Government">
01demanda
01demanda
01demanda
ANA MARÍA RODRÍGUEZ ARRIETA, mayor y vecina de esta ciudad, identificada con
la cédula de ciudadanía No. 1.005.649.033 de Sincelejo y acreditada con la Tarjeta
Profesional de abogada No. 223.593, actuando en nombre y representación de
EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO, de las condiciones conocidas en el poder
legalmente otorgado, el cual acompaño al presente escrito para incoar el medio de Control
de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que contempla el TITULO III del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su Artículo 138, de
manera solidaria contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –
(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO),
representado legalmente por la Ministra de Educación Nacional, Doctora YANETH YIHA
TOVAR, quien lo sea o haga sus veces, o por el apoderado especial que para el efecto se
designe al momento de la notificación del auto admisorio de la demanda y la ENTIDAD
TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE
SUCRE, representado legalmente por el Alcalde, Doctor (a) HÉCTOR OLIMPO
ESPINOSA OLIVER, quien lo sea o haga sus veces, al momento de la notificación del
auto admisorio de la demanda o por el apoderado especial que para el efecto se designe, a
fin de que previos los trámites procesales previstos en el C.P.A.C.A., y mediante sentencia
con fuerza de cosa juzgada, se provea favorablemente a las siguientes:
I. PETICIONES
CONDENAS
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de
resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que
se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la
pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación
de la entidad territorial” (Negrillas al copiado).
OCTAVO: Adicional a esto, antes de iniciar el señalamiento de las normas vulneradas con
la decisión demandada, la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO lo
determinaron de manera UNIFICADA, como fue expresado en la más reciente sentencia
proferida por el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020,
Radicación: 08001-23-33-0002014-00132-01 (1689-2018), Demandante:
MARGARITA ROSA REYES CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE
SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, determinándolo así:
(….)
Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de
la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El
Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel
territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos
privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas
concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que
se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás
normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección)
[…]
Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes
de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban
solicitando, con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de
hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad,
le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia
estuviera a su disposición.
Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados
desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años,
pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal
por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso
radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado
Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del
artículo 5, del acuerdo 34 de 1998.
Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero
cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte
Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han
pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los
docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las
sanciones establecidas en la ley.
Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para
sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS
DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO
DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA
NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a
todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta
individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.
Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido
consignadas las cesantías a mi mandante el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que
soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un
incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los
docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este
fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recursos, situación que
descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando
reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley
50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación
Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea
corregida.
“ ….. 78. Así́ las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de
consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la
oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero
siguiente a la anualidad que causó la cesantía.
79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta
de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado,
que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos
estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la
sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento
de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado.
81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y
la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción
pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una
obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo
para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la
consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es
sustancialmente una obligación de plazo.
82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado
por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una
sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama.
83. En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no
hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer
que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que
fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su
beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si
está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas,
no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al
deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de
modo que al producirse hace que se extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual
de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción
una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.
85. En suma, la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y,
por tanto, activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo,
hipotéticamente puedan extinguir la obligación, que se reitera es totalmente independiente
a la prestación social, tal como hoy día es regla pacífica de la Corporación.
El Fomag, estaría constituido además de los recursos provenientes de los que fueron
establecidos en el artículo 8 de la ley 91 de 1989 (también para el pago de pensiones), del
valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes
vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación
– MEN, el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero
de 1990, tal y como lo estableció la ley 50 de 1990.
Por eso cuando se expidió la ley 50 del 28 de diciembre de 1990, con posterioridad a la
expedición a la ley 91 del 29 de diciembre de 1989, (un año después) la finalidad fue regular
las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, INCLUIDOS LOS
DOCENTES, como lo han determinado las Sentencias de la Honorable Corte
Constitucional C-486 DE 2016, SU 098 DE 2018, SU 332 DE 2019, y la SU 041 DE 2020,
a quienes a partir del 1 de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías
de retroactiva a un régimen anualizado, PERO también, estableció una obligación de la
consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 DE
FEBRERO de cada anualidad.
Así como un año antes de la expedición de la ley 50 de 1990, había sido modificado para
los maestros el régimen de cesantías, pasando de un régimen retroactivo a un régimen
anualizado antes que fuese modificado para el resto de empleados públicos del país, es claro
que esta modificación que perjudicaba notablemente a todos los maestros vinculados con
posterioridad al 1 enero de 1990, también trajo consigo una obligación a cargo del estado,
de que sus cesantías fueran consignadas de manera oportuna so pena, de la cancelación de
la sanción por mora que estamos solicitando a favor de mi representado en esta oportunidad.
