Alexandra Reeve

EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS

Vimos la interpretación judeo-cristiana. (en el cuaderno)

Vamos a ver autores materialistas y autores que creen en Dios.

En la primera interpretación (grecorromana) la libertad humana aparece muy disminuida, en cambio en la otra
(judeocristiana) la libertad humana aparece en todo su esplendor.
Hay interpretaciones que afirman que no somos libres, ya que el hecho de empezar y terminar la vida no depende de
nosotros.
*Todas las grandes religiones son orientales “La luz viene de oriente”

Análisis de autores:
Primeros dos: Judeocristianos

Autores judeocristianos

1) San Agustín de Hipona—> 354 d.C. - 430 d.C.

*Hipona era una ciudad.
➢ Cercano a la caída del imperio romano. Nace en Tagáste (cerca de África) y su padre, Patricio, era del sector alto; por
lo tanto tuvo muchas opciones para educarse. Agustín en sus inicios fue “Maniqueo”, la cual es una religión oriental
que predicaba un clérigo que se llamaba “Manes” que venía de Alejandría (puerto Egipto creado por Alejandro
Magno), el cual predicaba una religión oriental que se llamaba “Zoroastro” que decía que en la vida existe la luz y la
oscuridad y es irreconciliable (no hay nada al medio). Tuvo un hijo llamado Adeodato.
Se convierte al cristianismo a los 30 años. Era un gran escritor, y cuando se convierte en Milán a oír a San Ambrosio en la
capital de aquella ciudad él dice: “Tarde he
llegado a amarte oh belleza tan antigua y tan nueva, tarde he llegado a amarte”.
Al convertirse al cristianismo se bautiza en Italia y un año después se ordena sacerdote y una semana después
nombrado obispo de Hipona y entonces se transforma en uno de los más grandes padres de la iglesia. Agustín es el
primer filosofo Cristiano, platónico totalmente. Escribe varios textos pero para nuestros efectos hay 2 que son claves:
-“Las confesiones”: En el que narra su vida personal y porque se convierte al cristianismo y a continuación
-“La ciudad de dios”: En el que sostiene que la historia es el paso de Dios por la tierra, que no es directa sino a través de
los hombres o de las personas que son libres. Entonces Dios respeta la libertad humana.
También sostiene Agustín en su libro sostiene que la historia es una lucha, o un conflicto constante entre dos ciudades
que luchan; la ciudad de Dios y la ciudad de los hombres, que no es la lucha entre el Estado y la Iglesia; o sea es, entre
los que prefieren la voluntad de Dios a la voluntad propia. Esta lucha termina cuando termina la historia de la
humanidad y triunfa la ciudad de Dios.
*1700 años después Marx sostiene que la historia es un conflicto y una lucha entre dos clases sociales, burgueses y
proletarios. Similar.

Ideas principales:
-Está presente en Agustín lo que se denomina el providencialismo que es, que el desarrollo de la historia refleja un plan
divino pero que cuenta con la voluntad libre de los hombres.
-Agustín cree en la historia como un proceso que es necesario con un marco temporal único que abarca todos los
pueblos y todas las civilizaciones y no acepta la idea del destino, no acepta lo fortuito y no acepta la teoría de los ciclos

1
 Alexandra Reeve
históricos (grecorromano), sino que acepta lo lineal, o sea para el el tiempo es un fluir unilineal. “Dios que te creó sin ti,
no re salvara sin ti”, o sea la salvación es un acto humano.
-Agustín es testigo del casi fin del imperio Romano y sostiene que en la historia de la humanidad todo pasa y que los
imperios caen. Se puede ejemplificar con la URSS en el siglo XX.
-La naturaleza y el tiempo son criaturas de Dios, tienen un comienzo y un fin.
-Divide la historia profana de la humanidad en 7 partes; así ordena linealmente.
De Adán (creación del mundo y el humano) a la venida del profeta nuevamente.

Estamos ante un autor que hizo una interpretación judeocristiana, que es del él y que la iglesia acogió.

2) Joaquín de Fiore —> 1131 d.C. – 1202 d.C.

➢ Era un monje de Calabria, Italia. Que escribió un libro, aconsejado por unos papas y este libro se denominó “El
evangelio eterno”. Sin embargo sus tesis terminaron siendo consideradas heréticas, es decir que estaba fuera de la
ortodoxia cristiana, por el concilio de “Letrán”.
Joaquín de Fiore creyó tener una iluminación el día de Pentecostés y entendió el libro del apocalipsis de San Juan. Y al
decir esto le dijeron que escribiera eso, y lo decretan hereje.

Ideas principales:
1) Aplica la santísima trinidad al curso de la historia, es decir, divide la historia en 3  en la edad del padre, la edad
del hijo y en la edad del espíritu santo. Y las aplica al fluir de la historia
2) La edad del padre, o en esa edad; los hombres están dominados por sus instintos carnales, sujetando su
consciencia a un nivel material.
3) En la edad del hijo los hombres viven divididos entre la carne y el espíritu y este período termina con mucha
agitación social y con estos padecimientos los hombres se purifican para la tercera etapa.
4) La más grandiosa de todas las etapas en la historia del espíritu santo es la del espíritu santo en que los seres
humanos se transforman en contemplativos, monjes contemplativos (monje que se retiran del mundo, modelo
del 1200 mas o menos). Entonces la iglesia y los sacramentos dejan de ser necesarios porque los hombres
conocen directamente a Dios, sin intermediarios, no se requiere la iglesia; Fiore cree que su etapa es esta, que
está terminando la historia de la humanidad y se va a desarrollar esta última etapa del espíritu santo.
5) La iglesia lo declara hereje en el concilio de Letrán, su modelo fue contradictorio a los parámetros que la iglesia
buscaba y predicaba.

Autores Grecorromanos:

1) Nicolás Maquiavelo —> 1469 – 1527

➢ Es contemporáneo al renacimiento Italiano. Maquiavelo nació en Florencia, fue diplomático, historiador y ministro.
El libro clave de este autor es “El príncipe”, el admiraba a Lorenzo de Médicis y también a los Borgia. Escribió también
“Las décadas de Tito Livio”.

Ideas principales:
a) Tiene una mala idea de lo que es la persona, el hombre; idea pesimista y en esto se parece a Thomas Hobbes
(del liberalismo político ingles), “el hombre es un lobo para el hombre”; lo escribe en el “Leviatán”. Para
Maquiavelo el hombre es codicioso, malicioso.
b) Maquiavelo es el primero en los tiempos modernos en usar el término “Estado- Stato”, que significa “ciudades”
en Italia, es decir espacios delimitados por fronteras. Florencia en su época tenia era una gran centro comercial
(más de 100 bancos), más o menos 750.000 habitantes, comercio pre-capitalista.
*El problema político clave dentro de un estado es el poder, es decir ¿Quién manda? ¿Cómo se manda?. En las ciudades-
estado italianas mandan tiranos, los cuales son tiranos cultos – tremenda paradoja. Con el dinero financia a los mecenas,
artistas, fomentan la cultura.

2
 Alexandra Reeve
c) Maquiavelo sostiene que la moral es un sistema normativo que no se aplica al príncipe, en consecuencia el
príncipe puede hacer lo que se le dé la gana, porque cualquier medio es bueno para el fin que persigue que es
quedarse en el poder. El príncipe está exento de la moral.
d) Cree que la historia es una serie de altibajos o secuencia, de hechos fortuitos que se desencadenan unos a
otros. Lo que llama el los “Corsi” que sería un ciclo. Y cuando termina un ciclo, comienza un “ri-corsi”. El
renacimiento es el renacimiento de las ideas grecorromanas. Y este ciclo lo que hace es mandar a la gente.
e) A Maquiavelo le interesa la iglesia como fenómeno político, no religioso (Aquí se explica su apoyo a los Borgia).
Fenómeno de que alguien manda.
f) “Es preferible ser temido que amado”
¿Cuándo escribe en el príncipe, en quien está pensando? Su modelo fue Fernando de Aragón, sabia como gobernaba
este Rey.

2) René Descartes —> 1596 – 1650.

➢ Con él se está iniciando el racionalismo. Estudió con los jesuitas, es Francés, matemático y físico mecánico. Su libro
más importante es “El discurso del método”.

Ideas principales:
a) Descartes sostiene que la historia no es ciencia, porque los acontecimientos nunca han sucedido como se los
relata, porque los historiadores están influidos por las apreciaciones, por los prejuicios subjetivos de ellos,
entonces una persona racional debe buscar la realidad de las cosas y para ellos debe desprenderse de las viejas
suposiciones. La historia no es ciencia, y lo sostiene en 4 argumentos cartesianos.
I. Pasado y presente son realidades opuestas y el historiador al estudiar el pasado, se desvincula del presente.
II. Los testimonios históricos son obra de otros hombres que pueden no haber sido honestos o no verídicos en el
registro de los hechos.
III. Si los testimonios no son fidedignos (dignos de fe), no sirven para construir el pasado de manera fiable.
IV. Las obras históricas son de naturaleza artística, la estética no tiene por qué trabajar con la verdad porque trabaja
con las formas. (Concepto platónico de la estética)

Conclusión: Qué elementos habría que considerar para que la historia sea efectivamente considerada ciencia.
**Primera generación de Annales y el positivismo histórico son desencadenantes y perfeccionadores de esta rama
racional que plantea Descartes. Ya que posteriormente Comte plantea el concepto de “positivismo” por primera vez
como palabra y corriente filosófica en sí y como hoy en día se conoce. La cual se diferencia de lo postulado por Descartes
en que esta corriente racional y objetiva si puede ser lograda para relatar los cursos de la historia. Descartes tiende a
flojear en esta conceptualización que él propone, ya que cree algo que “debe ser” pero esto “no se puede realizar”.

-Descartes plantea que hay que deshacerse de prejuicios que confunden la verdad con los mitos.
- También plantea que es necesario buscar un criterio cierto, que permita distinguir con seguridad lo verdadero de lo
falso. Falso es lo que no puede demostrarse de manera racional, porque sostiene que no se puede aceptar como
verdadero nada que no pueda demostrarse de manera incontrovertida. Para esto se debe ir en el análisis a dividir el
problema para tantas veces como sea posible, para ir entendiendo cada uno de los componentes. Debe razonarse en
forma lógica, yendo de los más fácil a lo más complejo “Mos geometricus” que significa “al estilo geométrico”.

**Esta crítica también respondía al hecho de que Descartes veía que la historia tal como la desarrollaban en su tiempo
no era más que una disciplina al servicio del estado, que buscaba legitimar su poder con la historiograf ía, esto se explica
con la llamada “historia monumental” posteriormente criticada por Nietzsche en cuanto al desarrollo de la historiografía
y el rol del historiador en ella.

3) Augusto Comte —> 1798 – 1857

En Chile: Muere cuando entra en vigencia el código civil chileno (1 de enero de 1857)
Francés profesor de matemáticas, pensador y ensayista. Su libro clave se denomina: “cursos de filosofía positiva”.

3
 Alexandra Reeve
Ideas principales:
I) Este autor es el primero en ocupar el termino “positivo” en el sentido que hoy día se conoce. Como actitud
mental y como también como corriente ideológica.
II) Manifiesta que las ciencias son la única actividad de la inteligencia humana que siempre progresa y mueve
al progreso. Porque las otras iniciativas del intelecto sustituyen una teoría por otra, en cambio las ciencias
tiene solidez interna en sus métodos y en sus conclusiones que no tienen otras actividades de la inteligencia
humana.
III) En el texto citado distingue los grados de complejidad de las ciencias. De las más simple a la más compleja.
Según el las ciencias son 6  matemáticas, astronomía, física, química, biología, sociología. Creador de la
sociología. Para Comte el derecho es una derivación de la sociología.
IV) Cree descubrir una ley histórica que denomina la ley de los tres estados, que se refleja en las concepciones
de la inteligencia humana, pero también se pueden ubicar cronológicamente.
V) Nuestros conocimientos pasan por tres estados teóricos diferentes
a) El estado teológico o ficticio —> él lo denomina también la “edad de los dioses”, en este esquema los
hombres tratan de explicar todo lo que no pueden entender y hasta lo que pueden entender, recurriendo a
las fuerzas sobrenaturales. En este esquema todo progreso científico lo compara con la niñez. EPICA GRIEGA
b) El Estado o fase metafísica o abstracta —> “El régimen de las entidades”. Esta fase es una modalidad de la
primera etapa, pero las fuerzas sobrenaturales quedan sustituidas por las fuerzas abstractas y en este
esquema metafísico se permanece en una “estéril abstracción”. SÓCRATES
c) El estrado científico o positivo —> La realidad se puede constatar. Se observan los fenómenos, sus
regularidades, su leyes y se constatan los hechos como efectivamente se producen, objetivando el
conocimiento. Traduciéndolo a normas universales de convivencia y comportamiento. PLATON, RAZÓN,
EVOLUCIÓN CIENTÍFICA DE LA SOCIEDAD.

El positivismo renuncia a conocer la esencia de las cosas, estudiando su fenomenología externa, que es lo único medible.
Esto va a dar cabida a que posteriormente esta escuela positivista se afirme más y que frente a una historia política
dedicada solo a las grandes batallas, a través de descripciones y transcripciones de textos, buscan una historia vinculada
a las estructuras, a lo social, a lo económico, que tomará como objeto de estudio a la sociedad en su conjunto. Con esto
se justifica a la sociología como primordial para el estudio de la sociedad, ya que como se dice anteriormente el OBJETO
DE ESTUDIO DE LA HISTORIA VA A SER LA SOCIEDAD EN SU CONJUNTO.

✓ Numerosas veces lo positivo no está como antinómico de lo natural.

El derecho natural está escrito en la consciencia humana y el derecho positivo además está escrito materialmente. El
derecho natural no se conoce solo porque dios lo reveló(derecho natural teológico), sino también de la razón(derecho
natural de la razón). Este derecho natural de la razón es el que está ligado a los conocimientos griegos de razón. Ya que
por más de ser una ideología antropológica, ligada al ser humano, se sigue llamando derecho natural porque esta razón
no solo se maneja por lo material y exterior sino que no niega el paso del destino y la influencia sobrenatural.
*Quiero aclarar que por regla general el positivismo si niega la existencia de un derecho natural que regule las normas
humanas, ya que este es imposible de existir si se necesita el derecho positivo. Por lo tanto, si hubiese una existencia de
Derecho natural el derecho positivo no se necesitaría.

Conclusión: Autor de positivismo y padre de la sociología.

4) Jorge Guillermo Federico Hegel —> 1770 – 1831

En Chile: Muere cuando es elegido tri-ministro Diego Portales.
➢ Filósofo, teólogo, profesor y rector de la universidad de Berlín. Escribe “Una vida de Jesús”
No del punto de vista teológico.
Textos importantes: “La fenomenología del espíritu”; “Introducción al estudio de la historia”. Son textos de los apuntes
de clases de sus alumnos y los formaron textos.
4
 Alexandra Reeve
Estamos frente a una de las mentes más grandes de los fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX, no podemos
entender a Marx sin estudiar a Hegel.

Ideas principales:
Hegel desarrolla un nuevo método para el estudio de la historia que es la “dialéctica” que sería sinónimo de “lógica”,
“leyes del pensamiento”
I) Señala que la historia es la realidad misma, nada escapa a la historia, nada hay fuera de ella. Ni naturaleza
humana, ni naturaleza propiamente tal, ni dioses; existiendo lo que él llama “el espíritu”, y este se despliega
en una especie de devenir lógico. Todo es devenir, todo es fluir, todo es movimiento.
II) Todas las cosas se mueven y las cosas se mueven , porque se contradicen. De manera que las cosas que son
inmediatamente no son; esto es el fluir. Pero porque las cosas son en la medida en que se mueven y las
cosas se mueven en la medida en que se contradicen.
—> Esto es una triada dialéctica; ser, no ser, devenir.
III) Todo lo que existe entonces es y no es. Porque todo ser que se mueve está en sí mismo, y al mismo tiempo
más allá. Esta contradicción dialéctica se inscribe en la estructura misma del ser. Todo ser determinado es
una afirmación , es decir, una tesis; pero que contiene su misma negación que es su antítesis. Y de esta
contradicción surge lo nuevo que supera a lo negado, y es una síntesis.
—> Tesis, antítesis, síntesis(conclusión positiva).

Explicación: Las cosas se mueven porque se contradicen, las cosas son e inmediatamente no son, entonces
que tengo: EL SER es una afirmación y el NO SER es una negación. Entonces tengo en el ser a la tesis y en el
no ser a la antítesis.

*Carlos Marx crítica a Hegel porque dice que esto es un despliegue intelectual y es una ilusión burguesa,
porque es una sucesión de ideas en el entendimiento. Marx pretende construir una teoría pero para cambiar
la historia/ el mundo y esto no le sirve para cambiar la historia.

5) Karl Marx —> 1818 – 1883.

En Chile: Nace en el gobierno de O’Higgins y muere en el gobierno de Federico Santa María.
➢ Marx nació en la ciudad de Tréveris, Prusia. Hijo de un pastor protestante judío.
Estudio en la universidad de Bonn, filosofo, historiador. Viaja por Europa con su amigo Engels y es expulsado de varias
partes (Bélgica, Francia, entre otros), no tiene una vida fácil y finalmente llega a Londres, donde muere en 1883. Está
enterrado en un cementerio en Londres.
Textos clave: “El manifiesto comunista” y “El capital”.

Ideas principales:
- El periodo de la vida de Marx es un periodo de grandes transformaciones, de emergencias de grandes autores
en la historia de la humanidad, que van a cambiar la concepción. Época de Charles Darwin, Augusto Comte y el
positivismo. Grandes ideas que van a remecer las concepciones medievales; estos autores creyeron en el poder
ilimitado de la razón, para penetrar la realidad y para organizar la vida social del hombre.
- Marx se desenvuelve en las tres grandes revoluciones de los tiempos modernos, La revolución política Francesa,
la revolución industrial en Inglaterra, la revolución filosófica en Alemania.
- Marx observa que el pueblo es el gran protagonista de las revoluciones políticas, el pueblo ahora tiene
“derechos políticos” pero ínfima condición económica social. Entonces constata una paradoja, El ascenso del
pueblo a la arena política y su degradación en el orden social.
- Marx realiza un diagnostico - hay autores que dicen que es un buen sociólogo – de la sociedad e su época,
negándose a fundar sus denuncias, en términos morales o idealistas. Entonces critica a los socialistas-utópicos.
Por ejemplo Owen(inglés), Fourier, Saint Simón.

5
 Alexandra Reeve
- De los textos escritos de Marx, uno de los más importantes es el “Manifiesto Comunista”, escrito en 1848, con
Engels de co-autor. “PROLETARIOS DEL MUNDO, UNÍOS”
- El Marxismo es una ideología, es una cosmovisión, es decir una concepción de conjunto, unitaria, de tesis sobre
el universo, sobre la sociedad, sobre la persona. Y la historia pasada-presente-futura.
- El marxismo tiene una lógica dentro de sí mismo, de comienzo a fin. Entonces es una ideología no una religión,
porque está en un nivel natural, en cambio la religión está en el campo de lo sobrenatural.
- Personas de diferentes ideas, de diferentes concepciones, estudiaron en su época. Los datos eran la “cuestión
social”. Entonces la iglesia católica, poco años después del manifiesto, va a escribir sobre lo mismo que escribió
Marx, la “cuestión social”. El papa León XIII en 1891 va a escribir la primera encíclica social “Rerum Novarum”,
que dice que se debe crear legislación laboral, contratos de trabajos.

Hay un autor que genera fuerte influencia en Marx:

o Ludwig Feuerbach —> Sostiene que la religión es un reflejo alienado de la propia humanidad que traspone lo mejor
de sí mismo en la idea ilusoria de Dios. De manera que no es Dios quien crea al hombre sino que el hombre el que
crea a Dios.
Dios no existe, sino que es una realidad inventada por nosotros y nos arrodillamos ante la ilusión.

Ideas claves del Marxismo:

❖ Materialismo dialéctico: Para Marx la única realidad existente es la materia, lo que rodea al hombre y al mundo.
Materia que no se puede crear ni destruir, pero que cambia infinitamente, cambia siempre. De manera que ni la
sociedad ni el mundo conoce un estado de inmovilidad absoluta.
En este esquema el hombre es parte de la materia y en consecuencia no existe cabida para la religión ni para Dios.
En las tesis Marxistas uno de los principios fundamentales es el “ateísmo”, o sea la creencia en uno mismo, no en un
ser poderoso. Por eso Lenin afirmó lo siguiente “cualquiera fe religiosa, cualquiera idea de Dios, o siquiera
inclinación a la idea de Dios constituye una inexplicable bajeza”.
Dentro de la realidad material la clave son las relaciones económicas de producción que determinan (no
condicionan) dialécticamente el curso de la historia.
**La economía es condicionante no determinante (contrario a Marx).
En este esquema no es la consciencia del hombre la que determina su existencia sino que su existencia social
(económica) es la que determina la consciencia.

❖ Materialismo histórico:
*Marx es escéptico a las propuestas de Hegel. El marxismo es una praxis, no una ideología filosófica, desencadenada en
un invento burgués.
Marx encuentra en el movimiento hegeliano un método válido para interpretar la historia de la humanidad, y
entonces la triada dialéctica de Hegel, la aplica a las fuerzas económicas que mueven la historia. La burguesía es la
tesis, el proletariado es la antítesis, y la sociedad sin clases es la síntesis. La propiedad privada es la tesis, la
propiedad común es la antítesis y la síntesis es la sociedad comunista en que no es necesario ni el estado, incluso ni
el derecho es necesario. Esta síntesis final nunca llega.
Lo que mueve esta tríada es la lucha de clases entre burgueses y proletarios. Porque sostiene y detecta
sociológicamente, una constitución binaria de la sociedad. Detecta 2 grupos sociales. BURGUESES Y PROLETARIOS;
donde un grupo explota al otro, OPRESORES Y OPRIMIDOS.
Lo único que puede unir a estos dos grupos es que luchan siempre, la lucha de clases; esto es lo que hace saltar, de la
tesis a la antítesis y de esta a la síntesis.
La lucha de clases no es una ética, es frontal y universal en todos los tiempos.

✓ Teoría de las alienaciones:

6
 Alexandra Reeve
Entendemos por “alienación” estar mentalmente fuera de sí mismo, en un lenguaje ordinario o común, estar enajenado.
Según este autor, las alienaciones más importantes por orden es: religiosa, moral, política, jurídica, social y económica;
siendo esta ultima la raíz y la clave de todo el resto.
De manera que aboliendo la propiedad privada, todas las demás quedan suprimidas, por innecesarias.
La alienación más abstracta de todas: es la religión, que sería la realización fantástica del hombre en otro estado. Por eso
la religión es un instrumento de evasión del más acá, en un mundo fantástico. Y por eso sostiene que la religión es el
“opio del pueblo”.
La alienación profana más grande: es la política y por esto el estado participa del carácter irreal de la moral y la religión y
que en un futuro de síntesis final no van a ser necesarios.

Existe en Marx la plusvalía en la producción..

o Antonio Gramsci —> 1891 - 1937

Italiano, muere en Italia en la época de Mussolini. Versión moderna del marxista. Es uno de los formadores del partido
comunista italiano, fue diputado; pero en la época de Mussolini es detenido, llevado a la cárcel donde muere. 40 años
aproximadamente. Mientras estaba en la cárcel, escribió unos textos, que da origen al texto llamado “Los cuadernos de
la cárcel”. Interpretación moderna del marxismo donde invierte el orden y dice que la revolución en lugar de ser en la
infraestructura, esta se produce en la superestructura; en consecuencia el cambio de la realidad no se da en la economía
sino que en el mundo de la cultura y en el mundo de la cultura los que llevan la voz cantante, son los intelectuales. Son
proletarios, pero cuantitativamente mas preparados.
Porque esta lucha es más lenta, pero más segura; los burgueses ni siquiera se dan cuenta que les están cambiando la
cultura. REVOLUCION CULTURAL.

6) Osvaldo Spengler —> 1880 – 1936.

➢ Muere entre la primera y la segunda guerra mundial, su antesala. Autor Alemán, que realizo en la universidad
una serie de licenciaturas, pero todas estas son en biología, en botánica, zoología. Por eso su enfoque histórico
se llama “morfología de la historia”.
En una de las tesis de su licenciatura descubrió lo mismo que Heráclito en Grecia, que es la ley universal del retorno;
todo vuelve nuevamente en una especie de ciclo, ciclo que él lo observa primeramente en la naturaleza, el cual se lo
aplica a las culturas.
Textos clave: “la rebelión de las masas”, “la decadencia de occidente”, por lo tanto occidente se encuentra en la fase
final de su existencia, donde la sociedad requiere la aparición de un gran líder carismático (donde posteriormente en la
misma Alemania surge Adolf Hitler).

Ideas principales:
Este autor va a aplicar el ciclo de la historia a las cuatro estaciones del año. Toda cultura pasa por cuatro fases.
Características de cada estación del año:
a) Primavera: En esta estación aparece los regímenes aristocráticos, en que predomina la arquitectura colosal,
la literatura épica y las grandes elaboraciones teológicas.
La literatura épica en España es el Mío cid, en Grecia la Ilíada y la odisea, entre otros.

b) Verano: Maduran las formas de estado, el desarrollo de la poesía lírica. El desarrollo de la pintura, el
despertar de la razón. Por ejemplo en Grecia, el paso del mito al logos; o en Europa el siglo de las luces.

c) Otoño: Se desintegran los imperios, se produce la rebelión de las masas. El arte rococó (variante del arte
barroco), la maduración de la música y el apogeo de las matemáticas.

7
 Alexandra Reeve
d) Invierno: Aparecen los grandes imperios apoyados por las masas. El arte abstracto deshumanizado y en que
la moral es sustituida por el hedonismo(tendencia a lo agradable) y el placer.

7) Arnold Toynbee —> 1889 – 1975. Autor inglés, profesor de la universidad de Londres, del instituto económico
(London School economics)
Libro clave: “Estudio de la historia”, en 12 tomos.

Ideas principales:
- El concepto clave en este autor es el de “SOCIEDAD”. Una sociedad para él no es el desarrollo de un Estado o
una Nación, sino que lo que él denomina “campo histórico inteligible”.
- Al protagonista de este campo le denomina “sociedad”, y sostiene que las sociedades no son completas en sí
mismas, sino que se influyen mutuamente; hay sociedades más fuertes que otras “sociedades radioactivas”.
- Cree haber descubierto en la historia de la humanidad 21 sociedades, de las cuales hoy día solo subsisten 5. El
resto las llama, sociedades fosilizadas.
- Cuáles son las 5 sociedades existentes hoy en día:
a) Occidental: helénica-cristiana.
b) El Islam.
c) La sociedad ortodoxa: que parte en Grecia y llega hasta Rusia.
d) La Hindú. (la India tiene 1100 millones de habitantes).
e) Civilización sino japonesa: toda el área correspondiente a la religión sintoísta

- Las sociedades se motivan, se desarrollan, porque las impulsan las “personalidades creadoras”, que son como
elites supra humanas, genios, seres privilegiados; solo ellos hacen la historia.
Dentro de ellos se encuentran por ejemplo: Cristo, Mahoma, Kant, Napoleón. Los genios hacen la historia mientras
las masas están en quietud esperando que las muevan.

- Estos seres excepcionales, producen estallidos de energía, produciéndose un momento doble. Un alejamiento
de la sociedad y un retorno; un desafío y una respuesta.
Primero se alejan mentalmente del mundo alimentando sus ideas, para luego retornar al mundo difundiéndolas. La
acción de las minorías creadoras, sus éxitos y sus fracasos, determinan la historia.
El desafío de una sociedad puede ocurrir cuando se presentan problemas sin precedentes a una sociedad. Por
ejemplo una derrota de grandes proporciones (Alemania y Japón derrotadas en la segunda guerra mundial).

En conclusión los estudios de Toynbee se estructuran dentro del “empirismo inglés”; sin embargo y aquí viene la
gran discusión, admite la participación de Dios en la historia; pero no directamente sino que a través de los
nombres. Fue criticado porque ya no sería experimental sino que trascendente.

8) Francis Fukuyama —> 1950 – día de hoy. Ensayista (profesor de Harvard y Yale) que trabajo en los
departamentos de estado de USA.
➢ Escribe un ensayo llamado “el fin de la historia” posteriormente transformado en un libro llamado “el fin
de la historia y el último hombre”. Realiza una interpretación moderna del enfoque histórico filosófico de
Hegel.
Sostiene este autor, que ha llegado el fin de la historia, el fin de la “evolución histórica política y cultural del hombre” en
dos aspectos:
a) En lo político existe un consenso universal en que la democracia liberal es el punto final de la evolución
ideológica del hombre. Esto sería la síntesis final, ya que es una evolución final. Observa el fin de un imperio
(URSS), donde los países pertenecientes a esta URSS entran en democracia.
b) En materia de organización económica sostiene que el único sistema que resuelve los problemas es la economía
social de mercado, la cual también es la síntesis. Antes de esta no hay ni una antítesis que resuelva los
problemas económicos.

