Derechos de Las y Los Pacientes

68 Derechos
de las y los
COLECCIÓN
MATERIALES
DOCENTES
Tramitación
pacientes
electrónica
de causas
Edison Calahorrano Latorre (editor)
Ángela Arenas Massa
Renzo Munita Marambio
Carolina Riveros Ferrada
2023
Edison Calahorrano Latorre
Doctor en Derecho de la Universidad de Talca. Académico
Investigador y profesor colaborador del claustro de
Doctorado en Derecho de la Universidad Central de Chile.
Ángela Arenas Massa

Doctora en Derecho en Historia y Teoría de Derecho
Europeo por la Univesitá degli Studi Tor Vergata (Italia)
y doctora en Bioética en Atenea Pontificio Regina
Apostolorum (Italia). Docente investigadora de la
Universidad Finis Terrae.
Renzo Munita Marambio

Doctor en Derecho por la Universidad Grenoble Alpes
(Francia). Docente investigador de la Universidad de
Desarrollo y miembro del Centro de Regulación
y Empresa de la misma universidad.
Carolina Riveros Ferrada

Doctora en Derecho por la Ludwig Maximilian Universität
de Múnich (Alemania). Profesora titular
en la Universidad de Talca.
Derechos de las y los pacientes

materiales docentes 68
© Ángela Arenas Massa, Edison Calahorrano Latorre, Renzo Mu-

nita Marambio y Carolina Riveros Ferrada, por los textos, 2023
© Academia Judicial de Chile, por esta edición, 2023

Amunátegui 465, Santiago de Chile
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edición y diseño: Tipográfica (tipografica.io)
Todos los derechos reservados.

Resumen
Este trabajo aborda el origen, el contenido y la evolución del

catálogo de derechos de las y los pacientes. En primer lugar,
parte por revisar su contenido en el derecho internacional
de los derechos humanos y avanza hacia su protección
constitucional para, posteriormente, aterrizar en el contenido
de la Ley 20.584, que regula los derechos y los deberes que
tienen las personas en relación con las acciones vinculadas a
su atención en salud. Así, esta ley se instala como la columna
vertebral del sistema.
Además de revisar exhaustivamente el contenido de cada
uno de los derechos consagrados legalmente, el estudio
se complementa con la jurisprudencia más relevante y
actualizada, así como con los debates doctrinarios más
recientes.
Este material constituye una guía de acercamiento a los
derechos de las y los pacientes, y sobrepasa el tradicional
tratamiento exclusivo del tema desde la responsabilidad
civil, por cuanto propone una visión interdisciplinaria que
busca conjugar el análisis jurídico con la perspectiva de salud
pública, bioética y otros campos del saber.
Finalmente, no solo aborda el tratamiento específico de
las y los pacientes vulnerables, sino una propuesta para
el tratamiento de estos casos por parte de los operadores
jurídicos desde una perspectiva integral y relacional.
Academia Judicial de Chile Autocuidado
Materiales Docentes
Contenido
6 Introducción
8 Capítulo 1
Antecedentes: Del paternalismo a la autonomía.
El paciente como sujeto de la relación clínica
12 Capítulo 2
Fuentes internacionales y protección
de los derechos de las y los pacientes
12 Sistema Universal de Protección de Derechos
24 Sistema Interamericano de Protección de Derechos
28 Capítulo 3
Fuentes nacionales y protección de los derechos
de las y los pacientes
28 Protección constitucional de los derechos
37 Capítulo 4
La Ley 20.584 de los derechos y deberes
de las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud
39 La seguridad del paciente
53 Trato digno
55 La privacidad y la honra
56 El derecho de atención preferente
58 El derecho al acompañamiento, a la asistencia
espiritual y a la pertinencia cultural
63 El derecho a la información
78 El derecho a no someterse a un tratamiento
y el alta voluntaria
85 Derechos del paciente al final de la vida
94 Protección de datos sanitarios
4
99 Derechos de los pacientes en materia de salud mental
110 La protección de la autonomía de las personas
que participan en una investigación científica
111 Derecho a la participación de las personas usuarias:
La perspectiva de las y los pacientes consumidores
117 Deberes de las y los pacientes
120 Capítulo 5
Ley 19.966, que establece un régimen de garantías
de salud
120 Principio de responsabilidad
121 Determinación del estatuto aplicable
121 La responsabilidad sanitaria del Estado a la luz
de la Ley 19.966
131 Capítulo 6
Especificidad con respecto a los derechos
de las y los pacientes con vulnerabilidad
131 La vulnerabilidad en salud desde una
perspectiva dinámica
132 Las y los pacientes niñas, niños y adolescentes
133 Personas con discapacidad
147 Personas mayores
158 Las y los pacientes con enfermedades raras
o catastróficas
163 Las y los pacientes migrantes
168 Referencias
Academia Judicial de Chile Derechos de las y los pacientes
Materiales Docentes Introducción
Introducción
La visibilización de derechos específicos reporta una trayectoria de rei-

vindicación frente a una estructura que ha permanecido en el tiempo,
pero por su devenir y los necesarios cambios que trae para la conviven-
cia entre las personas, requiere reflexión.
Desde el inicio de la civilización hasta el siglo pasado, la relación mé-
dico, paciente y enfermedad se ha caracterizado por una actitud más
paternalista, donde el facultativo busca mejorar la situación de quien
sufre o adolece (Katz, 2002: 49 y 50).
Las regulaciones deontológicas derivadas del Código Hipocrático,
como lo son el Tratado de Ética Médica de Thomas Percival y el Código
de Ética de la American Medical Association de 1847, sentaron las bases
para el reconocimiento jurisprudencial de la autonomía del paciente. El
paciente no mantenía una participación tan activa en la relación clínica
y el enfoque de la beneficencia, proveniente del Código Hipocrático,
se modifica hacia uno contractualista. Como códigos deontológicos, la
información desde el tratante hacia el paciente es entendida al igual que
una buena práctica profesional, sin embargo, tenían serias limitaciones
desde la concepción del médico del siglo XIX, que, según señala Laín
Entralgo (1969: 120), concebía al paciente conforme a la combinación de
un objeto cognoscible y una persona desconocida.
El advenimiento de un desarrollo vertiginoso de la biomedicina ha
situado al profesional de la salud frente a nuevos procedimientos alta-
mente tecnificados y a esto se ha sumado el mayor acceso a la informa-
ción (Parra, 2014: 208-211).
En la actualidad, los usuarios de los servicios de salud exigen respe-
to e información con respecto al diagnóstico, pronóstico, tratamiento
y seguimiento. Se desvanece la creencia de que sea el tratante el mejor
calificado para la solución de dilemas morales relacionados al incio o
final de la vida, el sufrimiento o la alocación de recursos sanitarios esca-
sos, entre otros, provocados por el avance de la biomedicina (Brazier y
Cave, 2016: 180-182). Finalmente, la naturaleza relacional de la autono-
mía (Maclean, 2009: 231 y 232), noción que incorpora el entorno del pa-
6
Materiales Docentes Introducción
ciente como parte del proceso terapeútico, introduce la relación clínica

en el contexto de los derechos humanos (Maclean, 2009: 70).
Los derechos de los pacientes o usuarios se han consolidado progre-
sivamente en el derecho internacional de los derechos humanos y han
irradiado a la legislación interna a través de normas especiales. En Chi-
le, la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las per-
sonas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, del 13
de abril de 2012, consolidó un largo proceso y abordó la regulación de
temas relevantes considerados como una disciplina autónoma que, en el
derecho comparado, está identificada como derecho médico y sanitario.
Este trabajo busca ofrecer un tratamiento de los derechos de las y los
pacientes consagrados legalmente en Chile, enmarcados en un diálogo
constante con la normativa internacional que se ha desarrollado sobre el
tema, configurándose como una herramienta innovadora para los ope-
radores jurídicos.
7
Materiales Docentes Capítulo 1
Capítulo 1
Antecedentes: Del paternalismo a la autonomía.
El paciente como sujeto de la relación clínica
La relación entre médico y paciente ha sufrido una progresiva trans-

formación, desde un carácter paternalista en el que la persona tratante
monopoliza su desarrollo hacia un sistema de prestación de servicios
de salud en el que la masividad y la despersonalización emergen como
características relevantes.
La aparición de centros y hospitales, la atención en grupos de profe-
sionales, así como la irrupción de la tecnología a través de la telemedici-
na1 y otros procedimientos han intensificado los cambios en la manera
de entender la relación clínica.
Paralelamente, el derecho a la autodeterminación del paciente ha co-
brado mayor importancia desde finales del siglo XX (Parra, 2014: 209-
211). El paciente requiere mayor acceso a la información sobre los servi-
cios de salud prestados, ante lo cual la obligación de informar del médico
asume nuevas interpretaciones, garantizando el derecho del paciente a
emitir un consentimiento libre e informado, previo a la intervención.
Hoy en día se está renovando la reflexión sobre el cuidado en el ejer-
cicio de la práctica sociosanitaria (Seoane, 2008: 79-86). También se ha
aproximado la relación clínica al fenómeno en el que el paciente se com-
porta de manera semejante a un consumidor o cliente y cuenta con un
catálogo de derechos que puede ejercer (Mendoza, 2017: 559).
La pasividad del paciente no es más la regla ante el mayor acceso a la
información. El siglo XXI trae consigo avances científicos vertiginosos:
la introducción de la inteligencia artificial y estandarización de procedi-
mientos médicos. Asimismo, los dilemas éticos que representan proce-
dimientos como la modificación del genoma humano, entre otros.
1 La aparición y el desarrollo del virus covid-19 provocó la masificación temprana

de algunos fenómenos en la relación clínica, como la atención remota y el uso de
tecnologías para la intervención (Aedo y Munita, 2021: 109-213).
8
A la mayor complejidad de la medicina en el siglo XXI se suma una

mayor conciencia del paciente que sufre algún daño por motivos de res-
ponsabilidad médica. El surgimiento de la relación clínica centrada en
el paciente reemerge en los últimos treinta años como una posible res-
puesta frente a la judicialización, al ejercicio de la medicina a la defensi-
va (Frezza, 2019: 3-8) y a la necesidad de prevención del daño.
Con respecto al entendimiento de la relación entre médico y pacien-
te, el paternalismo fue una interpretación que hoy se considera predo-
minante, hasta entrado el siglo XVIII, con aplicación del principio de
beneficencia, en el que el paciente acudía al tratante como un convale-
ciente que recibe asistencia en su salud de manera unilateral.
Sobre la relación clínica, Ezekiel y Linda Emanuel (1992: 2221-2223)
describen cuatro modelos, como se puede apreciar en la tabla 1.
Tabla 1. Modelos de la relación clínica
Modelo Estructura Participación de paciente
Paternalista Prima el criterio del o de la El paciente es mero receptor.

tratante sobre el mejor interés de
las y los pacientes.
Informativo La persona tratante tiene el El paciente deberá elegir entre
deber de proporcionar a las y los las opciones de tratamiento
pacientes toda la información de informadas.
la manera más certera posible.
Deliberativo La persona tratante puede La persona tratante se
persuadir a sus pacientes sobre asemeja a un profesor. El
determinadas opciones, pero, en paciente puede adoptar o no
el caso de ser rechazadas, actuará las sugerencias del tratante.
según los deseos de estos
últimos.
Interpretativo La persona tratante tiene como El tratante se asemeja a un
objetivo interpretar tanto los asesor. La o el paciente toma
valores como las preferencias la decisión final.
de sus pacientes, y actuar
en función de ellos y las
intervenciones que la persona
autorice.
La complejidad de la relación clínica obliga a abordar los servicios

de salud con amplitud en sus facetas curativa, satisfactiva, preventiva
y paliativa, así como las especificidades del tratante frente a otros pro-
fesionales liberales y de la salud (Pérez y Cossío, 2016), como se puede
apreciar en la tabla 2.
9
Tabla 2. Modelos de atención en salud
Modelos médicos Características Función
Curativo La enfermedad ya está presente Encargada del diagnóstico de

en la o el paciente que se la patología presente en la o el
acerca al médico para recibir un paciente y del tratamiento para
diagnóstico y tratamiento. su curación, alivio y consuelo.
La medicina curativa presupone
que el médico o la médica cuenta
con el conocimiento y con los
implementos necesarios para
tratar la enfermedad para llegar a
la curación.
Preventivo Comprende todas las acciones Normar las condiciones básicas
dirigidas para evitar la que permiten evitar el desarrollo
aparición de enfermedades de enfermedades.
y sus factores de riesgo, así Analizar la sociedad, sus hábitos
como aquellas medidas que y comportamientos. Además,
detengan los avances y reduzcan busca estrategias para fomentar
las consecuencias de los comportamientos que reduzcan
padecimientos. la posibilidad de aparición de
enfermedades o que estas
se propaguen. Por lo tanto, se
desarrollan especialmente como
regulaciones.
Satisfactivo Comprende las intervenciones El criterio de necesidad
que modifican el cuerpo sin un fin terapéutica es muy débil, por
curativo. lo que se exige compartir la
información de manera íntegra.
Paliativo Parte del diagnóstico de una Encargada de atender
patología, no obstante, la curación directamente el sufrimiento de
de ella no es el objetivo, sino quien, por su condición de salud,
proporcionar calidad de vida a la o tiene dolores refractarios que
el paciente frente al dolor, sin que afectan gravemente su calidad
necesariamente el estado de la de vida. Los cuidados paliativos
patología sea terminal. no tienen fin terapéutico, pero
se vinculan directamente con el
cuidado y con la mejoría de la
calidad de vida.
Por lo señalado, el operador jurídico no puede aproximarse a conocer

o resolver algún asunto concatenado con la relación clínica sin una com-
prensión previa del modelo deliberativo aplicado, es decir, los derechos
del paciente deben ser garantizados con adaptaciones según el caso.
El desarrollo del ejercicio de la medicina ha requerido orientarse ha-
cia un modelo integral que tome en cuenta el contexto del paciente, su
familia, su sistema de valores y la planificación del cuidado de salud. Se
considera constantemente, por parte de distintos Estados, perfeccionar
la regulación de la información que se observa en los códigos civiles y en
las leyes especiales que regulan el contrato de tratamiento médico y los
deberes y derechos de los pacientes en los últimos treinta años.
10
El paciente, en el siglo XXI, busca ser partícipe de la relación clínica

previo acceso adecuado a la información. Este desafío conlleva que el
operador jurídico tenga en cuenta los derechos del paciente y que, al
decidir sobre casos de posible responsabilidad civil del tratante, sea por
afectaciones patrimoniales, daños corporales o afectaciones de carácter
extrapatrimonial.
11
Capítulo 2
Fuentes internacionales y protección
de los derechos de las y los pacientes
Sistema Universal de Protección de Derechos

En el Sistema Universal de Derechos Humanos no existe un instrumen-
to que trate de manera específica un catálogo de derechos de las y los
pacientes, por lo que se deben extraer el contenido esencial y los están-
dares aplicables de los instrumentos generales de derechos humanos.
El artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
consagra la igualdad y no discriminación que deriva en la determinación
de los criterios sospechosos que provocan un trato diferente que pueda
ser arbitrario. La amplitud de esta norma permite insertar la categoría
de paciente como transversal a los otros criterios mencionados, por lo
que en ningún caso sus derechos fundamentales pueden ser vulnerados,
aproximándose al criterio de interseccionalidad (Crenshaw, 1988: 1355-
1366). Lo señalado se complementa con el artículo 7, que consagra la
igualdad ante la ley y la no discriminación. El artículo 3 del instrumento
mencionado prevé los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad
personal.
De la misma manera se desarrolla el derecho a la igualdad y la no
discriminación en el artículo 26 de Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, en el que se profundiza sobre los criterios sospechosos
de discriminación que, aunque sin referirse de manera específica a la
condición de paciente, lo hace con respecto a un conjunto de situacio-
nes asimétricas en las que puede identificarse la de médico y paciente.
Cuando se indaga en el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, se reconoce expresamente el derecho de toda
persona al más alto nivel posible de salud física y mental. La especifi-
cidad de este artículo trae consigo el contenido básico de derecho a la
salud al que se adscribe el Sistema Universal de Derechos Humanos y
se verá complementado con la Observación General 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OG 14).
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El artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-

ciales y Culturales, incluye en el derecho a la salud, la reducción de la
mortinatalidad y mortalidad infantil, el mejoramiento de la higiene de
trabajo y del medioambiente, la prevención y el tratamiento de enferme-
dades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, así como
las condiciones que aseguren asistencia y servicios médicos en caso de
enfermedad.
La OG 14 adopta el concepto de salud de la Organización Mundial de
la Salud, que la concibe como «un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enferme-
dades».
Este derecho, además, debe ser gozado al más alto nivel, por lo que
la salud implica el acceso de la persona al ejercicio de otros derechos,
a condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales. El derecho a la
salud debe entenderse, entonces, como un derecho al disfrute de toda
una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud. La OG 14, en su párrafo 12,
señala que alcanzar el nivel óptimo de salud implica la atención hacia
otras determinantes, como el acceso al agua limpia potable y a condicio-
nes sanitarias adecuadas, al suministro adecuado de alimentos sanos, a
una nutrición adecuada, a una vivienda adecuada, a condiciones sanas
en el trabajo y en el medioambiente, y al acceso a la educación e infor-
mación.
Los cuatro criterios que implementa esta observación general son la
disponibilidad, accesibilidad, calidad y aceptabilidad con respecto a la
salud. Sobre el primero, los Estados se comprometen a contar con ele-
mentos básicos que permitan cumplir los estándares sobre el derecho,
entre ellos disponibilidad de personal médico profesional y capacitado
para la atención. Por otro lado, la accesibilidad rememora derechamente
la no discriminación en las posibilidades de todas las personas de acce-
der a la atención en salud desde el punto de vista físico, económico y de
la información.
El criterio de aceptabilidad se relaciona con el desarrollo de un catá-
logo de derechos de las y los pacientes en la relación clínica, señalando
que todos los servicios de salud deben ser éticos y culturalmente apro-
piados, sensibles a los criterios de género y al ciclo de vida, respetando
la confidencialidad y necesidad de mejora del estado de salud de las
personas. Finalmente, la calidad se refiere a la preparación del personal
13
médico y a la idoneidad de los establecimientos que prestan servicios de

salud.
Además, la OG 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en análisis desarrolla prolijamente cómo debe darse la pro-
tección de la salud en aquellos casos en los que la o el paciente pertenece
a un grupo susceptible de vulnerabilidad.
La Convención de los Derechos de Niño, por ejemplo, se refiere a
la salud en su artículo 24 y se conecta con lo señalado en el Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al estable-
cer como estándar mínimo el goce del más alto nivel posible de salud,
tratamiento de enfermedades y rehabilitación, imponiendo al Estado el
deber de establecer medidas apropiadas, como asegurar la prestación de
atención sanitaria y asistencia médica, con énfasis en la atención prima-
ria. El artículo mencionado señala también la necesidad de concentrar
los esfuerzos en la atención preventiva.
La Observación General de Comité de los Derechos del Niño núme-
ro 14, del 17 de abril de 2013, explica el artículo 24 de la Convención.
Este derecho implica el acceso a instalaciones, bienes y condiciones que
garanticen igualdad de oportunidades. Se señala, además, que en to-
dos los niveles de atención en salud deben ofrecerse servicios de calidad
suficiente. Esta Observación General llama al Estado a verificar que los
servicios de salud tengan en cuenta las necesidades de este grupo, no se
nieguen los servicios y rindan cuentas de mismo.
El considerando 31 de la OG en comento aborda la autonomía y la
privacidad del paciente niño, niña o adolescente al establecer su pro-
gresivo acceso a determinados procedimientos sin la presencia de sus
padres. Al respecto, se señala:
De conformidad con la evolución de sus capacidades, los niños deben

tener acceso a terapia y asesoramiento confidenciales, sin necesidad del
consentimiento de su padres o su custodio legal cuando los profesio-
nales que examinen el caso determinen que ello redunda en el interés
superior del niño. Los Estados deben aclarar los procedimientos legisla-
tivos para la designación de los cuidadores adecuados que se encarguen
de los niños sin padres o representantes legales y puedan dar su con-
sentimiento en representación del niño o ayudarle a dar su consenti-
miento en función de la edad y la madurez del niño. Los Estados deben
estudiar la posibilidad de permitir que los niños accedan a someterse a
determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de
14
un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de

salud sexual y reproductiva, con inclusión de educación y orientación
en materia de salud sexual, métodos anticonceptivos y aborto en condi-
ciones de seguridad.
Lo señalado se vincula con la necesidad de comprender al paciente

como una contraparte válida en la relación clínica, además coloca la
historia de valores y preferencias como centro de la misma, acudiendo
al enfoque deliberativo.
Por su parte, los considerandos 71 y siguientes colocan al Estado en
posición de garante del sistema de salud, por lo tanto, debe velar por el
cumplimiento mínimo de lo que se señala en el considerando 73, que es
lo siguiente:
• Revisar el entorno jurídico y normativo nacional y subnacional y,
cuando proceda, enmendar las leyes y políticas.
• Garantizar la cobertura universal de servicios de calidad de aten-
ción primaria de salud, en particular en la esfera de la prevención,
la promoción de la salud, los servicios de atención y tratamiento y
los medicamentos básicos.
• Dar respuesta adecuada a los factores subyacentes que determinan
la salud del niño.
• Elaborar, ejecutar, supervisar y evaluar políticas y planes de acción
presupuestados que conformen un enfoque basado en los dere-
chos humanos para hacer efectivo el derecho del niño a la salud.
Según esta OG, el Estado extiende su posición de garante del derecho
a la salud incluso ante los agentes no estatales. Se señala su deber de ase-
gurar que los mismos conozcan sus responsabilidades para con niñas,
niños y adolescentes, refiriéndose expresamente a los proveedores de
servicios sanitarios, promoviendo que actúen en función del respeto a
lo dispuesto en la Convención y que velen por que también lo respete
todo asociado que preste servicios en su nombre. La Observación Ge-
neral 14 del Comité de los Derechos de Niño, en su considerando 31,
se refiere concretamente al actuar de sector privado sobre la salud de
niñas, niños y adolescentes, y establece que:
Los Estados deben imponer a las empresas la obligación de ejercer la

diligencia debida en relación con los derechos del niño. Con ello, las
empresas comerciales determinarán, prevendrán y mitigarán sus efectos
15
negativos en el derecho del niño a la salud, en particular en el marco de

sus relaciones comerciales y de todo tipo de operación de alcance mun-
dial. Se debe alentar y, cuando proceda, obligar a las grandes empresas
comerciales a que pongan en conocimiento del público su labor enca-
minada a abordar sus repercusiones en los derechos del niño.
La jurisprudencia de las comunicaciones resueltas por el Comité de

los Derechos del Niño permite vislumbrar la manera en la que se en-
tiende el artículo 24 sobre el derecho a la salud y los estándares mínimos
de atención a niñas, niños y adolescentes. La comunicación 22/2017 re-
suelta en informe CRC/C/81/D/22/2017 del 31 de mayo de 2019 trata el
acceso al derecho a la salud de un niño migrante del continente africano
que llegó a Ceuta, en España, recurriéndose, una vez más, a la noción de
interseccionalidad para consolidar un estándar sobre la prioridad en la
atención, estableciéndose lo siguiente:
Finalmente, el Comité también toma nota de las alegaciones del autor,

no refutadas por el Estado parte, de ausencia de protección del Estado
frente a su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy
elevado, al ser menor, migrante, no acompañado y enfermo, así como la
contradicción al reconocer al autor mayor de edad, pero al mismo tiem-
po exigirle un tutor para dispensarle tratamientos y vacunas. El Comité
observa que esta falta de protección se produjo incluso después de que
el autor presentara a las autoridades españolas documentos de identidad
que confirmaban que era un niño. El Comité considera que lo anterior
constituye una violación de los artículos 20, párrafo 1, y 24 de la Con-
vención.
Por otro lado, la Convención sobre la Eliminación de todas las for-

mas de Discriminación contra la Mujer, en el numeral f) del artículo
11, consagra el derecho a la salud y a la salvaguardia de la función de
reproducción. De la misma manera, el literal h) del artículo 10 garantiza
el acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la
salud y el bienestar de la familia, incluida información y asesoramiento
sobre planificación de la familia.
El artículo 12 de esta Convención se hace cargo de los estándares con
respecto a la atención médica de la mujer, estableciendo que el Estado es
garante de la igualdad en el acceso a los servicios de salud, incluyendo la
atención en materia de planificación familiar. El enfoque central de esta
norma es la protección de los derechos sobre la salud sexual y reproduc-
16
tiva de la mujer como característica específica, por lo que se establece al

Estado como garante de esta durante el embarazo, el parto y el tiempo
posterior a este a través de la provisión de servicios gratuitos. Se garanti-
za, además, una adecuada nutrición durante el embarazo y la lactancia.
Como se puede observar, una vez más el derecho a la salud adquiere
matices específicos con respecto a un determinado tipo de destinatario,
en este caso la mujer, generando estándares concretos con respecto al
embarazo, al parto y a la lactancia. Lo señalado se traduce en deberes de
imperativo cumplimiento para el tratante cuando la paciente es mujer.
La Recomendación General 24 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de 1999 desarrolla el derecho a la salud
contenido en el artículo 12 de la Convención. En este instrumento se
hace presente, una vez más, el enfoque interseccional o de discrimina-
ción múltiple cuando se destaca, en el considerando sexto, qué tipo de
atención especial debe concentrarse en los grupos de mujeres con vul-
nerabilidad, mencionándose ejemplificativamente aquellas emigrantes,
las refugiadas y las desplazadas internas, las niñas y las ancianas, las
mujeres que trabajan en la prostitución, las mujeres autóctonas y las
mujeres con discapacidad física o mental.
El párrafo 12 de la Recomendación General indaga con respecto a la
atención de salud centrada en las necesidades e intereses de la mujer y
características privativas de esta frente al hombre, señalándose facto-
res biológicos y socioeconómicos específicos de esta última que pueden
incidir en un menor acceso a las atenciones de salud y un consiguiente
detrimento de sus derechos como paciente. La norma señala:
• Factores biológicos que son diferentes para la mujer y el hombre,
como la menstruación, la función reproductiva y la menopausia.
Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de resultar ex-
puesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual.
• Factores socioeconómicos que son diferentes para la mujer en ge-
neral y para algunos grupos de mujeres en particular. Por ejemplo,
la desigual relación de poder entre la mujer y el hombre en el ho-
gar y en el lugar de trabajo puede repercutir negativamente en la
salud y la nutrición de la mujer. Las distintas formas de violencia
de que esta pueda ser objeto pueden afectar a su salud. Las niñas y
las adolescentes con frecuencia están expuestas a abuso sexual por
parte de familiares y hombres mayores; en consecuencia, corren
17
el riesgo de sufrir daños físicos y psicológicos y embarazos inde-

seados o prematuros. Algunas prácticas culturales o tradicionales,
como la mutilación genital de la mujer, conllevan también un ele-
vado riesgo de muerte y discapacidad.
• Entre los factores psicosociales que son diferentes para el hom-
bre y la mujer figuran la depresión en general y la depresión en
el período posterior al parto en particular, así como otros proble-
mas psicológicos, como los que causan trastornos del apetito, tales
como anorexia y bulimia.
• La falta de respeto del carácter confidencial de la información
sobre los pacientes afecta tanto al hombre como a la mujer, pero
puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamien-
to y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar.
Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar
medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos,
o casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física.
Desde la perspectiva de la medicina centrada en el paciente y del en-
foque deliberativo de la relación clínica que se ha desarrollado en el pre-
sente trabajo, la identificación y el tratamiento individualizado de estos
factores en el caso concreto resultan esenciales para garantizar el dere-
cho a la salud de la mujer y los derechos que tiene como paciente, por
ejemplo, las medidas que deben tomarse para garantizar la privacidad o
la protección especial frente al embarazo, parto y lactancia.
La Recomendación General en comento no solo desarrolla en qué
consiste el acceso a la salud y la manera en que debe llevarse a cabo
una relación clínica respetuosa en la que la paciente es mujer. Además,
establece parámetros sobre el derecho a la información, en su párrafo
20: «Las mujeres tienen el derecho a estar plenamente informadas por
personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamien-
to o investigación, incluidos los posibles beneficios y los posibles efectos
desfavorables de los procedimientos propuestos y las opciones disponi-
bles».
Por otro lado, se hace énfasis en la calidad de la asistencia responsabi-
lizando a los Estados de erradicar los obstáculos que impidan el acceso
a la salud, como la necesidad de solicitar autorización al cónyuge o a los
padres para ello. Se enfatiza en que:
18
Son aceptables los servicios que se prestan si se garantiza el consenti-

miento previo de la mujer con pleno conocimiento de causa, se respeta
su dignidad, se garantiza su intimidad y se tienen en cuenta sus nece-
sidades y perspectivas. Los Estados parte no deben permitir formas de
coerción, tales como la esterilización sin consentimiento o las pruebas
obligatorias de enfermedades venéreas o de embarazo como condición
para el empleo, que violan el derecho de la mujer a la dignidad y dar su
consentimiento con conocimiento de causa.1
A los instrumentos señalados se suma la Convención de Naciones

Unidas para la Protección de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad que, en su artículo 25, regula expresamente los estándares de
derecho a la salud de estas.
La norma parte de retomar el acceso al más alto nivel posible de salud
sin discriminación por motivos de discapacidad. En materia de acceso
se responsabiliza al Estado de proporcionar programas gratuitos de sa-
lud, incluso con respecto a salud sexual y reproductiva. Al igual que en
los casos anteriores, los Estados deben garantizar el acceso a atenciones
específicas de salud según la discapacidad de la persona, con respecto a
la detección y la adopción de medidas eficaces para reducir al máximo
la aparición de nuevas discapacidades.
El literal d) del artículo 25 establece los estándares en relación con la
atención que debe prestar el profesional de la salud y sirve como pará-
metro para verificar si los derechos de los pacientes con discapacidad
son garantizados. Es así como se dispone a los Estados parte que:
Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con

discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas
sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas
mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la digni-
dad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad
a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la
atención de la salud en los ámbitos público y privado.
Además, se especifica la prohibición de discriminación a personas

con discapacidad frente a los servicios de seguros de salud.
1 Recomendación General número 24 de Comité para la Eliminación de la Discri-

minación contra la Mujer de 1999, párrafo 22.
19
La Observación General 6 sobre el derecho a la igualdad y no discri-

minación consagrado en el artículo 5 de la Convención desarrolla, en
su párrafo 21, menciona el estado de salud como criterio sospechoso de
diferenciación con respecto al goce de un derecho, como en el caso del
acceso a atenciones médicas.
Esta OG acoge el concepto de interseccionalidad mediante la pro-
tección reforzada cuando existen múltiples factores de vulnerabilidad,
señalando también que el modelo de comprensión de la discapacidad a
la que se adscribe es el basado en derechos, definiéndolo de la siguiente
manera:
El modelo de discapacidad basado en los derechos humanos reconoce

que la discapacidad es una construcción social y que las deficiencias
no deben considerarse un motivo legítimo para denegar o restringir los
derechos humanos. Según ese modelo, la discapacidad es uno de los
diversos estratos de identidad. Por lo tanto, las leyes y políticas de dis-
capacidad deben tener en cuenta la diversidad de personas con disca-
pacidad. Ese modelo también reconoce que los derechos humanos son
interdependientes, indivisibles y están relacionados entre sí.2
No se ha emitido hasta el momento una observación general que trate

específicamente el derecho a la salud contenido en el artículo 25 de la
Convención y que establezca lineamientos sobre la atención a los pa-
cientes que son personas con discapacidad. Sin embargo, se han eleva-
do denuncias particulares, dentro de las competencias asignadas al Co-
mité por la ratificación de Protocolo Facultativo de la Convención. En
base a lo señalado, en dictamen aprobado por el Comité, con respecto
a la Comunicación 38/2016 del 24 de octubre de 2018, que resuelve con
respecto a la comunicación presentada por Munir Al Adam con Arabia
Saudita, se alega vulneración del Estado al artículo 25, literal b), de la
Convención, en la medida en que el paciente no recibió una atención
médica oportuna que impida el agravamiento de su discapacidad audi-
tiva hasta la pérdida total de dicho sentido. Al respecto, se señala en su
apartado 11.6:
En lo que respecta a la denuncia presentada por el autor en virtud del

artículo 25 de la Convención, el Comité toma nota de su afirmación de
que el Estado parte le denegó la intervención quirúrgica urgente que
2 Para más información, véase numeral 11.6 de Munir con Arabia Saudita.
20
necesitaba pese a haberle causado la lesión que provocó su discapacidad

permanente y a saber que la falta de tratamiento urgente acarrearía la
pérdida completa y permanente de la audición. El Comité recuerda que,
de conformidad con el artículo 25 b) de la Convención, los Estados parte
tienen la obligación de proporcionar los servicios de salud que necesi-
ten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia
de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuan-
do proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la
aparición de nuevas discapacidades. A la luz de esta disposición, leída
conjuntamente con el artículo 14, párrafo 2, de la Convención, el Comité
recuerda que los Estados parte tienen la responsabilidad especial de ga-
rantizar la observancia de los derechos humanos cuando las autoridades
penitenciarias ejercen un control o un poder significativos sobre perso-
nas con discapacidad privadas de su libertad por un tribunal. En el pre-
sente caso, el autor tuvo que esperar más de cuatro meses para acceder a
los servicios de atención de la salud que había solicitado; las autoridades
del Estado parte le denegaron la intervención quirúrgica que necesita-
ba para evitar la pérdida total de la audición en su oído derecho, pese
a haber sido informadas de la urgencia de esta intervención; y, como
consecuencia de ello, el autor perdió efectivamente toda audición en su
oído derecho. Por consiguiente, el Comité llega a la conclusión de que
el Estado parte vulneró los derechos que asistían al autor en virtud del
artículo 25 b) de la Convención.
Otro caso relevante resuelto por el Comité se refiere a la Comuni-

cación número 8-2012 de X contra Argentina aprobado en sesiones del
31 de marzo al 11 de abril de 2014. Este caso profundiza también con
respecto al acceso a la salud de una persona con discapacidad que se
encontraba privada de la libertad, señalándose que el derecho a la salud
consiste también en la implementación de los ajustes razonables y colo-
ca al Estado como garante. Con respecto a la vulneración del derecho a
la salud, se señala:
En relación con el autor: el Estado parte tiene la obligación de reparar

los derechos que asisten al autor en virtud de la Convención, realizando
los ajustes en el lugar de detención que garanticen su acceso a las ins-
talaciones físicas y servicios penitenciarios, en igualdad de condiciones
que otras personas detenidas. El Estado parte también debe reembolsar
al autor los costes legales incurridos en la tramitación de esta comunica-
ción. Por otra parte, en atención al delicado estado de salud del autor, el
21
Comité solicita al Estado parte velar por que, en el marco de la autono-

mía del paciente a consentir o rechazar un tratamiento médico, el autor
tenga acceso a cuidados sanitarios adecuados y oportunos de acuerdo
con su estado de salud, y acceso continuo y pleno a un tratamiento de
rehabilitación adecuado.
Como se ha podido observar, el Sistema Universal de Derechos Hu-

manos contiene una amplia regulación del derecho a la salud en la que
se establecen los estándares con respecto a disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad, encontrándose el acercamiento a los derechos de
las y los pacientes en este último eje. Por otro lado, se destaca en los ins-
trumentos internacionales, observaciones y recomendaciones generales,
así como en la jurisprudencia emanada en los órganos de los tratados el
enfoque interseccional en el que varios criterios de vulnerabilidad pue-
den converger en una situación de protección reforzada, como se puede
evidenciar en los casos de niños, niñas y adolescentes, mujeres y perso-
nas con discapacidad. La jurisprudencia ha puesto relevancia en contex-
tos en los que el acceso al goce del mayor nivel posible de salud puede ser
afectado, como pacientes privados de libertad o en peligro de ser expul-
sados a sus países de origen en un contexto de desplazamiento forzado.
A pesar de los estándares sobre el derecho a la salud que se han profun-
dizado en los sistemas regionales y que establecen mínimos a los que los
Estados acuden como garantes, se ha dicho en la doctrina nacional que:
El derecho internacional, sin embargo, ha sido insuficiente para re-

solver los problemas jurídicos generados por el tratamiento médico de
niños en nuestro país. Ello debido a que: i) aquel tiende a constituir un
«mínimo» universal y general más que un estándar realmente adecuado
y preciso de protección; ii) aquel es raramente aplicable en forma directa
y autónoma en el ámbito interno; iii) sus contenidos y principios han
sido incorporados solo fragmentariamente a nuestra legislación (des-
taca a este respecto la recepción del principio del interés superior del
niño); y iv) su potencial aplicación disminuye debido a la falta de una
teoría constitucional coherente en la materia que de unidad a las nor-
mas internas e internacionales (Díaz de Valdés, 2010: 274).
En el derecho internacional de carácter regional vale la pena destacar

otros esfuerzos que han permitido configurar un robusto catálogo de
derechos de las y los pacientes y que emana desde el Consejo de Europa
con el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dig-
22
nidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la

medicina, el Convenio de Oviedo.
El Convenio de Oviedo contiene la regulación básica sobre derecho a
la información y consentimiento informado que se trasladaría a las nor-
mas nacionales europeas. El objetivo de este convenio es la protección
del ser humano en su dignidad y su identidad garantizando a toda per-
sona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás
derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de
la biología y la medicina.
Los artículos 2 y 3 consagran el principio de primacía del ser humano
y de acceso equitativo a los beneficios de la sanidad. El artículo 5 con-
sagra la regla general sobre obtención de consentimiento informado y
protección de la autodeterminación del paciente, mientras que el artícu-
lo 6 señala un conjunto de reglas destinadas, especialmente, a proteger
a aquellas personas que no puedan expresar su voluntad, establecien-
do las bases del consentimiento por representación, garantizándose los
derechos del menor a ser escuchado y que su opinión sea válida en la
medida a su edad y grado de madurez.
Un conjunto normativo expedido en el contexto europeo ha permi-
tido consagrar un marco medianamente consolidado, en particular,
desde el Consejo de Europa con el Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las
aplicaciones de la biología y la medicina, Convenio de Oviedo, que en
su artículo 5, inciso segundo, plasmó el deber de informar (Miralles,
2021: 51-64). El Convenio de Oviedo ha sido la base fundamental para la
consagración del deber de informar del tratante como obligación legal
en una gran parte de los países europeos. No obstante, el artículo 3 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea contribuyó al
consagrar la protección de la integridad física y psíquica de la persona;
así como el consentimiento libre e informado en medicina.
Lo señalado se complementa con el artículo 35 de la norma que pro-
tege a la salud, y a su vez, guarda concordancia con lo mencionado en
el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
OG del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto
de los estándares mínimos de cumplimiento de este derecho social.
Este bloque tripartito de normas brindó un soporte adecuado para la
consolidación de la protección del consentimiento libre e informado del
paciente, y el carácter vinculante de la obligación de informar.
23
Se incorpora, además, a este acervo normativo indicado, la Carta de

los Derechos de los Pacientes de la Unión Europea en 2002, elaborada
por la red Active Citizenship Network, en la que se establecen catorce
derechos que conforman el tentativo catálogo europeo de protección
al paciente, estableciéndose el derecho a medidas preventivas, acceso a
los servicios sanitarios sin discriminación, derecho a la información y
a emitir el consentimiento después de la adecuada entrega de informa-
ción. Se desarrollan también los derechos a la libre elección de provee-
dores y tratamientos; así como, a la confidencialidad y privacidad de sus
datos en el ejercicio de los tratamientos. Además, está el derecho de res-
peto al tiempo del paciente por cada fase de tratamiento; aparece en esta
Carta el derecho al cumplimiento de los estándares más altos posibles
de calidad; el derecho a la seguridad, que se configura como aquel por
el que todo individuo tiene derecho a estar libre del daño causado por
el pobre funcionamiento de los servicios de salud, los errores médicos y
la negligencia profesional. Complementa a los anteriores el derecho a la
innovación en las atenciones de salud recibidas por el paciente; por otro
lado, se incorpora el derecho a evitar dolor y sufrimientos innecesarios;
el derecho a un tratamiento personalizado y, en lo posible, adaptado a
las circunstancias específicas del paciente.
Finalmente, se encuentra el derecho a reclamar una compensación en
el caso de daños o falta de acceso a la información (Montalvo, 2017: 376
y 377).3
Este catálogo de derechos que parten del reconocimiento del derecho
a la salud como fundamental y social, para luego extenderse en aquellos
que están presentes en la relación clínica y se verifican en obligaciones
correlativas de tratante hacia el paciente, solo pueden ser ejercidos y ga-
rantizados bajo la comprensión relacional y bidireccional de la misma.
En el contexto latinoamericano se ha realizado un recorrido parecido
en la concreción de estándares que deben ser cumplidos como garantía
del derecho a la salud y los derechos del paciente en la relación clínica,
tema que se tratará a continuación.
3 Otro catálogo ha sido explicado por Vacarezza (2000) a partir de los principios
emanados de informe Belmont y que se consolidan en deberes de médicas/médicos
para con las y los pacientes, como son el de veracidad, confidencialidad, fidelidad o
lealtad y respeto a la intimidad.
24
Sistema Interamericano de Protección de Derechos

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se crea con posterio-
ridad al sistema europeo. A diferencia de este último, la historia da cuen-
ta que una vez fundado el Sistema Universal se motiva en el continente
la creación de un Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuyo
efecto se traduce en que los Estados parte adecuan sus Constituciones y
normas jurídicas todas, a la nueva realidad y exigencias internacionales
paulatinamente.
Las peculiaridades del Sistema Interamericano son dos. La primera es
la protección del individuo de la especie humana durante todo su ciclo
vital. La segunda, que su especificidad cultural y lingüística se debe a
que el nuevo ordenamiento está cimentado en los aportes de sus pueblos
originarios.4
En Bogotá, en 1948, se aprueba la Carta de la Organización de los
Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre, primer documento internacional con una proclama-
ción general de derechos (se anticipó a la Declaración Universal por
varios meses).
La Convención Americana de Derechos Humanos se suscribe en San
José de Costa Rica (1969) y entra en vigor en 1978. Este instrumento
se complementa con protocolos adicionales.5 Una novedad relevante es
que su artículo 4 señala que toda persona tiene derecho a que se respete
su vida y, en general, desde el momento de la concepción.
El sistema se integra por la Comisión Interamericana ubicada en Was-
hington D.C. y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) radicada en San José de Costa Rica.
Los principales instrumentos del corpus iuris latinoamericano son: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá,
4 Los pueblos originarios latinoamericanos rememoran en sus países el choque

cultural que les significa incluso actualmente la colonización española, haciendo
referencia a la cosmovisión previa a la intromisión hispánica. A modo de ejemplo, la
oposición entre españoles y mapuches en Chile está expresada en algunas palabras
clave, seis para cada uno de los combatientes de antaño: i) Europa-MapuMapuce; ii)
Imperio-Pueblo; iii) Dominio-Libertad; iv) Oro-Raíz; v) Palacio-Rewe (religión); y
vi) Muerte-Vida.
5 A modo enunciativo: Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1998) y Protocolo Relativo a la
Abolición de la Pena de Muerte (Asunción, Paraguay 1990).
25
1948); la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

San José de Costa Rica (1969); la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, 1985); la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (Belém do Pará, 1994); la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas (Belém do Pará, 1994); y la Conven-
ción Interamericana sobre toda forma de discriminación e intolerancia
(Guatemala, 1999), entre otros. Hay que agregar a estos documentos la
reciente Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos para
las Personas Mayores (Costa Rica, 2015).
Cabe destacar que, en su primera etapa, la Corte IDH se pronuncia
reiteradamente (no homólogamente) sobre el crimen de desaparición
forzada, el que más profundas heridas ha dejado en la historia recien-
te latinoamericana; en una segunda etapa, los esfuerzos se concentran
en casos relativos a crímenes de ejecuciones extrajudiciales, torturas,
violaciones al debido proceso, derechos del niño, derechos de nacio-
nalidad, libertad de expresión, y de manera discreta a pueblos origina-
rios. La tercera etapa contempla un amplio abanico de asuntos, a saber,
derechos políticos, derechos de los trabajadores, propiedad privada,
relación de pueblos indígenas con sus tierras, derecho a la identidad,
carácter colectivo del derecho a la identidad de expresión, derechos de
acceso a la información, límites de la jurisdicción militar, proporciona-
lidad de la coerción penal, derecho a la asistencia a consultar, derechos
de los migrantes, inhabilitación de jueces, derechos de los niños, dere-
chos de las mujeres, derechos de las personas con diversa orientación
sexual. Estos son solo algunos de los tópicos más relevantes que forman
parte de los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH (Espejo y Leiva,
2012: I-VI).
En relación con los derechos humanos de las y los pacientes, no hay
convenciones o protocolos que directamente se refieran al tema. Sin
embargo, a modo enunciativo, se puede decir que ciertos instrumentos
abordan la condición de paciente. Por ejemplo:
• «Convención de Belem do Pará», Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(A-61) (1994).
• Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores (A-70) (2015).
26
• Convención Interamericana para Facilitar laAsistencia en Casos

de Desastre (A-54) (1991).
• Protocolo anexo al Código Sanitario panamericano (B-3 (2))
(1952).6
• Convención Interamericana contra Toda Forma de Discrimina-
ción e Intolerancia (A-69) (2013).
• Convención Interamericana para la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad (A-
65) (1999).
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
se refieren a temas de salud son, principalmente, Ximenes Lopes con Bra-
sil del 4 julio de 2006 (maltrato a paciente psiquiátrico con resultado de
muerte); Atala Riffo y niñas con Chile del 24 febrero de 2012 (orientación
sexual y habilidad parental para mantener la custodia de las hijas); Arta-
via Murillo y otros con Costa Rica del 28 noviembre de 2012 (técnicas de
reproducción humana asistida); y Vilches y otros con Chile, del 8 marzo
de 2018 (derecho a la salud de una persona mayor).
6 El código Sanitario Panamericano fue suscrito en La Habana, Cuba, el 14 de

noviembre de 1924, en la VII Conferencia Sanitaria Panamericana y ratificado por
los Gobiernos de veintiuna Repúblicas americanas. El código fue enmendado por el
Protocolo Adicional al Código Sanitario Panamericano (1952).
27
Capítulo 3
Fuentes nacionales y protección de los derechos
Protección constitucional de los derechos