2278
Expediente T-6.736.200. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
2279
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
2280
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza
Pública”.
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los
fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar
que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la
anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la
luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.
Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es
que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son
destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos
del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición
territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de
aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.
Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición
en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos
que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de
2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las
cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto
se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen
especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los
fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la
interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable
al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la
categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo
privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en
el parágrafo precitado.
2281
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los
siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro
de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El
valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en
entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo
del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al
pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y
capacidad”.
2282
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965.
El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación
de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados
públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no
tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus
prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no
protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo
cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la
garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones
ya mencionadas que se derivan de esa prestación.
2283
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
2284
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
2285
Ibídem
o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o
utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto
al elegido”2286, en razón a que, al elegirse la norma más favorable al
trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción
moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos
previstos en la Ley 50 de 1990.
[…]
2286
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
2287
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
2288
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00091-
01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en
los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de
prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso
igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad
pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset
Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-
14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
un pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como
empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no
existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la
prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla sería
desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia constitucional
le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el artículo 53 Superior
acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este pronunciamiento se
resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la sanción que allí se reconoce
a los docentes tiene una fuente normativa diferente, la razón de la decisión de la
misma es vinculante y no se puede desconocer.
2289
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
2290
“por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan
otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las
Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente,
si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
2291
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores
públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y
servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública,
los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y
trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en
virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y
favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los
docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida
sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la
Constitución.
2292
LÓPEZ FAJARDO, Alberto. «Elementos de Derecho del Trabajo – Partes Individual y Colectiva». Tercera Edición. Ed. Librería Ediciones del
Profesional Ltda. Bogotá. 2006.
2293
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado – Sección Segunda –
Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
2294
Representado por los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Educación Nacional.
sector público, que con ocasión de la diversidad de regímenes que obedecían a las
vinculaciones con las diferentes entidades territoriales, generó un grave desorden y
desigualdad que pretendió eliminarse con la expedición de la Ley 91 de 1989.”
32. Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha señalada (1
de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, no
adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los
servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91
de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir
del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán
por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos
3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo
es la Ley 344 de 19962296 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989,
consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que
se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».
33. Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al
pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de
servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 en la Sentencia de Unificación CE-
SUJ2 del 14 de abril del 20162297, sostuvo que la voluntad del legislador al expedir la
Ley 91 de 1989, fue unificar el sistema laboral - prestacional de los docentes oficiales
nacionales y nacionalizados a partir de 1 de enero de 1990, sin desconocer los derechos
adquiridos de aquellos maestros, que por disposición de las entidades territoriales a las
que se encontraban adscritos, les habían sido reconocidas algunas prestaciones
adicionales a las mínimas legales. En esta oportunidad, el máximo órgano de cierre de
la jurisdicción contenciosa administrativa, precisó lo siguiente:
«[…] con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en materia
salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales, nuevamente por
iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se
crea el FOMAG, el cual es pensado como un “mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin
a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las
prestaciones sociales y los servicios médico asistenciales del personal docente.”
La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta ley no es
sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago de salarios y
2295
Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
2296
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones.»
2297
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad. 2013-00134-01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de “resolver el problema de la
diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio (…) y de la ausencia de un
instrumento que unifique el sistema normativo”, la intención también era la “definición
de un régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando “las normas
vigentes en las entidades territoriales para los maestros vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, y para quienes ingresen con posterioridad a esa fecha, adoptar las
disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.”
Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las ponencias
para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de 1989 fue la de unificar
el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados
a partir de 1990, […]»
34. Por todo lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de
1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador y tener la calidad
de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas
prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto
que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros
«[…] que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados
públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o
que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 19962298 que sin perjuicio de
lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de
cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado.».
26. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado2299, consideró que se debe
confirmar la sentencia apelada, por cuanto si bien los educadores se encuentran sujetos a un
régimen especial, también lo es, que el legislador al establecer la sanción moratoria, utiliza el
término genérico de servidores públicos, lo que incluye a quienes prestan sus servicios como
docentes en el sector oficial.