8
 Alexandra Reeve
Puede ser que lo económico no coincida con lo político. Por ejemplo China.

9) Samuel Huntington —> escribe “la tierra entre la civilización” . Lo que va a ocurrir es una lucha entre sociedad,
con el Islam.

9
 Alexandra Reeve
UNIDAD 2:
LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS DE LA HUMANIDAD

*Sistemas Jurídicos centroeuropeo

➢ ORDEN DE LA MATERIA:

· De Roma.

· Después pasaremos el derecho canónico.

· De los germanos. Dentro de este derecho, está el derecho de los visigodos.

· Edad media.

ROMA:
Historia política:

I) La Monarquía —> 753,753 a.C hasta 509 a.C

II) La República —> 510 a.C hasta el 27 a.C (se formó el segundo triunvirato, época de
Octavio.)

III)El Imperio —> 27 a.C (apróx.) hasta el 476 d.C , es decir, el fin del imperio occidente)
Nota: Año 1453 corresponde al fin del imperio de oriente, este llega a su fin 50 años
antes del descubrimiento de América.

✓ El Imperio de occidente se divide en tres sub etapas:

a) El principado: Desde el 27 a.C hasta el 235 d.C

b) El dominado (latín dominus): Desde el 235 al 337 d.C

c) El bajo imperio: Desde el 337 al 476 d.C

Etapas jurídicas del derecho en la historia de roma:

1) Época arcaica: 753 o 754 hasta el 130 a.C (nota: la fuente del derecho es la
costumbre, que luego se ponen por escrito)
2) Época clásica: 130 a.C al 230 d.C. Dividida en tres partes:
· Primera época clásica

· Alta época clásica ( JURISPRUDENCIA)

· Época clásica tardía: ( decaimiento de la jurisprudencia)

3) Época post- clásica: Desde el 230 d.C al 530 d.C

10
 Alexandra Reeve

La Monarquía:
La fundación de roma está envuelta en una leyenda y fue narrada de manera mítica por
el poeta Virgilio en un libro llamado la “ENEIDA”, según este texto Eneas (que era un
héroe que venía huyendo de Troya, va a contraer matrimonio antes de llegar a esa zona
con Lavinia (hija de un rey) y de ellos nace Rea Silvia, esta tiene relaciones con el dios
de la guerra, Marte ,y de ellos nacen unos gemelos que son Rómulo y Remo, estos niños
al ser herederos de roma son perseguidos por algunos familiares, entonces son
abandonados al lado del río Tíbet y alimentados por una loba.
Se funda esta ciudad y era roma una aldea de campesinos, Rómulo creo unas murallas como límite para que nadie lo
pasara y plantea que el que lo hiciera tendría la muerte, remo para llevarle la contraria lo cruza y provoca su muerte por
la manos de su hermano.
Al fundar roma todo lo que está dentro de las murallas es la URBE(lo urbano) y todo lo que está afuera es el ORBE, o sea,
el mundo (todo lo que roma va a conquistar). Dentro de las murallas viven los ciudadanos porque tiene
domicilio(DOMUS).
En la realidad los fundadores de roma fueron los PATER (30 cabezas de las familias
fundadores) y descienden de estos son los PATRICIOS, pero bajo los patricios están los
PEBLEYOS que no tienen ningún derecho político. Los que vivían efectivamente en la
ciudad eran los Etruscos(italianos, grandes arquitectos)
Los romanos no van a querer escuchar más la palabra monarquía y quieren que el poder
pase al POPULUS ROMANUS( son los patricios, donde estos se encontraban
irreductiblemente separados de los plebeyos) nota: de aquí en adelante la historia es la
lucha de un grupo, los plebeyos, para poder igualarse con los patricios. Nota 2: en esta
primera etapa la fuente del derecho es unas MORES MAIORUM( las costumbres de los
mayores) . Los que administran las costumbres son los patricios y se pide que se pongan
por escrito, por tanto en el año ( ) 10 DECENTIROS van a crear la “LEX XII TABLIRUM”
de estas doce , primero se escribieron 10 y las otras dos por “ley ahicua” (igualar a los
plebeyos con los patricios)
romas: ciudad que se construye entre 7 montes

Esquema republicano

1) Senado: cuerpo colegiado. Senadores elegidos de la aristocracia y del orden

ECUESTRE ( del orden de los caballeros). El senado es el órgano supremo político de
roma y se entregaba por 300 integrantes, estos 300 subieron a 350 y a 900 en la época
de Julio Cesar, pero una vez asesinado Julio Cesar se volvió a los 300. Frente al senado
el poder ejecutivo pasa a los cónsules( son elegidos por el senado) estos eran 2, eran
patricios, duraban un año y al finalizar el año debían dar cuentas públicas de su gestión
(actualmente el principio de responsabilidad). Nota: en caso de grave crisis, se podía
pasar el poder transitoriamente a un dictador y este dictador solo podía durar 6 meses
2) Los tribunos: representaban ante el gobierno los órdenes sociales, por ej. a la plebe
(los tribunos de la plebe)
3) Los pretores: administran justicia. Ej. el edicto pretorio
4) Los censores: realizaban censos, contaban la población , las provisiones de alimentos,
guardaban el tesoro de la república.
5) Los ediles: vigilan los mercados , los precios.
En este esquema roma empieza a expandirse, la republica empieza a expandirse
11
 Alexandra Reeve

La república:
Durante la república comienza la expansión romana, era una ciudad. La primera
expansión es a Italia; incluyendo la Italia insular (las islas de Sicilia, Córcega, cercena)
con el mar rodeándolo (mediterráneo). Los romanos no desarrollaron mucho la parte
marítima, su ejército era principalmente de tierra.
El segundo circulo es Europa; la Hispania, las Galias, la Bretaña. El límite del imperio
romano son los ríos Rin y Danubio.
Los romanos fundan Londres, después lo abandonan.
El imperio llega hasta Egipto la zona de palestina, Israel, etc.

· La expansión es propia de la República – esta época es contemporánea de

Alejandro Magno, el que va hacia el Oriente pero nunca hacia Roma.

· Roma se va transformando poco a poco en un imperio, siendo todavía republicano.

· Roma se transforma en imperio (se expande) no solo por la disciplina de las

legiones romanas sino que también por una hábil diplomacia. Eran grandes
diplomáticos, no solo grandes militares. Ellos van avanzando y negociando con
ciudades/tribus que conquistan. En virtud de esta diplomacia los romanos
suscriben tratados con las ciudades/pueblos conquistadas; llamados “FOEDUS”
los cuales se clasifican en dos:

- “foedus inicuum” (inicuo), en este se tira toda la caballería porque es Roma y

punto.

- “foedus aequum” (equitativo), en este se negocia y llega a un acuerdo.

· La República romana mirado en años fue relativamente breve, en el 70 a.C la

república ya estaba entrando en crisis. También se corrompió, por la aristocracia
romana y se transformó en la oligarquía (busca su beneficio propio).

· En roma Roma había muchos esclavos, en consecuencia la mano de obra era muy
barata, ni siquiera los plebeyos trabajaban. Por lo que fue tanto el abuso que
alrededor del año 70 a.C hubo un tremendo alzamiento de esclavos, que llegaron
casi a las puertas de Roma. Donde Pompeyo para terminar esto los liquida a todos
para que no hubiese nunca más uno similar; pero aun así el hecho de que haya
habido un levantamiento da a conocer la tremenda crisis que hubo en ese
entonces.

· Los senadores se transformaron en grandes terratenientes. Alrededor de Roma

estaba rodeada por una especia de “proletariado” que se crean un ambiente
tremendamente difícil. Aparecen grandes líderes populistas, entre ellos los
hermanos Graco (Cayo y Tiberio)

· Se dictó una ley por el senado; La ley frumentaria que organizaba la distribución de
cereales a precio muy bajo, debido al gran problema de alimentación.

12
 Alexandra Reeve
· Y otra ley que decía que ninguna persona e roma podía tener como propiedad más
de 125 hectáreas. Los grandes dueños de la propiedad no producían, eran
rentistas.

· Cuando nos acercamos al año 60 a.C el poder lo toman tres personas (primer
triunvirato): Julio Cesar se queda con el poder. Venia lleno de gloria porque había
conquistado muchísimo.

· El año 44 a.C Julio César es asesinado en las escaleras del senado por Casio y
Brutus acuchillado. Hasta ahí llega la república, apareciendo el segundo triunvirato
—> Marco Antonio, Octavio(sobrino y ahijado de Julio César, se queda con el
poder) y Lépido (este tercero no destaca).

· Marco Antonio se va hacia oriente y se va hacia Egipto, donde se enamora de

Cleopatra. Ambos se suicidan.

· El año 26 a.C en el combate naval de accio, Octavio vence a la armada naval de

marco Antonio y Cleopatra y Egipto pasa a ser provincia (provincia pacata-
dominada) del Imperio romano.

La ciudad de roma se transforma en Imperio.

¿Por qué entro en tal crisis la República?: la República está hecha para un espacio muy
pequeño, no para un imperio tan extendido. No es posible una república imperial, con 2
cónsules que manden todo. Simplemente la república se resquebrajo por imposibilidad
de funcionar.

DESARROLLO DEL IMPERIO

Octavio no expande más el imperio, pero si lo ordena. Dentro de su actividad manda a
realizar un censo para contar cuantos eran los habitantes del Imperio; en este censo en
una provincia nace un señor que dicen que es “el hijo de Dios”. Y quiebra la historia por
dos (interpretación judeocristiana). Entonces Octavio concentra todo el poder limitar, el
poder de pontífice máximo y el poder proconsular en sus manos; deja subsistir si el
senado.
Octavio inicia el principado (prínceps-el primero), o sea la primera parte del imperio. El
nunca usa el título de emperador, aunque claramente en la práctica lo fue.
El senado lo autoriza a ponerse un apodo “AUGUSTO” (el sublime); Se pone, Cesar
Octavio Augusto.
*La época de augusto es comparada en la historia de la humanidad con Pericles en
Atenas.
Se financia a los artistas a los artistas, escritores, etc. Ejemplo de esto es Virgilio,
escritor de “La Eneida”.
Siglo de oro en Roma.

Después de Augusto sí que va a comenzar el Imperio propiamente tal y con

emperadores indignos, tales como Nerón.

✓ Roma tiene grandes periodos de gran dignidad y periodos de gran indignidad.

13
 Alexandra Reeve

Emperadores que se destacan: Vespasiano (año 70 d.C), Caracalla, Constantino,

Teodosio “El grande”, Justiniano. Cada uno de ellos nos llama la atención por alguna
cuestión de orden jurídico.

¿Qué ocurrió?: Los imperios terminan por distintas razones, una de las causas son las
razones de orden económico, mantener un imperio es muy difícil del punto de vista
económico. No hay imperio sin ejército, no hay ejercito sin sueldos y no hay sueldos sin
impuestos. La tendencia es a subirlos, grandes problemas de inflación (acuñar y acuñar
monedas sin respaldo).
Aquí aparece otro emperador “Diocleciano” (300 d.C), a partir de este emperador se
ensaya una forma de gobernar el imperio, llamado “tetrarquía” se divide en cuatro partes
la administración (dos emperadores y dos cesares) y entonces uno de estos césares está
en Bizancio (Constantinopla desde Constantino), se fracciona para efectos de
administración.
Cuando Roma llega a su fin en 476 es en el lado de Occidente, sin agregar a Roma de
Oriente.

Romanización —> “Es el proceso por el cual Roma logra incorporar territorios y
poblaciones conquistadas a su estilo general de vida con lo que los hace partícipes de
su religión, su idioma (Latín, la organización romana y naturalmente de su Derecho.”

Cuando hablamos de romanización en general es llevar la cultura romana fuera del urbe
o de la ciudad de Roma. Algunos autores la datan como “la primera globalización del
mundo”. Esta comienza en la República, en la península Itálica. Luego esto se va a ir
expandiendo y va a empezar a establecerse en los nuevos territorios.

Romanización vista como universalización, ya que se propuso ingresar a todos los

territorios a su estilo general de vida, derecho organización e idioma. Estamos hablando
que cuando roma se empieza a expandir forma un imperio que es único, con
características propias. Y como transculturación porque si bien los territorios
conquistados tenían su propia cultura, ellos también quieren ingresar a la cultura romana
en razón de que roma es un imperio grande, tenía grandes avances tecnológicos. Pierden
un poco su identidad y comienzan a formar parte de la vida romana.

Ideas básicas de la romanización

1) El derecho representa la vocación por excelencia del genio romano y en

consecuencia el legado más valioso que roma transmitió a la posterioridad.

Porque aun en nuestros tiempos seguimos estudiando derecho romano, las instituciones
que conocemos muchas tienen su origen en Roma.

2) La difusión del derecho romano llevada a cabo gracias a este proceso, constituye
la primera vez que ese derecho impone su presencia en extensos territorios del
imperio.
14
 Alexandra Reeve
Porque ya el derecho romano no se va a aplicar solamente en Roma, este se impone
como elementos característicos, va a estar presente en todos los rincones del imperio.
3) La expresión jurídica de roma es inseparable de la acción físico-hegemónico que
se origina a consecuencia de ello y alcanza hasta los lugares donde este poder
logra llegar con sus conquistas.

Si roma no ejerce el poder de conquista, el Derecho no va a llegar a otro lado. Por

ejemplo: el derecho romano no fue conocido por los germanos, hasta que ellos con las
invasiones se hicieron conocer.

4) La presencia de roma; en primer lugar es militar y luego cultural (idioma, religión y

Derecho).

Por esto Virgilio dice en la Eneida, la misión que tiene Roma en el mundo: “Romano
estas serán para ti las artes, dictar ley, es de la paz de las naciones, perdonar al
vencido y domar con la guerra a los soberbios”.

Otras ideas
1) Roma aparte de ser buenos militares son hábiles diplomáticos. Nos vamos a
encontrar con la siguiente situación: Roma no solamente va a anexar territorio
mediante la guerra sino mediante la diplomacia también. ¿Cómo lo hace?

Roma firmaba tratados internacionales, que se conocen con el nombre de “Foedus”

Estos tratados, pueden adquirir dos formas:
a. Aequm: Eran equitativos entre las partes. Entre Roma y el territorio nuevo que se
estaba anexando al imperio.

b. Iniqum: Roma impone a los nuevos territorios que están ingresando al imperio,
condiciones que no son iguales al resto. Es una negociación amenazada.

2) Ciudadanía romana; porque tener la ciudadanía te otorga la capacidad de adquirir

derechos y muchos de los peregrinos que ingresan al territorios, lo único que
desean alcanzar es la máxima expresión del derecho. Roma para hacer eso, en
primer lugar, no se lo otorgan a todos, sino que crean 2 estatutos.

A este derecho que se crea para los peregrinos se le denomina “IUS LATI” (latino),
porque en un comienzo ese derecho solo se le aplico a los ciudadanos de Italia. Este
Dº tiene 2 vertientes que juntos forman lo que da la los mismos derechos que forman
la ciudadanía romana:

a. Ius latis minus: Solamente otorga derechos en cuanto al comercio. Entre

peregrinos y romanos.

b. Ius latis maius o vetus: Incluye el Derecho a comercia y el derecho a casarse (ius
connubis) entre romanos y peregrinos y peregrinos entre sí.

15
 Alexandra Reeve
Cómo te ganabas eso: Tu vives en otra ciudad de Italia, en razón que roma conquisto tu
territorio, Roma te concede estos derechos. Por ende, se tiene solo elementos que son
parte de la ciudadanía romana, pero no la tienen.
Ya la en la llegada del imperio, los emperadores por razones económicos empiezan a
otorgar la ciudadanía romana a territorios y poblaciones.
Casos:
- Durante el gobierno de Trajano, fue uno de los primeros emperadores hispanos y de
los mejores. El por ser hispano, le otorga la ciudadanía romana a todos las
personas de la península ibérica, mediante una constitución.

Lo hace porque recibe más impuestos.

- Hacia el año 200 d.C asume el emperador Antonino Caracalla, el cual dicta en el
año 212 d.C la “Constitutio antoniniana” la cual le concede la ciudadanía romana a
todos los habitantes LIBRES del imperio. Los esclavos no pasan a ser ciudadanos
romanos.

En razón de esto desaparece la distinción que había entre peregrino y ciudadano romano,
quedando eso si vigente como distinción entre personas, los barbaros (todos aquellos
que viven fuera de los límites del imperio romano) y los esclavos.
En ese momento el imperio estaba pasando por una tremenda crisis económica, y más
ciudadanos, mas imperio.

✓ Con esto se acaba el proceso de romanización.

¿Cuál fue el efecto que ocurrió con la expansión territorial de Roma?

El derecho clásico que se aplicaba en la ciudad de roma, comenzó a bajar el nivel

técnico que tenía, desencadenándose una “Vulgarización del Derecho”.
Paralelamente de esta situación nos encontramos que en el imperio mismo comienzan a
aparecer nuevas fuentes de Derecho romano, por ejemplo: las constituciones imperiales
(normas dictadas por los emperadores que contienen un gran número de discusiones que
regulan ciertas materias).
Ulpiano: “Lo que al príncipe le place, tiene rigor de ley”.
Los emperadores dictaban muchas constituciones.
Y se produce el siguiente problema ¿cómo aplicamos estas constituciones si
tenemos muchas?
Aparece en el año 528 apróx. mientras gobernaba Justiniano en oriente, crea la
soluciona todo esto con lo que fue la primera ordenación y sistematización de toda las
fuentes imperiales y constituciones en un solo cuerpo jurídico; El “corpus iuris civilis”.

DERECHO ROMANO VULGAR:

Ideas previas:

16
 Alexandra Reeve
o Con la dictación de la constitución antoniniana se produjo la unidad jurídica de
todo el imperio. En razón de que todos son ciudadanos y a todos se les aplica el
mismo derecho.

o La aplicación del Derecho romano en los diversos territorios o provincias del

imperio, llevó a modificar algunos preceptos, a derogarlos e incluso a
confundirlos. Este fenómeno es lo que da el origen al derecho romano vulgar. ¿Por
qué? Porque en razón de que el imperio era tan amplio y extenso, no todos los
territorios tenían el mismo nivel cultural que la ciudad de Roma.

o No existe un concepto genérico de Derecho romano vulgar. ¿Por qué?

i. Es un proceso muy complejo que comenzó con la romanización y o hay un término

fijo en cuanto a una fecha.

ii. Porque los propios romanos estaban consciente de ellos.

iii. La utilización del concepto “vulgarización” es un vocablo de la edad moderna. Más

específicamente, del historiador Brunner. Que plantea esta idea mediante una
analogía que el hizo con el propi idioma latín. Encontrando un latín clásico que es
el que se habla en roma. En las provincias se hablaba un latín adaptado a cada
provincia en particular y es un latín hispánico de carácter vulgar, propio. Por esa
razón aplica esta misma analogía al derecho. Derecho clásico (roma) derecho
mezclado, vulgar con características propias, que los romanos nunca se dieron
cuenta.

o El origen del fenómeno de la vulgarización hay que buscarlo en el pueblo “ vulgus”,

porque el pueblo a su vez aplica el Derecho pero ellos nos son juristas.

Desde el punto de vista positivo: El derecho romano vulgar es un derecho vivo y practico
que surge casi siempre como un derecho consuetudinario.
Desde el punto de vista negativo: Se produce la situación de que las figuras e
instituciones jurídicas que comienzan a nacer, no van a ser de un alto contenido
científico ni teórico. Por lo que el pueblo cuando de una manera pragmática generan este
derecho influido generalmente por la moralidad propiamente tal, que les ganan a las
instituciones jurídicas que existían en el Derecho clásico.
Con esto se evidenció que el Derecho romano vulgar tiene una baja calidad técnica-
jurídica en las instituciones propiamente tal.

❖ En primer lugar este Derecho no debe ser entendido como una mera deformación
del Derecho romano clásico, sino como un derecho vivo y distinto que se adapta a
las necesidades reales del pueblo en determinadas provincias del imperio.

❖ Hay que destacar que el conocimiento del derecho que tuvieron los pueblos
germanos cuando ellos ingresaron al imperio, fue el vulgar. Y cuando toman
contacto, lo vulgarizaron aún más.

17
 Alexandra Reeve
El derecho visigodo, germano que vamos a estudiar, tiene muchas fuentes en este
derecho.

➢ Características del Derecho romano vulgar:

A. Es un derecho que tiende a la simplificación y a la confusión de las figuras

jurídicas. Porque para una mejor comprensión por parte de la población el derecho
romano vulgar tiende a suprimir distinciones y sutilezas que se daban en el
derecho clásico. A su vez la excesiva simplicidad de las instituciones producía
confusiones acerca de la naturaleza de estas mismas. Ejemplos: se confunde el
dominio con la posesión.

B. El derecho romano vulgar carece de tipicidad nominativa en cuanto a los nombres

de las instituciones jurídicas. Ante figuras jurídicas similares las aplican de igual
manera.

Acá como se desaparece esa distinciones tienden ellos generalmente a la existencia de

que hay instituciones jurídicas que están vinculadas, que son similares pero no iguales,
le aplican el mismo efecto jurídico. Ejemplo: Dar y transferir. Esas palabras fueron
llevadas a un significado igual.
C. Introducción de criterios extrajurídicos para solucionar los problemas jurídicos. Es
decir se admite la intromisión de aspectos retóricos, afectivos, sociológicos,
morales, etc. para dilucidar las cuestiones/controversias jurídicas que existían
entre las personas de cualquier índole. Ejemplo: algunos problemas se resuelven
en una equidad media amorfa, primaban las ideas emocionales por las jurídicas.

D. Epítomes: Resúmenes del derecho y que persiguen facilitar la tarea de los jueces y
funcionarios encargados de cargar el derechos.

E. Breviarios: son textos más o menos inconexos que se presentan en forma de

sentencias o aforismos jurídicos (todos los aforismos jurídicos que conocemos
actualmente provienen de acá, por ejemplo: el que calla otorga).

F. Marcado pragmatismo del derecho: a la larga va a hacer que el derecho se vuelva

un fenómeno costumbrista, se van a aplicar normas que la costumbre del lugar
señale a solucionar los conflictos jurídicos que surjan entre personas para tener
una solución más rápida del problema.. Ahí denota de nuevo la baja calidad jurídica
que tenía el derecho romano vulgar.

Fuentes del derecho romano vulgar ; Aquí encontramos 5 grandes grupos de

fuentes.

1. Reelaboraciones resumidas de la jurisprudencia clásica.

2. Constituciones imperiales: Lo que ocurría en la época en que se vulgarizo el

derecho romano, a nivel de emperadores hay una situación de casi decadencia del
imperio romano, donde sucedían emperadores de la noche a la mañana, que

18
 Alexandra Reeve
dictaron un sinnúmero de constituciones imperiales. Pero surge el siguiente
problema ¿Cómo aplicamos las constituciones imperiales?, si no sabemos cuántas
tenemos, ni cuales (fenómeno de dispersión jurídica), ni se sabe cuáles rigen a
qué. Entonces tanto los jurisconsultos como los mismos emperadores que fueron
un poco más “atinados” en esa época, recopilaron las constituciones imperiales,
bajo el nombre de “CÓDIGOS” y nos encontramos con 4 códigos en total:

a) Código Gregoriano: La cual es una obra privada no oficial, o sea es una obra creada
por un jurisconsulto, de fines del siglo III y que recopila las constituciones imperiales
dictadas desde el emperador Adriano hasta Diocleciano.

b) Código Hermogeniano: También es una obra privada, o sea de jurisconsultos y

contiene solo constituciones dictadas por Diocleciano.

c) Código Teodosiano: Que es una obra oficial de parte del emperador Teodosio y esta
pretendía contener la totalidad de las constituciones dictadas a su época y las
opiniones de la jurisprudencia. Este código es el último acto legislativo común entre
el imperio romano de occidente y de oriente; y este para el imperio romano de oriente
fue derogado por la dictación del “corpus iuris civilis” de Justiniano el año 528 d.C en
adelante.

d) Corpus iuris civilis: Esta fue la última fijación del derecho romano.

3. Colecciones mixtas de jurisprudencia y constituciones imperiales: Son textos que

pretenden una explicación más o menos completa de ciertas instituciones
jurídicas y de su aplicación práctica y usual.

4. Interpretaciones.

5. Leyes romano-bárbaras o romano-germanas: En primer lugar estas eran leyes

dictadas por los jefes o reyes que se sientan en los territorios del imperio romano
que llegaba a su fin. Aquí tenemos como ejemplo de algunas:

Las leyes de Teodorico, el código de Eurico, el breviario de Alarico, que provienen de los
pueblos Godos (germano); después nos encontramos con las leyes francas en la cual se
encuentra la ley Sálica que fue dictada por los grupos francos sálicos que invaden
Francia y se establecen ahí; esta norma genera la siguiente legislación respecto a los
reyes franceses: ninguna mujer podía acceder al trono de Francia, también produce a
finales de la edad media una guerra de 100 años entre Francia e Inglaterra. Y por último
nos encontramos de los bárbaros la lex Babara.

➢ CORPUS IURIS CIVILIS: “Ultima fijación del Derecho romano”.

19
 Alexandra Reeve
El año 496 cae el imperio romano de occidente, por lo que la cultura romana en
occidente desaparece por lo menos hasta la llegada de parte de la edad media. Como el
imperio se separó, el sucesor inmediato de la cultura romana fue el imperio de oriente
con la capital en Constantinopla. Ahí se encuentra la cuna de la civilización occidental
que es Grecia, por lo que este imperio nunca tuvo una decadencia cultural, el imperio
nunca se vulgarizó como en occidente. Por el lado de occidente se pierde el derecho, y
en oriente se mantiene con algunas de las problemáticas del derecho romano vulgar,
había un montón de cosas dispersas que se tenían que recopilar en un cuerpo normativo.
El año 527 asume el trono de Oriente el emperador Justiniano, el que tenía dos ideas:
1. La primera revivir el imperio romano en todo su esplendor, o sea reconquistar
occidente, cosa que lo logra en cierta medida(conquistando Italia, Hispania y toda
la parte norte de África).

2. La segunda era recopilar en una obra jurídica completa todo el derecho romano
existente hasta esa época.

La compilación de Justiniano se compone de cuatro obras independientes entre sí, pero

son todas complementarias; es un todo.

a) El Codex o código: Justiniano siguiendo las ideas de Teodosio intento compilar

todas las constituciones imperiales desde su antecesores hasta él. Para eso le
encarga a una comisión el año 528 la recopilación y redacción del Códex. El
miembro más importante de esta obra es Triboniano.

El problema de este Códex es que no abarcó las constituciones dictadas con

anterioridad del código hermogeniano, por los que las constituciones dictadas con
anterioridad al emperador Adriano quedaban fuera. Por lo que Justiniano nombró a una
nueva comisión de juristas esta vez encabezadas por el jurisconsulto Triboniano y
Doroteo. Ellos logran concluir este trabajo a fines del año 534.
Estructura del Codex: Se compone de 12 libros divididos en títulos y que estos indican
sobre cual materia tratan.
b) El digesto pandectas: Justiniano se preocupó también por la fijación de la
jurisprudencia clásica, para ello el año 530 encarga de nuevo a Triboniano y a los
profesores de la universidad de Constantinopla y algunos funcionarios de la
cancillería imperial, como encargados de fijar la jurisprudencia clásica. En este
caso Justiniano autorizo la alteración de los textos que contenían la jurisprudencia
a fin de rescatar la jurisprudencia clásica y evitar contradicciones.

El texto definitivo del digesto se compone de 50 libros divididos en títulos, cada uno de
los cuales contiene un número variable de textos de jurisprudencia clásica, que a su vez
se señala cuál es su autor y de que obra se tomó esa jurisprudencia. El total de los
fragmentos que se encuentran en el digesto asciende aproximadamente a 9142
fragmentos de jurisprudencia.
Importancia del digesto: que estos van a ser encontrados por el monje Irnerio en la
biblioteca de la universidad de Bolonia sobre los cuales trabajaran los glosadores en la
alta edad media dando origen al derecho común.

20
 Alexandra Reeve
c) Las novelas: Es la compilación de todas las constituciones imperiales dictadas por
Justiniano.

d) Las institutas: Justiniano mientras se trabajaba en la compilación del digesto

encomienda a Triboniano, Doroteo y Teófilo la redacción de un texto destinado a
la enseñanza del derecho.