La protección constitucional que se da al paciente en Chile pasa, en pri-
mera instancia, por la que se tiene del derecho a la salud. El artículo 1 de
la Constitución asienta el primer derecho que permite tener un marco
común a las distintas relaciones que pueden darse entre el tratante y el
paciente en el contexto de derecho a la salud, por cuanto se señala que
las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La constitu-
cionalización del concepto de dignidad y su conexión con la igualdad
permiten acercarnos a la comprensión de paciente como un fin y no
como un medio, lo que consolida su papel relevante en la relación clíni-
ca y considera las perspectivas deliberativa y relacional como formas de
aproximación a la dignidad del paciente.
La dignidad humana no solo es el centro de todo el entramado teóri-
co de los derechos humanos, además surge como principio transversal
en la Constitución. En ambos casos, la dignidad implica el tratamiento
del ser humano como fin y no como medio, la no instrumentalización
del ser humano. En ese sentido, no dañar la salud y la integridad de la
persona es el deber mínimo de respeto del profesional de salud hacia la
dignidad de su paciente y, en caso de hacerlo culpablemente, reparar, sin
que ello implique que el quebrantamiento del estándar de conducta del
profesional no requiera, por sí solo, corrección (Nogueira, 2010: 80-92).
El artículo 19 contiene un catálogo de derechos. Así, el numeral 1 con-
sagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
Es especialmente relevante el inciso añadido mediante la Ley 21.383 del
25 de octubre de 2021, que incorpora lo siguiente:
El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y

se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica.
28
La ley regulará los requisitos, las condiciones y las restricciones para su

utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la activi-
dad cerebral, así como la información proveniente de ella.
En esta norma se señala que la limitación al desarrollo científico y

tecnológico es la persona humana, protegiendo los neuroderechos y la
información proveniente del ejercicio de estos, lo que tiene múltiples
implicaciones con respecto a las y los pacientes, desde la protección de
sus datos de salud y el manejo que se realiza de los mismos, hasta la
comprensión más amplia de la integridad psíquica.
En sede de recurso de protección han sido relevantes las decisiones
sobre la cobertura para la adquisición de medicamentos, bajo el razona-
miento de que el criterio económico no puede prevalecer en los casos en
que la vida y la integridad física y psíquica de la persona se vean afecta-
das. Así se señala en el fallo rol 137.840-2022 del 19 de diciembre de 2022:
El máximo tribunal ha señalado que, si bien es cierto que las consi-

deraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor
a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es
menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el
derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, de-
recho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurí-
dico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece
con respecto a los distintos cuerpos normativos citados por la recurrida.
En dicho contexto, la decisión de las recurridas consistente en la nega-
tiva a proporcionar a la persona en cuyo favor se recurre aquel fármaco
imprescindible para el tratamiento de la patología que la aqueja, aparece
como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en el artícu-
lo 19, número 1, de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuen-
cia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un
medicamento necesario para la sobrevivencia de esta, así como para su
integridad física, considerando que la enfermedad que la aqueja puede
ocasionar la muerte de la actor (considerando décimo y decimoprimero
de la sentencia de la Corte Suprema).
Con la negativa de las recurridas a proporcionar un medicamento in-
dispensable para la sobrevida e integridad física del paciente, sobre la
base de consideraciones de índole administrativa y económica, ha in-
currido en un acto arbitrario que amenaza una garantía fundamental,
puesto que la parte recurrente no se encuentra en condiciones de ad-
quirirlo, de modo que la determinación impugnada en autos no permi-
29
te el acceso a aquel fármaco, único y exclusivo, para el tratamiento de

la patología que sufre este y, en tal virtud, procede que se adopten las
medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía con-
culcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho, mismas que
han de consistir en que la institución contra la cual se dirige el recurso
realice las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fár-
maco identificado como Lenvatinib, mientras los médicos tratantes así
lo determinen, con el objeto de que se reinicie en el más breve lapso el
tratamiento con este medicamento (considerando decimotercero de la
sentencia de la Corte Suprema).1
Un criterio similar se puede verificar en el fallo 31.595-2022 produc-

to de un Recurso de Reclamación del Hospital Clínico Universidad de
Chile ante la Superintendencia de Salud por solicitar un pagaré a una
persona con riesgo vital. Aquí se señala:
Siendo un hecho no discutido que el paciente señalado en autos ingre-

só en condición de riesgo vital y calificando, el prestador de salud cita-
do, como un «error administrativo» la circunstancia de haber solicitado
el pagaré pese a dicha condición del paciente, se colige que aquel incu-
rrió en la infracción imputada, hecho que impide que los actos admi-
nistrativos impugnados, sean dejados sin efecto. En cuanto a la petición
subsidiaria de rebaja de la multa solicitada por la actora en su reclamo,
1 Rol 137.840-2022 del 19 de diciembre de 2022, Marcelo Antúnez Espíndola con

Ministerio de Salud y otro. Este mismo criterio aparece en fallos muy recientes, como
los roles 122.971-2022 del 5 de diciembre de 2022, 123.718-2022 del 1 de diciembre
de 2022 y 66.657-2022 del 25 de agosto de 2022 emitido por la Corte Suprema. Este
último acude a los estándares internacionales sobre el derecho a la salud contenidos
en el artículo 24, número 1, de la Convención de los Derechos del Niño y su incorpo-
ración al ordenamiento jurídico interno a través de artículo 5, inciso segundo, por lo
que se concluye que: «Dicho instrumento, por aplicación del artículo 5 de la Consti-
tución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido
a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado
del disfrute del más alto nivel con respecto a prestaciones sanitarias, a fin de resguar-
dar el derecho a la vida e integridad física y psíquica de los menores recurrentes en
estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud
en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los com-
promisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, como la
convención antes referida, que los criterios de orden económico, los que resultan
derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño» (considerandos un-
décimo y duodécimo). Otros fallos que han sostenido un criterio similar son el rol
38.148-2021 del 21 de septiembre de 2021 y 38.148-2021 del 21 de septiembre de 2021.
30
yerran los sentenciadores del grado al acceder a ella, puesto que no se

observa que la autoridad administrativa hubiere incurrido en la falta de
proporcionalidad que se le reprocha. En este orden de ideas, cabe tener
presente que solo en el caso que no concurran agravantes ni reinciden-
cia del infractor el sancionador estará impedido de aplicar la multa en
el tramo superior, pudiendo en consecuencia, en los demás escenarios
recorrer el tramo completo de la sanción a efectos de fijar su cuantía.
Además, resulta insoslayable considerar que la conducta reprochada,
se trata de una infracción especialmente grave, por cuanto está íntima-
mente relacionada con los bienes jurídicos de la vida, integridad física
y salud de los pacientes, todo lo cual provoca que el castigo pecuniario,
encontrándose dentro del rango legal, resulte, también, proporcional a
la falta cometida.2
En el fallo reciente rol 75.724 del 29 de noviembre de 2022, la Corte de

Apelaciones de Concepción recurre una vez más al artículo 19, número
9, al conceder un recurso de protección ante la negativa de Hospital Hi-
gueras de Talcahuano para proceder con una intervención quirúrgica a
una persona aquejada de una hernia en la zona lumbar que no respon-
día a tratamiento farmacológico. Así, se establece una vez más que:
En efecto, el hospital informa que su Comité de Ética decidió mantener

el tratamiento no quirúrgico dada la descompensación de salud mental
que padece la paciente, pero ésta se produjo por el dolor invalidante que
cursa, y quien debiera tomar aquella decisión es un equipo multidisci-
plinario, sin que se haya informado qué tratamientos efectivos se le dará
a la paciente que logre paliar el dolor que la aqueja, de manera que al no
informar el recurrido un tratamiento racional y razonable al problema
de salud de la recurrente, su decisión deviene en arbitraria, carente de
motivación (en este sentido, sentencia de la Corte Suprema del 29 de
agosto de 2018 en causa rol 8.632-2018), circunstancia que no resulta
aceptable y lleva a que esta Corte deba acoger el arbitrio constitucional
impetrado, por cuanto es evidente que habiendo radicado la esperan-
za de mejor calidad de vida de la paciente en la cirugía, desestimarla a
2 Corte Suprema, Tercera Sala Constitucional, rol 31.595-2022 del 29 de noviem-

bre de 2022. Con respecto al mismo derecho, aunque en el contexto de rechazo al
tratamiento en huelga de hambre, se puede encontrar la sentencia rol 95.094-2020
del 24 de agosto de 2020, en la que se acude al deber de Estado de evitar acciones
que puedan acelerar la muerte de las personas y, por lo tanto, tratar el caso bajo las
excepciones no permitidas de rechazo al tratamiento.
31
estas alturas vulnera su derecho a gozar de integridad física y psíquica,

asegurado por nuestra Constitución Política en el numeral primero del
artículo 19, y deja en evidencia la absoluta procedencia del recurso enta-
blado, sin perjuicio de que la paciente no se encuentre en una situación
de riesgo vital.3
El derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el numeral 3 y el de

igual protección ante la ley también pueden tener sus manifestaciones
en la relación clínica, en la medida en que deben evitarse criterios de
discriminación para trato diferenciado injustificado con respecto a las
dimensiones antes señaladas sobre los derechos de los pacientes, como
son disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
La conexión entre los derechos a la vida, integridad física y psíqui-
ca, igualdad y salud han sido recogidos en la jurisprudencia, como se
observa en el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel 2683-2022
del 8 de septiembre de 2022, en el que se hace mención de la noción de
salud integral que implica el cumplimiento de labores de coordinación
y resguardo de los derechos ligados a la salud. En este caso, la Corte
desarrolla:
De los antecedentes acompañados se constata que la lista de insumos

entregada por el hospital recurrido en los meses de marzo y abril de
2022, aparece incompleta en comparación con períodos anteriores, toda
vez que no figura la cánula de traqueostomía. Dicha limitación de la
cobertura es efectuada por el Hospital sin otorgar razones de fondo de
acuerdo a las cuales se restringen los insumos del «Programa Derivados
Complejos» que otorgaba mensualmente con anterioridad, aun cuando
el recurrente tenga la calidad de paciente ambulatorio por encontrarse
de alta, lo que torna en arbitrario el actuar del recurrido, por carecer de
razonabilidad y fundamentación. En dicho contexto, se debe considerar
que el derecho a la protección de la salud es integral y se encuentra co-
rrelacionado con el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
de las personas, como con la igualdad ante la ley, de lo que se concluye
que la interpretación relativa a las normas que se refieren a esas garan-
tías constitucionales, debe ser en beneficio de las personas cuya salud
se encuentra afectada. En consecuencia, es deber del recurrido poner
a disposición del paciente todos los insumos prescritos por el médico
3 Corte de Apelaciones de Concepción, rol 74.724-2022 del 29 de noviembre de

2022.
32
tratante, que periódicamente le entregaba, para ejecutar el tratamiento

en su hogar. De esta manera, el actuar del recurrido vulnera las garan-
tías previstas en el artículo 19, número 1 y 2, de la Constitución, puesto
que el cuidado de las personas con grave estado de salud es parte de la
protección de su derecho a la vida; y porque al constatar que personas
en su misma condición reciben los insumos y tratamiento indicado por
el hecho de encontrarse internados en un recinto de salud, implica una
discriminación que carece de fundamento (considerando octavo).4
4 Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 2.683-2022 del 8 de septiembre de 2022.

Otros fallos recientes se han pronunciado en sede de recurso de protección sobre la
afectación a la integridad física de las y los pacientes por la falta de provisión de tra-
tamiento, como sucede en el emitido por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en
el fallo 3252-2022 del 29 de agosto de 2022. En otros fallos que se han pronunciado,
como rol 21.119-2019 del 12 de septiembre de 2019 sobre interrupción de una hospi-
talización domiciliaria por parte de la isapre y 21.793-2021 del 26 de marzo de 2021
con respecto a la provisión de cuidados paliativos después de una alta voluntaria, en
efecto se habla sobre la integralidad de derecho a la salud: «En este orden de ideas, si
bien es un hecho pacífico que la actora ha manifestado su clara voluntad de no some-
terse a más tratamientos ni estudios clínicos —aceptando el presumible desenlace
de sus patologías—, también ha sido enfática en solicitar que se le realicen las trans-
fusiones de sangre que permiten controlar sus padecimientos. En consecuencia, las
instituciones recurridas yerran al conducir su actuar como si el alta domiciliaria vo-
luntaria de la actora las eximiera de la responsabilidad de atender sus necesidades de
salud por el hecho de no encontrarse internada. Por el contrario, al tenor de la nor-
ma citada, ella es libre de decidir recibir el tratamiento que estime para su dolencia
y durante el tiempo que voluntariamente esté disponible, aun cuando aquello deba
ser llevado a cabo en su domicilio, toda vez que es deber de las recurridas poner a
su disposición todos los medios técnicos posibles para ejecutar el tratamiento desde
y en el hogar de ella. Un actuar distinto, que derive en el abandono del paciente por
el hecho de pedir el alta voluntaria, no se aviene al orden constitucional vigente y
representa una conducta arbitraria que sin duda afecta sus garantías fundamentes
y el derecho a que el Estado reconozca plenamente su condición de persona huma-
na que debe ser tratada con dignidad, que se reconoce como una de las bases de la
institucionalidad en nuestra Carta Fundamental, respetando y resguardando todos
sus derechos y garantías que estas le reconoce y la ley desarrolla» (considerando
séptimo y octavo). Se ha señalado también vulneración del derecho a la salud por
no proporcionar un diagnóstico certero que permita el tratamiento en el rol 12.412-
2018 del 30 de octubre de 2018 en sede de recurso de protección, en el que la Corte
Suprema señala: «En este caso, los antecedentes acompañados permiten concluir
que el recurrido no ha adoptado todas las medidas legalmente necesarias para que
la recurrente cuente oportunamente con un diagnóstico certero y definitivo que sea
producto del estudio médico de la totalidad de los antecedentes y exámenes que le
fueron prescritos; omisión que es ilegal, además de arbitraria por cuanto la demora
de la recurrida en realizar tales medidas carece de una justificación razonable. Di-
33
El artículo 19, número 9, consagra el derecho a la protección de la

salud, encontrándose el deber de Estado de garantizar el libre e igualita-
rio acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y rehabilitación que tiene el individuo.
La doctrina ha señalado algunas características de derecho a la salud
en el contexto del Estado subsidiario, como la comprensión del mismo
como un derecho individual en la Constitución, pero su caracterización
como derecho social en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.5
Es así como el máximo organismo de justicia en materia constitucional
ha señalado:
Que el deber de los particulares y de las instituciones privadas de res-

petar y promover el ejercicio de los derechos consustanciales a la dig-
nidad de la persona humana en cuanto a su existencia y exigibilidad, se
torna patente respecto de aquellos sujetos a los cuales la Constitución,
como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido
y asegurado la facultad de participar en el proceso que infunde eficacia
a los derechos que ella garantiza. Tal es, exactamente, lo que sucede con
las Instituciones de Salud Previsional, en relación con el derecho de sus
afiliados a gozar de las acciones destinadas a la protección de la salud,
consagrado en el artículo 19, número 9, de la Constitución.6
Se ha señalado también que una de las características del derecho a la

salud, en la forma en que es consagrado en la Constitución, es que gene-
ra limitada exigibilidad judicial directa, en la medida en que la garantía
general de derechos solamente ampara el último inciso del artículo 19,
numeral 9, es decir, la libertad de elegir entre afiliarse al sistema público
o privado. Se ha señalado en la doctrina que la exigibilidad del derecho
cho comportamiento vulnera el derecho a la protección de la salud de la recurrente,

garantizado en el artículo 19, número 9, de la Constitución, como así también su
derecho a la igualdad ante la ley, contemplado en el número 2 del mismo artículo,
toda vez que no ha sido tratada en forma similar a otras personas que, en situación
equivalente, han visto satisfechas sus Garantías Explícitas en Salud» (considerando
quinto y sexto de la sentencia de la Corte Suprema).
5 Así lo señalan Allard, Hennig y Galdámez (2016: 108) a partir de los fallos del
Tribunal Constitucional rol 976-2007, sentencia del 26 de junio de 2008; 1.218-2008,
sentencia del 7 de julio de 2009; 1.273-2008, sentencia del 20 de abril de 2010; y 1.287-
2008, sentencia del 8 de septiembre de 2009, que sirvieron de fundamento para la de-
claración de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres consolidada
en el fallo de Tribunal Constitucional rol 1.710-2010 del 6 de agosto de 2010.
6 Tribunal Constitucional, rol 976 de junio de 2008, c.j. 36.
34
a la salud en Chile, desde el punto de vista de las obligaciones positivas

del Estado, es indirecta y encuentra protección cuando se conecta a una
posible vulneración del derecho a la vida.
La protección directa del derecho a la salud puede afirmarse en re-
clamaciones administrativas fundamentadas en el artículo 24 de la Ley
19.966, la que puede realizarse ante la Superintendencia de Salud. Sin
embargo, por vía constitucional solo se puede acceder a protección in-
directa a través de otros derechos como la vida y la propiedad.
La Constitución chilena de 1980 no contiene aquel equilibrio del Es-
tado social entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, sino
que un pronunciado desequilibrio en favor de los primeros, que deman-
da urgente reparación, a más de veinticinco años desde el inicio de la
transición a la democracia. Y, luego, ello se manifiesta en las leyes que se
dictan, en el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional y
en la mayoría de los casos influye en la promoción de acuerdos «consen-
suados» en el parlamento que no resguardan adecuadamente el derecho
a la salud como derecho social.
El Estado subsidiario se arraiga fuertemente en el individualismo,
tanto a la hora de reconocer el derecho a la salud como al momento de
garantizarlo, en que el Estado asume lo sobrante, aquello que no resulta
atractivo o rentable para el sector privado. En Chile, uno de los intentos
más relevantes por introducir el criterio de la solidaridad se produjo en
el contexto de la tramitación del Plan Auge con el fondo de compensa-
ción solidario, sin embargo, la iniciativa no prosperó en sede legislativa
(Allard, Hennig y Galdámez, 2016: 127-133).
Por otro lado, más allá de la nomenclatura aparentemente restrictiva
que usa el artículo 19, número 9, refiriéndose al derecho como de pro-
tección a la salud, la incorporación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales al ordenamiento jurídico nacional
conlleva que los estándares sean plenamente aplicables al momento de
determinar cuál es el nivel de salud que debe proporcionar el Estado,
refiriéndose entonces a disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad, así como a las acciones para la recuperación y rehabilitación de
la salud que implican el ejercicio de la medicina curativa y preventiva. El
Estado, además, está expresamente encargado de la coordinación y con-
trol de las actividades relacionadas con la salud, garantizar los medios y
mecanismos para proporcionarla. Finalmente, llevar a cabo una inter-
pretación armónica de la norma constitucional con los estándares inter-
35
nacionales introducidos en el ordenamiento jurídico chileno en base al

artículo quinto inciso segundo de la Constitución implica acudir a un
abanico amplio de posibilidades interpretativas, como señala Figueroa
(2013: 327 y 328):
Este marco de obligaciones explícitamente señalado por la Carta Fun-

damental no agota la totalidad de ellas. Otras obligaciones que puede
tener el Estado se pueden derivar de una interpretación doctrinaria del
derecho a la salud. Para estos efectos, puede ser de utilidad considerar
la idea del contenido mínimo del derecho, como ha sido señalado por la
doctrina internacional. También pueden ser útiles las elaboraciones del
comité DESC del PIDESC. Es cierto que las observaciones generales del
comité no son jurídicamente obligatorias, pero el Tribunal Constitucio-
nal se ha referido a ellas, de modo que alguna relevancia tienen.
Las reflexiones señaladas sobre el artículo 19, numeral 9, son relevan-

tes para comprender los derechos que tienen los pacientes en la relación
clínica. Como se ha señalado, el derecho a la salud es el marco en el que
se desempeñan dimensiones concretas en que este se manifiesta, entre
ellas, la calidad, la aceptabilidad y la accesibilidad. Un acceso sin trabas
al ejercicio del derecho a la salud, a la calidad en la asistencia y al cum-
plimiento de los estándares internacionales redundan en una relación
clínica respetuosa de las y los pacientes.
36
Capítulo 4
La Ley 20.584 de los derechos y deberes
de las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud
El catálogo de derechos de las y los pacientes se incorpora al ordena-

miento jurídico mediante la Ley 20.584 del 13 de abril de 2012, sin em-
bargo, tiene como antecedente la normativa contenida en los Códigos
de Ética Médica y alguna de carácter administrativa que regulaba ele-
mentos concretos, como sucede con el Reglamento Orgánico de Servi-
cios de Salud contenido en el Decreto 140 del Ministerio de Salud del
21 de abril de 2005, que fija las principales características de la atención
primaria en el sector público y los lineamientos de acción de los es-
tablecimientos de salud, consagrando, en su artículo 34, una primera
referencia al deber de informar y recabar el consentimiento informado
de las y los pacientes.
El primer proyecto de la ley que busca regular los derechos y debe-
res que las personas tienen en relación con acciones vinculadas a su
atención en salud data del 26 de julio de 2006, por lo que el recorrido
para llegar a la norma actual fue extenso y complejo. El mensaje 223-
354, que introduce el tratamiento de la ley, hace referencia expresa a su
inspiración en los instrumentos internacionales ratificados por Chile,
especialmente la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos de 1969, la Convención contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 y la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Dichos instrumen-
tos nos permiten traducir sus preceptos en normas jurídicas concretas,
adaptados a las distintas situaciones en que su posible vulneración debe
enfrentarse.
Según la historia de la ley, los principios inspiradores de la norma
se centraban en la dignidad de la persona mediante el reconocimiento
intrínseco de ella y el respeto a sus derechos humanos en la relación
37
clínica; la autonomía de las personas en su atención de salud; el derecho

de las personas a decidir informadamente; y, el respeto por los menores
de edad como sujetos de derechos distinguiendo entre los menores de
catorce años y los mayores de esa edad para efectos de la participación
que les corresponda en las decisiones que involucran su propio cuerpo
y su salud. Se asegura, además, como principio rector, el respeto por las
personas en situación de salud terminal; el respeto a la autonomía de la
persona frente a la investigación científica; el respeto por las personas
con discapacidad psíquica o intelectual; la confidencialidad en la aten-
ción en salud; el reconocimiento al derecho a la participación ciudadana
en salud; y, finalmente, el construir un marco legal de los derechos de los
pacientes que eleven a esta categoría las ya existentes directrices éticas
en el ámbito asistencial.1
El catálogo de derechos de la propuesta de ley original desarrollaba el
derecho a un trato digno, el derecho a tener compañía y asistencia espi-
ritual, el derecho a la información abordado de la manera más amplia,
incluyendo aquella que permite el ejercicio de consentimiento informa-
do y la relacionada con el servicio médico. Otros derechos incluidos en
el catálogo original de proyecto de ley incluían la reserva de informa-
ción de la ficha clínica, la decisión informada y el catálogo de deberes de
las y los pacientes.
En este contexto, tras seis años de tramitación, la Ley 20.584, que regu-
la los derechos y deberes que tienen las personas en relación con accio-
nes vinculadas a su atención en salud, se convierte en la norma central
en la materia, albergando posteriores reformas como la contenida en la
Ley 21.168 del 27 de julio de 2019, que consagra la atención preferente en
asistencia y acceso a medicamentos para personas con discapacidad y
personas mayores. Luego, la Ley 21.188 del 13 de diciembre de 2019, que
introduce normas para la protección de profesionales y funcionarios de
los establecimientos de salud, entre otros. Posteriormente, la Ley 21.331
del 11 de mayo de 2021, que regula el reconocimiento y la protección
de los derechos de las personas en atención de salud mental y las leyes
21.371 del 29 de septiembre de 2021 y 21.372 del 7 de octubre de 2021 que
introducen normas sobre el respeto a la persona frente a la muerte ges-
1 Para más información, véase el «Mensaje 223-354 del 26 de julio de 2006: Histo-
ria de la Ley 20.584», Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 24 de abril de 2012,
disponible en https://bit.ly/3DnWWqy.
38
tacional o perinatal y el acompañamiento a niñas, niños y adolescentes

y mujeres en labor de parto, respectivamente. Finalmente, dos reformas
recientes contenidas en la Ley 21.380 del 21 de octubre de 2021 y en la
Ley 21.509 del 25 de noviembre de 2022, la primera busca incorporar a
los cuidadores y a las cuidadoras de personas como titulares del derecho
a ser atendidos preferente y oportunamente por cualquier prestador de
acciones de salud; mientras que la segunda tiene por objeto modificar el
artículo 14 de la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen
las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud,
para autorizar la toma de examen PCR en el contexto del programa de
Búsqueda de Casos Activos de covid-19 desde los catorce años de edad,
sin consentimiento de sus padres, de quienes ostenten su cuidado per-
sonal o patria potestad, siendo suficiente el otorgado por el niño, la niña
o el adolescente.
Como se puede observar, la norma se ha mantenido sin mayores mo-
dificaciones desde su promulgación, excepto por temas específicos que
han requerido intensificación de su función protectora frente a deter-
minados grupos con mayor vulnerabilidad o mejora de las condiciones
para el trabajo de los profesionales de la salud en general o frente al
covid-19.
La reforma con mayor afectación estructural es efectuada por la Ley
21.331, sobre atención en salud mental, al introducir reglas con respecto
al consentimiento por representación en la relación clínica con respeto
a niñas, niños y adolescentes. Se profundizará a continuación en el tra-
tamiento legal de los derechos de las y los pacientes y sus deberes en la
relación clínica.
La seguridad del paciente

El artículo 4 de la Ley 20.584 se refiere a la seguridad en la atención
como un derecho que se materializa en el cumplimiento de las normas y
de los protocolos de seguridad por parte de los miembros del equipo de
salud y prestadores institucionales.
Se ha definido a la seguridad como elemento de la calidad asistencial
y es:
Un término que incluye las actuaciones orientadas a eliminar, reducir

y mitigar los resultados adversos evitables, generados como consecuen-
cia del proceso de atención a la salud, además de promocionar aque-
39
llas prácticas que han resultado más seguras, al tiempo que propicia un
cambio cultural que destierre todo atisbo de cultura reactiva que culpa-
bilice a los profesionales por sus errores (Aranaz y Moya, 2011: 331).
Por lo señalado, la seguridad de las y los pacientes se refiere a la po-

sibilidad de ocurrencia de eventos adversos. La norma señalada los
ejemplifica en los casos de infecciones intrahospitalarias, identificación
y accidentabilidad de los pacientes, errores en la atención de salud y, en
general, en todos aquellos eventos adversos evitables según las prácticas
comúnmente aceptadas. La principal acción del tratante o del equipo
médico ante la presencia de estos eventos será la información al pacien-
te mismo o a quien lo representare, independientemente de la magnitud
que haya ocasionado dicho evento.
La alusión a normas y protocolos conlleva que el análisis del tema
se realice desde la perspectiva de la culpa infraccional, ya que la gran
mayoría de las actuaciones médicas se encuentran estandarizadas ex-
presamente o como parte de contenido de la lex artis, concepto jurídico
indeterminado que es frecuentemente requerido en la jurisprudencia
para el análisis de la culpa en los casos de negligencia de tratante o del
equipo médico.
Desde el punto de vista sanitario, la seguridad del paciente como de-
recho y la faz preventiva que esta envuelve se enmarcan en el concepto
más amplio de calidad asistencial que se analizará a continuación, junto
con los mecanismos que esta brinda para prevenir el daño, bajo el prin-
cipio básico de no provocar daño. Finalmente, se realizará una breve
aproximación sobre la normativa que regula la seguridad del paciente
en Chile.
40
Calidad en la atención en salud
La calidad asistencial comprende tres factores, los que se pueden apre-

ciar en la figura 1.
Factores
Científico- Percibido Institucional

técnico o corporativo
Mejor Satisfacción de Imagen de

conocimiento los pacientes un centro
disponible con la atención sanitario
Mejores
recursos Resultados
disponibles
Trato
percibido
Figura 1. Factores de la calidad asistencial.

Fuente: Elaboración propia a partir de Rocco y Garrido (2017: 785).
A su vez, estos factores deben combinarse con dimensiones identifi-

cadas, las que pueden apreciarse en la tabla 1:
Tabla 1. Dimensiones de la calidad asistencial.

Factores Dimensiones
Científico-técnico • Competencia profesional o calidad científico-técnica

• Efectividad
• Eficiencia
Percibido • Atención centrada en el paciente
• Satisfacción
• Adecuación
Institucional o corporativo • Seguridad del paciente
• Accesibilidad
Fuente: Elaboración propia a partir de Rocco y Garrido (2017: 785).
41
A pesar de que la ubicación de cada dimensión procura compatibili-

zar con el factor respectivo, algunas de ellas son claramente transversa-
les a todos los criterios. Es así como el factor técnico-científico implica
la aplicación del mayor conocimiento posible y calidad para evitar acci-
dentes y cumplir con la dimensión de seguridad, para lo cual se deberá
contar con indicadores y sistemas efectivos y eficientes que permitan
identificar de manera temprana un posible daño.
Por su parte, la atención centrada en el paciente es transversal al con-
cepto previamente identificado de modelo deliberativo de la relación
clínica, en la medida en que procura organizar la atención a partir de las
necesidades de la o el paciente y no del prestador. Por lo tanto, todas las
capacidades y el conocimiento en la asistencia convergen en maximizar
el bienestar de la o el paciente y satisfacer el factor percibido de la cali-
dad asistencial.
A partir de la definición de la salud de la Organización Mundial de la
Salud como «el estado completo de bienestar físico, psíquico y social y
no solo la ausencia de afecciones o enfermedad»,2 el compromiso de la
seguridad del paciente, como dimensión de la calidad asistencial, com-
prende una serie de estrategias que permanentemente mitiguen ries-
gos, impidan aparición de fallos en el sistema, disminuyan los errores y
procuren identificarlos inmediatamente cuando se produzcan, permi-
tiendo reducir oportunamente la posibilidad de que causen efectos. La
seguridad del paciente, por lo tanto, más allá de la referencia del artículo
4 de la Ley 20.584 y la relación que se pueda hacer de este con los dere-
chos constitucionales y el contenido de los tratados internacionales que
se garantizan para las y los pacientes, se constituye como un enfoque o
cultura de actuación y política pública, debiéndose colocar como prio-
ridad en todos los actores que se relacionan con su bienestar (Rocco y
Garrido, 2017: 786).
La seguridad del paciente tiene como centro la minimización de daño
y la reducción de posibilidades de cometer errores, asumiendo, sin em-
bargo, que el ser humano es falible, por lo que el parámetro a seguir es la
razonabilidad que brinda el mejor conocimiento científico y las técnicas
más avanzadas para evitar el riesgo.
2 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue

adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York entre
el 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los represen-
tantes de 61 Estados y que entró en vigor el 7 de abril de 1948.
42
La doctrina nacional se ha referido a la seguridad del paciente como

derecho y ha señalado que el artículo 4 de la Ley 20.584 ha servido como
fundamento para generar normativa específica que busca la prevención
y la mitigación de riesgos frente a eventos adversos y centinela (Pizarro,
2017: 34 y 35), como la Resolución Exenta 1.031 del 17 de octubre de 2012,
que establece protocolos sobre seguridad del paciente y calidad asisten-
cial. En los considerandos de este documento se señala que la seguridad
del paciente y la calidad de la atención son componentes fundamentales
de la atención de salud, conjugándose en ellos aspectos propios del sis-
tema sanitario implementado, condiciones del paciente y las acciones
humanas.
En referencia a los protocolos mencionados, se ha dicho también, por
la doctrina nacional, que los mismos se incorporan al contrato médi-
co, el cual tiene ya una naturaleza muy particular en el ordenamiento
jurídico chileno, al ser atípico, complejo y enmarcarse en la categoría
de contrato dirigido. En efecto, se señala que estas normas técnicas y
procedimentales destinadas a garantizar la seguridad del paciente en el
contexto de la calidad asistencial:
Se entenderían incorporadas al contrato, entendiéndose que, como ya

se ha dicho, forman parte de la obligación que impone el mentado pre-
cepto. Y al ser parte del contenido del contrato médico, su infracción,
en caso de causar daño, atribuirá responsabilidad civil al que la cometa
(Vidal, 2020: 32).
La Resolución Exenta 1.031 a la que se ha aludido incorpora nueve

normas sobre seguridad del paciente en distintos ámbitos, destacándose
la número dos, que se relaciona con el reporte de eventos adversos y
centinela. Adicionalmente, el 12 de septiembre de 2013 se dictó, por el
Ministerio de Salud, la norma técnica 154 sobre el Programa Nacional de
Calidad y Seguridad en la Atención en Salud, que, en su introducción,
señala como principios centrales para el ejercicio de la asistencia sanita-
ria en el sector público y la fiscalización en el sector privado, el respeto a
la persona, la oportunidad justa y la calidad apropiada para la provisión
de los servicios sin discriminaciones arbitrarias. Los protocolos conte-
nidos en la Resolución Exenta 1.031 constituyen el marco regulatorio de
esta norma técnica.
La norma señalada establece listas de chequeo para la seguridad de
la cirugía, análisis para reoperaciones quirúrgicas no programadas, pre-
43
vención de enfermedades tromboembólicas en pacientes quirúrgicos,

prevención de úlceras y lesiones por presión hasta procedimientos para
el reporte de caídas de pacientes hospitalizados, para todo lo cual genera
indicadores e identificadores de responsabilidad. En la esfera orgánica
crea las Oficinas de Calidad y Seguridad Asistencial para cada hospital y
centros de la red asistencial, los que tendrán una coordinación nacional.
En este contexto integral, para efectos de profundizar en el derecho
de las y los pacientes a la seguridad en la atención y las implicaciones de
los eventos adversos y centinela como fuentes de responsabilidad civil,
se hará una revisión de ellos.
Prevención de eventos adversos y abordaje de eventos

centinela
En materia asistencial, se ha extendido la preocupación por mitigar, de

la mejor manera posible, errores evitables a partir de textos y estudios
fundamentales que han demostrado que adecuadas estrategias y técni-
cas, así como la aplicación de conocimiento dirigido a fortalecer el com-
ponente seguridad, efectivamente pueden conseguir resultados.3
Según el Protocolo y las Normas sobre Seguridad del Paciente y Cali-
dad de la Atención para ser aplicados por los Prestadores Institucionales
Públicos y Privados, contenido en la primera norma de la Resolución
Exenta 1.031, se entiende como evento adverso a una situación o a un
acontecimiento inesperado relacionado con la atención sanitaria reci-
bida por el paciente que tiene o puede tener consecuencias negativas
para el mismo y que no está relacionado con el curso normal de la en-
fermedad. La preocupación principal de esta regulación es incorporar
medidas de prevención efectivas e indicadores de proceso que impidan
que estos eventos sucedan. Por su parte, el evento centinela es un suceso
inesperado que produce la muerte o serias secuelas físicas o psicológi-
cas, o un riesgo potencial de que esto ocurra.4
3 Entre estos se encuentra el texto To err is human de 1999, sin embargo, estudios
recientes han demostrado que el error médico es la tercera causa de muerte en el ám-
bito asistencial en los Estados Unidos. Por su parte, en Iberoamérica el estudio IBEAS
determinó que la tasa de eventos adversos fue de un 10,5%, considerándose un 60%
como errores evitables y un 6% de muertes evitables (Rocco y Garrido, 2017: 787).
4 Para más información, véase «Norma sobre seguridad de paciente y calidad de
la atención con respecto a reporte de eventos adversos y eventos centinela», Minis-
terio de Salud, 2012.
44
La prevención de los sucesos explicados es relevante desde el punto

de vista sanitario. Como señala Blanco Vargas (2011: 34):
De estos eventos, por la magnitud de las consecuencias que le acarrean

al paciente, hay que tener claridad sobre la respuesta inmediata que se
debe realizar, en donde esté contemplado la intervención a gestionar
con el paciente y su familia y, por consiguiente, la de la segunda víctima,
es decir, la del profesional de la salud que esté implicado en el evento.
El enfoque preventivo y la consideración del tratante como segunda

víctima que trae consigo el abordaje sanitario de la seguridad en la asis-
tencia puede ser útil para superar el análisis jurídico tradicional que se
ha hecho de este tema desde la perspectiva de la responsabilidad civil y
la culpa.
La asimetría de información que existe en la relación clínica entre el
tratante o equipo médico y la o el paciente ha sido el fundamento del
derecho a la información, de segundo y de la obligación de informar y
recabar el consentimiento informado, de primero. Como se observa-
rá más adelante, los riesgos inherentes al tratamiento constituyen un
elemento esencial que debe ser comunicado a la o el paciente y su rele-
vancia radica en que configura el ejercicio de la autodeterminación por
su parte. Desde la doctrina nacional, se ha señalado que el tratante se
constituye como garante en la relación clínica, y se ha afirmado que:
Como primera manifestación, se exige al médico el conocimiento de

los riesgos asociados al acto médico; eso permitirá satisfacer el deber de
información a favor del paciente. Al conocer los riesgos, el médico es
compelido no solo a informar, sino a excluir su ocurrencia, para el caso
en que dichos riesgos puedan evitarse. La conducta del médico debe
orientarse a evitar los riesgos o eventos adversos, lo que no significa que
sea responsable por la ocurrencia de estos. Lo que se evalúa es si podía
prever la ocurrencia del evento adverso y, en ese caso, si pudo haberlo
evitado empleando una diligencia que le es exigible. De alguna manera,
entonces, la seguridad reenvía al debate acerca de la lex artis exigible al
médico (Pizarro, 2017: 40).
El carácter inesperado de los eventos adversos o centinela se refie-

re al curso normal de la enfermedad o afectación, sin embargo, existe
evidencia científica de que pueden producirse sin la adopción de las
adecuadas medidas de prevención, por lo que puede verificarse negli-
45
gencia o ruptura del deber de garante que tiene el tratante frente a ellos.
Los errores evitables consumados o inadecuadamente informados o
reportados pueden reflejar incumplimiento del estándar objetivo de la
conducta adecuada a la lex artis, sea de la o el tratante que realizó direc-
tamente la intervención, del equipo al que pertenece o de la estructura
u organización.
El deber de cuidado de la o el tratante, grupo médico o estructura
prestadora de salud ha tenido un progresivo acercamiento hacia la culpa
infraccional en la medida en que la medicina avanza en la estandariza-
ción de sus procedimientos y de su profundización en el descubrimien-
to de buenas prácticas que quedan plasmadas en normas técnicas, todas
ellas incorporadas al contrato médico o, desde una perspectiva más am-
plia, a la noción de calidad asistencial.
Las nueve normas de 2012 que tratan temas de seguridad de los pa-
cientes se pueden apreciar en la tabla 2.
Tabla 2. Normas sobre seguridad de las y los pacientes
Número Título Número

de norma de páginas
1 Establece protocolos y normas sobre seguridad del 4
paciente y calidad de la atención para ser aplicados por los
prestadores institucionales públicos y privados.
2 Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atención 9
respecto de: reporte de eventos adversos y eventos centinela
3 Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atanción 9

referido a: aplicación de lista de chequeo para la seguridad de
la cirugía.
respecto de: análisis de reoperaciones quirúrgicas no
programadas.
respecto de: prevención de enfermedad tromboembólica en
pacientes quirúrgicos.
6 Normas sobre seguridad del paciente y salidad de la atención 10
respecto a: prevención de úlceras o lesiones por presión
(UPP) en pacientes hospitalizados.
7 Normas sobre la seguridad de la atención del paciente y 7
calidad de la atención respecto de: reporte de caídas de
pacientes hospitalizados.
respecto de: pacientes transfundidos de acuerdo a protocolo
9 Programas de prevención y control de las enfermedades 15
asociadas a la atención de salud (IAAS).
Fuente: Resolución Exenta 1031 del Ministerio de Salud.
46
A lo señalado, se suman las normas especiales emanadas por motivo

de la pandemia covid-19 contenidas en los Ordinarios C37-833 del 31 de
marzo de 2020 y 1.189 del 29 de abril de 2021, con especial enfoque en
el acceso a recursos como ventilación mecánica en las urgencias, pro-
tección al personal de salud e implementación de medidas que eviten
eventos adversos relacionados con la enfermedad.5
Aparece también, en contexto de pandemia, el Ordinario C37-1.960
del 7 de julio de 2021, que señala la utilización del sistema de prioriza-
ción de atenciones de urgencia basada en la evidencia, medidas preven-
tivas adicionales en contexto de urgencia, sistema de reportes de eventos
adversos y centinela, procesos de supervisión, monitoreo, aislamiento y
priorización.
En un contexto más reciente, se ha aprobado la Norma Técnica 226
del 6 de septiembre de 2022, que establece la obligatoriedad de imple-
mentar un sistema de registro de datos que permita la trazabilidad de
los dispositivos médicos al momento de su recepción por prestadores
institucionales de salud. Esta norma es muy relevante en vista de la com-
plejidad que ha adquirido el concepto de dispositivo médico en la actua-
lidad, con la consideración de software basado en inteligencia artificial
en esta categoría, como se señala en la propia norma. La importancia de
contar con una regulación expresa que permita evitar eventos adversos
y centinela relacionados con el funcionamiento de estos dispositivos a
lo largo de su cadena de suministro, desde la fabricación, regulación,
planificación, evaluación, adquisición y administración.
El artículo 4, sobre el derecho del paciente a la seguridad asistencial,
según lo reseñado, tiene una amplitud por explorar, en sus especificida-
des, lo que comúnmente se ha contenido en el concepto amplio de lex
artis, que aparece en la jurisprudencia y en la doctrina. A continuación,
se verificarán algunos fallos en los que se ha hecho referencia a la segu-
ridad del paciente.
5 Sobre negligencia por incumplimiento de esta normativa, se puede acudir al

fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago rol 35.233-2020 del 30 de julio de 2020.
47
Referencias jurisprudenciales a la seguridad de las y los

pacientes
El tratamiento jurisprudencial de concepto de lex artis es el punto de

partida para verificar cómo la seguridad del paciente está relacionada
con las buenas prácticas de tratante y el estándar objetivo de actuación
que permite determinar la culpa.
La Corte Suprema, en su jurisprudencia, ha definido en qué consiste
la lex artis del médico y es así como, en fallo rol 11.078-2014 del 17 de
junio de 2014, se señaló:
La legis artis ha emergido como el referente o módulo de comparación

para determinar la existencia de la vinculación normativa, tipicidad u
obligación a la cual debe responder el médico al desempeñar su profe-
sión. Con la noción de lex artis se consideran los distintos aspectos que
llevan a determinar la naturaleza de la culpa y de estimarse concurren-
te ese elemento y por establecidos los demás presupuestos, se genera
la responsabilidad del agente calificado: el médico. Específicamente se
consideran las nociones de negligencia, impericia, imprudencia e inob-
servancia de las reglamentaciones.
Entre los componentes de la lex artis, se ha dicho, está precisamente
aquel a que se refiere la recurrente, esto es, la comunicación de los ries-
gos del tratamiento al paciente.
En similar forma se pronuncia la Corte Suprema en el fallo 29.094-