27. Adicional a ello, adujo que el hecho de presentarse una falta de previsión por parte del
legislador, y de no contemplarse en la norma especial la aludida penalidad, no es óbice para
que al sector docente se le otorgue un trato desigual en comparación con el resto de empleados
2298
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras
disposiciones.»
2299
F.F. 382 a 388.
cobijados por la Ley 50 de 19902300, por lo que en virtud del derecho a la igualdad, el principio
de favorabilidad y en atención al artículo 8 de la Ley 153 de 18872301 resulta procedente por
analogía, aplicar el conjunto normativo de las disposiciones que establecen la penalidad por
retardo en la consignación de las cesantías.”
“39. De los elementos de prueba aportados al expediente, la Sala encuentra acreditado que el
municipio de Sabanalarga no ha consignado las cesantías correspondientes a las anualidades
de 2001 y 2002, por consiguiente, omitió el plazo previsto por el legislador para tal efecto, es
decir, con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad, por lo que, se causa la sanción
moratoria de la Ley 50 de 1990.
42. En ese orden de ideas, debido a que no se logró acreditar que en efecto, la administración
consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la accionante por las anualidades de 2001
a 2003, a partir del 15 de febrero de 2002 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria
a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en incumplimiento de la
obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero
de 2002 y se siguió causando por las anualidades sucesivas.
49. Al respecto, cabe precisar que la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, dejó
establecido que con antelación a ella, existían diversas posturas acerca de la aplicación de la
prescripción en materia de sanción moratoria, entre las cuales, una de las tesis precisamente
que se prohijaba consistía en que «la reclamación de la sanción moratoria surge desde el
momento en que la obligación se hace exigible, entendiéndose como obligación la que el
legislador impone al empleador de pagar la sanción cuando omite el deber de consignar las
cesantías anualizadas en una fecha determinada, siendo así, la reclamación válidamente se
puede realizar desde el momento mismo en que empieza a correr la mora», de manera que, la
postura definida en la aludida sentencia unificadora devenía de tiempo atrás y en esa medida,
se erigía como un criterio plausible y aplicable para el caso bajo estudio.
50. En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del derecho pretendido
en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la
administración de justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta
que la sanción moratoria por su naturaleza penalizadora, necesariamente debe encontrarse
sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir indefinidamente en el
tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de
su inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las
consecuencias de la extinción del mismo.” Subrayas y negrita fuera de texto.
2300
«Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
2301
«Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887
[…]
ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y
en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.»
1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria
prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la
consignación tardía de las cesantías anualizadas?
“ ….. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías
(….)
2302
De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
2303
Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
2304
Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.
Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el
Consejo de Estado2305 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad,
es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en
materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías
anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre
de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado
en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de
febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora
equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces
han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el
derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en
virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales
de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la
sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados
públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó:
[…]
2305
Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del
28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
2306
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los
empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de
trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás
servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en
tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la
misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como
consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago
oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya
mencionadas que se derivan de esa prestación.
[…]
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen
lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios
o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.
[…]
2307
Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Atlántico – Municipio de Sabanalarga, Radicación: 08001 23 31 000 2014
00815 01 (4979–2017)
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben
aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía
administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos
con antelación.»2308
Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada solicitó de manera tardía el
reconocimiento de la sanción moratoria por todo el lapso solicitado entre 2001 a 2003, pues
radicó las peticiones el 25 y 26 de febrero de 2014, es decir transcurrieron 8 años hasta el
momento en que se radicó la petición de reconocimiento y pago de la sanción, y por lo tanto le
es aplicable el fenómeno de la prescripción.”
Si bien en el asunto anterior, se trata de una decisión judicial de nuestra máximo órgano de
cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, donde se ordena la prosperidad de la
excepción de prescripción por cuanto el docente solo reclamó la sanción por la mora en las
cesantías 8 años después (26 de febrero de 2014) de la fecha límite que era el 14 de febrero
del año 2007, ESTA CIRCUNSTANCIA NO ACONTECE EN EL PRESENTE ASUNTO,
pues mi representado solo ha demorado 4 meses para realizar la solicitud después del 14
de febrero del año 2020, situación que es clara.
2308
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-
00666-01 (0833-2016).