ROMANIZACION DE LA HISPANIA
La romanización es un proceso, y un proceso puede llamarse como “transculturación”,
cultura en tránsito desde roma a las provincias. Esta transculturación no es solo política
sino que cultural, de idiomas, etc. A nosotros nos interesa la romanización jurídica.
“La sagrada misión de roma es dictar leyes de paz a las naciones” – Virgilio, La Eneida.

Nosotros tenemos que ver la romanización de la Hispania en dos aspectos:

1. Derecho privado: En la época del emperador Vespasiano (73 d.C) se otorga a la
Hispania el “Ius latín minus” que daba el “Ius comercium”. En consecuencia del
derecho privado, como roma se movía inteligentemente, Roma les entregó
estratégicamente esto. No existen estado, sino que negocian con los jefes de las
tribus.

En cuanto al “Ius latín” va a llegar a su fin, con la constitución Antoniniana de Caracalla

el año 212. Ya que todos los habitantes del imperio son ciudadanos.

2. Derecho público: En esta materia Roma divide el territorio de la Hispania primero

en 2 provincias. Las cuales era: La Hispania Citerior (la que está al lado del
mediterráneo) y la Hispania Ulterior (Hacia adentro), cada una de estas provincias
esta manejada por un gobernador. Esta primera división es del 197 a.C (comienza
durante la República)

Hacía el 27 a.C en la época de Augusto, el territorio español se divide en 3 provincias: La

provincia tarraconense (hoy día Tarragona en España), la provincia Lusitania(Era la tierra
de los lusos, es hoy día Portugal) y la provincia Bética.
Durante el reinado del emperador Diocleciano se produjo una reorganización política del
imperio (primero la de Oriente y Occidente), divide cada una de las partes en
prefecturas, las prefecturas se dividían en diócesis y las diócesis en provincias. España
pertenecía a la prefectura de las Galias, (tierra de los galos, Francia hoy día), Hispania
era un diócesis con 7 provincias. Es decir cuando llegó a su fin el imperio romano de
occidente el 476, España se dividía en 7 provincias.
o Estas eran: Tarraconense, Lusitania, Bética, Cartaginense (Cartagos, que siglos
atrás había provocado las guerras púnicas), Galaecia Asturica (zona de Asturias), 1
provincia africana, llamada provincia Mauritania, y finalmente entre los años 370 y
400, se agregó la última, llamada provincia baleárica (Islas Baleares).

Este fenómeno se llama “inflación provincial”

Clasificación de las ciudades

21
 Alexandra Reeve
· Primera división; Ciudades indígenas: es decir ciudades de naturales que existían.
Son aquellas ciudades que está sometidas a un gobernador provincial pero que
están afectas al pago de un tributo especial llamado “Estipendium” y por eso estas
ciudades se llaman “ciudades indígenas estipendiarías” , además tienen la
obligación de permitir el alojamiento de las tropas del imperio y contribuir con
hombres a esas tropas. Este tipo de ciudades tienen su origen en un acto
potestativo unilateral de la urbe.

También están las “ciudades indígenas libres”, que no están sujetas a la tutela de
ningún magistrado romano, estas ciudades se pueden sub-clasificar en dos:
a. Ciudades libres federadas: Son aquellas que han celebrado un tratado o un
“foedus” con Roma y que conservan su soberanía interior, eligen sus propios
magistrados, tienen su propio Derecho, acuñan monedas propias, etc. Ahora en
cuanto a la parte exterior de la ciudad, debían contar con la autorización de Roma
para hacer la guerra o la paz. Este acuerdo descansa en la noción de “fides” o la
“buena fe” o la “fidelidad” a la palabra empeñada.

b. Ciudades libres no federadas: Son aquellas ciudades que deben su libertad no a un

tratado o a un “foedus” sino que a una ley, o un senado consulto emanado de
Roma. Tiene las mismas garantías que la anterior pero se origina como dije
anteriormente.

· Segunda división; Ciudades romanas:

a. Colonias: Son aquellas ciudades fundadas por ciudadanos romanos, trasplantados

desde la urbe, a un territorio provincial. En ellas rige en plenitud el derecho romano
igual que en la urbe. ¿Por qué? Porque sacas ciudadanos romanos, los trasplantas
y creas una ciudades, por lo tanto tienen exactamente el mismo derecho.

Se dice que estas ciudades son creadas por “deductio”, es decir, porque se saca
población de Roma para llevarla a otro lugar. (Había ciudades que crearon que todos
los que se trasplantaban era solo Patricios, eran ciudades aristocráticas)
b. Municipios Romanos: Son aquellas ciudades preexistentes a la conquista romana,
pero que una vez anexadas se les concede la ciudadanía romana y en virtud de ese
atributo pueden organizar la ciudad con la misma estructura de la urbe(Roma).

En este caso no opera el “deductio” sino que se dice que se forman por “constituere”
(origen latino del vocablo constitución)
c. Ciudades latinas o municipios latinos : Último grado de la organización de la ciudad
romana, que son ciudades que existiendo antes de la conquista por las legiones
romanas, han adquirido el “Ius latín”, es decir son ciudades indígenas pero
latinizadas.

✓ Conclusión de estos datos:

Hacia fines del siglo I a.C había en España el siguiente tipo de ciudad:
- 14 Colonias

22
 Alexandra Reeve
- 9 Municipios

- 221 Ciudades latinas

- 296 Ciudades estipendiarías

- 6 Ciudades libres

Mirando este cómputo más del 70% de ciudades en España, o eran Latinas o eran
Estipendiarias.

➢ Entrando al derecho canónico:

LA IGLESIA EN ROMA
Los romanos eran bastante religiosos, y una de las causas del fin del imperio es
que perdieron religiosidad. Por ejemplo, se dedicaron los romanos a adorar dioses
orientales, como dioses egipcios (Osiris, Isis). Abandonaron sus propias
creencias por aferrarse a otras.
Esto producto de la transculturación con efecto inverso, en vez de dominar, ellos
fueron influidos.
Además algunos romanos se transformaron en Estoicos, eran aquellos que actúan
por negación. Por ejemplo: Si yo tengo sed, no tomo agua. Es una versión
extrema. Los contrarios eran los Epicúreos, que actúan por la satisfacción.
Roma se corrompe por ser víctima de tantos vicios de todo ámbito.

En la época de Augusto, convocó a un censo. Para censarse en las provincias el

jefe de la familia tenía que estar en la ciudad, de donde pertenecía este. En
Judea, va a nacer un niño que en su adultez va a hacerse llamar el hijo de Dios.
Se acostumbra a decir que nace el 25 de diciembre en Belén, pero no es así. El
pueblo de Israel esperaba al Mesías, que iba a encabezar a lucha contra roma que
oprimía al pueblo de Israel. Entonces de este niño nada sabemos nosotros en sus
primeros 30 años, donde su mensaje más grandes está en sus últimos 3 años,
donde sale a predicar. Creían que era un profeta más de los mismos, que narra el
mensaje de Dios en parábolas, de las que se deriva un mensaje moral. Al
comienzo nadie capta quien es, quienes lo seguían eran bien ignorantes.

➢ Derecho canónico
La iglesia católica en un comienzo eran comunidades, grupos, de apóstoles que a
partir de Teodosio cambia su configuración. Paso a ser una persona jurídica, se
expandió siendo una institución con normas jurídicas. Este proceso de expansión
se denominó como la evangelización (similar a la romanización).

23
 Alexandra Reeve
En la iglesia católica las fuentes del derecho más importantes están en la Biblia,
en la “ley eterna” o “ley divina”. Pero posterior a eso la iglesia requirió dictar
normas, ya que todo estaba disperso (concilios, cartas, etc.) y se vio la
necesidad.
Primero hubo una recopilación de fuentes y en el siglo V el papa San Gelasio
ordenó los primeros trabajos recopiladores, por pura necesidad práctica. Y hubo
que autentificar las fuentes, porque naturalmente en esa época en materia
eclesiástica también había falsificaciones.
En el reino visigodo (600 d.C) aparecen los ordenamientos canónicos, y algunos
de estos dan origen al corpus iuis canonicum. Estos eran:

1. La hispana —> obra de san Isidoro de Sevilla en el reino visigodo y este

ordenamiento procuró asegurar la unidad normativa de la Iglesia y recogió
cánones o acuerdos conciliados de: África, las Galias, la Hispania y de
Grecia, entre otros.

2. Los libros penitenciales —> de origen irlandés y que eran una especie de
catálogos o enumeraciones de pecados más frecuentes con sus respectivas
sanciones. Esto servía para administrar el sacramento de la confesión.

3. Decreto o decretum —> Este trabajo fue obra de un monje camaldulense (la
camáldula era una congregación religiosa), llamado Juan Graciano y era
profesor de la universidad de Bolonia (creada el 999) el cual realizo su
trabajo alrededor del 1140.

El decretum dice; “concordatia discordatium”, concordar los cánones que eran

discordantes. O sea trata de buscar la armonía en el sistema eclesiástico.
El decretum es un trabajo científico en que su autor intenta concordar las fuentes
canónicas de autoridad( por ejemplo: Los acuerdos de los concilios, la obra de los
padres de la iglesia) añadiéndole una explicación propia, llamada “dictum”, dando
una explicación armónica, global y sistemático.
Graciano es el padre o fundador del derecho canónico, porque separa el fuero
interno o de consciencia del fuero externo o jurídico, pero los concilia.

No obstante lo anterior, este documento no fue promulgado oficialmente por la

iglesia católica.

4. Decretales —> Este documento es del año 1234 y fue ordenado por el papa
Gregorio IX, que le encargó este trabajo al dominico español Raimundo de
Peñaflor (que aparte, era el confesor del papa). Este trabajo está compuesto
por 5 libros que recogen la legislación de los papas y concilios, posteriores
al decreto o decretum. Las decretales promulgaron oficialmente el texto
anterior.

24
 Alexandra Reeve
5. El sexto —> Se llama sexto, porque se agregó a los 5 libros anteriores. Este
trabajo es de 1298 del papa Bonifacio VIII.

6. Las clementinas —> Del papa Clemente V, que las promulgó en 1314 y luego
promulgadas de nuevo por el papa Juan XXII.

7. Extravagantes —> Porque eran textos que vagaban fuera del cuerpo del
derecho canónico de las compilaciones anteriores y se dividieron en dos
series: Las extravagantes comunes y las extravagantes del papa Sixto IV.

Conclusión: no todos los textos señalados forman el corpus iuris canonicum

En el concilio de Basilea en 1441 se estableció lo siguiente: que el decreto o

decretum, las decretales, el sexto y las clementinas, formaban el Corpus iuris
canonicum o canonici.
El año 1500, la iglesia católica añadió a todos estos textos, las extravagantes y
entonces frente al corpus iuris civilis teníamos ahora el ordenamiento de la
iglesia; porque el corpus iuris civilis no se llevaba el civilis, y este se le agregó
para diferenciarlo con el de la iglesia.
Con esto se terminaba la variedad jurídica en la Iglesia y comenzaba el periodo
de unidad jurídica en la iglesia.

En el fondo todos estos trabajos son de compilación no de codificación.

Codificación en la iglesia —>

El concepto moderno de código es un concepto que emerge en Europa del 1700
en adelante, y la codificación comenzó en Alemania, en Austria, en Bavaria, en
Prusia y ahí resultó exitosa, pero la iglesia católica acogió esta nueva manera de
ordenar el derecho de manera lenta, (porque lo que regía era el corpus iuris
canonicum) hasta que al finalizar el 1700 y correr el 1800 y habiendo llegado a
ser papa el papa Pio X, este formó una comisión para estudiar la posibilidad de
sustituir todo el corpus por un código de derecho canónico.
Esta tarea de codificar la siguió el siguiente papa Benedicto XV, y por eso el
código del derecho canónico es llamado “código pio benedictino”, el cual fue
promulgado en 1917, en medio de la primera guerra mundial.
Uno de los redactores es el cardenal Pietro Gaspari, el cual se entendió con
Arturo Alessandri en 1925 para separar la Iglesia del Estado en chile.
Hace 50 años aproximadamente, luego del concilio vaticano II se acordó revisar
ese código y dictar otro código de derecho canónico y ese fue promulgado por
Juan Pablo II en 1983, entrando en vigencia en 1834, que entra a modificar

25
 Alexandra Reeve
algunas cosas del anterior, asumiendo nuevas realidades del mundo (por ejemplo,
causales psicológicas para la disolución del matrimonio de la iglesia, entre las
cuales se encontraba el desentendimiento de los cónyuges, declarándolo
inexistente).

Influencias reciprocas entre Roma y la Iglesia

I. Influencias de la Iglesia sobre Roma: subdividiendo entre derecho público

y derecho privado.

Derecho público:
a. En primer lugar lo que nos aparece a primera vista es la “des divinización”
del emperador, los cristianos solo lo ven como una autoridad temporal. Esto
en pos de que aun en el año 300 el emperador Diocleciano se hacía adorar
domo Dios. Para los cristianos “el emperador está en la iglesia y no sobre la
iglesia” (San Ambrosio), yo puedo criticar al emperador porque es un
autoridad netamente política.

b. Progresivamente se va a abolir el juego de los Gladiadores, que era para

entretención y se utilizaba porque habían muchos esclavos. Este juego
equivalía a un suicidio, el que va a la arena, va a morir. “Los que van a morir
te saludan” así se saludaba en el circo, dirigida al emperador.

**Hubo una época en que a los cristianos se les enterraban hasta el cuello, y los
decapitaban.
Junto con este juego se prohibió la pena de crucifixión, en 1256, la cual era una
pena de infamia; la peor que se le podía otorgar a alguien.

Derecho privado:
a. Influye en el derecho de propiedad: el derecho de propiedad es un derecho
real sobre una cosa corporal o incorporal. El derecho romano nos dice (y
actualmente rige) que el dominio de propiedad tiene 3 atributos: uso, goce y
disposición arbitraria. Sobre esto la iglesia decía que cristo en su prédica
tuvo palabras muy fuertes contra los ricos, “es más fácil que un camello
entre por una hoja de una aguja a que un rico entre al reino de los cielos” y
entonces los primeros padres de la iglesia decían que el dueño de toda la
propiedad existente era Dios, el cual le daba la propiedad a una persona
como una administración. Los objetos están al servicio de las personas y no
al revés.

26
 Alexandra Reeve
Entonces ¿dónde está la predica cristiana? No es contra los que tienen, sino
contra el abuso de los que tienen, porque una cosa es el uso y otra cosa es el
abuso.
Surge la idea de que la propiedad tiene una función social, esto remece a la Roma
que rige en ese entonces. El que más tiene, tiene más responsabilidades que el
que no tiene.
Evitar el abuso del derecho de propiedad.
b. El matrimonio y la familia: en Roma existe el divorcio, entonces el
matrimonio es un acto soluble, la iglesia católica influye sobre este
concepto progresivamente, donde las causales de divorcio van
disminuyendo y en consecuencia el matrimonio va a pasar a ser indisoluble,
es un sacramento que se ejerce para toda la vida. “Diferentes son las leyes
de los cesares, diferentes las de Pablo” (San Gerónimo).

c. Una más alta consideración de la mujer. La novela 31 de Justiniano, decía

que la mujer tenía una calidad como persona igual que el hombre, porque
Dios era el mismo autor que creo al hombre y a la mujer. Al hombre le
corresponde no hacer discriminación.

Justiniano esposo de Teodora, tachada como de mal vivir.

d. La esclavitud fue abolida progresivamente, no hubo condenas expresas a la
esclavitud, pero obviamente el mensaje de Cristo era absolutamente
antinómico a la esclavitud.

Los mayores esclavistas de los tiempos modernos fueron los católicos, la

monarquía católica de Portugal.

II. Influencia de Roma sobre la iglesia: No es sobre el mensaje revelado,

sino que influye en la estructura organizativa de la iglesia, organizaciónn
administrativa. La teoría de la iglesia de esa época es adopcionismo (se adapta al
régimen de Roma). Esta adaptación se ve en los nombres:
a. Sumo pontífice

b. Curia

c. Prefectura

d. Diócesis

e. Urbi et orbe: Bendición a la ciudad de Roma.

La iglesia le copia la estructura a Roma.

27
 Alexandra Reeve
Hubo un periodo en la edad media casi no hay esclavos, los cuales se extinguen
con Roma. Porque existen los ciervos. Esta comienza de nuevo en el siglo XII XIV,
con el descubrimiento de África y América. y un poco antes de las cruzadas.

GERMANOS

➢ Derecho germano; ¿Qué sabemos de los germanos?

Todos aquellos pueblos que viven fuera de los límites del imperio romano. Zona
norte de Europa (tras las fronteras del rio Rin y el Danubio del imperio)
¿Cuáles?
➢ Godos:

- Ostrogodos

- Visigodos

➢ Francos:

- Salios

- Ripuarios

➢ Indios

➢ Teutones

➢ Bábalos

➢ Bolaños

➢ 7 reinos de anglos y sajones

✓ Su contacto con Roma siempre estuvo presente en la vida del imperio romano,
con la llegada del siglo III al V estos pueblos comienzan a tener un mayor
contacto con roma, ingresando al territorio del imperio, romanizándose dentro
de lo que eran.

Por lo general eran pueblos con características nómadas, muchos no sabían leer,
sin educación y son parte/causa de la caída del imperio romano (siglo V).
Estos pueblos por autodeterminación prefieren mantener cierta autonomía, para
tener identidad.

28
 Alexandra Reeve

✓ Estos pueblos no forman un concepto genérico de comunidad, cada pueblo

tiene distintas características entre sí. Se le denomina como Germanos porque
habitan en la zona de la Germania.

En el derecho germano no encontramos un concepto propiamente tal por la gran

cantidad de pueblos que son. Al no tener este concepto un profesor logra
sistematizar este derecho en 4 o 5 características que son comunes a estos
pueblos.

Características:

o Preminencia de la costumbre por sobre la norma escrita:

✓ Los germanos no sabían escribir y la única forma que tienen de crear derecho
es en base a la costumbre y que mejor forma de hacerlo que con la vida diaria
que llevaban dentro de su sociedad.

✓ Lo transmitían de forma verbal mediante refranes.

✓ La fijación escrita se da con el asentamiento en territorio del imperio, con

influencia romano.cristiana surge las leyes escrita la cual acoge muchos
elementos del derecho romano pero sin abandono total de sus costumbres
ancestrales

o Primitivismo:

✓ Reflejo de marcados signos arcaicos (reflejo de su bajo nivel científico y

técnico)

✓ Poca racionalidad en la construcción de las instituciones

✓ Carencia de la autonomía en lo jurídico, se tiende a confundir con la religión y

la exaltación de valores bélicos.

Hay varios ejemplos que se dan con respecto a la exaltación de los valores
bélicos.
o Instituciones de índole asociativa o corporativa:

✓ Predomina la idea de comunidad en las estructuras sociales, jurídicas,

políticas y privadas ya sea como entidad deliberante o actuante (asamblea
nacional, cantonal, Judicial, entre otras)

Siempre con preminencia en que todas las instituciones que ellos tienen
adquieren esta característica
29
 Alexandra Reeve

o Privilegio tribal:
✓ Como no tienen un espacio de territorio determinado hace que el derecho
germano se asocie más a la raza que a este espacio determinado. Implica que
toda la normativa jurídica que ellos van a aplicar con posterioridad hacen esta
distinción, la norma se aplica a los romanos o a los germanos. (dualidad
jurídica)

➢ Fuentes:

Dado que el pueblo germano no conocía en este entonces la escritura, no se

cuenta con fuentes jurídicas, siendo así la principal fuente de conocimiento:
a. “comentario de la guerra de las galias” de Cesar

b. “Germania de Tácito”

· Estos son:

Relatos de escritores latinos que describen instituciones de algunas tribus

germánicas
Tienen una visión dogmática (apegado a la norma)

· Otras fuentes para conocer son:

Los relatos de autores germano-romano.

Régimen político de los germanos:

Los germanos carecen de estabilidad geográfica, no conocen forma de estado
territorial. Se organizan en comunidades o tribus, constituidas a su vez por
diversos grupos parentales o Sippe.

En las comunidades hay:

a. Hombres libres

b. Hombres semi-libres

c. Esclavos

✓ El poder político reside en la asamblea nacional, conformada por hombres

libres listos para la guerra)

✓ Sistema de organización política “estado de Banda” (Tribal – militar)

30
 Alexandra Reeve

En la asamblea:
o Se elegían reyes y caudillos:

o Los reyes son electivos (elegían los miembros de una estirpe noble)

o Las asambleas se reunían de forma periódica y extraordinariamente si algún

motivo grave lo existía.

Asambleas cantonales: que eran el grupo de Sippe que tenían una familia en
común y que estaban a cargo de un príncipe. El cual se elegía entre los miembros
de la Sippe.

Más adelante es el órgano más importante de la administración de la justicia.

➢ Sippe o parentela:

· Grupo de parientes unidos por lazo consanguíneo

· Núcleo que maneja el régimen político como el jurídico privado

· La falta de territorio definido, conlleva a la importancia de los vínculos de

sangre y los personales de fidelidad.

· El conjunto de Sippes se denomina banda o tribu (base de la organización

publica germánica). Lo que da el nombre de Estado-banda

· Su naturaleza es lo que permite una especial manera de incorporar de los

germanos en territorios imperiales (cuando ingresan a roma entran en
grupos chicos, es más fácil para ellos ingresar al territorio)

· Solo estar dentro de la Sippe, le dará al hombre garantía de paz y defensa,

dado que serán los miembros los que ejercen la venganza por el pariente
ofendido, pagan el Wergeld y prestan los conjuradores. Los miembros de la
Sippe se protegían entre sí, si un miembro quedaba fuera, la Sippe no tenía
por qué protegerlo.

✓ Bienes
Solamente conocen el dominio de las cosas transportadas (las cosas mueble),
todo lo otro era de la comunidad. No existía un régimen de propiedad privada en
cuanto a territorio sino en cuanto a lo dicho anteriormente.
Tenían este sistema ya que como eran un estado bastante guerrero, la Sippe no
es encariñaba con las tierras, que dejen la milicia y que tengan apego al dinero.

31
 Alexandra Reeve
✓ Derecho penal
Tienen mayor noción que muchos pueblos, de hecho las máximas escuelas de
derecho penal son todas alemanas.

➢ Concepción materialista del delito: solo interesa el daño como tal y no la

intención, se mide el resultado y no la culpabilidad.

➢ Consecuencias del que comete delito: “Quien rompe la paz se coloca fuera
de esta”, lo que significa que producido un delito surge la guerra entre el
hecho y su víctima, o entre las sippes a que estos pertenecen, o entre el
actor y la comunidad entera. O sea es la víctima, la parentela y toda la
comunidad la que buscara la reparación de la ofensa. En pocas palabras si
a mata a b, la Sipper de la bpuede ir a matar a la Sipper de a.

Si es que la Sippe ofendida por el delito cometido ganaba se tenía por reparado
el daño
Pero si ganaba la Sippe del delincuente, al delincuente la misma Sippe lo
expulsaba.
A los germanos les importaba el delito no la intención del delito.

❖ Ejecución de la venganza por la ruptura de la paz:

a. Delitos de propiedad: acá la ejerce solo el ofendido en los delitos contra la

propiedad (hurto, robo, etc)

b. Delitos de sangre: lo ejerce la sippe (homicidio, lesiones, etc.) o contra el

honor (violación, adulterio, etc) del miembro que fue la víctima; en los
delitos de sangre este castigo podía alcanzar a los parientes del malhechor

c. Delitos políticos o sacrales: La comunidad entera (asamblea regional o

cantonal). El que comete el delito queda prescrito de la comunidad y no es
bienvenido nunca más.

Mancomunidad penal activa: se habla de una especia de esta, debido a que

ciertos delitos, la venganza es ejecutada por la sippe o por la comunidad entera.

➢ La defensa es:

· Solo el ofendido para delitos contra la propiedad

32
 Alexandra Reeve
· A la sippe de la víctima aquellos delitos de sangre o contra el honor

· A la comunidad entera los delitos políticos o sacrales.

➢ Wergeld:

Compensación en caso de homicidio. Precio de la vida honor que se debe pagar

por un hombre muerto violentamente. Pagada mancomunadamente por los
miembros de la sippe.

✓ Derecho procesal
· La administración de la justicia estaba a cargo de la asamblea cantonal

· Sistema público y oral de formalismos sencillo pero riguroso

· La iniciativa de las diligencia procesales corresponde a las partes incluso la

ejecución de la sentencia.

Medios probatorios:
· Testigos

· Juramentos (cojuradores): el juramento lo presta el acusado, los

cojuradores juraban a voz común sobre la credibilidad que merecía el
juramento.

· Juicios divinos u ordalía: muestra la relevancia que tiene la religión entre

los germanos. Los juicios se resolvían por las señas que se resulten de las
ordalías.

- La sentencia la acordaba la asamblea judicial a propuesta de quien la

presidia.

REPASO DE DERECHO GERMANO

33
 Alexandra Reeve

Cuando uno habla de germanos no se habla de Alemanes sino que se llama

a una multiplicidad de tribus que conviven con el imperio romano, que están
fuera de este pero que avanzan y retroceden por distintas razones.

➢ El límite del imperio romano son los ríos Rin y Danubio.

Hay que tener en consideración que estas tribus, algunas de ellas tuvieron
relaciones con Roma, sean estas bélicas, como otros grupos que también
tuvieron relaciones casi diplomáticas.
El grupo más romanizado es el grupo de los VISIGODOS.

✓ Los germanos descienden de una matriz vikinga; y sabemos de ellos porque

hay fuentes de conocimientos de los germanos, pero estas tienen 2
defectos: en primer lugar estas fuentes son fragmentarias, no encontramos
un solo libro que se refiera a los germanos en específico; y en segundo lugar
son parciales, ya que los que escriben de los germanos principalmente son
romanos.

Por ejemplo: La conquista de las Galias, su fuente que es proveniente de Julio

César, o sea es un romano que escribe sobre un bárbaro.
Otros textos también son la historia de los francos de San Gregorio.
Hay que mirar las fuentes con un criterio critico importante.
En general los germanos eran físicamente muy aptos para la guerra, muy
religiosos, gente vigorosa y combativa en la guerra. Son nómades (cazadores y
pescadores), pero hay autores que dicen que son presedentarios, en algún minuto
estos grupos tienden a asentarse, esto sucede cuando aparece la agricultura.
¿Cuando hablamos de derecho germánico? ¿estaban conscientes de que tenían
un derecho? No, cuando hablamos de derecho germánico es una vocablo
inventado sobre las características jurídicas más comunes de estas tribus. El
derecho germano es una construcción artificial de los juristas.

Características del derecho germano

a. Es costumbrista: los germanos no sabían leer ni escribir. En el inicio esta
fue la fuente básica de derecho en la historia de la humanidad. El único
modo de transmitir el derecho era por versos, refranes de generación en
generación.

b. Primitivismo: cuando se acercan a roma quieren copiar el modo de vida de

ellos. Entre ellos copian el idioma, el derecho, las costumbres.

Ejemplo: yo entro a una propiedad porque realicé una compraventa (la cual en
realidad era una permuta ya que los germanos no tenían moneda) y toma las
ramas de los árboles y las quiebra (esa sería la escritura publica).

34
 Alexandra Reeve
c. Mucha importancia al grupo: siempre el grupo es más importante que la
persona individual, ej: familia. La célula básica germánica es la Sippe, que
es más amplia que la familia romana, no solo están unidos por
consanguinidad sino que en ellos existe una unidad y la característica es
que existe solidaridad “todos por uno y uno por todos”

Ej: Gau: especie de cantones (hoy en día ubicados en suiza), aquí estaría el origen
de esta primera división.
*Eligen a sus líderes haciendo sonar las armas (armis insonantibus), forma
primaria de expresarse
*Existen costumbres bárbaras aun comunes en Europa.
La solidaridad se puede observar en este caso: cuando se muere el jefe de la
sippe, toda la sippe se hace cargo de la viuda y de los hijos.

En materia penal hay delitos que son inaceptables; por ejemplo la violación ya
que esta afecta el honor propio de la persona violada y de la familia.
La herejía, la traición son otros ejemplos de delitos tremendamente graves.
La persona que comete un delito se pone al margen de la paz, entonces toda la
sippe afectada va a perseguir al que comete el delito.

VISIGODOS
· Es el grupo más romanizado en todo el imperio.

· Tuvieron relaciones con Roma a veces hostiles (casi se toman roma) y otras
veces diplomáticas.