2019 del 1 de junio de 2020, específicamente en su considerando deci-
mosegundo, cuando fundamenta que el incumplimiento de deber de
información constituye una vulneración a la lex artis, acarreando la ne-
cesidad de indemnizar al paciente en la medida en que los riesgos que
puedan generarse quedarían a cargo de tratante. En un fallo más recien-
te, se atribuye a falta de servicio una sucesión de errores graves en el
reconocimiento de una urgencia no detectada que, por la tardanza en la
atención, conllevó la muerte de una menor por falla orgánica sistémica.6
6 Para más información, véase Corte de Apelaciones de Concepción, rol 501-2018

del 20 de enero de 2021, considerando quinto, en el que se señala: «La falta de servi-
cio opera como un factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a
los particulares por los daños que estos sufran a consecuencia de la actuación de los
órganos del Estado en materia sanitaria; y, en la situación fáctica, el equipo médico
del Hospital Guillermo Grant Benavente no otorgó a la menor fallecida la atención
de salud requerida de manera eficaz y eficiente, por cuanto no se extremaron las
48
En el fallo de la Corte Suprema, rol 56.351-2021 del 31 de mayo de

2022, se trata el contenido de la noción de seguridad del paciente en el
contexto del tratamiento de un niño por una asfixia neonatal severa pro-
vocada por una tardía atención y cirugía de emergencia que se requería
para evitar las consecuencias dañosas. En este caso, el incumplimiento
de estándares sobre la seguridad del paciente, tanto de la madre en el
seguimiento y atención de parto como del neonato, por cuanto se pro-
longó la labor por más de cuatro horas y se retrasó la cesárea de emer-
gencia que hubiese evitado la asfixia. La contravención directa de los
protocolos aplicables permite determinar la falta de servicio por parte
del hospital, y se señala lo siguiente:
El reproche que configura la falta de servicio que sirve de sustento a

la demanda intentada, se produce toda vez que el Hospital San Juan de
Dios de La Serena no adoptó las medidas que bajo todas las circunstan-
cias descritas le era imprescindible adoptar para la seguridad del pa-
ciente, la integridad física del niño y la calidad de la atención de salud
que era esperable de un centro asistencial como la demandada que le
garantizaba, ante eventuales errores del equipo médico o frente a even-
tos adversos evitables, según las prácticas comúnmente aceptadas y los
protocolos vigentes al efecto, prevenir y evitar esta situación crítica re-
lacionada con la atención sanitaria que estaba recibiendo, interviniendo
oportunamente en esta crisis al menos representándole a dicho equipo
médico su actuar o decididamente obligándolos a ajustarse a la lex artis,
porque, en definitiva, se reitera, la prestación médica se estaba reali-
zando en las dependencias del hospital. No podía escapar, entonces, al
cuidado debido en materia de atención de salud que le era exigible a la
demandada, según aparece de las condiciones descritas, que la decisión
de extender el trabajo de parto para que el niño naciera vía vaginal au-
mentaba el riesgo irreparable para la salud de este, lo que era perfecta-
mente evitable, de haberse adoptado las medidas antes señaladas. Por
consiguiente, el señalado modo de proceder debe ser calificado, como
medidas de resguardo necesarias dada la patología que se encontraba cursando; el

equipo médico no reaccionó adecuadamente ante la condición crítica de la menor,
al punto que transcurridas ocho horas en los pasillos de la sala de urgencia la niña
falleció. Existe así una falta de servicio evidente, puesto que ninguna actividad es-
perable de una institución moderna fue desplegada. Por el contrario, queda en evi-
dencia un funcionamiento defectuoso o tardío, sin que puede calificarse la conducta
desplegada por los profesionales médicos que atendieron a la menor como ajustada
a la lex artis médica».
49
la prestación de un servicio deficiente, desde que no corresponde al que

era esperable de un centro de salud de la complejidad del Hospital San
Juan de Dios de La Serena, que estaba obligado a poner a disposición
de la paciente, frente a la evolución crítica de su alumbramiento, todos
los medios humanos y materiales requeridos para abordar oportuna y
eficientemente su situación de salud, lo cual en la especie no ocurrió,
conforme se advierte de la sola epicrisis del niño que da cuenta que al
nacer sufrió asfixia neonatal severa, a pesar que el embarazo de su ma-
dre fue controlado y considerado como normal.
En otro fallo reciente se recurre a los protocolos sobre seguridad del

paciente como elemento fundamental para determinar el factor de atri-
bución de responsabilidad como en el caso anterior. Es así como, en
el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago rol 2.073-2019 del 9 de
junio de 2022, se desarrolla una remisión al concepto de seguridad del
paciente para configurar la culpa infraccional por incumplimiento de
los protocolos del Ministerio de Salud ante intervenciones de alto ries-
go, en una operación de meniscos de un paciente con obesidad mórbida
y otras comorbilidades, en el que no se establecieron las precauciones
debidas para evitar enfermedad tromboembólica, configurándose así la
negligencia y constatación de la falta de implementación de mecanis-
mos para mitigar errores evitables. En el considerando 30 se señala:
En la especie, existían factores de riesgo correspondientes al tipo de

cirugía, a la obesidad mórbida, a la isquemia durante la cirugía y al re-
poso absoluto posoperatorio, siendo que, a pesar de calificarse como
cirugía de alto riesgo, la única medida de prevención que se adoptó fue
la indicación de medias antiembólicas, sin que hubiera indicación de
terapia anticoagulante durante ni después de la operación indicada en
pacientes de alto riesgo. Por eso esta pericia concluyó que estas conduc-
tas médicas referidas a la cirugía artroscópica de rodilla son constituti-
vas de negligencia médica. Asimismo, en el mismo sentido, el informe
pericial evacuado por el médico Ángel C., quien hace alusión a un pro-
tocolo del Ministerio de Salud, en el que se constata que la enfermedad
tromboembólica se presenta en un 20% de los pacientes quirúrgicos y
según consta en dicho protocolo, entre las medidas de prevención de
dicha enfermedad, se tienen las mecánicas, que son: i) deambulación
precoz; ii) medias elásticas de compresión graduada; iii) y comprensión
neumática intermitente, y las farmacológicas que son: i) warfarina; iii)
heparina no fraccionada en dosis bajas anticoagulantes; y iii) heparina
50
de bajo peso molecular. Concluye que, de los antecedentes descritos, en

la atención del paciente San Martín B. hubo negligencia médica, porque
no se le indicó un tratamiento farmacológico anticoagulante preventivo
de enfermedad tromboembólica posterior a la intervención quirúrgica,
lo cual está protocolizado por las normas del Ministerio de Salud de
nuestro país, y solamente se le indicó un tratamiento preventivo me-
cánico (media elástica). Por lo tanto, la no indicación del tratamiento
farmacológico anticoagulante favoreció la complicación del paciente,
con la aparición de un tromboembolismo pulmonar y su fallecimiento.
Con respecto a este mismo protocolo, resulta interesante el fallo

60.654-2021 del 16 de febrero de 2022, en el que también se razona a
partir de una mala calificación de riesgo de una intervención al no ha-
ber verificado el Protocolo Norma 5 sobre Prevención de Enfermedad
Tromboembólica a un paciente quirúrgico, lo que determinó la falta de
prescripción de anticoagulantes necesarios. El incumplimiento del pro-
tocolo permite al juez determinar la falla de la organización y configurar
la falta de servicio de la siguiente manera, como se señala en el conside-
rando noveno y decimosegundo:
Luego, es posible concluir que, efectivamente, la actuación del hospi-

tal demandado en el caso en examen fue deficiente al no considerar al
paciente con riesgo moderado atendido el tipo de cirugía y la edad de
este, por aplicación de la norma 5 antes mencionada, configurándose
de este modo la falta de servicio que sirve de sustento a la demanda
intentada. No obsta a la conclusión anterior, el hecho de tratarse el falle-
cimiento de la persona, de una consecuencia probable de la ausencia de
tratamiento adecuado en el período posoperatorio, ya que, no pudiendo
considerarse la primera como una consecuencia necesaria de la segun-
da, el demandado se encontraba en la obligación de evitar la externali-
dad dañosa o responder por su producción, en su caso. Conforme a lo
expuesto, la falta de servicio en que incurrió el Hospital Padre Hurtado
es manifiesta, ya que el servicio se prestó en forma negligente, de modo
que al no establecerlo así los sentenciadores han incurrido en un yerro
jurídico, infringiendo los artículos 38 de la Constitución Política de la
República, 38 de la Ley 19.966, 4 de la Ley 18.575 y 1.698, 2.314 y 2.329 del
Código Civil.
Otros fallos que consolidan el papel de la vulneración del derecho

del paciente a una asistencia segura como quebrantamiento del deber
51
de cuidado y, por ende, criterio para atribuir la culpa por incumplir la

lex artis materializada en la prevención de errores evitables, son la sen-
tencia de la Corte Suprema, rol 21.718-2020 del 3 de julio de 2020, que
analiza, además, la presunción de culpa en materia contractual y en la
sentencia de la Corte Suprema contenida en rol 31.849-2019 del 14 de
mayo de 2020, se establece que las normas y los protocolos son el pará-
metro para determinar la falta de servicio en materia de salud.7
En conclusión, la seguridad es un derecho de carácter legal exigible
por parte del paciente como componente de la lex artis, su objetivo es
impedir que se cometan errores evitables y, si estos se producen, mitigar
al máximo sus efectos. Para ello, la medicina, progresivamente, ha ido
estandarizando sus procedimientos en normas técnicas y protocolos que
se incorporan al contrato médico y constituyen un estándar comparable
de la conducta adoptada por la organización prestadora de servicio de
salud en el caso del prestador público.
Por lo señalado, para efectos de responsabilidad, los eventos adver-
sos y centinela son entendidos como producto de negligencia por parte
del prestador, a pesar de que su realización sea anormal al curso de la
enfermedad, sin embargo, la consecuencia mencionada radica en que
el deber de cuidado de tratante se extiende a las medidas de precaución
que se encuentran contenidas en los protocolos.
Fuera del ámbito de la responsabilidad, el derecho del paciente a la
seguridad en la asistencia está contenido en el concepto más amplio de
calidad asistencial, por lo que el enfoque preventivo y la consideración
integral del tratante como segunda víctima, abordando además el enfo-
7 Para más información, véase Corte Suprema, rol 31.849-2019 del 14 de mayo
de 2020, considerando décimo, en el que se establece que: «Para determinar la ca-
lificación de una conducta concreta se puede acudir a un parámetro de control, en
que surge más nítidamente la noción de servicio público que impone un actuar
en condiciones adecuadas conforme a tal finalidad, siendo responsable de forma
principal y directa de los perjuicios que ocasione su irregular ejecución. Para este
mismo fin, surge la apreciación normativa de la actuación, en que tal parámetro de
control será la Constitución, la ley, los reglamentos, circulares, protocolos, guías de
actuación, recomendaciones, directrices, lex artis y los principios que inspiran la
actividad. También, en esta tarea, puede considerarse la simple previsibilidad que
pueda ocasionarse un daño conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, medios
empleados y fines que se ha tenido presente al actuar. De esta forma, resulta indis-
pensable demostrar el anormal o irregular funcionamiento de la Administración o,
a lo menos, que su comportamiento no ha sido como hubiera podido esperarse».
52
que relacional y deliberativo de la relación clínica, se constituyen como

elementos para tener en cuenta para la comprensión de fenómeno desde
una perspectiva integral.
Trato digno
El artículo 5 de la Ley 20.584 determina que, en las atenciones en salud,
las personas deben recibir un trato digno y respetuoso en todo momen-
to y en cualquier circunstancia. En este sentido, la Corte de Apelaciones
de Concepción acoge un recurso de protección con respecto a una per-
sona mayor a la cual aparentemente se le extravía el plano de relajación,
incurriendo en diversos gastos para comprobar que no la había tragado
y que, luego, por causalidad, se dan cuenta de que la tiene en su boca.
Es así como, en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
rol 149.934-2020 del 24 de septiembre de 2020, específicamente en el
considerando décimo, se indica:
Que las circunstancias anotadas más arriba confirman la falta de acu-

ciosidad y de atención en las acciones de salud que denuncia el recurren-
te con respecto al paciente, en lo que concierne al asunto de la placa de
relajación, por cuanto las faltas y omisiones en el ámbito dicho, importan
incumplimiento de la Ley 20.584 que regula los derechos y deberes que
tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de
salud, pues su artículo 2 dispone: «Toda persona tiene derecho, cualquie-
ra que sea el prestador que ejecute las acciones de promoción, protección
y recuperación de su salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas
oportunamente»; y el artículo 4 prescribe: «Toda persona tiene derecho
a que, en el marco de la atención de salud que se le brinda, los miembros
del equipo de salud y los prestadores institucionales cumplan las norma-
tivas vigentes en el país, y con los protocolos establecidos, en materia de
seguridad del paciente y calidad de la atención de salud».
En un caso de negligencia médica en el parto, en el cual se generaron

daños irreversibles para el recién nacido, se señala que la igualdad y la
dignidad son la base para el análisis de las conductas acaecidas y, enton-
ces, en la sentencia de la Corte Suprema, rol 56.351-2021 del 31 de mayo
de 2022, se determina que:
En la responsabilidad administrativa-sanitaria el servicio que prestan

los recintos hospitalarios sean públicos o privados es el mismo, esto es,
53
una atención de salud en el marco de utilidad pública siendo, por tanto,

sobre la base de la igualdad y dignidad de los pacientes que el análisis
se debe realizar para determinar la culpa o la falta de servicio (culpa
del servicio), el cual va dirigido a establecer si la conducta desarrollada
cumplió el estándar de cuidado que le era exigido según las condiciones
del caso en concreto, siendo indiferente el lugar donde se prestó la aten-
ción de salud y la modalidad en que esta se desarrolló, razones por las
que se acogerá el recurso de casación en el fondo.
Además del aspecto de fondo, como ya lo ejemplificamos, los presta-

dores están obligados a utilizar un lenguaje adecuado e inteligible con
respecto a la persona con la cual se están comunicando.
En caso de que la persona atendida adolezca de alguna discapacidad,
no tenga dominio del idioma castellano o solo lo tengan en forma par-
cial, esas personas pueden recibir la información necesaria y compren-
sible, por intermedio de un funcionario del establecimiento, si existiere,
o con apoyo de un tercero que sea designado por la persona atendida.
Los prestadores también deben velar porque se adopten actitudes que se
ajusten a las normas de cortesía y amabilidad generalmente aceptadas, y
porque las personas atendidas sean tratadas y llamadas por su nombre.
En caso de duelo de la madre u otra persona gestante que haya su-
frido la muerte gestacional o perinatal, así como también para el padre
o aquella persona significativa que la acompañe, es menester efectuar
acciones concretas de contención, empatía y respeto.
La Ley 21.375 consagra los cuidados paliativos y los derechos de las
personas que padecen enfermedades terminales o graves. Esta nueva
normativa también contribuye a un trato digno. Ello se ve explicitado en
el artículo 4 de la ley en comento, que reza: «La protección de la digni-
dad y autonomía de las personas que padecen una enfermedad terminal
o grave supone siempre respetar su vida y considerar a la muerte como
parte del ciclo vital».
La privacidad y la honra
En este contexto también se manifiesta el trato digno mediante el respe-
to y la protección de la vida privada y la honra de la persona durante su
atención de salud.
En especial, se deberán asegurar estos derechos en relación con la
toma de fotografías, grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su
54
fin o uso. En todo caso, para la toma de fotografías, grabaciones o fil-

maciones para usos o fines periodísticos o publicitarios se requerirá au-
torización escrita del paciente o de su representante legal. Este derecho
contempla el derecho a la imagen, que no está expresamente incorpo-
rado en la Constitución actual como sí ocurre con el derecho al honor
y a la vida privada. Tampoco existe una regulación general a nivel legal.
Por lo tanto, la inclusión del derecho a la imagen en la Ley 20.584 es una
alusión particular, como lo es en otras ramas del derecho.8 De acuerdo
con Larraín (2016: 121), que cita a Igartúa, «el derecho a que nadie capte,
difunda o utilice la imagen de una persona sin su consentimiento».
La jurisprudencia, mediante recursos de protección, ha optado por
dos vías: realizar una extensión del derecho a la vida privada de algún
modo reconociendo la tesis de un derecho implícito o fijar el recono-
cimiento de este derecho por medio del derecho a la propiedad (Aran-
cibia, 2014: 70). En torno al derecho de la imagen en salud es menester
contar con el consentimiento del paciente. Solo en caso de usos perio-
dísticos y publicitarios se exige el consentimiento escrito, sin embar-
go, también resulta aconsejable solicitar el consentimiento por escrito
cuando se utilicen imágenes para otros fines (docentes, investigativos,
entre otros) (Del Valle y otros, 2020: 564).
Ahora bien, en relación con las atenciones otorgadas por estudiantes
en establecimientos de carácter docente asistencial, como también en las
entidades que han suscrito acuerdos de colaboración con universidades
o institutos reconocidos, deberá contar con la supervisión de un médico
u otro profesional de la salud que trabaje en dicho establecimiento y que
corresponda según el tipo de prestación. La falta de supervisión puede
generar responsabilidad. En el caso de una persona mayor, se comprobó
que no recibió una atención de salud adecuada de enfermería. A la pa-
ciente no se le practicaron aspiraciones de secreciones bronquiales en la
forma que establece el protocolo dictado por el propio hospital. La pa-
ciente fue atendida por estudiantes de la carrera de Enfermería, quienes,
sin embargo, no fueron supervisadas por un profesional de la salud del
establecimiento hospitalario. De esta forma, en la sentencia de la Corte
8 En materia laboral se alude en los artículos 145 I y 152 bis F al derecho a la ima-
gen, pues se exige a los empleadores autorización expresa para utilizar y explotar
la imagen de los trabajadores de artes y espectáculos como, asimismo, para usar la
imagen de los deportistas, para fines distintos al objeto principal de la prestación de
servicios.
55
Suprema, rol 27.719-2019 del 4 de enero de 2021, se determina la falta de

servicio y, en el considerando décimo, se prescribe:
Finalmente, la conclusión antedicha se ve refrendada, además, por la

prueba documental denominada «Signos vitales y tratamiento», que la
parte actora llama «Hojas o Fichas de Enfermería», de la que aparece que
durante el 29 de marzo de 2015 no existen anotaciones relacionadas con
la condición y estado de salud de la paciente suscritas por enfermeras
profesionales, sino solo por alumnas de esa carrera, que se identifican
como «Int UPV». Dicho modo de obrar demuestra que, en su actuación,
tales alumnas no se hallaban bajo supervisión directa de un profesional
de la salud, omisión que vulnera lo establecido en el inciso segundo de
la letra c) del artículo 5 de la Ley 20.584.
En consecuencia, y aun cuando el demandado se hallaba obligado a
designar a un profesional de la salud de su dependencia para que su-
pervisara el quehacer de las alumnas de la carrera de Enfermería que,
al tenor de la contestación de la demanda, realizaban su internado en
el Hospital Clínico Herminda Martín, es lo cierto que los antecedentes
aparejados al proceso dan cuenta de la ausencia de tal fiscalización y
control, omisión que constituye, a su turno y por sí misma, una nueva
expresión de la falta de servicio en que se sustenta la demanda de autos.
El derecho de atención preferente

Este derecho se encuentra regulado en los artículos 5 bis, ter y quáter de
la Ley 20.584.
En primer lugar es preciso indicar que las personas mayores de sesen-
ta años y las personas con discapacidad, así como los cuidadores o las
cuidadoras, tienen derecho a ser atendidos preferente y oportunamente
por cualquier prestador de acciones de salud, con el fin de facilitar su ac-
ceso a dichas acciones, sin perjuicio de la priorización que corresponda
aplicar según la condición de salud de emergencia o urgencia de los pa-
cientes de acuerdo con el protocolo respectivo. Todo esto según aplica-
ción del Triage de la Corte de Apelaciones de Temuco, rol 3.243-2022 del
22 de junio de 2022. Es importante considerar que estos dos grupos de
personas requieren más atenciones de salud que el resto de la población.
El concepto de cuidador se encuentra regulado en la propia ley, que
dispone:
56
Artículo 5 quáter. Para efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá

por cuidador o cuidadora a toda persona que, de forma gratuita o remu-
nerada, proporcione asistencia o cuidado, temporal o permanente, para
la realización de actividades de la vida diaria,9 a personas con discapaci-
dad o dependencia, estén o no unidas por vínculos de parentesco.
El contenido de la atención preferente y oportuna implica que, al in-

gresar el paciente, el prestador respectivo debe adoptar una serie de ac-
ciones tanto con respecto a la consulta de salud como a la prescripción y
dispensación de medicamentos, y también acerca de toma de exámenes
y procedimientos.
Con respecto a una consulta de salud, la preferencia se refiere a:
• En la entrega de número para la solicitud de día y hora de aten-
ción.
• En la asignación de día y hora para la atención.
• En la asignación prioritaria para la consulta de salud de urgencia.
En caso de considerar necesario que el paciente sea evaluado por un
médico especialista, generando una interconsulta, deberá ser priorizada
de la misma manera indicada.
Ahora bien, en relación con la prescripción y dispensación de medi-
camentos también se determinan los criterios de la atención preferente:
• En la emisión y gestión de la receta médica respectiva.
• En la entrega de número para la dispensación de medicamentos
en la farmacia.
• En la dispensación de medicamentos en la farmacia.
Finalmente, con respecto a la toma de exámenes o procedimientos
médicos más complejos, el legislador fija como preferencias las siguien-
tes:
• En la entrega de número para la solicitud de día y hora para su
realización.
• En la asignación de día y hora para su realización.
• En la posterior asignación prioritaria para la realización de exá-
menes o procedimientos médicos más complejos.
9 Las actividades de la vida diaria comprenden las acciones básicas que involucran
el cuidado de uno mismo y del cuerpo, incluyendo el cuidado personal, la movilidad
y la alimentación. Para más información, véase Mlinac y Feng (2016: 506-516).
57
Finalmente, el derecho a la atención preferente y oportuna debe con-

signarse con caracteres legibles, en un lugar visible y de fácil acceso del
recinto donde se desempeña el prestador de salud, según el artículo 5 ter.
El derecho al acompañamiento, a la asistencia

espiritual y a la pertinencia cultural
El artículo 6 de la Ley 20.584 regula un elemento esencial de la com-
prensión de la salud como un concepto de bienestar integral, estable-
ciendo el derecho de la o el paciente a que los prestadores le faciliten la
compañía de familiares y amigos cercanos durante su hospitalización y
con ocasión de prestaciones ambulatorias, de acuerdo con la reglamen-
tación interna de cada establecimiento, la que, en ningún caso, podrá
restringir este derecho de la persona más allá de lo que requiera su be-
neficio clínico.
Todo paciente tiene derecho a recibir cuidados adecuados según sus
necesidades. Ello implica tratar a cada paciente como una persona única
e irrepetible, con valores propios y dificultades derivadas de la enferme-
dad, que se manifiestan de diferentes maneras. A su vez, la compañía fa-
miliar o de amigos cercanos no puede restringirse más allá del beneficio
clínico del mismo. Las limitaciones al derecho deben ser justificadas en
base a medidas racionales de prevención de riesgos, pero no sobrepasar
la racionalidad.
En contexto de pandemia, en el que el acceso a recursos de salud
llegó a ser altamente limitado, se profundizó en la discusión sobre el
acompañamiento de pacientes con vulnerabilidad como niños, niñas y
adolescentes, personas mayores y personas con discapacidad, con ni-
veles de dependencia suficientes para necesitar apoyo constante para la
satisfacción de sus necesidades más básicas.
A pesar de la preocupación por detener los niveles de contagio, el
Ministerio de Salud expidió la Resolución Exenta 694, que contenía el
Protocolo para el Derecho de Compañía de niños, niñas y adolescentes
hospitalizados el 21 de agosto de 2020, y estableció lineamientos rele-
vantes sobre el contenido del artículo 6 en estudio.
La justificación para la presentación del protocolo se fundamenta en
que:
Es importante destacar que, además de la perspectiva de derechos, la

participación de los padres, madres o personas significativas en la hos-
58
pitalización del niño, niña o adolescente, influye positivamente en su

desarrollo psicosocial, emocional y cognitivo, favoreciendo su recupe-
ración.
La relevancia del protocolo tuvo su reflejo en una modificación a la

Ley 20.584 introducida al artículo en estudio por la Ley 21. 372 del 29 de
septiembre de 2021, que incorpora lo siguiente:
Tratándose del acompañamiento de niños, niñas y adolescentes hos-

pitalizados o sometidos a prestaciones ambulatorias, los reglamentos
internos de los establecimientos permitirán en todo momento la com-
pañía de su padre, madre, de quien lo tenga a su cuidado, o persona
significativa, con la única excepción que de ello derive un peligro para
el propio niño, niña o adolescente, u otros pacientes.
Asimismo, tratándose del acompañamiento de mujeres en trabajo de
parto, los establecimientos permitirán en todo momento la compañía
de la persona que ella determine, con la única excepción de que se deri-
ve de ello un peligro para el niño o niña, o para la mujer.
Las personas que brinden acompañamiento a los pacientes durante su
hospitalización o con ocasión de prestaciones ambulatorias deberán re-
cibir un trato digno y respetuoso en todo momento, entendiéndose por
tal no solo un buen trato verbal e información, sino también el otor-
gamiento de condiciones para que ese acompañamiento sea adecuado
para velar por la integridad física y psíquica del niño, niña o adolescen-
te, atendido el principio de interés superior del niño, niña y adolescente.
Si bien la norma señalada se centra en el cuidado ante las situaciones

de dependencia, específicamente de niños, niñas y adolescentes bajo la
aplicación del principio de interés superior de niño, el estudio de la im-
portancia del acompañamiento y evitar la soledad ha sido relevante en
estos dos últimos años de pandemia, por cuanto el aislamiento puede
ser una situación que sitúa a la persona en una situación de mayor sus-
ceptibilidad frente a los procesos inflamatorios:
El dolor físico es percibido como una experiencia desagradable; igual

que la soledad, el abandono, el desprecio o la sensación de pérdida tam-
bién lo son dentro su esfera psicosocial. Además, aunque desconocemos
de qué manera, todo apunta a que la soledad tiene un impacto negativo
sobre la salud de las personas. El aislamiento social se ha asociado con
una mayor incidencia de enfermedades y mayor prevalencia de muerte
prematura (Consuegra-Fernández y Fernández, 2020: 6).
59
Más allá de la compañía al paciente como su derecho, la jurispruden-

cia ha planteado la razonabilidad de cómo debe cumplirse por parte del
prestador de servicio de salud. En sede de recurso de protección, se ha
señalado:
Que al evacuar su informe, la recurrida solicitó el rechazo del recurso,

con costas. Expuso que, con respecto al reclamo de los recurrentes so-
bre un aparente incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6 de la ley,
que establece que «toda persona tiene derecho a que los prestadores le
faciliten la compañía de familiares y amigos cercanos durante su hospi-
talización y con ocasión de prestaciones ambulatorias, de acuerdo con la
reglamentación interna de cada establecimiento, la que en ningún caso
podrá restringir este derecho de la persona más allá de lo que requiera
su beneficio clínico», esta parte viene en dejar constancia que la clínica
ha facilitado, en todo momento, el acceso a la compañía del paciente por
parte de su familia y amigos, habida consideración de las limitaciones
y restricciones establecidas al interior del recinto relacionadas a las me-
didas adoptadas tendientes a prevenir el contagio del covid-19 tanto de
los pacientes como del personal que trabaja en dicho lugar, salvo en una
sola oportunidad en que la recurrida se vio obligada a restringir las vi-
sitas a todos sus pacientes por un rebrote de casos covid-19 en la ciudad
y en el interior del recinto hospitalario con algunos casos, el resto del
tiempo. Para dicho efecto, la clínica ha dispuesto un sistema de agenda-
miento de visitas para que los pacientes puedan ser acompañados por
sus familiares y amigos.
En particular, cada vez que la familia del paciente tiene alguna solici-
tud, esta se canaliza a través de la Unidad de la Familia y es derivada con
el área correspondiente (equipo clínico). Para el caso de las visitas, estas
se materializan una vez por semana, previo agendamiento de manera
mensual. A la fecha, el paciente ha recibido las visitas de sus hijas J. G.,
M. G., M. G. y la tutora. Con respecto a esta última, se deja constancia
que ha agendado una visita para el 11 de abril y, además, la cónyuge del
paciente, doña P. T., ha agendado una visita para el 18 de abril. Así las
cosas, no es verídico que la recurrida le ha negado el acceso a las visitas
del paciente.10
10 Para más información, véase Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1.399-2022

del 21 de noviembre de 2022, considerando segundo. Otros fallos se refieren a las
normas internas que regulan el acompañamiento de pacientes hospitalizados y con-
solidan este derecho, cuyo incumplimiento es una vulneración grave. Así se puede
observar en Corte de Apelaciones de Temuco, rol 12.254-2021 del 23 de abril de 2021,
60
El artículo 7 de la Ley 20.584 plantea una situación aún más compleja

también relacionada con el derecho a la igualdad y no discriminación
consagrado constitucionalmente. En este caso, la norma establece:
En aquellos territorios con alta concentración de población indígena,

los prestadores institucionales públicos deberán asegurar el derecho de
las personas pertenecientes a los pueblos originarios a recibir una aten-
ción de salud con pertinencia cultural, lo cual se expresará en la aplica-
ción de un modelo de salud intercultural validado ante las comunidades
indígenas, el cual deberá contener, a lo menos, el reconocimiento, la
protección y el fortalecimiento de los conocimientos y las prácticas de
los sistemas de sanación de los pueblos originarios; la existencia de fa-
cilitadores interculturales y señalización en idioma español y del pueblo
originario que corresponda al territorio, y el derecho a recibir asistencia
religiosa propia de su cultura.
La complejidad de lo señalado radica, en primer lugar, en la deter-

minación de lo que sería un territorio con alta concentración indígena,
ya que lo que se regula solo aplica en este y no en todo caso en que
el paciente pertenezca a una etnia, a un pueblo o a una nacionalidad.
Conviene acudir a la Ley 19.253 de Desarrollo Indígena, que utiliza un
concepto restrictivo de tierra indígena para determinar su protección
y establece las Áreas de Desarrollo Indígena como mecanismo para fo-
calizar las políticas de desarrollo, aunque sus elementos constitutivos
puedan ser indiciarios de territorialidad indígena.11
Chile incorporó la noción de territorio indígena con la ratificación
y entrada en vigencia del Convenio 169 de la Organización Internacio-
nal del Trabajo. Este incluye, además de las tierras indígenas, aquellas
usadas de alguna manera por los pueblos concernidos y los recursos
naturales en ellos presentes. Sin embargo, el mero criterio demográfico
puede generar la necesidad de dar cumplimiento a las especificidades de
la norma estudiada.
A partir de lo señalado, se consagra como derecho la atención de sa-
lud con pertinencia cultural, enmarcado en un modelo intercultural y
respetuoso de los conocimientos y de las prácticas en salud de los pue-
en sede de recurso de protección, y en Corte de Apelaciones de Temuco, rol 13-2021

del 14 de abril de 2021.
11 Para más información, véase Comisión de Agricultura, en el marco de la discu-
sión del «Proyecto de Ley que Reforma el Código de Aguas», Boletín 7.543-12.
61
blos. Sin embargo, este derecho se extiende también hacia una noción
de calidad asistencial intercultural, cuando se señala que existan facili-
tadores interculturales y se respete tanto el idioma como la asistencia
religiosa.
Se han verificado iniciativas de política pública en esta materia, en la
política indígena de «Nuevo Trato con los Pueblos Indígenas» que insta-
ló un instrumento fundamental, el Programa de Desarrollo Integral de
Comunidades Indígenas («Programa Orígenes»), cuyo Componente de
Salud Intercultural tuvo como objetivo contribuir a elevar la situación
de salud de la población rural mapuche, aymara y atacameña mediante
la eliminación de barreras culturales, el fortalecimiento de la medicina
indígena y la ampliación del acceso físico a los servicios (Escalante y
Lima, 2007: 5).
Otro avance en la materia que denota la doctrina es la introducción
de concepto de salud intercultural a través de programas de gobierno. Al
respecto, Manríquez-Hizaut y otros (2020) señalan:
Los programas de salud intercultural emergen como respuesta, frente

a la que surgen interrogantes sobre su efectividad, impacto, valoración
e involucramiento de los prestadores de salud occidental, por lo que se
hace evidente un vacío de conocimiento que requiere ser nutrido de
nueva evidencia. Adicionalmente no está incorporado a la discusión y
estudios el cómo estudiantes de pregrado de las carreras del área de la
salud tendrán o no formación y acercamiento a la diversidad cultural
en la atención en salud. Finalmente, otro nodo crítico incluye cómo en
estos programas se evita una aculturación de la población indígena y
su concepción de salud/enfermedad, desde el punto de vista sanitario y
educacional.
Cabe resaltar que, ya en 1992, surgió el Programa de Salud con Po-

blación Mapuche, centrado en mejorar la calidad de la atención de la
población mapuche en los centros de salud, introduciendo la figura del
facilitador intercultural. En 2008 surgió el Programa especial de Salud
para Pueblos Indígenas. Es innegable el impacto positivo de estas expe-
riencias al instalar el discurso sobre la necesidad de incorporar un enfo-
que «intercultural» en las prestaciones de salud para población indígena.
En la jurisprudencia reciente se hace alusión reiterada al derecho de
recibir atención médica con pertinencia cultural en el fallo de la Cor-
te Suprema, rol 95.034-2020, del 24 de agosto de 2020, en el que, en el
62
contexto de huelga de hambre de reos mapuche, comprometiéndose su

estado de salud, se señala:
Para que [Gendarmería de Chile] adopte las medidas conducentes para

internar en caso de urgencia a los huelguistas en un centro hospitalario,
a objeto de que se les brinde una total y completa atención médica en el
resguardo de su salud hasta su completo restablecimiento, sin perjuicio
de que haga uso de las demás facultades que le confiere a ese servicio
su ley orgánica y reglamento respectivo, con respecto a la alimentación
de los mismos, de manera de asegurarles su vida e integridad física. En
caso de que resulte necesaria una hospitalización, debe priorizarse en
un centro hospitalario intercultural, a fin de que se les brinde una total
y completa atención médica con pertinencia cultural en el resguardo de
su salud, facultad que deber realizarse con pleno respeto de la dignidad
de los internos.
El derecho a la información
La doctrina chilena destaca la importancia del deber de información
por parte del prestador del servicio de salud.
El deber legal del médico de informar a su paciente, tanto en el ám-
bito autodeterminativo como terapéutico,12 lo entendemos transversal
a las distintas modalidades en que pueden prestarse los servicios mé-
dicos. Así, resulta aplicable tanto en un contexto contractual de índole
privado; extracontractual, en caso de no existir acuerdo previo entre
las prestaciones; o, igualmente extracontractual, en circunstancias que
el prestador sea un órgano de la Administración del Estado en materia
sanitaria.
Dicho lo anterior, cabe referir que el tratamiento del deber de infor-
mar del prestador de servicios de salud advierte un avance en los úl-
timos diez años, mientras que el desarrollo jurisprudencial es escaso
y no permite configurar líneas jurisprudenciales claras. A su turno, la
mencionada escasa jurisprudencia de nuestros tribunales contrasta con
la creciente litigiosidad que se advierte en otras latitudes cada vez con
mayor fuerza.
12 En este sentido, véase Corte de Apelaciones de Santiago, rol 9.828-2018, en es-

pecial el considerando decimoprimero.
63
Tipos de información debida
La información que integra la ejecución del cumplimiento del deber

del facultativo o del prestador institucional de la relación clínica com-
prende tanto aspectos vinculados a los servicios disponibles como otros
de naturaleza económica y terapéutica. Este conjunto de elementos son
diversos a los vinculados a la autodeterminación del paciente (o infor-
mación autodeterminativa), pues dicen relación más bien con deberes
contractuales o deberes del proveedor del servicio de salud hacia el con-
sumidor-paciente.
Sobre la información autodeterminativa puede decirse que es aquella
que debe comunicar el profesional de salud, con el fin de situar al pa-
ciente en una posición de decisión suficientemente clara con respecto
a someterse o no a la intervención. Más allá, el objetivo final es que el
paciente proporcione su consentimiento informado, de tal forma que el
acto médico no vulnere los derechos fundamentales del paciente.
La información terapéutica, por lo tanto, se refiere a la necesidad de
transmitir los riesgos inherentes a la actuación o que, a pesar de no ser
propios de la intervención, se presentan como graves y pueden compro-
meter de manera importante la salud del paciente.
De esto se sigue que la Ley 20.584, en su artículo 10, incluya la obliga-
ción del profesional de salud de transmitir información sobre los riesgos
y las alternativas terapéuticas, asimismo del diagnóstico y del pronósti-
co, en cuyo caso esta última información formará parte del tratamiento,
pero contribuirá a la toma de decisión del paciente en lo referente al acto
propuesto. Por otra parte, el artículo 34 del Decreto 140 del Ministerio
de Salud, que contiene el Reglamento Orgánico de los Servicios de Sa-
lud, también se refiere a los riesgos del acto o intervención como uno
de los elementos que el tratante debe informar. En consecuencia, puede
verse que la norma nacional no profundiza en los tipos de riesgo que
requieren ser informados, aunque la jurisprudencia ha desarrollado las
características de esta información.13
Es del caso expresar que el médico debe informar los riesgos asocia-
dos al tratamiento, los cuales, además, deben ser comunicados según
13 Así, por ejemplo, en el fallo de la Corte Suprema, rol 5.396-2014 del 18 de junio
de 2015. Otro ejemplo es el fallo de la Corte Suprema, rol 89.635-2016, del 29 de di-
ciembre de 2017, con respecto a los riesgos de un traslado de paciente a un centro
médico en la capital ante un diagnóstico de peritonitis.
64
el estándar subjetivo adoptado en el artículo 10 en referencia, es decir,

en relación con el diagnóstico y condición del paciente. En esta línea,
un fallo reciente señala expresamente que la prueba de la gravedad o
infrecuencia del riesgo recae en el facultativo, aquello, como efecto de la
asimetría de información existente y porque la falta de información de
dicho riesgo implica responsabilidad para el caso de materialización del
perjuicio, toda vez que configura una vulneración a la lex artis distinta y
autónoma del error de tratamiento.14
De otro lado, del estándar subjetivo de información que consigna el
evocado artículo 10, se infiere que la información entregada al paciente
deberá ser adaptada a su edad, desarrollo mental, estado afectivo y psi-
cológico. Lo indicado no es baladí, ya que exige que el profesional de sa-
lud identifique, registre y asigne la importancia debida a las voluntades y
preferencias de la persona concreta de la relación clínica, adoptando su
conducta al ejercicio de una medicina centrada en el paciente que está
actualmente atendiendo y no en uno ideal o promedio, lo que implica
proyectar el consentimiento informado debido a un proceso complejo
que adopta el paradigma de la autonomía relacional.15
Entendemos que las consecuencias de adoptar un estándar subjetivo
se reflejan en el contenido del deber de informar y en su amplitud.
El primer elemento esencial integrante de la información autodeter-
minativa se refiere a los riesgos. En el contenido de la información auto-
determinativa se incluyen, ordinariamente,16 además de los riesgos, las
alternativas de tratamiento, debiendo ser compartidas con el paciente
aquellas viables, que se encuentren en el conocimiento científico com-
probado al momento de la intervención. La existencia de una sola alter-
nativa terapéutica disponible no exime del deber de información.
14 Para más información, véase Corte Suprema, rol 29.094-2019 del 1 de junio de
2020.
15 La autonomía relacional aparece acogida en el artículo 7 de la Convención In-
teramericana para la Protección de los Derechos de las Personas Mayores. En la
doctrina nacional ha sido tratada por Riveros (2020: 110-114).
16 Decimos ordinariamente, por cuanto legal y jurisprudencialmente, existen ám-
bitos en los cuales el deber de información, en materia autodeterminativa, incluye
mayor contenido. Así, por ejemplo, la Ley 20.418 sobre regulación de la fertilidad.
Sobre dicha norma, ilustrativo es sobre el contenido del deber de información que
aquella establece, el fallo dictado por la Corte Suprema en causa rol 44.150-2020.
65
A propósito de la información terapéutica, en el artículo 8 de la Ley

20.584 se consagra la obligatoriedad de transmitirla. El literal a) se re-
fiere a información sobre servicios disponibles, por cuanto desarrolla
el contenido del derecho del paciente a conocer las atenciones de salud
o tipos de acciones de salud que el prestador respectivo ofrece o tiene
disponibles y los mecanismos a través de los cuales se puede acceder a
dichas prestaciones. Se prevé que los valores a pagar por estos servicios
sean debidamente comunicados con la mayor transparencia posible.17
En segundo lugar, el literal b) se refiere a la información de las condi-
ciones previsionales de salud requeridas para la atención en específico
y la forma en que se debe dar cumplimiento a los trámites, documentos
y antecedentes solicitados para ello. De manera acertada, los literales c)
y d) se refieren al conocimiento de la información sobre la reglamenta-
ción interna del centro de atención, incluyendo los mecanismos de re-
clamo, comentarios, sugerencias, agradecimientos y quejas. Los presta-
dores deben cumplir con las dos primeras previsiones, mientras que los
públicos con los cuatro ítems y, además, con situar en un lugar visible
una carta de derechos.
El objetivo es lograr el máximo de transparencia para el paciente. Si
bien esta información no es autodeterminativa y se vincula con la toma
de decisiones que puede afectar la autonomía del paciente, su disponibi-
lidad también previene la materialización de riesgos que puedan afectar
la esfera patrimonial y configurarse como fuente de responsabilidad ci-
vil para el prestador por los daños provocados.
17 Es menester distinguir, para efectos de la precisión en el ámbito financiero del

deber de información, si el acto médico fue de urgencia o planificado, por cuanto
en este último el estándar fijado es superior. En estos mismos términos se ha pro-
nunciado la Superintendencia de Salud, informando, en reclamación administrativa
rol 23-2022 de la Corte de Apelaciones de Concepción en los siguientes términos:
«Dado que la intervención quirúrgica no se realizó en el contexto de una atención
de urgencia, sino que fue programada con antelación, el prestador debía haberle in-
formado a la paciente de manera suficiente, oportuna, veraz y comprensible acerca
de los valores que involucraba la cirugía».
66
El consentimiento informado
El deber de informar como presupuesto
La consideración del deber de informar del profesional de salud hacia

su destinatario, como una obligación jurídica, responde a un proceso de
consolidación del reconocimiento de la autonomía del paciente como
un derecho.18
Mientras que en Europa se produjo un giro hacia el paradigma de de-
fensa de la autonomía del paciente con el Convenio de Oviedo, en Amé-
rica Latina el reconocimiento de la autonomía, conforme a los derechos
del paciente, se aprecia a finales del siglo XX, con la aparición de leyes
especiales que regulan un catálogo. En este escenario, el debate sobre la
necesidad de establecer consecuencias jurídicas al incumplimiento del
deber de informar, por parte del tratante hacia su paciente, se vinculó
con la expresión de carácter compartido de las decisiones en la relación
clínica, y la consideración del paciente a título de contraparte que puede
y debe participar (Brazier y Cave, 2016: 264).
Lo señalado fue el resultado de un extenso proceso histórico. Las pri-
meras reflexiones cuestionadoras del paternalismo médico no contem-
plaron al deber de informar como una obligación jurídica, derivada del
derecho a la autonomía del paciente. Por el contrario, lo hicieron confor-
me a un deber profesional de carácter deontológico. En la jurispruden-
cia norteamericana se adoptó el término de malpractice porque se aludía
a la falta de información del paciente como una práctica desaconsejada
o negativa en el quehacer del profesional de salud. La información era
parte del proceso terapéutico, pero no se la entendía al igual que un de-
recho exigible del paciente (Faden y Beuchamp, 1986: 117 y 118). Según
Katz, al ser parte del deber profesional del tratante, este estaba llamado a
informar al paciente sobre la naturaleza del procedimiento y obtener un
asentimiento informado. Las únicas razones para omitir estas prácticas
18 La Corte de Apelaciones de Concepción, en autos civiles rol 1.517-2019, sobre

este punto ha dicho: «No está de más recordar que la información al paciente es el
antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre la base del de-
nominado “consentimiento informado”, siendo el objeto esencial de este la protec-
ción de la autodeterminación o autonomía del paciente y, por ende, constituye per
se un requisito del acto médico».
67
eran la emergencia o la falta de capacidad del paciente para ello (Katz,

