UNIDAD III

DINÁMICA DEL PODER CONSTITUYENTE

1. Poder Constituyente.

Es la manifestación primaria del poder que se ejerce en una sociedad política global , para establecer
una organización jurídica y política mediante una constitución.
La doctrina del poder constituyente una de las técnicas fundamentales concebidas por el movimiento
constitucionalista para evitar la concentración del poder y la restricción de las libertades naturales del hombre.
El carácter funcional y organizativo de la función constituyente apunta a brindar seguridad jurídica a los
integrantes de la sociedad política. La función constituyente no se agota con su etapa fundacional. Se proyecta
los actos constituyentes con los cuales se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario. El
poder constituyente es extraordinario porque la función constituyente solamente se ejerce para dictar o
reformar una constitución.
El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del poder político, que crea
y delimita los poderes constituidos del gobierno que están subordinados al acto constituyente. En el poder
constituyente derivado su ejercicio solo es procedente de las reglas impuestas en la etapa originaria.
El poder constituyente de las provincias no es soberano. Es autónomo y subordinado, tanto al poder
constituyente derivado u originario del Estado Federal.

2. Poder Constituyente ORIGINARIO y Poder Constituyente DERIVADO.

El poder constituyente es originario cuando importa la fundación de una sociedad política estableciendo
su organización política y jurídica. Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o
parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una constitución.
La reforma constitucional puede ser llevada a cabo por el mismo poder que le dio origen, ya sea en su
condición de originario o derivado.
El poder constituyente originario es limitado, y el derivado solo se ejerce dentro de los límites
resultantes del anterior. El rasgo esencial del poder constituyente derivada reside en su subordinación
originaria respecto de su manifestación del poder constituyente fundacional. Una vez puesto en funcionamiento
puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad
política global.

3. Limites del Poder Constituyente.

El poder constituyente originario no está condicionado ni limitado por un ordenamiento constitucional

anterior. Es una etapa fundacional, la potestad del poder constituyente es amplia y discrecional por cuanto
no existe una norma positiva anterior que establezca límites para su ejercicio.
A través de un enfoque jurídico positivista el poder constituyente originario no tiene límites de derecho positivo,
pero está sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural (libertad, dignidad, justicia y otros valores
absolutos).
El poder constituyente está sujeto a los compromisos políticos contraídos en los tratados internacionales
y normas generales del derecho internacional.

4. Sujeto del Poder Constituyente. Legitimidad y Legalidad del Poder Constituyente.

En un sistema democrático constitucionalista, la idea política dominante indica que la titularidad del poder
constituyente reside en la comunidad.
La legitimidad es un concepto político que está determinado por la comunidad en función de la idea
política dominante.
La legalidad es un concepto político que está determinado por las comunidades función de la idea política
dominante. La legalidad de una constitución dependerá de ser ella consecuencia de la acción desplegada
por el sujeto al que esa idea política dominante le asigna titularidad del poder constituyente (si es
aceptado por la comunidad).

5. Reforma Constitucional.

Las técnicas formuladas por el movimiento constitucionalista propician la perdurabilidad de la constitución. La

distinción entre el poder constituyente y los poderes constitutivos, la supremacía de la constitución, el control de
constitucionalidad y la rigidez constitucional son técnicas destinadas a facilitar la subsistencia y aplicabilidad de
una constitución.
Una constitución debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad.
Es una Constitución escrita, codificada y rígida, cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una
adecuada interpretación de sus cláusulas. Pero cuando esta última resulta insuficiente para colmar las legítimas
e intensas necesidades de la sociedad, la propia Constitución prevé su reforma mediante un procedimiento
complejo.
El procedimiento para la reforma está regulado en su Art. 30.
Con la reforma de 1994, se le asigna al Congreso (Art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarquía constitucional
a los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Esta disposición no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional, porque los tratados
internacionales sobre derechos humanos pueden complementar los derechos y garantías que enuncian la Ley
Fundamental.

6. Procedimiento para la reforma de la Constitución Nacional.

Art. 30 “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros, pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”

7. Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y función pre

constituyente.

El Art. 30 de la Constitución distingue la función constituyente de la pre constituyente. Corresponde al Congreso

declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político. El Congreso aprecia y valora
las circunstancias de hecho, formulando un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma.
El Congreso no ejerce la potestad de reformar la Constitución, porque no está habilitado para introducir
modificaciones en la Ley Fundamental.
El Congreso está limitado por la Convención porque no puede efectuar la reforma, y la Convención está limitada
por el Congreso porque no puede reformar partes de la Constitución que no esté incluida en la declaración de
necesidad.