· Suprimieron con roma sucesivos “Foedus” (tratados), el año 412, 416 y 418.
El rey de los visigodos Ataulfo va a contraer matrimonio con la hermana del
emperador Honorio, Gala Placidia. En consecuencia los visigodos adquieren
un inmenso poder de hecho al estar emparentados con el emperador. El año
418 y 418 son autorizados los visigodos a ingresar al imperio oficialmente y
a asentarse en el imperio, específicamente en el sur de las Galias (Francia
hoy) y van a fundar una ciudad llamada “Tolosa” y van a fundar
políticamente un reino. Aparece el Reino visigótico Tolosano.

El año 509-510 los visigodos son derrotados por los Francos (que vienen del
norte), encabezados por Clodoveo, rey de los francos; en la batalla de Vlogodum o
ouille. Los visigodos derrotados cruzan los pirineos y entran a la Hispania donde
van a fundar otra ciudad llamada hoy día “Toledo” apareciendo el Reino visigótico
toledano, el cual dura hasta el año 711 en que los musulmanes invaden España.
El reino tolosano estoy pasando derecho francés, y si explico el toledano estoy
pasando derecho español. El derecho de Francia no proviene de la revolución
francesa sino que hay un derecho prerrevolucionario, de las Galias.

35
 Alexandra Reeve
Los visigodos se asientan, siendo agricultores y reyes.

➢ Religión
a. En Tolosa los visigodos eran arrianos, que eran una herejía del cristianismo.
Predicada por Arrio, que era un presbítero que venía de Alejandría (Egipto),
que decía que en la santísima trinidad, el hijo no era igual que el padre, por
lo tanto no era Dios. Esta herejía fue tan potente en este periodo, que la
iglesia católica tuvo que convocar a un concilio universal “concilio de
Nicea” el año 325; en este concilio se establece el credo oficial de la iglesia
católica que se reza hasta el día de hoy. Todo el que se sale de este credo,
es hereje; todos los germánicos en Tolosa eran arrianos

b. En Toledo se convierten al cristianismo oficial, con un rey llamado

Recaredo. Por lo tanto junto al rey va a gobernar el papa.

➢ Organización política
Los reyes visigodos toman como modelo para gobernar el peor modelo posible, es
decir el modelo de los emperadores romanos del final. Toma un modelo de
emperador arbitrario, por lo tanto tienden a la arbitrariedad real. Año 506, por lo
tanto los visigodos oprimen a los romanos ya que había caído el imperio de
occidente ya.

—> Gregorio de Tours: la detestable costumbre, llamada el “morbo gótico”, es

decir la costumbre de asesinar a los reyes o herederos.
Este fenómeno ocurre por nunca aclarar ni regularizar cuál era la manera para
acceder y llegar al trono.
- De 36 Reyes Visigodos, solo 10 murieron de muerte natura. 26 murieron de
muerte violenta.

Se produce un problema de barbarie tremenda, siguen siendo barbaros en manera

política, incluso siendo católicos.

Aparece en el reino visigodo dentro de la iglesia uno de los pensadores más

grande de la época, “San Isidoro de Sevilla”, escritor del libro de las sentencias,
la etimologías, entre otros. El sector más culto de la época estaba en la iglesia
católica. Se rodearon de gente inteligente.
San Isidoro sienta las bases sobre el origen y el ejercicio del poder, distingue la
“legitimidad de origen” de la “legitimidad de ejercicio”. Es decir, una autoridad
puede ser legitimo en su origen pero perder el poder en el ejercicio. Toma una

36
 Alexandra Reeve
frase de Horacio —> “Rex eris si recteae facias” (Eres rey si actúas rectamente)
en conforme al derecho natural teológico e Isidoro le agrega —> ”Si non eris
nonfacias” (Y si no, no lo eres), esta frase ante un rey autoritario como los reyes
visigodos les llega como “A usted lo eligieron rey, pero si no actúa conforme a la
ley natural teológica, simplemente deje su cargo, se va de rey”.
(para el examen!!)
No obstante lo expuesto por Isidoro en que un gobernante lo haga mal no autoriza
al pueblo para levantarse deponer al rey e incluso darle muerte, porque un mal
gobierno de un rey sería un castigo de Dios al pueblo por sus pecados.
Sin embargo posteriormente, otros autores por ejemplo: Juan de Salisburg, que
en su libro “El policratus” concluye que el pueblo tiene el Derecho a levantarse,
deponer e incluso a darle muerte, y entonces estaríamos en el Derecho de
rebelión política y en segundo el regicidio o tiranicidio, rigiendo hasta el siglo
XVII-XVIII aproximadamente.
Por lo tanto, y como dije anteriormente, la autoridad debe ser poseedor de una
doble legitimidad.

La iglesia puso condiciones para ser rey en uno de los concilios, entre los cuales
se encontraban:
a. Ser varón

b. Visigodo

c. Noble

d. De buenas costumbres (no abusar del poder, ya que esa es la mayor

tendencia del hombre que lo posee)

Había 3 formalidades para ascender al trono:

a. La consagración: Equivale a una especie de coronación. Hasta hace 230
años los reyes y emperadores de Europa asumen en la catedral.

Entonces Napoleón que no era noble (complejo para él) , se autodenomina rey y
emperador de Francia, consagrado en la catedral de Francia por el mismo papa.
b. La unción: Se pone aceite consagrado

c. El juramento: Es público, es doble. El rey jura respetar a su pueblo y el

pueblo jura obedecer al rey si este es legítimo.

Naturalmente los que juraban obedecer eran los que estaban ahí y también
existían los juramentos que se firmaban por un documento, recogidos por los
“recogedores de juramentos”

Los dos primeros términos están tomados del pueblo de Israel, ya que a sus reyes
se les consagraba y se les ungía. Con aceite consagrado el obispo lo hacía,

37
 Alexandra Reeve
poniéndole las manos para darle al rey toda la fuerza y la gracia que entrega el
poder de Dios.

¿ Cómo gobierna un monarca visigodo absoluto?: Tenemos al rey y tenemos

a dos instituciones que lo ayudan a gobernar. O sea es asesorado por dos
organismos que eran la gente que más sabia en la época, siento estos
curas, obispos ya que sabían el pensamiento grecorromano

i. El aula regia: es una asamblea permanente que asesora al rey y tiene dos
funciones importantes: legislativas y judiciales (o jurisdiccionales).

Ejemplo de legislativas: por ejemplo, redactar proyectos de ley. Lo que hicieron

los reyes fue confiarse en personas que lo redactasen.
Todos los miembros de este organismo son de confianza del rey, nombrados por
el mismo. Y al parecer no era solo asesor, porque en buenas cuentas vendría a
ser casi ejecutivo, en la época no existen los ministros de estados, entonces en
el fondo un rey arbitrario tiene que confiarse en gente que confía.

➢ El aula regia se conforma por:

· El tesorero

· El encargado de administración fiscal

· El contador fiscal

· Los notarios reales

· Además de otras personas, conocidos por su sabiduría y experticia, por

ejemplo juristas, obispos, etc.

· Personas que integraban el “oficio palatino” (trabajan en el palacio), los

llamados “Gardingos” (los que administran la casa)

Los integrantes del aula regia están cubiertos por ciertos privilegios, por ejemplo:
no podían ser detenidos sin que hubiese una causa fundada. Entonces están
cubiertos por una especie de “fuero” (privilegio actualmente gozado por los
parlamentarios).

ii. Los concilios: el decimotercer concilio de Toledo estableció lo que se

llama el “Habeas corpus visigótico” (eres dueño de tu cuerpo).

38
 Alexandra Reeve
iii. Los concilios: Son instituciones religiosas, pero en los visigodos se
confunden. En Toledo, los concilios eran nacionales.

Canones; acuerdos de concilio (‘’lex in confirmatione concili’’), por tanto las

instituciones en los visigodos eran en primer lugar religiosas y después civilis.

Fuentes del derecho visigodo

1) En
Tolosa (derecho francés): Arrianos
a) Leyes Teodorisianas: al parecer obra de Teodorico I y Teodorico II y su
contenido regularía el reparto y uso las de tierras entre los visigodos y los
romanos. Sería una ley superior a ambos grupos. Lo que demuestra su
característica territorial.

b) El código de Eurico: llamado por San Isidoro de Sevilla, el primer legislador

godo (código no en un sentido actual, sino que sería una recopilación). Este
texto fue promulgado en las Galias en año 476 y seria obra de León de
Narbona, Marcelino y otros. Este texto tendría 365 libros, de los cuales se
conocen de manera certera, sólo 50. Es tan importante que sirvió como
modelo, a los bávaros, a los burgundios, etc, es decir, a otros grupos
germanos. Materias que se tratan:

Se refiere en materia civil a los contratos como la compraventa, el comodato, las

donaciones y también a la sucesión por causa de muerte.
En materia penal, se refiere a los hurtos, a los asesinatos (homicidio), a las
heridas (hoy en día, lesiones), la violación, el adulterio, el rapto de las vírgenes y
el delito de incendios, el daño a los árboles y a los animales.
En materia procesal, se refiere a los jueces, como medio de prueba a los testigos,
envenenamiento, heridas, daño a los arboles animales incendio,etc.
Este texto está inserto en otro texto posterior español, que es el fuero juzgo y fue
aplicado por la corte suprema de Chile en sentencias año 1855 y 1856 en el
gobierno de Don Manuel Montt en cuestiones penales, específicamente con el
delito de incendios, que en esa época se llamaba de los quemadores.
c) El breviario de Alarico: este es un género de derecho romano vulgar.

Al abreviar, el derecho se vulgariza.

39
 Alexandra Reeve
Este texto es de Alarico II, el último rey de Tolosa y fue promulgado el año 506
(en el 507 en la batalla de Vouille), realizado por un grupo de juristas, dirigido por
Aniano.
Se le denomina: Lex Roamna Visigotorum. Es tan importante este texto que se
compara con el Corpus Iuris (que es derecho romano clásico y del que estamos
hablando es derecho romano vulgar)

2) En
Toledo (derecho español): Recaredos
a. El código de Leovigildo: llamado también Codex Revisius porque entra a
corregir el código de Eurico suprimiendo y añadiendo leyes. Es del 572. No
se ha conservado el texto original, incluso se duda de su existencia.

b. La ley de Teudis: se dictó el año 506. Se refiere a las costas procesales, es

decir, a los garios que irroga un juicio, y que hoy día se clasifican en: costas
personales, es decir, los honorarios de los abogados, y costas reales, es
decir, los gastos que se derivan del juicio mismo, por ejemplos: las
notificaciones, publicaciones en el diario oficial

c. El Líber Iudisiorum (fuero juzgo): es el libro clave del derecho Visigodo.

Esta obra es un trabajo sucesivo de dos monarcas: Recesvinto y su padre

Chindasvinto. Fue promulgado 654.
Al parecer esta obra, seria obra del octavo concilio de Toledo, donde tuvo una
destacada participación San Braulio de Zaragoza.
En el año 681, en el gobierno de Ervigio, se volvió a editar y se promulgó
nuevamente agregándole nuevas leyes, especialmente la parte preliminar
referida a los reyes.
La versión máss difundida de Líber se denominó: La Vulgata, y al parecer fue
compuesta en la época de la reconquista. La Vulgata fue traducida por orden del
rey Fernando III el santo, al leguaje llamado Romance y esta se denominó fuero
juzgo.
Este texto hasta Chile en el siglo XIX, es uno de los textos jurídicos con mayor
vigencia temporal 12 siglos lo menos.
· Estructura y contenido: se compone de 12 libros, que llamaríamos 12
capítulos que se refieren a las fuentes del derecho (la ley y la costumbre) al
derecho procesal, al derecho penal (como los siguientes delitos: robo, hurto,

40
 Alexandra Reeve
aborto, incendio, homicidio la violación) y al derecho civil, por ejemplo:
sucesiones, obligaciones, derecho de familia, derecho de propiedad.

El libro 12 se refiere a los herejes y a los judíos.

El año 711, España fue invadida por los musulmanes, encabezada por Tarik, los
cuales rápidamente se apoderaron de España, salvo algunos espacios, por
ejemplo: el principado de Asturias. Acá comenzó la reconquista y España se
transformaba en un Califato dependiente de Bagdad y después de un Emirato.
Los musulmanes se regían por el Corán, que es un libro religioso y a la vez un
libro jurídico, dividido en zuras y estas a la ves en aleyas. A los cristianos que
siguieron viviendo en España, dominados por el islam, se les denominó árabes y a
ellos se los autorizó a regirse por el Líber, pero sólo en materias privadas, por
ejemplo: el matrimonio y la filiación.
· Vigencia: Con la invasión musulmana a España el fuero juzgo o el Líber
perdió vigencia territorial salvo en la zona de Asturias, a medida que la
reconquista iba avanzando el Líber iba aumentando su vigencia. España en
los territorios dominados por los Árabes era un emirato y después un
califato, y regía el Corán el cual era un libro religioso pero también un libro
jurídico que se aplica solo a los musulmanes ( se divide en suras y las suras
en aleias), pero numerosos cristianos se quedaron viviendo en la España
musulmana, los cuales no fueron molestados por los musulmanes, se les
denomino “mos árabes” y en sus relaciones personales se les aplicaba el
Líber, no el Corán claramente. El mundo musulman demostró un gran
pluralismo e inserción a la otra religión.

Edad Media

Derecho medieval
No todo el mundo acepta la denominación de “Edad Media”, pero es referencia
del periodo que va en el fin del mundo antiguo hasta el renacimiento, por lo
tanto es de aproximadamente de 1000 años.
¿Cuándo parte la edad media y cuando termina?, aproximadamente puede ser
con el Edicto de Milán, otros dan con la muerte de Teodosio el Grande, o la
desaparición de imperio de occidente, e incluso algunos ponen la coronación
de Alejandro Magno en el sacro imperio Romano. Y el fin de este período se

41
 Alexandra Reeve
aproxima con el fin del imperio de Oriente (1453), o la invención de la
imprenta, o la época de los grandes descubrimientos (América y África por los
portugueses y los castellanos con América). También termina porque la iglesia
católica se va a dividir desde el año 1500 ya que va a comenzar la reforma
protestante con Martin Lutero se levanta en contra de Roma, donde se
produce una dispersión del mundo católico. Los protestantes decían que había
más libertad de consciencia que la que se estaba profesando.

· Características de la alta edad media:

En la alta edad media, la gente vive en los campos, era una sociedad rural, ya que
el imperio estalló y se empiezan a apoderar de las tierras. Es una sociedad
económicamente estática, no hubo periodo industrial.

El nivel cultural, es relativamente bajo, no existen las universidades, se

estudiaba en los monasterios, los cuales se vuelven centros culturales, en una
fuente de civilización.

· Características de la baja edad media:

Aparecen las ciudades y los reinos, se empiezan dedicar al comercio. La mano de
obra era muy importante

Aparece el intercambio comercial de manera más dinámica, hay un pre

capitalismo, nacen nuevos grupos de personas, como la burguesía, ya no
importan los señores feudales, sino que importan los que ganaban plata. También
empiezan a surgir los bancos.

Había dos tipos de socios: los comanditarios y los gestores.

En la alta edad media el cobro de intereses se veía como un delito y la usura

como un pecado en el aspecto de la religión, pero en la baja edad media esto se
realizaba

—> Alta edad media:

Su característica principal es que es una sociedad feudal.

Existía una debilidad del poder público (antes del feudalismo existía el imperio
romano, donde el poder era absoluto). Se conceden privilegios sobre
determinados territorios.

Coexisten con el rey otros titulares del poder. La potestad publica se pulveriza al
sustituirse por una multiplicidad de poderes públicos privados que ejercen cierta

42
 Alexandra Reeve
soberanía en ciertos espacios, por esto el feudalismo es la antítesis del
absolutismo político.

Había una configuración estamental de la sociedad: en este esquema las

personas tienen distintas calidades y eso refleja diversos estatus jurídicos de las
personas, por ejemplo: en una relación feudal están los señores y los vasallos y
otros que están al margen de la relación, como lo son los siervos, entonces cada
persona goza de derechos de acuerdo a su estado o posición. No existe la
igualdad ante la ley, es una sociedad estamental.

Ayudantía: Edad Media

Existía una sociedad feudal —> sociedad estamental, subordinada, organizada

por estamentos o clases sociales:

1º Acá se encuentra el rey, detenta el poder político (poder judicial, legislativo y

ejecutivo). El religioso pertenece al papa, no al rey. El rey tenía carácter divino,
pero no tiene el poder religioso.

Existe una desfragmentación del poder porque los señores feudales tienen reyes
muy débiles, por lo que el señor feudal logra tener más poder que el rey.

2º Están los señores feudales o nobleza, donde su nombramiento depende del rey.
Representan al rey dentro de su feudo.

3º Está el clero que realmente tiene el mismo nivel que los señores feudales pero
lo separamos para distinguir que esto es algo relacionado a la religión, tiene dos
categorías: el alto clero (cardenales y los obispos) y el bajo clero (sacerdotes).

4º Vasallos y Burgueses.

5º Siervos de la gleba, muy similares a los esclavos, porque nacen en un territorio

y tienen que morir en ese territorio por el hecho de haber nacido ahí, su principal
labor es trabajar la guerra. En la época del absolutismo les va a conocer como el
tercer estado o el estado llano, quienes no tiene ningún privilegio.

I. DERECHO DE LA EDAD MEDIA

- Periodo de casi 2000 años.

A) ALTA EDAD MEDIA (siglo VI – X)

- De carácter rural, se da en espacios chicos.

43
 Alexandra Reeve
- Bajo nivel de cultura, esta se da en los monasterios

- Economía estática, contrato de permuta

- Poder fragmentado, política y jurídicamente.

- Auge en la arquitectura (catedrales)

- Poco después del 1150 se crean las primeras universidades (creadas por la
iglesia)

B) BAJA EDAD MEDIA

- Aparecen las ciudades y nuevos grupos sociales (pre capitalismo)

- Dios sigue siendo el centro

- Economía dinámica, las cruzadas juegan un rol importante

➢ Caracteres de la sociedad feudal:

1. Debilidad del poder público.

El monarca es débil, conserva algunas facultades privativas como dirigir la guerra

contra los infieles, defensa de la fe y administración de justicia en ciertas
materias (traición).

Colaboran con el rey la Curia Regia (ordinaria y extraordinaria) y el poder lo

comparte con los señores.

2. Configuración estamental de la sociedad.

Se distingue entre las clases nobles y las no nobles, lo importante es que cada
persona goza de derechos conforme a su posición social (nobleza con privilegios
jurídicos), por lo que la situación es de desigualda d ante el derecho.

3. Generalización de vínculos personales basados en la fidelidad (vinculo

subjetivo que se objetiviza jurídicamente).

4. Importancia de la tierra como bien patrimonial, es la condición de la

riqueza.

44
 Alexandra Reeve
➢ Caracteres del derecho altomedieval:
1. Variedad jurídica o dispersión normativa: Se manifiesta en las fuentes
orgánicas, fuentes formales, en los órganos que aplican derecho, en los
destinatarios y territorialmente. Las normas jurídicas emanan de los señores,
de las costumbres, jueces, de los reyes y se aplica a los señores, siervos y
vasallos, pero de manera distinta. (No existe principio de igualdad) Hay
variedad debido a la diferencia de estamentos, va a depender del estamento.

2. Espontaneidad: La costumbre es la gran fuente del derecho, mediante esta se

busca resolver los problemas concretos. Algunos autores sostienen que la
costumbre tiene su mayor esplendor en la edad media.

3. Contenido no romanista: El mundo medieval está muy lejano del imperio de

oriente que aún existe, por lo que predomina el derecho germánico mezclado
con el derecho canino y el derecho romano vulgar. (casi nulo contenido
romanista)

4. Bajo nivel científico (técnico): se pondrán las características del derecho

romano clásico y las del derecho alto medieval, donde se verán que son casi
totalmente contrarias.

➢ Derecho romano clásico:

· Alto nivel técnico

· Importante grado de análisis de las figuras jurídicas

· Sutileza para dibujar cada institución jurídica con perfiles tan nítidos que
impiden su confusión con otras similares o análogas

· Aislamiento o separación del derecho de todo aquellos que es extrajurídico.

· Utilización de un lenguaje preciso, sobrio, escueto(breve) para expresar

situaciones jurídicas.

· Gran importancia de la jurisprudencia. (clave)

· Separación del derecho de todo aquello que es meta jurídico.

➢ Derecho Alto medieval: (todo lo contrario, al romano)

45
 Alexandra Reeve
· No se encuentra el oficio jurisprudencial, siendo la creación jurídica un
producto espontaneo e irreflexivo de la propia comunidad. (importante)

· Se mezcla lo religioso con lo jurídico. (importante)

· Frecuente confusión entre figuras jurídicas diversas.

· Carencia de autonomía del derecho porque aparece mezclado con

categorías extralegales, por ejemplo, con la religión. En casos como que la
herejía es un delito común o el bautismo es requisito de capacidad jurídica.

· Existe en este derecho una ausencia de un verdadero proceso de

abstracción ni tampoco definiciones de validez general para aplicar a una
variedad de situaciones. Sino que existen descripciones de hechos
singulares sin conexiones aparentes. Por ejemplo: actualmente el
matrimonio tiene un concepto general para todos.

El alto medioevo en España (En Castilla)

Dijimos que el reino visigodo llego a su fin por la invasión de los musulmanes a
España, los cuales se tomaron casi todo, pero quedaron algunos pedacitos
exentos del poder musulmán - entre ellos el principado de Asturias- en estas
tierras encontramos las características de la edad media en España, ya que las
otras eran califatos musulmanes.

❖ ¿En estos territorios cuales eran las fuentes del derecho?  En los
territorios exentos del dominio musulmán existió una variedad de
expresiones jurídicas que pueden ser equivalentes a la ley en cuanto a los
efectos, o si nosotros queremos más que ley estas manifestaciones tienen
valor normativo.

➢ SON 5 FUENTES EQUIVALENTES A LA NORMA JURIDICA:

1. Las cartas
pueblas: eran documentos para poblar territorios despoblados, desocupados o
dados a los musulmanes. Se sostiene por algunos autores que estos
documentos eran contratos agrarios colectivos con obligaciones y derechos
recíprocos en que se otorgaban derechos a un grupo de personas para fundar
pueblos(poblar). Se los ha comparado y se los ha puesto como un antecedente
remoto de las futuras capitulaciones que eran documentos o contratos
suscritos por los reyes y los expedicionarios para la conquista de América.
Diferencia con fuero es que en la carta puebla no existe pueblo.

2. Los
privilegios: Primero que todo, privilegio es tratar de forma desigual a quienes
46
 Alexandra Reeve
están en igual situación. Son propios de una sociedad estamental y
estructurada como eran las ciudades medievales. El libro de las 7 partidas
define lo que es un privilegio. Un privilegio es “Una ley que es dada u otorgada
por el rey apartadamente a algún lugar o a algún hombre para hacerle merced
y bien”. Los privilegios son por concesión (porque el rey concede algo, por
ejemplo conceder una pensión) o por excención (eximir de algo, como los
impuestos).

3. La
costumbre: el derecho altomedieval español es preferentemente
consuetudinario y así ocurrió en Castilla donde se hablaba de los “usus terrae”
con un agregado, que eran un uso o costumbre de la tierra locales. Porque en
esa época había muy poca movilidad en Europa.

4. Las
sentencias judiciales: en Castilla las sentencias se denominaban “fazañas” y
la característica de ellas es que el juez era mucho mas libre para resolver los
conflictos en lo que se conoce como “juicios de libre albedrío”

5. Los
fueros: son una colección de documentos, y este vocablo viene de la palabra
“forvm” que significa “lugar donde se administra justicia” o forma de actuar de
un tribunal. Son un conjunto de normas jurídicas que regulan la vida local, las
obligaciones y los derechos de los vecinos y moradores recogidos y
redactados en un texto único. Los fueros se clasifican en fueros breves o
extensos, en cuanto a su desarrollo o extensión material. Los primeros fueros
eran breves y muy primarios porque regulan muy pocas materias a diferencia
de los fueros extensos que contenían todas las materia publicas, tanto
derecho publico como privado. Los fueros son una expresión de diversidad
jurídica, pero la paradoja es que progresivamente fueron expresión de unidad
jurídica, porque los reyes repetían los fueros de una ciudad a otra formando lo
que se denomina “familias de fueros”; el fuero repetido se llamaba “fuero tipo”
o “cabeza de fuero”. Entonces, como se repitieron comienza progresivamente
una unificación local.

 Hasta aca para el certamen

47
 Alexandra Reeve

o El
derecho común
Es la suma del derecho romano clásico más el canónico más el derecho
feudal, es decir romano + canónico + feudal = derecho común . Cuando
castilla descubre América, el derecho que nos trae es derecho común. Aparece
impulsado por juristas en las universidades que ya existen: Bolonia, la de París,
Constantinopla, etc.
· Se le llama
común a este derecho porque era de común aplicación a todos.

· Antes de
Roma, había variedad jurídica.

· Con Roma
hubo unidad jurídica.

· Al caer
roma nuevamente hubo variedad o diversidad jurídica.

· Y en la
edad media desde el 1200 vuelve a haber unidad. En materia de DERECHO
COMÚN.

✓ Ideas
generales —>
En la edad media hubo un plan de estudios un monje ingles llamado Alcuino
de York lo había tirado de la época de Alejandro magno. Este plan de estudios era
el “Quadrivium” (matemáticas, Geometría, astronomía y música) y el “Trivium”
(dialéctica, retórica, gramática).
48
 Alexandra Reeve
El corpus iuris civilis se redactó en Oriente, en el lejano mundo oriental. En
consecuencia, el corpus no se conocía y lo que menos se conocía era el centro
del corpus que era el Digesto o pandectas. Entonces los estudios del derecho en
la Alta Edad Media eran básicos porque se estudiaba en extractos, por ejemplo,
en breviarios. Estos estudios además eran insuficientes para ejercitar y practicar
el derecho, la gramática era un arte; la retórica era el arte de discutir y de
defender las ideas con argumentos lógicos y la dialéctica es el arte de examinar
y discutir cuestiones. Estas artes eran muy buenas porque eran artes que eran y
siguen siendo un instrumentos, pero no era suficiente. Toda la alta edad media
seguía este plan de estudio.

Paralelamente en Italia apareció una de las más grandes universidades que se

destacó en los estudios jurídicos y esta es la Universidad de Bolonia que va a
producir una de las más importantes escuelas del derecho común llamada
“Escuela de los glosadores”.

➢ Escuela
de los Glosadores:
• Esta
escuela inicia el renacer de los estudios jurídicos gracias a un monje gramático
llamado “Irnerio o Guarnerio” quien descubrió en la biblioteca de la universidad
textos del Digesto o de las pandectas. Entonces la gran novedad o el gran
aporte de este autor son dos:

1. Enseñar el
derecho como disciplina aparte del “trivium”, como una disciplina
autónoma.

2. Elevar la
enseñanza usando el Digesto, que a partir desde aquí la enseñanza sirve
para ejercer la carrera de derecho.

3. El método
de este autor consiste en lo que se denominan las glosas, que eran
breves aclaraciones o explicaciones del significado de cada palabra o
frase del digesto, situada al margen o entrelineas del texto. Por esto, las
glosas se clasifican en:

a. Glosas
marginales

b. Glosas
interlineales
49
 Alexandra Reeve
Estas explicaciones se coordinaban con otras partes del texto.

✓ Caracterí
sticas de los glosadores:
A- Los glosadores eran políticamente partidarios de la idea de imperio y en
esta época (después del año 1000) y después de la experiencia de Carlo
magno, es intentó recrear varias veces el imperio. La idea de los
glosadores era que un imperio funciona mejor con un solo derecho. El
único derecho posible era el romano mas el canónico mas el feudal, por
lo tanto derecho común.
B- Para los glosadores el derecho romano clásico no era un derecho pasado
sino que un derecho positivo vigente.

C- Para los glosadores el derecho romano era la “RATIO IURIS”, es decir, la

idea jurídica por excelencia, el derecho por excelencia; como la Biblia
para los teólogos. Ni un glosador puede estar sin estos, se inclinan ante
estos.

✓ Géneros literarios de los glosadores:

1- Los comentarios: eran explicaciones sobre algunos aspectos del

digesto. (Los vocabularios jurídicos, definen los términos)
2- Lecturas: viene de “lectio”, eran trabajos de las clases de los
profesores que se leían en clases

3- Cuestiones disputadas (questio): son la situación escrita en la que se

describe una situación de derecho enfrentando los argumentos en pro
o en contra en busca de una solución justa, es dialéctica por escrito
con lógica argumentativa, era una metodología de los teólogos, por
ejemplo Santo Tomás de Aquino en la suma teológica.