2001: 49 y 50).
En Chile, la normativa sobre los deberes de los profesionales de salud
en la relación clínica, antes de la incorporación de la Ley 20.584, era
el Código de Ética Médica y una norma de carácter administrativo, el
Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, contenido en Decreto
140 del Ministerio de Salud del 21 de abril de 2005, un marco muy res-
tringido.
La vinculación de la norma deontológica que contiene el deber pro-
fesional y las buenas prácticas de las ciencias médicas con la norma ju-
rídica de protección de los derechos de los pacientes y los deberes de los
profesionales de la salud permite que las primeras se incorporen a las
segundas, como parámetro de actuación razonable para determinar la
culpa en responsabilidad civil del médico e, inclusive, como contenido19
y fuente del contrato médico.
La capacidad para brindar el consentimiento
La doctrina en Chile ha distinguido tradicionalmente la capacidad

de goce, como atributo de la personalidad, y la capacidad de ejercicio
(Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1998: 403; Corral, 2018: 384 y 385).
La capacidad de goce es la aptitud de la persona para adquirir derechos
y contraer obligaciones, mientras que, cuando la persona puede ejercer
derechos y ejecutar obligaciones por sí misma y sin el ministerio de otra
persona, nos estaríamos refiriendo al ejercicio.
La capacidad de goce está presente en todas las personas, la incapaci-
dad general de goce no es concebible, aunque pueden producirse incapa-
cidades de goce específicas, como el caso de aquellas que se encuentran
comprendidas en las causales de incapacidad e indignidad para suceder.
Las incapacidades de ejercicio general son las que nos interesan para
verificar si una persona puede tomar una decisión con respecto a some-
terse o no a una intervención médica o, en general, está en la situación
de recibir y comprender la información que el tratante,20 como titular
19 En el sentido de establecer a la Ley 20.584 como integrante del contenido de

todo contrato médico, encontramos el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaí-
so, rol 2.080-2022, considerando undécimo.
20 En relación con la «comprensión», crucial es tener en consideración que,
mientras no se evidencie que las facultades mentales del paciente se encuentran
68
del deber, le proporciona para que, en base a ello, realice actos jurídicos
relacionados con la salud.
El artículo 1.446 del Código Civil determina que la incapacidad gene-
ral de ejercicio es la excepción. La doctrina ha establecido que esta dis-
tinción que hace la norma tiene que ver con una necesidad de protección
frente a la vulnerabilidad, incluso ha encontrado el fundamento en una
norma constitucional el artículo 1, que consagra el deber del Estado de
proteger a la población y permitirle desenvolverse en igualdad de opor-
tunidades. Por lo tanto, si el ordenamiento jurídico no permitiera la posi-
bilidad de nombrar un representante que tome decisiones racionales por
la persona que no está en la posibilidad de hacerlo sobre sus bienes y su
propia persona, esta sería susceptible de abusos (Corral, 2018: 384 y 385).
Dentro de los casos de incapacidad absoluta, entiéndase la de ejerci-
cio, aparece el del demente, cuya definición no se encuentra en el Có-
digo Civil y ha tenido discusión sobre su alcance en la doctrina, desde
una perspectiva amplia ligada a la privación de la razón por cualquier
motivo hasta una restringida al trastorno mental como causa (Barcia,
2014: 70 y 71). En todo caso, parece ser relevante el dictamen médico
para la determinación de esta condición y aptitud de una persona para
declarar su interdicción.
Tanto el demente como el sordomudo, que no pueden darse a en-
tender, son casos que, desde una perspectiva técnica, corresponden a
discapacidad intelectual, cognitiva o psicosocial y a una discapacidad
auditiva y del lenguaje. Son introducidos sin distinción ni estados in-
termedios al grupo de personas que pueden ser declaradas interdictas,
existiendo, además, una amplia legitimación activa para ello en los ar-
tículos 443, 457, 458 y 459 del Código Civil, es decir, desde un pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad, pasando por el defensor pú-
blico, el curador o tutor de la persona adulta o menor ante la demencia
sobreviniente, e inclusive cualquier persona si se habla de un «loco fu-
rioso» (Corral, 2018: 385).
El Código Civil chileno, en su artículo 1.447, determina quiénes son
absolutamente incapaces, al punto que sus actos no producen ni siquiera
obligaciones naturales, incluyendo a los dementes, sordos y sordomu-
perturbadas o alteradas, rige plenamente el artículo 14 de la Ley 20.584. En este

mismo sentido, véase Corte de Apelaciones de Concepción, acción de protección
rol 16.494-2020.
69
dos que no pueden darse a entender claramente. En estos casos opera la

sustitución de la voluntad sin ningún tipo de gradación o consideración.
Esto se refuerza en el artículo 456 y el 458 al indicar que el tutor del pu-
pilo demente debe proceder con la interdicción judicial para ejercer la
curaduría.
El tratamiento de la capacidad jurídica se remite a las figuras de tutela
y curatela en los Títulos XXV y XXVI del Libro I del Código Civil y el
juicio de interdicción. Se parte, entonces, del esquema de la sustitución
de la capacidad.
En base a lo señalado, para la emisión de consentimiento informado
en el ordenamiento jurídico chileno se requiere la capacidad de ejer-
cicio, rigiéndose por las reglas del Código en comento. Por otro lado,
en el caso de pacientes niñas, niños y adolescentes, la Ley 21.430 sobre
Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adoles-
cencia regula expresamente la institución garantizando el derecho a ser
oído21 y vinculándose con el artículo 14 de la Ley 20.584 que prescribe el
consentimiento informado por representación ejercida por los padres.22
El consentimiento por representación versa con respecto a una si-
tuación concreta del paciente al momento de la atención, es decir, está
21 La norma señala: «Los niños, las niñas y adolescentes tienen derecho, de acuer-
do con su edad y estado de madurez, a obtener información completa sobre su salud
y su desarrollo, así como sobre el proceso sanitario que deban recibir. Los prestado-
res de salud públicos y privados adoptarán las medidas pertinentes para garantizar
este derecho, siempre de conformidad con el principio del interés superior del niño,
niña o adolescente. Asimismo, todo niño, niña o adolescente que se encuentre inter-
nado en un establecimiento de salud será informado del tratamiento que recibe y de
las demás circunstancias propias de su internación de acuerdo con su edad, madu-
rez, grado de desarrollo y estado, en cada oportunidad que sea examinado. Para el
caso de que se requiera contar con el consentimiento establecido en el artículo 14 de
la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación
con acciones vinculadas a su atención en salud, deberá dejarse constancia de que el
niño, la niña o adolescente ha sido informado y que se le ha oído, tomando en con-
sideración su edad, madurez y grado de desarrollo».
22 En efecto, el inciso quinto del artículo 14 de la Ley 20.584 introducido por la
Ley 21.331 señala: «Sin perjuicio de las facultades de los padres o del representante
legal para otorgar el consentimiento en materia de salud en representación de los
menores de edad competentes, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser
oído con respecto a los tratamientos que se le aplican y a optar entre las alternativas
que estos otorguen, según la situación lo permita, tomando en consideración su
edad, madurez, desarrollo mental y su estado afectivo y psicológico. Deberá dejarse
constancia de que el niño, niña o adolescente ha sido informado y se le ha oído».
70
previsto en un contexto de emergencia en el que la ponderación entre

la recuperación de la salud y la preservación de la vida prima sobre la
autodeterminación del paciente que motiva el deber de informar. Mayor
complejidad se observa en los casos en que se debe evaluar de manera
específica la capacidad del paciente para recibir y procesar la informa-
ción de carácter autodeterminativo.
El primer caso que se encuadra en este supuesto es el de niños, niñas
y adolescentes, cuya redacción actual del penúltimo inciso del artículo
14 introducida por la Ley 21.331 del 5 de mayo de 2021, del reconoci-
miento y protección de los derechos de las personas en la atención de
salud mental, enfatiza:
Sin perjuicio de las facultades de los padres o del representante legal

para otorgar el consentimiento en materia de salud en representación de
los menores de edad competentes, todo niño, niña y adolescente tiene
derecho a ser oído con respecto a los tratamientos que se le aplican y a
optar entre las alternativas que estos otorguen, según la situación lo per-
mita, tomando en consideración su edad, madurez, desarrollo mental
y su estado afectivo y psicológico. Deberá dejarse constancia de que el
niño, la niña o adolescente ha sido informado y se le ha oído.23
Sobre esta representación, es relevante destacar su judicialización

desde la perspectiva de decisiones contrarias a la salud y vida del niño,
niña o adolescente por parte del representante. En efecto, nutrida ju-
risprudencia nacional existe en lo relativo a prestaciones de salud vin-
culadas con el bienestar del representado, pero que, pese a ello, no son
aceptadas por el representante, ante lo cual se ha ejercido la acción de
protección en favor del niño, la niña o adolescente y denunciando la
privación, perturbación o amenaza a las garantías protegidas por el ar-
tículo 19, número 1 y 9, por parte del representante. Estas acciones han
sido acogidas por nuestros tribunales superiores de justicia.24
23 La historia de la Ley 21.331 no hace referencia precisa al momento en que se de-

cide introducir esta modificación con respecto a la redacción anterior más que una
indicación del ejecutivo. En todo caso, la adición del texto coloca, en primer lugar,
la opción de consentimiento informado por representación en todo caso de niños,
niñas y adolescentes, dejando la obligación de ser escuchados y elegir opciones se-
gún su madurez, como opciones subsidiarias.
24 En este sentido, véase Corte de Apelaciones de Arica, causa rol 45-2022; Corte
de Apelaciones de Talca, causa rol 2.521-2021; y Corte de Apelaciones de Santiago,
causa rol 3.253-2021.
71
En otro caso, contenido en el artículo 15 de la Ley 20.584, se refiere a

aquellas situaciones en las que el consentimiento informado no necesita
ser requerido por el tratante, constituyendo excepciones al deber de ob-
tener consentimiento informado. En casos similares, el profesional pue-
de actuar directamente bajo el fin de preservar la vida. Los dos primeros
literales obedecen a situaciones de estado de necesidad: el primero, en
la que priman los motivos relacionados con la salud pública por sobre la
autonomía de la decisión individual.
El literal c) de la norma se referiría al caso del paciente interdicto,
según el sistema de sustitución de la voluntad e incapacitación previsto
en el artículo 456 y siguientes del Código Civil, en concordancia con los
efectos de la incapacidad absoluta del artículo 1447 de este Código de
modo que su manifestación de voluntad no tendría validez alguna; y, de
no poderse recabar el consentimiento de su representante legal, el médi-
co está autorizado a actuar. Este artículo ha sido observado por parte del
Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad como contra-
rio al artículo 12 de la Convención y a la Observación General Primera
realizada por el Comité.25
En el ámbito sanitario, en Chile, los artículos 10, inciso segundo, y 15
literal c) también consolidan un sistema de sustitución de la voluntad
con respecto a las decisiones en salud, lo cual ya ha sido observado por
el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad en sus Ob-
servaciones Finales al informe inicial de Chile sobre la implementación
de la Convención de 2016.
El más reciente avance en Chile, que se manifiesta en la Ley 21.331 del
11 de mayo de 2021, que reconoce y protege los derechos fundamentales
de las personas en atención de salud mental, además, se conecta indirec-
tamente con la Ley 21.375 sobre Cuidados Paliativos y los Derechos de
las Personas que padecen Enfermedades Terminales o Graves, y con la
Ley 21.380 sobre el reconocimiento del cuidado, ambas del 21 de octubre
de 2021. Pese a ello, sigue siendo insuficiente la regulación (Calahorra-
no, 2021b: 12-14).
25 Los artículos 23 y 24 de la Ley 20.584 también regulan la restricción de infor-

mación a la persona con discapacidad psíquica e intelectual, desde una perspectiva
asimilable al beneficio terapéutico. Para más información, «Base de datos de los
órganos de tratados de las Naciones Unidas», Organización de las Naciones Unidas,
disponible en https://bit.ly/3OqIxQM.
72
La Ley 21.331, en su artículo 4, introduce por primera vez en el or-

denamiento jurídico chileno la articulación de apoyos para la toma de
decisiones con el objetivo de resguardar las voluntades y preferencias.
El inciso segundo de esta norma tiene la virtud de hablar del derecho
de la persona con discapacidad intelectual de acceder a un plan de con-
sentimiento informado, mismo que denota la noción de esta institución
como proceso permanente de acceso a información para la toma de de-
cisiones en salud mental. El inciso tercero regula el accionar de los equi-
pos interdisciplinarios encargados de este proceso, y el inciso cuarto se
refiere directamente a las declaraciones de voluntad anticipada equiva-
lente a un mecanismo de resguardo de la voluntad y de las preferencias
de la persona con discapacidad intelectual. El objetivo es prevenir la
pérdida de capacidad sobreviniente.
Límites y excepciones
El consentimiento informado es, como se ha desarrollado en este traba-

jo, una de las mayores concreciones del ideario de la autodeterminación
del ser humano, entendida en doctrina como «la posibilidad de las per-
sonas de controlar, en cierta medida, su propio destino a través de deci-
siones sucesivas a lo largo de sus vidas» (De la Maza, 2010: 95), en razón
del cual puede otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier
acción de salud. Lo señalado se encuentra consagrado legalmente en el
artículo 14 de la Ley 20.584, y evidencia el cambio en la percepción de
la relación clínica, ya que, como se ha dicho, el tratante ya no puede ac-
tuar, como se entendió en el pasado, como un déspota benevolente con
respecto al paciente (Barros, 2020: 733), pues este, debidamente infor-
mado, puede decidir sobre la realización o el rechazo del tratamiento.
Advertimos desde ya que esto es por regla general.
Decimos debidamente informado, pues es la calificación que recae
sobre el consentimiento que brinda el paciente para someterse a un
determinado acto médico y que es esencial desde la perspectiva de la
autodeterminación, pues solo con el conocimiento de la información
adecuada el paciente podrá decidir lo que considera mejor para sí.
En efecto, el consentimiento informado en la Ley 20.584 tiene límites
y excepciones, pero, previo a abordarlos, es menester precisar que no
todo deber de información establecido en la citada ley tiene por objeto
la obtención del consentimiento informado.
73
Ahora bien, efectuada aquella precisión, señalamos que los límites

están constituidos en términos negativos, esto es, están constituidos por
toda aquellas actuaciones y riesgos médicos de los que el paciente no ha
sido informado en razón de que aquello no le era exigible al médico tra-
tante o profesional del equipo de salud (de allí que no sea una excepción
al consentimiento informado), en razón de lo prescrito en el artículo 10
de aquella ley.
Así las cosas, se debe tener presente que dicho artículo establece el
deber de informar al paciente:
Acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enferme-

dad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación
y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico es-
perado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere,
de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.
Además, la principal precisión que busca efectuar la doctrina es en lo

relativo al límite del deber de información sobre los riesgos asociados a la
prestación de salud, pues el legislador no distingue y, en la ciencia médi-
ca, los riesgos asociados a las acciones de salud pueden ser muchísimos,
solo que algunos con un alto porcentaje de ocurrencia y otros, en cam-
bio, de ocurrencia muy remota, haciendo muy compleja la exigibilidad
de informar todo riesgo, cuestión que repercute directamente en el con-
sentimiento informado, pues, asumiendo la existencia de riesgos impro-
bables y no graves, aquellos riesgos no se informarán y, al no informarse,
el paciente podría señalar que, de haber conocido la remota posibilidad
de ocurrencia de aquel riesgo, no hubiera consentido en la prestación de
salud, cuestión que aumentaría la litigiosidad de la materia.
Para resolver dicho inconveniente, lo primero es destacar que la in-
formación al paciente sobre los riesgos asociados es una obligación de
resultado por parte del médico tratante, así se ha dicho que:
No debemos interrogarnos acerca de qué esfuerzos conductuales o di-

ligencia llevó a cabo el médico para informar tales o cuales riesgos, sino
si informó aquellos que le correspondía informar conforme la literatura
médica pertinente, lo que constituye en sí la conducta esperada de parte
del médico. Tampoco creemos que deba recurrirse a qué riesgos infor-
man los médicos en la práctica, lo que determinaría la lex artis en ese
aspecto (Pizarro, 2015: 106).
74
Ahora bien, los criterios objetivos para precisar qué riesgo forma par-
te del deber de información y, por consiguiente, qué riesgo está dentro
de la esfera sobre la que puede recaer el consentimiento informado son:
causalidad directa, es decir, que el riesgo provenga directamente de la
prestación de salud; alta probabilidad, con esto se refiere a que deben
ser informados todos aquellos riesgos que, siendo causa directa de la
prestación, son considerados como típicos de la misma, en atención al
porcentaje de ocurrencia; gravedad, en este concepto se incluyen tanto
riesgos típicos como atípicos, pues la razón de ser informados es que, de
concretarse el riesgo, las consecuencias son perjudiciales para el pacien-
te, y es muy importante destacar que la jurisprudencia ha señalado que
la gravedad se mira en concreto, es decir, con el paciente que recibe la
prestación y no con el promedio, por cuanto pueden existir enfermeda-
des de base u otras circunstancias que acentúen el peligro de la acción
de salud. En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción, en
causa rol 1.517-2019, en el considerando duodécimo ha dicho:
No está de más recordar que la información al paciente es el antece-

dente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre la base del
denominado «consentimiento informado», siendo el objeto esencial de
este la protección de la autodeterminación o autonomía del paciente y,
por ende, constituye per se un requisito del acto médico. En el caso de
autos, tal como ya se ha indicado, ningún antecedente se aportó por
la demandada que acredite que respecto del paciente Castro Ramos se
cumplió con la obligación de un consentimiento informado, situación
que en el caso sub lite reviste especial importancia por las patologías aso-
ciadas que este portaba, desde que es evidente que si bien para cualquier
persona una cirugía con anestesia total implica un riesgo, claramente
que este riesgo se acentúa con respecto a aquellos que son portadores
de enfermedades como las que portaba Castro Ramos, y que necesaria-
mente importan la adopción de mayores medidas de resguardos.
Sin perjuicio de lo dicho, es necesario destacar que el estado de la

ciencia médica actual aún debate en torno a la determinación de los fac-
tores que permitan concluir cuando un riesgo es atípico o típico.
Otro límite al consentimiento informado lo encontramos en el artí-
culo 14, inciso tercero, de esta ley, pues se establece que «en ningún caso
el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración arti-
ficial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al
75
suicidio», y al señalar la ley «en ningún caso» ello implica directamente

que ni aún con el consentimiento del paciente se pueden aplicar trata-
mientos que tengan el objetivo proscrito por la norma.
En la jurisprudencia destaca principalmente la aplicación del artículo
en comento para la acogida de recursos de protección entablados en fa-
vor de personas que efectúan huelgas de hambre o líquidas, rechazando
todo tratamiento médico tendiente a restablecer su salud. Dentro de los
fallos existentes, podemos destacar el dictado por la Corte de Apelacio-
nes de Temuco en causa rol 7.800-2020, en el cual se razona:
Quinto: Que, el ejercicio del derecho de autodeterminación del recu-

rrido no es absoluto y debe equilibrarse con el respeto al derecho a la
vida, y en la pugna debe necesariamente prevalecer este último, ya que
sin él no puede accederse al goce de los demás derechos; en tal sen-
tido, debe tenerse en cuenta que la conducta del recurrido representa
acciones del tipo suicida, en el sentido generalmente entendido de que
representa una acción de carácter arriesgado que puede causar grave
perjuicio a la persona. Dicha conducta no se encuentra entonces per-
mitida legalmente, pues si bien el artículo 14 de la Ley 20.584 consagra
el derecho del paciente a otorgar o denegar cualquier procedimiento o
tratamiento voluntario de carácter médico; jamás las negativas a some-
terse a tales acciones de salud podrán tener como objetivo acelerar la
muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.
Facultándose, en tales casos a los organismos de la salud, a actuar aún
sin el consentimiento del paciente, cuando se encuentre en riesgo vital.
Finalmente, con respecto a los límites, se suele abordar en esta temáti-

ca lo dispuesto en el artículo 10, inciso segundo y tercero de la Ley 20.584,
sin embargo, no corresponden ser abordados aquí, pues lo regulado en
aquella norma dice relación con el deber de información y no con el con-
sentimiento informado propiamente, que es la materia en estudio.
Ahora, en cuanto a las tres excepciones de fuente legal, al consen-
timiento informado, ellas están reguladas en el artículo 15 de la ley en
análisis, y se las aborda como excepciones, pues precisamente su inciso
primero establece que en los casos regulados por este artículo no se re-
querirá de manifestación de voluntad por parte del paciente, constitu-
yendo así una excepción a la regla contenida en el artículo 14.
La primera excepción es procedente en el caso de que la falta de apli-
cación de los procedimientos, tratamientos o intervenciones señalados
76
en el artículo anterior supongan un riesgo para la salud pública, de con-

formidad con lo dispuesto en la ley, debiendo dejarse constancia de ello
en la ficha clínica de la persona.
La segunda aplica en aquellos casos en que la condición de salud o
el cuadro clínico de la persona implique riesgo vital o secuela funcio-
nal grave de no mediar atención médica inmediata e impostergable y el
paciente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea
posible obtener el consentimiento de su representante legal, de su apo-
derado o de la persona a cuyo cuidado se encuentre, según corresponda.
Y la tercera aplica cuando la persona se encuentra en incapacidad
de manifestar su voluntad y no es posible obtenerla de su representante
legal, por no existir o por no ser habido. En estos casos se adoptarán las
medidas apropiadas en orden a garantizar la protección de la vida.
Ciertamente, con respecto a las dos últimas causales expuestas, consi-
deramos que son reglas que vienen en reforzar el principio de autodeter-
minación,26 pues la redacción de las letras b y c del artículo en comento
fuerza al médico tratante a buscar el consentimiento informado, ya sea
del paciente o de su representante legal, tutor o cuidador.
Otra excepción al consentimiento informado, pero fuera del artículo
15 y dentro de la misma ley, la encontramos en el artículo 23, el cual esta-
blece lo que la doctrina denomina como «beneficio terapéutico», el cual
consiste en una situación o caso en el que el principio de beneficencia
propio de la relación clínica prevalece frente al principio de la autono-
mía del paciente. Es importante destacar que la excepción dice relación
con que, pese a no estar en los presupuestos del artículo 15 letras b y c,
la información con miras al consentimiento informado no será entre-
gada al paciente, sino que a su representante legal, al igual que a este se
le deberá informar sobre las razones médicas que justifican el actuar del
médico jefe o tratante.
Finalmente, se discute en doctrina si la renuncia del paciente a la
información médica puede o no constituir otra excepción al consen-
timiento informado. A favor, se indica que el Código Civil es la norma
general y supletoria aplicable en esta materia de renuncia a derechos.
Por consiguiente, sería plenamente aplicable el artículo 12 de aquel, con
la prevención de que la renuncia procederá siempre que ella no impli-
que consecuencias graves para su salud, la de un tercero o la de la co-
26 En este mismo sentido, véase Barros (2020: 734).
77
lectividad por motivos de salud pública, indicándose igualmente que

toda renuncia debe quedar registrada en la ficha clínica. En contra de
esta postura, se señala que es improcedente la renuncia establecida en el
artículo 12 del Código Civil, pues:
Es un derecho —a ser informado— que no solo mira al interés del

paciente, sino a otros intereses superiores como la salud, la integridad
del paciente y, en último término, su vida. Además, ha de considerarse
que la Ley de Derechos y Deberes del Paciente es norma imperativa que
constituye una manifestación de dirigismo contractual y que persigue
proteger a aquella parte más débil, la persona a tratarse (Vidal, 2020: 55).
El derecho a no someterse a un tratamiento

y el alta voluntaria
Lo primero es señalar que los dos temas a desarrollar son consecuencia
necesaria de la autodeterminación del paciente, por cuanto de lo que ha-
blamos, es del derecho que asiste al paciente a rechazar las prestaciones
médicas que estime convenientes y, por otro lado, en el evento de en-
contrarse hospitalizado, del derecho a el alta voluntaria. A su vez, ambos
derechos tienen consagración expresa en la Ley 20.584. Así, el primero
de ellos se encuentra en el artículo 14 y el segundo lo encontramos en
los artículos 16, inciso final, y artículo 18, cuestión que viene a reforzar
la idea de que, a lo largo de la normativa mencionada, lo que se verifica
como su fundamento último es la autodeterminación del paciente.
En lo relativo al derecho a no someterse a un tratamiento, correspon-
de abordar el contenido de dicho derecho, los límites que el legislador
establece, las causales de improcedencia del mismo y las actuaciones del
cuerpo médico ante la negativa.
Sobre el contenido de este, el artículo 14, inciso primero, es conciso al
indicar que «toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad
para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su
atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16». Lo
que se dice sobre el paciente, se extiende igualmente para el represen-
tante, tutor o cuidador en su caso, por consiguiente, ellos también gozan
del derecho a negar una acción médica en favor de su representado.
Acorde con lo dicho, nos encontramos con la compleja situación de
que quien toma la decisión es precisamente quien (por regla general)
78
carece del conocimiento suficiente para sustentarla, cuestión propia de

las relaciones asimétricas, como lo es la relación médico-paciente. En
este mismo orden de ideas, se ha dicho que «solo podemos afirmar una
autodeterminación plena del paciente si este posee una genuina posibi-
lidad de decidir y la poseerá en la medida que el profesional le propor-
cione la información suficiente al respecto» (Vidal, 2020: 65).
Precisamente por esta situación, el legislador, en el mismo artículo 14,
pero en el inciso segundo, prescribe que el derecho en estudio ha de ser
ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada. Con respecto
a la información, se precisa que aquella debe ser entregada no por cual-
quier médico, sino que por el profesional tratante (Lira, 2020: 25) y que
la entrega ha de ser en términos adecuados, suficientes y comprensibles.
Finalmente, se indica que para los efectos de la información al paciente
habrá que estar igualmente a lo dispuesto en el artículo 10, el cual resulta
medular en la materia, por cuanto establece el deber de información, lo
califica y determina su contenido, cuestión que ya ha sido abordada en
este trabajo. Para cerrar este punto, consideramos necesario señalar que
los incisos primero y segundo del artículo 14 estructuran un binomio
trascendental para esta regulación y que tiene grandes consecuencias en
materia de responsabilidad civil, esto es, el binomio información-auto-
determinación.
Con respecto a los límites, el artículo 14, en su inciso primero, al fina-
lizar, indica que pese a lo trascendental del derecho que establece, este
no es absoluto. Al contrario, su ejercicio está supeditado a las limitacio-
nes establecidas en su inciso tercero, el cual comprende la limitación del
artículo 16, todas las cuales, constituyen las demarcaciones dentro de las
que aquel debe desenvolverse.
Abordando las limitaciones, lo primero es sintetizar, pues la limita-
ción del artículo 16, inciso primero, consiste en que, en ningún caso, el
ejercicio del derecho a rechazar la prestación médica puede tener como
objetivo la aceleración artificial de la muerte del paciente, y esta limita-
ción, a su vez, coincide con una de las tres que establece el inciso terce-
ro del artículo 14, pues este señala que, igualmente, dicho derecho no
puede, en caso alguno, tener como objetivo la aceleración artificial de la
muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio. De
las causales señaladas, despierta especial inquietud en la doctrina el pre-
cisar cuándo estamos frente a una aceleración artificial de la muerte y
cuándo la muerte simplemente ocurrirá por el curso ordinario de la en-
79
fermedad, pues, como ya vimos, la determinación de natural o artificial

tiene como consecuencia que, en esta última, la decisión del paciente no
se podrá llevar a cabo.
En efecto, con la finalidad de establecer criterios que permitan escla-
recer si la decisión del paciente excede los límites de la autodetermina-
ción, se ha propuesto el empleo de la distinción entre medidas médicas
ordinarias y medidas médicas extraordinarias (Barros, 2020: 734), sien-
do las primeras aquellas relativas al soporte vital del paciente. Por con-
siguiente, el rechazo de estas aceleraría artificialmente su muerte, en el
entendido de que, por el curso natural de las cosas, su muerte no se de-
bería verificar, pero, en razón de esta alteración a la secuencia ordinaria
de la vida, se estaría acelerando, por el propio paciente, su muerte y con
respecto a las segundas, esto es, las extraordinarias, entendiéndose por
tales al empleo de técnicas que prolongan artificialmente la vida del pa-
ciente, pues si fuera por el curso natural de su enfermedad, la muerte es
la consecuencia pronta y directa y, como se ha dicho, el rechazo de estas
se encontraría dentro de los límites del artículo 14 y, por consiguiente,
valdría. Sin embargo, esta distinción no es pacífica en la ciencia médica.
Un claro ejemplo de ello es la alimentación parenteral y la hidratación,
pues:
Para algunos, la alimentación parenteral y la hidratación son cuida-

dos básicos que no prolongan artificialmente la vida. Así, no quedarían
comprendidos en el derecho a retirarlos. Para otros, estos cuidados son
extraordinarios, incluso la alimentación enteral, de modo que siempre
es posible desconectarlos y, por ende, quedarían comprendidos dentro
del derecho (Figueroa, 2019: 215).
Esta misma discusión se ha judicializado producto de las huelgas de

hambre que ocasionalmente son practicadas en Chile, pues ellas, por un
lado, son el resultado de una decisión adoptada por un paciente y, por
otro lado, esa decisión, a juicio de algunos, implica una aceleración arti-
ficial de la muerte y, por consiguiente, entablan la acción de protección
en favor del huelguista para efectos de que la Corte respectiva instru-
ya las medidas pertinentes para el resguardo de la salud del recurrido,
principalmente, la alimentación. Dentro de esta judicialización, consi-
deramos esclarecedor el fallo dictado por la Corte Suprema, en causa
rol 95.034-2020, ya que, en él, ante la decisión de acoger o rechazar el
recurso de protección entablado por el director del Servicio de Salud de
80
la Araucanía, en contra de don Celestino Córdova, el voto de mayoría

(3) estuvo por acoger el recurso, y un interesante voto de minoría (2)
estuvo por su rechazo. Luego, en este fallo encontramos el raciocinio
judicial que sostiene ambas posturas.
Para acoger el recurso, se dijo que:
La vinculación entre la decisión de no alimentarse y el posible resulta-

do de muerte —totalmente residente en el paciente y no en hechos de la
naturaleza—, asociados con la negativa de ser auxiliado con tratamiento
alguno e incluso no ser reanimado si llegara a hacer un paro cardiorres-
piratorio, sí configura a nuestro juicio una situación que puede enten-
derse, por sus características, como una de «aceleración artificial de la
muerte».
Esto configura una excepción legal al derecho al rechazo de trata-

mientos, que, en nuestro ordenamiento, no ha sido concebido como ab-
soluto. Ello representa, entonces, una justificación legal para ser tratado
pese a su negativa, no con el objeto de presionarlo a deponer la huelga
de hambre que ha decidido iniciar ya hace muchos días, sino porque
existe un imperativo jurídico y ético en el sentido de evitar que, en un
marco de decisiones extremas de disposición de la vida, los pacientes
se procuren a sí mismos la muerte ante un servicio de salud que resulte
mudo testigo de ello, renunciando a sus deberes legales.
Para su rechazo, se señaló que:
Además, debe considerarse que dicho proceder no afecta a terceros y se

ha expresado por una persona mayor de edad, en forma libre, voluntaria,
consciente, en pleno ejercicio de sus facultades mentales y capacidad,
con la información adecuada, pertinente, suficiente y comprensible, en
total conocimiento y aceptación de las consecuencias de su conducta,
por lo cual reúne todas las exigencias que la legislación y los pronuncia-
mientos éticos de la autoridad médica prevé, circunstancia que impide
calificarle de arbitraria o ilegal y, en consecuencia, no afecta las garantías
fundamentales que se han denunciado vulneradas por el recurrente.
Vale decir que la esmerada fundamentación, íntegra, de este voto, es-

capa de los márgenes de este trabajo.
Con respecto a la improcedencia del derecho establecido en el inciso
primero del artículo 14, el artículo 16, inciso segundo, precisa que la cau-
sal de inaplicabilidad es el riesgo a la salud pública, como consecuencia
81
de este rechazo a la intervención, procedimiento o tratamiento y que,

cuando el facultativo se encuentre en esta situación, deberá dejar cons-
tancia de ello en la ficha clínica.
Sobre la fundamentación de la prevalencia de la salud pública sobre
la autonomía del paciente, la Corte de Apelaciones de Talca, en recurso
de protección 45-2022, que fuere entablado por un padre, en favor de su
hijo de ocho años, el cual no había recibido las vacunas obligatorias por
cuanto su madre, en calidad de representante, rechazaba la inoculación
del niño, mediante sentencia del 23 de marzo de 2022, ha dicho:
Que a mayor abundamiento, y en lo que se refiere a la salud pública,

la administración de vacunas, como herramienta de política pública, a
juicio de estos sentenciadores, se encuentra dentro de la excepción de la
regla del artículo 14 que limita el derecho del paciente para otorgar o re-
chazar un tratamiento médico, dado que ello está enmarcado dentro del
principio más general que señala que la libertad de un individuo en uso
de su autonomía personal, de hacer o no hacer determinada cosa, está
limitada cuando ello afecta la libertad o los derechos de otra persona,
en este caso del colectivo social, pues al rechazar la vacunación se está
poniendo en riesgo a la población ante posibles brotes de enfermedades
que décadas atrás causaron la muerte de personas, y que en la actuali-
dad, se encuentran controladas gracias al programa de inmunización
del Estado.
En conclusión, con respecto al derecho a rechazar las prestaciones

médicas es necesario señalar que el equipo médico, el prestador insti-
tucional, el servicio de salud respectivo, entre otras personas o institu-
ciones, igualmente, pese a la negativa, pueden emplear las herramientas
que el legislador ha brindado para efectos de instar por la aplicación del
tratamiento o por la hospitalización involuntaria de una persona.
Así las cosas, en primer lugar encontramos el artículo 17 de la Ley
20.584, el cual establece el deber de solicitar la opinión al comité de ética
del establecimiento para aquel médico tratante que tenga dudas sobre
la competencia del paciente (supuesta incapacidad) o que estime que la
decisión del paciente o de sus representantes lo exponen a graves daños
a la salud o al riesgo de morir, ambas cosas que serían evitables, pruden-
cialmente, siguiendo los tratamientos indicados por aquel. Esta opinión
es meramente consultiva, una recomendación que no expone a los inte-
grantes de dicho comité a responsabilidad civil o penal.
82
Luego, en el inciso cuarto del mismo artículo se indica sobre lo co-

mentado que:
Tanto la persona como cualquiera a su nombre podrán, si no se confor-

maren con la opinión del comité, solicitar a la Corte de Apelaciones del
domicilio del actor la revisión del caso y la adopción de las medidas que
estime necesarias. Esta acción se tramitará de acuerdo con las normas
del recurso establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República.
Finalmente, y siempre sobre este derecho, la Ley 19.937 establece un

procedimiento especial si eventualmente se estableciera médicamente
la necesidad de hospitalización de una persona. Esta resolución le co-
rresponde a la autoridad sanitaria, pues es ella la llamada a determinar
y ordenar las internaciones y traslados administrativos, resguardando
ante todo el derecho de libertad de la persona.
Dicho lo anterior, a modo de conclusión de este apartado, desarrolla-
remos el alta voluntaria del paciente, actuación que es, nuevamente, una
consecuencia de la autodeterminación. Por consiguiente, lo dicho sobre
los límites e improcedencia aplica igualmente a este caso.
El alta voluntaria figura como un derecho del paciente, de conformi-
dad al inciso final del artículo 16, pues este señala:
Siempre podrá solicitar el alta voluntaria la misma persona, el apode-

rado que ella haya designado o los parientes señalados en el artículo 42
del Código Civil, en orden preferente y excluyente conforme a dicha
enunciación». A su turno, el artículo 18 establece: «En el caso de que la
persona, en virtud de los artículos anteriores, expresare su voluntad de
no ser tratada, quisiere interrumpir el tratamiento o se negare a cumplir
las prescripciones médicas, podrá solicitar el alta voluntaria».
El hecho de que el paciente ejerza este derecho no implica, en forma

alguna, el abandono automático por parte del equipo médico, por cuan-
to, si bien el paciente lo que pide es ir a su hogar (usualmente y, en el
caso del artículo 16, para morir junto a los suyos), lo cierto es que dicha
decisión no implica necesariamente el rechazo a toda prestación médi-
ca, sino que implica un rechazo limitado a todas aquellas prestaciones
que tienen por objeto extender artificialmente la vida del paciente, pero
no por ello este se extiende a los cuidados paliativos. Por consiguiente,
83
estos se deben seguir brindando por el equipo médico al paciente, de

conformidad al artículo 16, inciso cuarto.
La duda que podría existir es la siguiente: si el paciente tiene derecho
a pedir su alta voluntaria y, por otro lado, tiene derecho a que se le con-
tinúen brindando los cuidados paliativos que hagan menos dolorosa su
condición y doten de dignidad sus últimos momentos, ¿cómo se conju-
ga el ejercicio simultáneo de ambos?
Pues bien, nuestra Corte Suprema se pudo pronunciar al respecto en
causa rol 21.793-2021, en razón de conocer de la apelación de una senten-
cia que rechazó un recurso de protección entablado por una paciente,
que ejerció su derecho al alta voluntaria, pero que no estaba recibiendo
los cuidados paliativos que su enfermedad requería. El máximo tribunal
revocó la sentencia apelada y acogió el recurso de protección, teniendo
presente para ello que:
Si bien es un hecho pacífico que la actora, asilada en el derecho que

le reconoce la norma citada en el considerando cuarto precedente, ha
manifestado su clara voluntad de no someterse a más tratamientos ni
estudios clínicos —aceptando el presumible desenlace de sus patolo-
gías— también ha sido enfática en solicitar que se le realicen las trans-
fusiones de sangre que permiten controlar los padecimientos descritos,
en consecuencia, las instituciones recurridas yerran al conducir su ac-
tuar como si el alta domiciliaria voluntaria de la actora las eximiera de
la responsabilidad de atender sus necesidades de salud por el hecho de
no encontrarse internada. Por el contrario, al tenor de la norma citada
ella es libre de decidir recibir el tratamiento que estime para su dolencia
y durante el tiempo que voluntariamente esté disponible, aun cuando
aquello deba ser llevado a cabo en su domicilio, toda vez que es deber de
las recurridas poner a su disposición todos los medios técnicos posibles
para ejecutar el tratamiento desde y en el hogar de aquélla. Un actuar
distinto, que derive en el abandono del paciente por el hecho de pedir el
alta voluntaria, no se aviene al orden constitucional vigente y representa
una conducta arbitraria que sin duda afecta sus garantías fundamentes
y el derecho a que el Estado reconozca plenamente su condición de per-
sona humana que debe ser tratada con dignidad, que se reconoce como
una de las bases de la institucionalidad en nuestra Carta Fundamental,
respetando y resguardando todos sus derechos y garantías que esta le
reconoce y la ley desarrolla. Por consiguiente, respondiendo la interro-
gante, ambos derechos pueden ser ejercidos conjuntamente y será el
84
equipo médico, prestador institucional o servicio público, el que deberá

establecer la forma de continuar realizando los cuidados paliativos al
paciente, pese a su alta voluntaria, pues la dignidad acompaña a la per-
sona humana desde su nacimiento y hasta su muerte.
Derechos del paciente al final de la vida

Ley 21.375, que consagra los cuidados paliativos y los
derechos de las personas que padecen enfermedades
terminales o graves
La Organización Mundial de la Salud estima que las personas que nece-

sitan cuidados paliativos a nivel mundial alcanzan los 40 millones. De
ellas, un 78% vive en países de ingreso bajo y mediano. Actualmente, tan
solo un 14% de las personas que necesita asistencia paliativa la recibe,27
lo cual constituye un problema ético importante para las personas, las
familias y la sociedad porque un 86% de los pacientes oncológicos vi-
vencia un proceso de muerte sin una asistencia digna al dolor. El Plan
de Acción Mundial para la prevención y el control de las enfermedades
no transmisibles 2013-2020 de la Organización Mundial de la Salud28
incluye los cuidados paliativos entre las opciones de política propues-
tas a los Estados miembros y en el marco mundial de vigilancia.29 Los
cuidados paliativos constituyen un planteamiento que mejora la calidad
de vida de los pacientes y de sus familias cuando afrontan problemas
inherentes a una enfermedad mortal. También, los cuidados paliativos
se reconocen como un derecho humano a la salud y deben proporcio-
narse a través de servicios de salud integrados centrados en la persona,
prestando especial atención a las necesidades y exigencias de los indivi-
duos.30 La espiritualidad individual y el desarrollo espiritual son consi-
derados como uno de los principales factores que permiten afrontar y
27 Para más información, véase «Informe Mundial sobre Envejecimiento y Salud