8. Declaración o Ley de Congreso.

En la práctica constitucional, la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental siempre fue declarada mediante
la sanción de una ley.
Aunque se aceptara que la declaración de necesidad de la reforma constitucional debe emanar de un acto del
Congreso que no reviste naturaleza de ley, así como también la orden que se imparta al Poder Ejecutivo para
que disponga la convocatoria de los ciudadanos para elegir a los convencionales, ello no significa desconocer
toda actuación del presidente de la República en el proceso de reforma.
En el mismo acto declarativo de la necesidad de la reforma, o uno posterior, el Congreso debe establecer el
sistema electoral aplicable para la designación de los convencionales constituyentes. Se trata de una función
propiamente legislativa cuyo ejercicio incumbe al Congreso mediante una ley que, como tal, está sujeta al
control que ejerce el Poder Ejecutivo a través del veto. De modo que, por vía del veto de esa ley, el Poder
Ejecutivo podría interferir el proceso de reforma constitucional.

9. Actuación separada de las Cámaras del Congreso.

Una interpretación sistemática del texto constitucional permite concluir que el principio general en esta materia
es la vigencia del bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas cámaras. Las excepciones
a ese principio, que se reflejan en el funcionamiento conjunto de las cámaras en asamblea, solamente se
concretan cuando están expresamente previstas en la Constitución. Pero entre esas excepciones no está
contemplada la situación del art. 30, de modo que la declaración de necesidad de la reforma constitucional debe
ser efectuada por los dos tercios de cada cámara actuando en forma separada.

10. Quórum y mayoría para declarar la necesidad de la reforma constitucional.

El quórum necesario para el funcionamiento de cada cámara del Congreso está provisto en el Art. 64 de la
Constitución, dispone que ninguna de ellas entrara en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros. En tal
caso la validez de las decisiones de cada cámara requiere la aceptación de la mayoría de los legisladores
presentes, siempre que exista quórum. Tanto el quórum como esas mayorías deberán ser determinadas sobre
la totalidad de las bancas o miembros de la cámara. Si la mayoría exigida es la de dos tercios de la totalidad
de miembros, el quórum no será el resultante del Art. 64, sino el de las dos terceras partes de la totalidad de
esos miembros. Considerando la relevancia que presenta el acto pre-constitúyete que declara la necesidad de
la reforma constitucional, no es razonable que la mayoría se establezca sobre la totalidad de los miembros
presentes, porque en una cámara integrada por 100 miembros y con un quórum de 51 legisladores presentes,
sería suficiente el voto afirmativo de 34 de ellos, lo que desnaturalizaría la esencia de las mayorías
extraordinarias previstas en la Constitución.
El Art. 75, inc. 22, exige que los tratados y convenciones internacionales sobre los derechos humanos sean
aprobados por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada una de sus Cámaras.
En los casos de las reformas de 1860, 1866 y 1949 no se habría alcanzado el computo de los dos tercios se
habría practicado sobre la totalidad de los miembros presentes que superaban el límite para el quórum. La
Confederación Argentina aprobó el Tratado de San José de Flores, sancionada con el voto de 31 diputados,
sobre un total de 38 miembros, y de 18 senadores sobre un total de 26. Debemos recordar que, Buenos Aires
no integraba la Confederación Argentina.
En la reforma constitucional de 1866, su aprobación fue por el voto de los dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada cámara. La votación del proyecto de ley fue aprobada por 19 votos.
En 1949, la ley declarando la necesidad de la reforma fue aprobada en el Senado con más de los dos tercios
de votos de sus miembros, en la Cámara de Diputados. El total de bancas era de 158, y la aprobación fue
efectuada por 96 votos que no alcanzaban los dos tercios requeridos por la Constitución. Tal circunstancia
avala la inconstitucionalidad de la reforma realizada en 1949.
En 1860, 1898 y 1994, los dos tercios de legisladores que se pronunciaron por la necesidad de la reforma,
superaban o equivalían a los dos tercios de las bancas de la cámara que integraban.
El cómputo de los dos tercios se debe efectuar sobre los legisladores existentes, aunque no asistan a la
sanción de la cámara.
Las cámaras para poder funcionar deben tener cubiertas las dos terceras partes de sus bancas y, ese será el
quórum necesario.

11. Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional.

El art. 30 de la Ley Fundamental establece que la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes y que la declaración de necesidad de la reforma debe ser efectuada por el Congreso.
Al ejercer la función preconstituyente, el Congreso se limita a declarar la necesidad de la reforma, con
indicación de las partes o artículos de la Constitución que, a su criterio, tendrían que ser modificados para
satisfacer las necesidades que motivan su actitud.
Toda valoración sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de la reforma es efectuada por el Congreso
al ejercer la función preconstituyente, sin perjuicio del examen que sobre el particular realice la Convención
Reformadora. La declaración del Congreso debe ser fundada y precisarse las razones que lo impulsan a sugerir
la reforma constitucional y los obstáculos que representan las normas constitucionales vigentes para satisfacer
los requerimientos de la sociedad. Se trata de un requisito de índole política republicana cuyo incumplimiento no
acarrea la invalidez jurídica de la declaración.
La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del Congreso que, en principio, no puede
ser alterada por el Poder Ejecutivo. Decimos "en principio", porque el Poder Ejecutivo puede vetar, total o
parcialmente, la ley dictada por el Congreso. En tal caso, es de aplicación el art. 83 de la Constitución, aunque
con la particularidad de que la insistencia del Congreso deberá concretarse mediante el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de miembros en ejercicio de cada una de sus cámaras.
Una vez declarada la necesidad de la reforma y tras haber entrado en vigencia el acto que convoca a la
Convención Constituyente, concluye el ejercicio de la función preconstituyente, sin que el Congreso pueda
derogar su declaración. Sin embargo, y hasta tanto se convoque a la elección de los integrantes de la
Convención Constituyente, entendemos que el Congreso puede ampliar el contenido de la declaración de
necesidad de reforma constitucional mediante una ley complementaria.

12. Cuestiones planteadas en la reforma de 1994.

El Art. 5º de la ley 24.309, que declaró la necesidad de la reforma en 1994, establecía que los temas incluidos
en su Art. 2º que comprendía un título de “Núcleo de Coincidencias Básicas”, debían ser votados por la
Convención Reformadora en forma conjunta. Agregaba que la votación afirmativa incorpora todas las reformas
propuestas y, la votación negativa, conducía al rechazo de las propuestas.
El poder constituyente que ejerce al Convención Reformadora este sujeto a las disposiciones de la Constitución
y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma.
La Convención deberá decidir el contenido de las cláusulas constitucionales enunciadas por el Congreso en la
ley declarativa de la necesidad de reforma.
La Convención Reformadora no es “soberana” porque no puede apartarse del temario establecido por el
Congreso, libre para:
 Aceptar o rechazarlos temas incluidos en la declaración.
 En caso de aceptación, determinar los contenidos de las nuevas cláusulas constitucionales siempre
que, no importe introducir modificaciones en las cláusulas sobre cuya reforma no se pronunció.
Todos los actos emanados de los órganos gubernamentales se presumen constitucionales, y si se prueba lo
contrario, solo cabe descalificar a las cláusulas legales que se oponen a la Constitución.
La llamada “cláusula cerrojo” del Art. 5º era inconstitucional porque el Congreso se atribuyó una función
constituyente que compete a la Convención.
Las sugerencias que formule sobre el cual debería ser le redacción o el sentido de las cláusulas a reformar
no son obligatorias para la Convención. Esa sugerencia no es vinculante para la Convención que puede
rechazarla, aceptarla o incorporar una versión diferente a la propuesta. Lo que sí es vinculante para la
Convención es el temario de la reforma, del cual no se puede apartar.

13. Convención Constituyente.

La Convención solo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental cuya reforma fue declarada necesaria por
el Congreso. No le corresponde a la Convención declarar la necesidad de la reforma, sino expedirse sobre el
pronunciamiento del Congreso aceptando o desestimando ese acto. Deberá decir el nuevo contenido del punto
de la Constitución que se modifica. El acto declarativo de la reforma puede precisar el lapso durante el cual
funcionará la Convención Constituyente. Venciendo el plazo, se opera la disolución de la Convención, sin que
ella ni el Congreso puedan disponer su prorroga. El Congreso no puede dejar sin efecto el acto declarativo de la
necesidad de la reforma una vez elegidos los miembros de la Convención, tampoco podría alterar su contenido
modificando el plazo previsto originariamente porque el acto declarativo de la reforma es único y no puede ser
desdoblado en sus contenidos. La Constitución no ha provisto como estará integrada la Convención
Constituyente. Se limita a indicar que ella será convocada por el Congreso. La práctica constitucional coincide
con los resultados que se obtienen de una interpretación finalista y sistemática de la Ley Fundamental, los
miembros de las convenciones constituyentes convocadas para reformar el texto constitucional de 1853 / 60
fueron elegidos en comicios populares. Una vez agotado el temario de la Convención o vencido el plazo para su
funcionamiento, se disuelve automáticamente.

