAS
(TÍTULO II DE
(Título LA LEY N° 21
de la Ley .430)
21.430)
Págs. -
Págs. 15 - 48
 32
32 SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO

a su opinión,
opinión, aun cuando
cuando no sea parte o tercero, procesalmente hablando,
tercero, procesalmente hablando,
hecho de ser afectado
bastando el hecho
bastando procedimiento civil.
afectado o afectada por el procedimiento civil.

artículo II
Los incisos segundo y tercero del artículo Il de la Ley N° 21 .430 plan-
21.430 plan¬
descripción de lo que puede consistir
tean una descripción derecho del niño,
consistir el derecho niño, niña
adolescente a su autonomía
y adolescente progresiva, y no debiera
autonomía progresiva, tomarse de forma
debiera tomarse
rigida, sino más bien como
rígida, como una “ley interpretativa", es decir,
“ley interpretativa”, decir, orientadora
sentido y alcance de la autonomía
del sentido autonomía progresiva.
progresiva.

El inciso final del referido

inciso final referido artículo establece el reconocimiento
articulo 11 establece reconocimiento de
legitimación activa
la legitimación activa de los niños, adolescentes para accionar
niños, niñas y adolescentes accionar o
instar frente
instar frente al Estado, mediados por representantes
Estado, sin necesidad de estar mediados
legales, en función
legales, madurez. Y aunque la norma
función de su edad y madurez. norma establece
establece que
se puede frente a los organismos
presentar frente
puede presentar organismos que allí detallan, es evidente
allí se detallan, evidente
que con la misma lógica y sentido
misma lógica interpretar toda esta ley,
sentido que se debe interpretar
también
también podrán presentarse ante tribunales organismos del Estado
tribunales y otros organismos
no expresamente mencionados en la norma.
expresamente mencionados norma.

7.
7. Efectividad
EFECTIVIDAD de
DE los
LOS DERECHOS
derechos
(artículo 12 DE
(ARTÍCULO LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430)

Más allá de ser una repetición

Más allá repetición de lo dispuesto
dispuesto en el artículo
artículo 4 de la
Convención Niño, y en ese sentido
Derechos del Niño,
Convención sobre los Derechos ratificar su con¬
sentido ratificar con-
tenido, lejos de tornarse inútil,
tenido, inútil, solo puede entenderse como mayor com¬
como un mayor com-
promiso Estado en esta materia,
promiso del Estado materia, que el asumido momento de ratificar
asumido al momento ratificar
Convención y convertirla
la citada Convención convertirla en ley mediante
mediante el Decreto
Decreto Supremo
Supremo
N° 830, del Ministerio Exteriores. No es posible
Ministerio de Relaciones Exteriores. posible interpretar
interpretar
sta norma como mera repetición;
Sla siempre que ello
repetición; siempre ello suceda, el Estado asu-
Iaie un estándar
iuie mayor en esa materia.
estándar aún mayor materia.

Resulta útil citar apartado lo que nos señala la Observación

cste apartado
citar en este Observación Ge-
mneral N° 19, del Comité
uneral N° Derechos del Niño,
Comité de los Derechos Niño, que respecto
respecto de la efec-
tivización
tivización de los derechos, nivel presupuestario,
derechos, a nivel presupuestario, señala que:
que:

“Todos niveles y estructuras

"Todos los poderes, niveles gobierno que intervienen
estructuras de gobierno intervienen en la
preparación presupuestos públicos
preparación de los presupuestos públicos han de ejercer
ejercer sus funciones ma¬
funciones de ma-
nera coherente con los principios Convención y los principios
principios generales de la Convención principios
IIl y IV de este documento
presupuestarios establecidos en las secciones lll documento [...].
[...].
La obligación
obligación de adoptar ‘todas medidas' incluye
'todas las medidas’ incluye el deber de velar por
que:
que:

CaHtulo
CAPTULO II: Principios,Dderechos
ll: PRINCIPIOS, ERECHOSYy GARANTÍAS
garantías
(Titulo II
(TTUULO II DE LA Ley
dh la N° 21.430)
LEY N° 21.430)

-
Págs. 15 - 48
k

LEY
ley DE GARANTÍASYy PROTECCIÓN
de garantías protección integral
INTEGRAL DEDERECHOS
de derechos DE niñez YYADOLESCENCIA..
LA NIÑEZ
de la ADOLESCENCIA... 33

a) Se hayan establecido
establecido leyes y políticas
politicas destinadas favorecer la moviliza¬
destinadas a favorecer moviliza-
ción de recursos,
recursos, la asignación presupuestaria y el gasto para hacer efecti¬
asignación presupuestaria efecti-
vos los derechos
derechos del niño;
niño;

recopilen, se generen
b) Se recopilen, generen y se difundan
difundan los datos
datos y la información
información nece¬
nece-
sarios sobre la infancia
infancia para apoyar formulación y la aplicación
apoyar la formulación aplicación de la
legislación, las políticas,
legislación, politicas, los programas
programas y los presupuestos
presupuestos adecuados para
promover los derechos del niño;nifio;

movilicen, se asignen y se empleen de forma

c) Se movilicen, recursos públicos
efectiva recursos
forma efectiva públicos
suficientes para la plena aplicación
suficientes aplicación de la legislación, políticas, los pro¬
legislación, las políticas, pro-
gramas y los presupuestos aprobados;
d) Se planifiquen,
planifiquen, se aprueben,
aprueben, se apliquen justifiquen sistemáticamente
apliquen y se justifiquen sistemáticamente
presupuestos en los niveles
presupuestos subnacional del Estado,
nacional y subnacional
niveles nacional fin de
Estado, a fin
asegurar la efectividad
efectividad de los derechos del niño.
niño.

[...] Las ‘medidas

[...] obligados a adop¬
legislativas' que los Estados partes están obligados
medidas legislativas’ adop-
relación con los presupuestos públicos
tar en relación revisar la legisla¬
públicos son, entre otras, revisar legisla-
ción existente y formular legislación que aspire a asegurar que
formular y aprobar nueva legislación
los presupuestos sean lo bastante cuantiosos como para hacer efectivos efectivos los de¬de-
rechos del niño nivel nacional y subnacional [...].
niño a nivel Comité subraya que los
[...1. El Comité
obligación de mostrar hasta qué punto
Estados partes tienen la obligación medidas aso¬
punto las medidas aso-
públicos que deciden adoptar contribuyen
presupuestos públicos
ciadas a los presupuestos contribuyen a mejorar
mejorar
Asimismo, deberán demostrar qué consecuencias
niño. Asimismo,
los derechos del nifño. consecuencias tienentienen
tales medidas niños. Para satisfacer
medidas en los niños. artículo 4 de la Convención,
satisfacer el artículo Convención, no
basta con mostrar medidas adoptadas sin aportar pruebas de los resultados
mostrar las medidas resultados
materia presupuestaria, ‘dar
[...]. En materia
[...]. 'dar efectividad
efectividad a los derechos del nifño niño’ sig¬
sig-
nifica que los Estados partes tienen la obligación
nifica obligación de movilizar,
movilizar, asignar y gastar
públicos atendiendo
recursos públicos obligaciones de aplicación.
atendiendo a sus obligaciones aplicación. LosLos Estados
Estados
partes deben respetar, proteger y hacer efectivos efectivos todos los derechos del niño niño
[...]. políticas y los programas que promuevan
[...]. Los fondos asignados a las políticas promuevan la
efectividad de los derechos
efectividad Convención y sus Protocolos
consagrados en la Convención
derechos consagrados Protocolos
invertirse de manera óptima
Facultativos deben invertirse
Facultativos conforme a los principios
óptima y conforme principios
Convención y a los principios
generales de la Convención principios presupuestarios enunciados en
presupuestarios enunciados
la presente observación general [...]. Comitć reconoce que los conceptos de
[...]. El Comité
‘máximo
'máximo de los recursos disponibles’ progresiva' han evolucio¬
'realización progresiva’
disponibles' y ‘realización evolucio-
nado en otros
otros tratados
tratados internacionales derechos humanos,
fundamentales de derechos
internacionales fundamentales humanos,
y considera
considera que el artículo Convención es un reflejo
artículo 4 de la Convención ambos. Los
reflejo de ambos. Los
Estados partes deben, por tanto, tanto, adoptar medidas hasta el máximo máximo de los re¬ re-
cursos de que dispongan relación con los derechos económicos,
dispongan en relación sociales y
económicos, sociales
culturales y, cuando
culturales cuando sea necesario, marco de la cooperación
necesario, en el marco cooperación internacional,
internacional,