Incluso el propio Consejo de Estado en esta decisión ordena PAGAR las cesantías
del docente por encontrarse vigente la relación laboral, pero NO la sanción por
mora en las cesantías, PUES, AUNQUE SI SE GENERARON, el actor se demoró
más de tres (3) años en su reclamo. No puede la entidad demandada seguir insistiendo que
existe un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento cuanto
equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su cancelación efectiva,
PUES LO QUE ESTA SOLICITANDO EL DOCENTE ES LA CONSIGNACIÓN, no la
relación de lo que correspondería si tuviera las cesantías consignadas en el FONDO
PRESTACIONAL, situación que resulta diferente.
SEÑOR JUEZ, ¿Y PARA QUE NECESITAN SABER CUANTO SON LAS CESANTIAS
QUE DEBERIAN TENER ACUMULADAS LOS DOCENTES EN EL FOMAG? Pues
muy sencillo, el numeral 3. Literal B del artículo 15 de la ley 91 de 1989, determina que
los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las
cesantías cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado
debería poseer el docente consignado en el FONDO PRESTACIONAL, monto que
nunca ha tenido lamentablemente mi representado y que sería ilógico para este proceso
pedirle una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues en primer lugar la gran mayoría
estaría prescrito y en segundo lugar la condena en costas en el presente asunto debe
unificarse como una sola actuación.
Obsérvese el contenido del numeral 3. Literal B del artículo 15 de ley 91 de 1989, que
determina la manera de calcular los intereses de las cesantías:
“ … 3. Cesantías:
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto
a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre
saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas
anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa
de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya
sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo
período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de
diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los
empleados públicos del orden nacional.”
En este sentido, obsérvese como se logra demostrar en el plenario, que lo que fue
consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, DE
MANERA EXTEMPORÁNEA, lo que genera ADEMÁS una sanción por mora
independiente y que fue también solicitada en el plenario, pero lo que resulta inaudito, es
que incluso hoy, después de haber solicitado la consignación de las cesantías en el Fomag,
la entidad siga insistiendo que no tiene esa obligación y siga en el transcurso del tiempo
generando esta sanción por mora a cargo de las entidades demandadas, CUANDO ES
REITERADA LA JURISPRUDENCIA Y EL CONTENIDO DE LA LEY DE LA
OBLIGACIÓN QUE SE ENCUENTRA A CARGO DE LAS ENTIDADES
DEMANDADAS, COMO EMPLEADORES.
Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician
del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el
artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los
docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y, por otro, a quienes se
les aplica el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del
régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de
19962309, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es
decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del
año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por
cada día de mora:
“Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes
características:
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales
por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía,
con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año
siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo
2309
“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente
Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de
la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
<Inciso 3o. INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional”.
elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada
retardo. […]”.
En estas condiciones está probado que la entidad demandada, no consignó las cesantías del
año 2020 a mi mandante en el Fomag el de febrero del año 2021 y esta situación ha sido
ratificada y ratificada por el Consejo de Estado, situación que incluso tiene expedida las
respectivas sentencias de unificación, situación que determina la prosperidad de la condena
por la sanción por la mora en las cesantías hasta que sea acreditado el pago de sus
respectivas cesantías.
"…
70. En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación
más restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos
judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la
sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13
de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto
1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del
Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la
Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí
son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es
la interpretación que más se ajusta a la Constitución.
72. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
- El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los artículos 42 y
48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender
sus necesidades mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo,
acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para
el trabajador y su núcleo familiar2310.
- En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que
se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la
expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de
1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se
vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996.
- La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para
los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
2310
Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
- En este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a
través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una
u otra normativa. En este caso particular, se trata de que la norma especial carece
de regulación respecto a una figura jurídica que está presente en la norma general.
Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la
materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está
prevista en el régimen general. En consecuencia, no se trata de normas excluyentes
que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.
- Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas
que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el
desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación de
la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a
los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en sentencia de
unificación, aplicó a los docentes oficiales.
Este principio parte del supuesto según el cual todos los derechos deben lograr su plena
eficacia, pero la satisfacción o plena garantía de algunos de sus contenidos y obligaciones
correlativas es más onerosa que la de otras facetas. En ese marco, el principio toma en
consideración las limitaciones presupuestales de cada estado, pero exige la adopción de
medidas y censura abiertamente la inacción estatal o los retrocesos, una vez se ha alcanzado
cierto nivel de cumplimiento.