(WHO/FWC/ALC/15.01)», Organización Mundial de la Salud, 2015.
28 Para más información, véase «Plan de acción mundial para la prevención y el
control de las enfermedades no transmisibles 2013-2020», Organización Mundial de
la Salud, 2015.
29 Para más información, véase «World cancer report», Organización Mundial
de la Salud, 2015.
30 Para más información, véase «Informe Mundial sobre Envejecimiento y Salud
(WHO/FWC/ALC/15.01)», Organización Mundial de la Salud, 2015.
85
gestionar la enfermedad y su sufrimiento, en el contexto de los cuidados

paliativos (Arenas-Massa y otros, 2020: 136-150).
Chile es, en la actualidad, un país con un envejecimiento avanzado
(Huenchuan y Rodríguez, 2014). En relación con las causas de muerte
en Chile, el 2017, un 27% de las defunciones se debieron a enfermedades
del sistema circulatorio y un 26% a tumores. La proyección de mortali-
dad para 2023 contempla que el cáncer será la primera causa de muerte.31
En el país, los cuidados paliativos se han implementado explícitamente
en las Garantías Explícitas en Salud (GES) de Cáncer32 y en el Progra-
ma de atención domiciliaria a la dependencia.33 Recientemente, desde el
ámbito legislativo, se ha dictado la Ley 21.375,34 que consagra los cuida-
dos paliativos y los derechos de las personas que padecen enfermedades
terminales o graves.
La Ley 21.375 se estructura en cuatro títulos (Disposiciones generales;
De los derechos de las personas que padecen una enfermedad terminal;
De la tutela de la dignidad de las personas que padecen una enfermedad
terminal o grave; De la calidad de vida y los cuidados paliativos) y siete
artículos. Según el artículo 1, la finalidad de la ley es:
Reconocer, proteger y regular, sin discriminación alguna, el derecho de

las personas que padecen una enfermedad terminal o grave a una ade-
cuada atención de salud […]. Dicha atención consistirá en el cuidado
integral de la persona, orientado a aliviar dentro de lo posible, padeci-
mientos asociados a una enfermedad terminal o grave, de acuerdo a los
reglamentos y normas técnicas del Ministerio de Salud.
Por enfermedad terminal, se entiende una:
Enfermedad o condición patológica grave que haya sido diagnostica-

da, de carácter progresivo e irreversible, sin tratamiento específico cu-
31 Para más información, véase «Anuario estadísticas vitales», Instituto Nacional

de Estadísticas, 2017.
32 Para más información, véase «Guía clínica alivio del dolor por cáncer avanzado
y cuidados paliativos», Ministerio de Salud, 2011.
33 Para más información, véase «División de Atención Primaria Subsecretaria de
Redes Asistenciales Ministerio de Salud: Orientación técnica, programa de atención
domiciliaria para personas con dependencia severa», Ministerio de Salud, 2014.
34 Para más información, véase «Ley 21.375 que consagra los cuidados paliativos y
los derechos de las personas que padecen enfermedades terminales o graves», Con-
greso Nacional.
86
rativo o que permita modificar su sobrevida, o bien cuando los recursos

terapéuticos utilizados han dejado de ser eficaces, y con una expectativa
de vida inferior a doce meses.
Según el artículo 2, por enfermedad grave se entenderán:
Aquellas condiciones de salud que generan sufrimientos físicos persis-

tentes, intolerables e incurables en la persona. En conformidad a dichos
criterios, un decreto dictado por medio del Ministerio de Salud deter-
minará las condiciones de salud que tendrán la calidad de enfermedad
grave.
Hay consenso clínico en considerar que los cuidados paliativos tie-

nen como objetivo mejorar la calidad de vida de las personas que en-
frentan una enfermedad terminal o grave mediante la prevención y el
alivio. También en torno a la idea de que los cuidados paliativos deben
ser integrales y que la muerte debe ser aceptada como parte del ciclo
vital. Estas perspectivas son reconocidas por la ley, específicamente en
los artículos 2, 3 y 4. En la ley, los cuidados paliativos reconocen la aten-
ción domiciliaria y la necesidad de promover la temática en educación
superior, según los artículos 6 y 7.
La Ley 21.375 es la iniciativa legal que ampara el programa de Cui-
dados Paliativos Universales vigente desde marzo de 2022. Se puede
consultar la orientación técnica o los lineamientos de esta norma para
más detalles.
Como generalidades, se destaca que desde 2005 existe la cobertura
de cuidados paliativos para personas con enfermedades oncológicas y
que esta ley cubre la brecha no cubierta anteriormente, dando alivio de
síntomas a las personas y sus familiares en el último año de su vida. Por
otro lado, en 2022 las personas beneficiarias para Cuidados Paliativos
Universales fueron calculadas en base al estudio de Evaluación de tec-
nologías sanitarias de la Universidad Católica de Chile. Se planifica una
cobertura de un 40% de la población estimada para 2023 (20% por año
a cinco años). La detección de la persona beneficiaria puede ser en cual-
quier nivel de la red. Su seguimiento deberá quedar a cargo de equipo de
atención primaria o secundaria según su nivel de complejidad.
A nivel jurisprudencial, dada la reciente vigencia de la Ley 21.375, aún
no hay fallos que se refieran a ella expresamente. Sin embargo, hay refe-
rencia a algunos fallos recientes en recurso de protección por cuidados
87
domiciliarios (cobertura Isapre) y materia penal, entre otros que pare-

cen interesantes de comentar.
El primer fallo es de la Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 1.149-
2016, sentencia recaída sobre un recurso de protección el 8 de febrero de
2017. El recurso se funda en que el recurrente, de 84 años, con cáncer de
próstata en fase terminal y párkinson en estado avanzado se encontraba
postrado en cama sin posibilidades de desplazarse u operar autónoma-
mente una silla de ruedas, precisando ayuda para actividades diarias
básicas. Agrega que las enfermedades descritas han afectado sus capaci-
dades cognitivas. El recurrente se encontraba postrado con sonda vesi-
cal permanente, la que requiere de cuidados y monitoreo por personal
especializado, habida cuenta de que las escaras que se forman deben ser
controladas periódicamente a fin de que no se produzcan infecciones
que agraven más su condición.
Sostiene que el recurrente requiere atención médica permanente, la
que ha sido entregada mediante la modalidad de hospitalización do-
miciliaria contratada a la Clínica Medical Home desde el 23 de junio
de 2016, la que además otorga el servicio de kinesiología desde abril de
2016.
El paciente pertenece a la isapre recurrida desde abril de 1991 y man-
tiene plan de salud GOLF 1906, equivalente a 7,22 UF mensuales. La
isapre reembolsaba normalmente las prestaciones asociadas a los servi-
cios hasta el 1 de diciembre de 2016, fecha en que la clínica le informó
que existía un problema con la cobertura y que, al consultar, la misma
informa la decisión de no otorgar cobertura por servicios domiciliarios.
El 19 de diciembre de 2016 se apeló ante el comité de beneficios de la
isapre A través de un correo electrónico del 21 de diciembre de 2016, la
ejecutiva de la isapre recurrida, doña Lorena Cerda Moya, le comunicó
que la decisión adoptada por Colmena fue negativa.
El recurrente sostiene que la Isapre envió una carta, el 7 de septiem-
bre de 2016, a una casilla de correos ubicada en Concepción, por lo que
tomó conocimiento de ella, atendido que se encuentra postrado y con
deterioro cognitivo, por lo que las primeras noticias de la existencia del
acto recurrido ocurrieron el 1 de diciembre de 2016. Expresa que el ofi-
cio número 14 de la Superintendencia de Salud dirigido a los «Gerentes
Generales de Isapres» señala que la prestación del servicio de hospitali-
zación domiciliaria no es un beneficio extracontractual, sino una presta-
ción obligatoria, cuyo otorgamiento debe certificarse a las instrucciones
88
referidas en el citado oficio, por lo que la carta enviada por la recurrida

el 7 de septiembre de 2016 sostiene una tesis que pugna con lo dispues-
to por la autoridad y los tribunales superiores de justicia. Argumenta
que el citado oficio establece que, para que proceda la hospitalización
domiciliaria, se deben cumplir una serie de requisitos de fondo, esto es,
estado de salud del paciente; existencia de una prescripción o indica-
ción médica; control médico periódico, debidamente acreditado con los
documentos clínicos que correspondan; y asistencia y atención equiva-
lente a la que habría recibido el paciente de haberse encontrado en un
centro asistencial.
Además, el recurrente cumple los requisitos señalados en el Oficio
según informes de Clínica Medical Home y el médico Jairo Santana
Candelo, que acompaña al recurso y la atención domiciliaria que tienen
un costo mensual de $2.800.000 aproximadamente, lo que resulta
imposible de asumir. Por otro lado, afecta su derecho de propiedad al
negarle la cobertura que corresponde a su plan de salud, conforme lo
dispuesto por la Superintendencia de Salud.
Dado el tiempo transcurrido y la naturaleza de la acción, la Corte de
Apelaciones de Valdivia, en causa rol 6.848-2016 del 19 de abril de 2016,
en el considerando sexto, prescinde del informe solicitado a Colmena y
ordena traer los autos en relación y resuelve que:
Conforme se ha venido razonando, la isapre recurrida, al negarse in-

justificadamente a proporcionar la cobertura de hospitalización domi-
ciliaria requerida por el recurrente, ha incurrido en un acto arbitrario,
desprovisto de asidero y razonabilidad, vulnerando así el derecho de
propiedad del actor, toda vez que en ausencia de dicha cobertura existe
un evidente mayor costo asociado a las prestaciones médicas recibidas,
y que deberá soportar aquel.
En definitiva, se acoge el recurso y prescribe que Isapre Colmena Gol-

den Cross S. A. deberá continuar otorgando cobertura completa para la
hospitalización domiciliaria del recurrente, según el considerando sép-
timo.
En materia penal, también se debe mencionar la sentencia de la Cor-
te de Apelaciones de Valdivia, rol 1.004-2018 del 6 julio de 2018. Don
J.O.P.S. deduce recurso de protección en favor de don O.P.P.D, su padre,
quien se encuentra privado de libertad desde 2014, siendo diagnosticado
el 20 de enero de 2018 con cáncer tumor maligno suprarrenal izquierdo
89
terminal, bazo, pulmón retro, peritoneo, óseas y diabetes. Debido a esa

condición, su familia pidió el traslado al Hospital de Valdivia, el que fue
denegado. Además, se solicitó el indulto, el cual fue rechazado. Y que el
estado de su padre es deplorable, con muchos dolores, sin movilidad,
usa pañales. Por razones de humanidad pide que su padre pase junto a
su familia sus últimos días de vida.
Gendarmería de Chile evacúa informe señalando que don O.P.P.D.
se encuentra condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Valdivia a la pena de diez años y un día. Inició su condena en 2015 y
finaliza en 2024 por el delito de abuso sexual reiterado a persona menor
de catorce años, registra conducta muy buena, y se le está dando un
tratamiento paliativo a su enfermedad. Mediante acta 1 del 12 de marzo
de 2018, se reunió el consejo técnico para la evaluación y posterior tra-
mitación del indulto particular por razones humanitarias del protegido,
concluyéndose, en forma unánime, que no se otorgue la gracia de indul-
to porque «la enfermedad que padece el privado de libertad O.P.P.D no
se encuentra en estado terminal» y porque se encuentra con tratamiento
paliativo y controles en el Hospital Regional de Valdivia. Es importante
recalcar que el informe médico del protegido actualizado al 29 de junio
de 2018 señala que:
El médico que suscribe doctor E.R.Q. certifica que el paciente O.P.P.D.

padece un tumor maligno […] dado el estado avanzado de su enferme-
dad, que está fuera del alcance terapéutico, actualmente está ingresado
y se controla en el policlínico del alivio del dolor y cuidados paliativos
del Hospital Regional de Valdivia.
La Corte de Apelaciones resuelve, en el considerando cuarto, «que

el condenado cuenta con un tratamiento médico integral en la unidad
hospitalaria de Valdivia», destinada al tratamiento de pacientes termi-
nales. A mayor abundamiento, según el considerando octavo:
Y reiterando que no se advierten conductas ilegales o arbitrarias, exis-

ten mecanismos legales a impetrar respecto del Decreto Exento que
deniega el indulto, de conformidad a la Ley 19.880, sobre bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de
la Administración del Estado, razón que fuerza a rechazar el recurso de
protección deducido.
90
Voluntades anticipadas
La participación de las personas en las decisiones relativas a su cuidado

y tratamiento influye positivamente en su estado de salud. Un mayor
grado de conocimiento de la enfermedad conlleva a un mayor nivel de
satisfacción y favorece la adherencia terapéutica, con la consiguiente
mejora en los resultados.35
El reconocimiento del «otro», en tanto persona, y su participación,
denotan el respeto de su dignidad ontológica (Grygiel, 2002: 52-59) y
el ejercicio de algunos de sus derechos humanos, como el derecho a la
vida, el derecho al cuidado y el derecho a decidir.
Según la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos,36
la autonomía es un importante valor, que aborda la participación en las
decisiones que afectan la propia vida y salud.
En la persona mayor deben establecerse procesos especiales para sal-
vaguardar y promover dicha participación, particularmente cuando dis-
minuye o pierde su capacidad para consentir.
El desafío es transformar una «autonomía individual» en una «auto-
nomía relacional» (Riveros, 2021: 103-117) en interacción con su equipo
de salud y su entorno de apoyo, donde se respeten con acogida y conven-
cimiento las decisiones de la persona mayor. En este sentido, es habitual
que, en la relación entre el médico y el paciente, las decisiones las tome
este último, una vez que ha logrado disponer de información suficiente
sobre la naturaleza de su proceso clínico y sobre los riesgos, beneficios y
alternativas que comporta la aplicación de un procedimiento diagnósti-
co o terapéutico determinado (Mendoza y otros, 2006: 86-92).
Sin embargo, cuando el paciente no está mentalmente habilitado para
expresar su opinión, surgen las dudas sobre quién debe asumir esta de-
cisión (Arenas, 2021: 163-189).
Para dar una respuesta adecuada, la Ley 21.331 sobre el reconocimien-
to y la protección de los derechos de las personas en la atención de salud
mental, de 2021, en su artículo 4 inciso cuarto prescribe:
Los equipos de salud promoverán el resguardo de la voluntad y las

preferencias de la persona. Para tal efecto, dispondrán la utilización de
35 Para más información, véase Arenas-Massa (2022).

36 Para más información, véase «Declaración Universal de Bioética y Derechos
Humanos, artículos 5, 6, 7», Unesco, 2015.
91
declaraciones de voluntad anticipadas […] con el objetivo de hacer pri-

mar la voluntad y preferencias de la persona en el evento de afecciones
futuras y graves a su capacidad mental, que impidan manifestar consen-
timiento.
Las voluntades anticipadas de tratamiento son instrumentos «parien-

tes» o «hermanos» del conocido «consentimiento informado», regulado
en la Ley 20.584 sobre derechos y deberes de las personas en acciones
vinculadas a su atención de salud, artículo 14 y siguientes. De hecho, es
ampliamente admitido que las voluntades anticipadas constituyen con-
sentimientos informados prospectivos o proyectados para ser aplicados
en un futuro en la medida que se mantengan las circunstancias que lo
originaron, es decir, previa ponderación (Altisent y Júdez, 2016: 163 y
164).
Las voluntades anticipadas de tratamiento se pueden definir como las
«indicaciones previas» que realiza una persona en situación de lucidez
mental para que sea tenido en cuenta cuando, a causa de una enferme-
dad u otro evento —y encontrándose en una condición física o mental
incurable o irreversible y sin expectativas de curación—, ya no le sea
posible expresar su voluntad (Arimany y otros, 2017: 35-40; Calaho-
rrano, 2021: 220-224). La persona que realiza la declaración expresa las
condiciones en que desearía que se desarrollara su proceso de muerte,
respetando la dignidad de la persona y considerando que, en Chile, de
acuerdo con la Ley 20.584 sobre derechos y deberes que tienen las per-
sonas sobre las acciones vinculadas a su atención de salud, la aceleración
artificial de la muerte está prohibida.
Los médicos y los familiares de los pacientes deben consultarlo en
caso de que la persona o el paciente sea incapaz de expresar sus propios
deseos. Las voluntades anticipadas de tratamientos y cuidados ayudan
a los familiares y también a los profesionales sanitarios a determinar las
mejores decisiones para un paciente, ante situaciones clínicas en las que
este no puede expresar su voluntad.
La mayoría de los modelos incluyen el nombramiento de un repre-
sentante que servirá como interlocutor suyo con el médico o el equipo
sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.
Por tanto, la existencia del documento evita la amplitud de interpreta-
ciones que pudieran darse tanto por los profesionales médicos como los
familiares y hace valer la posición única del signatario.
92
Incluyen las voluntades anticipadas de tratamientos o cuidados gene-

ralmente:
• Los valores y opciones personales con respecto a los momentos
finales de la vida o cualquier otra situación en la que se produzca
una grave limitación física o psíquica.
• Los criterios que deben orientar las decisiones que se hayan de
tomar en el ámbito sanitario.
• Las situaciones sanitarias concretas en las que se requiere que se
tengan en cuenta la aceptación o el rechazo de determinados tra-
tamientos o cuidados.
Por ejemplo, si se es consciente de un diagnóstico de trastorno cogni-
tivo mayor en etapa leve (demencia):
• Las instrucciones y los límites con respecto a las actuaciones mé-
dicas en dichas situaciones, por ejemplo, que no sean aplicadas o
se retiren medidas de soporte vital como reanimación cardiopul-
monar; conexión a un respirador; nutrición e hidratación artifi-
ciales.
• Otros aspectos como la elección del lugar donde se desea recibir
la atención en el final de la vida, la voluntad de ser donante de ór-
ganos, si se desea asistencia religiosa, deseo de estar acompañados
en los momentos cercanos al fallecimiento.
• La designación de un representante, o varios, que puedan sustituir
al paciente cuando no pueda expresar su voluntad, con el fin de
que cumplan las instrucciones indicadas previamente. En el caso
de nombrar un representante es necesario que este manifieste su
aceptación por escrito.
De esta forma, hoy ya es posible decidir, con plena conciencia, qué
tipo de cuidados médicos deseamos recibir en caso de una enfermedad
en fase terminal; cual será el destino que se dé a nuestros órganos cuan-
do hayamos fallecido; o quien nos representará ante el equipo sanitario
cuando, una vez perdida la conciencia, sea necesario interpretar nues-
tros deseos o haya que decidir sobre el tratamiento médico a aplicar.
Es importante aclarar que, en la legislación vigente, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 393 del Código Penal que sanciona el auxilio al
suicidio y al artículo 391 del mismo cuerpo legal que tipifica el homici-
dio simple y calificado, más la Ley 20.584 conocida como «de derechos y
93
deberes de los pacientes», se prohíbe la práctica de la eutanasia en Chile

(Leiva López, 2013: 505-558).
Protección de datos sanitarios

La ficha clínica es el registro más importante que contiene los procedi-
mientos realizados, los resultados de los actos médicos, pero también las
manifestaciones de voluntad del paciente con respecto al consentimiento
informado, rechazo de procedimientos, directrices anticipadas, poderes
de representación e historia de valores. En general, todo evento impor-
tante que puede ser requerido mediante informe o acceso integral a la
ficha clínica por parte del paciente. Además, tiene un valor probatorio
fundamental en sede judicial, por cuanto lo informado y registrado per-
mite trasladar el riesgo desde el médico al paciente (Pizarro, 2017: 48-53).
Entonces es posible decir que la ficha clínica contiene información
relacionada con la historia biológica de una persona de forma ordena-
da y cronológica, redactada por el profesional de la salud que realiza la
evaluación. Principalmente, registra las consultas y los tratamientos por
una enfermedad (Godoy y Barraza, 2018: 182) y es el documento funda-
mental en materia sanitaria, ya que guarda un valor para la investiga-
ción judicial, institucional, comunicativo entre los tratantes; biológico,
histórico para el paciente; e incluso docente o una referencia para las
evaluaciones de control de calidad.
La ley en comento explicita el derecho de los pacientes a tener cons-
tancia de la atención recibida en salud por el profesional que la otorga,
debiendo obligatoriamente ser él quien llene este registro, de forma cla-
ra y legible, con un orden secuencial, incluyendo su identificación y su
firma durante o inmediatamente después de la atención realizada (Go-
doy y Barraza, 2018: 182).
El valor judicial es el que nos interesa para efectos probatorios, pues
se constituye una prueba documental fundamental que permite tener
acceso a la información de los antecedentes de salud de la persona, y los
actos médicos generados para su cuidado y convertirse así en parámetro
de comparación con la lex artis.
La Ley 20.584 definió la ficha clínica conforme al instrumento obli-
gatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las
diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas y la calificó de
ser un dato sensible, según el artículo 12. Los prestadores deben guar-
dar esta ficha por un plazo de quince años y entregar una copia de ella,
94
total o parcial, al tribunal que la requiera siempre que la información

contenida en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren
conociendo, según el artículo 13, literal c).
La ficha clínica contiene información reservada y protegida según la
Ley 19.628 del 28 de agosto de 1999, esta refiere a aquellos datos perso-
nales referentes a las características físicas y morales de las personas, he-
chos o circunstancias de su vida privada o intimidad. Así, por ejemplo,
los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políti-
cas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual.
El artículo 10 de la ley señalada establece que no pueden ser objeto
de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista
consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación
u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares,
según el artículo 10.
La inclusión en la ficha clínica de datos sensibles y reservados del pa-
ciente exige que sea tratada con la debida reserva garantizando la con-
fidencialidad, como parte del deber de secreto profesional del médico y
del resguardo profesional que debe hacer este de la misma o el Centro
Médico que la custodie (Adriasola, 2012: 130).
La custodia de la ficha clínica corresponde al médico tratante o al
centro médico u hospitalario, razón por la cual, por facilidades probato-
rias e inversión de la carga de la prueba, en especial si la relación es con-
tractual. La ficha clínica electrónica ha sido implementada con el fin de
que los datos se centralicen en un servidor y puedan ser accesibles por
los profesionales que necesiten hacerlo a través de un sistema de accesos
con seguridades y rangos, mismo que debe ser registrado y disponible al
paciente en todo momento.
Esta doble caracterización de la ficha médica considerada como un
instrumento de información y también custodio de datos sensibles, pro-
voca que el acceso y resguardo de esta sea fundamental en el momen-
to de determinar responsabilidades al médico o centro hospitalario, su
adecuada o inadecuada conservación incurre, según algunos autores,
en la posibilidad de generar responsabilidad objetiva (Tapia, 2003: 96 y
97), al igual que excepción a la regla de la culpa en la responsabilidad de
carácter médico.
La historia clínica es reflejo del método clínico. Por lo tanto, contie-
ne el registro de los principales antecedentes que llevan al profesional
95
médico a determinar un diagnóstico, un pronóstico y el tratamiento del

paciente. La anotación de las consultas realizadas, la fecha de ellas y el
suministro de medicamentos o aplicación de procedimientos deben es-
tar claramente pormenorizados e individualizados.
El contenido de la ficha médica implica que ella debe contener la
identificación precisa del paciente con su nombre completo; número
y tipo de documento de identidad; sexo; fecha de nacimiento; domi-
cilio; teléfono o correo electrónico de contacto; ocupación; y sistema
de salud al que pertenece. Si el paciente es incapaz de comunicar esta
información, debe pormenorizarse la del representante. Por otro lado,
la identificación para la institución, el número identificador de la ficha
clínica; la fecha de la creación; el nombre o la denominación completa
del prestador respectivo con su rol único tributario o cédula de identi-
dad. Por último, el registro de las atenciones que deben ser anotadas en
orden cronológico, las consultas, los diagnósticos, los procedimientos
terapéuticos, las intervenciones quirúrgicas, el tratamiento posopera-
torio, las hojas de evolución clínica, las hojas de enfermería, epicrisis.
La información debe estar numerada y es recomendable que se inclu-
yan también tanto los exámenes complementarios como los resultados.
En todo caso, la ficha clínica debe registrar las decisiones del pacien-
te con respecto a su atención. Debe consignarse el consentimiento in-
formado de la atención, el tratamiento, los rechazos de tratamientos, la
solicitud de alta voluntaria, el alta disciplinaria y cualquier solicitud del
paciente con respecto a sus convicciones étnicas, culturales o religiosas.
La tendencia hacia la atención integral en salud y los requerimientos de
interpretación de las voluntades anticipadas recomiendan el registro de
datos sociales, culturales, psicológicos y espirituales (Godoy y Barraza,
2018: 134).
El Colegio Médico de Chile menciona que hablar de propiedad o do-
minio exclusivo de la ficha clínica resulta inadecuado, ya que, si bien
contiene datos sensibles sobre la vida y enfermedad de una persona,
también da cuenta de los planes elaborados y de las acciones realizadas
por el médico o el equipo de salud, que han permitido llegar a un diag-
nóstico, desarrollar una estrategia de estudio y tratamiento, y postular
un pronóstico.37
37 Para más información sobre el documento de ficha médica, véase https://bit.

ly/44TqCaP.
96
Los legitimados para solicitar información relativa a la ficha clínica

están especificados en la ley, específicamente en el artículo 13, inciso
tercero, estos son:
• El titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de
fallecimiento del titular, a sus herederos.
• El tercero debidamente autorizado por el titular mediante poder
simple otorgado ante notario.
• Los tribunales de justicia, siempre que la información contenida
en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren cono-
ciendo.
• Los fiscales del Ministerio Público y los abogados, previa autoriza-
ción del juez competente, cuando la información se vincule direc-
tamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo.
• El Instituto de Salud Pública en el ejercicio de sus facultades.
El paciente debe tener posibilidad de acceso a la ficha clínica en todo
momento. Asimismo, quienes actúen en su representación. En un caso
en que el padre solicitó mediante un recurso de protección la ficha mé-
dica de su hijo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia rol
930 del 2 de marzo de 2018, discurre de la siguiente forma:
Cuarto: Que, analizados los antecedentes que se agregaron a los autos

por el actor y también los acompañados por el reclamado de fojas 33 a
41, se puede advertir, en primer término, que el recurrente ha solicitado
de manera reiterada el ejercicio de su derecho a obtener copia completa
de la ficha clínica correspondiente a los tratamientos médicos aplicados
su hijo […], potestad expresamente establecida en el artículo 13, letra
a), de la Ley 20.584, y que el recurrido ha rechazado todas esas solici-
tudes arguyendo motivos formales que, a juicio de esta Corte, carecen
de propiedad del actor sobre los datos y antecedentes registrados en la
tantas veces mencionada ficha clínica, que expresamente reconoce la ley
que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación
con acciones vinculadas a su atención en salud, amenaza y perturba el
derecho a la integridad física y psíquica del menor afectado porque im-
pide poner tales antecedentes en conocimiento de otros médicos, para
resguardar y recuperar su salud de mejor forma. En consecuencia, se
estima que el proceder del recurrido es ilegal y arbitrario, y que vulnera
en la forma indicada las garantías constitucionales que se invocaron,
razón por la que se hará lugar a acción por este capítulo.
97
Los tribunales de justicia pueden tener acceso a la ficha clínica si está

directamente relacionada con el objeto de investigación. Fiscales u otras
autoridades solo podrán acceder previa orden judicial conferida. En el
caso de ficha clínica electrónica, el sistema que la administra debe ser
capaz de diferenciar los datos sensibles, los datos clínicos y los datos
para uso únicamente administrativo, con el fin de distribuir los accesos
y usuarios. Toda revisión de la ficha clínica debe registrarse.
El Oficio A15 3.392 del Ministerio de Salud, del 29 de octubre de 2012,
regula la necesidad de dotar a determinadas entidades de la función de
revisión de las fichas clínicas para fiscalización y control de calidad. A
modo ejemplar, la Corte Suprema, en causa rol 21.134-2020 del 5 de oc-
tubre de 2020, con respecto a la solicitud por parte de Fonasa de fichas
médicas a un facultativo, ha indicado:
Séptimo: Que, conforme se viene razonando, es preciso señalar que

esta Corte no puede dejar de notar, en primer lugar, que del mérito del
proceso, no aparece que la recurrida, haya sido autorizada de la manera
que contempla la ley, para tener acceso a la información de las fichas
clínicas requeridas al médico fiscalizado.
Y, en segundo término, valga dejar asentado que no se han acreditado
razones justificadas para permitir el acceso de la recurrida a los regis-
tros confidenciales de salud de los pacientes del actor ni menos para
exigir que se le remita copia de dichos registros, puesto que, de acuerdo
a lo dicho esta se encuentra facultada legalmente para cumplir su la-
bor por otros medios y con la asistencia del órgano técnico creado al
efecto, como es la Compin, estimándose por esta Corte que los únicos
datos que resultan pertinentes de proporcionar por aquel corresponden
al nombre, dirección y fono de cada uno de los pacientes, con el fin que
la recurrida actualice sus registros y pueda contactarlos para los fines de
la investigación que se encuentra desarrollando.
No se regula el acceso por parte de otras entidades reguladoras de

salud, lo cual podría fomentar su valor investigativo (Godoy y Barraza,
2018: 184).
Sobre la prueba de la responsabilidad médica, se señala que cuando
se trata de quienes organizan las prestaciones médicas, el actor no tie-
ne que esforzarse en la prueba de ciertos aspectos. Así, por ejemplo, el
identificar al funcionario que provocó el daño o la calidad en que inter-
vino en el acto, aunque esta faceta haya sido excepcionalmente usada
98
por los tribunales para descartar la responsabilidad. Desde el punto de

vista de la prueba, lo razonable es que el hospital o la clínica se encuen-
tre en una mejor posición para informarle al tribunal acerca de esas
circunstancias, así como del estado de salud del paciente por medio de
su ficha clínica (Larroucau, 2014: 14).
Derechos de los pacientes en materia de salud mental

Las enfermedades mentales y la salud mental, por ignorancia y mie-
do, han evocado una baja prioridad en los sistemas de salud de todo el
mundo. El concepto de que toda enfermedad mental era sinónimo de
locura tiene su origen en la ignorancia y el miedo. En gran medida, estos
han contribuido a la marginación de la psiquiatría y al abandono de las
personas con discapacidad intelectual. Las sociedades feudales de anta-
ño, al ver el maltrato de los pacientes con problemas de salud mental,
construyeron asilos para ellos. Sin perjuicio de ello, el estigma genera-
do ha sido abrumador y el cuidado de estos pacientes a menudo se le
dio a aquellos que no eran los mejores administradores y cuidadores.
También, la larga y controvertida tradición de atención institucionali-
zada para las personas con discapacidad intelectual también se produjo
por la falta de tratamientos específicos para las enfermedades mentales
(Deva, 1998).
Con el advenimiento de la clorpromazina en la década de los cin-
cuenta y otros psicotrópicos posteriores, la necesidad de encarcelamien-
to en asilos se volvió en gran medida redundante. Sin embargo, se hizo
evidente el hecho de que los psicotrópicos solo ayudaban a controlar los
síntomas y no a curar las enfermedades de la mente. Aunque se han rea-
lizado investigaciones relevantes con el objetivo «de corregir» supuestos
defectos en la neurotransmisión, la cura de la enfermedad mental pare-
ce estar algo lejana.
Hace mucho tiempo que se reconoce la necesidad de rehabilitar o re-
alojar a las personas con discapacidad mental, especialmente aquellas
que necesitan atención a largo plazo y aquellas cuya curación parece
difícil. Esta situación aborda el curso de vida completo con todas las
peculiaridades de los grupos de edad. Fue Phillipe Pinel quien hace
unos 200 años ha liberado a los enfermos mentales en un manicomio
de París y les propuso terapia de trabajo y cuidado humano (Lamb,
1984: 899-907). La rehabilitación psicosocial de los enfermos mentales
99
no es, por tanto, un concepto nuevo. La necesidad de métodos para

cambiar el comportamiento, el pensamiento y el funcionamiento de las
personas con enfermedades mentales graves utilizando métodos psico-
lógicos, sociales, ocupacionales, conductuales y médicos se denomina
«rehabilitación psicosocial». Este método ha sufrido cambios, deterio-
ro y desarrollo en diferentes partes del mundo con diferentes priorida-
des y énfasis.
En Chile, la situación ha evolucionado lentamente y se mantienen
los cuestionamientos del sistema asociados principalmente a la falta de
suficiente presupuesto en salud mental. El gasto público en esta materia
es bajo, ya que alcanza solo a un 2,4% del gasto total en salud. Como
consecuencia, se reduce la cobertura y obliga a desarrollar tareas prin-
cipalmente curativas, genera gastos de bolsillo a las personas, aumenta
la automedicación de psicofármacos y sobrecarga a los equipos de sa-
lud primaria y especializada, entre otras consecuencias.38 Comparado
con otros países de ingreso medio y alto, el porcentaje del presupuesto
asignado a salud mental en Chile es menos de la mitad, por ejemplo,
en Estados Unidos (6%), Australia (9,6%), Reino Unido (10%), Suecia y
Nueva Zelanda (11%), y al promedio mundial (2,8%) (Errázuriz y otros,
2015: 1179-1186).
Recientemente, en Chile ha entrado en vigencia la Ley 21.331 de 2021,
sobre reconocimiento y protección de los derechos de las personas en
la atención de salud mental. En el Título II se incorporan los derechos
de las personas con discapacidad psíquica o intelectual y de las perso-
nas usuarias de los servicios de salud mental, entre los que destacan: el
derecho a ser reconocida como persona; el derecho a la vida privada,
a la libertad de comunicación y a la libertad personal; los derechos de
participación en la planificación del tratamiento médico y expresión de
consentimiento informado; los derechos sexuales y reproductivos; y la
garantía de no esterilización sin su consentimiento libre e informado. Se
prohíbe la esterilización de niños, niñas y adolescentes como medida de
control de fertilidad; el derecho a la información y a que sus datos per-
sonales sean protegidos de conformidad con la Ley 19.628; el derecho a
la no discriminación por su condición en cuanto a prestaciones o cober-
turas de salud, entre otros, según la Ley 21.331, párrafo dos, artículo 9.
38 Para más información, véase «Plan Nacional de Salud Mental 2017-2025», Mi-
nisterio de Salud, 2017.
100
El párrafo tres de la ley en comento se refiere expresamente a los re-

quisitos para que proceda la internación psiquiátrica, lo que es acorde a
la preocupación mundial con respecto a las intervenciones coercitivas
que pueden violar fácilmente el derecho a la libertad y autonomía del pa-
ciente, la existencia de tratos inhumanos o degradantes, la afectación de
la integridad física o psíquica, entre otros. Algunas aproximaciones han
planteado la existencia de formas de tortura en la aplicación de medidas
coercitivas en el manejo de pacientes psiquiátricos, por ejemplo la Corte
IDH en el caso Lopes Ximenes con Brasil, sentencia del 4 julio de 2006.
La internación involuntaria es una práctica frecuente en la clínica de
la especialidad e incluye la detención del paciente en un centro clínico
restringiendo su capacidad para salir de una determinada instalación,
tratamientos sin consentimiento u obligatorios, acciones de contención
física o farmacológica, aislamiento social y físico, entre otras acciones.
Se utiliza en la práctica médica habitual con la finalidad de proteger a
las personas con problemas de salud mental frente a descompensacio-
nes graves de sus cuadros que implican riesgo para la integridad de sí
mismos o de terceros con el correspondiente manejo terapéutico hasta
su compensación y estabilización, con el fin de retornar a la comunidad
una vez logrado este objetivo. Otras posibles circunstancias para justi-
ficar su uso son la necesidad de diagnóstico o tratamiento en personas
con capacidad de toma de decisión disminuida por discapacidad psíqui-
ca o intelectual (Rosel, Pigozzi y Arenas, 2022).
El proceso de la internación se suele dar en un contexto de difícil
manejo para la familia y red de apoyo de los usuarios. Esto implica la
existencia de dificultades para concretar la internación de un paciente
en situación de riesgo, situación que la Ley 21.331 ha buscado subsanar
estableciendo un nuevo procedimiento de internación, donde también
se traslada la autoridad decisiva desde la Seremi de Salud de cada región
(Decreto 570 de 1998, Ministerio de Salud) al Tribunal de Familia com-
petente (Ley 21.331). Lo anterior se puede ilustrar en la figura 1:
101
Condiciones para la internación Condiciones para la hospitalización

psiquiátrica en el Decreto 570 de 1998, psiquiátrica involuntaria en la
Ministerio de Salud (no copulativas) Ley 21.331 de 2021 (condiciones
copulativas)
• Debe ser indicada por un médico • Una prescripción que recomiende

cirujano, preferentemente médico la hospitalización, suscrita por dos
tratante y, de no existir este último profesionales de distintas disciplinas,
en la localidad o que, habiéndolo, no que cuenten con las competencias
sea posible su asistencia profesional, específicas requeridas, uno de los
por otros médicos cirujanos. En este cuales siempre deberá ser un médico
caso, la medida deberá ser evaluada cirujano, de preferencia psiquiatra.
y confirmada por un médico tratante Los profesionales no podrán tener
o por el mismo, previamente con la persona una relación de
asesorado por aquel, dentro de un parentesco o interés de algún tipo.
plazo de 72 horas, de lo que se dejará • La inexistencia de una alternativa
constancia en la ficha clínica. menos restrictiva y más eficaz para
• Necesidad de efectuar un el tratamiento de paciente o la
diagnóstico o evaluación clínica protección de terceros
que no pueda realizarse en forma • Un informe acerca de las acciones de
ambulatoria. salud implementadas previamente,
• Necesidad de incorporar a la persona si las hubiere.
a un plan de tratamiento que no • Que tenga una finalidad
sea posible de llevarse a cabo de exclusivamente terapéutica.
manera eficaz en forma ambulatoria, • Señalar expresamente el plazo de
atendida la situación de vida del la hospitalización y el tratamiento
sujeto. a seguir. La hospitalización deberá
• Que el estado o condición psíquica o ser por el menor tiempo posible
conductual de la persona represente y de ningún modo indefinida
un riesgo de daño físico, psíquico o en unidades de hospitalización
psicosocial inminente, para sí misma destinadas al tratamiento intensivo
o para terceros. de personas con enfermedad mental.
De no existir estas en el territorio
correspondiente al domicilio del
paciente, este podrá ser derivado
a otro establecimiento de la red
pública de salud más cercano, que
cuente con la disponibilidad para
realizar el tratamiento intensivo
según lo establecido.
• Informar a la autoridad sanitaria
competente y a algún pariente
o representante de la persona,
con respecto a la hospitalización
involuntaria, en la forma que el
reglamento lo determine.
Figura 1. Internación y hospitalización psiquiátrica.

Fuente: Rosel Barbieri, Arenas-Massa, Aguayo Quilaqueo (2022).
Del comparativo se puede concluir que, al ser seis condiciones copu-

lativas, la nueva Ley 21.331 establece criterios más exigentes para la in-
ternación de un paciente con trastornos de salud mental sin su consen-
timiento. Además, establece expresamente estas seis condiciones para
la internación psiquiátrica no voluntaria, versus el Decreto 570 que las
establece para la internación psiquiátrica en su conjunto. Finalmente, el
102
reglamento correspondiente a la nueva Ley 21.331 se encuentra en ela-

boración. Su publicación ha de entregar procedimientos específicos en
la materia.
De la jurisprudencia reciente (posterior a la publicación de la Ley
21.331) en materia de salud mental, hay una tendencia a abordar el tema
de la internación forzada.
En primer lugar, la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena
rol 2.046-2021 del 20 diciembre 2021, caso Contreras Carvajal, Nayareth
y otro con Hospital San Juan de Dios, Combarbalá:
Comparece la abogada Nayareth Contreras Carvajal y don Boris Alber-

to Jiménez Sánchez, a favor de doña Carmen Beatriz Aguilera Barraza,
interponiendo acción de protección contra el Hospital San Juan De Dios
Combarbalá, representado legalmente por su director don Carlos An-
drés Barraza Géngora, por ser responsable de la supuesta comisión de
actos ilegales y arbitrarios en contravención dispuesto en la Ley 20.584,
con acciones vinculadas a su atención de salud, y que vulnera los de-
rechos constitucionales consagrados en el artículo 19, número 1, de la
Constitución Política de la República.
Señala que doña Carmen Aguilera Barraza, tiene actuales setenta años
de edad y padece de una enfermedad psiquiátrica grave diagnosticada
por el médico psiquiatra don Alejandro Pinto Aedo, consistente en de-
presión mayor recurrente, episodio grave refractario, daño orgánico ce-
rebral, dependencia a benzodiacepinas, disfunción familiar y conyugal,
estrés psicosocial y biomédico grave, párkinson y otras enfermedades
crónicas. En el mismo informe refiere que producto de las diversas en-
fermedades y patologías diagnosticadas a su cónyuge y el hijo en común
de la paciente, están atravesado por una convivencia familiar compleja
derivada especialmente de una progresiva rigidez cognitiva en ella. Así,
el psiquiatra recomienda evaluación a la paciente con la máxima prio-
ridad posible bajo régimen de internación, con el objetivo de precisar
diagnóstico actual, evaluar tratamiento farmacológico versus compen-
sación clínica de la paciente.
La familia, desde 2020, conociendo el diagnóstico, ha rechazado la

medida de internación por considerarla exagerada. A la época de la cau-
sa, el grupo familiar ha tenido que soportar crisis de pánico, cuadros de
insomnio, sumado al constante temor de ser agredidos por doña Car-
men, a quién no se le está prestando ningún tipo de ayuda, ni mucho
103
menos se ha accedido al régimen de internación solicitado por el médico

tratante. Existen antecedentes de que por sí sola no puede administrar
su tratamiento médico a fin de estabilizarse, por lo que es urgente su in-
ternación a fin de evitar algún atentado en contra tanto de la integridad
física y psicológica de su familia, como de sí misma.
Comparece evacuando informeel abogado don Nicolás Anticevic An-

gulo, en representación convencional del recurrido Servicio de Salud
Coquimbo, solicitando que la acción interpuesta sea rechazada íntegra-
mente, con costas. Sostiene que de la lectura del libelo se señala expresa-
mente que el recurrido es el Hospital San Juan de Dios de Combarbalá,
sin embargo, según consta en informe emitido por trabajadora social
de la Unidad de Salud Mental del Hospital de Combarbalá, doña Laura
Ávalos Cortés, señala que doña Carmen Aguilera Barraza registra do-
micilio en la localidad de El Chineo y se encuentra inscrita en la Posta
de Salud Rural La Ligua, por lo tanto, desde la definición de la Red de
Salud, su atención correspondería al equipo de salud rural municipal,
entendiendo, en este caso, que el ente del cual dependen es la municipa-
lidad y no el servicio de salud.
A su vez, indica que la actora no expresa cuál es el acto ilegal o arbitra-
rio en el que incurrió el Hospital de Combarbalá, entendiendo además
que este no es el centro de salud donde la paciente se encuentra inscrita
ni tampoco recibe su tratamiento.
Agrega que, de la lectura del libelo, el objetivo es la internación forza-

da de la paciente psiquiátrica, existiendo tan solo un informe de médi-
co psiquiatra, que no constituye el presupuesto mínimo exigido por ley
para proceder con la internación involuntaria.
Se estima por la recurrida que la acción deducida no cuenta con los
requisitos exigidos por la Constitución en su artículo 20, toda vez que
ni el servicio de salud ni el Hospital de Combarbalá cuentan con la
legitimación pasiva, ya que no es el centro hospitalario en que se en-
cuentra inscrita y es atendida la paciente, así como tampoco existe un
acto u omisión ilegal y/o arbitraria proveniente del Servicio de Salud al
que representa, entendiendo que no existen presupuestos legales para
proceder con la hospitalización involuntaria de doña Carmen Barraza
Aguilera.
El sentenciador sostiene, en su considerando quinto, «que, como se
desprende de la acción deducida, esta ha sido interpuesta a fin de obte-
104
ner que la recurrida proceda a la hospitalización psiquiátrica involunta-

ria». Además, en su considerando sexto, menciona que:
Sin embargo, el artículo 13 de la Ley 21.331 establece una serie de re-

quisitos para que pueda llevarse a cabo la internación involuntaria de la
paciente, ninguno de los cuales se cumple en la especie. A su vez, el único
antecedente médico que se acompaña por la recurrente es un informe
médico evacuado el 4 de noviembre de 2020 por el médico psiquiatra
don Alejandro Pinto Aedo, que hace referencia a diagnóstico de la recu-
rrente, basado en atención efectuada el 9 de mayo de 2020, el cual, ade-
más de ser de larga data, únicamente sugiere la internación de la paciente
con fines diagnósticos y terapéuticos, sin disponerla derechamente.
Finalmente, el recurso es rechazado, ya que no se configuran los pre-

supuestos de la acción constitucional.
En segundo lugar, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca,
rol 95-2022, sobre recurso de amparo del 21 abril de 2022. Comparece el
abogado Rodrigo Flores Ulloa, jefe de la Unidad de Estudios Regional,
de la Defensoría Penal Pública, en representación del adolescente F.A.P.,
imputado en causa RIT 8.380-2021; RUC 2.101.147.525-3 del Juzgado de
Garantía de Talca y deduce recurso de amparo en favor de este, suje-
to a la medida cautelar de internación provisoria, actualmente interno
en Centro de Intenación Provisoria-Centro de Régimen Cerrado Talca,
por la actuación ilegal y arbitraria cometida por la magistrada señora
Isabel Salas Castro en la audiencia del 1 de abril de 2022, quien rechazó
la solicitud de la defensa en cuanto a suspender el procedimiento en
virtud del artículo 458 del Código Procesal Penal, manteniendo la tra-
mitación ordinaria del procedimiento y la medida cautelar impuesta al
amparado, y que lo mantendría ilegal y de forma arbitraria privado de
libertad en CIP-CRC de Talca. Solicita acoger la acción constitucional,
adoptando las medidas necesarias para restablecer el imperio del dere-
cho y asegurar la debida protecciónn del amparado, particularmente,
dejar sin efecto la resolución referida.
En el transcurso de la investigación surgieron antecedentes que ha-
cían presumir la existencia de alguna patología o de algunos trastornos
de nivel psíquico que influyeran en la imputabilidad del adolescente, lo
que fue detectado por la psicóloga del CIP-CRC Talca, requiriendo a la
madre la evaluación por un psiquiatra, profesional con que no cuen-
ta el centro. Atendida esta circunstancia, el mismo centro sugirió que
105
la atención fuese entregada por el psiquiatra que atendía el dispositivo

de drogas al interior del recinto, quien tenía experiencia en temáticas
infanto-juveniles y trabajaba con la red Sename en otras regiones, doc-
tor Gabriel Díaz Valenzuela, a lo cual la familia accedió. Así la cosas, el
mencionado profesional atiende al amparado periódicamente al interior
del centro privativo de libertad. Paralelamente, la defensa encomendó la
elaboración de un peritaje psiquiátrico al médico Claudio Filippi Pere-
do, quien, con el objeto de evaluar al joven, realizó un conjunto de tres
entrevistas al imputado, una entrevista mediante videoconferencia a la
madre del imputado y un examen mental, para finalmente emitir un in-
forme en marzo de 2022. Ambos profesionales emitieron su diagnóstico,
el cual fue concluyente en orden a que el joven padecía esquizofrenia.
Por su parte, el doctor Claudio Filippi Peredo concluyó, en su peritaje
del 20 de marzo de 2022, que:
Don F.I.A.P. es portador de lo que la nosología psiquiátrica DSM 5 en

uso corresponde a un trastorno delirante de tipo paranoide o persecu-
torio. El imputado habría actuado para efectos del hecho delictivo en un
estado psicótico complejo, estando afecto a lo que dispone el artículo 10,
número 1, del Código Penal, lo que debe ser determinado por el tribu-
nal. EI imputado debe recibir atención psiquiátrica y psicológica.
Frente a este diagnóstico, la defensa solicitó una audiencia para dis-

cutir la suspensión del procedimiento de conformidad a lo previsto en
el artículo 458 del Código Procesal Penal, audiencia que se celebró el
pasado 11 de abril. En la mencionada oportunidad, se expuso el diag-
nóstico del doctor Gabriel Díaz Valenzuela, se indicó el tratamiento far-
macológico que recibe el adolescente desde el 1 de marzo 2022, el cual es
orientado a síntomas psicóticos y control de impulsos y se da cuenta de
su situación, enfatizando que, en consideración de la Ley 21.331, se está
ante un paciente psiquiátrico.
Si bien en dicha audiencia el Ministerio Público y el representante
de las víctimas estuvo de acuerdo con la suspensión del procedimiento
atendido los antecedentes expuestos, la magistrada Salas Castro resuelve
rechazar la solicitud de la defensa por medio de la siguiente resolución,
que indica:
El tribunal, teniendo presente que estamos ante la responsabilidad de

un joven adolescente, de manera tal que el procedimiento debe adecuar-
106
se en todo sentido a la Ley 20.084. Considerando que al efecto la piedra

angular es siempre considerar el interés superior del adolescente y, en
este contexto, debe considerarse incluso para la teoría de la defensa debe
tenerse el interés superior del joven. Que las consecuencias que generan
para su historia de vida, la estrategia que está abordando la defensa, que
el tribunal advierte como muy muy gravosa para este joven conside-
rando especialmente, en primer lugar, que está cursando actualmente
cuarto medio, que lleva una escolaridad acorde a un joven de su edad,
que su desempeño escolar ha sido incluso superior al promedio medio,
que ha mantenido un buen comportamiento en su régimen provisorio
atendido el delito que se le atribuye, considerando, también, que hay
que tener siempre presente los derechos y las garantías que tienen los jó-
venes de acuerdo con la Constitución y las leyes, especialmente la Con-
vención sobre Derechos del Niño, el tribunal con respecto a la estrategia
que está abordando la defensa a su respecto y considerando, en primer
lugar, que no existe ninguna historia clínica antes de marzo de 2022,
que haya dado cuenta de algún trastorno de carácter mental o víctimas
en cuanto a la patología paranoide y, teniendo presente el tribunal, que
al tenor de lo que dispone el artículo 458 del Código Procesal Penal, el
tribunal estima, para decretar la suspensión del procedimiento, en este
caso, conforme al artículo 458 no se advierten antecedentes que permi-
tan presumir la inimputabilidad por enajenación mental del imputado
conforme lo requiera la norma.
La jueza del Juzgado de Garantía de Talca, recurrida Isabel del Car-