CAPÍTULO II:
Capítulo Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY garantías
(Título II DE
(TÍTULO de LA LEY N° 21.430)
la Ley 21.430)
-
Págs. 15 - 48
Págs.
 34 SERGIO HENRÍQUEZ
SERGIO HENRİQUEZ GALINDO
GALINDQ

para lograr,
lograr, de manera progresiva, ejercicio de estos
pleno ejercicio
progresiva, el pleno derechos, sin
estos derechos, sin
obligaciones que sean aplicables
perjuicio de las obligaciones
perjuicio inmediato en
aplicables de inmediato en virtud del
del
derecho internacional”35.
internacional»35,

anterior se puede concluir,

De lo anterior respecto, que los límites
concluir, a este respecto, pre¬
límites pre-
supuestarios formulados como
supuestarios formulados máximo de los recursos
como “máximo recursos disponibles”
disponibles" o
"realización progresiva”
“realización derechos económicos,
aplican a los derechos
progresiva" solo aplican socia¬
económicos, socia-
les y culturales, alcanzar estos límites
culturales, y en caso de alcanzar límites presupuestarios
presupuestarios in- in¬
dirigirse al financiamiento
ternos, deberá dirigirse
tentos, marco de la cooperación
financiamiento en el marco cooperación
internacional. Además,
internacional. asigna una carga a los
Además, se asigna tomadores de decisiones
los tomadores decisiones
presupuestaria, pues, cada vez que definan
en materia presupuestaria, definan la misma, deberán
misma, deberán
indicar cómo
indicar asignación protege
cómo esta asignación niños, niñas y
derechos de los nifños,
protege los derechos
adolescentes.
género que también
enfoque de género
Por otra parte, y enlazado con el enfoque manda-
tambiénmanda-
ley, los presupuestos
ta esta ley, elaborar en relación
presupuestos a elaborar planes y programas
relación a los planes programas
que afectarán
afectarán a los niños,
niños, niñas deben contar,
adolescentes deben
niñas y adolescentes justamente,
contar, justamente,
con enfoque de género. Al hacerlo, en palabras
Al hacerlo, Marcel:
palabras de MARCEL:
"Tratamos de cambiar
“Tratamos forma en que la administración
cambiar la formna piensa. Por lo tanto,
administración piensa. tanto,
si uno logra, proceso presupuestario,
través del proceso
logra, a través incorporar la perspectiva de
presupuestario, incorporar de
género a la manera
género manera en que piensan
piensan las instituciones públicas, vamos
instituciones públicas, a avanzar
vamos a avanzar
mucho más en términos
mucho programa de igualdad
términos del programa últimos
apoyado los últimos
igualdad que han apoyado
gobiernos y, particularmente, el gobierno actual”36.
actual6,

Lo anterior implica, evidentemente,

anterior implica, evidentemente, realizar pala¬
esfuerzos, que, en pala-
realizar esfuerzos,
bras del nmismo autor, abarca, al menos,
mismo autor, menos, tres objetivos:
objetivos: realizar balance
realizar un balance
cuantitativo esfuerzos por incorporar
cuantitativo de los esfuerzos incorporar el enfoque
enfoque de género en el
presupuesto; realizar
presupuesto; evaluación del avance
realizar una evaluación avance del enfoque
enfoque de género en en
organizacional, y, finalmente,
la cultura organizacional, finalmente, evaluar
evaluar el financiamiento público
financiamiento público
con enfoque de género, no solo desde el gasto,gasto, sino
sino también
también de lasfuentes
las fuentes
de los recursos:
recursos:

“[...]
"[...] Obviamente tenemos muchos desafíos
desafios por delante.
delante. Mencionaría básica¬
Mencionaríabásica-
medida que hemos
primero, en la medida
mente tres: primero, hemos ido
ido incorporando
incorporando a la perspectiva
laperspectiva
de género en la formulación
formulación de programas
programas públicos,
públicos, a través fondo concur-
través del fondo concur
sal tiene que haber un momento
momento en queque hagamos
hagamos un balance cuantitativo
un balance de
cuantitativo de
qué es lo que hemos logrado.
logrado. En segundo
segundo lugar hagamos un
importante que hagamosun
lugar es importante

35 COMITÉ
Comité DE
de LOS Derechos del
los DERECHOS Niño (20
DEL NIÑNO 16), pp.
(2016), pp. 7- 1 0.
7-10.

36 MARCEL (2002), pp. 43-44.

Marcel (2002), 43-44.

CAPÍTULO II:
Capítulo Principios, derechos Yy GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(TiTULO II
(Título II DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430)
Págs. 15 - 48
Págs.
 LEY DE GARANTÍAS
LEY DE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN
PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL DE
DE DERECHOS DE LA
DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA...
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA... 35

ejercicio de evaluación
ejercicio evaluación de cuánto
cuánto hemos avanzado en la cultura institucional del
cultura institucional
sector půúblico en estas materias.
sector público materias. No basta que sean sólo autoridades las que
sólo las autoridades
estén motivadas. Cuánto han incorporado
motivadas. Cuánto incorporado las instituciones públicas y cuanto
instituciones públicas cuanto
funcionarios y funcionarías
los funcionarios pblicas, a la perspectiva
funcionarias públicas, perspectiva de gérnero, algo que
género, es algo
tenemos que tcstear
tenemos práctica. Eso nos permite
testear en la práctica. permite también guiar lo que haga¬
guiar lo haga-
mos capacitación en el futuro.
mos de capacitación futuro. Y tercero,
tercero, si estamos hablando
hablando de enfoque
enfoque de
géncro en el presupuesto
género tenemos que preocupamos
presupuesto tenemos preocuparnos no solamente
solamente de los usos
recursos, lo que se da a través
de los recursos, través del gasto, sino también
también de las fuentes
fuentes de los
recursos. Y una tarea para el Ministerio
recursos. Hacienda, es que podamos
Ministerio de Hacienda, podamos evaluar
evaluar
también el financiamiento público desde una perspectiva de género”37.
financiamiento público género"",

8.
8. Perspectiva
PERSPECTIVA de género
DE GÉNERO
(artículo 1133 DE
(ARTÍCULO LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430)
Esta disposición
disposición está claramente
claramente vinculada Convención sobre
vinculada a la Convención sobre la
Eliminación
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Discriminación contra la Mujer.Mujer. La
perspectiva de género es una política
perspectiva mainstreaming que permea
pública, mainstreaming
política pública,
el actuar de todas las actividades
actividades del Estado, y con mayor cuando se
mayor razón cuando
niños, niñas y adolescentes. Queda prohibida
trata de los nifños, prohibida toda discrimina-
discrimina-
ción basada en el género,
género, pero no solo como objeto, decir, no solo
objeto, es decir, solo están
prohibidas aquellas
prohibidas aquellas acciones omisiones dolosas destinadas
acciones u omisiones destinadas a discrimi¬
discrimi-
nar según la identidad
identidad de género de los niños, niñas y adolescentes,
niños, nifñas adolescentes, sino
sino
como resultado,
también como resultado, es decir,
decir, también están proscritas
proscritas todas aquellas
aquellas
omisiones que, sin ser dolosas, sin estar encaminadas
acciones y omisiones encaminadas a generar
discriminación arbitraria
discriminación arbitraria por identidad de género, finalmente terminan pro¬ pro-
duciéndola. En este sentido,
duciéndola. sentido, se espera que los funcionarios
funcionarios y funcionarías
funcionarias
01 siempre atentos y atentas a evitar
del Estado estén siempre evitar este tipo
tipo de discrimi-
discrimi-
ICÍ nación, reflexionando en tomo
nación, reflexionando torno a las consecuencias
consecuencias de sus decisiones
decisiones y si
I® tienen sesgos de género que reproduzcan
acaso ellas no tienen reproduzcan roles
roles socialmente
socialmente
permitan la violencia
asignados o permitan prohibida en la Convención
violencia prohibida Convención de BelémBelém do
sentido, especial
Pará. En este sentido, importancia tiene
especial importancia tiene que esta perspectiva
perspectiva de
género esté presente en las decisiones judiciales, por la intensidad
decisiones judiciales, intensidad con que
afecta los derechos personas, de manera directa.
derechos de las personas, directa.

di Recordemos género es parte

Recordemos que el género esencial de la identidad
parte esencial identidad de los
los seres
10 humanos, y que, por tanto, es integrante núcleo duro de la dignidad
integrante del núcleo dignidad hu¬
hu-
mana. Definir menor, y, tal como
dignidad humana no es un tema menor,
Definir la dignidad como se verá,
verá,

37
37 ídem.
Ídem.