Así las cosas, desde un punto de vista positivo, el principio de progresividad exige avanzar,
a medida que el desarrollo económico estatal lo permita, mientras que, desde un punto de
vista negativo, la interdicción de retroceso opera como una barrera prima facie a la
adopción de decisiones que suponen un nivel inferior al ya alcanzado por el Estado. El
carácter prima facie hace referencia al hecho de que la prohibición no es absoluta, sino que
exige al órgano estatal, primero, motivar todo paso atrás y, segundo, hacerlo en el marco
de la razonabilidad y la proporcionalidad, es decir, indicando los fines constitucionales que
pretende satisfacer con la medida regresiva y demostrando que el medio adoptado para
lograrlo no restringe en exceso otras facetas del mismo u otros derechos; ni desconoce el
principio de igualdad y el mandato de no discriminación.
El derecho al trabajo es, en Colombia, un derecho fundamental, con un contenido complejo
y amplias facetas prestacionales. Este derecho no implica, por razones de imposibilidad
fáctica, asegurar a cada persona un puesto de trabajo, sino propiciar condiciones de acceso
y estabilidad adecuadas y, una vez generada la vinculación, un conjunto de garantías para
que se desarrolle en condiciones justas y acordes con la dignidad humana. El trabajo, así
concebido, constituye un medio de realización del ser humano, y un pilar esencial del orden
social.
(….)
La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción
de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo
sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa
que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra
fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión.
Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos
atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el
caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite, sin embargo, no existe
una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley,
explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías.
Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que
trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al
principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no
sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen
más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que
modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para
el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días
hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta
ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se
amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes
oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido
en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga
efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769
de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado
diariamente por la suma no pagada.
Ahora bien, dado que esta demanda se dirige a cuestionar una decisión legislativa que se
previó para regir a partir del año en curso, y que la sentencia de este Tribunal se produce
tras varios meses de su entrada en vigencia, resulta pertinente referirse a los efectos que
dará la Corte a esta decisión.
La decisión acerca de los efectos de los fallos, en lo que atañe a su aplicación en el tiempo,
tiene por regla general la de los efectos posteriores a su adopción, con el fin de garantizar
seguridad jurídica a los asociados. Sin embargo, excepcionalmente, la Corporación adopta
decisiones con efectos diferidos (es decir, que comienzan a regir en un momento futuro
determinado) o retroactivas, es decir, que rigen con anterioridad a su promulgación. Esta
última opción ha sido utilizada, entre otros escenarios, cuando se afectan los derechos
laborales, las prestaciones sociales o el derecho a la seguridad social de las personas, sin
que exista un motivo constitucionalmente válido para ello.
También en la sentencia C-619 de 2003, la Corte recordó que para asegurar la supremacía
y la integridad de la Constitución puede modular sus fallos, evitando así que el
pronunciamiento sea inocuo, y garantizando una seguridad jurídica basada en la certeza de
los derechos; al tiempo que en la sentencia C-464 de 2004, la Corporación decidió dar
efectos retroactivos a declaratoria de inexequibilidad de la norma que prohibía contraer
pensión a la persona que contrajera nuevas nupcias, para evitar una lesión a un derecho
imprescriptible, basada en un desconocimiento del libre desarrollo de la personalidad.
En ese contexto, las cesantías son parte del contenido prestacional del derecho al trabajo
y, por lo tanto, uno de los aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la
prohibición de retroceso.
En ese sentido es preciso indicar que el Gobierno pretendió incluso por ley, tratar
nuevamente a los docentes de manera discriminada en la ley 1769 de 2015, cambiándoles
la fórmula de liquidación de sanción por mora, circunstancia que evidenció la Corte
Constitucional como un evidente retroceso sin justificación a un empleado público
vulnerante del principio de progresividad establecida en las normas laborales, PUES UN
DOCENTE VINCULADO DESPUÉS DE 1990, no tiene ninguna diferencia con
CUALQUIER FUNCIONARIO PÚBLICO vinculado después de esta fecha en torno al
reconocimiento de sus CESANTÍAS, situación que aparece nuevamente en el presente
asunto, pues para efecto de la liquidación, de la aplicación del régimen por anualidades, la
fecha de la consignación de las cesantías, si reviste igualdad en el recorte de sus derechos,
pues incluso fue expedida la ley 91 del 29 de diciembre de 1989, fue expedida un (1) año
antes que fuera expedida la ley 50 del 28 de diciembre de 1990, pero para efectos de la
liquidación de la SANCION POR MORA POR NO HABER CONSIGNADO SUS
CESANTIAS el 15 de febrero de 2021, entonces ahora sí no existe conducta reprochable
del estado.