14. Requisitos para ser convencional.

La independencia que deben tener los convencionales frente a los órganos de gobierno no permiten la
incorporación a la Convención de personas que integran órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de la
Nación, salvo que renuncie a estos cargos.
En la Convención Reformadora de 1994, no se cumplió tan elemental principio republicano. Muchos
convencionales ejercieron, conjuntamente, cargo de legisladores nacionales y provinciales, de gobernadores y
ministros tanto en el orden nacional como provincial.
La independencia funcional no se limita a los órganos ordinarios del poder sino también a los extraordinarios
como la Convención Reformadora que ejerce el poder constituyente derivado.
El Art. 30 nada dice sobre quiénes serán sus integrantes y las condiciones que deben reunir.
Los convencionales son representantes elegidos por el pueblo. Sus cualidades deben ser iguales a las que
prevé el Art. 45 de la Constitución para los diputados nacionales.
La Convención Reformadora estableció que para ser convencional se requieren iguales requisitos que para ser
diputado nacional: 25 años de edad; 4 años de ciudadanía en ejercicio; ser natural de la provincia donde sea
elegido o con 2 años de residencia. Aunque el convencional cumpla los requisitos no podrá ejercer el cargo
si está sujeto a alguna incompatibilidad constitucional establecida para garantizar la independencia entre los
órganos del poder y le idoneidad de sus integrantes.
La vigencia de la doctrina de la división de poderes conduce a sostener, que el cargo de convencional es
incompatible para quienes:
 Ejercen funciones judiciales de la Nación o las Provincias.
 Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de ministerios o integran el Poder
Ejecutivo
 Ejercen el cargo de gobernador o legislados provincial.
 Ejercen el cargo de legislador nacional.
 Revisten la condición de eclesiásticos.
No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las personas alcanzadas por ellas pueden renunciar a los
cargos que ejercen en los órganos ordinarios.

15. Constitucionalidad de la reforma constitucional.

El principio de la supremacía constitucional se, aterializa a través del control judicial de la constitucionalidad de
las leyes. El control de constitucionalidad no es aceptable frente al ejercicio del poder constituyente originario.
Distinta es la situación del poder constituyente derivado, para afirmar el control judicial de constitucionalidad de
una reforma constitucional, sujeto a limi9tes en su ejercicio. Para negar ese control judicial se sostiene que la
reforma es un acto político, insuceptible de revisión judicial. La actuación separada de las cámaras del
Congreso, el quórum y las mayorías necesarias, y la convocatoria de una Convención Constituyente, son
aspectos formales susceptibles de control judicial. Tampoco son controlables las sugerencias que manifieste el
Congreso sobre los contenidos de las reformas. Con respecto al acto constituyente de la Convención, los
órganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los aspectos formales
establecidos.

16. Nulidad de la reforma constitucional.

La ley 24.309, que declaro la necesidad de la reforma en 1994, incluyo que podía modificar la Convención
Reformadora al actual Art. 99, inc. 4.
La norma disponía que, el presidente de la Nación, nombre a los magistrados de la Corte Suprema y de los
tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado. En el núcleo de coincidencias básicas se propiciaba
que los jueces de la Corte Suprema fueran designados por el presidente de la Republica con acuerdo del
Senado. En cuanto a los restantes jueces nombrados por el presidente con acuerdo del Senado, pero
vinculante con el Congreso de la Magistratura. El Congreso había habilitado la Convención para modificar el
régimen de nombramiento de los magistrados judiciales.