CAPÍTULO II:
Capítulo II: Principios, derechos y GARANTÍAS
PRINCPIOS, DERECHOSY garantías
(Título II
(TITULO II DE
de LA Ley N° 21
la LEY N° .430)
21.430)

-
Págs. 15 - 48
Págs.
38 SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO
HENRÍQUEZ GALINDO

indivisible,
indivisible, irrenunciable
irrenunciable e indisponible, coloca en un estatus ju-
indisponible, y que lo coloca ju¬
rídico y político
rídico cualquier otra consideración,
superior a cualquier
político superior siendo, por tanto,
consideración, siendo, tanto,
objeto de toda política
protección el objeto
su protección política pública cualquier decisión que
pública y de cualquier que
se adopte afecte a cualquier
adopte y afecte materialización implica
humano, y su materialización
cualquier ser humano, implica el
efectivo goce y reconocimiento
efectivo derechos fundamentales
reconocimiento de los derechos fundamentales contenidos
Constitución y en los tratados
en la Constitución internacionales de derechos
tratados internacionales derechos humanos
reconocidos y vigentes en nuestro sistema jurídico39.
reconocidos jurídico".
cualidad, de una condición
Se trata de una cualidad, condición que no emana
que no emana de nuestra
naturaleza, sino que ha sido consensuada por los pueblos
naturaleza, pueblos que han elegido
colocar en el centro
colocar humano, y es, por tanto,
centro al ser humano, logro político,
tanto, un logro pro¬
político, pro-
bablemente el más importante
bablemente civilización. No
nuestra civilización.
importante en nuestra No es un atributo
esencialista, sino
esencialista, decisión, y, en este sentido,
sino una decisión, aleja de las versiones
sentido, se aleja
iusnaturalistas del derecho internacional
iusnaturalistas internacional de los derechos
derechos humanos.
humanos.

Radica en cada ser humano,

humano, y es, por tanto, concepción que valora
tanto, una concepción
individuo por sobre el colectivo,
al individuo existiendo mayor
colectivo, no existiendo mayor valor de
valor en cientos de
seres humanos viceversa, y no depende
cualquiera, y viceversa,
humanos por sobre uno cualquiera, sus
depende de sus
condiciones fisiológicas,
condiciones biológicas o cognitivas:
fisiológicas, biológicas tanto es reconocido
cognitivas: en tanto reconocido
como
como ser humano, inmediatamente detenta esta calidad.
humano, inmediatamente calidad.

jurídico, a nivel
estatus jurídico,
Su estatus normativo, es máximo,
nivel normativo, máximo, imprescriptible
imprescriptible e
irrenunciable, y su estatus político
irrenunciable, político es de máxima
máxima relevancia,
relevancia, constituyén¬
constituyén-
decisión que afecte a la comunidad
dose en el telos de toda decisión comunidad y a las personas,
personas,
constituyéndose protección en el objeto
constituyéndose su protección objeto de cualquiera
cualquiera de ellas.
ellas.

Finalmente, su contenido
Finalmente, contenido se fija
fija en los derechos
derechos humanos
humanos contenidos
contenidos en
internacionales de la misma naturaleza,
tratados internacionales naturaleza, derechos
derechos fundamentales
reconocidos a nivel
reconocidos nacional e internacional,
nivel nacional internacional, que se encuentran
encuentran incorpora¬
incorpora-
nuestro sistema
dos en nuestro jurídico. Entre
sistema jurídico. Entre estos, claramente
claramente se encuentran
encuentran la
CEDAW y la Ley N° 20.609 en nuestro derecho interno,
CEDAW interno, entre otros.

39 En este sentido,
sentido, también Martínez (2013),
también MARTÍNEZ pp. 39-67.
(2013), pp. 39-67. “Hoy entendemos a los dere-
"Hoy entendemos dere¬
humanos no sólo como
chos humanos expresión ética más acabada del derecho,
como la expresión derecho, sino
sino como
la expresión
expresión jurídica
jurídica de la dignidad humana. Esto es, los derechos
dignidad humana. humanos, original¬
derechos humanos, original-
concebidos como
mente concebidos
mente instrumento para defender
como instrumento defender al individuo
individuo de las acciones de de
la autoridad
autoridad que pudieran
pudieran afectar agredir a su dignidad,
afectar o agredir dignidad, hoy
hoy día en las sociedades
contemporáneas
contemporáneas tienen el carácter de paradigma ético y regla moral.
paradigma ético moral. Así, manera
Así, de manera
pragmática hoy se considera
pragmática jurídicas son justas
normas jurídicas
considera que las normas justas cuando pro¬
cuando respetan, pro-
tegen y promueven humanos; y las acciones
promueven los derechos humanos; acciones de la autoridad
autoridad son legítimas
cuando son respetuosas y promotoras
promotoras de los derechos
derechos humanos”.
humanos".

CAPÍTULO II:
Capítulo Principios, derechos Yy GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(Título II
(TÍTULO Il DE
de LA Ley N°
la LEY N° 21
21.430)
.430)
Págs. -
Págs. 15 - 48

r
 pE GARANTİAS Y PROTECCIÓN
PROTECCIÓN INTEGRAL
INTEGRAL DE DEREC1 IOS DE LA NIÑEZ
DERECHOS ADOLESCENCIA...
NINEZ Y ADOLESCENCIA... 39
39
lEYDEGARANTÍASY
LEYDE(

Siguiendo los trabajos

Siguiendo Interamericano de Derechos Huma¬
Instituto Intcramcricano
trabajos del Instituto Huma-
relación a la Convención
en relación
nos en sobre la Eliminación
Convención sobre Eliminación de todas las Formas
Formas
nos Mujer (CEDAW)40,
(CEDAW)", la importancia de este ins-
e Discriminación contra la Mujer
de Discriminación la de este ins¬
siguientes razones:
rumento radica en las siguientes razones:
trumento
Amplia la responsabilidad
a. Amplía
“a. responsabilidad estatal,
estatal, es decir,
decir, establece que la violación
violación de los
derechos
derechos humanos pucde darse más allá de la esfera estatal para incluir
humanos puede incluir todos
aquellos actos que cometen
aguellos cometen personas
personas privadas,
privadas, empresas
empresas o instituciones
institucioncs no
estatalesy organizaciones no gubernamentales”.
estatales y organizaciones gubernamentales".

implica que el Estado

Que implica
Que Estado debe no solo
solo ocuparse
ocuparse de las consecuencias
consecuencias
de sus actos u omisiones,
desus omisiones, sino,
sino, además,
además, de aquellas
aquellas que realicen
realicen miembros
miembros
de la sociedad
de la civil, en tanto
sociedad civil, tanto sus consecuencias
consecuencias sean discriminadoras.
discriminadoras.

b. Obliga a los Estados

“b. Estados a adoptar eliminar la dis¬
medidas concretas para eliminar
adoptar medidas dis-
criminación contra las mujeres:
mujeres: no solo discriminación, sino que
solo condena la discriminación,
establece que los países tendrán
establece tendrán que tomar medidas concretas para lograrlo”.
tomar medidas lograrlo".