➢ Escuela
de los post glosadores o comentaristas (siglo XIII y XIV)
A fines del siglo XIII se intentó superar el método de la glosa y en el siglo XIV
y XV aparecieron los llamados post glosadores (porque eran posteriores).
También se les conoce como comentaristas porque los comentarios eran su
género favorito. Admiran el derecho romano, lo adaptan a las nuevas
tendencias, por ejemplo: a la aparición de las ciudades., aparición de los
bancos, sociedades, letras de cambio, etc.

50
 Alexandra Reeve
Esta escuela se desarrolló en Italia, en lo que se llamó el Mos Italicus, es
decir, al modo italiano, aunque se originó en Francia, en la universidad de
Orleans y por eso se denominó el Mos Galipus (porque era de las Galias).

Entre los glosadores y los post glosadores no hubo un enfoque antinómico,

cambios radicales, sino que los segundos se liberaron de la verdadera
veneración de los textos de Justiniano porque el siglo 15 era una nueva
época, un nuevo mundo que requería ordenaciones nuevas (que en Roma no
se habían consignado), la aparición de las ciudades, el derecho municipal, el
derecho que regula las nuevas relaciones comerciales.

Los post glosadores dicen que no es suficiente con la jurisprudencia romana,

o sea con el Corpus Iuris Civilis.

Uno de los comentaristas más importantes fue un jurista Bartolomé

Sassoferrato. (intentaba definir nuevas realidades, método inductivo) Era tan
importante que si estudiabas derecho tenías que ser Bartolotista.

✓ Géneros literarios de los post glosadores o comentaristas

1) Los comentarios: es el género favorito de los post glosadores, buscan

sentido a un texto

2) Concilia: los jueces legos pedían informes, consejos a un perito en derecho

y esto se denomina literatura dictaminadora o jurisprudencia por consultas .
Además, no son los jueces los que consultan, sino que las partes piden un
informe profesional, piden asesoramiento profesional, por ejemplo: antes de
demandar (esto hoy día se llama informes en derecho).

· Análisis de un caso del Derecho común

Se llamaba Derecho común porque era de común aplicación, se aplicó en

Francia, España e Inglaterra. Si se aplicaba el Derecho común entraba a
derogar los privilegios.
En España, análisis del libro ‘’ las 7 partidas’’. España en esos tiempos no
tenía una unidad política definida, existe diversidad jurídica, no unidad, ej:
cartas pueblas, fueros, etc.

Libro 7 partidas de Castilla en España

· Generalidades del libro:

51
 Alexandra Reeve
Fue conocido generalmente como el libro de las leyes, pero más tarde recibió
su nombre por las siete secciones, capítulos o partidas en que se dividió.
Este texto fue redactado por orden de Alfonso X el sabio entre los años 1256
y 1263 con el fin de unificar por vía territorial el Derecho de Castilla.
- Alfonso X aspiraba ser emperador (resucitar imperio romano), de hecho, le
solicitó al Papa que lo nombraran emperador pero los papas nunca lo
hicieron, no lo convencía, por tanto nombraban a otros. El Imperio funciona
con un solo Derecho, por lo tanto, Alfonso X comenzó a preparar el Derecho
en las siete partidas, por eso éste libro tiene Derecho común.
- La obra jurídica de Alfonso X es más amplia porque dictó otros textos
jurídicos, por ejemplo: el fuero real, el septenario y el espéculo (otro texto
de Derecho) llamado así por ser el ‘’espejo de su tiempo’’. Pero
naturalmente, el libro clave de Alfonso X es el de las ‘’7 partidas’’
- Alfonso, gran autor musical, astrónomo, filósofo y en la corte de Alfonso el
sabio, los filósofos eran compuesto por musulmanes.

Vigencia de le libr las 7 partidas”:

- Alfonso el sabio tuvo un gravísimo problema familiar en relación a la
sucesión del trono, porque en la parte pertinente dejaba a su hijo sancho
fuera del orden de su sucesión, este libro n fue promulgado sino hasta el
año 1348 de alcala.

- Este texto se le compara por su importancia con la summa teológica de

Tomás de Aquino, es en materia teológica y con la comedia de Dante que la
posteridad, apodo la divina. Con la divina comedia está terminando la edad
media y está comenzando el renacimiento italiano.
- No obstante, lo importante de esta obra, Alfonso no pudo promulgarla, más
aún su hijo Sancho impidió que lo hiciera, una disposición hereditaria lo
dejaba fuera de la sucesión al trono (Sancho asesinó a asesores del rey), el
rey explicitaba en las partidas que si el heredero se ha involucrado en
asesinato no puede ser sucesor del trono.
- La fuerza legal de este texto, parte con el ordenamiento de Alcalá en 1348,
siglo XIV, rigió en Chile hasta el siglo XX.
Este libro parte con un título introductorio.
- El texto se divide en siete (significaba plenitud, número esotérico)
capítulos. El 7 refleja un orden cósmico (natural/sobrenatural) porque: 7
días de la semana, 7 planetas, 7 los dones del espíritu santo, 7 los
sacramentos de la Iglesia.
- Los 7 capítulos de la obra comienzan cada una con las 7 letras del nombre
del rey, acróstico.
- Suele compararse con la Summa teológica de Tomás de Aquino y también
con la divina comedia de Dante.

52
 Alexandra Reeve
Este texto es un texto teocéntrico, no es antropocéntrico porque los seres
humanos aparecen como criaturas de dios (seres creados por dios), no
obstante que están en la cúspide de todas las cosas creadas. Esto se explica
de manera magistral en la partida 4º cuando se señala que Dios hizo al
hombre tres honras, es decir, le dio 3 atributos:

a) Lo hizo a su imagen y semejanza y le dio en entendimiento (razón)

para que lo conozca a él y a todas las cosas.

b) En segundo lugar puso al hombre por encima de todas las cosas

creadas que están a su servicio.

c) Dios da al hombre la mujer como compañera para tener descendencia

como de la misma naturaleza, no como esclava y servidora.

Este texto se refiere o combina de manera magistral los dos fundamentos del
saber medieval: la fe y la razón, estableciendo que no hay conflicto entre
ambas, que la fe lejos de excluir la razón, la supone, porque lo sobrenatural
presupone lo natural, entonces ambas dimensiones se complementan.

· ¿Qué es el libro de las 7 partidas?

Partiremos nombrando que no son:

No es una enciclopedia —> porque estas atomizan la materia jurídica en

artículos/conceptos aislados.

No es una recopilación —> porque estas son colecciones de leyes

anteriores sobre diversas materias y diversas épocas. (derecho común, pero
todo estructurado conforme en un sistema.)

No es un tratado —> porque estos se refieren a una sola materia.

No es un código, aun cuando se advierte que se pueda decir

figuradamente “el código de las 7 partidas” —> porque estos también se
refieren a una sola materia.

SON:

➢ Las 7 partidas constituyen un cuerpo universal del derecho, es decir,

una summa, un compendio universal vertebrado por un enfoque sobre la
persona humana, sobre Dios y sobre la naturaleza.

➢ Este libro relaciona pero de manera complementaria 2 aspectos

fundamentales del pensamiento medieval: la fe y la razón, señalando
que no hay oposición entre ambos, porque la fe lejos de excluir la razón,
53
 Alexandra Reeve
la supone. Por ejemplo: Santo Tomás de Aquino distingue 5 pruebas de
la existencia de Dios desde el punto de vista de la razón.

➢ Este libro, en cuanto a su naturaleza, es un texto teológico, religioso, es

un libro que da consejos morales a las personas y a las autoridades.
Vamos a encontrar mezcla de las 3 cosas.

❖ Análisis de cada una de las partidas:

➢ PARTIDA 1 —>

· Materia que regula: se refiere al derecho eclesiástico o derecho

canónico y a las fuentes del derecho en general, especialmente a 2
fuentes:

- la ley

- la costumbre.

o Ejemplos de derecho canónico en la primera partida:

1. Esta partida se refiere a los requisitos que deben tener los prelados
(personas que tengan autoridad) de la iglesia, sosteniendo que estas
personas deben guardarse de comer y de beber en exceso; de manera que se
torne en beodez.

2. Esta partida argumenta porque las mujeres no pueden ser sacerdote: dice
que las mujeres no pueden predicar ni bendecir ni absolver ni dar penitencia,
porque María la madre de Cristo, la mujer mas alta y mejor de toda la
creación, mas alta que los apóstoles; no pudo tener ese poder. Si Cristo
hubiese querido que las mujeres fueran sacerdotes; María hubiese sido la
primera.

o Fuentes del derecho que regula la primera partida:

1. La ley: la ley es el establecimiento para que los hombres puedan vivir

bien y ordenadamente según el placer de Dios, y según conviene a la
buena vida de este mundo.

a. Según esta partida 1, el vocablo ley viene de latín “lex” que viene de
la palabra “lego” que significa “leer” es decir “leyenda”, es decir
“castigo escrito” y entonces pareciera ser que la ley tiene que estar
escrita para que tenga fuerza vinculante.

54
 Alexandra Reeve
Para que una ley sea válida, para que tenga fuerza obligatoria no sólo se
requiere que haya sido promulgada por la autoridad competente, sino que su
contenido debe ser justo, es decir conforme a Dios y al derecho natural.

En consecuencia nos aparece en esta partida 1, la primera clasificación

de las leyes, en leyes justas obligatorias y leyes injustas no obligatorias. En
consecuencia, la obediencia a la ley, no es ciega, sino que racional con
discernimiento y con deliberación, porque podría ocurrir que una ley fuera
contra del derecho. Por ejemplo: La constitución Alemana de 1919 (weirr
mar) permitió que Hitler fuera elegido democráticamente canciller del tercer
reich; la constitución que era “perfecta” permitió una brutalidad.

Esta clasificación de las leyes rigió en España y en América hasta 1855

- 1857 en que se promulgó y entró en vigencia el código civil, por lo tanto a
partir del CC desaparece la clasificación de “leyes justas e injustas” porque
nos da un concepto de ley nuevo, mas bien ilustrado en que nos dice que la
ley es “una declaración de la voluntad soberana que manifestada de la forma
prescrita en la constitución, manda, prohibe o permite”; por lo que al artículo
1 del cc lo que le importa es la forma, ya que está manifestada a la forma
prescrita en la constitución, si se cumple lo establecido en la carta
fundamental, la ley es obligatoria.

b. Existe en la partida 1 otra clasificación de las leyes, que son: las

leyes canónicas y las leyes seculares. Clasificación que también rigió hasta
que se promulgó el código civil. (HASTA 1855 RIGIO EN CHILE EST PRIMERA
PARTIDA)

—> Canónicas: persiguen el bien común espiritual, o la salud de las almas.

—> Seculares: persiguen el bien común corporal, o la salud de los cuerpos.

c. Prescribe esta partida 1, algunas cuestiones sobre la formación de la

ley y en el cuidado que debe tenerse en la formación de la ley, con este
cuidado se logran 3 fines:

Se sirve a Dios

Se honra a los gobernantes

Benefician a los gobernados.

“Las leyes deben hacerse sin ruido que estorbe, con reposo; con el
consenso de gente entendida, leal e íntegra”

(Porque ciudadanos la redacción de las leyes, se sirve a dios, se honra a los

gobernantes, y si las leyes son buenas benefician a los gobernados.)

55
 Alexandra Reeve
Continuación partida 1; clase rafa. 5 de Julio.

La partida 1 además señala que las cuestiones de las leyes son 7:

· Crecer (7)

· Ordenar las cosas (1)

· Mandar (2)

· Vincular (3)

· Galardonar o premiar (4)

· Vetar (5)

· Escarmentar

Los analiza bajo la luz de la definición del artículo 1 del CC.

2. Costumbre: son los usos de aquellas cosas que el hombre dice y hace de
manera continuada por gran tiempo. Es tan importante esto, que expertos la
señalan como un ‘’tratado de costumbre’’.

Elementos de la costumbre:
· Lo objetivo —> es la reiteración de actos públicos y en un tiempo
determinado

· Lo subjetivo o el ánimo —> estos actos responden a una norma jurídica

y que esta produce efecto jurídico.

- La costumbre en el derecho castellano es una de las principales fuentes del

derecho en Castilla, mas que los fueros, los privilegios, etc; de ahí su
importancia y porque la partida lo regula con tal detalle.

Requisitos:
- Debe tener una antigüedad de lo menos 10 o 20 años, 10 entre presente y 20
entre ausentes. Aunque Gregorio Lopez dice que basta solo con 10 años
porque el pueblo está siempre presente.

- Respecto del derecho canónico la costumbre requiere una antigüedad

de 40 años para que sea considerada como norma legal.

- La reiteración de los actos ha de introducirse de manera pública, o sea

con conocimiento del príncipe y sin que este lo contradiga, pero este

56
 Alexandra Reeve
conocimiento del no es necesario si la costumbre es inmemorial, es
decir que se pierde en el tiempo.

- La costumbre ha de ser racional, es decir, que no induzca a cosas

absurdas, no induzca al pecado. En caso de duda de la racionalidad, el
juez resuelve, queda al arbitrio del juez. Este mismo requisito se pide a
la ley, por lo tanto la ley …

- La costumbre no debe ser contraria al derecho natural ni a la justicia

- No se ha de contrariar al bien común, y este requisito también se le pide

a la ley

- La costumbre ha de introducirse sin error a ciencia cierta, o sea lo que

opinan los doctores de la ley, los juristas.

Requisitos de la costumbre como fuente del derecho:

1.- La costumbre debe tener una antigüedad de a lo menos 10 o 20 años, 10 entre
presente y 20 entre ausentes. Aunque Gregorio López dice que basta sólo con 10
años porque el pueblo esta siempre presente.
2.- La costumbre ha de introducirse de manera pública, o sea, con conocimiento
del príncipe y sin que este lo contradiga, pero este conocimiento no es necesario
si la costumbre es inmemorial, es decir que se pierde en el tiempo.
3.- La costumbre ha de ser racional, es decir, que no induzca a cosas absurdas,
no induzca al pecado. En caso de duda de la racionalidad, el juez resuelve, queda
al arbitrio del juez. Este mismo requisito se pide a la ley, por lo tanto, la ley es la
expresión de la razón.
4.- La costumbre no debe ser contraria al derecho natural ni a la justicia y este
requisito también se aplica a la ley.
5.- La costumbre no ha de contrariar el bien común, y este requisito también se le
pide a la ley.
6.- La costumbre ha de introducirse sin error a ciencia cierta, o sea lo que opinan
los doctores de la ley, los juristas

—> Conclusión
Las partidas distinguen tres situaciones en la relación ley- costumbre:
· Costumbre según la ley
· Costumbre contra la ley
· Costumbre fuera de la ley
- Es una de las fuentes más importantes de occidente.
- La costumbre fue una de las fuentes más importantes en el derecho de Castilla
y después en el derecho indiano (derecho del dominio de los españoles sobre
la India, siglos 16 hasta inicios del 19)

57
 Alexandra Reeve
- Cuando se dictó el Código Civil, vigente desde 1857, cambió todo el sistema
porque este Código le desconoció toda significación a la costumbre salvo que
la ley se remita a ella (artículo 2).
- Posteriormente el Código de Comercio le dio cierto valor a la costumbre,
incluso para interpretar los contratos (artículo 4 y ss del código de
comercio).

➢ PARTIDA 2 —>

Materia que regula: Se refiere a los reyes, a los emperadores, y el poder en

general y regula las universidades

➢ Ideas que da esta partida:

- Esta partida es un verdadero tratado de Derecho Político

- Distingue entre el poder espiritual y temporal y que estos deben estar en
armonía
- Defina que son las universidades y los estudios en ellas

✓ Ejemplos: Define que se entiende por Rey: el rey es regidor y a el

pertenece el gobierno del reino.

“Y según dijeron los sabios antiguos especialmente Aristóteles en su libro La

Política, el rey no es solo guía y caudillo, sino que juez sobre todos los del
reino y señor sobre las cosas temporales y religiosas”.
El rey es la cabeza del reino, así como de la cabeza nacen los sentidos que
mandan las partes del cuerpo, el señor, el rey, es la cabeza de todos los del
reino a quienes debe mandar y guiar.

o Concepto de Tirano: Tirano es un señor cruel que se apodera del reino

por la fuerza, por engaño y o la tracción.

o Concepto de pueblo (pregunta de examen): es el ayuntamiento (vinculo)

de los mayores, de los menores y de los medianos, porque todos son
menester (necesarios) y todos han de ayudarse unos a otros para vivir
bien.

➢ Virtudes que debe tener el rey para gobernar bien:

58
 Alexandra Reeve
a. La cordura (prudencia) que hace ver las cosas como son, las hace juzgar y
juzgarlas de manera cierta,
b. La temperanza (templanza) que es el dominio de si mismo antes que
dominar a los demás,
c. La fortaleza de corazón (saber salir adelante) y
d. La justicia que es la madre de todos los bienes porque en ellas caben
todas las otras.

En esta partida, el autor o los autores da consejos a los reyes los cuales no son
jurídicos, porque lo que es jurídico son los mandatos, por ejemplo:
1. Pide a las autoridades, a los reyes que guarden silencio, que tengan
cuidado con las palabras dichas no como se deben porque después que
fueron dichas, no las pueden tornar que dichas no sean (lo que se dijo no se
puede retroceder, ya se dijo) y por eso dijo el filosofo que el hombre debe
más callar que hablar y guardarse de soltar su lengua.

2. Buscar buenas mujeres para tener descendencia y con quienes casarse

—> Conclusión y vigencia de esta partida:

Esta partida rigió hasta la Independencia o en algunos casos hasta la

separación de la Monarquía Española y la instauración de las nuevas
Republicas.

Esta es tan importante que en la primera Junta de Gobierno el día 18 de

Septiembre de 1810, el procurador del cabildo abierto de Santiago, José
Miguel Infante, antes de proceder a la discusión, se levantó y citó
textualmente la partida 2: “Que estando cautivo el soberano y no habiendo
regente, procede a aplicar la partida segunda en su titulo 15 que establece
una Junta de Gobierno, que deben nombrarse vocales compuestos por los
mayores del reino, así como los prelados y hombres ricos y hombres buenos
y honrados de la villa ” para legitimar este acto.

59
 Alexandra Reeve
➢ PARTIDA 3—>

Materia que regula: Se refiere al derecho procesal civil, a los procedimientos,

al objetivo del derecho procesal (la justicia) , a las pruebas, a las sentencia, los
abogados y a algunas cosas de derecho civil (Domino y Posesión)

PROCESAL:

Define lo que es justicia La justicia es una cosa que encierra todos los
derechos y cuyos mandamientos son tres:
a) Que el hombre viva honestamente.
b) No haga mal ni daño a otro.
c) Que dé su derecho a cada uno (justicia) Hábito de dar a cada uno lo suyo, con
constante y perpetua voluntad su derecho (Santo Tomas de Aquino)

NOCIÓN DE PROCESO:

· La noción clave del derecho procesal, es precisamente el vocablo de

proceso y de procedimiento.
· El proceso es el género y los procedimientos son especies.
· Un proceso es una secuencia ordenada de actos y resoluciones judiciales
que parten de un punto y llegan a otro punto, el punto final es la
sentencia que resuelve el conflicto. Pero esta secuencia es ordenada,
hay un orden lógico.

· El proceso es uno, los procedimientos varios.

· En la época, había un esquema de procedimiento civil (en el siglo XIII)
tomado del libro llamado “Suma de los 9 tiempos de los pleitos”. Esta
obra era de un jurista llamado Jacobo de las Leyes y estas nueve
etapas están en el procedimiento civil de hoy día, aunque algunas no se
encuentran.

PROCEDIMIENTO:

1) La citación del demandado (para que se defienda y conteste la demanda).

Hoy en día se llama término de emplazamiento para que responda la demanda.

2) La concurrencia del demandado o comparecencia o en su defecto rebeldía.

3) Tiempo que tiene el demandado para deducir excepciones, por ejemplo:

dilatorias (para dilatar el juicio) o perentorias.

60
 Alexandra Reeve
4) La contestación de la demanda, se fija el asunto controvertido, en el juicio.

5) El juramento de las partes, esto no existe hoy en día.

6) El período de prueba, esta es la clave, hay que probar lo que yo afirmo: Hay
una definición de que es la prueba: La prueba es la averiguación que se hace en
juicio de una cosa dudosa

7) La discusión sobre la prueba, esta suprimido hoy en día. No obstante existe el

periodo de observaciones que hacen las partes a la prueba.

8) La citación para oír sentencia.

9) Es en la sentencia donde se termina el juicio.

· De las sentencias se puede recurrir (interponer recursos) y para eso

existen las alzadas o recursos contra las resoluciones judiciales.
· Actualmente las alzadas se les conoce como recurso de Apelación, ya que
conoce el tribunal superior (el de alzada) de este recurso

✓ Ejemplos civiles:

Se refiere al dominio, posesión, prescripción extintiva, adquisitiva, a la

servidumbres, ósea los derechos reales
Dominio: es referido como una forma de señorío o poder del hombre sobre
cosas muebles o raíces (inmueble) durante su vida y que después de la
muerte pasa a sus herederos o a quienes lo enajenen (venda) mientras
esté vivo
Posesión: quiere decir como ponimiento de pies y según dijeron los sabios
antiguos, posesión es tenencia derecha que el hombre ha en las cosas
corporales, con la ayuda del cuerpo y el entendimiento

✓ Vigencia de esta partida en Chile:

Materia procesal:
Si regula los órganos de la administración de justicia y sus auxiliares: hasta
1875 que se dicto la primera ley de organización y atribuciones de los
tribunales de justicia (actualmente refundida en el COT de 1943)
Si regula los procedimientos civiles: rigió hasta que se dicto el Código de
Procedimiento Civil durante la presidencia de German Riesco, el año 1902
el cual entro a regir el 1 de marzo de 1903

61
 Alexandra Reeve
Materia Civil: Dictación de Código Civil.

➢ PARTIDA 4 —>

· Materia que regula: se refiere al derecho matrimonial, a la familia, a

la filiación.

✓ Ejemplos:

1. Esta partida 4 distingue los desposorios o esponsales y el matrimonio

propiamente tal.

Los esponsales es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es decir,

es “un matrimonio de futuro” según lo establecido en este libro.

Actualmente presente en el artículo 98 del CC.

2. En cambio el matrimonio es “el ayuntamiento o vínculo de marido y de

mujer, hecho con la intención de vivir siempre en uno, guardándose lealtad
cada uno de ellos, no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón,
viviendo ambos de a dos.”

3. Entre los cristianos el matrimonio es un sacramento y entonces está

regulado por el derecho canónico, en todo lo referido a la capacidad, en todo
lo referido a las formalidades del matrimonio.

Esta partida recoge la doctrina que se denomina de los 3 bienes de

matrimonio:

a. La fe o lealtad (fidelidad) entre los cónyuges.

b. El linaje, es decir, la capacidad para tener hijos.

c. El sacramento del matrimonio es indisoluble

Esta partida reconoce el divorcio, pero sin separación del vínculo
matrimonial, es decir, admite lo que se llama “separación de lecho y techo”.

En esta materia es muy importante la filiación, filius significa hijo, filiación

legitima e ilegítima. Son aquellos hijos que nacen de mujeres que tienen los
hombres que no son de bendiciones (hijo de ilegítimos). La expresión
significa que los hombres tienen una barragana (expresión musulmana), barra
significa buena y gana es ganancia (ganancia fuera del matrimonio).

Los hijos ilegítimos se pueden clasificar, ilegítimos naturales, hay unos

conocidos y otros no conocidos.
62
 Alexandra Reeve
Dentro de los hijos ilegítimos se encontraban los adulterinos, incestuosos y
sacrilecos y también los llamados espurios, porque eran hijos de mujeres de
mala vida.

—> Conclusión:
a. Esta partida rigió hasta que se dicto el código civil en 1855 y 1857.
Además el código civil fue modificado por las leyes laicas en el año 1883 y
1884 en el gobierno del presidente Domingo Santa María. Por ejemplo: la del
registro y matrimonio civil, entraba a su vez a modificar el código civil.
Entonces se terminaba todo prestigio de orden religioso porque el matrimonio
se debía realizar ante un oficial de registro civil y este registro civil llevaba la
certificación de los nacimientos y muertes. Esto ya no era de la iglesia, sino
que del Estado.

Paradojalmente, el concepto de matrimonio aparece mejorado en el código

civil, no constante que el matrimonio es un contrato, no un sacramento.

Artículo 102 del cc —> define el matrimonio como un contrato solemne(no es

un contrato consensual) por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente para toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente (fidelidad entre los cónyuges).

b. Esta partida se refiere a la patria potestad, (concepto que viene de Roma)

y dice que esta es el poder que tienen los padres sobre los fijos (hijos) no
emancipados, es decir, hijos menores de edad. Además agrega que la crianza
es uno de los mayores bienes que un hombre puede hacer a otro, es decir el
padre cría a sus hijos con amor.

c. El capítulo referido a la familia se cierra refiriéndose a la esclavitud,

señalando que es esta es “la cosa mas vil del mundo, fuera del pecado”.
Recordando que la predica del cristianismo no abolió de inmediato la
esclavitud. Si habla de la esclavitud es porque la esclavitud seguramente se
practicaba.

d. Esta partida 4 se refiere también a algo NO jurídico, que es la amistad,

donde se sostiene que esta es “una virtud muy buena en si misma”, “bien
querencia” o querer bien; es buena voluntad que nace del corazón y se
parece a una virtud llamada la “concordia”. La amistad no tiene nada que
ver con el derecho, sin embargo, la primera constitución de O’Higgins de
1818 establece un capítulo sobre lo que llama “los deberes constitucionales”
donde “todo chileno debe ser buen soldado, buen padre de familia, debe ser
buen amigo”.

63
 Alexandra Reeve
Esto dice relación con que esta partida 4 se refiere al estado “status” de las
personas, ejemplificando con la actualidad, el estado civil. Esta partida
distingue diferentes estados:

1. Libre o esclavo

2. Hidalgo o persona común

3. Clérigos o laicos

4. Hijos legítimos o hijos de ganancia

5. Cristianos, judios o moros.

Entre otras.

➢ PARTIDA 5 —>

• Materia que regula: Se refiere a los contratos y a otras instituciones de

derecho civil, por ejemplo: los contratos de mutuo, de préstamo, de
comodato, de deposito, de donación, compraventa, de promesa de
compraventa, arrendamiento y a los que llaman los empeños, es decir los
contratos accesorios de hipoteca y prenda. Incluso tiene materias de
derecho comercial (por ejemplo, el contrato de sociedad), declarando nulo
todo contrato usurario y de algunas cesiones de bienes

✓ Ejemplos:

1. Esta partida define los contratos (son aquellas cosas que los hombres
ponen entre si a placer de ambos) como un vínculo entre los hombres y de
las cosas que ponen entre si a placer de ambas partes, es decir, por
acuerdo. Por eso nuestro código civil nos dice que un contrato es una
convención, pero no toda convención es contrato o viceversa.

2. Dentro del contrato el más común es el contrato de compraventa. La

compraventa dice esta partida que es “una manera de pleito que usan los
hombres entre si y que se hace con consentimiento de las partes por
precio cierto en que se avienen el comprador y el vendedor”

—> conclusión:

Esta partida 5 es la que mejor sobrevive en el derecho codificado actual

vigente en nuestro código civil y naturalmente esta partida rigió hasta que se
aprobó en Chile el código civil en 1855-1857.

64
 Alexandra Reeve

➢ PARTIDA 6 —>

Se refiere al derecho sucesorio, es decir, se refiere a un solo modo de

adquirir el dominio, es decir la sucesión por causa de muerte. Se refiere a los
tres tipos de sucesión:

a. Sucesión intestada (se aplica la ley)

b. Sucesión testada (existe libertad para testar como para no hacerlo)

c. Sucesión mixta

✓ Ejemplos:

Ejemplo del testamento: ¿que es el testamento? el vocablo testamento viene

del latín “testatio-mens” es decir “testimonio de la mente” pero puesto por
escrito; entonces este libro define lo que es un testamento y dice que en el
testamento se encierra o se pone ordenadamente la voluntad de aquel que lo
hace, estableciendo en el su heredero y repartiendo lo suyo para que tenga
efecto después de su muerte.

A continuación de forma más bien larga pero de una manera explícita se

refiere a una de las características más importantes del testamento que es la
potestad de modificarlo cuantas veces se desee señalándolo de la siguiente
manera: “El hombre puede mudar su testamento o facer otro fasta el día de
su muerte porque la voluntad del hombre es de tal natura que se muda de
muchas maneras y ningún hombre puede facer testamento tan firme que no
pueda después mudar cuando quisiere” esta descripción para esta frase “el
testamento es esencialmente revocable”

Las características señaladas de testamento se encuentran actualmente

establecidas en el artículo 999 del código civil con un parecido
impresionante, señalando lo siguiente “El testamento es un acto más o
menos solemne en que una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en el mientras viva”. Se pueden revocar
las disposiciones, pero no las resoluciones.