17. Supremacía de la Constitución. Concepto.

Uno de los procedimientos eficaces para preservar la libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales
en todo sistema político personalista, ha sido el principio de la supremacía de la Constitución y su control de
constitucionalidad. En el ordenamiento jurídico de una sociedad sujeta a los principios del movimiento
constitucionalista, las normas que los integran no están en un plano de igualdad. Todas las normas que se
sancionan en virtud de la Constitución están subordinadas a ella, y ninguna puede estar por encima de la
Constitución a menos que disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente.
Es una técnica eficaz para limitar el ejercicio del poder de los gobernadores.
El principio de la supremacía de la Constitución impone a gobernadores y gobernados la obligación de
adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental.
La legalidad y estabilidad jurídica que genera la supremacía de la Constitución, se expresa en una supremacía
material como formal.
La supremacía material se relaciona con el contenido de la Constitución y en la imposibilidad jurídica de
sancionar normas del derecho interno que se opongan a las disposiciones y objetivos de la Ley Fundamental.
La supremacía formal consolida a la supremacía material, determinando los requisitos que debe cumplir el
procedimiento aplicable para la sanción de las normas jurídicas.
La primera establece que la constitución es la base del ordenamiento jurídico. La segunda que el procedimiento
para la sanción de las normas debe ajustarse a la Constitución.
La supremacía de la constitución, principios:
 La Constitución es una ley superior y fundamental, determinante de la validez de las normas jurídicas.
 Un acto legislativo recibe el nombre de ley si está de acuerdo con la norma fundamental.
 Si un acto legislativo esta en conflicto con la Constitución, no es ley.
 Los jueces están habilitados para aplicar los actos que son leyes por estar de acuerdo con la
Constitución.

18. El Art 31 de la Constitución Nacional.

El principio de la supremacía constitucional está establecido en el Art. 31, que establece: “esta Constitución, las
leyes de la Nación que se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformase a ellas, no obstante,
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, los tratados ratificados
después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.
La parte final del artículo, referente al Pacto San José de Flores, incorporada en 1860, Buenos Aires no había
formado parte de la Confederación Argentina cuando fue sancionada la Constitución de 1853, y como el pacto
reconocía a Buenos Aires, se consideró el agregado por ser una condición inherente al pacto.
El principio expuesto por el Art. 31, está contenido en otras cláusulas de la Constitución, así como en el Art. 27,
28 y 36. La Constitución establece la supremacía absoluta de sus disposiciones sobre toda ley nacional, tratado
y constitución o ley provincial. Establece la supremacía del derecho federal sobre el derecho provincial, siempre
que el primero tenga sustento constitucional. En las áreas de competencia nacional las leyes y constituciones
locales están subordinadas a la Constitución Nacional y a las leyes del Congreso. En las áreas de competencia
provincial las leyes nacionales y los tratados están subordinados a las disposiciones constitucionales y legales
de las provincias.

19. Supremacía de las leyes.

Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitución, son normas básicas de la Nación, y a ellas deben
adecuarse todos los actos gubernamentales.
Las leyes sancionadas por el Congreso son posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los
tratados internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, como también los actos normativos
emanados de los restantes poderes gubernamentales. Las leyes nacionales no deben alterar los principios,
garantías y derechos regulados por la Constitución, como establece el Art. 28. El Art. 75 inc. 30establece que la
aplicabilidad de las leyes del Congreso se circunscribe al territorio de la capital de la Nación y de los espacios
sometidos a la jurisdicción federal cuando no están destinadas a regir en todo el país.
Las leyes sancionadas por el Congreso tienen supremacía sobre las normas provinciales o sobre los actos
dictados por los demás poderes gubernamentales.
Después de la reforma de 1994, la Constitución establece que los tratados internacionales disfrutan de jerarquía
superior a la correspondiente para las leyes nacionales. Este principio no es absoluto cuando se trata de
acuerdos internacionales aprobados por mayoría en las Cámaras del Congreso.