Que establece la obligación

Que obligación no solo discriminar, sino
abstención de discriminar,
solo de abstención
el deber de actuar
el deber actuar para eliminar
eliminar activamente discriminación contra
activamente la discriminación contra la
mujer, con medidas,
mujer, medidas, planes
planes y acciones.
acciones.

"c. Permite medidas

“c. medidas transitorias afirmativa o medidas
acción afirmativa
transitorias de acción medidas correctivas
correctivas
como herramienta que permite
como equiparar la desigualdad histórica
permite equiparar histórica existente en¬
en-
mujeres al poner
tre hombres y mujeres evidencia que el punto
poner en evidencia punto de partida
partida de ambos
ambos
es desigual”.
es desigual".

Es deber del Estado adoptar medidas

Estado adoptar medidas que vayan
vayan en beneficio
beneficio de las
sentido de acortar
niñas, en el sentido
niñas, brecha de desigualdad
acortar la brecha por causa
desigualdad por causa de su
género, conoce como
género, en lo que se conoce como medidas“afirmativas”, entre las cuales
medidas“afirmativas", entre cuales
destacan la paridad efectiva,
destacanla efectiva, cuotas de género, etcétera. La integración
género, etcétera. integración de
los organismos participativos
losorganismos niños y niñas,
participativos de nifños niñas, claramente,
claramente, debe conside¬
conside-
rar esta disposición.
rar disposición.

“d. Reconoce el papel de la cultura

"d. cultura y de las tradiciones
tradiciones en el mantenimiento
mantenimiento de
la discriminación contra incluyendo el papel que juega
mujeres, incluyendo
contra las mujeres, juega la religión,
religión,
las costumbres y las prácticas
las cotidianas que violan
prácticas cotidianas violan los derechos de las muje¬
muje-
res; y obliga a los Estados
res; Estados a eliminar estereotipos en los roles
eliminar los estereotipos roles de hombres
hombres
yy mujeres,
mujeres, poniendo atención en la necesidad
poniendo atención enfatizar la responsabilidad
necesidad de enfatizar responsabilidad
compartida de ambos en la crianza
compartida educación de los hijos
crianza y educación hijos e hijas”.
hijas".

40 CAMACHO
40 Camacho (2004),
(2004), pp.
pp. 28-29.
28-29.

CAPÍTULO II:
Capítulo Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY garantías
(TITULO II
(Título II DE LA Ley
de la N° 21.430)
LEY N° 21.430)

-
Págs. 15 - 48
Págs.
 ‘ -

40
40 SERGIO IENRÍQU:Z GALINDO
BBRQ1O IIBNRÍQUHZ G ALINDO

Si
Si bien
bien se reeonoce
reconoce y valora
valora el aporte que realiza
aporte que cultura a la con¬
realiza cada cultura con-
formación de la sociedad,
formación sociedad, un límite constituyen los derechos
límite de ellas lo constituyen dercchos
humanos, y, en específico,
humanos, especifico, la prohibición mujer, lo
discriminación a la mujer,
prohibición de discriminación
limita no solo
que limita cultura preponderante
solo la cultura nuestro país,
preponderante en nuestro también deno¬
pais, también deno-
minada “hegemónica”, minoritarias que pueden llevar
"hegemonica", sino también las minoritarias llevar a
delante las procedentes de pueblos y naciones originarias. originarias.
*e. Define
“e. Define la discriminación
discriminación y establece igualdad sustantiva,
concepto de igualdad
establece un concepto es
sustantiva, es
lograr no solo la igualdad formal
decir, pretende lograr (aquella que está establecida
formal (aquella
en los tratados
tratados y leyes),
leyes), sino apunta a la transformación
igualdad real que apunta
sino la igualdad transformación
social".
social”.
refiere esta Convención
igualdad a la que refiere
La igualdad *numérica". Se
solo “numérica”.
Convención no es solo
trata que en efecto logre una igualdad
efecto se logre dignidad que en al¬
trato y de dignidad
igualdad de trato al-
impensado sostener que es posible
momento nos haga impensado
gún momento tomar cualquier
posible tomar cualquier
decisión o conformar
conformar cualquier
cualquier institución activa, seria,
participación activa,
institución sin la participación
y en igualdad condiciones, de hombres
igualdad de condiciones, nifños y niñas.
mujeres, niños
hombres y mujeres, nifias.
*f. Fortalece el concepto de indivisibilidad
“f. humanos, al incluir
indivisibilidad de los derechos humanos,
en un mismo documento y con igual
mismo documento derechos económicos,
importancia derechos
igual importancia socia¬
económicos, socia-
culturales, civiles
les, culturales, políticos, así como
civiles y políticos, como derechos colectivos de sectores de
derechos colectivos
mujeres y el derecho al desarrollo”.
desarrollo".

Tal como lo hace la misma Ley N° N° 21

21.430, misma
Convención da la misma
.430, esta Convención
importancia exige la misma
importancia y exige intensidad de protección
cobertura e intensidad
misma cobertura protección tanto a
derechos civiles políticos de las mujeres
civiles y políticos como a sus derechos
mujeres como económi¬
derechos económi-
cos, sociales y culturales.
culturales.
Ahora bien,
Ahora pasando a la forma
bien, pasando nifñas, los
forma en la que las niñas, niños y adoles-
los nifños adoles¬
discriminación en razón
víctimas de discriminación
pueden ser víctimas
centes pueden razón de su género, rë-re¬
sulta útil
útil también
también examinar relevantes de la definición de
examinar los aspectos más relevantes de
discriminación contra
discriminación contra la mujer, articulo 1 de la CEDAW,
contenido en el artículo
mujer, contenido CEDAW, en en
relación a los niños,
relación niñas y adolescentes,
niños, niñas efecto, como
utilizando al efecto,
adolescentes, utilizando guía,
comoguía,
análisis de Camacho41:
el análisis CAMACHO:

"a. La discriminación
“a. mujeres se da cuando
contra las mujeres
diseriminación contra existe distinción,
cuando existe exclu¬
distinción,exclu-
sión sexo. Es
restricción basada en el sexo.
sión o restricción Es decir, la discriminación
decir, la reduce o
discriminación que reduceo
impide a las mujeres
impide mujeres el disfrute derechos, se puede
disfrute de sus derechos, puede presentar de distintas
presentar dedistintas
formas: trato diferenciado,
cuando se les da un trato
formas: cuando por ejemplo,
diferenciado, por al solici¬
ejemplo, cuando alsolici-
empleo se les exige
tar empleo presenten una
exige que presenten prueba de embarazo;
una prueba se las
embarazo; cuando selas

41 Camacho (2004),
41 CAMACHO pp. 32-33.
(2004), pp. 32-33.

Capítulo
CAPÍTULO II: Principios, DERECHOS
II: PRINCIPIOS, y GARANTÍAS
derechos Y garantías
(Título II
(TITULO II DE
de LA Ley N°
la LEY N° 21.430)
21.430)
Págs. 15-48
Págs. 15 - 48
 DE garantías
LEY de
ley y protección
GARANTÍAS Y PROTECCIÓN integral
INTEGRAL de
DE derechos
DERECHOS DE niñez Yy adolescencia...
LA NIÑNEZ
de la ADOLESCENCIA.. 41
41

excluye o se las deja de lado,

excluye lado, por ejemplo, publica un anuncio
cuando se publica
ejemplo, cuando anuncio de
empleo que se dirige,
empleo dirige, exclusivamente,
exclusivamente, a la contratación hombres; y cuando
contratación de hombres; cuando
limitan sus posibilidades,
se limitan posibilidades, por ejemplo,
ejemplo, cuando
cuando en una organización
organización permi¬
permi-
ten que las mujeres
mujeres ocupen
ocupen determinados
determinados puestos, pero nunca los puestos
puestos de
poder”.
mayor poder".