¿Cuál es la razón por la que, a todos los funcionarios públicos, si les aplica la sanción de la
ley 50 de 1990, si la aplicación del régimen contenido de la ley 344 de 1996, le aplicable a
todos los servidores públicos del país, incluyendo los docentes?
En este sentido el Consejo de Estado indicó que es válido la aplicación de los regímenes
especiales, siempre y cuando no resulten discriminatorios, precisando lo siguiente:
En estas condiciones, no solo existe SANCIÓN POR MORA, cuando se inicia el trámite
contenido en los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de
la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia
contenida en la ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las
entidades territoriales y la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL –
FOMAG, la correspondiente sanción por mora en por el no pago de los intereses a las
cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuno de las cesantías
en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año.
El Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015
-Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de
Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 2.4.4.2.3.2.28., expresamente
determina la existencia de la sanción por mora en la legislación docente para el caso
de las solicitudes parciales, circunstancia que evidencia la aplicación para el caso concreto
el derecho que le asiste a mi representado frente a esos efectos cuando en el mismo asunto
se trata de consignar a tiempo sus cesantías en el Fomag, así:
Señor juez, es que sí el patrono, en este caso las entidades territoriales y/o la NACIÓN –
MEN, no consignan oportunamente ni los intereses a las cesantías, ni las cesantías, pues el
docente no puede ir a solicitar cesantías para lo aquellas situaciones que lo permite la ley.
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal y este caso las situaciones por las cuales hacía
el pasado se ha presentado multiplicidad de PAGOS TARDÍOS EN LAS CESANTÍAS
PARCIALES O DEFINITIVAS al docente producto de la aplicación de la ley 1071 de
2006, es sencillamente por cuanto el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no ha
consignado oportunamente las cesantías en la cuenta individual del docente, lo que ha
cambiado ahora con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, donde la entidad territorial, en
coordinación con la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, deben
actuar al unísono para garantizar el pago de las mismas como se le garantiza a todos los
empleados públicos del orden nacional, entre ellos los jueces, empleados de los ministerios,
de las superintendencias a quienes sus patronos son diligentes y les consignan
oportunamente sus cesantías.
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo
dispuesto en el literal a) del presente artículo.”
De acuerdo con lo anterior, las personas que a partir de Diciembre de 1996, se vinculen
con entidades u organismos públicos, les serán aplicables las cesantías anualizadas, que
tiene como características la liquidación anual y el pago de intereses.”
Si la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996, son aplicables a los empleados públicos del orden
nacional, es claro que tanto las entidades territoriales como la Nación, deben aplicar las
disposiciones legales en igualdad de condiciones, como lo expresó nuestro máximo órgano
de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo en sentencia de unificación expedida
día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), plurimencionada así:
“ …. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para
efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de
1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que
sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación
anualizado de cesantías para las […] personas que se vinculen a los órganos y entidades
del Estado”.
Algunos Tribunales Administrativos del país, antes del 18 de julio de 2018, venían
interpretando que la Ley 1071 de 2006 no resultaba aplicable a los docentes, por cuanto el
artículo 2° no se refería de forma expresa a ellos como destinatarios de la norma, mientras
que sí lo hacía con respecto a otros servidores, como los miembros de la fuerza pública que
tienen un régimen salarial y prestacional especial.
Es por ello que las cesantías y sus intereses deben pagarse completa y oportunamente a los
trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales. Al respecto la doctrina
constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias
laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes
especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los
trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la
autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o
la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha
plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales, siendo clara
la vulneración por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías ni las cesantías a mi
mandante como docente, cuando no se aplica en igualdad de condiciones, los valores en los
momentos específicos ordenados en la ley.
Señor juez, es tan desafortunada e irregular la conducta que fue descubierta por mi
representado (a) en el presente asunto por parte de las entidades públicas demandadas, en
el cual quedó demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías por su labor como
docente oficial para la vigencia laboral del año 2020 en el Fomag y que debían estar pagadas
a más tardar el 15 de febrero del año 2021, que la misma entidad a la que debe pagársele
las cesantías, sale en defensa de sus propios verdugos, creyendo que expresando en
una respuesta masiva a los docentes de Colombia, ellos iban a dejar de reclamar sus
derechos, pidiéndole además con esta demanda se corrija para los años subsiguientes
esta indebida actuación de las entidades convocadas a juicio.