20. Supremacía de los tratados.

El Art. 31 de la Constitución hace referencia a los tratados celebrados con los estados extranjeros.
La validez constitucional de un tratado está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental mediante el
cumplimiento de dos requisitos.
En primer lugar, en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y firmados por el Poder
Ejecutivo, para ser aprobados por ley del Congreso. Una vez aprobado debe ser ratificado por el Poder
Ejecutivo requisito esencial para que pase a integrar el derecho interno.
La incorporación de los tratados al derecho interno requiere la ratificación internacional del poder ejecutivo y,
tratándose de tratados con compromiso recíprocos es necesario la ratificación del otro estado.
En segundo lugar, en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado este en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en la Constitución.
La validez constitucional de un tratado depende de su sanción conforme al procedimiento y su conformidad
con los principios de la Constitución.
Por obra de un tratado, sería posible modificar el texto constitucional. Al concretar y aprobar un tratado, el
poder ejecutivo y el Congreso podrían ejercer la función constituyente.
Un tratado inconstitucional por su forma o contenido carece de validez interna e internacional.
La invalidez de los tratados depende del incumplimiento de la forma para su concertación y, porque no se han
cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental.
La sanción de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una cláusula constitucional, importa el
ejercicio del poder constituyente derivado cuya función ha sido reservada a la convención reformadora.
En la formulación de un tratado, que es una ley del país, intervienen el Poder Ejecutivo y el Congreso. La
negociación, concertación y firma de un tratado son atribuciones políticas y judicialmente incontrolables del
órgano ejecutivo. Pero para tener validez internacional, se impone su aprobación por el Congreso mediante
una ley. Se añadirá una vez que entre en vigencia el control de constitucionalidad que ejercerán los jueces.
Sin un tratado o una convención internacional quedan incorporados al derecho interno, su operatividad se
concreta después de su publicación y desde el día que se determine o después de los 8 días de su publicación
oficial. Si el documento internacional condiciona su aplicabilidad jurídica interna hasta se sancione una ley que
le brinde operatividad.

21. Jerarquía de los tratados internacionales.

Una de las reformas importantes incorporadas en 1994, consistió en la modificación del Art. 31.
Antes de la reforma los tratados se encontraban en igual ubicación jerárquica que las leyes nacionales. Tal
situación ha variado a raíz de las disposiciones en el inc. 22 y 24 del Art. 75.
La facultad del presidente resulta del Art. 99 inc. 11, que establece: “concluye y firma tratados, concordatos y
otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras, recibe suministros y admite sus cónsules”.
El inc. 22 del Art. 75 establece que le corresponde al Congreso, y el inc. 24 del mismo artículo le asigna
facultades.

Análisis de estas disposiciones:

 El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo y al
Congreso.
 La aprobación de los tratados internacionales es facultad del Congreso, que puede rechazarlos o
aprobarlos. La aprobación de los tratados se formaliza mediante una ley.
 Los tratados internacionales aprobados por el Congreso tienen jerarquía superior al de las leyes. Un
tratado deroga a toda ley y norma de inferior jerarquía que se oponga a su contenido.
Existen cinco categorías de tratados internacionales:
 El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el primer párrafo del inc. 22 son aquellos que
no tratan sobre derecho humanos ni documentos de integración, y son aprobados por la mayoría de los
miembros presentes de cada cámara del Congreso de acuerdo al quórum establecido en el Art. 64.
tiene jerarquía superior a las leyes y su aprobación por el Congreso no requiere mayorías diferentes a
las establecidas.
 El segundo grupo integrado por las declaraciones, pactos y convenciones que menciona el segundo
párrafo del inc. 22, que trata sobre derechos humanos. Tienen jerarquía constitucional limitada,
disfrutando de un rango superior respecto de las leyes, tratados de integración y los citados en el
punto anterior. Ante un conflicto entre ellos tendrán preferencia los tratados sobre derechos humanos.
El tercer grupo, incluido en el último párrafo del inc. 22 son los aprobados en el futuro por el Congreso y que
regula derechos humanos. Se dividen:
 Los tratados aprobados por el congreso mediante el voto de las 2/3 partes de la totalidad de los
miembros de cada cámara.
 Los tratados que, regulando derechos humanos, aprobados por el congreso sin las mayorías. Bastara
la aprobación por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara.

El cuarto grupo de tratados, previsto en el inc. 24 del Art. 75 son los convenios de integración que se celebren
con estados latinoamericanos.
El quinto grupo previsto en el inc. 24 del Art. 75, son los convenios de integración que se celebran con los
estados que no merezcan la calificación de norteamericanos.
La validez de los tratados de integración está condicionada a que: 1). La delegación se realice en condiciones
de reciprocidad e igualdad; 2). Se respete el orden democrático; 3). Se respeten los derechos humanos.

22. Relación de los tratados internacionales con la Constitución Nacional.

El Art. 75 inc. 22, destaca que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía
constitucional aclarando que “no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución”, donde están
enunciados los derechos constitucionales.
La escala jerárquica es:
 La Constitución Nacional
 Los tratados internacionales sobre derecho humanos y los que apruebe el Congreso
 Los tratados sobre derechos humanos aprobados por simple mayoría
 Los tratados de integración
 Los restantes tratados internacionales
 Las normas dictadas por las organizaciones supraestatales
 Las leyes del Congreso

23. Control de Constitucionalidad.

El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a
las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera.
Sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder se torna autocrático al estar desprovisto de
límites para su desenvolvimiento.