Podemos pensar en múltiples

múltiples situaciones
situaciones en las que las, niñas
niñas pueden
pueden
ser discriminadas: el solo
ser discriminadas: solo hecho omitirlas en discursos
hecho de omitirlas discursos o textos
textos parece
parece
desconoce su calidad
que ya se desconoce calidad de tal. Reconocerlas y valorarlas
tal. Reconocerlas valorarlas implica
implica
incluirlas de manera expresa en todo
incluirlas todo orden de actividades,
actividades, ya sea de tipo
tipo
escolar, recreativas, deportivas,
deportivas, políticas culturales. No
políticas y culturales. No caben las activi¬
activi-
dades, fornmas vestir o conductas
formas de vestir “niñas" y “niños”.
conductas de “niñas” "niños".

"b. La discriminación
“b. resultado, es decir,
discriminación puede darse por objeto o por resultado, puede
decir, puede
darse en forma
forma directa
directa o indirecta. (por objeto)
indirecta. Es directa (por cuando la discrimi¬
objeto) cuando discrimi-
nación ocurre claramente principio, por ejemplo,
claramente desde el principio, cuando a las mujeres
ejemplo, cuando mujeres
se les paga menos
menos que a los hombres desempeñar el mismo
hombres por desempeñar trabajo. Es
mismo trabajo.
indirecta (por resultado) existir discrimina¬
resultado) cuando, a primera vista, no parece existir discrimina-
ción, pero en el fondo
ción, fondo sí la hay. Por ejemplo,
ejemplo, cuando derecho de las mujeres
cuando el derecho mujeres
embarazadas a disfrutar licencia por maternidad
disfrutar de la licencia vuelve un impedi¬
maternidad se vuelve impedi-
mento o limitación
limitación para encontrar remunerado, porque
encontrar trabajo remunerado, porque los empleado¬
empleado-
res prefieren
prefieren contratar hombres para no tener que asumir
contratar hombres asumir esa responsabilidad
responsabilidad
económica”.
cconómica".

apartado es fundamental
Este apartado fundamental para entender que no basta con las “bue¬
“bue-
nas" intenciones. El resultado
nas” intenciones. cualquier actividad,
resultado de cualquier actividad, pública
pública o privada,
privada,
nunca puede ser finalmente
finalmente discriminatorio
discriminatorio para las nifñas
niñas en atención
atención a
ejemplo: so pretexto
su género. Por ejemplo: pretexto de favorecer
favorecer las actividades
actividades deporti¬
deporti-
vas en un establecimiento
establecimiento educacional,
educacional, se construyen
construyen canchas
canchas de fútbol
fútbol
y se autoriza todos, las y los estudiantes,
autoriza que todos, estudiantes, puedan jugar
jugar fútbol
fútbol en los
recreos, pero finalmente
recreos, finalmente solo terminan jugando los niños,
terminan jugando niños, quienes además
niñas para no cruzarse
amedrentan a las niñas cruzarse en la cancha,
cancha, so pena de recibir
recibir
implica una reducción
pelotazo, lo que implica
un pelotazo, reducción de los espacios
espacios recreativos
recreativos
para las nifñas
niñas y la amenaza lesionadas. Las intenciones
amenaza de ser lesionadas. intenciones pueden
pueden
pero se debe tomar
ser buenas, pero tomar en cuenta el contexto cultural y social,
contexto cultural social,
yy adoptar las medidas
medidas para evitarevitar que, como niñas sean
resultado, las niñas
como resultado,
discriminadas.

“c.
"c. La discriminación menoscabe o anule el reconocimiento
todo acto que menoscabe
discriminación es todo reconocimiento
goce o ejercicio
ejercicio de los derechos mujeres, es decir,
humanos a las mujeres,
derechos humanos decir, existe
existe discri¬
discri-
minación cuando los derechos completo o en parte”.
violados por completo
derechos son violados parte".

CAPÍTULO II:
Capítulo II: Principios,
PRINCIPIOS, DERECHOS
derechos Y garantías
y GARANTÍAS
(TirULO II
(Título II DE LEY N°
la Ley
de LA N° 21 .430)
21.430)

-
Págs. 15 - 48
Págs.
42 SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO .
GALINDQ^
Vk
Aplicado
Aplicado a la Ley N° N° 21.430, discriminación en
significaría que hay discriminación
21.430, significaría
contra de las niñas
contra niñas y nifños cuando -por
niños cuando género- sean privados
-por su género- privados o vul¬
vul-
derechos; los mismnos
nerados en sus derechos; derechos que esta Ley
mismos derechos 21.430, la
N° 21.430,
Ley N°
internacionales de derechos
Constitución y los tratados internacionales
Constitución derechos humanos
humanos vigentes
vigentes
y ratificados por Chile les confieren.
viola el principio
discriìminación basada en el sexo viola
"d. La discriminación
“d. igualdad, que
principio de la igualdad,
partida de esta Convención”.
es uno de los puntos de partida Convención".

Convención, sino
Prohibida no solo por esta Convención,
Prohibida "Ley Za-
sino además por la “Ley
mudio" NT
mudio” 20.609, la discriminación
N° 20.609, sexo está prohibida
razón de sexo
discriminación en razón prohibida en
cualquier ámbito que afecte los derechos de los niños,
cualquier ámbito niñas y adolescentes
niños, nifñas adolescentes
ya mencionados.
“e. discriminación puede darse en distintos
"e. La discriminación politico, económico,
campos: político,
distintos campos: económico,
civil y cualquier
social, cultural y civil ejemplo: En el campo político,
otro. Por ejemplo:
cualquier otro. político,
cuando mujeres se les limita
cuando ą las mujeres posibilidad de que ocupen
limita la posibilidad cargos de de¬
ocupen cargos de-
cisión al interior
cisión interior de los partidos politicos o en los puestos
partidos políticos elecciớn popular,
puestos de elección popular,
diputaciones. En el campo
como las diputaciones. campo económico, trabajo doméstico
cuando el trabajo
económico, cuando doméstico
mujeres no se valora
que realizan las mujeres debidamente y, por lo tanto,
valora debidamente tanto, no forma
economía de los países.
parte de la economía campo social,
países. En el campo cuando no
social, cuando existen o son
no existen
servicios de apoyo,
insuficientes los servicios
insuficientes como los centros
apoyo, como atención integral
centros de atención integral para
permitan a las mujeres
niñas, que permitan
niños y niñas,
nifños salir a trabajar
mujeres salir fuera de sus hogares”.
trabajar fuera hogares".

dimensión y aplicación
amplia dimensión
La amplia Convención implica
aplicación de esta Convención implica que, en
todo ámbito, público o privado,
ámbito, público todo nivel,
privado, y a todo prohíbe la discrimina¬
nivel, se prohíbe discrimina-
indicado, para ello
como se ha indicado,
ción contra las niñas, y, tal como que
ello no bastará que
discriminar, sino
el Estado se abstenga de discriminar, deberá desplegar
sino que deberá desplegar acciones
fortalecer la igualdad
concretas para fortalecer hombres y mujeres
igualdad entre hombres mujeres tanto en el
público como en el privado.
ámbito público sentido, y a modo
privado. En este sentido, modo de ejemplo,
ejemplo,
niñas que se encuentran
condición de las niñas
destaca la especial condición encuentran en residencias
residencias
administradas por el Estado
administradas organismos colaboradores
Estado o los organismos colaboradores acreditados de de
20.032, pues, tal como
la Ley N° 20.032, viene sosteniendo
como lo viene sosteniendo el Hogar Cristo:
Hogar de Cristo:

“La ingreso a los centros

evidencia muestra que el ingreso
"La evidencia centros residenciales de protección
residenciales deprotección
tiene un marcado Cómo se desarrollará
género. Cómo
marcado sesgo de género. desarrollará en esta sección tanto
seccióntanto
Chile como
en Chile mundo coma
como en el mundo ingresan a cuidado
niñas ingresan
coma las niñas residencial
cuidado residencial
en mayor proporción violencia sexual;
proporción por violencia sexual; tienden propensas a su¬
tienden a ser más propensas u
frir múltiples vulneraciones y hacer re victimizadas
frir su adolescencia
victimizadas durante suadolescencia
y adultez. Asimismo,
Asimismo, las niñas ingresan a menor
nifias ingresan menor edad y presentan mayorromayor ro¬
tación de programas
tación programas residenciales.
residenciales. Estos
Estos factores están asociados
factores están a mayores
asociados amayores
problemas de salud mental y comportamiento
comportamiento conocido
conocido como
como trauma complejo
traumacomplejo

CAPÍTULO II:
Capítulo II: Principios,
PRINCIPIOS,DERECHOS
derechos yY garantías
GARANTÍAS
(Título II
(TÍTULO Il DE la Ley
de LA N° 21
LEy N° 21.430)
.430)
Págs.
Págs. 15-48
15 - 48
 IEY DE GARANTÍAS y
Y protección y adolescencia...
LEY de garantías niñez
PROTECCIÓN integral DE dereci
INTEGRAL de ios de
DERECHOS D: la
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA... 43

que requiere
que atención más intensiva
requiere una atención intensiva y comprensiva interior de los pro¬
comprensiva al interior pro-
gramas residenciales.
gramas residenciales. Desde análisis nacional
Desde el análisis literatura internacional
nacional y la literatura internacional
coma
coma se evidencia la urgencia
se evidencia integrar el en
urgencia de integrar loque de género
enfoque sistema de
género al sistema
niñez y adolescencia,
protección de la nifñez
protección sólo porque
adolescencia, no sólo porque la igualdad
igualdad de género
género es
derecho y debe velarse por su cumplimiento
un derecho
un cumplimiento sino también porque posicio- posicio-
niñas y adolescentes
na aa las niñas
na mujeres en situaciones
adolescentes mujeres situaciones de extrema
extrema desigualdad
desigualdad
respecto de sus pares masculinos,
masculinos, negando
negando la posibilidad
posibilidad de un trato trato y una
intervención que considere
intervención considere la particularidad
particularidad de su género
género y perpetuando
perpetuando de
forma una sociedad
esta forma
esta sociedad en que las mujeres
mujeres tienen sistemáticamente
sistemáticamente menos
oportunidades desarrollo que los hombres”42.
oportunidades de desarrollo hombres2,

9. Responsabilidad
RESPONSABILIDAD DE LA Administración
de la DEL Estado
ADMINISTRACIÓN del ESTADO
(artículo 14
(ARTÍCULO 14 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430)

El Estado, en este artículo,

artículo, asume expresamente labores de pro¬
expresamente que las labores pro-
controlar, evaluar y garantizar los programas públicos
porcionar, controlar,
porcionar, públicos destina¬
destina-
dos a la satisfacción
dos satisfacción de los derechos
derechos de los niños, niñas y adolescentes,
niños, nifñas adolescentes,
sea ejecuten por sí mismos
sea que lo ejecuten mismos o por entidades privadas, corresponde
entidades privadas, corresponde
de manera indelegable
de indelegable a la Administración Estado. No
Administración del Estado. resorte del
No es resorte del
Poder Judicial ni del Legislativo,
Poder Legislativo, ni del Ministerio Público u otro organis¬
Ministerio Público organis-
autónomo, administrar
mo autónomo, ejecución de tales políticas
administrar la ejecución públicas, y, en
políticas públicas,
este sentido, solo queda exigir
este exigir que se cumpla
cumpla dicha responsabilidad,
responsabilidad, cuya
infracción puede traducirse, jurídico, en una grave falta
traducirse, desde lo jurídico, falta a la probi¬
probi-
administrativa, y, en lo político,
dad administrativa, político, en un grave abandono
abandono de deberes que
conducir a las acciones
puede conducir
puede acciones políticas
políticas respectivas.
respectivas.

10.
10. Protección
PROTECCIÓN social
SOCIAL de
DE la INFANCIA y
LA infancia Y la
LA adolescencia
ADOLESCENCIA
(artículo 15
(ARTÍCULO 15 DE
de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

íntimamente con el principio

Enlazado íntimamente progresividad y no retroacti-
principio de progresividad retroacti-
principio establece
vidad, este principio establece en primer
primer rango
rango de tareas del Estado:
Estado: la de
promover y progresar
cautelar, promover
cautelar, efectivo goce de los derechos sociales,
progresar en el efectivo
económicos y culturales
económicos niños, niñas y adolescentes, enlazándose
culturales de los niños,
directamente con el Pacto Internacional
Internacional de Derechos
Derechos Económicos,
Económicos, Socia¬
Socia-
les y Culturales Naciones Unidas
Culturales de Naciones (PIDESC), al que Chile
Unidas (PIDESC), Chile se encuentra
encuentra

42 HOGARDE
42 Hogar de CRISTO
Cristo (202 p. 66.
1 ), p.
(2021), 66.

CAPÍTULO II:
Capítulo II: Principios,
PRINCIPIOS, DERECHOS garantías
y GARANTÍAS
derechos Y
(TiTULO II DE
(Título LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430)
-
Págs. 15 - 48
Págs.
44
44 SERGIO ENRÍQUEZ GALIN
SERGIO Ill'NRÍQUHZGALIN

adscrito. Por
adscrito. otra parte,
Por otra remisiones a los
parte, las remisiones los artículos
articulos 23 31 de la Cbr.
23 a 31 Cor
vención sobre los Derechos
vención Niño resultan patentes, y, junto
Derechos del Niño junto con ello,
ello,
todo su abordaje
todo interpretativo desarrollado
abordaje interpretativo desarrollado por los organismos
organismos del Siste¬
Siste-
ma Universal
ma Interamericano de Derechos
Universal e Interamericano Inmunos. Este principio
Derechos IHumanos. principio debe
articulos 38, 39, 41
concordarse con los artículos
concordarse 41,, 42,
42, 43,
43, 44, 45, 46,
46, 47, 48, 5 1 y 52
48, 51
N° 21.430.
de la Ley N* 21.430.
Lo dispuesto
Lo final de este artículo
inciso final
dispuesto en el inciso constituye una decla¬
1 5 constituye
artículo 15 decla-
ración de política
ración pública que ha de materializarse
política pública medidas y acciones
materializarse en medidas acciones
concretas, con el fin de superar la pobreza extrema y/o la pobreza multidi-
multidi-
mensional.
mensional.
trata de un compromiso
sentido, se trata
En este sentido, compromiso exigible dentro de las res¬
exigible dentro res-
ponsabilidades indelegables del Estado ya mencionadas.
ponsabilidades indelegables mencionadas.

11.. PRIORIDAD
11 Prioridad
(artículo 16
(ARTÍCULO 16 DEde la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

prioridad es, en el fondo,

La prioridad principio de respon¬
manifestación del principio
fondo, una manifestación respon-
sabilidad del Estado,
sabilidad establece de manera
Estado, que establece preferente a cualquier
manera preferente cualquier otra
consideración, satisfacción de los derechos
consideración, la satisfacción niñas y adoles¬
niños, niñas
derechos de los nifños, adoles-
actividad del Estado,
centes en toda actividad especial relevancia
Estado, y con especial relevancia a aquellas
aquellas
presupuestarios, exigiendo
que definen asuntos presupuestarios, rendición de cuentas de to¬
exigiendo rendición to-
debiendo expresar
materia, debiendo
autoridades en la materia,
das las autoridades cómo se ha respetado
expresar cómo
priorización en sus decisiones.
esta priorización decisiones.

Prioridad de hecho es una característica

Prioridad superior del niño,
característica del interés superior niño, tal
como el texto expreso del artículo
como artículo 3.1 Convención sobre los Derechos
3.1 de la Convención
del Niño sefiala. Igualmente,
Niño señala. relaciona de manera
Igualmente, se relaciona directa con el artículo
manera directa articulo
4 de misma Convención,
de la misma decir, el deber
Convención, es decir, Estado de hacer efectivo
deber del Estado efectivo
el goce de los derechos que allí consignan, y por ello
allí se consignan, ello se relaciona tam¬
relaciona tam-
bién con el presupuesto destinado a ello,
presupuesto destinado todas las medidas
como en todas
ello, así como medidas que
garantizar su protección.
deben adoptarse para garantizar protección.