Fue el propio Vicepresidente de Prestaciones Económicas del Fomag, por medio de
respuesta masiva con Radicado No.: 2021017XXXX01X (sic) – seguramente de mal
defensor de oficio, pues quedó demostrado que no recibió los recursos de los
empleadores de mi mandante – fechada el 21 de agosto de 2021, el que, de manera
sorprendente, inaudita frente a la ley e inentendible de una entidad pública, en donde
establece en el mismo oficio masivo enviado a los docentes de Colombia que:
“… Frente a esta solicitud me permito indicar que el personal docente se encuentra regulado
en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de
reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas. Este régimen excepcional se
encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005,
modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de
1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras
(….)
Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, no es posible acceder a su solicitud ya que como
se puede concluir la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50
de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar
afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad”.
3. No solamente reclamar estos recursos, sino impetrar todas las acciones legales
coercitivas para que estos puedan llegar a sus arcas, habiéndole concedido la ley
todas las herramientas necesarias para que este momento fue el acto principal de
reclamar estos recursos.
4. El FOMAG, se ha visto estos últimos diez (10) años afectados por más de 60.000
demandas en Colombia, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales o
definitivas a los docentes de conformidad con lo establecido en la ley 1071 de 2006,
¿PERO SABE SEÑOR JUEZ POR QUÉ? Pues sencillamente por esta misma razón,
pues cuando el docente solicita la cancelación de sus cesantías están no las tiene la
entidad y no puede cancelárselas de manera oportuna, sino que tiene que esperar
como lo dice el propio oficio que estamos señalando como irregular en este acápite
de conceptualización de las normas vulneradas por los actos administrativos
demandados, debe esperar a que en los meses de julio o en los meses siguientes el
MINISTERIO DE HACIENDA a bien lo tenga gire los recursos de las cesantías
parciales de los docentes quienes las han solicitado.
6. Esta circunstancia existe hace muchos años, e incluso el reclamo por prescripción
podría haberse realizado por los tres (3) años anteriores pues las cesantías para
estos años tampoco se encuentran consignadas en el FOMAG, pero el hecho que
una insana costumbre haya subsistido en el tiempo no le genera derechos a las
entidades demandadas, quienes escondidas por unas decisiones judiciales que ya
fueron REVALUADAS, y que esta situación adoptó una nueva postura
jurisprudencial unificada en ambas cortes que deben pronunciarse sobre la materia
y además justa para este gremio del estado que ha luchado por tantos años, por un
trato igualitario frente a sus cesantías.
V. PRUEBAS
DOCUMENTAL SOLICITADA:
B. Si la acción descrita en el literal A, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún
reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación
– por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase
expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informar sobre el
trámite dado a esta cancelación.
C. Copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual
a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y
que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia
cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto
administrativo y si se dio algún trámite para su realización.
B. Sírvase indicar la fecha exacta en la cual fueron cancelados los intereses a las
cesantías sobre el monto acumulado de esta prestación, que le corresponden al
docente solicitante, así como el valor cancelado, y que incluye el valor de las
cesantías que fueron causadas y acumuladas hasta el año 2020.
VI. ANEXOS
De la manera más respetuosa me permito manifestar que los documentos que se encuentran
anexos a esta demanda son los siguientes:
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA
1 Exp. T-6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
CORTE CONSTITUCIONAL
CONSEJO DE ESTADO
VII. COMPETENCIA
Es usted competente señor Juez para conocer del presente juicio en primera instancia por
el origen de los actos acusados, la entidad demandada y por razón del territorio porque mi
representado presta sus servicios en el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de
conformidad con la Ley 2080 de 2021.