· Por regla general el testamento es un acto solemne, la excepción es

que el acto testamentario sea no solemne.

65
 Alexandra Reeve

➢ PARTIDA 7 —>

Materia a tratar:
· Se refiere al derecho penal y al derecho procesal penal.

· Se refiere a los delitos que denomina los “yerros”

· Establece esta partida, una verdadera teoría general de el delito, por

ejemplo: se refiere a los modos de participar en un delito. También a los
cómplices, a los encubridores y a los autores.

· Se refiere a la tentativa y el delito consumado.

· También se refiere a las circunstancias en la comisión del delito, por

ejemplo: a los atenuantes (aquellas circunstancias que atenúan la
situación del delito), a las circunstancias eximentes y a las
circunstancias agravantes.

· Esta partida en cuanto a las penas que se aplican por los delitos: hay
penas que se permiten y penas que se prohíben.

—> penas que se permiten: pena de muerte, pena de azotes, penas de

privación de libertad.

—> penas que se prohíben: la crucifixión, el corte de algunas partes del

cuerpo, se prohibía la lapidación (que se utilizaba a la mujer adultera), se
prohibe el despeñamiento, se prohíbe la pena de azotes con exposición
pública en que las heridas eran untadas por miel para sufrir las
incomodidades de los insectos.

Existía la tortura y su título en las 7 partidas se llama “de los tormentos”.

Existía como medio de prueba, pero era el último medio de prueba.

Ejemplo de delito: (materia penal)

a. Homicidio: “el matamiento del otro” (igual que nuestro código penal). Se
dan 3 situaciones en el homicidio:

66
 Alexandra Reeve
- El que mate a otro con intención (torticieramente)
- Por legítima defensa
- Se puede cometer un delito de homicidio cuando se hace por negligencia

b. Robo y hurto: “la persona que sustrae un bien mueble ajeno

encubiertamente y sin la autorización del señor con intención de ganar el
señorío o la posesión de la cosa, si es con violencia o intimidación es robo, si
falta la violencia o la intimidación el delito se denomina como hurto”

c. Detrás de cada delito existe un bien jurídico protegido en el homicidio, la

vida. En el robo y el hurto la propiedad y aquí viene el tercer delito, que
pertenece a este punto; en el mundo medieval existía un bien jurídico muy
importante que era “la fama” (la honra o el honor actualmente), la partida 7
define la fama como “el buen estado del hombre que vive derechamente,
(vive rectamente) según la ley y según las buenas costumbres (vive sin
mancilla, sin mancha)”.

Lo contrario de la fama es el “disfamamiento” o “profasanamiento”, es decir

un hecho contra la fama del hombre, que en latín significa “infame”. Por lo
tanto el delito contra la honra se denomina “infamia” y el culpable del delito
es infame.

En términos actuales encontramos en el código penal, en los artículos 412 y

416 los delitos de “injuria” y “calumnia”. La injuria es desacreditar una
persona, sobre todo públicamente, en cambio la calumnia es decir que la
persona es culpable de haber cometido un delito, que es mucho mas grave. El
honor y la honra es un derecho humano en la constitución chilena (artículo
19, número 4).

Otros puntos en materia penal:

a. Una de las cosas mas interesantes en esta partida es la regulación de

las cárceles porque se sostiene que las cárceles son “para guardar los
presos y no para hacerles otro mal u otra pena a la que le corresponda”
Aquí hay algo de aplicación de las penas con un cierto animo de
humanidad.

b. Sostiene que es judío aquel que practica la ley de Moisés al pie de la

letra se circuncida y hace oración en un lugar llamado sinagoga y toma
su nombre de la tribu de Judá.

—> Conclusión:

67
 Alexandra Reeve
1. En materia penal esta partida rigió en chile hasta que se dicto el primer
código penal en la historia de Chile el año 1875.

2. En materia procesal penal en la partida 7 rige hasta el año 1907 hasta el

inicio del siglo XX, cuando entró en vigencia el código de procedimiento
penal. Cuyo incursor fue el presidente Germán Riesco quien había sido
ministro de la corte de apelaciones de Santiago y de la corte suprema.

➢ Con esto terminamos el libro de las 7 partidas, ahora procederemos al

ultimo de los grandes sistemas jurídicos:

DERECHO NATURAL RACIONAL

GENERAL:

➢ En el mundo antiguo romano y griego se aceptó un derecho natural en

que el hombre aparece como parte de la naturaleza junto con el mundo
natural pero es en la edad media especialmente gracias a Santo Tomás
de Aquino que se concibe un derecho natural exclusivamente humano
en que el hombre conoce el derecho como parte de una ley superior, de
una ley eterna, de la ley divina por participación de esa ley en la
consciencia humana.

➢ En la edad media o en buena parte de esta, el derecho natural se

relacionó mucho con la teología, por lo que siempre aparece Dios. Pero
a partir del siglo XVI y con la influencia de Rene Descartes se va a
comenzar la primacía de la razón, porque la calidad de hombre se
define por la razón según su famosa frase “Pienso y luego existo” .

➢ En España, en la universidad de Salamanca en la época del

descubrimiento de América algunos teólogos por ejemplo: Francisco de
Vittoria, crearon y usaron argumentos solo de derecho natural. Sin
embargo esta escuela de pensamiento no fructificó posteriormente y
este movimiento se desarrolló en universidades alemanas y holandesas
por ejemplo, que ya estaban influidas por el pensamiento protestante.
Entonces encontramos a grandes autores como: Althusio, Cristián
Thomasio, Cristián Wolff, etc, que separaron el derecho de la moral
católica, quedándose con la moral racional. Por lo que el derecho
natural se conoce solo por las luces de la razón práctica, porque las
luces de la razón nos dan certeza.

68
 Alexandra Reeve
· Declaración de los derechos del hombre de USA de 1767;
“consideramos como verdades evidentes que todos los hombres han
sido creados iguales por su creador”

➢ Como producto de esta escuela del derecho natural se dio origen a otro
movimiento, el llamado “movimiento de codificación”.

Movimiento codificador moderno:

i. En este curso se ha ocupado numerosas veces el vocablo “código”, por
ejemplo: en el corpus iuris civilis el primer libro que encontramos es el
codex primus; también cuando hablamos del derecho romano vulgar
hablamos del código Teodosiano, del código Hermogeniano, etc. En el
derecho Visigodo hablamos del código de Eurico, pero a partir del 1700 el
vocablo código adquiere otro significado que es el significado actual.

ii. Cuando se diseña un código se lo compara al codificador con un arquitecto

porque un arquitecto hace un plano para construir un edificio, entonces el
codificador realiza un plano para ordenar el derecho conforme a la lógica y
a la razón, por esto el primer libro de cada código se refiere a las
personas, que son los sujetos del derecho; en el libro dos vienen los bienes
siguiendo la lógica de “yo puedo ser persona pero puede que no teng a
ningún bien”, por eso va después. El codificador moderno es un lógico
porque ordena con lógica.

iii. ¿Que es el derecho? el derecho en la superficie jurídica se mueven

sujetos que tienen relaciones jurídicas que se expresan en actos jurídicos,
que tienen efectos jurídicos, no existe la economía sin el derecho. - Hugo
Rosende.

Los codificadores partían del siguiente supuesto: en el código está todo

el derecho, entonces hay una especie de autosuficiencia en el derecho,
está todo. Entonces como está todo no se producen lagunas jurídicas o
espacios vacíos, “si una persona conoce el código, conoce todo el derecho”.
Pero en realidad no solo basta para conocer el código para saber el derecho,
porque hay materias mientras avanzan las codificaciones que están afuera.

iv. ¿Que es un código?: “un código es una ley de contenido homogéneo

en razón de la materia que de manera ordenada, sistemática y articulada,
con un lenguaje preciso da solución a todos los problemas jurídicos de
una determinada materia unitariamente acotada” - Francisco Tomás y
Valiente.

69
 Alexandra Reeve
Según el artículo 63 de la constitución que enumera las materia de ley dice
así: solo son materias de ley … Número 3: las que son objeto de codificación
civil, comercial, procesal, penal u otra.

La codificación moderna partió al rededor del 1700 en países de lengua

alemana, por ejemplo en Prusia, en Babaria y en lo que hoy día es Austria. Se
redactaron 100 años antes del código de Napoleón. De los códigos el primero
que se crea siempre es el código civil y sobre todo destacar en materia civil,
el código de Austria llamada “el código teresiano” impulsado por la
emperatriz Maria Teresa de Austria (monarca ilustrada).

Una vez producida la revolución francesa, se produjo un gran cambio de

mentalidad impulsado por Napoleón Bonaparte, el cual dentro de su gobierno
ordenó tomar esta forma moderna de estructurar el derecho, que eran los
códigos y estableció una comisión para redactar el código civil francés,
integrada por Gritalis, Domat, Pothier, grandes juristas. Código promulgado el
año 1804. “Código de Napoleón”.

v. Ideas del código civil Francés:

1. La historia jurídica de Francia no comienza con la revolución francesa,
entonces hay que distinguir un derecho pre - revolucionario y un derecho
revolucionario.

- En lo pre revolucionario no hay que olvidar que Francia fue provincia del
imperio romano, en consecuencia hay un derecho Francés - Romano.

- En Francia estuvieron los Visigodos en Tolosa

- Y Francia cuando se convirtió al cristianismo tuvo un derecho canónico

Francés.

Entonces el código civil Francés es una mezcla de derecho pre y

revolucionario.

2. En la revolución francesa hubo dos principios claves: La igualdad y la

libertad; estos principios se van a aplicar al derecho privado en el CCF.
Destacándose entre los principios lo siguiente:

a. La igualdad jurídica de todas las personas porque en Francia se

terminaron los privilegiados

b. Igualdad de todas las personas ante la ley.

c. Unificación del derecho, el derecho es igual para todos sin distinción.

70
 Alexandra Reeve
d. Secularización de las instituciones (laicización de las instituciones); un
proceso por el cual se le quita el contenido religioso a las instituciones.
Ejemplo: el matrimonio es un contrato, porque durante la revolución
francesa se separó la iglesia del Estado, entonces Francia pasaba a ser
un Estado laico.

e. En materia contractual se va a establecer el principio de la autonomía

de la voluntad, es decir: la libertad para contratar, libertad que también
es un principio de la revolución. Principio que le convenía a los
burgueses.

f. Importancia del derecho de propiedad y su transferencia; los

movimientos propietarios.

*El mayor propietario de Francia después del rey era la iglesia católica la
cual era dueña del 25% de las propiedades, y después de la revolución el
Estado Francés le expropió (movimientos propietarios).

➢ Conclusión:

- Los principios señalados pasaron al código civil chileno; lo cual se ve

reflejado con el principio de igualdad en el artículo 55 de código civil
con su definición de persona.

- Tras la idea de la redacción de un código está la idea de la

autosuficiencia, es decir todos los problemas jurídicos de una materia
los resuelve el código. Entonces para saber el derecho hay que saber
los códigos, sobre todo el código mas importante, que es el civil.

- A finales del siglo XIX y principios del siglo XX comenzó en Europa un

movimiento inverso a la codificación llamado “descodificación” -
Matalinu Irti. Este movimiento consiste en:

a. Cambiar un código cualquiera sea este no es fácil porque un

código supone un ordenamiento sistemático. Además los códigos
fosilizan el derecho, lo inmovilizan cuando la realidad regulada es
cambiante. Entonces se optó en numerosos países por dictar leyes
sueltas aisladas sobre la materia del código, pero quedando en el
apéndice del código. Aparecieron leyes especiales versus las
leyes generales de los códigos; tan especiales que crearon micro
sistemas jurídicos en una verdadera huida del macro sistema
jurídico (código civil), esos micro sistemas crearon vocabularios
propios, tecnolectos jurídicos propios diversos a los tecnolectos
del macro sistema. Entonces la frase expresiva de este
71
 Alexandra Reeve
movimiento es “Para saber el derecho hay que saber el código
pero no es suficiente” .

Después del código civil se crea el código de comercio que regula la

actividad de los comerciantes.

UNIDAD 3: 1500 - 1810

Mundo Europeo del 1500: hay dos cuestiones que nos llaman la atención en
este, esto ocurrió en 1453 con la caída del imperio romano de Constantinopla
a mano de los turcos otomanos y ese mismo año un Alemán inventa la
imprenta; Juan Gütemberg.

El 1500 es uno de los períodos mas entretenidos que haya en la historia de la

humanidad. Por de pronto Europa era un continente chico y se da cuenta
sobre si misma, habiendo un ambiente de aventura donde la gente sospecha
que hay otros mundos. En España no estaba desarrollado lo marítimo sino
que lo militar al contrario de Portugal. Portugal se lanza mar adentro
descubriendo el continente africano, posterior a eso s descubren la India, y
aun posterior a eso pre descubren Brasil, que oficialmente lo vana descubrir
el 1500. Ese pequeño reino portugués con todos sus descubrimientos se
transforman en un imperio, donde sus monarcas eran católicos.

—> Paralelamente en Italia, la cual no existía unitariamente como en la

actualidad sino que habían ciudades-estados (stato) termino ocupado por
primera vez por Nicolás Maquiavelo. En Italia gobiernan tiranos mecenas. Se
desarrolló el comercio, iban hacia el oriente. Por ejemplo: la familia de los
Medicis llegaban hasta Siria; en Florencia habían mas de 100 bancos, los
cuales financiaban expediciones, prestaban dinero, etc. En Italia entonces
hay un movimiento muy comercial inexistente en España porque para los
españoles era un trabajo de

“innobles”.

En Italia de esta época se desarrollan dos movimientos:

a. Humanismo

b. Renacimiento italiano
72
 Alexandra Reeve
**El renacimiento inglés no ocurre en el gobierno de Enrique XVII sino en
el gobierno de la hija Isabel Tudor. Sheakspeare es la época de el
renacimiento inglés.

**El renacimiento de España, llamado edad de oro, se destaca por

Cervantes, escultores.

Ambos son a finales del 1600, siglo XVII, no está a la misma época de Italia.

En Alemania tampoco había unificación (la cual es de hace 150 años), se

regían por principados, los cuales también tuvieron su renacimiento.

Francia siempre fue muy ostentoso en sus riquezas.

—> ¿Que pasa en España territorialmente? España tampoco existe, sino que
una serie de reinos (castilla, Aragon, navarra, Leon, etc) hasta que contraen
matrimonio los dos herederos de reinos; el reino de castilla y el reino de
Aragón. Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, comenzando la unificación
española.

Isabel era de la casa real de trastamara, ella no era la heredera del reino sino
que el rey era su medio hermano Enrique que era un asesino. Fernando va a
Aragón y vuelve y se encuentra con Isabel coronada como reina de castilla,
queriendo unificar, pero Isabel le contraría diciendo “yo soy reina de Castilla
y tu de Aragón”.

En 1492, los reyes católicos expulsan del reino de Granada a las tropas
musulmanas, partes del ejercito, después de 8 siglos. Pero miles de
musulmanes se quedaron viviendo en España por siglos

Posterior a eso Isabel expulsa a los Judíos, como medida política (unos
500.000), los cuales se dedicaban al comercio.

1) Absolutismo español y unificación de España

2) En este mismo año Isabel y Fernando expulsan a los ejércitos musulmanes
que estaban en granada.
3) También en este año, van a expulsar a los judíos de España, esta no era
una medida racial sino que de orden político, ya que, cuando se realizaba un
contrato tenía que ser cristiano (requisito) y es por esto que muchos judíos
se convirtieron falsamente al cristianismo.
Judíos que son expulsados de acá se llaman sefardíes (sefarditas).
Antonio de Nebrija escribe la primera gramática de la lengua española

Isabel murió en 1504

73
 Alexandra Reeve
En la escuela náutica de Lisboa, había un marino genovés, Cristóbal Colón. Le
dicen que la mitad del mundo esta sin descubrir y este dice que había oro en
estas tierras, pero Juan II no le creyó.
Luego se va a España y como estaban expulsando a los musulmanes, Isabel
lo entrevista de manera muy rápida junto con Fernando. Estos intuyeron que
lo que decía era verdad por lo que le aceptan la expedición. Al descubrir
estas nuevas tierras, debido a la gran expansión, España se convierte en un
gran imperio (12 de octubre de 1292), el imperio mas grande de la humanidad
(mas grande que el imperio romano).

Fernando e Isabel tuvieron 4 hijos : Alfonso (murió muy joven), Juana, Isabel y
catalina.
Isabel reina de Portugal
Catalina reina de Inglaterra
Juana se caso con Felipe, apodado el hermoso. A ella la apodaban la loca,
porque tenia depresión, y esta enfermedad se la paso su abuela.
Felipe el hermoso era muy infiel, se murió de sífilis. Tuvieron a un hijo
llamado Carlos I, el cual hereda Italia, los países bajos, Austria (por su
padre ) y por el lado de su madre, todo américa.

La mayoría de las tierras descubiertas estaban despobladas, las cuales se

adquirían por ocupación (modo de adquirir).

Isabel y Fernando recurren ante el papa. Existía la idea de que el papa

constituía una especie de teocracia, mandaba en lo religioso y en lo
temporal.
El cardenal de Susa mantenía esta teoría de teocracia universal del papa.
Existía antecedentes de papas que donaban las tierras.

Van donde el papa Alejandro VI, llamado Rodrigo de Borgia el cual va a

acceder a la petición (que firme las bulas para que los reyes puedan
conquistar las tierras)

Durante el año 1493, quien va a proceder de firmar bulas. Va a dictar 5 bulas:

1) Bula intercaetera o intercetera (3 de mayo de 1493) esto significa,

“en caso de duda”. En esta bula el papa concede el dominio (solicitado por
los reyes católicos) a los reyes y a su herederos (a titulo personal) sobre las
tierras descubiertas y por descubrir.
Esta bula estrictamente una bula de donación. Al otro dia de va a dictar la
segunda bula.

74
 Alexandra Reeve
2) Segunda Bula Intercaetera (4 de mayo de 1493) reitera la donación a
titulo personal y fija una línea demarcatoria imaginaria de polo a polo que
pasa a 100 leguas de las islas de azores y caruberte. Esta divide entre
Oriente (Portugal) y Occidente (España).
Esta impone a los monarcas católicos una obligación que es evangelizar a los
naturales, es decir impuso a la corona una especie de condición. Se
conceden las tierras con la condición de que se evangelice, con lo cual se
impone un deber religioso a los monarcas (poder temporal) y aquí se origina
entre la mezcal del orden temporal y religiosa hasta que se separa la iglesia
con el estado temporal.
Esta es una bula demarcatoria, divide el mundo entre España y Portugal y es
una bula que le encarga a los reyes una misión mercenaria.
Establece que la donación contiene a si mismo una obligación que es que los
reyes católicos deben hacerse cargo de la evangelización de las indias. Por lo
tanto es una donación sujeta a una condición.
—> de esto se derivan dos consecuencias:
a. va a unir el poder temporal y el poder religioso; esta unión en el caso
chileno va a durar hasta la constitución de 1925
b. en esta segunda bula está el origen de lo que se conoce como el
“patronato”.

3) Bula Eximae Devotionis (3 de mayo de 1493) esta bula concede a los

reyes católicos y a sus herederos iguales derechos y privilegios que a los
reyes portugueses en guinea y las indias orientales, hasta la facultad de
esclavizar a los naturales.

4) Bula Piis Fidelium (25 de junio de 1493) esta bula trata de la expansión
del cristianismo. Nombro a un vicario apostólico.
En santo domingo se funda la primera catedral de América, la primera real
audiencia y la primera universidad.

5) Bula Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1493) esta bula concede a

los reyes católicos y a sus herederos legítimos las tierras que sus
navegantes descubran hacia oriente que no tengan dueños cristianos.
—> Esto sucede porque los españoles vana descubrir posteriormente el
archipiélago de las filipinas.

CONCLUSIÓN —> aparentemente el problema jurídico de la conquista estaba

resuelto por el papa sin embargo España y Portugal iniciaron conversaciones
directas que concluyeron en un tratado llamado “TRATADO DE
TORDECILLAS” en 1494.
75
 Alexandra Reeve
Este tratado modificó lo resuelto en la segunda bula intercaetera y estableció
un nuevo límite de jurisdicción de polo a polo a 370 leguas de las islas cabo
verde quedando siempre el occidente para España y el oriente para Portugal.
La modificación de la linea permitió que Portugal fuera de Brasil, que se
sostiene que ya estaba descubierta antes.
Este tratado cambió lo resuelto por el papa, entonces se pidió al papa Julio II
en 1506.
España y Portugal casi nunca iban a la guerra porque estaban unidos por
lazos de parentesco personal, siendo su reina Isabel de Portugal (hija de los
reyes católicos). Estos países tenían una tradición de pacifismo entre ellos,
hay otros tratados antes de este de Tordecillas; por ejemplo el tratado de
alcaçobas toledo.

Aparentemente todo estaba jurídicamente resuelto porque ambos países se

habían acordado porciones de territorio, donde Inglaterra, Holanda y Francia
miraban como se quedaban sin tierra. Pero de inmediato se van a producir
paralelamente otros problemas gravísimos que es el problema de la justicia
de la conquista y el trato que se daba a los naturales.

LA POLEMICA DE LOS JUSTOS TÍTULOS

El 14 de Diciembre de 1511 en una pequeña iglesia de la isla de la española

un sacerdote dominico llamado Antonio de Montecinos pronunció una predica
sobre un texto del evangelio que dice en latín “ego vox clamantis in
deserto”—> yo soy la voz del que clama en el desierto. Esta predica protesta
contra los Españoles que tratan a los indígenas como brutos, dentro de la
iglesia había un hijo de Cristobal Colón y se le demandó en España como un
rebelde.
El rey convocó en España a una junta pública en la ciudad de Burgos, y dictó
las llamadas leyes de Burgos en 1512 y 1513. Estas leyes eran 35 artículos,
dictándose primero 30 y después las otras 5.
Estas leyes exigían que se debía dar buen trato a los naturales, se referían
también a la habitación indígena, se refería la dieta de los indígenas que
trabajaban, se prohibía el trabajo de la mujer embarazada, de los niños, se los
obligaba a usar vestimenta.
Las leyes de Burgos fueron las primeras leyes protectoras de los indígenas y
las primeras leyes laborales.
Paralelamente a estas leyes se acordó dictar un documento jurídico canónico
llamado “el requerimiento”. Este documento era obligatorio cuando se
llegaba a un lugar, en este documento decía que el papa había donado las
tierras a los reyes y que los indios tenían que obedecer a el papa. Este
requerimiento no tuvo mas efecto.
76
 Alexandra Reeve
Este requerimiento fue redactado por Juan de Palacios Rubio, estas leyes de
Burgos no se cumplieron, por lo que continuaron las denuncias. Por ejemplo
de Fray Bartolomé de las Cazas, otro fraile Dominico, cuando joven había sido
un encomendero.

Se remite una carta al rey " que se mande a remediar las crueldades que se
cometen en Indias contra los naturales porque de ello será Dios muy servible
y las indias se conservaran y no despoblarán como se van despoblando".
Bartolomé comienza a escribir, por ejemplo la "Brevísima relación de la
destrucción de las Indias". Entonces el rey convoca a otra nueva junta en
1542, en la ciudad de Vayadollit, y como producto de ella, emanarán las leyes
nuevas, porque las antiguas no se cumplían. Estas leyes nuevas regulaban
condición de los Indios, reiteraban su libertad, prohibía que se les
esclavizara.

Regulo el consejo de Indias, los virreinatos, las audiencias, etc. Es decir,

reguló toda la parte administrativa, pero en esta junta no solo discutieron los
defensores de los indios, sino que también aparecieron los defensores de los
conquistadores, destacándose Juan de Jines de Sepulveda quien expone los
argumentos contrarios a los de las cazas, llamados demócrates alter primus
y secundus. Administra la justicia de la conquista incluso citando la política
de Aristóteles que sostiene que hay personas, están los indios y por su baja
capacidad mental han nacido para ser dominado, por lo tanto hay que
evangelizarlo.
Los dominicos defienden y los franciscanos atacan. Fue de tal magnitud los
argumentos, esto va contra la voluntad de dios, España se debería retirar de
las Indias, al retirarse España iba a ser peor puesto que van a entrar las otras
monarquías. Jines decía que la naturaleza de los indios era de siervo o de
vasallo, nunca de persona libre.
No obstante a lo anterior, la Iglesia católica intervino oficialmente en la
polémica, cuando el papa Pablo III, el 2 junio 1537 dictó la bula " Sublimis
Deus" sostiene que los indios son verdaderamente hombres, dignos de recibir
la fe y no pueden ser tratado como brutos (animales), no pueden ser privados
de su libertad y de su dominio y de sus cosas, aunque no estén en la fe de
Jesús.

¿Las leyes de Burgos se cumplieron? —> el rey estaba en España, los

colonizadores de una u otra manera hacían lo que querían.

Entre 1500 y 1550, le llaman periodo crítico.

77
 Alexandra Reeve
Esta es una polémica donde el asunto tiene que ver con la propiedad y con la
justicia que trataban los españoles a los indígenas.
La iglesia interviene cuando el papa III iba a decretar la bula “Sublimi Deus“
sostiene que los indios son verdaderamente hombres y no pueden ser
esclavizados y no pueden ser extraídos de su propiedad.

El año 1539 un fraile dominico que era profesor de la universidad de

salamanca, francisco de vitoria entra en esta polémica (el va a poner los
argumentos fundamentales) y escribe lo que se llama la “Relectio de Indiis”
que eran lecciones, clases magistrales y solemnes. El estructura su
pensamiento en base a todos los argumentos racionales, no teológicos.
Este fraile considerado uno de los fundadores del derecho internacional
publico, analiza los argumentos que se daban y los clasifica en legítimos e
ilegítimos.
Razona en forma de silogismos (premisa mayor, premisa menor, conclusión).

Los argumentos que el rechaza títulos inválidos, ilegítimos:

1) El señorío del emperador (Carlos V) sobre todo el mundo.

2) Declara ilegitimo el dominio universal temporal del papa, por lo que hecha
abajo el argumento de las donaciones papales, porque ni siquiera cristo, que
es el hijo de dios, era dueño de algo.
El papa tiene dominio pero indirecto, para evangelizar a los indígenas, pero
no directo como para andar repartiendo tierras.

No solo protesta sino que también da propuestas .

➢ Títulos legítimos:

1) Los seres humanos tienen una tendencia hacia la sociabilidad natural y el

deseo de comunicarse con otros seres humanos, entonces las personas y
naturalmente los españoles, tiene el derecho a libertad personal en su
versión ambulatoria o libertad de locomoción por los mares. A esto lo llama el
ius peregrinandi, el derecho a atravesar los mares y como los mares son
cosa de nadie (ius comunnis) es de uso común.
Vitoria decía que tenían el derecho de atravesar los mares.

2) Como producto de lo anterior, los castellanos (españoles) tiene el derecho

a comerciar con los naturales Ius Comercii. Ocupando tierras vacías o de
nadie.

78
 Alexandra Reeve
3) Paralelamente a lo anterior, Vitoria se refiere al derecho a la guerra, lo que
denomina el Ius Belli y distingue en la conquista 3 grados:

a) La vía suasoria (vía disuasoria) los españoles deben convencer con

palabras, con razones a los indios.
b) La vía defensiva si los indios no se convencen, los peregrinos pueden
defenderse construyendo por ejemplo, fortificaciones, incluso ocupando
ciudades de los indios.
c) La vía ofensiva se debe hacer sentir a los naturales todos los rigores de la
guerra, por ejemplo: ocupando ciudades, deteniendo a los jefes

Conclusión general: este tema del dominio, la justicia, se va a terminar

alrededor del 1550 y este periodo se llama el periodo crítico. Desde el 1550
ya no se da ningún argumento porque ya esta todo conquistado.
La corona adopta como solución una vía intermedia, procurado conciliar
argumentos de derecho común (de las 7 partidas, las donaciones) y
argumentos de derecho natural aportado por los dominicos, especialmente
por Vittoria.
En definitiva de considero que las bulas eran validas, pero el derecho natural
sirvió para determinar que la naturaleza de los indios era de seres humanos
libres pero jurídicamente eran relativamente incapaces pero actúa mediante
una representación o autorización anterior.

Felipe II (bisnieto de Isabel la católica) ordenó que en los documentos reales,

la palabra conquista, se reemplazara por la palabra pacificación y población.
Esta polémica llego a chile en chico y se reflejo en chile. Por ejemplo: pedro
de Valdivia cuando llego utilizo en requerimiento para notificar el dominio,
luego lo leyó Francisco Aguirre

Luego de que Pedro de Valdivia murió ejecutado todos querían ser

gobernadores interinos, pero llego a chile el gobernador titular, llamado
García Hurtado de Mendoza hijo del virrey del Perú el cual venia con Alonso
de Ercilla con su hija y también un fraile dominico y este se llamaba Gil
Gonzáles el cual era amigo de Bartolomé de las casas. Junto con este fraile,
venia otro fraile que era franciscano y que defendía a los conquistadores y
ahí comienza la polémica de los justos títulos.