men Salas Castro, señala:
Que no ha actuado en forma arbitraria o ilegal, ni mantiene arbitraria-

mente privado de libertad al amparado, sino que lo ha hecho conforme
las facultades que le otorga la Ley 20.084 y el artículo 10 del Código del
ramo, siempre en resguardo del bien superior del joven imputado, sin
perder el norte que los procesos de los niños, las niñas y adolescentes
deben ser muy breves y que la Ley 20.084 establece sanciones cuyo obje-
to es responsabilizar a los jóvenes de sus actos, con sanciones que dicha
ley contempla, con intervención socioeducativa amplia y orientada a la
plena integración social, sanciones que pueden incluso remitirse.
En consecuencia, la Corte resuelve que:
Dado que la jueza solicitó el informe psiquiátrico correspondiente, aun

cuando lo hubiere hecho invocando el artículo 10 del mismo Código,
107
resulta evidente que el procedimiento debe suspenderse, por lo que co-

rresponde dejar sin efecto la medida cautelar personal de internación
provisoria en el centro penitenciario en que se encuentra el adolescente,
más aún si el Ministerio Público no se opuso a aquella suspensión (con-
siderando quinto).
Que, en consecuencia, la decisión adoptada por la jueza recurrida no
se ajustó a la norma aplicable al caso y afectó la libertad personal y se-
guridad individual del amparado al no suspender el procedimiento y
mantener privado de libertad al adolescente, siendo procedente admitir
lo impetrado a través de esta vía, con los alcances que se precisarán en
lo resolutivo (considerando sexto).
De este modo, se acoge la acción constitucional deducida y se ordena al
tribunal a citar a los intervinientes del proceso penal a una audiencia in-
mediata para determinar la o las medidas de seguridad o de protección,
de custodia o tratamiento, que fueren pertinentes aplicar, en su caso,
con respecto a dicho adolescente.
En tercer lugar, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en sentencia

rol 352-2021, sobre recurso de amparo, del 13 de agosto de 2022, señala:
Comparece Humberto Ramírez Larraín, abogado de la Defensoría Re-

gional de Los Lagos, en representación de F.A.V.R. de 24 años, impu-
tado en causa 2.367-2021 del juzgado de garantía de Castro, por el deli-
to de amenazas contra su madre en contexto de violencia intrafamiliar
contemplado en el artículo 296, número 3, del Código Penal. Deduce
amparo en contra de la resolución dictada el 11 de agosto de 2021 por
la magistrada titular del juzgado de garantía de Castro Sofía Alejandra
Varas Cuevas, quien, con infracción al artículo 19, número 7, letra b) de
la Constitución Política de la República y a los artículos 458, 464, 139,152,
481, 140 y 122, todos del Código Procesal Penal y 296, número 3, del Có-
digo Penal, mantuvo la internación provisional del amparado.
El 10 de agosto de 2021 se recibió informe psiquiátrico de parte de la
Unidad de Evaluación de Personas Imputadas de Temuco, que solo se
pronuncia con respecto a los hechos por el cual el encartado no se en-
cuentra formalizado, que fueron materia del amparo 232-2021. El infor-
me emitido por el psiquiatra don Sergio Durán Arriagada concluye que
«se trata de un hombre con un funcionamiento intelectual inferior a lo
normal, el que clínicamente se estima en rango de discapacidad inte-
lectual moderado». El evaluado presenta trastorno del espectro autista,
caracterizado por alteraciones de la comunicación, la interacción social,
108
la conducta estereotipada y los intereses restringidos. Los hechos que se

le imputan serían consecuencia de su psicopatología. Debido a su cua-
dro, no es capaz de discernir la licitud o ilicitud de sus actos ni de prever
sus consecuencias. Además, existe riesgo de que pueda volver a incurrir
en las conductas que motivaron la causa, no cuenta con una adecuada
red familiar y será formalizado por otros hechos constitutivos de delito.
Haciéndose cargo del informe psiquiátrico y sus conclusiones, el 11 de
agosto de 2021 resuelve oficiar a la Unidad de Salud Mental del Servicio
de Salud y Hospital de Castro, a fin de gestionar el ingreso del imputado
a una unidad de larga estadía, además de evaluar su internación con-
forme al artículo 131 del Código Sanitario, sea por vía administrativa o
judicial según corresponda.
Se ha solicitado amparo constitucional por haberse resuelto por el tri-
bunal no dar lugar a la solicitud de dejar sin efecto la internación provi-
sional del imputado, por vulneración del principio de proporcionalidad,
afectando el mandato de excepcionalidad de la internación provisional,
como asimismo el principio de proporcionalidad de las medidas cau-
telares personales y transformar la cautelar en una sanción anticipada,
teniendo presente que tiene más de la mitad del eventual reproche cum-
plido, constituyendo dicha resolución un acto que afecta la libertad per-
sonal y la seguridad individual del amparado.
El delito ha sido cometido contra su madre, por los siguientes hechos:
El 8 de julio de 2021 en horas de la noche, alrededor de las 00:00, en

el domicilio ubicado en [...] el imputado F.A.V.R salió de su habitación
en dirección a la cocina, instantes en que la víctima, su madre, doña
C.B.R.F, le pregunta qué buscaba. A lo cual el imputado, en forma agre-
siva, le responde: busco un cuchillo porque quiero matarte a ti o matar
a alguien. Esto generó un fundado temor en la víctima, reaccionando el
imputado en forma violenta, debiendo la víctima encerrar al imputado
en su habitación, ya que sus acciones y los anteriores episodios de vio-
lencia intrafamiliar provocan temor en la víctima y la llevan a temer por
su integridad física.
Además de este hecho, existen otras dos causas por violencia intrafa-
miliar por hechos perpetrados igualmente en contra de su madre, RIT
1.419-2021 y RIT 2.661-2021. Según el informe, de no tener un tratamien-
to farmacológico supervisado ni un adecuado manejo ambiental, el eva-
luado puede volver a incurrir en las conductas que motivaron la causa.
109
Según antecedentes, el evaluado no contaría con una adecuada red fa-

miliar, por lo que se sugiere su ingreso a un centro de larga estadía.
Para el tribunal de alzada, se cumple con la condición de riesgo esta-
blecida en el artículo 7 de la Ley 20.066. Y no resulta posible estimar que
ha existido una infracción al texto del artículo 481 del Código Procesal
Penal, con respecto a la mantención de la internación provisional, por
darse todos y cada uno de los requisitos para su imposición, sin que la
duración de esta exceda los límites antes referidos. Finalmente, la Corte
rechaza el recurso de amparo.
La protección de la autonomía de las personas

que participan en una investigación científica
En primer lugar, es importante considerar que nuestro país ha regulado
la temática de investigación científica mediante la Ley 20.120 sobre la
investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clona-
ción humana. El marco de la investigación está dado por la protección a
la vida, la integridad física y psíquica de las personas. Los límites están
determinados por el respeto a los derechos y a las libertades esenciales
de la naturaleza humana, según los artículos 1 y 2 de la Ley 20.120.
La manifestación de la autonomía del paciente se expresa por medio
del consentimiento que debe ser previo, expreso, libre e informado. Si la
persona que participa en la investigación no puede prestar su consenti-
miento, debe suplirse su voluntad de acuerdo con la ley. Las caracterís-
ticas esenciales de este tipo de consentimiento son: el conocimiento de
los aspectos esenciales de la investigación (finalidad, beneficios, riesgos,
procedimientos o tratamientos alternativos); y la información previa
respecto de la investigación, que debe ser adecuada, suficiente y com-
prensible. Asimismo, es importante mencionar el derecho que tiene el
participante de no autorizar la investigación o revocar el consentimien-
to otorgado. En este caso, el consentimiento debe constar en un acta
firmada por el participante, el investigador responsable y el director del
centro o establecimiento.
Ahora bien, con respecto a adultos que no son capaces física o men-
talmente de expresar su consentimiento o de los que no es posible cono-
cer su preferencia, a menos que la condición física o mental que impide
otorgar el consentimiento informado o expresar su preferencia sea una
característica necesaria del grupo investigado, no se podrá desarrollar
110
investigación biomédica. Con todo, y fundadamente de acuerdo con la

ley en comento bajo un estricto protocolo de la investigación, el cual de-
berá contener las razones específicas para incluir a individuos con una
enfermedad que no les permite expresar su consentimiento o manifes-
tar su preferencia. Es muy relevante que se acredite que la investigación
involucra un potencial beneficio directo para la persona e implica ries-
gos mínimos para ella.
En cuanto a las personas con enfermedad neurodegenerativa o psi-
quiátrica, podrán otorgar anticipadamente su consentimiento informa-
do para ser sujetos de ensayo en investigaciones futuras cuando no estén
en condiciones de consentir o expresar preferencia.
La investigación científica biomédica en personas menores de edad
se regirá por lo dispuesto en la Ley 20.120, que no establece ninguna
norma especial. Sin embargo, deberá respetarse su negativa a participar
o continuar en la investigación. Es importante informarle acerca de los
riesgos de retirarse anticipadamente de dicha investigación.
Derecho a la participación de las personas usuarias:

La perspectiva de las y los pacientes consumidores
Para iniciar este capítulo, es necesario recordar que la participación de la
ciudadanía en políticas públicas y materias de relevancia pública es cada
vez mayor, cuestión motivada por una necesidad de actuación manifesta-
da por la sociedad civil, junto con la ratificación de diversos tratados in-
ternacionales que consagran expresamente este derecho, el cual impacta
directamente en la valoración que organismos internacionales39 efectúan
sobre el respeto y promoción de los derechos humanos en los estados ob-
servados. En lo que refiere a como nuestra normativa interna abraza este
derecho, lo primero es señalar que nuestra carta fundamental establece
expresamente como derecho fundamental, en el artículo 19, número 14,
el derecho a efectuar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de
interés público o privado y que, en segundo lugar, existe una variedad de
leyes que establecen, expresamente, procedimientos para una participa-
ción ciudadana. Así, por ejemplo, destacan la Ley 19.300 y 20.500.
39 Como los «Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en

materia de derechos económicos, sociales y culturales» de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos de 2008 y los «Indicadores de derechos humanos: Guía
para la aplicación y medición» de la Organización de las Naciones Unidas de 2012.
111
Ahora bien, este derecho se aborda igualmente en la Ley 20.584, en

un párrafo propio, el número diez, y lleva por nombre «De la partici-
pación de las personas usuarias». Este está compuesto por un artículo
único, el cual abordaremos más adelante. Sin embargo, previo a abordar
los derechos que en él se establecen, debemos puntualizar que, cuando
se habla de usuario, se hace referencia a la persona que ha recibido la
atención de salud.
En cuanto a los derechos, de conformidad al artículo 30, norma que
contiene tres categorías de derechos, se establecen los siguientes:
1. El primero es que el usuario podrá efectuar las consultas y los re-
clamos que estime pertinentes con respecto a la atención de salud
recibida, como también podrá manifestar por escrito sus sugeren-
cias y opiniones con respecto a dicha atención.
2. En segundo lugar, se establece que el usuario puede colaborar en
la reglamentación de los procedimientos por los cuales se regula el
ejercicio de este derecho, junto con el plazo y la forma en que los
prestadores deberán responder o resolver, mediante su participa-
ción en las instancias creadas por ley, en las cuales el Ministerio de
Salud efectuará la consulta respectiva.
3. Finalmente, y en lo relativo a los comités de ética, el usuario tiene
derecho a que el prestador institucional le provea de los medios
necesarios para acceder a uno y, también, se establece el derecho
del usuario a participar del comité en el cual se abordará su con-
sulta, siempre que aquella implique, como necesaria, la evaluación
de un caso clínico desde el punto de vista ético-clínico, como lo
sería en el evento del artículo 17 de la misma ley.
El primero de los derechos establecidos por el artículo 30, en atención
a su convivencia diaria con el paciente, amerita efectuar unos breves
comentarios de profundización. Así las cosas, lo primero es señalar que
el ejercicio, plazo, contenido, procedimiento y otras cuestiones sobre
aquel se encuentran reguladas en el Decreto 35 del 26 de noviembre de
2012, por el cual el Ministerio de Salud estableció el reglamento relativo
a la facultad en comento.
Sobre esta norma es pertinente señalar que ella brinda el concepto de
reclamo, reclamante y prestador institucional. A su vez, en el título II,
que comprende desde el artículo 3 al 13, se establece la sección orgáni-
112
ca de este derecho, por cuanto el artículo 5 establece los requisitos del

reclamo, el artículo 10 de su respuesta y el artículo 4 indica como prin-
cipio rector de la materia a la confidencialidad. Además, en el artículo
3 se establece la obligación para el prestador institucional de contar con
personal habilitado para la recepción del reclamo, y en el artículo 6, de
crear un procedimiento interno para gestionar estos reclamos, y en el
artículo 11 se prescribe igualmente que en un plazo de 15 días hábiles
se debe responder al reclamo. Finalmente, según el artículo 13, si el re-
clamo es acogido y estamos ante un prestador institucional del sector
público, se instruye el hacer efectiva la responsabilidad administrativa
que pudiere existir en los funcionarios cuyas actuaciones fueron objeto
del reclamo.
La misma norma establece, en su título III, la reclamación ante la In-
tendencia de Prestadores, dependiente de la Superintendencia de Salud.
Esta reclamación se interpone en el plazo de cinco días hábiles conta-
dos desde la notificación en el caso de reclamación contra respuesta del
prestador institucional, o contados desde la expiración del plazo para la
subsanación de los defectos que hubieren sido el objeto de la reclama-
ción ante el prestador institucional.
Sobre la perspectiva del paciente consumidor, lo primero es establecer
la existencia de una relación de consumo entre el paciente y el prestador
institucional. Decimos prestador institucional, por cuanto de conformi-
dad al artículo 1, número 2, inciso segundo, aquel médico que ejerza su
profesión en forma independiente, sin estructurarse como empresa, no
reviste la calidad de proveedor, por consiguiente, no podría establecerse
una relación de consumo entre el paciente y aquel. Ahora bien, lo dicho
no es pacífico, pues parte de la doctrina nacional realiza esfuerzos por
incluir al médico independiente en el concepto de proveedor y, por con-
siguiente, crear una relación de consumo.40
Con respecto a quien revestirá la calidad de consumidor, lo cierto es
que la evolución que ha tenido dicho concepto doctrinal y jurispruden-
cialmente nos permiten afirmar hoy, que no solamente el paciente ha de
ser considerado como consumidor (como destinatario final de la presta-
ción médica), sino que también aquellos que revistan la calidad de usua-
rios materiales, como, por ejemplo, el amigo que lleva al accidentado o
enfermo al prestador institucional, y hace uso de su estacionamiento,
40 Para más información, véase Barrientos (2018: 140).
113
ascensores, servicios higiénicos, pese a no ser el que paga precisamente

por dichos servicios ni el que los adquiere.
Con respecto al carácter mixto que debe revestir el acto de consumo,
en el sentido de ser civil para el consumidor y comercial para el provee-
dor, lo cierto es que se encuentra superado desde la dictación de la Ley
19.955 del 29 de junio de 2004, que modifica la Ley 19.496 sobre protec-
ción de los derechos de los consumidores.
Finalmente, y justificando la vinculación de la relación médico-pa-
ciente con la de consumo, podemos señalar que «las similitudes entre
los conceptos de consumidor y paciente, y de proveedor y prestador re-
sultan claras, tanto como las razones que el legislador ha tenido en con-
sideración para proteger a la parte más débil de la relación».
Acorde a lo expuesto, teniendo presente que concurren los elementos
básicos para estar frente a una relación de consumo, corresponde veri-
ficar el elemento objetivo de aquella, esto es, si la materia objeto de esta
relación forma parte del catálogo de actos que se rigen por la Ley 19.496
de conformidad a su artículo 2. Dicho artículo, en la letra f), prescribe:
Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de

servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de
salud; de las materias relativas a la calidad de estas y su financiamiento
a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación
de los prestadores, sean estos públicos o privados, individuales o ins-
titucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre
regulada en leyes especiales.
Y es precisamente en razón de la literalidad de la norma que pareciere

que, si bien la relación prestador institucional-paciente es de consumo,
lo cierto es que la norma en comento no se aplicaría a las cuestiones
esenciales de aquella vinculación, como la prestación de salud misma
y su calidad, materias que deberían ser conocidas por un juez de letras,
en un juicio de lato conocimiento y sin un complejo normativo tuitivo
a su respecto.
Es por las consecuencias negativas antes apuntadas que, pese al texto
expreso del artículo 2, letra f), es necesario desarrollar diversas argu-
mentaciones para efectos de que las exclusiones allí establecidas no sean
tales y, por consiguiente, se pueda aplicar la ley de protección al consu-
midor, en la integridad de la relación prestador institucional-paciente.
114
Como primer argumento, podemos señalar que la ley de protección

al consumidor se erige como la normativa de derecho común en la es-
fera objeto de este trabajo, la cual, por este carácter general, pese a la
existencia de una norma especial, no puede dejar de ser aplicada, más
aún cuando la ley especial desconoce el principio proconsumidor.
En segundo lugar, el principio proconsumidor no es solo aquello re-
gulado en el artículo 2 ter de la ley en comento, o sea, un mero elemento
de interpretación normativo. Por el contrario, siguiendo lo dicho en un
trabajo anterior:
Nos parece que presenta una dimensión más amplia que la consignada
por la norma, toda vez que no solo debe ponderarse en el ámbito de una
finalidad interpretativa, sino que también como válvula de escape a con-
flictos de normas, y concretamente como argumento en el cual es capaz
de descansar el alegato por la falta de razonabilidad e impertinencia del
artículo 2 (Munita, 2022).
Este mismo razonamiento, en el sentido de que el principio expuesto

permite sostener que pese a la existencia de una ley especial (que en este
caso sería la Ley 20.584) se puede aplicar íntegramente la Ley 19.496 a
elección del consumidor, ha sido recogido por la Corte de Apelaciones
de Talca, la cual, conociendo de la apelación de la parte querellante y de-
mandante civil, en causa sobre vicios estructurales (es decir, ley especial
de urbanismo y construcción), revocó la sentencia apelada que rechazó
la querella infraccional y demanda civil, en el sentido de acoger ambas,
teniendo como especial fundamento el hecho de que en causa rol 59-
2020, se mencionó:
Para la acabada inteligencia de la materia aquí discutida, resulta con-

veniente precisar que lo dispuesto por la Ley General de Urbanismo y
Construcción, no obstante, su carácter especial, no puede privar a los
consumidores de su estatuto protector, el que se encuentra contenido en
la Ley 19.496 y las acciones que se le confiere para la efectiva defensa de
sus intereses. Así, en aplicación del principio proconsumidor —máxima
esencial en derecho de consumo, desde la cual se construye un sistema
articulado de remedios al desequilibrio contractual existente entre pro-
veedores y consumidores— se tiene que estos últimos podrán valerse, a
su discreción, de las acciones que le otorgue la propia Ley 19.496 u otro
cuerpo normativo distinto, según le resulte más favorable. El que elige el
estatuto que desea invocar es el protegido, no el infractor, cualquier con-
115
clusión contraria es absurda, pues se opone a los principios y finalidades

inspiradoras del propio derecho de consumo.
En tercer lugar, y acorde a lo reflexionado en el considerando trans-

crito, se plantea como argumento que, atendida la existencia de un esta-
tuto especial y un estatuto general, pudiendo ambos ser aplicables a un
caso concreto, la elección del complejo normativo le pertenece al consu-
midor y, por consiguiente, debe ser el paciente quien opte. Es relevante
que esta opción la realice el consumidor de conformidad a sus intereses
propios. Luego, es posible que su elección sea la ley especial o, incluso,
el derecho común (Código Civil) en aquellos casos en que, de conformi-
dad al artículo 2, la actividad sí es materia objeto de la Ley 19.496, pero,
pese a ello, se decida no emplear este estatuto tuitivo.
En efecto, así ha sido resuelto recientemente por la Corte de Apela-
ciones de Concepción en causa rol 2.219-2022, la cual, conociendo de
una interlocutoria dictada por un juez de letras, que acogió la excepción
dilatoria opuesta por el demandado, en el sentido de declararse incom-
petente para conocer de la demanda, por cuanto la materia objeto del
pleito estaría entregada, de conformidad al artículo 50, letra a), de la Ley
19.496, a los juzgados de policía local, revocó la resolución recurrida en
razón de haber acogido el recurso de apelación y ordenó al a quo cono-
cer del asunto sometido a su conocimiento, en razón de que:
En aplicación del principio proconsumidor, máxima esencial en de-

recho de consumo, desde la cual se construye un sistema articulado
de remedios al desequilibrio contractual existente entre proveedores o
prestadores de servicios y consumidores, se tiene que estos últimos po-
drán valerse, a su discreción, de las acciones que le otorgue la propia Ley
19.496 u otro cuerpo normativo distinto, según le resulte más favorable.
Luego, el que elige el estatuto que desea invocar es el protegido, no el
infractor, en circunstancias que cualquier conclusión contraria carece
de un justo entendimiento de la cuestión, pues se opone a los princi-
pios y finalidades inspiradoras del propio derecho de consumo. El plan-
teamiento expuesto va en línea con lo señalado por Barrientos (2018),
quien refiriéndose al «diálogo de fuentes» a modo de fundamentación
del derecho de opción señala que este «se ilumina de valores consti-
tucionales, derechos humanos y principios del derecho. Uno de estos
principios, es el de protección al consumidor, que ilumina todas las nor-
mas de consumo» y que, en nuestro entender, no excluye la operatividad
del derecho común.
116
Acorde a lo dicho, consideramos que es factible aplicar las normas de

la Ley 19.496 a la relación prestador institucional-paciente, en todo lo
que implica aquella, con especial mención de la prestación de salud y su
calidad, inclusive en el ámbito de acciones colectivas, pues es la propia
ley en comento, la que en su artículo 2 bis letra b mandata que:
No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley

no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, impor-
tación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de
prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: b) en lo
relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el in-
terés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnización mediante dicho procedimiento.
En este sentido, es importante destacar que la Ley 20.584 no contiene

en su artículo norma alguna tendiente al establecimiento de un procedi-
miento en el que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los
pacientes. Por consiguiente, no vemos obstáculo para la aplicación de la
Ley 19.496. Esta situación se podría dar, por ejemplo, en el caso de que,
por la falta de cuidado del prestador institucional en el manejo de una
enfermedad extremadamente contagiosa, los demás pacientes se vean
expuestos al mismo virus o bacteria y, finalmente, se contagien la misma
enfermedad con el respectivo resultado dañoso.
Deberes de las y los pacientes

La Ley 20.584, además de establecer un catálogo de derechos de las y los
pacientes, como se ha desarrollado en este trabajo, desde el artículo 33
hasta el 36 señala un conjunto de deberes que deben tener en el contexto
de la atención en salud y permiten complementar la comprensión bidi-
reccional en la que esta se produce.
El artículo 33 señala el deber de las y los pacientes y usuarios de la
atención de salud de respetar los reglamentos internos de los estableci-
mientos, para lo cual se asegura de que estos se encarguen de difundir
de la mayor manera la normativa vigente.
Como contrapunto del deber de informar de prestador de salud y el
tratante con respecto a los distintos tipos de información indentificados
previamente, en concordancia con la noción de paciente participante
contraparte válida en la relación clínica, el artículo 34 señala que la o
117
el paciente y los usuarios que requieran atención en salud procurarán

informarse acerca del funcionamiento del establecimiento que la recibe
para los fines de la prestación que requiere, especialmente con respec-
to a los horarios y modalidades de atención, así como sobre los meca-
nismos de financiamiento existentes, sin perjuicio de la obligación del
prestador de otorgar esta información. Lo señalado aplica también al
conocimiento de los procedimientos de consulta y reclamo que tenga a
disposición el prestador.
Los artículos 35 y 35 bis regulan las medidas y consecuencias frente a
situaciones en las que la integridad física o psíquica de los prestadores
de servicio o la infraestructura de los establecimientos fueren objeto de
atentados, tratos vejatorios, degradantes o maltratos. El cumplimiento
de esta normativa se relaciona también con aspectos de seguridad y ca-
lidad en la asistencia. Se señala en el artículo 35 que:
Todas las personas que ingresen a los establecimientos de salud debe-

rán cuidar las instalaciones y el equipamiento que el prestador mantiene
a disposición para los fines de atención, respondiendo de los perjuicios
según las reglas generales.
Las personas deberán tratar respetuosamente a los integrantes del
equipo de salud, sean estos profesionales, técnicos o administrativos.
Igual obligación corresponde a los familiares, representantes legales y
otras personas que los acompañen o visiten.
El trato irrespetuoso o los actos de violencia verbal o física en contra de
los integrantes del equipo de salud, de las demás personas atendidas o
de otras personas, dará derecho a la autoridad del establecimiento para
requerir, cuando la situación lo amerite, la presencia de la fuerza pública
para restringir el acceso al establecimiento de quienes afecten el normal
desenvolvimiento de las actividades en él desarrolladas, sin perjuicio del
derecho a perseguir las responsabilidades civiles o penales que corres-
pondan. También podrá ordenar el alta disciplinaria del paciente que
incurra en maltrato o en actos de violencia, siempre que ello no ponga
en riesgo su vida o su salud.
La autoridad del establecimiento podrá requerir a quien corresponda
los medios de seguridad adecuados para asegurar el normal desenvol-
vimiento de las actividades desarrolladas en esta, impidiendo el acceso
de la o las personas que porten armas o artefactos incendiarios. Para
estos efectos, en cada uno de sus accesos podrá disponer dispositivos de
detección de metales o arco detector de metales. Asimismo, la autoridad
118
del establecimiento podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en caso

de indicios graves que permitan presumir respecto de una o más de las
personas que se encuentran en el establecimiento, que pudieran atentar
contra la vida o la integridad de los miembros del equipo de salud, y con
la finalidad de restaurar el normal desenvolvimiento de las actividades
desarrolladas en este.
Si el tribunal decreta una medida cautelar que impide el acceso del
imputado al establecimiento de salud, no se considerará que aquel incu-
rre en quebrantamiento de la misma si ingresa a este cuando exista un
peligro grave para su vida o salud. Una vez que dicho peligro grave deje
de existir, el imputado deberá ser trasladado inmediatamente a otro es-
tablecimiento de salud, si corresponde. La autoridad del establecimien-
to levantará un acta de todo lo obrado, la que deberá remitir en el más
breve plazo al Ministerio Público.
El artículo 35 bis introducido por la Ley 21.188 del 13 de diciembre

de 2019 establece el derecho de los trabajadores de la salud a exigir a
la entidad prestadora que les proporcione los mecanismos de defensa
jurídica adecuados para el ejercicio de las acciones civiles y penales co-
rrespondientes, remitiéndose al Estatuto Administrativo en el caso de
los trabajadores de la salud en el sector público.
El artículo 36 de la Ley 20.584 establece el deber de colaboración de
las y los pacientes y sus familiares con el prestador de la asistencia, in-
formando, de manera veraz, acerca de sus necesidades y problemas de
salud y de todos los antecedentes que conozcan o les sean solicitados
para su adecuado diagnóstico y tratamiento.
Cabe señalar que este último artículo puede tener gran importancia
para el análisis de la responsabilidad del tratante por la figura de la culpa
de la víctima, lo que puede tener como consecuencia una rebaja en la
indemnización que se fije o inclusive eximir de la misma si la falta de in-
formación proporcionada por el paciente o sus familiares es gravitante
en la decisión sobre la intervención.
119
Capítulo 5
Ley 19.966: Establece un régimen de garantías de
salud
Este capítulo tiene por objetivo abordar el título III de la Ley 19.966, el
cual regula la responsabilidad de los órganos del Estado en materia sani-
taria, con la prevención de que excluimos de este análisis la responsabi-
lidad establecida en el artículo 42. Para ello, analizaremos brevemente el
principio constitucional de responsabilidad del Estado, luego el estatuto
de responsabilidad aplicable a los daños ocasionados en materias sani-
tarias causados por órganos de la Administración del Estado y, final-
mente, abordaremos el estatuto aplicable a dicha responsabilidad en sus
lineamientos sustanciales.
Principio de responsabilidad
Cuando hablamos de responsabilidad del Estado es frecuente observar
que, dentro de las normas invocadas para su establecimiento, se recurre
a los artículos 6, 7 y 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República. El refugiarse en dicho articulado permite fundar la necesi-
dad de un régimen de responsabilidad, ya que lo regulado en aquellos
no es más que el principio de que el Estado ha de responder de los even-
tos mencionados por ellos, en la forma que la ley señale.1
Lo dicho es importante, ya que es la ley la que diseñará el estatuto
por el cual se perseguirá la responsabilidad del Estado y no nuestra car-
ta fundamental. Fue precisamente este entendimiento de los artículos
mencionados lo que permitió a la jurisprudencia y doctrina nacional
1 El artículo 7 señala en su inciso final: «Todo acto en contravención a este artículo

es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale». Por su parte,
el artículo 38, inciso segundo, prescribe: «Cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las munici-
palidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño».
120
avanzar desde un estatuto de responsabilidad constitucional, objetivo e

imprescriptible del Estado a uno legal, subjetivo y prescriptible.
Siendo así las cosas, lo que corresponde abordar ahora es la determi-
nación del estatuto legal aplicable para la persecución de la responsabi-
lidad estatal por el perjuicio causado en materias sanitarias.
Determinación del estatuto aplicable

Lo primero que debemos tener presente es que la Ley 19.966, vigente
desde el 3 de septiembre de 2004, en su título III, regula la responsabi-
lidad en materia sanitaria. Pese a lo dicho, en las demandas entabladas
contra servicios de salud o contra el Estado podemos verificar que existe
una gran dispersión con respecto a las reglas que regulan la respon-
sabilidad alegada y, por consiguiente, la jurisprudencia es variada a su
respecto.2
Así las cosas, se ha dicho que el estatuto por el cual se debe fundar la
demanda es el contractual o extracontractual, e incluso se ha llegado a
distinguir entre falta de servicio general, que es aquella establecida en
la Ley 18.575, y falta de servicio especial, que es la de la ley en comento.
Pero lo cierto es que tanto doctrinaria (Valdivia, 2018: 435) como juris-
prudencialmente,3 la norma reguladora de la responsabilidad sanitaria
del Estado es la Ley 19.966 y, por consiguiente, en ella se han de fundar
las demandas que pudieren entablarse.
En síntesis, actualmente no cabe duda de que los particulares vícti-
mas de algún daño derivado de una acción u omisión de los órganos del
Estado, con ocasión de falta de servicio en materia sanitaria, deberán
perseguir la responsabilidad de estos de conformidad a las normas de la
Ley 19.966.
La responsabilidad sanitaria del Estado a la luz

de la Ley 19.966
La falta de servicio del artículo 38
Ahora corresponde que analicemos los principales aspectos de esta res-

ponsabilidad y, para esto, debemos comenzar con el factor de imputa-
ción por ella establecido, esto es, la falta de servicio.
2 Para más información, véase Veloso (2016: 26).

3 Todo esto según la Corte Suprema en causa rol 21.632-2014
121
Sobre la falta de servicio, se manifiesta gran complejidad en su com-

prensión y aplicación, ya que, como bien se ha dicho:
Tras ellos se ocultan dos cosas centrales de un sistema de derecho pú-

blico. Por un lado, la manera en que se distribuyen los infortunios entre
el Estado y los ciudadanos y, por otro, cómo los jueces controlan las
acciones de los organismos estatales aún ex post de la intervención pú-
blica.4
Sin perjuicio de lo dicho, igualmente quisiéramos efectuar algunos

comentarios al respecto. Sobre el concepto, jurisprudencia y doctrina
son contestes en entender que existe falta de servicio allí donde este no
es prestado, lo es imperfectamente o tardíamente, formulación ya asen-
tada en nuestra jurisprudencia por a lo menos veinte años.5 A modo
ilustrativo, podemos señalar que nuestra Corte Suprema, en causa rol
10.240-2015, ha definido a la falta de servicio como:
Una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación con la

conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre
cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irre-
gular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que
genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria.
Este es el concepto de la falta de servicio en nuestro país.

Así las cosas, sobre el concepto, la primera complejidad que se busca
abordar es la construcción del estándar de conducta esperado del ser-
vicio, en base al cual, en un juicio de contraste, el juez podrá estimar
que en los hechos ha existido falta de servicio, por cuanto la conduc-
ta desplegada por el Estado no ha logrado cumplir con el modelo de
conducta. La problemática la encontramos en la indeterminación de
si dicho modelo de conducta ha de ser construido en términos objeti-
vos o en términos subjetivos, es decir, «si el estándar aplicable es aquel
establecido normativamente por la ley, reglamento, protocolo, guía» o,
por el contrario, si para configurar la falta de servicio no se considera
suficiente el incumplimiento del estándar objetivo, sino que además re-
4 Luis Cordero, «La metodología tras la falta de servicio», El Mercurio, 2016, dis-
ponible en https://bit.ly/470vMDK.
5 Alejandro Vergara, «La falta de servicio como factor de atribución de responsa-
bilidad patrimonial de la administración: un criterio jurisprudencial uniforme du-
rante décadas», El Mercurio, 2022, disponible https://bit.ly/3rFqLAi.
122
quiere determinar si, en concreto, «la Administración tenía posibilidad

efectiva de actuación atendidos sus medios».6
Las consecuencias prácticas de una y otra son relevantes. Destaca en-
tre ellas que, para quienes postulan que lo correcto es el estándar obje-
tivo, bastará con la prueba del incumplimiento de la ley, reglamento o
guía para entender que estamos ante una falta de servicio. Por el con-
trario, para quienes postulan un modelo subjetivo de conducta, además
del incumplimiento normativo propio del estándar objetivo, habrá que
determinar si el servicio estaba en condiciones de cumplirlo.
Esta diferencia repercute fuertemente en materia sanitaria, ya que,
para algunos, el incumplimiento de la lex artis o protocolos médicos al
efecto es por sí mismo constitutivo de falta de servicio, ya que aquellos
instrumentos normativos fijan la conducta que todo administrado ha de
esperar del órgano del Estado en una materia determinada y, por con-
siguiente, bastará con acreditar la insatisfacción de dicho estándar para
entender que se cumple con el factor de imputación. Precisamente por
esta consecuencia es que se indica que la posición objetiva es amplia-
mente garantista con respecto al administrado.
Aplicando este modelo objetivo, la Corte Suprema ha resuelto en cau-
sa rol 34.836-2016 que:
De acuerdo con la Guía Clínica sobre Infección Respiratoria Baja de

Manejo Ambulatorio en Menores de 5 Años, acompañada en autos por
el Ministerio de Salud, el síndrome bronquial obstructivo severo requie-
re «hospitalización lo antes posible», mientras que el perito del Servicio
Médico Legal explica que el Hospital de San José de Maipo «oficiaba
como centro de derivación para los casos de menores con requerimien-
tos de cuidados mínimos hospitalarios». Se observa, por tanto, una con-
tradicción evidente entre la gravedad del cuadro respiratorio sufrido por
la paciente y las características del centro asistencial al cual se la deriva.
El considerando transcrito es claro, el no cumplimiento de lo dispues-

to en la guía clínica es la forma en la que el servicio no se ha ejecutado y,
por consiguiente, constituye falta de este. El hecho de aplicar esta visión
en la forma de construir el modelo de conducta esperado tiene como
consecuencia el surgimiento de otro conflicto, el cual consiste en si basta
6 Luis Cordero, «Las tipologías de la falta de servicio», El Mercurio, 2017, disponi-

ble en https://bit.ly/3K5DJhi.
123
el cumplimiento de la normativa ad hoc para entender que no hay falta

de servicio. Al respecto, la jurisprudencia es vacilante, cuestión que da
cuenta del constante ejercicio de justicia material que efectúa la tercera
sala de Corte Suprema. Así, por ejemplo, en un caso en el que se cues-
tionaba si la no toma de radiografía de toráx en un caso de neumonía
grave por virus sincicial sobreinfectado podría ser constitutiva de falta de
servicio del hospital demandado, el tribunal indicó: «Sin embargo, esta
duda se diluye al examinar la Guía Clínica sobre Infección Respiratoria
Baja de Manejo Ambulatorio en Menores de 5 años, que aconseja expre-
samente evitar el sobre uso de radiografías ante cuadros de síndrome
bronquial obstructivo».7 En cambio, en otros autos, pese al cumplimien-
to formal de la Guía Clínica para el Manejo de Mordedura de Araña de
Rincón Loxosceles Laeta de agosto de 2004, igualmente se determinó la
existencia de falta de servicio en razón de lo siguiente:
Que habiéndose establecido el procedimiento médico vigente y aplica-

ble a la fecha de los hechos, que motivan estos autos; que no se acreditó
que el servicio de urgencias demandado haya respetado un período de
observación de cuatro a ocho horas en el centro hospitalario que esta-
blece la Guía Médica, antes referida; que, de otro lado, tampoco consta
que se hayan efectuado exámenes de sedimento de orina y de sangre,
que establece el referido documento, y que hubiera podido determinar
la gravedad del estado del paciente, período de observación que, si bien,
como señala el testigo de la demandada, don Roberto Burgos González,
el protocolo no define que la observación deba realizarse en forma in-
trahospitalaria, resulta evidente que un paciente, afectado por esta pica-
da de araña, como el de autos, no tenga los conocimientos y experticia
suficiente para saber, con certeza, en qué momento debió concurrir al
«S.O.S» que se plasmó en la ficha clínica.8
En otras palabras, el fallo precisa que el cumplimiento de la guía no

implica necesariamente el despliegue de la conducta esperada por el ór-
gano de la Administración del Estado, ya que, en este caso concreto, era
esperable que la observación se efectuará en dependencias clínicas y, al
no satisfacerse dicho estándar, hay falta de servicio.
7 Todo esto según la Corte Suprema en causa rol 34.836-2016.

8 Para más información, véase Tercer Juzgado Civil de Valparaíso, rol C-2274-
2015, confirmada por la Corte de Valparaíso en rol 1.570-2017 y por la Corte Supre-
ma en causa rol 5.145-2018.
124
Lo dicho en el párrafo anterior no es una discusión exclusiva del dere-

cho administrativo. Al contrario, ella existe en el derecho civil cuando se
aborda la problemática de si en el escenario de la culpa contra legalidad,
el cumplimiento de la norma que consagra un estándar de comporta-
miento basta para entender que el agente no actuó culposamente.
En este punto resulta de claridad consignar lo que apunta Aedo (2018:
312) en los siguientes términos:
Que la culpa contra legalidad implica una norma que establezca un

estándar de comportamiento (un deber específico violado, como dice
la doctrina) y cuyo incumplimiento determine un radio de sujetos pro-
tegidos. No obstante, conviene hacer dos precisiones de importancia.
En primer lugar, pensamos, no hay culpa contra legalidad por la sola
violación de una norma, y, en segundo término, tampoco existe cul-
pa contra legalidad, a pesar de lo que ha señalado la doctrina, porque
exista un deber de cuidado específicamente establecido (como ocurre,
por ejemplo, con los deberes de seguridad, tanto en materia laboral,
como en el caso de la responsabilidad por daños a los consumidores),
en la medida que dicho deber debe ser concretado en un estándar de
comportamiento adecuado.
Con respecto a la aplicación del modelo subjetivo, esto es, que solo
habrá falta de servicio cuando aquella se verifica pese a contar con los
medios para cumplir con el estándar al efecto, debemos señalar que
igualmente tiene recepción jurisprudencial y que, más aún, es esta vi-
sión de la falta de servicio la que permite incorporar elementos para
una apreciación en concreto de dicho factor de imputación, es decir,
apreciar su existencia en circunstancias de tiempo y lugar determinado
en base a lo que se espera del servicio en dichas circunstancias. Así, por
ejemplo, la Corte Suprema, en causa rol 34.793-2016, ha dicho:
Los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la connotación ne-

cesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto
que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público
a través de agentes que se desempeñan en un hospital estatal, los que en
ejercicio de sus funciones deben proveer las prestaciones médicas nece-
sarias al paciente, de forma tal que se debe evitar exponerlos a riesgos in-
necesarios, sin escatimar esfuerzos para ello, sobre todo porque se cuenta
con equipo técnico y profesional para llevar a cabo tal labor.
125
En otro fallo, en forma más explícita, la Corte Suprema, en causa rol