12.
12. Progresividad Y no
PROGRESIVIDAD y NO regresividad
REGRESIVIDAD de
DE derechos
DERECHOS
(artículo 17 DE
(ARTÍCULOo17 de la LEY N°
LA Ley N° 21 .430)
21.430)

Este artículo
artículo 17 debe entenderse
entenderse únicamente aquellos
relacionado con aquellos
únicamente relacionado
derechos denominados económicos, sociales
denominados económicos, sociales y culturales,
culturales, y no asi los
así con los

Capítulo
CAPÍTULO II: Principios, derechos Yy garantías
II: PRINCIPIOS,DERECHOS GARANTÍAS
(TITULO II
(Título II DE LA Ley
de la N° 21
LEY N° .430)
21.430)
Págs. -
15- 48
Págs. 15
 IEY DE garantías y PROTECCIÓN
GARANTÍAS Y protección integral
INTEGRAL DE
de DERECHOS
dereci ios DE LA niñez
de la y adolescencia...
NIÑEZYADOLESCENCIA... 45
45
ley de

denominados derechos civiles

denominadosderechos civilesyy políticos, por cuanto
politicos, por cuanto estos últimos son de
exigibilidad inmediata
exigibilidad inmediata y permanente.
permanente. Es desafortunada la redacción,
redacción, por
cuanto distingue, sino
cuanto no distingue, sino solo
solo refiere
refiere a “los
"los derechos
derechos de los niños”,
niños", pero es
un resuelto hace bastante
tema resuelto
un tema bastante tiempo
tiempo este asunto. forma, el con¬
asunto. De esta forma, con-
tenido de este artículo
tenido artículo solo
solo puede exigirse
exigirse respecto de aquellos
aquellos derechos
consignados en los artículos
articulos 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51 y 52
de la Ley de Garantías,
de la Garantías, pues,
pues, respecto
respecto de los artículos 23 a 37,
artículos 23 40, 53, 54 y
37, 40,
55 de la misma ley, son claramente
55 políticos y, por ende,
civiles y políticos
claramente derechos civiles
exigibles de forma
exigibles inmediata.
forma innmediata.

13. Participación SOCIAL

13. PARTICIPACIÓN social
(artículo 1188 DE
(ARTÍCULO LA Ley
de la N° 221.430)
LEY N° 1 .430)

Se trata, en el fondo,
fondo, de una manifestación derecho del niño
manifestación del derecho niño a ser
oido; decir, se trata de una de las expresiones
oído; es decir, importantes del re¬
expresiones más importantes re-
conocimiento de la calidad sujetos de derechos
calidad de sujetos niños, niñas
derechos de los niños, niñas y
adolescentes, pues, cuando
adolescentes, cuando se les oye y considera cuando se
seriamente, es cuando
considera seriamente,
les trata como iguales.
les iguales. Esta consideración
consideración implica
implica que, si la decisión
decisión que se
adopte en definitiva
adopteen definitiva es contraria
contraria a la opinión niños, niñas y
opinión y parecer de los niños,
adolescentes, justificación es muy alto, y a contrario
adolescentes, el estándar de justificación sensu,
contrario sensu,
coincidir con dicha
de coincidir
de dicha opinión,
opinión, el estándar de justificación
justificación disminuye.
disminuye.

pantomima que implique

Cualquier pantomima implique escuchar a los niños,
niños, sin fundar
fundar la
decisión final
decisión adoptada en caso que difiera
final adoptada difiera de sus opiniones,
opiniones, es un fraude
fraude de
etiquetaque responsabilidad del Estado en la materia.
respectiva responsabilidad
etiqueta que acarrea la respectiva materia.
Conviene recordar la Observación
Conviene General N°
Observación General N° 12, del Comité
Comité de los De¬De-
rechos del Niño
rechos Naciones Unidas,
Niño de Naciones Unidas, sobre el derecho
derecho del
del niño
niño a ser oído.
oído.

14.
14. Principio de inclusión
PRINCIPIO DE INCLUSIÓN
(artículo 19 DE
(ARTÍCULO de la LEY N°
LA Ley N° 21.430)
21.430)

Se trata de una faz positiva prohibición de discriminación,

positiva de la prohibición discriminación, consis¬
consis-
tente en
tente en medidas activas
activas dirigidas eliminar la discriminación
a eliminar
dirigidas a razón de
discriminación en razón
las condiciones o características
las niños, niñas y adolescentes.
características de los niños, adolescentes. En este
sentido, el Estado no solo se obliga
sentido,el discriminar por objeto
obliga a no discriminar objetooo resultado,
resultado,
es decir,
Cs decir, no es solo
solo abstenerse
abstenerse de sino que además
discriminar, sino
discriminar, además debe ser
activo en la inclusión
activo inclusión social
social de los mismos.
mismos.

Capítulo
CAPÍTULO II: Principios, derechos y GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOSY garantías
(TITULO II
(Título II DE LA Ley
de la N° 21.430)
LEY N° 21,430)
Págs. -
15- 48
Págs. 15
46
46 SERGIO HENRÍQUEZ GAL1NDO
GALINDO

constituyen los esfuerzos por garantizar

ejemplo de esto lo constituyen
Un ejemplo garantizar el efecti¬
efecti-
vo goce de sus derechos niñas de pueblos
niños y niñas
derechos a nifños naciones originarias.
pueblos y naciones originarias.
Siguiendo en esto
Siguiendo Iturralde:
esto a ITURRALDE:
"Tradicionalmente marginados
“Tradicionalmente bencficios del de¬
decisioncs y de los beneficios
marginados de las decisiones de-
sarrollo, los
sarrollo, pueblos y comunidades
los pueblos indigenas se plantean
comunidades indígenas tomar una
plantean ahora a tomar una
posición de
posición control sobre los asuntos que atañen a su propio
de control propio desenvolvimiento,
desenvolvimicnto,
no únicamente
no únicamente mediante
mediante la participación en
la participación cn las instancias cuales se deci¬
instancias en las cuales deci-
den e
den e impulsan sino tomando
intervenciones, sino
impulsan las intervenciones, tomando a su cargo
a su cargo y scgún sus propios
y según propios
valores y pérspectivas
valores exclusión de las agencias públicas
pèrspectivas tales acciones, con exclusión públicas
reivindicación incluye
y los intermediarios privados. Esta reivindicación recuperación yy
incluye la recuperación
fomento de sus lenguas, sus prácticas religiosas,
fomento propias de educa¬
formas propias
religiosas, sus formas educa-
ción, tecnología
ción, tecnologia y medicina,
medicina, compitiendo funciones que ha
terreno de las funciones
compitiendo en el terreno
tomado para sí el Estado y/o
tomado y/o la Iglesia”43.
Iglesia43,

En consecuencia, el principio
principio de inclusión llevarnos a fomentar
inclusión debe llevamos es¬
fomentar es-
tos objetivos; contrario, al obviar
objetivos; de lo contrario, costumbres y cultu¬
desconocer las costumbres
obviar o desconocer cultu-
aquellos, solo
ras de aquellos, negando en sus derechos,
discriminando y negando
solo se les estará discriminando derechos,
protección y no como
tratándolos como objetos de protección sujetos de derechos.
como sujetos derechos.
Por su parte, tratándose del acceso a la justicia niñas, se incor¬
justicia para las niñas, incor-
(enlazado con el de enfoque
inclusión (enlazado
principio de inclusión
pora también en este principio enfoque de
implica asumir un desafío,
género) lo que implica palabras de
desafio, y en palabras Jiménez:
deJIMÉNEZ:
"El primer reto consiste, entonces, en reconocer que todas las acciones judi¬
“El judi-
efecto diferenciado
jurisdiccionales producen un efecto
ciales y jurisdiccionales mujeres en una
diferenciado a las mujeres
desigual por la sociedad
estratificada de manera desigual
sociedad estratificada patriarcal; lo cual se
sociedad patriarcal;
origen, religión,
cruza con aspectos de clase origen, discapacidad, nacionalidad,
religión, edad, discapacidad, nacionalidad,
sexual, etnia,
preferencia sexual,
preferencia etcétera. Pero no se trata
etnia, etcétera. sólo de identificar
trata sólo cómo el
identificar cómo
acceso a los recursos sociales hombres y entre
diferente para hombres
sociales es diferente los hombres
entre los hombres
dominante y mujeres;
paradigma dominante
según el paradigma mujeres; sino po¬
concienciar que para las p0-
sino de concienciar
desventajosamente desigual”44.
blaciones excluidas del paradigma es desventajosamente desigual"4,