El año 1563, el obispo de Santiago, Rodrigo Gonzales marmolejo (primer

obispo e Santiago), reunió una junta d teólogos que estableció que la guerra a
los indios era justa pero asimismo que se cometían injusticia en el trato con
ellos.

79
 Alexandra Reeve
El año 1598 en el alzamiento indígena de este año, los indios dieron muerte al
gobernador de chile Oñes de Loyola y entonces un sacerdote Melchor
Calderón presento un trabajo en una reunión ,titulado “Tratado sobre la
importancia y utilidad de hacer esclavos a los indios rebeldes de Chile” si se
les trataba se hacer esclavos, era porque no eran esclavos.
Esta idea fue acogida y enviada al virrey del Perú quien consulto a teólogos
en Lima y solicitó autorización al rey para llevar a la practica la medida y el
rey la autorizo mediante real cédula en 1608 (era una esclavitud acotada, era
a los indios rebeldes).
Esta real cédula no fue aplicada por el gobernador de chile Alonso García
Ramón, quien sostuvo “que mi conciencia no me dicta a hacer esclavo al que
nació libre”, o sea no quería cumplir la real cédula (ley) dictada por el rey.
Suspende la vigencia de la real cédula y no la cumplió. Sin embargo, fue
ejecutada esta real cédula solo un tiempo breve por el asesinato de 3
jesuitas, sin embargo el rey influenciado por otro jesuita, el padre Luis de
Valdivia (gran defensor de los indios), derogo la cédula de esclavitud en 1674.
Por lo tanto en conclusión la cédula fue aplicada por un breve tiempo.

En chile se impuso el sistema llamado los parlamentos (a partir del 1650). Los
parlamentos eran grandes reuniones que se celebraban periódicamente entre
los indígenas y españoles para hacer acuerdos o adoptar acuerdos en pie de
igualdad.
El parlamento es un instrumento civilizado, no todo el periodo fue de guerra.
Por ejemplo los parlamentos de negretes, se celebraron varios parlamentos,
donde los españoles respetan a los indios (discutían de tu a tu).

➢ Regulación económica y jurídica de la conquista —>

Vamos a ver 3 cuestiones

a. capitulaciones (la mas importante)
b. hueste
c. Instrucciones

A- Capitulaciones —> eran documentos estructurados en capítulos,

fueron normas fundamentales del mas antiguo derecho indiano siendo la
primera de ellas suscrita entre los reyes católicos y Cristobal Colón en
abril de 1492.

80
 Alexandra Reeve
Existieron capitulaciones de descubrimiento y de población según fuese
la finalidad perseguida por la expedición (recordar concepto de cartas
pueblas).
- Naturaleza jurídica:
2.Estos documentos serían convenciones bilaterales entre las partes es decir
contratos concertados entre la corona y el jefe de la expedición creando
obligaciones para ambas partes en situación de igualdad.
3.Otros autores piensan que eran concesiones unilaterales realizadas por el
rey quien a través de ellas otorga ciertos privilegios o mercedes al
capitulante, es decir el rey se obliga no por un pacto o acuerdo, sino que
por su merced; es decir porque el mismo se impone obligaciones y según
esto no hay igualdad entre las partes sino todo lo contrario.
4.Un autor español Jesús Lalinde sostiene que las capitulaciones se podían
equiparar a las llamadas concesiones administrativas, en las cuales las
partes se encuentran en una relación desigual mientras discuten o
negocian las condiciones pero una vez perfecto el acuerdo obliga a ambas
partes por igual.
- Importancia de las capitulaciones:
5.La corona utilizó la iniciativa privada para financiar expediciones; si estas
fracasaban no pasaba nada porque ellos no perdían nada, pero si eran
exitosas adquirían la soberanía sobre todas las tierras descubiertas. La
corona ocupó la iniciativa privada. Adquirían además los descubridores
estupendas recompensas por ejemplo: Colón fue virrey, almirante;
Francisco Pizarro fue Márquez del Perú; Diego de Almagro fue Hidalgo.
Además se le repartía a los adelantados.
6.No todos los adelantados venían con capitulaciones, por ejemplo: Hernán
Cortés no tenía capitulación, Pedro de Valdivia tampoco. Ejemplo de
capitulados: Los Pizarro para la conquista del Perú.
7.Se les dio además tierras e indios para trabajar.

B- Hueste —> se formaba o convocaba poniendo un banderín de

enganche en la plaza de armas y eso significaba que se estaba
organizando una expedición a la cual acudían las personas aportando
bienes, dinero, trabajo, etc. De manera tal, que la naturaleza jurídica de
la hueste es un contrato de sociedad o compañía (significa que varías
personas aportan diferentes bienes para hacer un negocio)

C- Instrucciones —> eran órdenes dadas por los reyes a los primeros
oficiales reales trasladados a indias mediante las cuales se
reglamentaban la forma de actuación de los expedicionarios, por
ejemplo: el trato a los indios.

81
 Alexandra Reeve
- Naturaleza jurídica: jurídicamente las instrucciones eran contratos
de mandato, pues delegaban en los jefes de las expediciones la
jurisdicción civil criminal y militar para asegurar la disciplina de las
huestes. En general la gente que venía al comienzo era muy
indisciplinada, por eso eran muy importante porque aun no existían los
órganos de control.

➢ Organigrama de la administración indiana —>

i. En España (o la metrópolis):

d. El rey: en el libro de las 7 partidas, en la partida 2 se define a los reyes como

“vicarios de Dios” puestos sobre las gentes cada uno en su reino para
mantenerlos en justicia y en verdad, tanto en lo temporal como en lo
espiritual. El rey en este periodo tiene deberes para con Dios, para con el
pueblo y para con la tierra. El rey debe promover y evangelizar a los vasallos;
en segundo lugar debe amar y honrar al pueblo y guardar a cada uno según su
naturaleza. Y en tercer lugar deben hacer poblar la tierra.
En síntesis: el Rey tiene un deber, que es realizar un buen gobierno porque de lo
contrario el pueblo puede revelarse en incluso destituirlo.

e. El real y supremo concejo de indias: fue creado en 1524, (Hernán Cortés

conquistó Mexico el 19) y fue reorganizado por Felipe II en 1571. Se le
denomina “real” porque asesora solo al rey, y es “supremo” porque sobre el no
hay ni una otra institución.
- Naturaleza jurídica: Esta es una institución asesora del rey, quien nombra a
sus integrantes o llamados consejeros. El consejo de indias elige su
presidente e integrado por 8 consejeros; los cuales son normalmente las
personas mas preparadas de su época, con mas experiencias, por ejemplo:
letrados, obispos, geólogos, teólogos, etc.
Esta institución organiza la asesoría de los expertos, es decir, de los que saben de
determinadas materias a los cuales el rey les pregunta.
Entre las figuras mas eminentes de la época están los integrantes el consejo, por
ejemplo: Juan de Solórzano Pereira, el mas grande jurista indiano, autor de un texto
llamado “De indianum iure”.
El consejo de indias es paralelo al consejo de Castilla y el consejo de Aragón.
- Competencia del consejo: es universal, virtualmente este organismo conoce
de casi todas las materias. Por ejemplo: en materia legislativa prepara
proyectos de ley.
Proponer nombres para cargos públicos

f. Casa de contratación:

ii. En las indias:

82
 Alexandra Reeve
a. Virreinatos que se dividían en partidos y cada partido estaba comandado por
un corregidor.
b. Gobernación (aquí comienza Chile): esta división es política
c. Real audiencia: que era una división para administrar justicia
d. Capitanías generales: que era una división militar
e. Cajas reales: para efectos de hacienda
*Todos ls cargos son de exclusiva confianza del rey.

Y por último los cabildos —> el cual se auto generaba, y como sucedía este
fenómeno ocurría que “se mandaban solos”

Ni hay ciudad sin cabildos, estructura un gobierno y un derecho local. Los cargos
duran un año, cumplido el año, los que se van nombras a los que sucederán, siendo
obligatorio aceptar el cargo.
¿Al rey le gustaba esta especie de autonomía de institución? no, porque era
monarca absoluto y en consecuencia van a intentar intervenir nombrando cargos
que son de exclusiva confianza.
Había un cierto acostumbramiento a resolver solo, impuesto por las mismas
circunstancias (lentitud, lejanía, etc.).

✓ Funciones del cabildo —>

8. Tiene una importante función política, que es nombrar al gobernador interino y

deponer al gobernador tiránico. Una autoridad no puede transformarse en tirano.
Por ejemplo: el cabildo abierto de concepción en 1655 depuso al gobernador
Antonio Acuña y Cabrera (viva el rey, mueran el mar gobierno), por lo tanto el
levantamiento del cabildo era contra el mal gobierno.
9. Urbanismo, preocuparse de los espacios públicos, por medio de impuestos o
contribuciones públicas.
3. Atribuciones económicas, fijar los precios y honorarios de algunos funcionarios.
4. Abastecimiento de la ciudad
5. Educación, obligaba a los conventos a tener escuela de letras
6. Salud, abre sanatorios lo que conlleva a la aparición de religiosas.
7. Ornato y limpieza de la ciudad

¥ En resumen lo era todo

➢ Composición:

El concejo o cabildo estaba compuesto por los alcaldes o jueces municipales y por
los concejales o regidores (a los concejales en Chile se les denomino así hasta 1973.

Además de los alcaldes que podían ser 1 o 2, los que administraban justicia y
regidores(hoy concejales) cuyo número dependerá de la ciudad, y su función la
administración local, el Cabildo se compuso de una serie de funcionarios entre los
cuales se pueden señalar:

83
 Alexandra Reeve
· Alférez real (heraldo y portaestandarte de la ciudad)
· Depositario general (de los bienes en litigio)
· Fiel ejecutor (inspector de pesas y medidas y de los precios en tiendas y
mercados)
· Receptor de penas (recaudador de multas judiciales)
· Alguacil mayor (jefe de la policía municipal)
· Otros.

➢ Competencia y funcionamiento

-Competencia à la jurisdicción del cabildo esta limitada por lo que denominaba los
términos que son los limites físicos hasta donde llega su competencia. Ejemplo el
cabildo de Santiago tenia términos desde el río Loa hasta el río Maule.

-El Cabildo trabajaba a través de sesiones, algunas de las cuales eran públicas
(abiertos) y otras privadas (cerrados). En circunstancias especiales se efectuaban
cabildos abiertos, donde participaban los vecinos más connotados de la ciudad. Sin
embargo, la norma general fueron las sesiones privadas o cerradas.

✓ Encomienda:

Definición: “Derecho concebido por real merced (con la real gana) a un benemérito
de indias para cobrar y percibir para así los tributos de los indios que se les
encomendasen por su vida y la de un heredero con el cargo de cuidar el bien de los
indios en lo espiritual y en lo temporal y de habitar y defender las provincias, donde
fueron encomendados haciendo cumplir este homenaje y obedecimiento particular
”.

Concepto de Juan de Solorzano en su libro de Derecho Indiano.

En el primer momento en el doblamiento de las Indias, se repartieron Indios para
trabajar, se llamaba repartimiento de Indios. Naturalmente esconde una forma de
esclavitud, produjo numerosos abusos
.
Entonces la corona creó un sistema llamado las encomiendas, que tenían varios
objetivos;
1. Cristianizar los indígenas.
2. Premiar a los benemérito.
3. Poblar los territorios.
4. Un asunto de carácter tributario.
El indio es sujeto libre y vasallo del rey. En consecuencia debe tributar (debe pagar
impuestos). La encomienda es la cesión, que hace la corona a un benemérito para
percibir esos tributos, es decir, en lugar de pagarle el impuesto al rey, se le paga al
encomendero. Esto corre para todos los lugares en que hubieran indios.

—> 1542: Pedro de Valdivia instituyó las primeras encomiendas en Chile a favor de
sus compañeros de expedición.

84
 Alexandra Reeve
Pero en Chile los indios eran pobres, en consecuencia, no tenían moneda para pagar
los impuestos y pagaban los impuestos mediante trabajo, y naturalmente estos
abusos fueron peores que los anteriores. Nadie puede pagar un impuesto si no sabe
el monto.
Para evitar los abusos se dictaron en Chile reglamentos de trabajo indígena llamado
tasas.

Ejemplo de tasas:

1-Santillana: Redactada por el oidor de la real audiencia de Lima, Hernando de

Santillana, era un oidor y venía a Chile con Hurtado de Mendoza. Algunas
disposiciones de esta tasa, este trabajo afectaba a los varones entre 18 y 55 años.

2. Se debía respetar el descanso de los días feriados.

3. Mita: Trabajo por turno, venía de los incas.

4. Sesmo: para los indios mineros era la sexta parte del oro que extraían.

5.Tasa de Gamboa: Por el nombre del gobernador que la impulsó, Martín Ruiz de
Gamboa.
Como es obvio la anterior norma de Santillana no se cumplía. En consecuencia
comenzaron las protestas, por ejemplo el obispo de Santiago, Diego de Medellín
reclamó a través de una carta pastoral, los amenaza con no confesarlos. Se pedía
que se fijara el nombre del impuesto, para pagar el equivalente. Esta tasa estableció
el monto de 5 a 8 pesos oro, en el área agrícola.

6. Tasa de Esquilache: Fue impulsada por el virrey del Perú por Francisco de Borja,
príncipe de Esquilache y esto por las denuncias de los abusos de los jesuitas (1620-
1622). Este documentos e son minuciosos, estableció los trabajo por turnos,
estableció que los indios quedaban libres en un periodo para que los indios puedan
trabajar en sus cosechas.
Propuso a subirla de 5 a 10 pesos, pero cuando este llegó al rey, el rey lo bajo a 7-8
pesos oro. Le dio la opción a los indios de pagar directamente o trabaje. Los indios
no trabajaron y no pagaron.

7-Tasa de Lazo de la Vega: El gobernador de Chile se llamo Lazo de la Vega.

*Las tasas son acumulativas.

—> Tasa de lazo de la vega : prohibió el trabajo de los indios en la noche, se prohíbe
que los indios en sus días y espacios libres trabajen a mas de 3 leguas de donde
estaban asentados, esto para evitar la dispersión de los indios.
En general se crearon pueblos de indios para evitar que se escaparan.
Se intento suprimir el trabajo personal.

85
 Alexandra Reeve
Las encomiendas desaparecen gradualmente en la medida que aumenta el mestizaje
y estaban muy decaídas y eran muy pocas cuando don Ambrosio O´Higgins las
suprimió en Chile en 1789. En 1791 en rey las suprime definitivamente en América.

Una de las primeras leyes del congreso nacional de chile instaurado el 4 de julio de
1811, fue abolir parcialmente la esclavitud. “toda persona que nace en chile es libre”
.
La abolición total de la esclavitud, le corresponde a Ramón Freire en 1823 (Chile
segundo país de abolir la esclavitud después de Dinamarca)

Derechos políticos en el periodo indiano

1. El derecho al buen gobierno:

El derecho de los vasallos a ser bien gobernados y el que gobierna a gobernar bien, y
si gobierna mal, el gobernante pierde autoridad y se transforma en tirano. Existe el
derecho de rebelión contra el mal gobierno.

Nota en el gobierno borbón el buen gobierno era la felicidad publica.

2. Abusos legislativos:
En la época era muy posible el abuso legislativo en el sentido de equivocarse, es
decir que una ley tuviera fundamentos erróneos, esto era posible por la distancia
entre el legislador con el real consejo de indias.
En esa época no era algo extraño equivocarse, reconoce y tiene previsto que puede
haber equivocación. En consecuencia se establecieron 4 causales para suspender
los efectos de la ley, si es que la ley de aplicarse era injusta. Dos causales en la
dictación de la norma y 2 causales en sus efectos.

Causales en su dictación el vicio de obrepción (termino del derecho canónico) que

significa que la ley fue dictada con desconocimiento y el vicio de subrepción,
cuando la ley se dicta con falseamiento.

Vicios en el efecto de la ley si de aplicarse la ley se produce un escándalo conocido

o un daño irreparable

· Procedimiento de la suspensión de las leyes injustas

Se debe diferenciar entre el acatamiento de la ley y su cumplimiento, porque en

principio toda ley debe ser obedecida porque viene del rey y para esto se pone la
real cédula de sobre la cabeza señalando “se obedece o se acata pero no se
cumple”, es decir se obedece porque viene del rey pero se suspende su
cumplimiento, es decir, sus efectos. En esta materia hay 2 aspectos que dilucidar:
a. es una suspensión y no una derogación porque esto ultimo le corresponde al
rey.

86
 Alexandra Reeve
b. la suspensión es teóricamente provisional mientras el rey resuelve, porque
junto con suspender la ley se le debe suplicar que la enmiende o la deje sin
efecto, cosa que el rey puede acoger o no.

2. Reparación de los abusos gubernativos:

En la época había algunas instituciones destinadas a prevenir y a reprimir los

abusos de las autoridades administrativas,
para esto se ocuparon 3 tipos de instrumentos —>

a. Apelación a la audiencia: tenía la audiencia la obligación de amparar a los

vasallos ante las arbitrariedades de los que gobernaban

b. Visitas de la tierra: eran viajes de inspección que realizaban los oidores de la

audiencia recorriendo el territorio y el funcionamiento de las autoridades, la
idea es esta: no se espera que los afectados recurran a la justicia sino que la
justicia acuda donde los afectados para corregir abusos, oír quejas, reparar
daños, etc (sobre todo de los corregidores). En Chile por ejemplo fue famosa
la visita del oidor Venegas.

c. El juicio de residencia: era un examen judicial que debe enfrentar cada

autoridad después que terminó su periodo, el nombre de este juicio viene de
la obligación que tenía la autoridad que había terminado en su cargo de
permanecer o residir en el lugar en que hubiera ejercido, para hacer lo que se
llamaba “residenciar”. Las autoridades residenciadas iban desde el Rey hasta
el corregidor. Para responder por las irregularidades cometidas y por la
responsabilidad civil pecuniaria, penal y responsabilidad política por el cargo.
A este juicio obligatorio podían acudir todo tipo de personas, de toda
condición social porque el juicio se realizaba de todas maneras, hubiese o no
antecedentes de irregularidad.
(vigente hasta hoy).
Este juicio llega hasta nosotros en la CPR de 1980 pero referida a los ex presidentes
de la republica, los que no pueden ausentarse del país en los seis meses siguientes
a la expiración en el cargo sin la autorización de la cámara de diputados.
Este juicio lo encontramos en la CPR de 1833 en que el plazo de residencia era de un
año y la autorización para salir la daba el congreso.
en la CPR de 1925 el paco era de 6 meses y la autorización la de la cámara de
diputados.
En el caso de otras autoridades, por ejemplo intendentes y gobernadores el plazo es
de 3 meses.

La diferencia entre el juicio del periodo indiano y los textos constitucionales

señalados (1833, 1925 y 1980) radica en que el juicio de residencia se realizaba de
todas maneras, hubiera o no cargas en su contra, accionando desde la persona mas
humilde. En cambio en el juicio constitucional contra un ex presidente no existe hoy
día la posibilidad de que una persona común accione contra el porque esto esta
reservado a la cámara de diputados . Si la acusación es acogida, solo después la
87
 Alexandra Reeve
persona común puede perseguir la responsabilidad civil y penal del ex presidente
mediante un nuevo juicio.

4. Derecho de peticiones:
Este derecho llega hasta nuestros días en la constitución actual, artículo 19 número
14. Las peticiones se podían hacer individualmente y colectivamente, por ejemplo: el
cabildo puede pedir por la comunidad.
Una numerosa correspondencia con el rey testimonia el ejercicio de este derecho

5. Preferencia para los cargos públicos:

Existían personas con el tiempo que tenían preferencia para ser nombradas porque
habían hecho méritos en indias y se denominaban “beneméritos” que no era un título
de nobleza pero era una calidad que permitía pedir al rey determinadas
recompensas, por ejemplo: tierras, encomiendas.
Además la inmensa mayoría de los cargos en indias eran ocupados por americanos,
es decir, por criollos. Los cargos de virrey, gobernador y oidores se nombraba gente
de otros lugares para evitar compadrajes y arbitrariedades.

Real patronato Indiano:

El vocablo patronato etimológicamente significa “patrón” y patronato viene de

“pater”.
Esta institución tiene su origen remoto en la segunda bula intercaetera que es la
bula de donación que repartió el mundo. Pero además esta bula le hizo a la corona
un encargo religioso y eclesiástico, es decir le encargó evangelizar y a partir de aquí
la corona estuvo unida a la iglesia y viceversa y después de la independencia el
Estado estuvo unido con la iglesia y viceversa y esta unión va a durar hasta la
constitución de 1925 donde se separa la iglesia del Estado.

Se produjo un problema de hecho y el nombramiento del arzobispo, fue

extremadamente largo el procedimiento, por las personas que intervenían en él.
En Chile hubo el arzobispado de concepción, se produjo un abuso denominado el
gobierno de los presentados que consistió en que junto con presentar al papa o con
proponer al papa un candidato, se remetía al cabildo eclesiástico respectivo una
solicitud denominada " de ruego y de encargo" que se pedía que el presentado
pudiera asumir de inmediato sus funciones en el orden administrativo. Una persona
que es presentada, asumía sin ser oficial, porque se entendía que el papa lo iba a
aprobar. El abuso se llama el gobierno de los presentados.

• Instituciones del patronato:

Instituciones delegadas:
a) derecho de presentación.
b) cobro de diezmos
c) división de diócesis

88
 Alexandra Reeve

Instituciones no delegadas , abusivas o regatistas:

a) el pase regio o exequatrur
b) el recurso de fuerza.
—> Origen y concepto de patronato:

Concepto el real patronato indiano : “es el conjunto de derechos y potestades que la

corona de castilla detenta para la tuición de la iglesia en indias por delegación
directa de la santa sede”
Otros señalan que es: “la delegación de facultades eclesiásticas y hasta religiosas
que la santa sede realizo a la corona de castilla y a sus sucesores para regular
algunos aspectos de la iglesia en indias” (manda el rey, se le delegan las
facultades).

• Instituciones delegadas:

a) Derecho de representación: este derecho fue otorgado en 1508 por el papa Julio II
mediante la bula universalis ecclesiae.
Es la facultad que tiene la corona española para proponer o presentar a la santa
sede los candidatos a las dignidades religiosas de la iglesia en indias, por ejemplo:
obispos. También puede definirse como la facultad de la corona para intervenir en la
designación de las autoridades de la iglesia en indias, es decir, el rey propone o
presenta un nombre y el papa lo nombra y normalmente el papa nombro al
presentado.

b) División de diócesis:El papa facultó a la corona, para dividir y de limitar las

diócesis, mediante la Bula Sacris Apostulatus Ministerio. Cada diócesis esta
encabezada por un obispo y si la ciudad es muy grande arzobispo.

c) Cobro de diezmos: La santa sede autorizó a la corona para cobrar e invertir los
diezmos, era un impuesto eclesiástico que consistía en la décima parte.
Era muy importante en la zona agrícola. La corona terminó cobrando un impuesto
eclesiástico, termino siendo una recaudadora de impuestos, era tanta la plata que
se devolvió a Roma, la tenía que invertir en materias de evangelización.

89
 Alexandra Reeve
Facultades no delegadas o abusivas, regalistas:

1- El pase regio o exciacuator: se dice que habían falsificaciones, entonces la

corona determinó unilateralmente, que a América no podía llegar ningún documento
de Roma a América, tenía que pasar por el consejo de indias a través de un timbre.
Es una tendencia al absolutismo, fue un abuso. El efecto es el término de las
relaciones directas con Roma.

2- El recurso de fuerza: En esa época, existían dos tipos de tribunales, los

temporales y los tribunales eclesiásticos o canónicos.
Si un sacerdote procesado por un tribunal eclesiástico establecía o reclamaba que
había existido un abuso en la tramitación, hizo fuerzas, podía alegar o apelar al
tribunal eclesiástico a lo resuelto del tribunal eclesiástico podía ir al tribunal
temporal, si el tribunal temporal establecía el abuso daba orden al tribunal
eclesiástico que modificara su resolución. El tribunal temporal no lo podía hacer
directamente porque no tenía competencia eclesiástica, se llamaba recurso de
fuerza.

✓ Conclusión general

1- La santa sede no permaneció pasiva frente a los abusos de los reyes y ordenó que
todos los jueves santos, se leyera en las iglesias la llamada Bula de las Cena, donde
se instituye la eucaristía, en que se reclamaba de los excesos de los príncipes.

2- La corona entendió que las instituciones del patronato le eran delegadas pero
además fue mucho más allá, porque constituían según la corona derechos propios,
inherentes al rey, regalías propias del cargo, de ahí la expresión regalismo, la corona
dice que esas son atribuciones propias ya que es el rey.

3- No debe olvidarse que el patronato es una delegación a la corona de Castilla y sus

legítimos sucesores de manera en que América se declaró independiente de la
corona, al parecer el patronato se terminaba. Sin embargo, las nuevas repúblicas
después de la independencia, sucesoras de la corona, definieron que el patronato
continuara en ellas, en la república, tanto es así que en las nuevas constituciones de
las repúblicas, continua el patronato en ella, al establecerse que la religión oficial
del Estado era la católico, apostólica y romana. La santa sede nunca acepto el
patronato de derecho en las nuevas repúblicas, sino que de hecho y como un mal
menor, la santa sede toleró. La paradoja era que el patronato era válido
jurídicamente en cada nuevo estado, dentro de cada república.

4- El patronato en Chile rigió hasta el año 1925, año en que hubo impulsos de
Alessandri se dictó una nueva Constitución, en esa Constitución recién se separó la
iglesia del Estado y termina el patronato, paralelamente se establecieron dos
derechos humanos más, que son clásicos, la liberta de conciencia y libertad de
culto. El estado dejaba de ser confesional.

90
 Alexandra Reeve
5- Durante la república, hubieron dos cuestiones del patronato, produjeron
gravísimos problemas:

a. Ocurrió en el gobierno de Manuel Montt y se conoce la cuestión del San Cristán y

el conflicto se produjo por el consejo de fuerza. los que impusieron los recursos
de fuerzas, lo retiraron. El partido conservador se dividió en dos, producto esto,
mas que nada fue un golpe político.
b. Se produjo en el gobierno del presidente de Aníbal pinto y Domingo de Santa
María, se había muerto el arzobispo de Santiago, Valdivieso entonces ante la
vacante, procedió el Derecho de presentación, entonces presentaron a un
sacerdote llamado Francisco de Paula. El sacerdote era liberal, Roma recibió y lo
guardó, no nombró y el presidente empezó a presionar y como no lo nombraron
rompieron relaciones democráticas con la santa sede, Santa María impulsó en el
congreso nacional las llamadas leyes laicas, las cuales fueron aprobadas.
1883: Ley de cementerios laicos.
1884: Ley de matrimonio civil y la ley que creaba el registro civil.

Este conflicto terminó en que no nombro a este sacerdote, no lo nombraron porque

era hijo ilegítimo. El próximo presidente Balmaceda, se presentó otro nombro
Mariano de Cassanova.

Derecho indiano

· Concepto: conjunto de normas jurídicas vigentes en indias y en filipinas

durante la dominación española e incluso después de ella.

➢ Elementos que componen el derecho indiano:

1) El derecho indígena que se basaba en la costumbre
2) El derecho general y especial creado para las indias
3) El derecho de castilla, en especial el libro de las 7 partidas, que primero fue
trasplantado a América y luego quedo como subsidiario (en reemplazo).
Estos tres elementos son complementados por otros autores que agregan lo
siguiente, por ejemplo: las costumbres indígenas, las costumbres indígenas
aceptadas.
4) Las bulas de donación pontificia
5) Las capitulaciones
6) Las costumbres criollas (hijos blancos de españoles nacidos en chile)
7) Normas jurídicas dictadas en la metrópolis para tener efecto en indias
8) Normas jurídicas dictadas en indias para tener efectos en indias
9) Los derechos de otros grupos raciales

Alejandro Guzman Brito señala que el derecho indiano es un conjunto complejo de

normas, integrado por ejemplo: por el derecho canónico y derecho romano, y como
sostienen otros autores por el derecho de otros grupos raciales, por ejemplo: los
negros.