20.881-2019, ha dicho:
Que sin perjuicio de lo razonado resulta preciso consignar que, ha-

biendo quedado demostrada la falta de disponibilidad de ambulancias
para el traslado del accidentado hasta el Hospital de Puerto Octay, el co-
nocimiento exacto, por el personal de dicho establecimiento, de la con-
dición en que este se hallaba resultaba, en definitiva, irrelevante, pues,
teniendo noción o no de dicho estado, es lo cierto que la mencionada
ausencia impedía, en cualquier caso, la prestación del servicio de tras-
lado de don Abelardo Quintumán a ese nosocomio en un vehículo del
señalado tipo. En otras palabras, la carencia material descrita obstaba,
en todo evento, a una respuesta positiva a la solicitud de transporte en
ambulancia al hospital local, con total independencia del conocimiento
preciso que su personal tuviera de la condición de la persona lesionada,
de manera que dicho antecedente se transforma, en último término, en
un dato al que es imposible atribuir la trascendencia y significación que
las demandantes creen ver en él.
Finalmente, dentro del criterio subjetivo, es importante señalar que

las condiciones concretas en que aquel es aplicado, además de tiempo
y lugar, dicen relación con las circunstancias materiales en las cuales se
desenvuelve la prestación médica o acto médico, ello por cuanto los ser-
vicios de salud y todo órgano de la Administración del Estado se rige por
el principio de legalidad presupuestaria. Por consiguiente, alguna alega-
ción en sede jurisdiccional relativa a una falta de servicio por la escasa
cantidad de ambulancias debe ser descartada de plano, por cuanto impli-
caría una grave intromisión del poder judicial a las políticas públicas que
dependen directamente del ejecutivo y que, en su presupuesto, dependen
de aquel y del poder legislativo. Por esto, el mismo fallo señalado indica:
Sin que sea posible discutir en esta sede cuestiones propias de la políti-
ca de salud del Estado, tales como la exigibilidad de una mayor dotación
de ambulancias en el lugar, o la modificación de la categoría del hospital
de que se trata o las particularidades de su financiamiento.
Acorde lo dicho, si bien es claro que la Ley 19.966 establece como cri-
terio de imputación a la falta de servicio, se han de tener presentes en su
constatación las distintas directrices existentes en su construcción.
126
Mediación previa
Una novedad que incluye esta normativa es que previo al ejercicio de la

acción en sede jurisdiccional, el artículo 43 exige a la víctima el someter
su reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado, pues en el presente
trabajo solo desarrollamos lo relativo a la falta de servicio, cuestión que
es imputable solo a los prestadores institucionales públicos que forman
las redes asistenciales definidas por el artículo 16 bis del Decreto Ley
2.763 de 1979, o sus funcionarios. Debemos señalar que su constitucio-
nalidad ha sido discutida ante el Tribunal Constitucional,9 el cual, en
fallo dividido, desestimó el recurso de inaplicabilidad.
Para efectos de este trabajo, es importante mencionar la mediación
que en el artículo 45 se indica: que el plazo total para el procedimiento
de mediación será de sesenta días corridos a partir del tercer día de la
primera citación al reclamado. Previo acuerdo de las partes, este plazo
podrá ser prorrogado hasta enterar 120 días como máximo. Si dentro
del plazo original o prorrogado no hubiera acuerdo, se entenderá fra-
casado el procedimiento y se levantará un acta que deberá ser firmada
por ambas partes. En caso de que alguna no quiera o no pueda firmar
dejará constancia de ello el mediador, quien actuará como ministro de
fe. Durante el plazo que dure la mediación se suspenderá el término de
prescripción, tanto de las acciones civiles como de las criminales a las
que hubiera lugar.
Sobre esta suspensión a la prescripción, y teniendo presente que el
artículo 43 establece que dependiendo del presunto causante del daño
es distinto el ente llamado a conocer del reclamo y posterior mediación,
y considerando, además, que es habitual que la reclamación la presente
directamente la víctima o sus familiares, es muy probable que el ente
ante el cual se presente el reclamo no sea el correspondiente. Por ello,
resulta importante cuestionarse si la presentación errada del reclamo
tiene la virtud de suspender la prescripción.
En relación con esto, la Corte Suprema, en causa rol 92.793-2016, tuvo
la oportunidad de pronunciarse y señaló:
Que de este modo, la suspensión de la prescripción tratada en el inciso

final del artículo 45 de la Ley 19.966 no incurre en aquella casuística de
9 Para más información, véase la sentencia del Tribunal Constitucional en causa

rol 2.042-2011.
127
su artículo 40, puesto que no distingue que el intento errado ante una
de las instituciones mediadoras produzca efectos perjudiciales para los
interesados, en especial, la pérdida u omisión del tiempo transcurrido
hasta obtener una respuesta que enseguida obligará al interesado a diri-
girse ante aquel órgano que sí es competente; es decir, la ley no distingue
para los efectos de la consideración de la suspensión de la prescripción,
el tiempo durante el cual se prolongó la mediación si ella se llevó a cabo
en uno de los servicios incompetentes, puesto que lo que importa para
estos efectos, es el plazo de su duración, es decir, desde que comienza
hasta su término, no interesando, en consecuencia, si aquel fue ingre-
sado equivocadamente a uno de los dos órganos competentes, lo que
trasciende a la finalidad de la regulación, es la obligatoriedad del trámite
y que es un mecanismo para evitar la judicialización del caso.
Acción de repetición
Lo relevante del inciso final del artículo 38, para los efectos de este libro,
es que acaba de plano con aquella defensa fiscal que sostenía la disocia-
ción de la falta personal con la falta de servicio cuando existía dolo o
culpa grave del funcionario o agente, por cuanto se sostenía que escapa-
ba de la acción estatal esa conducta personal y que, por consiguiente, no
se le podía reprochar las consecuencias de ella. Sin embargo, este inciso
indica:
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanita-

ria sean condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el
ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue
condenado.
Cuestión que solo es entendible en el escenario que el Estado respon-

da por el daño que ha causado dicho funcionario.
Prescripción
Ciertamente, la redacción de la norma a la cual se remite el Código Sa-

nitario ofrece graves inconvenientes, por cuanto el plazo de prescrip-
ción en principio comienza a correr una vez verificada la acción u omi-
sión defectuosa. Necesariamente, las discusiones en torno al inicio del
cómputo desde el prisma de lo dispuesto en el artículo 2.332 del Código
128
Civil reviven en esta sede contenciosa-administrativa. Esta situación ha

sido sostenida por doctrina autorizada. Esto, pues en términos de Vidal
(2020: 250), el artículo 40 de la Ley 19.966, si se lee tal como está escrito:
No permite resolver aquellos casos en los que el daño se manifiesta en

un momento posterior al de la acción u omisión o, si se quiere, a la falta
de servicio del órgano de la Administración del Estado. Se discute si fue
una inadvertencia de la legislación o fue su voluntad deliberada de pres-
cindir de la circunstancia antedicha para efectos del cómputo del plazo
de prescripción, entendiendo que solo resulta relevante el momento de
la acción u omisión o de la falta de servicio. Pensamos que fue lo pri-
mero, dado que es inaceptable que el plazo de prescripción comience a
correr antes de la ocurrencia de uno de los elementos necesarios para
que nazca la obligación, cual es el daño. La regla debe interpretarse del
mismo modo que la del artículo 2332 del Código Civil, en el sentido de
que si la prescripción solo puede comenzar a correr desde la concurren-
cia de todos los elementos de la responsabilidad y es el caso de un daño
que se manifiesta con posterioridad a la acción u omisión, será desde ese
instante y no antes.
Coincidimos con lo apuntado, y entendemos que el citado artículo no

debe ser interpretado textualmente, de manera que el inicio del cómpu-
to de prescripción también en este ámbito debe comenzar a correr una
vez que concurran en la especie todos los elementos de la responsabi-
lidad por falta de servicio y, en particular, el daño. Además, podemos
inferir que la jurisprudencia es tributaria de esta misma opinión, siendo
esto posible de justificar en razón de la sentencia de la Corte Suprema
del 30 de abril de 2020, pronunciada en causa rol 26.258-2018, con fines
aclaratorios, que resolvió en su considerando octavo:
Que en este sentido cabe mencionar que, tal como ha sostenido esta
Corte, entre otras, en las sentencias rol 8.106-2015 del 21 de marzo de
2016, 22.878-2015 del 19 de mayo de 2016, y 378-2019 del 20 de marzo
de 2019, la responsabilidad civil supone como requisito fundamental la
concurrencia del daño ocasionado por el hecho del que se pretende ha-
cer responsable al demandado. En esas condiciones es posible argüir
que el daño y, en particular, la fecha en que se toma conocimiento del
mismo, será siempre el elemento que determinará el momento en que
se reúnan todos los elementos que exige la configuración del ilícito civil,
haciendo nacer la obligación indemnizatoria y, por consiguiente, deberá
129
exigirse la existencia del perjuicio para comenzar el cómputo de esta

prescripción, puesto que solo con el daño se completa el hecho ilícito.
Debe inferirse entonces que la «acción u omisión» a la que alude el artí-
culo 40 de la Ley 19.966, no solo comprende la ejecución de la conducta
respectiva o el incumplimiento del deber que configura la omisión, sino
que, además, su efecto dañoso en la víctima.
Más allá, es del todo saludable que el inicio del cómputo suponga una
cierta tolerancia a favor del agraviado, idea que ha sido suscrita por Isler
(2020: 73) en los siguientes términos:
El mayor despliegue en el tiempo de la acción civil, tanto si lo ponde-

ramos con la responsabilidad extracontractual (cinco años) como con
la contractual (manifestación de los daños), podría insinuarnos que el
legislador esta vez ha considerado que la lesión puede referirse a as-
pectos más sensibles que en otros casos. Ello puede obedecer a que las
consecuencias de la presencia de un defecto en un producto sanitario
—pensemos, por ejemplo, en los medicamentos— muy probablemente
se situarán en el ámbito extrapatrimonial —la vida o la integridad del
consumidor—, por lo que aumentan las posibilidades de que se afecten
bienes jurídicos no disponibles. Ello es una manifestación de que la re-
gulación de la prescripción extintiva dependerá de las valoraciones y
ponderaciones que el Estado —y con ello la conciencia social— tenga
acerca de la eventual prevalencia o equilibrio entre la justicia y la certeza
jurídica.
El criterio justifica, en definitiva, que el inicio del cómputo esté mar-

cado con el momento en que la víctima se impone del agravio, ya que la
órbita de bienes jurídicos protegidos presenta una naturaleza que exige
una aproximación desprendida de las rigideces de un punto de partida
de corte objetivo.
130
Capítulo 6
Especificidad con respecto a los derechos
de las y los pacientes con vulnerabilidad
La vulnerabilidad en salud desde una perspectiva

dinámica
La condición de paciente en la relación clínica implica asimetría, al me-
nos informativa, por lo que se ha convertido en un apropiado contexto
para el estudio de la vulnerabilidad como principio.
La relación médica centrada en el paciente se contrapone directa-
mente a aquella que pone su foco de atención en la enfermedad y la cura
o mitigación de los síntomas. Cambiar el enfoque hacia el paciente im-
plica el respeto a su autonomía. De este modo, la persona es copartícipe
en las decisiones de cada acto médico.
La historia de valores del paciente se construye con el involucramien-
to de su entorno, así como de familiares cercanos, cuidadores informa-
les o cualquier otro agente que permita obtener el contexto que rodea
a las y los pacientes y a su afección a la salud (Frezza, 2019: 3-8). Este
modelo también se ha denominado medicina integrativa.
Esta última acoge los principios del modelo centrado en el paciente
y establece como ejes principales al profesional de salud y a la persona
paciente, quienes tienen un vínculo cooperativo en el proceso curativo.
Se consideran todos los factores que influyen en la salud, el bienestar y
la enfermedad, inclusive los mentales, espirituales y contextuales. Tam-
bién se incluyen en el tratamiento la promoción de la salud y la preven-
ción de la enfermedad. Finalmente, la práctica de la medicina integrati-
va debe estar abierta a una constante exploración y al desarrollo de sus
principios (Maizes, Rakel y Niemiec, 2009: 6-8).
En otra aproximación al esquema de la medicina centrada en la o el
paciente, se describe una complementariedad y amplitud de principios
en torno a ella. Con respecto al paradigma biomédico tradicional, se
contrapone uno biopsicosocial que adiciona elementos como el entorno
131
familiar y la cultura de las y los pacientes (Rawson y Moretz, 2016: 1546-

1547).
Se puede observar que la información aparece como un elemento
fundamental cuando el enfoque de la relación clínica es la o el paciente.
Tanto la eficiencia de la comunicación como de la retroalimentación de
los valores y creencias de estos últimos deben ser aún más agudos en los
casos de vulnerabilidad.
El principio de vulnerabilidad se refiere al reconocimiento de la fini-
tud y de la fragilidad del ser humano frente a los procesos biológicos,
como la enfermedad o la muerte. Por otro lado, plantea que es una con-
dición dinámica, es decir, que una persona no vulnerable puede llegar
a serlo.
Desde otra perspectiva, la información en la relación clínica ya no
solo tiene su valor como garantía de reducción de la asimetría entre el
facultativo y el paciente, sino que se configura como un elemento intrín-
seco al ámbito terapéutico, el cual requiere nuevas habilidades que se
incorporan a la lex artis, por ejemplo, la inteligencia moral.1
La comprensión de la vulnerabilidad como un concepto dinámico
implica verificar que toda persona es susceptible de ella y que no por
ello es esencialmente negativo. Por el contrario, permite el desarrollo de
las relaciones por cuanto quien está en posición de cuidar, curar o sanar
está consciente de que puede necesitar ser cuidado, curado o sanado en
su momento, convirtiéndose en una categoría potente para verificar los
estándares que se requieren en un contexto como el de la relación clíni-
ca (Herring, 2013: 61-65).
A continuación, se propone el estudio de la configuración específica
que puede adquirir la relación clínica, los estándares de cuidado y las
implicaciones frente a ciertos pacientes con mayor susceptibilidad a la
vulnerabilidad, lo que puede ser trascendental al momento de tomar
una decisión por parte de juezas y jueces.
Las y los pacientes niñas, niños y adolescentes

Para este grupo de pacientes el ordenamiento jurídico ha ido evolucio-
nando en reconocer a los niños, a las niñas y a las y los adolescentes
como sujetos de derecho en el ámbito sanitario, estableciendo como
1 Sobre un análisis profundo del concepto de inteligencia moral en la relación

clínica, véase Ozturk, Sayligil y Yildiz (2019: 273 y 274).
132
presupuestos fundamentales la capacidad, la necesaria información pre-

via para ejercer la autonomía mediante el consentimiento informado
que, definitivamente, es una manifestación de la autodeterminación del
paciente, ya sea en una atención o intervención médica como en una
investigación científica biomédica.
Como se ha indicado en el acápite referido a la investigación científi-
ca la situación de los niños, las niñas y las y los adolescentes en torno a
la autonomía, ahora es preciso indicar la situación con respecto al con-
sentimiento informado en atenciones médicas. Si bien la ley reconoce
las facultades que tienen los padres, las madres o los representantes le-
gales para otorgar el consentimiento en materia de salud en representa-
ción de las y los menores de edad competentes, no es menos cierto que
todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser oído con respecto a los
tratamientos que se le aplican y a optar entre las alternativas que estos
le otorguen, según la situación lo permita, tomando en consideración
su edad, madurez, desarrollo mental y tanto su estado afectivo como
psicológico. Deberá dejarse constancia de que el niño, la niña y la o el
adolescente ha sido informado, y de que se le ha oído. En época de pan-
demia se determinó que no se requería autorización de los progenitores
o de quien ostentara el cuidado personal y/o patria potestad de mayores
de 14 años cuando se tratara de la toma de exámenes PCR realizada
por personal de salud, en cualquier establecimiento autorizado o en el
contexto del programa de Búsqueda de Casos Activos, ya que era parte
de la estrategia nacional de testeo, trazabilidad y aislamiento del Estado,
bastando para ello el consentimiento del niño, de la niña o de la o el
adolescente.
Personas con discapacidad

La Organización Mundial de la Salud no solo ha señalado que un 15%
de la población mundial vive con alguna forma de discapacidad, sino
que también, de dicho porcentaje, entre un 2% y un 4% tienen dificulta-
des importantes para su funcionalidad. Las cifras se han incrementado
últimamente, porque la expectativa de vida ha aumentado y también
debido a la presencia de enfermedades crónicas no transmisibles y en-
fermedades infecciosas que causan discapacidades. Por otro lado, la ma-
133
yor prevalencia se encuentra en los países con menores ingresos y en los

quintiles más pobres, así como en las personas de mayor edad.2
La pobreza no solo se circunscribe como una de las causas de la dis-
capacidad, por cuanto un menor acceso a sanidad, adecuada alimenta-
ción, ocio, entre otros factores, merman el estado de la persona. Ade-
más, la discapacidad afecta directamente al grupo familiar y al entorno
de una persona con discapacidad, ya que el gasto en salud es mayor que
el de una familia en la que ninguno de sus miembros tiene discapaci-
dad. Se ha demostrado que las familias que tienen a uno de sus miem-
bros con discapacidad, especialmente si esta es severa, tienen entre un
3% y un 4% de mayores probabilidades de caer en la pobreza, situación
que, además, es palpable en Chile (World Report on Dissability, 2011:
40).
Según la Organización Panamericana de la Salud, en total se estima
que casi un 12% de la población de América Latina y el Caribe vive con
al menos una discapacidad, lo que representa alrededor de 66 millones
de personas.
En Chile, según el Segundo Estudio Nacional de Discapacidad, un
20% de la población adulta tiene discapacidad y, de esta, un 49,9% se
encuentra en los quintiles I y II de ingresos, por lo que pobreza y disca-
pacidad son dos fenómenos que están entrelazados. La población global
de dos y más años que tiene discapacidad es de un 16,7% según este estu-
dio, por lo que estamos hablando de uno de los sectores en condición de
vulnerabilidad, lo que no se reduce a la población como tal, sino que se
extiende a su familia cercana, con todas las implicaciones que el cuidado
y la atención adicional del caso puedan requerir.
Anteriormente se hizo referencia en este trabajo al amplio desarrollo
de contenido del derecho a la salud en el caso en que la o el paciente
sea una persona con discapacidad, partiendo de que el artículo 25 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad com-
promete al Estado a garantizar que las personas con discapacidad pue-
dan gozar del más alto nivel de salud posible sin discriminación por su
discapacidad. Lo señalado se traduce tanto en intervenciones concretas
como en la proporción de programas de atención gratuitos o con pre-
cios asequibles. Además, estos deben estar plenamente adaptados a las
2 Para más información, véase «World Report on Dissability», World Health Or-
ganization, 2011, disponible en http://bit.ly/3DkkcWq.
134
necesidades específicas de la discapacidad y enfocarse en la prevención

de nuevas discapacidades o profundización de las existentes.
La norma señalada se refiere a la calidad asistencial a la o el paciente
con discapacidad, lo que implica el cumplimiento de un catálogo de de-
rechos que deben traducirse en prácticas concretas. Es así como el literal
d) del artículo 25 señala:
Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con

discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas
sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas
mediante la sensibilización con respecto a los derechos humanos, la dig-
nidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad
a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la
atención de la salud en los ámbitos público y privado.
El artículo 25 no agota los derechos de las y los pacientes con disca-

pacidad, ya que, en el artículo 15, que resguarda a este grupo de tortura
o tratos crueles, inhumanos o degradantes se hace mención expresa al
derecho del paciente con discapacidad a emitir su consentimiento in-
formado frente a experimentos médicos o científicos, lo que también se
refleja en el consentimiento que debe ser emitido previo a una interven-
ción en el contexto de la relación clínica.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artí-
culo 26, señala que los Estados parte deben comprometerse a la plena
efectividad progresiva de los derechos económicos, sociales y cultura-
les, entre los que se encontraría la salud. Sin embargo, la regulación del
derecho a la vida e integridad personal contenidos en los artículos 4 y
5, respectivamente, permiten un desarrollo rico de los derechos de las
personas con discapacidad y la salud en la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos. Ahora bien, esta Corte se ha
pronunciado reiteradas veces con respecto a la discapacidad.
Como se ha señalado en este trabajo, el caso que abre este repertorio
de jurisprudencia es Ximenes Lopes con Brasil, que desarrolla la noción
de Estado como garante del cuidado y de la vida digna de las personas.
Se señala que las personas con discapacidad, que viven o son sometidas a
tratamientos en instituciones psiquiátricas, son particularmente vulne-
rables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante.
Se señala en este fallo que, cuando sea comprobada la imposibilidad del
enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes
135
legales o a la autoridad competente emitir el consentimiento en relación

con el tratamiento a ser empleado.
En la misma línea, el recientemente fallado caso Guachalá Chimbo y
otros con Ecuador profundiza la responsabilidad del Estado con respecto
a la custodia y su situación de garante de los derechos de las personas
con discapacidad bajo sistemas de institucionalización, especialmente
cuando esta es involuntaria. En materia de salud, el Estado vulneró la
autonomía de la persona al no recabar su consentimiento informado
para el internamiento, pero el propio tratamiento fue señalado como
insuficiente, por lo que el Estado incumplió la garantía reforzada de ac-
ceso a la salud de la que gozan las personas con discapacidad al no pro-
porcionar medicamentos ni prevenir la discapacidad.
Finalmente, con respecto al consentimiento informado en salud, los
estándares relacionados con consentimiento por representación con
respecto a una persona mayor se construyen a través del caso Poblete
Vilches con Chile, en el que se realiza una intervención quirúrgica a una
persona mayor de edad sin su consentimiento propio ni el de sus fami-
liares, situación que le provoca una sepsis general y posterior falleci-
miento. En este fallo se establece un precedente importante con respecto
a la naturaleza del consentimiento informado en salud, a los requisitos
de la información, al ejercicio del derecho a la autonomía y a la com-
prensión de la capacidad frente a decisiones en materia de salud. Dentro
del criterio de accesibilidad, se señala que deben erradicarse las dificul-
tades de acceso por criterios sospechosos de discriminación enunciados
en el artículo 1.1. de la Convención Americana, entre los cuales la edad
también debe ser tomada en cuenta, por cuanto el listado es ejemplifica-
tivo y no taxativo (Calahorrano, 2021a: 19).
Un caso de especial relevancia en la jurisprudencia interamericana
para Chile se encuentra en el fallo Vera Rojas con Chile, al tratar el con-
tenido del derecho a la salud, pero además los aspectos de accesibilidad
y calidad en la provisión de servicios de salud a una persona con múlti-
ple vulnerabilidad.
En el caso señalado, se analiza el deber del Estado de fiscalizar a las
instituciones privadas que entregan servicios públicos, en este caso, las
isapres. La Corte Interamericana señala:
145. En ese sentido, el tribunal recuerda que, dado que la salud es un

bien público, los Estados tienen la obligación de regular y fiscalizar toda
136
la asistencia de salud prestada por particulares, como deber especial de

protección de los derechos que se pueden ver afectados por la inade-
cuada prestación de los servicios de salud. De igual forma, resulta per-
tinente señalar que son las empresas privadas las primeras encargadas
en tener un comportamiento responsable con respecto a las actividades
que realicen, lo que implica que deben adoptar las medidas necesarias
para que sus actividades no tengan impactos negativos en los derechos
humanos de las personas, subsanar dichas violaciones cuando ocurran,
y adoptar prácticas con un enfoque dirigido a que sus actividades respe-
ten los derechos humanos. Esto último es especialmente relevante cuan-
do una empresa privada presta un servicio de naturaleza pública, y está
ejerciendo funciones inherentes al poder público, como es el caso de las
isapres en el sistema de salud chileno.
146. Al respecto, la Corte recuerda que los servicios sanitarios referidos
a la rehabilitación y a los cuidados pediátricos deben proveerse con-
forme a los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
calidad de los servicios de salud, tomando en cuenta las particularida-
des que requiere un tratamiento médico de niños y niñas que sufren
discapacidades. De esta forma, la Corte advierte que, aun después de la
reinstalación del Régimen de hospitalización domiciliaria las denuncias
presentadas por los padres de Martina permiten advertir la ausencia de
suficientes trabajadores médicos para la atención de la niña, la existen-
cia de retrasos en la entrega de insumos suficientes por parte de la em-
presa proveedora del servicio, y deficiencias en insumos básicos como
medicamentos y ventiladores. Estas falencias constituyen problemas en
la calidad y disponibilidad de los servicios de salud por parte de los
prestadores de servicios privados, pues estos elementos establecen que
en la atención a la salud se debe contar con suficientes servicios, perso-
nal médico y profesional capacitado, y que los bienes y servicios sean
apropiados desde un punto de vista científico y técnico.
En la legislación nacional, la Ley 20.422, que establece normas sobre

igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapa-
cidad del 3 de febrero de 2010 y que surge como mecanismo de ade-
cuación del ordenamiento jurídico nacional a la Convención de Nueva
York, recoge los siguientes derechos que pueden ser aplicables a las y los
pacientes con discapacidad:
• Artículo 4: «Es deber del Estado promover la igualdad de oportu-
nidades de las personas con discapacidad. Los programas destina-
137
dos a las personas con discapacidad que ejecute el Estado deberán

tener como objetivo mejorar su calidad de vida, principalmente, a
través de acciones de fortalecimiento o promoción de las relacio-
nes interpersonales, su desarrollo personal, la autodeterminación,
la inclusión social y el ejercicio de sus derechos. En la ejecución
de estos programas y en la creación de apoyos se dará preferencia
a la participación de las personas con discapacidad, sus familias y
organizaciones. El Estado priorizará la ejecución de programas,
proyectos y la creación de apoyos en el entorno más próximo a las
personas con discapacidad que se pretende beneficiar. Con todo,
en el diseño de estos programas se considerarán las discapacidades
específicas que se pretende suplir y se determinarán los requisitos
que deberán cumplir las personas que a ellos postulen, conside-
rando dentro de los criterios de priorización el grado de la disca-
pacidad y el nivel socioeconómico del postulante. Para acceder a
los beneficios y prestaciones sociales establecidos en la presente
ley, las personas con discapacidad deberán contar con la certifica-
ción de las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez a que
se refiere el artículo 13 del presente cuerpo legal y estar inscritas en
el Registro Nacional de la Discapacidad».
• Artículo 9: «El Estado adoptará las medidas necesarias para ase-
gurar a las mujeres con discapacidad y a las personas con discapa-
cidad mental, sea por causa psíquica o intelectual, el pleno goce y
ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad con las de-
más, en especial lo referente a su dignidad, el derecho a consti-
tuir y ser parte de una familia, su sexualidad y salud reproductiva.
Asimismo, el Estado adoptará las acciones conducentes a asegurar
a los niños con discapacidad el pleno goce y ejercicio de sus dere-
chos, en especial el respeto a su dignidad, el derecho a ser parte de
una familia y a mantener su fertilidad, en condiciones de igualdad
con las demás personas. De igual modo, el Estado adoptará las
medidas necesarias para evitar las situaciones de violencia, abuso
y discriminación de que puedan ser víctimas las mujeres y niños
con discapacidad y las personas con discapacidad mental, en ra-
zón de su condición».
• Artículo 11: «La rehabilitación de las personas con discapacidad
mental, sea por causa psíquica o intelectual, propenderá a que es-
138
tas desarrollen al máximo sus capacidades y aptitudes. En ningún

caso la persona con discapacidad mental podrá ser sometida, con-
tra su voluntad, a prácticas o terapias que atenten contra su digni-
dad, derechos o formen parte de experimentos médicos o cientí-
ficos».
• Artículo 21: «La rehabilitación integral es el conjunto de acciones
y medidas que tienen por finalidad que las personas con discapa-
cidad alcancen el mayor grado de participación y capacidad de
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, en con-
sideración a la deficiencia que cause la discapacidad. Las acciones
o medidas de rehabilitación, tendrán como objetivos principales:
i) proporcionar o restablecer funciones; ii) compensar la pérdida o
la falta de una función o una limitación funcional; iii) el desarrollo
de conductas, actitudes y destrezas que permitan la inclusión la-
boral y educacional; y iv) la interacción con el entorno económico,
social, político o cultural que puede agravar o atenuar la deficien-
cia de que se trate. Las personas con discapacidad tienen derecho,
a lo largo de todo su ciclo vital y mientras sea necesario, a la re-
habilitación y a acceder a los apoyos, terapias y profesionales que
la hagan posible, en conformidad con lo establecido en el inciso
cuarto del artículo 4 de la presente ley».
• Artículo 22: «Las personas con discapacidad tienen derecho a que
el proceso de rehabilitación integre y considere la participación de
su familia o de quienes las tengan a su cuidado. El proceso de re-
habilitación se considerará dentro del desarrollo general de la co-
munidad. El Estado fomentará preferentemente la rehabilitación
con base comunitaria, así como la creación de centros públicos o
privados de prevención y rehabilitación integral, como estrategia
para hacer efectivo el ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad. Durante la rehabilitación se prestará asistencia en
salud mental, con el propósito que la persona sometida a ella de-
sarrolle al máximo sus capacidades. De ser necesario, dicha asis-
tencia podrá extenderse a la familia».
La reciente Ley 21.331, del 11 de mayo de 2021, de reconocimiento y
protección de los derechos de las personas en salud mental, introduce,
en su artículo 9, un catálogo específico de derechos que garantizan su
autodeterminación en salud y accesibilidad con respecto a los servicios.
139
Además, se regula la prescripción de medicación en el tratamiento psi-

quiátrico y la hospitalización psiquiátrica como medidas excepcionales,
señalándose los requisitos específicos para llevar a cabo una hospita-
lización involuntaria. Algunas de las normas relevantes que permiten
profundizar en el catálogo de derechos de las y los pacientes con disca-
pacidad que aparecen en la Ley 21.331:
Artículo 4: Las personas tienen derecho a ejercer el consentimiento

libre e informado con respecto a tratamientos o alternativas terapéuticas
que les sean propuestos. Para tal efecto, se articularán apoyos para la
toma de decisiones, con el objetivo de resguardar su voluntad y prefe-
rencias.
Desde el primer ingreso de la persona a un servicio de atención en
salud mental, ambulatorio u hospitalario, será obligación del estableci-
miento integrarla a un plan de consentimiento libre e informado, como
parte de un proceso permanente de acceso a información para la toma
de decisiones en salud mental.
Los equipos interdisciplinarios promoverán el ejercicio del consenti-
miento libre e informado, debiendo entregar información suficiente,
continua y en lenguaje comprensible para la persona, teniendo en cuen-
ta su singularidad biopsicosocial y cultural, sobre los beneficios, riesgos
y posibles efectos adversos asociados, a corto, mediano y largo plazo, en
las alternativas terapéuticas propuestas, así como el derecho a no acep-
tarlas o a cambiar su decisión durante el tratamiento.
Los equipos de salud promoverán el resguardo de la voluntad y prefe-
rencias de la persona. Para tal efecto, dispondrán la utilización de de-
claraciones de voluntad anticipadas, de planes de intervención en casos
de crisis psicoemocional, y de otras herramientas de resguardo, con el
objetivo de hacer primar la voluntad y preferencias de la persona en el
evento de afecciones futuras y graves a su capacidad mental, que impi-
dan manifestar consentimiento.
Complementariamente, la persona podrá designar a uno o más acom-
pañantes para la toma de decisiones, quienes le asistirán, cuando sea
necesario, a ponderar las alternativas terapéuticas disponibles para la
recuperación de su salud mental.
Cuando, conforme con el artículo 15 de la ley 20.584, no se pueda otor-
gar el consentimiento para una determinada acción de salud, se deberá
dejar siempre constancia escrita de tal circunstancia en la ficha clínica,
la que también deberá ser suscrita por el jefe del servicio clínico o quien
lo reemplace.
140
Artículo 9: La persona con enfermedad mental o discapacidad psíqui-

ca o intelectual es titular de los derechos que garantiza la Constitución
Política de la República. En especial, esta ley le asegura los siguientes
derechos:
i) a ser reconocida siempre como sujeto de derechos;
ii) participar socialmente y a ser apoyada para ello, en caso necesario;
iii) a que se vele especialmente por el respeto a su derecho a la vida
privada, a la libertad de comunicación y a la libertad personal;
iv) a participar activamente en su plan de tratamiento, habiendo ex-
presado su consentimiento libre e informado. Las personas que tengan
limitaciones para expresar su voluntad y preferencias deberán ser asis-
tidas para ello. En caso alguno se podrá realizar algún tratamiento sin
considerar su voluntad y preferencias;
v) a que, para toda intervención médica o científica de carácter inva-
sivo o irreversible, incluidas las de carácter psiquiátrico, manifieste su
consentimiento libre e informado, salvo que se encuentre en el caso de
la letra b) del artículo 15 de la Ley 20.584;
vi) a que se reconozcan y garanticen sus derechos sexuales y reproduc-
tivos, a ejercerlos dentro del ámbito de su autonomía, a que le sean ga-
rantizadas condiciones de accesibilidad y a recibir apoyo y orientación
para su ejercicio, sin discriminación en atención a su condición;
vii) a no ser esterilizada sin su consentimiento libre e informado. Que-
da prohibida la esterilización de niños, niñas y adolescentes o como me-
dida de control de fertilidad.
Cuando la persona no pueda manifestar su voluntad o no sea posible
desprender su preferencia o se trate de un niño, niña o adolescente, solo
se utilizarán métodos anticonceptivos reversibles;
viii) a recibir atención sanitaria integral y humanizada y al acceso igua-
litario y equitativo a las prestaciones necesarias para asegurar la recupe-
ración y preservación de la salud;
ix) a recibir una atención con enfoque de derechos. Los establecimien-
tos que otorguen prestaciones psiquiátricas en la modalidad de atención
cerrada deberán contar con un comité de ética, conforme lo dispone el
artículo 20 de la Ley 20.584;
x) a recibir tratamiento con la alternativa terapéutica más efectiva y
segura y que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la
integración familiar, laboral y comunitaria;
xi) a que su condición de salud mental no sea considerada inmodifi-
cable;
141
xii) a recibir contraprestación pecuniaria por su participación en ac-

tividades realizadas en el marco de las terapias, que impliquen produc-
ción de objetos, obras o servicios que sean comercializados;
xiii) a recibir educación a nivel individual y familiar sobre su condición
de salud y sobre las formas de autocuidado, y a ser acompañada durante
el proceso de recuperación por sus familiares o por quien la persona
libremente designe;
xiv) a que su información y datos personales sean protegidos de con-
formidad con la Ley 19.628;
xv) a no ser discriminado por padecer o haber padecido una enferme-
dad mental o discapacidad psíquica o intelectual; y
xvi) a no sufrir discriminación por su condición en cuanto a presta-
ciones o coberturas de salud, así como en su inclusión educacional o
laboral.
Artículo 10: La prescripción y administración de medicación psiquiá-

trica se realizará exclusivamente con fines terapéuticos. La prescripción
de medicamentos solo puede realizarse a partir de evaluaciones profe-
sionales pertinentes, debiendo la persona ser atendida periódicamente
por el profesional competente.
Artículo 11: La hospitalización psiquiátrica es una medida terapéutica

excepcional y esencialmente transitoria, que solo se justifica si garantiza
un mayor aporte y beneficios terapéuticos en comparación con el resto
de las intervenciones posibles, dentro del entorno familiar, comunitario
o social de la persona, con una visión interdisciplinaria y restringida
al tiempo estrictamente necesario. Se promoverá el mantenimiento de
vínculos y comunicación de las personas hospitalizadas con sus familia-
res y su entorno social.
Artículo 20: El tratamiento de las personas con enfermedades o tras-

tornos mentales o con discapacidad psíquica o intelectual se realizará
con apego a los estándares de atención que a continuación se indican:
i) que la atención de salud se realice en establecimientos de salud de
conformidad con el decreto con fuerza de Ley 1, de 2005, del Ministerio
de Salud;
ii) la certificación de las competencias de los profesionales a cargo de
la atención de salud mental y la revalidación de dichas competencias, en
conformidad con la normativa sobre certificación y registro de profesio-
nales en salud de la Superintendencia de Salud;
142
iii) que se proporcione a estas personas un tratamiento en base a la me-

jor evidencia científica disponible y a criterios de costo-efectividad, en
relación al mejoramiento de la salud y bienestar integral de la persona;
iv) que las instalaciones para la atención ambulatoria y hospitalaria
cumplan con la autorización sanitaria;
v) que la incorporación de familiares y otras personas significativas que
puedan dar asistencia especial o participen del proceso de recuperación,
si ello es consentido por la persona, especialmente en el caso de niños,
niñas y adolescentes, con el objetivo de fortalecer su inclusión social;
vi) que la atención de salud no podrá dar lugar a discriminación res-
pecto de otras enfermedades, en relación a cobertura de prestaciones y
tasa de aceptación de licencias médicas; y
vii) no podrá existir discriminación en cuanto a la existencia de ser-
vicios en la red de atención de salud, siendo estos necesarios para la
acreditación sanitaria.
Adicionalmente, la norma descrita incorpora, en sus artículos 22 y 23,

derechos de los familiares y de las personas que apoyen a personas con
enfermedad mental o discapacidad psíquica o intelectual, señalándose
el de recibir información general sobre las mejores maneras para ejercer
el apoyo y cuidado, como contenidos psicoeducativos sobre ello. Ade-
más, tienen derecho a organizarse para abogar por sus necesidades y las
de las personas a quienes apoyan y cuidan, a crear instancias comuni-
tarias que promuevan la inclusión social y a denunciar situaciones que
resulten violatorias de los derechos humanos.
La Ley 21.331 indaga en el aspecto relacional de cuidado y la disca-
pacidad, por lo que la consideración de quienes ejercen el cuidado y el
apoyo es relevante como parte del tratamiento y forma de alcanzar el
concepto amplio de salud que caracteriza el bienestar integral del pa-
ciente, por lo que este catálogo de derechos puede entenderse como una
categoría ampliada de aquellos.
En la jurisprudencia nacional hay referencias al derecho a la igualdad
y no discriminación en sede de recurso de protección y responsabilidad
médica.
Así, en el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción 11.095-2021
del 26 de noviembre de 2021, Fundación Coanil con Ministerio de Salud,
se resuelve un recurso de protección por cese de hospitalización admi-
nistrativa involuntaria de un paciente, y se señala:
143
De lo dicho se puede inferir que el sostén para denegar una internación

de estadía permanente del aludido paciente se basa en que, por los datos
recabados durante sus hospitalizaciones, no hay fundamentos clínicos
para solicitar una interdicción o generar una causa legal para su hospita-
lización no voluntaria en una unidad de estadía prolongada forense. No
obstante, sin desconocer la validez de esas razones médicas, en concepto
de esta Corte, en el presente caso hay factores que llevan a pensar que la
situación no va a mejorar; por el contrario, con el relato de la recurrente,
las actitudes violentas del paciente con el personal de la Residencia REM
PER (residencia de protección para mayores y programa especializado
de protección) Los Aromos y la comunidad van en incremento, siendo
palmario que no tiene una red de apoyo social ni familiar, dificultando
aún más su inserción en el sistema de atención de salud, lo que no puede
ser obstáculo para brindarle las prestaciones que requiera su trastorno,
ya que ese es el espíritu que anima el citado artículo 14 del reglamento:
Evitar que el enfermo mental atente contra su vida y la de otras perso-
nas. La sola constancia de los atentados contra la integridad de terceros
y de animales, provocados por el paciente ya individualizado, constituye
una amenaza al derecho a la vida e integridad física, contemplado en el
artículo 19, número 1, de la Constitución Política de la República, razón
por lo cual el recurso de protección deducido debe ser acogido, adop-
tándose por los recurridos las medidas que se indican en lo resolutivo
(considerando decimocuarto).
También, en sede de recurso de protección, se acoge el fallo rol 9.217-

2021 del 14 de octubre de 2021, en el que la madre de una persona con
discapacidad interpone dicha acción en contra de su cónyuge debido
a que no permite el acceso de personal médico a la vivienda para que
realice los cuidados domiciliarios necesarios, por cuanto la discapaci-
dad de la persona es severa y requiere tanto monitoreo como cuidados
continuos. En este caso, se vincula la obstrucción en la atención con el
ejercicio del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica. La Corte
de Apelaciones de Concepción señala:
Que de acuerdo con el mérito de los informes a que se viene haciendo

referencia, los hechos imputados a la recurrente S.C.F.G. no aparecen
acreditados, ya que las versiones de las partes están controvertidas, sal-
vo en lo relativo a su negativa temporal a permitir el acceso al domici-
lio común donde se encuentra el paciente del personal especialista de
cuidados domiciliarios de la Asociación Chilena de Seguridad, con la
144
finalidad de brindarle los cuidados y las atenciones que su delicada con-

dición de salud requiere las veinticuatro horas del día.
En efecto, la Asociación Chilena de Seguridad señala que, entre el 24 y
el 31 de agosto de 2021 inclusive, existió un impedimento de parte de la
recurrida señora Fernández para el acceso del personal especialista de
dicho organismo al domicilio del paciente, no pudiendo, por tal motivo,
ser atendido ni supervigilado en todo ese tiempo, lo que, a juicio de esta
Corte, demuestra una despreocupación de la cónyuge por el estado de
salud de su marido, sin importarle las consecuencias que esa omisión
pudiese haberle traído atendida su precaria condición física y psíquica,
que lo incapacita para valerse por sí mismo.
Dicha negativa de la recurrida, atendido el mérito de los antecedentes
del proceso, pudo costarle la vida a su marido, considerando su deterio-
rada condición de salud, ya que se le mantuvo sin monitoreo, atenciones
ni controles adecuados en ese período, que deben serle siempre brin-
dados, tratándose de acto arbitrario e ilegal por ser un impedimento
injustificado que atenta contra el derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la persona humana garantizado en el artículo 19, número
1, de la Carta, con respecto al cual esta Corte está llamada a tutelarlo.
La protección reforzada de las y los pacientes con discapacidad y el

catálogo de derechos específico que se desarrollan en la Ley 20.422, se
traduce también en el deber de garante que adquieren las personas natu-
rales o jurídicas que ejercen el cuidado y los ajustes razonables que tie-
nen que ser implementados para que no se produzca la vulneración de
derechos. Es así como, en el fallo de la Corte Suprema rol 35.184-2017 del
22 de noviembre de 2017, a partir del derecho a la atención oportuna y el
deber de seguridad de los establecimientos de salud que deben adaptar
sus instalaciones y la prestación de servicios a las necesidades y especifi-
cidades de los pacientes, se señala lo siguiente con respecto a la muerte
de una menor con discapacidad por caída al no poner a disposición de
ella un dispositivo mecánico para bajar las escaleras:
Exponen los sentenciadores que corresponde tener en consideración

el deber de cuidado que asiste a las instituciones de salud con respecto
a los pacientes que se encuentren en sus dependencias, en tanto toda
persona tiene derecho a recibir una atención oportuna, en condiciones
básicas de instalaciones, equipamiento y seguridad de acuerdo con su
edad, discapacidad u otras necesidades.
145
En consecuencia, se establece que los dependientes del Hospital Doc-

tor Hernán Henríquez de Temuco incurrieron en falta de servicio al no
prestar las condiciones de seguridad necesarias para evitar accidentes,
toda vez que la conducta de dichos funcionarios debía ser proactiva y no
pasiva, en el sentido de esperar que los familiares de la niña solicitaran
la ayuda necesaria. Esta circunstancia fue determinante para la ocurren-
cia del accidente que trajo como consecuencia su muerte y causó en
sus padres el daño moral que se reclama. En efecto, la institución debe
mantener protocolos por escrito, con el fin de que aquel paciente que se
niegue a la utilización de medios mecánicos firme un documento, evi-
tando incertidumbres acerca de su parecer.
Sin embargo, siendo un hecho cierto que la menor sufrió una caída
en altura desde las escaleras del hospital, en razón de salir en los brazos
de su padre, este adulto responsable debió tomar un extremo cuidado
para evitar que su hija sufriera cualquier daño, de modo que se trata de
una circunstancia que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2.330 del
Código Civil, es considerada a la hora de fijar el quantum de la indem-
nización, según el considerando séptimo.
Otro fallo que resalta el deber de garante, en este caso, de un estable-
cimiento de carácter psiquiátrico, razona, además, con respecto a cómo
las características específicas de la o el paciente, en este caso con ten-
dencias a autoinfligirse daños y tendencia suicida, condicionan la ma-
nera en que debe entenderse la previsibilidad del daño para fines de la
indemnización. En consecuencia, la sentencia de la Corte Suprema rol
19.182-2017, del 29 de enero de 2018, razona sobre la previsibilidad del
daño a partir de las características concretas de la paciente y el tipo de
afectación o discapacidad que tiene, en este caso manifestada en una
depresión severa con tendencia suicida. Así, la Corte establece:
En este caso, el recurrente mezcla la previsibilidad del hecho que causa

el daño con la previsibilidad del daño. El recurrente estima que el daño
era imprevisible; entiende entonces infringido el artículo 1.558 del Có-
digo Civil que, como se sabe, no existiendo dolo ni culpa grave, limita
la indemnización a los daños que se previeron o pudieron preverse, y
que por lo tanto desprende que no existiría relación de causalidad entre
el hecho y el daño. Para calibrar esta alegación resulta imprescindible
comenzar advirtiendo que dicho precepto —por obvio que parezca, el
recurso demuestra que, quizás, no lo sea tanto— se refiere a la previ-
146
sibilidad del daño y no a la previsibilidad del hecho que lo causa. Para

que la sentencia recurrida hubiese infringido la limitación que impone
el artículo 1.558 del citado Código tendría que ser el caso que el daño
que sufrió la paciente no pudiese ser previsible, es decir, que no resulte
representable al momento de celebrar el contrato que si una persona
sopla durante más de cinco minutos por una cánula como lo hizo la pa-
ciente, sufrirá el perjuicio que esta experimentó. En la especie, el daño
era absolutamente previsible, ya que los intentos suicidas en la paciente
eran frecuentes, por lo cual, al momento de suscribir el contrato, la clí-
nica tuvo que representarse que el suicidio de la demandante era más
que probable y que su principal obligación era hacer todo lo posible por
evitarlo, lo cual si bien logró, ya que la paciente no logró quitarse la vida,
no pudo, sin embargo, evitar que lo intentara y los daños que se produ-
jeron en ella fueron justamente tratando de lograr un mal mayor que era
quitarse la vida, por lo cual la relación de causalidad existe y el daño era
absolutamente previsible, no pudiendo, por ende, sostenerse que como
usó un método no conocido por los empleados de la Clínica, entonces
esta no debe indemnizar (considerando decimoséptimo).
Personas mayores
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Hu-
manos de las Personas Mayores de 2015 sostiene que la dignidad, la in-
dependencia, el protagonismo y la autonomía constituyen principios ge-
nerales para la interpretación del instrumento. Expresamente, reconoce
el derecho a la independencia y a la autonomía en cuanto posibilidad
de tomar decisiones, de definir un plan de vida, de desarrollar una vida
autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en
igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer
sus derechos, según el artículo 7.
Una dimensión importante de la autonomía de las personas se da en
el ámbito sanitario. Allí se entiende que la capacidad de toma de decisión
es un elemento central y, junto a la responsabilidad, constituyen princi-
pios orientadores de la relación entre el paciente o usuario y el equipo
sanitario, evitando la verticalización y la asimetría de la información. En
un lenguaje técnico, la Declaración de Bioética y Derechos Humanos de
2005, emitida por la Unesco, define estos conceptos como la facultad de
adoptar decisiones sobre la propia vida, asumiendo la responsabilidad
de estas y respetando a los demás. Acerca de las personas que carecen
147
de la capacidad para ejercerla, indica que se tomarán medidas especiales