24. Sistemas de control de constitucionalidad.

La sistematización del control de constitucionalidad se agrupa en dos categorías, el control político y el

control judicial. El control político consiste en asignar a un órgano de naturaleza política la función de velar por
la supremacía de la Constitución. En el control judicial esa función le corresponde a un órgano jurisdiccional.
Los sistemas judiciales se subdividen en difusos o concentrados, según exista o no pluralidad de órganos
encargados de ejercer la función. Teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión, los sistemas
judiciales pueden ser incidentales o por vía principal. Considerando los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad, los sistemas judiciales pueden ser declarativos o constitutivos.

25. Control Político.

En los sistemas políticos de control de constitucionalidad, la función de velar por la supremacía de la

Constitución es asignada a un órgano ordinario o especial de carácter político.
El análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea jurídica, los efectos de una
declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad son de naturaleza política por las consecuencias que
depara para la conformación del orden jurídico.
Las diferencias entre el sistema francés y el argentino, eminentemente judicial, son:
En Francia lo ejerce un órgano político especial, en Argentina cualquier tribunal judicial ordinario.
En Francia el control es previo a la sanción de la ley; en Argentina es posterior a la sanción de la ley y se ejerce
con su aplicación a un caso concreto.
En Francia los particulares no pueden acudir al consejo constitucional demandando la inconstitucionalidad de la
norma, en la Argentina lo pueden hacer como titulares de los derechos subjetivos lesionados por las leyes.
En Francia la declaración de inconstitucionalidad impide la promulgación y entrada en vigencia de la ley, en
Argentina la declaración de inconstitucionalidad no deroga la ley, sino que impide su aplicación al caso
concreto.

26. Control judicial.

Si bien ese control, tiene efectos políticos, su contenido constituye una tarea jurídica que incumbe al órgano
mejor capacitado en esa materia.
El control, de constitucionalidad consiste en verificar jurídicamente si media o no oposición con los
principios contenidos en la Constitución.
Los órganos son coordinados por el gobierno con igual jerarquía. Cada uno es independiente y supremo en el
ejercicio de sus funciones. La Constitución distribuye los poderes del gobierno, sin subordinar a ninguno de sus
órganos.
Al ejercer el control, los jueces revisan los contenidos políticos de los actos emanados de esos órganos, en su
forma y esencia, para saber si se adecuan a la ley fundamental.
Los sistemas judiciales de control de constitucionalidad no son uniformes. La característica común reside en
atribuir el ejercicio del control, a un organismo de naturaleza jurídica.

27. Control de constitucionalidad en la Argentina.

El sistema de control de constitucionalidad para la aplicación del principio establecido en el Art. 31, es el
sistema judicial americano. El órgano es el Pode Judicial. Todos los jueces tienen el deber de velar por la
supremacía de la Constitución, declarando la inaplicabilidad de aquellas normas jurídicas que no están
conformes con los principios contenidos en la Ley Fundamental. Se trata de una facultad y deber que recae
sobre los jueces nacionales o federales. Los restantes órganos de poder, dentro de sus competencias
constitucionales, pueden calificar, como carente de validez constitucional a una norma jurídica. Tanto el órgano
legislativo como ejecutivo.
El sistema judicial de control es difuso. Cualquier juez puede declarar inconstitucional una norma, sin perjuicio
de que su decisión resulte confirmada o revocada por un tribunal superior. Declarada la inconstitucionalidad de
una norma por la Corte Suprema, conserva su vigencia y puede ser aplicada por los jueces inferiores a casos
similares o análogos. El procedimiento previsto en el orden nacional por las leyes reglamentarias de la
Constitución es el de la iba incidental o indirecta. En muchas provincias existe una acción directa de
inconstitucionalidad que se plantea ante el superior tribunal provincial, sin perjuicio de la vida incidental ante los
tribunales inferiores, en el orden nacional no está prevista una vía principal destinada a obtener la declaración
de inconstitucionalidad de normas.
El control de constitucionalidad puede y debe ser ejercido en un proceso judicial. Sobre cuestiones atenientes a
la organización y funcionamiento del Poder Judicial.
Los requisitos que condicionan el ejercicio de los jueces en el control de constitucionalidad:
 Causa judicial
 Petición de parte
 Interés legitimo
 Que no se trata de una cuestión política
Las tres primeras admiten excepciones.