91
 Alexandra Reeve

➢ Características del derecho indiano:

1) Casuístico: los problemas jurídicos en esta época se iban resolviendo conforme

iban surgiendo, caso a caso, pero en la medida que avanzo el siglo 16/17 algunas
instituciones fueron reguladas de manera amplia y orgánica, por ejemplo, que se
regulaban solo una materia que eran las ordenanzas.
Las ordenanzas mineras y las ordenanzas de Bilbao , que eran las ordenanzas de
comercio.

2) Particularísmo: la mayoría de las normas legales se dictaron para regir en un lugar

determinado y pocas tuvieron al comienzo un carácter general, a tal punto que en
lugar de dictar normas generales se repetían una a distintos lugares. Por ejemplo:
disposiciones mineras para México, Perú y Chile.

3) Descentralización creciente: en un comienzo se legisló desde la metrópolis

(España) por el consejo de indias. La distancia entre la corte y la realidad impuso un
creciente proceso de descentralización de facultades normativas de manera que
muchas normas se dictaron en América, que es lo que el historiador García Gayo
denomino derecho indiano criollo (es el derecho indiano que se dictaba acá).

4) Fundamento ético moral de derecho natural en la legislación sobre todo en lo

referido a los indios , al ejercicio del poder.

➢ Cumplimiento o incumplimiento de estas disposiciones:

Hay gente que sería la leyenda rosa, donde todo se cumplía. Y también la leyenda
negra donde nada se cumplía, siendo el otro extremo.
Lo cierto es que existió un alto grado de incumplimiento de las normas por las
siguientes razones:
a. resistencia de los conquistadores a cumplir ciertas normas, por ejemplo: la
protección de los indígenas.
b. enorme abundancia de las mismas leyes, muchas casuísticas y
contradictorias. Cuando hay muchas leyes el sistema jurídico se enreda.
c. distancia de España con las autoridades en Indias dio a estas últimas un
amplio margen de resistencia o de arbitrio interpretativo según la formula, se
acata pero no se cumple.

➢ Criterios de prelación del Derecho Indiano: comienza en 1256 con las 7

partidas
a. El Derecho Natural prima sobre el Derecho Positivo (todo lo contrario de hoy día).
92
 Alexandra Reeve

b. La costumbre de acuerdo con ciertos requisitos prima sobre la ley (todo lo

contrario de hoy día).

c. La ley posterior corrige a la anterior (igual que hoy día)

d. La ley dictada para un caso puede servir para otro en una especie de analogía
(puede darse en Chile en el caso de la interpretación de la ley)

e. La ley especial rige o prima sobre la general (igual que hoy día)

➢ Fuentes del Derecho Indiano:

Teóricamente el Rey que es absoluto es el único depositario de la facultad
legislativa, aunque en términos prácticos quien ejerce esa autoridad era el consejo
de Indias. Las fuentes concretas, es decir los equivalentes a la ley, son los
siguientes:
a. Provisiones: disposiciones dadas por el Rey, pero oyendo al consejo de Indias
y debiendo todos los consejeros firmar el documento. En cambio las reales
cédulas solo las firma el Rey.
b. Ordenanzas: conjunto de normas destinadas a reglamentar ampliamente una
materia, por ejemplo: las ordenanzas de Bilbao que reglamentaban la materia
comercial.
c. Instrucciones: órdenes dadas a un funcionario por escrito, para mejor
cumplimiento de sus funciones.

En América también se dictaron normas, por ejemplo las ordenanzas de virreyes y

gobernadores, los autos acordados de las audiencias, los bandos que son
disposiciones jurídicas militares que se dictan dentro de un regimiento.
También en esta materia de las fuentes del Derecho Indiano, aparece con gran valor
la costumbre como fuente del derecho en las 3 clásicas situaciones.

✓ Reformas borbónicas
Introducción:
-Segunda mitad del siglo XVII se produce la decadencia y agotamiento de España del
siglo XVI y XVII debido al gobierno deplorable de los últimos tres Austrias (Felipe III,
Fernando IV y Carlos II el Loco).
-Francia como potencia Europeaà Luis XIII y Luis XIV ambos Borbones
-Resurgimiento de la monarquía española y portuguesa durante el siglo XVIII en
mano de los Borbones.
-Guerra de sucesión Española (1700 – 1713) y acenso de los Borbones al trono
español (Felipe V, Fernando VI, Carlos III, Carlos IV y Fernando VII).
-Cambio institucional en España e Indias debido a la Ilustración y en especial a la
Ilustración católica que fue la proyección de la ilustración en España.

93
 Alexandra Reeve
❖ Ilustración:

Es un movimiento cultural , un sistema de pensamientos que surge en la Inglaterra

del siglo XVII y siendo el principal precursor de este Francia, que se proyecta por los
siglos XVIII y XIX en Europa y América, siendo la principal característica, la
exaltación dela razón del hombre como principal elemento del progreso de la
humanidad.

➢ Características:

1. Exaltación de la razón —> La razón es la luz y guía de la humanidad, la cual nos

guía a un futuro luminoso de felicidad y perfeccionamiento, solo se acepta aquello
que la razón por si misma pueda explicar y demostrar debido a que lo demás que no
es demostrable no existe. En simple la razón lo es todo

2. Revisionismo Critico —> A la luz de lo que la razón puede demostrar por si misma,
este movimiento se acomete a una especie de revisión critica de los grandes temas
del pesantemente, tales como el Hombre , de Dios y La naturaleza y las ciencias. En
todo lo que NO se pueda demostrar por la razón no tiene cabida por ende no es real,
por ende las religiones reveladas como el Cristianismo y Catolicismo no tiene cabida
en este movimiento.

3. Deísmo —> La Ilustración opone a la religión naturales (aquellas que se pueden

demostrar por la razón) y a las reveladas consagrando el deísmo, por lo que solo la
razón puede demostrar la existencia de Dios, pero no la existencia de una revelación
divina, por lo que Dios puede ser alabado como uno crea conveniente. En
consecuencia ni la Iglesia, ni las otras religiones tienen razón de ser. Los mas
extremos llegaron a decir que Dios no existe debido a que la razón no lo puede
demostrar por lo que cayeron y crearon el Ateísmo.

4. Cosmopolitismo —> Lo que la razón demuestra sobre la naturaleza del hombre es

que es bueno y que la civilización lo corrompe, por lo que proponen que entre
hombres no pueden haber divisiones de patria, lengua y mentalidades distintas entre
los hombre. Igualdad entre todos los hombre.

5. Cientificismo —> la época de la ilustración es una época de grandes

descubrimientos científicos, por ejemplo los descubrimiento de Alejandro Volta, de
Charles Coloumb y Franklin, entre otros. Esto se aplica en los planes de estudios en
los colegios.

6. El Progreso Indefinido de la humanidad por obra de la razón —> Los ilustrados se

enorgullecen de sus avances y sostienen que de aquí en adelante el progreso será
indefinido. Pero ingenuamente asocian progreso material con progreso moral y eso
casi nunca coincide.

7. Felicidad pública —> los Austrias tenían como fin del poder el “buen gobierno”,
pero para ahora los Borbones el fin del gobierno es la “felicidad pública” (que los
experimentos y sus resultados se apliquen para el beneficio común).
94
 Alexandra Reeve

· Conclusión y reflexiones generales:

a. Las características señaladas son de la ilustración francesa que son las mas
influyentes
b. En política los monarcas absolutos se denominaron a si mismos “monarcas
ilustrados”, dentro de estos monarcas existió algunos que eran “déspotas
ilustrados”, por ejemplo Pedro el grande, zar de todas las Rusias su sucesora
Catalina la grande, zarina de Rusia. Pedro el grande recorre Europa disfrazado
contratando químicos, físicos, funda la marina rusa y quiere obligaron a su pueblo
que aprendan a leer y escribir.

Existió una variante de la ilustración que es la ilustración católica, que tiene

muchas características de las señaladas, por ejemplo: el sentido crítico, pero la
crítica no apunta a la revelación cristiana sino que al poder del papa, a los métodos
de enseñanzas con supersticiones. Hubo en Portugal, en España, en Polonia y en la
Alemania católica. Ejemplo de monarcas católicos —> María Teresa de Austria y
Carlos III de Borbón en España.
La ilustración en manera política puede expresarse en esta frase “todo para el
pueblo pero sin el pueblo” o “el pueblo sabe lo que quiere, pero nosotros lo que les
conviene” .
En Francia una de las obras mas importantes de la ilustración es la “enciclopedia”
que era un inventario solemne, de todo el saber humano de la época y había sido
redactado por Diderot y por D´alambert.
Las frases antes dichas son del todo contrarias a la expresada tiempo después por
Abraham Lincoln en su famoso discurso de Getisburg “es el gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo” (concepto actual de democracia).
En España gobernaron los Borbones en el 1700 y estos eran ilustrados, e hicieron
reformas, en cambio en Francia no hubo monarcas ilustrados y se produjo la
revolución francesa; “mientras un país evoluciona el otro revoluciona”; por ejemplo
Carlos III de España observó que en su país aparecía un nuevo grupo social
“burgués” y los llamó a gobernar. En cambio en Francia fue la misma burguesía la
que hizo la revolución ya que se encontraba afuera.
La orden de Carlos III tiene esta frase en el documento “por la virtud y por el mérito”
(en una sociedad una persona se distingue solo por sus méritos personales).

Reformas borbónicas o ilustradas en España

Núcleo fundamental de las reformas; Felicidad publica
Cambio de terminología en cuanto a que ya no se habla de indias o del rey, sino que
de un derecho nacional o real que afecta a todo el reino (incluida América)
Se configura un afán de combatir el derecho común y darle importancia al derecho
nacional
Se reforma la administración de la metrópoli como la de las indias, creándose
nuevas, desapareciendo otras y modificándose algunas, en base a la idea de la
prosperidad publica

· Reformas en la metrópoli o en España:

95
 Alexandra Reeve

1. Secretarias o Ministerios:
Comienza su implementación en el año 1712 se crea la secretaria de despacho
universal. Se crea una red de oficinas que remplazan a los antiguos consejos, las
cuales asumen de forma permanente la tareas de gobiernos. Se remplazan los
consejos por las secretaria o ministerios a cargo de un ministro y conformados con
una planta permanente de funcionarios públicos con competencia determinada
sobre una materia que son responsables ante el monarca y designados por confianza
de este.

2. Secretaria de Marina e Indias y el Consejo de Indias:

Se limitan las materia de competencia del Consejo el cual subsiste, desapareciendo
la competencia Universal de este quedando solo con funciones consultivas y
judiciales
Se elimina la casa de la contratación y es absorbida por el ministerio
El ministerio tiene competencia en todo el resto que tenia el consejo, y la casa de
contratación
Actúan mediante un mecanismo directo llamado “vía reservada” por el cual expedían
decretos dados por el rey o por una orden real dada por el ministro, las cuales se
cumplen sin deliberación alguna

3. Consejo de Gabinete
1790: Se establece que el gobierno general de la monarquía estará basado en 5
secretarias o ministerios:
Estado RREE
Hacienda
Gracia y justicia
Guerra
Marinas e Indias

Se conforma el consejo de gabinete presidido por el rey e integrado por los

secretarios

Se crea en base a estos dos órganos la administración centralizada del poder

Intendencias

Unidad administrativa menor que una gobernación

A cargo de un intendente
Competencias en 4 materias: Política, Hacienda, Justicia y Guerra

· Reforma en las Indias

1. Virreinatos:
Se crean 2 nuevos , el de Nueva Granada (1740) y el de Buenos Aires o Rio de la
Plata (1776)
96
 Alexandra Reeve
Buscan crear políticas con suficientes recursos económicos y militares para
subsistir por si mismo
Se traslada el sistema de secretarias a los virreinatos

2. Real Audiencia:
Crea en cargo de regente Dirige la real audiencia
Pierde competencia en materia de gobierno. Ej: Facultad de subrogar a los cargos de
gobernador o virrey
Fortalecimiento en materia judiciales para que se aboquen solo a esto

3. Intendencias:
Se trasladan a América con el fin uniformar la administración y sanear la hacienda

4. Reformas Económicas:
Flexibilizo el monopolio con América habilitando 40 nuevos puertos y se establece el
sistema de transporte en flotas de galeones
Se crea el estanco del tabaco
Se crea el Tribunal del Consulado

Reformas educacionales:
Santiago se establece la Real Universidad de San Felipe (1758)
La Academia de Santiago

Causas de la independencia de América:

Al rededor de 1700 gobernaban los borbones, quienes creían que el poder venia de
dios.
Alrededor de 1777 se había producido un debilitamiento de la administración del
imperio y habían entrado por el extremo norte de arriba de América colonos que
venían de otros reinos entre los anglosajones que eran anglicanos puritanos, otros
calvinistas, entre otros. Eran gente muy trabajadora, fundaron ciudades, eran ricos.

- Acta de independencia de usa

- Declaración de los derechos humanos
- La constitución de Filadelfia, primera CPR escrita de los tiempos modernos.
Esta experiencia era una república, una forma de gobierno presidencial y una forma
de estado federal.

Esto se constituyó en un modelo, esto demostró que era posible independizarse y hacer
una estructura nueva.
Esto influyó en Chile el primer congreso nacional de chile se instauro el 4 julio de 1811
(misma fecha de la independencia de usa).
La monarquía española en materia comercial había establecido un monopolio comercial
hasta que Carlos III decretó la libertad de comercio.

97
 Alexandra Reeve
El intercambio comercial va unido al intercambio de idea, ya que en los barcos venían
distintas personas.

- La expulsión de la compañía general de Jesús. Comenzó en Portugal, luego Francia,

Austria y llegó a España en la época de Carlos III (1767), expulsa a todos los jesuitas del
imperio, catastro cultural y a la vez civilizadora. En el reino de chile, tenían fabricas de
vidrio, boticas, colegios, etc. Eran grandes educadores y aportes.
Los jesuitas eran grandes escritores, habían escrito de flora y fauna, historia de chile,
gastronomía, Etc.

Revolución francesa —> las ideas influyeron, de los autores previos a la revolución,
como Monstequieu y Rousseau. No hay revolución sin ideas y no hay evolución sin ideas.
Antes de los hechos hay que fijarse en las ideas y donde se originan estas. Las ideas
influyeron en círculos muy elitistas en América, porque la mayoría de la gente era
analfabeta y los que leían, leían en francés.
La revolución influyo con hecho histórico, porque la revolución es la que provoca la
independencia como hecho no como idea.

La revolución francesa fracasó.

La Francia pre - revolucionaria era un país rico, tenia aproximadamente unos 35 millones
de habitantes, pero era un país de estructura social medieval y era un país de
privilegiados ya que los dos primeros estamentos no pagaban impuestos. El primer
propietario de Francia era la iglesia y después el rey.
Francia también era un país agrícola, hubo sequía, los ingresos los distribuía mal, les
importaba el lujo, Francia era el icono para el mundo.

La revolución comenzó 7-8 años después de la independencia de EEUU, pero las ideas de
la revolución vinieron a influir años después.

El 14 de julio de 1789 se produce un hecho ridículo que es la toma de la bastilla, y en la

torre había un sacerdote loco, 3 borrachos, detenidos y muy pocos guardias, de manera
que cuando se produjo el levantamiento, se la tomaron de forma muy rápida y fácil. El
problema es lo que paso a continuación, fueron al ayuntamiento de París y se lo tomaron
y asesinaron al alcalde pero siguió gobernando el rey Luis XVI y convoco a los estados
generales y la nobleza se unió al estado llano y todos se fueron en contra el rey.

Desubicación sociológica de los que gobiernan por eso comienza la revolución francesa.
Primer violador de los derechos humanos dentro de la revolución francesa —>
Robespierre, era un revolucionario de escritorio, no salía a la calle. Danton era el
revolucionario de la calle.
La revolución termina con una autoridad mas despótica que la de Luis XVI; Napoleón,
que intenta ordenar Europa, determino que ningún reino de Europa podía intercambiar
bienes con Inglaterra.

98
 Alexandra Reeve
CHILE ENTRE 1810 Y 1814

1º Reglamento provisorio de 1811

2º El reglamento constitucional de 1812 (carrera)
3º Reglamento de 1814

Son de emergencia, son rudimentarios y todos son provisorios. El reglamento mas

importante es el segundo que técnicamente es considerado por algunos como la primera
CPR chilena porque tiene dos aspectos: reconoce los derechos humanos (libertad de
imprenta, igualdad ante la ley, debido proceso) y aparecen los 3 poderes del estado,
porque Carrera clausuró la real audiencia y creó el supremo tribunal judiciario que es
una antecedente del poder judicial y la corte suprema.
- Establece que la religión de Chile es la católica apostólica (se omitió el vocablo
romano).
- Además crea la primera bandera nacional, el instituto nacional, la biblioteca nacional y
trae la primera imprenta carrera era súper progresista, estaba acostumbrado a mandar.

CHILE ENTRE 1814 Y 1817; reconquista.

En todos estos reglamentos, el congreso nacional es unicameral, en los dos primeros

reglamentos el ejecutivo es una junta de gobierno, estamos ante ejecutivos colegiados,
en cambio en el reglamento de 1814 el ejecutivo se llama director supremo.

En le primer congreso nacional de Chile aparece un diputado por el sur, que era Bernardo
O'Higgins, era agricultor y estudio en Inglaterra mentalidad inglesa.
Después de la batalla de Maipu, O'Higgins asume su gobierno y sin CPR va a dictar 3
disposiciones: abolir los títulos de nobleza, ordenar que se saquen los escudos de armas
e intentar abolir los mayorazgos (todo pasaba al hijo mayor).
O´Higgins es violento su pensamiento político, dice detesto por naturaleza a la
aristocracia y la adorada igualdad es mi ídolo.
Esta contiene tres medidas que serán un error importante en términos políticos:
- Abolió los títulos de nobleza en defensa de las igualdades
- Obliga el retiro de los escudos de la casas de las familias nobles
- Intenta abolir los mayorazgos ( que consiste en que a la muerte del padre los bienes
inmuebles se transmiten indivisiblemente al hijo mayor)

El año 1818 como medida de orden, el Cabildo exige a O’ Higgins dictar una nueva
Constitución. La que algunos autores señalan es en realidad la primera constitución
chilena.
O’ Higgins por medio de esta concentra todo el poder en el Director Supremo, quien:
- Nombrara a los senadores
- Nombrara a los miembros de la corte suprema
Además se reglamentan los derechos humanos. En esta constitución se declaran en un
capitulo completo deberes constitucionales los que tienden a confundir Derecho con
moral.

➢ Constitución de 1818

99
 Alexandra Reeve
O´Higgins va a gobernar con esta CPR, concentra todo el poder en el director supremo,
nombra a los miembros de la corte suprema, jueces, etc.

La gloria de O Higgins era la independencia, su fracaso no ser capaz de dar instituciones

políticas permanente en Chile ya que el sucesor, Freire gobernó con la constitución
anterior de 1818. No hay instituciones permanentes.

O'Higgins intentó abolir los mayorazgos, sacó los títulos de nobleza (odiaba la
aristocracia). La nobleza lo presiona para que dicte una constitución, la de 1818 con la
cual O'Higgins en la practica va a gobernar, la cual concentra todo el poder en el director
supremo (nombra a todos).
O'Higgins estudió en Inglaterra. El dice que alegan que tiene mucho poder, pero que el
fue elegido como un dictador.
Tenía una obsesión con la independencia.
La aristocracia sigue presionándolo y dicta una nueva constitución en 1822 en octubre y
abdicó en enero de 1823. La constitución de 1822 no alcanzó a entrar ni en vigencia
porque cuando se fue O'Higgins se derogó.

—> Esta constitución (1822) le establece un periodo al director supremo, el cual es de 6

años con derecho a reelección por 4 años. O'Higgins ya iba para los 6 años.
—> Establece en Chile por primera vez un congreso bicameral.
—> Mientras estaba O'Higgins, hubo un levantamiento en concepción con Ramón Freire.

La gloria de O'Higgins es afianzar la libertad de Chile y su fracaso es no ser capaz de dar

instituciones políticas permanentes en Chile. Luego cuando vino Freire, derogó la de
1822 y utilizó la de 1818 porque le daba mas atribuciones (las personas pasan, las
instituciones quedan)

Vacío hasta 1823 que es la batalla de Lircay. Este periodo se llamaba anarquía o un
periodo de ensayos constitucionales, había que darle forma a la república lo cual no lo
pude hacer O'Higgins sino que lo hizo 10 años después Diego Portales.

PERIODO DE ENSAYOS CONSTITUCIONALES

1.Constitución moralista 1823 —> La primera constitución en este periodo es la de1823,

llamada también constitución “moralista”, redactada por Juan Egaña (mezcla de
aristocracia con democracia). Esta constitución es la mas larga de chile y era
inaplicable por lo compleja y no tenia procedimiento de reforma y como no tenia, era
irreformable y es rígida.Al año siguiente en 1924 “deróguense todas sus partes y
declárese insubsistente”.

2.Leyes Federales 1826 —> Chile quedo políticamente vacío y quedo un consejo
dictatorial con José Miguel Infante que era partidario de la forma de estado federal
que era el modelo que resultaba influencia de los EEUU. Se hizo un proyecto de
constitución federal y como no se logró, solo hubo leyes sueltas, leyes federales
(1826) una de estas leyes dividió a Chile en 8 provincias y otra leyes cambia la
denominación del ejecutivo de director supremo a presidente.

100
 Alexandra Reeve
3.Constitución liberal de 1828 —> su redactor es José Joaquín de Mora, mas perfecta
de las constituciones dictadas hasta ese minuto, la cual provoca una guerra civil en
Lircay entre los liberales y conservadores. Ganan los conservadores y Chile se va a
institucionalizar (aparece la república). Diego Portales ministro de interior, de
relaciones exteriores y de guerra, marina y defensa.

4. Constitución de 1833 —> No hubo asamblea constituyente ni plebiscito hubo una

comisión. Es presidencial y autoritaria.
5. Constitución de 1925 —> Arturo Alessandri Palma. No hubo asamblea constituyente
pero si hubo plebiscito
6. Constitución de 1980 —> No hubo asamblea constituyente pero si hubo plebiscito.

*Requisitos para ser ciudadano

➢ Constitución de 1833

I. CONTEXTO HISTÓRICO
- Elecciones de 1831: Prieto al poder: Diego Portales, Andrés Bello, Mariano Engaña
y Rengifo ideadores de la República
- Se afianza el ideal portaliano y se consolida el estado constitucional de derecho

II. GOBIERNOS BAJO LA CONSTITUCIÓN DEL `33

a. Decenios Conservadores: Prieto, Bulnes , Montt y Pérez

b. Gobierno liberal: Errázuriz Zañartu, Pinto, Santamaría y Balmaceda
c. Quiebre constitucional de 1891 y la guerra civil
d. Parlamentarismo a la Chilena: Montt Álvarez, Errázuriz Echauren, Barros Luco,
Sanfuentes y Alessandri

III. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN

1.
Redactor: Mariano Egaña y Jose de Gandarillas

Ideador: Diego Portales

Entrada en Vigencia: 25 de mayo de 1833

Vigencia: desde 1833 a 1925 (92 años)

2. Modificaciones varias y elementos importantes:

A. Finalidad
Dotar al gobierno de los medios para mantener el orden interno y exterior
101
 Alexandra Reeve
Dotar a los gobernados de los recursos para hacer efectiva la libertad
Consolidar el régimen Presidencial

B. Contenido Importantes
Artículo 1: Definía los limites de Chile, esto fue derogado con el fin de la guerra del
pacifico

Artículo 2 : Forma de gobierno Popular y representativo, que la soberanía reside en la

nación y que el Estado en unitario

Artículo 3: la religión de Chile es la católica por lo que no había separación de iglesia y

estado, cosa que la Constitución de 1925 y la actual si la consagran. (norma
interpretativa de 1965, vera mas adelante)

Artículos 6 y 8: Señala las fuentes de la nacionalidad y a su vez señala como se ejerce la

ciudadanía que es a través del derecho a voto en las elecciones
Para esto esta Constitución establecía el sufragio censitario con los siguientes
requisitos:

1. 25 años de edad para los solteros y 21 para los casados

2. Ser chileno y hombre (voto de las mujeres llega recién en 1935 en la municipales y en
las presidenciales en 1949)

3. Saber leer y escribir

4. Tener una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna industria: valor era
fijado por ley cada 10 años

5. Ejercer una profesión, industria u arte que cuyos ingresos vallan a la propiedad
inmueble o a la industria

6. Estas inscrito en los registros electorales municipales y tener en su poder la boleta de

calificación

Esta norma sufre muchas modificaciones , las cuales las veremos mas adelante, pero
para efectos de apuntes cópienla después de esto

C. Parte dogmática o derechos consagrados

Consagrados en los capÍtulos V y X

Los mas importantes:

1. La igualdad ante la ley (artículo 12 n°1 / 19 n2)

2. La igualdad de acceso a los cargos públicos (artículo 12 nº 2/19 nº17)
3. La igualdad ante las cargas publicas ( 12 nº 3 / 19 nº 20)
4. La libertad individual y la seguridad individual (12 nº 4 / 19 nº 7)
102
 Alexandra Reeve
5. Libertad de opinión (12 nº 7 / 19 nº 12)
6. Libertad de trabajo (151 / 19 nº 6)
7. Inviolabilidad de la propiedad privada (12 nº 5 / 19 nº 23 y 24)
8. Cláusula del debido proceso y antecedente del recurso de protección (135 , 137, 138,
139 y 143)
9. Prohibición de esclavitud (132 /19 nº 2 )
10. Terminación de los mayorazgos debido a que la constitución prohíbe todo aquello que
entrampe la libre circulación de bienes (162)

D.ParteOrgánica

Se configura un sistema presidencialista, ósea el presidente tiene preeminencia por

sobre el congreso
Poder Ejecutivo fuerte y centralizador del poder marcado con una autoridad impersonal
Es una especie de monarca ilustrado (no es hereditario) dotado de enormes facultades
ordinarias, extraordinarias y extralegales
No es solo un mero administrador sino que tiene además la tarea de proteger todas la
instituciones

1. Presidente

Duran 5 años en su cargo , por sufragio indirecto (ósea lo eligen los electores) pudiendo
ser reelegido por el periodo inmediato

No es responsable durante su mandato pero después de 1 año se le podía acusar

· Atribuciones:

- Ordinarias:
Administración del gobierno
Facultades legislativas: mensaje y su preferencia de vista y veto absoluto
Materia de justicia: nombrar magistrados de los tribunales superiores
Hacienda: recaudación de rentas publicas y presupuesto
Religiosas: Patronato

- Extraordinarias:
Delegación de facultades para dictar DFL desaparece en la Constitución por reforma
debido a abusos , la constitución del 25 no la contemple pero se usaba y vuelve a
insertarse el año 1970
Declarar el Estado de Sitio

- Extraconstitucionales: están en leyes especiales

Gran elector presidente tenia derecho a redactar la lista oficial de candidatos la cual
era publicada en la prensa lo que generaba que el presidente designaba a su sucesor,
esta tradición duro hasta Montt con el cual se rompe debido a que Antonio Varas
candidato del presidente no sale electo

2. Congreso
103
 Alexandra Reeve

Bicameral:
· Senado: elegidos por votación indirecta, duran 9 años en el cargo y se renuevan
cada 3, reelectos indefinidamente

· Cámara de diputados: electa por votación directa, duran 3 años en el cargo, la cual
se renueva cada 3 años completamente, reelegibles indefinidamente

➢ Funciones:
Legislar
Fiscalizar las actuaciones del gobierno:
Acusacion constitucional
Leyes periódicas (causa de la guerra civil) , son 3:
-Presupuesto
-Contribuciones e impuestos
-Numero de las fuerzas armadas

3. Otros
- Poder judicial: independiente , Corte Suprema y Cortes de Apelaciones
- Fuerza Publica: No deliberante
Artículo 160: Ninguna magistratura, persona o grupo puede atribuirse ni a un a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que expresamente
se le han dado

E. Reformas

La Constitución no fue reformada hasta 1871 en el gobierno de Pérez, si se dictó en 1865

una ley interpretaba del articulo 5 que consagro la libertad de culto pero solo en recinto
privados y la creación de escuelas de otras religiones
La característica principal de estas reformas fue el de fortalecer el poder del congreso
nacional debido a la cuestión del sacristán de 1856

a. Reforma de 1871: limita el mandato presidencia a 5 años sin reelección inmediata

b. Reformas Liberales de 1873 y 74: Disminuyen el poder presidencial:
c. Derecho de asociación y libertad de enseñanza
d. TÉRMINO DEL VOTO CENSITARIO; Santamaría disminuye la edad a 21 años
e. Reformas al congreso que limita los años de ejercicios de los senadores y numero
y aumenta el numero de diputados
f. Incompatibilidad de cargos entre diputados con cargos remunerado por el
Presidente con excepción de los ministerios

104