15.
15. Difusión
DIFUSIÓN de
DE DERECHOS DE los
derechos de LOS NIÑNOS, NIÑAS y
niños, niñas Y adolescentes
ADOLESCENTES
(artículo 20 DE
(ARTÍCULO20 de LA LEY N°
la Ley N° 21 .430)
21.430)

Dentro responsabilidades del Estado

Dentro de las responsabilidades estará la de difundir,
Estado estará de
difundir, de
manera cuáles son los derechos
permanente, cuáles
manera permanente, derechos que asisten a niños,
que asisten niñas yy
niños, nifñas

43 Iturralde (2005),
43 ITURRALDE p. 36.
(2005), p. 36.

44 JIMËNEZ (2005), p. 32.

Jiménez (2005), 32.

Capítulo
CAPÍTULO II: Principios, derechos Yy garantías
II: PRINCIPIOS,DERECHOS GARANTÍAS
(Título II DE
(TÍTULO de la N° 21
LA LEY N°
Ley .430)
21.430)
Págs. 15
Págs. -
15- 48
 y adolescencia...
de garantías
IEY DE
LEY
y protección integral
GARANTÍAS Y PROTECCIÓN DE dereci
INTEGRAL de ios DE
DERECHOS LA niñez
de la NIÑEZYADOLESCENCIA... 47
47

adolescentes. Importante
adolescentes. enlazar con la prohibición
Importante es enlazar prohibición de discriminación
discriminación
principio de inclusión,
yy principio llegar a todas y todos,
inclusión, para llegar considerando su edad,
todos, considerando edad,
etnia, idioma y capacidades distintas.
distintas.

Sin embargo,
Sin establece que se debe dar difusión
embargo, establece difusión a sus “derechos
"derechos y de¬de-
beres”, lo que normativamente
beres", normativamente constituye equiparación insostenible,
constituye una equiparación insostenible,
vez que los derechos
toda vez
toda derechos de que trata esta ley son derechos
derechos humanos
humanos ina¬
ina-
lienables, no sujetos
sujetos a un deber
deber correlativo.
correlativo. Sin perjuicio de ello,
Sin perjuicio ello, al menos
menos
respecto adolescentes y de quienes
respecto de los adolescentes próximos a cumplir
quienes estén próximos cumplir catorce
catorce
debiera darse
años, debiera darse difusión
difusión de las responsabilidades penales a las que se
responsabilidades penales
pueden someter, junto
pueden junto con los derechos que les asisten.

16.
16. Principio
PRINCIPIO de
DE intersectorialidad
INTERSECTORIALIDAD
(artículo 21
(ARTÍCULO 21 DE
de LA LEY N°
la Ley N° 21.430)
21.430)

A problemas complejos, complejas. Claramente el abordaje

complejos, soluciones complejas.
de los derechos de los nifños, adolescentes debe ser intersectorial,
niñas y adolescentes
niños, niñas intersectorial,
interdisciplinario y coordinado,
interdisciplinario colaboración del sector privado.
coordinado, con la colaboración privado. Sin
embargo, estructura del Estado impide
embargo, la actual estructura ocurra, y muy
impide que esto ocurra, muy
probablemente trata de una declaración
probablemente se trata declaración de buenas intenciones. Se re¬
buenas intenciones. re-
quiere, en este sentido,
sentido, de un organismo
organismo que aglutine
aglutine el actuar
actuar de los prin¬
prin-
cipales ministerios sectoriales, para obligar
ministerios sectoriales, obligar a sus respectivos servicios a
respectivos servicios
coordinarse entre sí, rindiendo
rindiendo cuentas de los resultados
resultados propuestos.
propuestos. Dicha
Dicha
coordinación debe tener el poder y la autoridad
autoridad suficientes
suficientes para imponerse
imponerse
ministerios y servicios,
a los ministerios servicios, única
única herramienta práctica para asegurar
herramienta práctica asegurar que
algo como esto ocurra.
ocurra.

anterior, y teniendo
perjuicio de lo anterior,
Sin perjuicio teniendo en cuenta la separación
separación de vías
Nacional de Menores,
del Servicio Nacional Menores, por el cual la protección
protección de derechos
derechos de¬
de-
pende del nuevo
pende Servicio Nacional
nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez
Protección Especializada Niñez
y Adolescencia,
Adolescencia, que a su vez depende del Ministerio Desarrollo Social,
Ministerio de Desarrollo Social,
y que el actual SENAME
SENAME -aún actualmente debiera
vigente- asume lo que actualmente
-aún vigente-
asumir el Servicio Reinserción Social
Servicio de Reinserción Juvenil de manera progresiva,
Social Juvenil progresiva,
conforme a su Ley N° 21.527, esto es, la oferta programática
N° 21.527, para jóvenes
programática para jóvenes
ley, y que depende del Ministerio
infractores de ley, Justicia y Derechos
Ministerio de Justicia Derechos
Humanos, se espera que, a lo menos entre ambos servicios servicios y ministerios,
ministerios,
exista una mínima coordinación y colaboración,
mínima coordinación plasme en mesas de
colaboración, que se plasme
trabajo formales y con poder de decisión.
trabajo decisión.

CAPÍTULO II:
Capítulo derechos y GARANTÍAS
Principios, DERECHOSY
II: PRINCIPIOS, garantías
(TITULO II
(Título Il DE la Ley
de LA N° 21.430)
LEY N° 21.430)
Págs. 15-48
Págs. 15 - 48
48 SERGIO HENRÍQUEZ GALINDO
SERGIO

17.
17. Principio
PRINCIPIO de participación y
DE PARTICIPACIÓN colaboración ciudadana
Y COLABORACIÓN CIUDADANA
(artículo 22
(ARTÍCUL0 22 DE
de LA N° 21
LEY N°
la Ley .430)
21.430)

Resulta esencial
Resulta reglamentos, pro¬
formulación de leyes, reglamentos,
esencial que tanto en la formulación pro-
tocolos y
tocolos decisiones presupuestarias, entre otras, se cuente con la opinión
y decisiones
yy colaboración
colaboración de forma, intervie¬
de todas las entidades que, de una u otra forma, intervie-
nen en
nen en la protección de los derechos de los nifños,
la protección niñas y adolescentes,
niños, nifñas adolescentes,
asi como
así como los
los expertos principio debe plasmarse en
expertos sobre la materia. Este principio en
medidas concretas, como las que establece la orgánica del nuevo Servicio
medidas Servicio
Nacional de Protección
Nacional Adolescencia, pero
Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, no
pero no
se debe
se debe limitar ello, sino que debe siempre brindarse espacios de
limitar a ello, de diversa
diversa
para dar lugar a las dudas, preocupaciones y diversas formas
naturaleza, para
naturaleza, formas dede
ver un
ver mismo asunto, única forma de enriquecer las decisiones de política
un mismo política
legitimidad, solidez
pública en la materia y brindarles de mayor legitimidad,
pública respaldo
solidezyy respaldo
transversal.

Capítulo II:
CAPÍTULO Principios, derechos Yy GARANTÍAS
II: PRINCIPIOS,DERECHOS garantías
(TÍTULO II DE
(Título de la N° 21.430)
LEY N°
LA Ley 21.430)

-
Págs. 15 - 48
Págs.