para proteger sus derechos e intereses.
Esta Declaración da luces al unir el concepto de autonomía con el de
responsabilidad, porque opta por alejarse de una concepción de liber-
tad que exalta, en modo absoluto, al individuo. La obligación de «tomar
medidas especiales» no recae exclusivamente en el usuario del servi-
cio de salud, sino también en otros sujetos, toda vez que estas medidas
especiales deben proteger «sus derechos e intereses». Por otro lado, se
aprecia la autonomía del sujeto porque es imprescindible para la inte-
gración de procesos decisionales, como el consentimiento informado.
El consentimiento dice relación con la realización de su bien terapéutico
posible (D’Agostino, 1998: 50-55).
La autonomía es contraria al mero arbitrio. Este último es la voluntad
no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho. Esta referido
simplemente a una voluntad subjetiva, un gusto y, por lo mismo, no
es posible que adquiera una justificada o argumentada dimensión nor-
mativa. Con estos miramientos también avanza el modelo de toma de
decisiones basado en el apoyo o en la asistencia (Hernández, Jamba y
Sepúlveda, 2021: 42-55).
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Protección de los
Derechos a Personas Mayores resguarda, en sentido amplio, el derecho
a la independencia y a la autonomía en el artículo 7, entendida como el
derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su
plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, confor-
me a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a dispo-
ner de mecanismos para poder ejercer sus derechos.
Desde una mirada práctica y ejemplificadora, las dimensiones de
protección enunciativa de la autonomía en salud se encuentran en el
respeto de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como en
la independencia en la realización de sus actos; y en el acceso progre-
sivo a servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros de apoyo
de la comunidad, incluida la asistencia personal que sea necesaria para
facilitar su existencia y su inclusión en la comunidad, y para evitar su
aislamiento o separación de esta.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad de 2008, emitida por la Unesco, y la Convención Interamericana
sobre la protección de los derechos para las personas mayores de 2015,
emitida por la Organización de Estados Americanos, reconocen la ne-
148
cesidad de los apoyos y de los cuidados. Pese a ello, cuando uno accede
a los distintos significados de ambos conceptos, se puede inferir que el
cuidado está centrado y pensado en aquellas personas con algún grado
de dependencia y no solo con discapacidad, asociándolo más a una
mirada sanitaria y a una relación de verticalidad. Lo anterior implica
asimetrías de información, vale decir, no siempre las personas pueden
ejercer su autonomía producto de que puede no entregárseles toda la
información necesaria. Un ejemplo concreto se da cuando la familia
o el equipo de salud toma una decisión que involucra a la persona en-
ferma sin que esta esté de acuerdo o se deciden aplicar medidas que
no resolverán la patología, sino que proveerán de mayor sufrimiento o
peor calidad de vida.
Por su parte, los apoyos tienden a ser entendidos de forma más am-
plia y se relacionan con entregar herramientas para que sean las propias
personas los actores de su devenir en general, y de sus necesidades de
salud y tratamientos en específico.
Los servicios de apoyos surgen con los movimientos de vida inde-
pendiente que comienzan en Estados Unidos a partir de la década del
sesenta, donde la maximización de la autonomía y la libertad y el dejar
atrás el enfoque biomédico, dando paso a la idea de que la discapacidad
y la dependencia no es solo inherente a la persona, sino que también
al entorno, se convierten en la motivación para entregar distintas posi-
bilidades a las personas y hacerlas actores y actrices de su propia vida,
decidiendo en torno a qué quieren y qué necesitan.
Es importante agregar que cada país define el cuidado y los apoyos
desde su propia realidad, correspondiendo a conceptos genéricos que
resguardan el accionar público en mayor o menor medida, siendo su ob-
jetivo central que las personas con discapacidad y dependencia pueden
avanzar hacia la promoción, protección y aseguramiento del pleno goce
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y de todas
las libertades fundamentales, promoviendo de manera permanente el
respeto a su dignidad, autonomía y participación.
Estos conceptos, apoyo y cuidado, son relevantes porque somos seres
sociales, iguales en dignidad, pero con diferencias biológicas, psicológi-
cas y culturales que relevan la existencia de distintas necesidades y que
hacen propicio tanto el apoyo como el cuidado centrado en la persona,
vale decir, el reconocimiento de cada ser humano como único e irrepe-
tible con características específicas y una biografía propia.
149
Otro desafío de la autonomía en ámbito sanitario, considerado por

la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Hu-
manos de las personas mayores, lo constituye la regulación del consenti-
miento informado y en especial, la regulación de la voluntad anticipada e
instrucciones con respecto a las intervenciones en materia de atención de
la salud, incluidos los cuidados paliativos, relevante para la proyección
de las decisiones en patologías neurodegenerativas, según el artículo 13.
En el ámbito legal chileno, la Ley 20.584, que regula los derechos y
los deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas
a su atención de salud, en su párrafo 6, número 1, sobre autonomía, se
refiere expresamente al consentimiento informado en los artículos 14 y
siguientes. Todavía, el párrafo sexto, número 2, titulado «Del estado de
salud terminal y la voluntad manifestada previamente», prescribe que
las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a los cui-
dados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la
enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado
estén y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual.
También, las medidas afirmativas han permitido avanzar en el reco-
nocimiento de derechos. Así, las personas mayores fueron consideradas
prioridad en los procesos de vacunación contra el covid-19 (Wei Wang
y otros, 2020: 371), lo que se reforzó con la entrada en vigencia de la
Ley 21.168, que creó el derecho a la atención preferente en la atención
de salud para personas mayores y personas con discapacidad, situación
recientemente ampliada a sus cuidadores por la Ley 21.380.
La regulación internacional de los derechos de las personas mayores
permitiría generar enfoques específicos hacia la diversidad de la vejez,
ampliando la oferta de servicios para responder a los requerimientos
de la población mayor, con un enfoque participativo. De hecho, los Es-
tados parte «promoverán la participación de la persona mayor en ac-
tividades intergeneracionales para fortalecer la solidaridad y el apoyo
mutuo como elementos clave del desarrollo social», según el artículo 8.
La oferta en los servicios debe generar alianzas público-privadas con
enfoque solidario.
Desde la política pública sociosanitaria, en Chile se implementa un
modelo de salud familiar y comunitaria definido como:
Un modelo de relación de los miembros de los equipos de salud del

sistema sanitario con las personas, sus familias y la comunidad de un
150
territorio, en el que se pone a las personas en el centro de la toma de

decisión.3
Así, este modelo releva un enfoque biopsicosocial, con énfasis en la

familia y en la comunidad; la continuidad de la atención y de los cuida-
dos de salud; la prestación de servicios integrados; la resolutividad; la
responsabilidad compartida entre todos los miembros de la familia y la
comunidad por la salud de su familia y de cada uno de sus integrantes;
la participación social; la promoción de la salud; la interculturalidad; el
impacto sanitario; y el enfoque de género.
De jurisprudencia reciente, en relación con las personas mayores y su
atención en salud, se puede destacar, en primer lugar, la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción, que falla el recurso de protección
rol 14.934-2020, de 24 de septiembre de 2020:
Comparece el abogado Pedro Hidalgo Sarzoza, a favor de P.A.T., y re-

curre de protección en contra del Hospital Naval Almirante Adriazola
de Talcahuano, por su actuación arbitraria e ilegal que afecta las garan-
tías constitucionales del derecho a la vida, y a la integridad física y psí-
quica, así como el derecho de propiedad de P.A.T.
Señala que el afectado es una persona mayor, paciente postrado en la
sección de cuidados intermedios del hospital recurrido, desde hace va-
rios meses, luego de haber sido intervenido, quedando con secuelas tales
que hoy tiene un grave diagnóstico de encefalopatía hipóxica isquémica,
por lo que se trata de un paciente en estado vegetativo, postrado severo e
irrecuperable, sin movilidad, sin mayores respuestas a estímulos, inmó-
vil, que no controla esfínter y que está imposibilitado de comunicarse.
Además, se especifica que es alimentado por medio de sonda dosificada
por medios mecánicos. Requiere de tales cuidados especiales que nece-
sita hospitalización, pues debe contar con personal especializado y cali-
ficado, en términos que solo lo puede proporcionar un centro de salud
como en el que actualmente se encuentra.
Precisa que lo que se pretende por esta vía es que se adopten las me-
didas y los resguardos necesarios para que su actual condición, de des-
cuido y omisión en los cuidados y atenciones que requiere, se realicen
3 Para más información, véase «Orientaciones para la implementación del mode-

lo de atención integral de salud familiar y comunitaria dirigido a equipos de salud»,
Ministerio de Salud y Subsecretaría de Redes Asistenciales, Organización Paname-
ricana de la Salud, 2013, disponible en https://bit.ly/3Q4KHGQ.
151
efectivamente. Añade que no es una condición per se que un paciente

postrado deba siempre llegar a sufrir escaras de grado cuatro, esto es,
que la herida sea de tal magnitud que quede expuesto el hueso, con una
laceración de entre diez y quince centímetros de extensión en la zona
sacra, que se prolongan desde hace ya varios meses y que lejos de sanar
o disminuir se han hecho mayores y más grandes.
Refiriéndose al nivel de descuido y a la falta de atención, menciona que
el 19 de julio de 2020 la cónyuge del paciente advirtió que este no tenía
el plano de relajación para evitar morderse los labios, que dio aviso y
que una técnica en enfermería y enfermera de turno buscaron por todos
lados el plano de relajación (boca, sábanas, lavandería, etcétera), y que
con una linterna le revisaron la boca, lo aspiraron, le introdujeron un
cepillo de dientes y no encontraron el dispositivo, que era del tamaño
de la mordida que hace con las mandíbulas; que le tomaron exámenes
de rayos X y que, como no se encontró, al día siguiente, le hicieron un
TAC, diciéndose que el dispositivo estaba en el sistema digestivo; que se
pidió a la cónyuge del paciente firmar para autorizar la práctica de una
endoscopia; que después le informaron que, según la radióloga, había
pasado las dos zonas más complejas del sistema digestivo, por lo que se
haría una colonoscopía; que el lunes 20 de julio le hicieron preparación
intestinal con fleet y le realizaron la colonoscopía, y que nada se encon-
tró. Pero sucedió que el miércoles 22 de julio por la tarde, estando de vi-
sita la cónyuge del paciente y al bostezar este, una tens dijo que vio algo
en la boca del afectado, y su cónyuge premunida de guantes le metió la
mano y sacó el plano de relajación.
Afirma el recurrente que lo ocurrido es consecuencia de una atención
muy poco profesional, que no solo es otra manifestación de un atentado
a su salud y a su dignidad como paciente y ser humano, sino que ade-
más a su derecho de propiedad, pues los exámenes que le se efectuaron
los debió pagar, como si se tratara de un requerimiento que el paciente
hubiese hecho, y hace presente que es prácticamente imposible que hu-
biese tragado el plano de relajación, por su dimensión, y que desde hace
varios meses ya no ingería comida, pues se alimentaba por sonda y se
le hizo traqueotomía. También hace mención a una evidente despreo-
cupación por la vida e integridad física y psíquica del paciente, y deja
patente que no se han empleado ni los medios ni la técnica que integran
la lex artis médica para velar por su bienestar.
El informe del Servicio Médico Legal concluye que el estado de salud
del paciente es grave, actualmente estable, en estado vegetativo con úl-
cera sacra profunda y extensa, sin signos de infección.
152
En los considerandos, se asume la veracidad de los hechos relatados

(puntos 1 al 8) y se menciona que el hospital recurrido no ha dado si-
quiera una explicación de la situación absurda que se produjo con res-
pecto al paciente y, por alcance, con su cónyuge. Sencillamente, nada ha
dicho para entender lo que pasó con lo de la placa de relajación. Ade-
más, según el considerando noveno, en el informe del Servicio Médico
Legal, para el que dispuso de los antecedentes clínicos del paciente, no
se menciona el incidente. Para la Corte, las circunstancias anotadas más
arriba confirman la falta de acuciosidad y de atención en las acciones
de salud que denuncia el recurrente con respecto al paciente, en lo que
concierne al asunto de la placa de relajación, por cuanto las faltas y omi-
siones en el ámbito dicho importan incumplimiento de la Ley 20.584,
con acciones vinculadas a su atención de salud, pues su artículo 2 dis-
pone que «toda persona tiene derecho, cualquiera que sea el prestador
que ejecute las acciones de promoción, protección y recuperación de su
salud y de su rehabilitación, a que ellas sean dadas oportunamente»; y el
fallo en su considerando décimo, prescribe que:
Toda persona tiene derecho a que, en el marco de la atención de salud

que se le brinda, los miembros del equipo de salud y los prestadores
institucionales cumplan las normativas vigentes en el país, y con los pro-
tocolos establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de
la atención de salud.
Además, la falta de atención y de cuidados debidos y oportunos al pa-
ciente de parte del personal de salud del hospital recurrido, en relación
con el episodio de la placa de relajación, constituyen omisiones ilegales
que han perturbado su integridad física a lo menos; y derivado de ello
se ha afectado su derecho de propiedad al deber pagar por unos proce-
dimientos médicos que resultaron injustificados, ya que el dispositivo
de relajación siempre permaneció en su cavidad bucal, según el consi-
derando decimotercero.
Por estas consideraciones, y por lo prescrito en los artículos 2 y 4 de
la Ley 20.584; 19, número 1 y número 24; y 20 de la Constitución Po-
lítica de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de la Excelentísi-
ma Corte Suprema, se declara que se acoge, con costas, el interpuesto
a favor de P.A.T en contra del Hospital Naval Almirante Adriazola de
Talcahuano, debiendo su director arbitrar todas las medidas para que
153
el personal de salud a su cargo observe rigurosamente el cumplimiento

de la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las per-
sonas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud, y sus
protocolos; y disponer que el paciente P.A.T queda liberado del pago
correspondiente a los procedimientos médicos referidos en el motivo
octavo de este fallo.
En segundo lugar, la sentencia de la Corte de Apelaciones de San-

tiago, que resuelve el recurso de protección rol 45.405-2020, del 3 julio
de 2020. Con fecha 22 de mayo de 2020, comparece la abogada Cecilia
Alejandra Urra Gamboa, deduciendo recurso de protección en favor de
G.E.U.B., en contra del Instituto Oncológico Fundación Arturo López
Pérez, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la no ad-
ministración del medicamento Daratumumab y por privarlo de la aten-
ción médica domiciliaria en su condición de paciente de alto riesgo en
el contexto de la pandemia del covid-19, lo que vulnera su derecho a la
vida, a la integridad física y psíquica y su derecho de propiedad confor-
me expone.
Señala que G.E.U.B. de ochenta años de edad, es beneficiario de un
seguro oncológico que ofrece prestaciones preferentes en la fundación
recurrida, sin topes ni deducibles en el acceso a tratamientos oncoló-
gicos y medicamentos de última generación con la mayor cobertura,
según reza el contrato. También, que en 2017 fue diagnosticado con
mieloma múltiple, también conocido como cáncer de médula ósea, pu-
diendo extender su esperanza de vida entre ocho a diez años si recibe la
quimioterapia adecuada. Sobre esta, señala que la quimioterapia puede
ser clasificada como de primera, segunda y tercera línea. La quimiotera-
pia de primera línea es aquella que aparece con mejores opciones para
el tratamiento de un cáncer, utilizando las de segunda y tercera línea en
aquellos casos en los que la enfermedad no responde el primer trata-
miento o reaparece posteriormente. Luego, la sentencia señala:
En el caso del recurrente, este se ha tratado en las dependencias de

la recurrida a cargo del doctor Claudio Flores Pino con dos esquemas
de quimioterapia específica, evolucionando con remisiones y recaídas a
partir del mes de septiembre de 2017, por lo que ha sido ya tratado con
quimioterapias de primera y de segunda línea. Agrega que, en enero del
año en curso, el recurrente presenta nuevas lesiones sugerentes de recaí-
154
da por resistencia a la terapia, y señala que el informe anatomopatoló-

gico del 31 de enero de ese año evidenció progresión de la enfermedad.
Además, advierte la necesidad de cambiar a terapia de tercera línea uti-
lizando los fármacos Daratumumab, Bortezomib y Dexametasona. En el
caso del primer fármaco, señala que para su administración era necesa-
rio contar con una evaluación de geriatría y la deliberación y decisión de
un comité oncológico. En cuanto a las características del Daratumumab,
señala que se trata un tratamiento de inmunoterapia consistente en un
antígeno monoclonal utilizado en los mielomas múltiples con recaída o
refractarios al tratamiento, registrado en el Instituto de Salud Pública y
ampliamente recomendado por la comunidad internacional.
En febrero de este año, el médico tratante del recurrente se encontraba
haciendo uso de su feriado legal, siendo atendido por el doctor Gazitúa,
quien, además, es jefe de la Unidad de Hemato-Oncología de la funda-
ción y que, al progresar el informe anatomopatológico de la biopsia y
constatar la progresión extranodal, sugirió suspender la terapia con Le-
nalidomida y, en su reemplazo, propuso el uso de terapia paliativa. Ante
ello, se solicitó al facultativo esperar el regreso del médico tratante para
que este presentara el caso clínico al comité oncológico. No obstante, el
doctor Gazitúa, sin informar al paciente y en contradicción a lo indi-
cado por el tratante, deja constancia de su intención de no perseverar
en las terapias de rescate, recomendando utilizar tratamiento paliativo
Melfalan Prednisona.
En cuanto a la evaluación geriátrica requerida, esta fue realizada por el
doctor Soto, quien nunca analizó la pertinencia de indicar Daratumu-
mab al recurrente, solo realizó una evaluación sobre el uso de terapia
no solicitada por el médico tratante, sino que por el doctor Gazitúa,
autorizando el uso del medicamento Melfalan Prednisona. No obstante,
señala que el 27 de febrero se aplicó al recurrente un primer ciclo de tra-
tamiento de quimioterapia con las drogas Doxorrubicina Bortezomib y
Dexametasona, las que no fueron autorizadas por geriatría, presentan-
do, con respecto a la primera de ellas, sintomatología compatible con
perfil de toxicidad y de reducida tolerancia a las dosis aplicadas, además
de un cuadro de vómitos, diarrea, debilidad muscular, falta de apetito y
náuseas, suspendiéndose el último ciclo.
Nuevamente, el médico tratante, el 17 de marzo de este año, realizó un
ajuste en la quimioterapia y llevó a cabo una disminución de las dosis de
Doxorrubicina y Bortezomib, indicando, además, suspensión temporal
de la misma por la baja tolerancia del paciente. También le recomendó
155
tomar precauciones atendida la contingencia del covid 19: no postergar

el reinicio de su terapia a más tardar el 13 de abril del año en curso.
Señala que su médico tratante, el doctor Flores, dejó de prestar servi-
cios y que fue derivado como paciente a la doctora Guerra, a quien se le
solicitó consulta por telemedicina.
Asimismo, y atendida su condición de paciente de alto riesgo, en ra-
zón de su edad, diagnóstico y comorbilidades (asma e hipotiroidismo),
solicita a la Fundación Arturo López Pérez atención domiciliaria para
recibir su tratamiento de quimioterapia, la que fue denegada por la re-
currida, siendo contactado en dos ocasiones por la doctora Guerra y por
el doctor Gazitua, quienes le instruyeron a continuar su tratamiento de
quimioterapia en las dependencias del instituto oncológico con dosis
ajustada, atendida su sintomatología de toxicidad anterior.
En cuanto al fundamento de la negativa de la recurrida, agrega que
esta no dispuso ningún tipo de medida de seguridad para evitar el con-
tagio del covid-19, situación que va en contra de lo que ha señalado la
Sociedad de Geriatría y Gerontología de Chile con respecto a los adultos
mayores y personas con condiciones médicas preexistentes, quienes re-
sultan más vulnerables a hacer cuadros severos con el virus, disposición
coincidente con otras opiniones dentro de la comunidad médica.
En el considerando segundo, la Corte considera que la abogada Sa-

mantha Carrasco Hurtado, en representación de la Fundación, presenta
un informe solicitando su rechazo, no controvirtiendo el hecho de que
don G.E.U.B. suscribió un convenio de protección oncológica con la re-
currida, el que entró en vigencia el 15 de octubre de 2014, y que el pa-
ciente fue diagnosticado en agosto de 2017 con cáncer de médula ósea,
activando el convenio referido y recibiendo tratamiento de quimiotera-
pia de primera línea entre septiembre de 2017 y agosto de 2018, y terapia
de segunda línea entre diciembre 2018 y enero de este año, y comen-
zando tratamiento de quimioterapia de tercera línea en febrero del año
en curso, el cual se suspendió en marzo, recomendándose al paciente
retomar la terapia a fines de abril en las dependencias de la Fundación.
En el considerando tercero, la Corte señala respecto a la recurrida:
Si bien solicita que se rechace el presente recurso, porque su parte su-

ministrará el medicamento requerido por el paciente para la continua-
ción en el tratamiento de su patología, y que motivó el ejercicio de la
presente acción de protección, por lo que se encuentra actualmente so-
lucionado su problema de acceso al fármaco Daratumubab, la abogada
156
del recurrente, que compareció a alegar a estrados, señaló que tal ofreci-
miento se le ha realizado bajo una serie de gravosas condiciones, que su
parte no está dispuesta aceptar.
Que respecto a esta última circunstancia fáctica, la recurrida acompa-
ñó un documento un día antes de la vista de la causa, a partir del cual es
posible señalar que corresponde a un certificado de Convenio Oncoló-
gico, sin fecha visible, suscrito por Cristian Ayala Munita, gerente gene-
ral de la Fundación, el que señala que, conforme a la solicitud 13.404 del
recurrente señor G.U.B. otorgará cobertura excepcional, consistente en
la administración del medicamento Daratumumab, haciendo presente
que, en lo no señalado expresamente en el certificado, rige íntegramente
el convenio oncológico de primero de agosto 2014. Se acompañan do-
cumentos por parte de la recurrente que complementan la información
aportada, lo que se puede leer en los considerandos cuarto y quinto.
Sobre la existencia de acto en contra del cual se recurre, atendido

lo expuesto por la recurrente, los documentos acompañados y lo que
señaló la recurrida, es posible establecer que, efectivamente, a la fecha
de interposición del presente recurso, el Instituto Oncológico Funda-
ción Arturo López Pérez se negaba a administrar a don G.E.U.B. el me-
dicamento Daratumumab, pese a que había sido recetado por su mé-
dico tratante y, solo con posterioridad al mismo, ha manifestado que
otorgará una «cobertura excepcional», consistente en la administración
del medicamento en circunstancias que el recurrente tiene asegurado
su otorgamiento por el contrato previamente suscrito al que debía darle
cumplimiento. Todo esto según el considerando octavo.
La Corte califica el proceder de la recurrida como ilegal, porque ella
se encontraba obligada en virtud del contrato, en que el recurrente era
beneficiario de un seguro oncológico, por lo que debía brindarle pres-
taciones preferentes, sin topes ni deducibles en el acceso a tratamientos
oncológicos y medicamentos de última generación, con la mayor cober-
tura, desconociendo al recurrente en el último tiempo tal obligación por
un actuar con respecto al cual no ha dado una explicación razonable,
afectando el derecho del recurrente de que se le financien las prestacio-
nes idóneas para aumentar sus posibilidades de sobrevida y calidad de
la vida, según el considerando noveno. Además, el actuar lo califica de
arbitrario, porque, como lo alega la recurrente, las drogas Doxorrubici-
na Bortezomib y Dexametasona no fueron autorizadas por su médico
tratante ni por geriatría, presentando el recurrente sintomatología com-
157
patible con perfil de toxicidad y de reducida tolerancia a las dosis aplica-

das, un cuadro de vómitos, diarrea, debilidad muscular, falta de apetito
y náuseas, suspendiéndose el último ciclo sin que la recurrida explicara
al informar el recurso los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad, al cambiarle el tratamiento y el medicamento que le
recetó su médico tratante, por la circunstancias que dicho profesional se
encontraba de vacaciones, según el considerando décimo. Finalmente,
el considerando duodécimo de la sentencia señala:
Con respecto a la petición de la recurrente, que se realice atención do-

miciliaria al paciente, esta Corte considera que la recurrida ha dado ex-
plicaciones razonables de la medida, porque el tratamiento se adminis-
tra únicamente por vía endovenosa, existiendo motivos de seguridad,
tanto para el mismo paciente como para el personal de que no pueda
llevarse a cabo en su domicilio. Solo en este caso, se han dado razones
de carácter técnico y de infraestructura, lo que, además, se justifica por
el estado de contingencia sanitaria, según el considerando decimose-
gundo.
La Corte acoge, sin costas, la acción de protección y ordena a la recu-

rrida suministrar al recurrente el medicamento Daratumumab, recha-
zándose la petición que la atención médica se haga de manera domici-
liaria, pero afirmándose que la Fundación Arturo López Pérez deberá
proporcionar el traslado y disponer sus instalaciones para que él pueda
realizarse el tratamiento sin riesgo de contagio, por tratarse de una per-
sona con alto riesgo.
Las y los pacientes con enfermedades raras

o catastróficas
Se ha abordado previamente el concepto de vulnerabilidad desde una
perspectiva dinámica que propone una susceptibilidad general de todas
las personas a situaciones o condiciones más o menos prolongadas con
respecto a los efectos de una relación asimétrica o que requiere protec-
ción reforzada o cuidado.
Lo señalado permite reconocer relaciones entre prestador de salud y
paciente que se encuentran profundamente marcadas por la situación
debilitada del paciente, no solamente en el ámbito informativo, sino,
además, por determinantes físicas, como dolores refractarios o efectos
158
desproporcionados que afectan la salud provocados por ciertas enfer-

medades que se han denominado como raras o catastróficas.
La Clasificación Internacional de Enfermedades actualizada a 2022,
CIE-11, incorpora una codificación específica para las enfermedades ra-
ras, que según la Rare Diseases International es definida como una con-
dición médica con un patrón específico de signos, síntomas clínicos y
hallazgos que afectan en igual o menor proporción a 1 de 2.000 personas
dentro de una región identificada por la Organización Mundial de la
Salud. Incluyen, aunque no se limitan a enfermedades de origen gené-
tico poco frecuentes, tipos raros de cáncer, enfermedades infecciosas,
envenenamientos, reacciones inmunitarias poco frecuentes y aquellas
que reflejan condiciones indeterminadas.4
El principal objetivo de calificar a un conjunto de enfermedades bajo
la etiqueta de raras es identificar las dificultades que pueden tener quie-
nes las padecen con respecto a su tratamiento, por la poca prevalencia
o especial incidencia de sus efectos negativos en la salud. La incerti-
dumbre con respecto a posibilidades de tratamiento, acceso a medica-
mentos, o inclusive características de la enfermedad que impliquen una
menor esperanza de vida o mayor exposición a dolores refractarios, por
lo que se requiere atención especial y una adecuada política pública para
atenderlas.
Además de la calificación anterior, se acuña como enfermedad catas-
trófica que se encuentra relacionada con la anterior, aunque el criterio
se refiere al costo de la atención y al tratamiento de ella, lo que afecta de
manera desproporcionada el bienestar y la calidad de vida no solo de
la o el paciente, sino de su entorno familiar o de cuidado encargado de
solventar dicho tratamiento. Sobre esta categoría, Parra-Baltazar, Pin-
to-Dongo y Quispe-Iporra (2016: 379) señalan:
Las enfermedades de alto costo, también llamadas «enfermedades ca-

tastróficas», constituyen un conjunto limitado de patologías de baja pre-
valencia que tiene un alto impacto económico. Según la Organización
Mundial de la Salud, las enfermedades catastróficas son aquellas enfer-
medades cuyo tratamiento involucra un costo directo mayor a un 40%
del ingreso del hogar. Estas enfermedades requieren procedimientos
complejos tanto para el diagnóstico como para el tratamiento.
4 Para más información, véase «Descripción operativa de enfermedades raras»,

Rare Diseases International, disponible en https://bit.ly/43yYR6n.
159
Establecidos estos conceptos, es necesario hacer referencia a tres nor-

mas que atienden este criterio de mayor vulnerabilidad de las y los pa-
cientes a partir de la noción dinámica que se ha planteado.
En primer lugar, la Ley 20.850 del 1 de junio de 2015, que crea un sis-
tema de protección financiera para diagnóstico y tratamientos de alto
costo que plantea como objetivo que el Fondo Nacional de Salud ase-
gure esta protección financiera a todos los beneficiarios de los sistemas
previsionales de salud de Chile, señala, además, que es una obligación
estatal asegurar el acceso a este sistema, estableciéndose, en el inciso
final de artículo 1, que:
El otorgamiento de las prestaciones y la protección financiera del sis-

tema que regula esta ley serán constitutivos de derechos para los bene-
ficiarios y su cumplimiento podrá ser exigido por estos ante el Fondo
Nacional de Salud y la Superintendencia de Salud a través de la Inten-
dencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, conforme al ámbito
de competencias que a cada institución le corresponda.
En concordancia con las categorías definidas anteriormente, la Ley

20.850, en el artículo 2, define diagnóstico y tratamiento de alto costo de
la siguiente manera:
a) Diagnósticos de alto costo: El constituido por el conjunto de presta-

ciones demostradamente útiles para la confirmación y posterior control
y tratamiento de la patología, cuando dichas prestaciones diagnósticas
impiden el acceso al tratamiento o impactan catastróficamente en el
gasto del beneficiario.
b) Tratamiento de alto costo: El constituido por medicamentos, alimen-
tos o elementos de uso médico asociados a enfermedades o condicio-
nes de salud y por las prestaciones indispensables para su confirmación
diagnóstica y seguimiento, que por su costo impiden el acceso a estos o
accediendo impactan catastróficamente en el gasto de los beneficiarios.
El sistema de protección que desarrolla esta norma consiste en un

conjunto de prestaciones y derechos por el que el Fondo Nacional de
Salud se obliga a la cobertura de diagnósticos y tratamientos de altos
costos que impactan catastróficamente en la economía de la o el pacien-
te. Las enfermedades que se encuentran cubiertas por esta normativa
son 27 y se encuentran en constante actualización por el Ministerio de
Salud.
160
A lo señalado se suma la Ley 21.309, sobre el retiro de fondos de pen-

siones para afiliados y pensionados calificados como enfermos termi-
nales. Mediante esta norma se introduce el artículo 70 bis y 70 ter en el
Decreto 3.500 de 1980. El derecho incorporado en la norma señalada se
configura en el primer inciso, que establece:
Todo afiliado que sea certificado como enfermo terminal por el Conse-
jo Médico a que se refiere el artículo 70 ter tendrá derecho a percibir una
pensión calculada como una renta temporal a doce meses, la que será
pagada por la administradora a que estuviera afiliado a la fecha del pago,
con cargo al saldo de su cuenta de capitalización individual de cotiza-
ciones obligatorias, una vez reservado el capital necesario para pagar las
pensiones de sobrevivencia y la cuota mortuoria, cuando corresponda.
El artículo 70 bis regula, además, la manera en que se configura el ca-

pital necesario para pagar las pensiones de sobrevivencia y cuota mor-
tuoria, en base a la expectativa de vida de las y los beneficiarios al térmi-
no de la renta temporal y a los porcentajes con respecto a la pensión de
referencia que se establecen de la siguiente manera:
a) En el caso de afiliados activos, la pensión de referencia correspon-

derá a un 70% del ingreso base si se encuentra cubierto por el seguro de
invalidez y sobrevivencia, y a un 100% del retiro programado, en el caso
de afiliados no cubiertos.
b) Tratándose de pensionados por vejez e invalidez total definitiva, la
pensión de referencia será la última pensión calculada de conformidad
con el artículo 65 de esta ley.
c) En el caso de pensionados por invalidez parcial definitiva, la pensión
de referencia será la última pensión calculada de conformidad con el
artículo 65 de esta ley. Si al momento del cálculo de la última pensión no
se encontraba liberado el saldo retenido, la pensión deberá recalcularse
considerando dicho saldo.
d) Los pensionados por invalidez parcial transitoria, al momento de
ser certificados como enfermos terminales, serán considerados inváli-
dos totales y se les aplicará la regla de cálculo de la letra a).
Los pensionados por vejez, vejez anticipada, invalidez total o sobrevi-

vencia, que estén afectos a las modalidades de retiro programado, retiro
programado con renta vitalicia inmediata y renta temporal con renta vi-
talicia diferida, en los dos últimos casos siempre que estén en goce de la
161
renta temporal o el retiro programado respectivamente, y que presenten

una condición de enfermo terminal, tendrán derecho a un recálculo de
su pensión en los términos establecidos en el inciso primero.
Es relevante también la definición de enferma o enfermo terminal
como toda persona con una enfermedad o condición patológica grave
que haya sido diagnosticada, de carácter progresivo e irreversible, sin
tratamiento específico curativo o que permita modificar su sobrevida, o
bien cuando los recursos terapéuticos utilizados han dejado de ser efica-
ces, y con una expectativa de vida inferior a doce meses.
Finalmente, en esta materia es relevante la Ley 21.258 sobre el cáncer,
que parte con un objetivo amplio según lo establecido en el Plan Nacio-
nal de Cáncer, ya que señala un marco normativo para la planificación,
el desarrollo y la ejecución de políticas públicas, programas y acciones
destinados a establecer las causas y prevenir el aumento de la incidencia
del cáncer, tratamiento integral y la recuperación de la persona diagnos-
ticada con dicha enfermedad.
Los principios establecidos en esta norma son coherentes con el mar-
co teórico propuesto de medicina centrada en el paciente, tratamiento
de la salud desde una perspectiva integral de bienestar, enfoque rela-
cional de la calidad en la asistencia y protección reforzada de la o el pa-
ciente vulnerable, entendiéndose que la condición de tal puede requerir
mayor atención desde las políticas públicas, por motivo de la intersec-
cionalidad de los criterios de discriminación.
Es así como la norma incluye, entre sus principios rectores, la coope-
ración público-privada, intersectorial e interinstitucional para el trata-
miento del cáncer, enfocándose, además, en la protección de datos mé-
dicos y sanitarios, en la participación ciudadana en las políticas y en la
humanización de trato, este último relevante para el enfoque planteado
en este trabajo señalándose en el literal d) de artículo 2 de la norma en
comento:
El Plan Nacional del Cáncer y todas las medidas y propuestas asocia-

das a este, otorgadas por los equipos profesionales y de apoyo, deberán
considerar la atención interdisciplinaria de las personas, reconocer es-
pacio para la incorporación de terapias complementarias acreditadas,
así como el derecho a tener compañía y asistencia espiritual, de acuerdo
a lo dispuesto en el párrafo 3 del título II de la Ley 20.584, que regula
162
los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención en salud.
Además de crearse el Fondo Nacional del Cáncer y la Comisión Na-

cional del Cáncer como instituciones destinadas directamente a la apli-
cación del Plan Nacional y el contenido de esta norma, en materia de
derechos de las y los pacientes se incorpora, en el artículo 20, el derecho
a la confirmación diagnóstica y consejería genética como norma no-
vedosa que se vincula a los derechos de seguridad, acompañamiento e
información que se han desarrollado en este trabajo. En efecto, la norma
señala:
Las personas tienen derecho a confirmación diagnóstica y a recibir tra-

tamiento, ante la sospecha fundada de padecer algún tipo de cáncer.
Dicha sospecha deberá ser certificada por el médico tratante.
El equipo médico deberá otorgar consejería genética a los pacientes
diagnosticados de cáncer, en caso de detectarse factores de riesgo perso-
nales, ambientales o familiares de padecer dicha enfermedad, así como
a sus familiares en los casos que determine el reglamento. Además, el
equipo médico deberá informar los tiempos transcurridos en consultas,
exámenes y tratamientos.
Las y los pacientes migrantes

Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas, en el documento
«Estimación de personas extranjeras residentes habituales en Chile», y
Calahorrano (2022: 109 y 110), al 31 de diciembre de 2020 la población
migrante era de 1.462.103 personas, a pesar de la pandemia y del progre-
sivo endurecimiento de la política de movilidad humana nacional desde
2018. Se ha señalado que:
Los flujos migratorios estimados para los años posteriores al censo de

2017 y que se suman al componente censal de la estimación, muestran
el aumento progresivo del componente de registros, el cual se situó en
518.959 personas en 2018, lo que representa un 39,9% del total de la esti-
mación de ese año y pasa a 679.693 personas en 2020, lo que representa
un 46,5% del total de personas extranjeras estimadas.
La movilidad humana en Chile está principalmente concentrada en

población de países limítrofes como Perú y Bolivia, o de aquellos que,
163
en los últimos diez años han sufrido diásporas importantes debido a

desplazamiento forzado por crisis humanitaria, como los casos de Ve-
nezuela y Haití, o por conflicto armado y violencia, como en el caso
colombiano. Se puede concluir que un porcentaje importante de la po-
blación migrante en Chile es, por lo tanto, de la tendencia denominada
sur-sur (Melde y otros, 2014: 1-21) y, eventualmente, han migrado de
manera forzada o precaria (Vega y Parada, 2022: 53). Lo señalado trae
consigo importantes brechas de adaptación que, faltas de una política
clara de inclusión, terminan arrinconando a la persona en movilidad
humana forzada, precaria o de transición a un régimen de menor goce
de derechos y discriminación, que se manifiesta especialmente en acce-
sibilidad a servicios para satisfacer necesidades fundamentales, más allá
de que constitucionalmente se encuentre consagrada la igualdad entre
nacionales y extranjeros en Chile.
Estas estadísticas, evidentemente, no demuestran la realidad más
compleja que se ha hecho patente en la frontera norte los últimos años,
como es el ingreso masivo de personas indocumentadas en condición
de movilidad humana irregular ante la falta de mecanismos ágiles para
acceder a una categoría regular.
Lo señalado, sumado a las diferencias de lenguaje, vulnerabilidad so-
cioeconómica y general desconocimiento de la estructura procedimen-
tal y administrativa del país de recepción, todos factores que se acentúan
frente a la irregularidad, permiten verificar la necesidad de atención
prioritaria también en el ámbito de salud.
Una muestra de la asimetría que produce la condición de migrante
regular o irregular con respecto a la accesibilidad en relación con servi-
cios de salud por el desconocimiento de los mecanismos para hacerlo, se
refleja en los antecedentes que motivan la construcción de la Política de
Salud de Migrantes Internacionales de 2018, en la que se señala:
La población migrante presenta una desigual representación en el sis-

tema público con respecto a los chilenos. Mientras un 77,7% de estos
últimos pertenece al sector público Fonasa, en el caso de los migrantes
corresponde a un 62% (Casen, 2015). Con respecto al acceso a la salud,
utilizando un indicador grueso como persona no adscrita a ningún sis-
tema de salud, existe una importante diferencia. En el caso de nacidos
en Chile, se encuentran en esta situación un 2,5% de la población, en el
caso de migrantes es un 15,7% (2015). Esta cifra llega a un 26,6% (2015)
164
en niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, hijos de mujeres

migrantes, en el contexto de un sistema de salud que tiene cobertura
universal para niños y niñas menores de 9 años. Esto significa que algu-
nos de estos niños hijos de migrantes internacionales no estarían acce-
diendo a programas como inmunización, infancia, PNAC y al Sistema
Chile Crece Contigo.
Con respecto al acceso tardío al control de embarazo, si bien no exis-
te información a nivel nacional, un 63,1% de las mujeres en control en
atención primaria pública en la comuna de Recoleta (4 Cesfam) pre-
senta un ingreso tardío, comparado con un 33,4% de las chilenas. En
relación con la planificación del embarazo existe una diferencia de 5,2
puntos porcentuales entre mujeres chilenas y migrantes y, con respecto
a la no planificación del embarazo, son las migrantes las que presen-
tan la mayor proporción (66,5%). Por otro lado, hay también brechas
en el uso efectivo de los servicios de salud entre chilenos y migrantes
internacionales, específicamente entre quienes reportan enfermedades
con cobertura por el Auge-Ges. De esta forma, un 25% de migrantes no
accedió a este beneficio comparado con un 14,7% de los nacidos en Chi-
le. El no uso del Auge-Ges en migrantes internacionales con necesidad
llegó incluso a un 42% en la región de Antofagasta, que, como se seña-
ló, corresponde a una de las regiones con mayor porcentaje de pobreza
y de no adscripción al sistema de salud en migrantes internacionales.
La encuesta Casen (2013) muestra también diferencias con respecto a
la dificultad de acceder a la atención de salud en el caso de presentar
una enfermedad o accidente. Llama la atención la razón aducida de no
acceder a la atención por no conseguir hora, que corresponde a la res-
puesta de un 22,5% de migrantes en comparación con un 3,3% de los
nacidos en Chile. La encuesta Casen de 2015 es, en general, consistente
con el patrón descrito de menor uso del sistema de salud por parte de
la población migrante internacional. Esta situación es corroborada por
las estadísticas de Egresos Hospitalarios (Deis y Minsal, 2014), que dan
cuenta de la baja representación de la población migrante en el total
de hospitalizaciones, correspondiendo solo a un 0,8% del total de los
egresos. De las estadísticas de morbilidad hospitalarias llama la atención
que, en la población migrante, presenta después del grupo de causas
de hospitalización de embarazo, parto y puerperio el más alto porcen-
taje en el grupo de causas de traumatismos, envenenamientos y algu-
nas otras consecuencias de causas externas. Esta mayor presencia con
respecto a la población nacional se repite también en niños y niñas en
todos los tramos etarios, que podría estar relacionada con las condi-
165
ciones de vivienda u otras determinantes sociales de la salud señaladas

anteriormente (Equipo asesor sectorial de salud de migrantes, 2018: 10).
La Ley 21.325 de Migración y Extranjería del 11 de abril de 2021, que

ha entrado en vigor desde la expedición de su Reglamento en enero de
2022, a diferencia de la norma anterior, contiene un catálogo de dere-
chos de la persona migrante, entre los que se encuentra el derecho a la
salud consagrado de la siguiente manera:
Los extranjeros residentes o en condición migratoria irregular, ya sea

en su calidad de titulares o dependientes, tendrán acceso a la salud con-
forme a los requisitos que la autoridad de salud establezca, en igualdad
de condiciones que los nacionales.
Todos los extranjeros estarán afectos a las acciones de salud estableci-
das en conformidad al Código Sanitario, en resguardo de la salud públi-
ca, al igual que los nacionales.
Resulta interesante verificar que la condición migratoria irregular no

es un impedimento para el goce del derecho a la salud, entendida en la
amplitud que se otorga en el artículo 19, numeral 9, de la Constitución,
por lo que el catálogo de derechos de la Ley 20.584 es plenamente apli-
cable a la persona migrante sin distinción de su condición migratoria.
A pesar de no encontrarse una norma expresa aplicada a población
migrante, es sensato aplicar criterios similares sobre la calidad de la
asistencia y pertinencia cultural que aparecen en la ley para el caso de
pueblos originarios; procurar, en la medida de lo posible implementar
una comunicación adecuada con la o el paciente migrante, con el fin de
resguardar su seguridad, derecho a la información y recabar adecuada-
mente el consentimiento informado, con el fin de evitar sucesos de dis-
criminación de carácter estructural hacia las y los pacientes migrantes.
La Política de Salud de Migrantes Internacionales contiene importan-
tes referencias a enfoques y principios que pueden ser tomados en cuen-
ta por los operadores jurídicos al momento de enfrentarse a un caso
en el que la o el destinatario de la atención sea un paciente migrante.
Entre ellos, interculturalidad, intersectorialidad e implementación de
un sistema sensible a la población migrante como destinatario de salud,
especialmente aquella que se encuentre en situación de mayor vulnera-
bilidad, así como el eje estratégico planteado en dicho documento sobre
transversalización de la salud de los migrantes internacionales en los
166
programas e intervenciones de salud. Sobre este último, parece acertada

la manera de abordar el problema, según se señala:
Transversalizar implica también implementar el enfoque intercultural

considerando y reconociendo que la diversidad cultural es un valor y
como tal constituye un recurso y no un obstáculo, frente a cualquier
acción que se planifique e implemente, trátese de legislaciones, políticas,
planes o programas en todas las áreas y a todos los niveles de la atención
del sistema de salud.
Dada la caracterización de la población migrante que presenta nues-

tro país, y las barreras de acceso existentes, se abordarán algunos grupos
específicos y se hará un mayor énfasis en los programas preventivos de
salud. Así, la migración entendida como un hito que marca el curso de
vida de las personas, particularmente durante el embarazo, la infancia
y la adolescencia y las dificultades de acceso al sistema de salud, hace
necesaria la consideración de estos grupos de manera especial (Equipo
asesor sectorial de salud de migrantes, 2018: 42).
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Derechos de las y los pacientes

Ángela Arenas Massa, Edison Calahorrano Latorre,
Renzo Munita Marambio y Carolina Riveros Ferrada, por los textos, 2023
Academia Judicial de Chile

Colección Materiales Docentes
Como parte del equipo de Tipográfica,

trabajaron en este libro: Constanza Valenzuela, Macarena Buzeta,
Ana María González y Marco Antonio Coloma
175
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176

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Ángela Arenas Massa

Renzo Munita Marambio

Carolina Riveros Ferrada

Derechos de las y los pacientes

© Ángela Arenas Massa, Edison Calahorrano Latorre, Renzo Mu-

© Academia Judicial de Chile, por esta edición, 2023

edición y diseño: Tipográfica (tipografica.io)

Todos los derechos reservados.

Este trabajo aborda el origen, el contenido y la evolución del

La visibilización de derechos específicos reporta una trayectoria de rei-

ciente como parte del proceso terapeútico, introduce la relación clínica

La relación entre médico y paciente ha sufrido una progresiva trans-

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Tabla 1. Modelos de la relación clínica

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Tabla 2. Modelos de atención en salud

Modelos médicos Características Función

Curativo La enfermedad ya está presente Encargada del diagnóstico de

Por lo señalado, el operador jurídico no puede aproximarse a conocer

El paciente, en el siglo XXI, busca ser partícipe de la relación clínica

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Lo señalado se vincula con la necesidad de comprender al paciente

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Finalmente, el Comité también toma nota de las alegaciones del autor,

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Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con

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Otro caso relevante resuelto por el Comité se refiere a la Comuni-

En relación con el autor: el Estado parte tiene la obligación de reparar

Comité solicita al Estado parte velar por que, en el marco de la autono-

Como se ha podido observar, el Sistema Universal de Derechos Hu-

El derecho internacional, sin embargo, ha sido insuficiente para re-

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nidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la

Se incorpora, además, a este acervo normativo indicado, la Carta de

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1948); la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

• Convención Interamericana para Facilitar laAsistencia en Casos