28. Causa judicial.

El Art. 116 de la Constitución establece que la competencia de los tribunales se concreta en el conocimiento y
decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por la Ley Fundamental, leyes de la Nación y tratados
con naciones extranjeras. La causa judicial es el proceso judicial en el cual los tribunales ejercen su función
jurisdiccional aplicando las normas que integran el ordenamiento jurídico a los casos particular que son
sometidos a su consideración. Los jueces ejercen sus funciones en el marco de un caso o controversia judicial,
donde proceden a ejercer el control de constitucionalidad cuando se cuestiona la validez de una norma. Son
áreas no jurisdiccionales que competen al Poder judicial, y no pueden intervenir los restantes órganos, en
cuestiones de la administración y potestades disciplinarias del poder judicial, sus funciones de
superintendencia, o cuestiones referentes a la interdependencia del poder judicial. La Constitución contiene
principios fundamentales sobre los cuales se organiza jurídica y políticamente la sociedad. No pueden ser
modificados a través del ejercicio del Poder Constituyente y si ello ocurriera el Poder Judicial estaría habilitado
para declarar la inconstitucionalidad de la reforma.
29. Petición de parte y control de oficio.

La actividad de los tribunales respecto del ejercicio del control de constitucionalidad de una norma
determinada y aplicable para resolver el caso sometido a la consideración de los jueces, está condicionado el
pedido que formulen las partes intervinientes. La petición de parte interesada significa que los jueces no
pueden controlar la constitucionalidad de la norma aplicable al caso sin un pedido expreso de alguno de los
protagonistas. Aunque las partes no lo soliciten si para resolver el caso, el juez tiene que aplicar una norma
que considere inconstitucional, no podrían dejar de ejercer el control de constitucionalidad. El control de
constitucionalidad de oficio es una acepción del principio y de aplicación e interpretación restrictiva. Es viable
si, para resolver el caso, el juez no puede aplicar una norma inconstitucional, aunque sea invocada por las
partes para sustentar sus derechos. En casos extremos, la declaración de inconstitucionalidad de oficio puede
ser declarada por los jueces para preservar la supremacía de la Ley Fundamental.

30. Interés legítimo.

El control de constitucionalidad está condicionado a que el peticionario acredite su interés legítimo. Es

necesario que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona resulte aplicable para resolver el caso y que esa
aplicación lesione un derecho legítimo del interesado. Nadie puede impugnar la constitucionalidad de una
norma, a menos que sus derechos estén afectados o amenazados con la aplicación de ella. Este principio
elaborado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, obedece a que nadie puede requerir el ejercicio de la
potestad jurisdiccional si no acredita un interés legítimo resultante de los derechos que le son reconocidos. La
ley otorga legitimación a quienes no tienen un interés personal y directo, pero si un interés es indirecto es el
caso del defensor del pueblo.

31. Las cuestiones políticas no justificables.

Las normas preceptivas son aquellas cuyo cumplimiento puede ser impuesto por un órgano gubernamental a
otro que reserva constitucionalmente su ejecución. Las normas directivas se refieren a las funciones asignadas
a un órgano de manera exclusiva y carente de un control externo. Las denominadas cuestiones políticas surgen
de las normas directivas, designando funciones a los órganos políticos del gobierno que no son susceptibles de
revisión y control. Ejemplos son: el dictado del estado de sitio o la intervención federal, la declaración de guerra,
la celebración de un tratado. El acto político que presupone una decisión política no es revisable judicialmente.
Lo que escapa del control de constitucionalidad es la revisión del juicio de valor formulado por el órgano político
emisor del acto respecto de su oportunidad y conveniencia.

32. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

La función del juez es la de dirimir las controversias y consolidar situaciones jurídicas mediante la aplicación
de la ley. Pueden, y deben abstenerse de aplicar las normas que vulneran los principios constitucionales.
Cuando los jueces pronuncian la inconstitucionalidad de la ley se limitan a negarle aplicabilidad en el caso
concreto, por estar en contradicción con la ley fundamental. Declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de
una norma conserva vigencia hasta no sea derogada por el órgano constitucional competente. La norma
declarada nula puede recuperar su validez si la Corte Suprema modifica su criterio jurisprudencial.