La sanción por mora solicitada debe liquidarse a partir del 15 de febrero del año 2021 y
hasta el momento en que se acredite la consignación de las cesantías de la anualidad 2020,
de la siguiente manera:
NOMBRE EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO
CÉDULA 92.535.476
VALOR SALARIO DIAS MORA MES VALOR MORA
$ 3.035.426 13 FEBRERO $1.315.351
$ 3.035.426 31 MARZO $3.136.607
$ 3.035.426 30 ABRIL $3.035.426
$ 3.035.426 31 MAYO $3.136.607
$ 3.035.426 30 JUNIO $3.035.426
$ 3.035.426 31 JULIO $3.136.607
$ 3.035.426 31 AGOSTO $3.136.607
$ 3.035.426 30 SEPTIEMBRE $3.035.426
$ 3.035.426 31 OCTUBRE $3.136.607
$ 3.035.426 30 NOVIEMBRE $3.035.426
$ 3.035.426 31 DICIEMBRE $3.136.607
$ 3.035.426 31 ENERO $3.136.607
$ 3.035.426 28 FEBRERO $2.833.064
$ 3.035.426 31 MARZO $3.136.607
$ 3.035.426 30 ABRIL $3.035.426
$ 3.035.426 31 MAYO $3.136.607
$ 3.035.426 21 JUNIO $2.124.798
TOTAL 491 $49.679.806
IX. DOMICILIO PROCESAL
DEMANDADOS:
X. NOTIFICACIONES
Atentamente,
EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO, identificado (a) como aparece al pie de mi firma, de la manera más
respetuosa manifiesto que confiero PODER especial, amplio y suficiente al Doctor YOBANY ALBERTO
LÓPEZ QUINTERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 89.009.237 de Armenia y acreditado
mediante Tarjeta Profesional de Abogado No. 112.907 del Consejo Superior de la Judicatura, a la Doctora
LAURA MARCELA LÓPEZ QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.960.717 de
Armenia y acreditada con la Tarjeta Profesional de Abogada No. 165.395 expedida por el Consejo Superior
de la Judicatura y/o a la Doctora ANA MARÍA RODRÍGUEZ ARRIETA, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 1.005.649.033 de Sincelejo y acreditada con la Tarjeta Profesional de Abogada No. 223.593
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que en mi nombre y representación, interponga el
medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que contempla el TÍTULO III del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su Artículo 138, contra la NACIÓN-
MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO, representado legalmente por la Ministra de Educación Nacional, quien lo
sea o haga sus veces, al momento de la notificación del auto admisorio de la demanda, o por el apoderado
especial que para el efecto se designe y contra la ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN
EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DE SUCRE, representado legalmente por el Alcalde o Gobernador,
quien lo sea o haga sus veces o al apoderado que al efecto se designe, a fin de que previos los trámites
procesales previstos en el C.P.A.C.A., y mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, se provea
favorablemente a las siguientes:
DECLARACIONES:
ATENTAMENTE,
ACEPTO,
2 adjuntos
Documento de Identidad.pdf
540K
Poder Edinson Seña.pdf
9976K
Señores
DEPARTAMENTO DE SUCRE
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
SINCELEJO
REFERENCIA: Pago de sanción por mora por inoportuna consignación de cesantías y el pago
tardío de los intereses del año 2020.
DOCENTE SOLICITANTE: EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO
C.C. No. 92535476
PETICIONES
3. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo
de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS
referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de
precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las
anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las
cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de
manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante,
pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el
momento en que se efectuen o efectuaron los pagos.
FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN
“ ….. Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que
trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad
territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Negrillas al
copiado).
SEGUNDO: La entidad territorial estaba obligada a girar los recursos de las CESANTÍAS
que generó mi representado como docente en su actividad como docente oficial en la vigencia
fiscal del año 2020, a mas tardar el día 15 de febrero del año 2021 y no lo efectuó y no lo ha
realizado a la fecha. Así mismo estaba obligado a liquidar el valor de lo que le correspondía
por CESANTÍAS para el mismo período del año 2020, para que fueran cancelados sus
intereses a las cesantías antes del 31 de enero siguiente y solo se cancelaron después del 1 de
abril del año 2021, en abierta vulneración de la ley y del desarrrollo jurisprudencial que se
ha determinado en la materia, de conformidad con lo ordenado en la ley 50 de 1990, ley 52
de 1975 y en el Decreto Nacional 1176 de 1991.
TERCERO: Para que no exista duda del derecho que le asiste a mi representado (a), el H.
Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre del año 2020, Radicación: 08001-23-
33-0002014-00132-01 (1689-2018), Demandante: MARGARITA ROSA REYES
CABALLERO, Demandado: NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO, determinándolo así:
“… ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista
en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las
cesantías anualizadas?
Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable
aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción
moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el
valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación,
también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a
más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación.
“… Artículo 3º.- El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo
de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990.
3º Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención
autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de
indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.”
Hay que recordar que cuando fue expedida la ley 91 de 1989, se replicó el contenido del
artículo 27 del Decreto Nacional 3118 de 1968, que establecía la liquidación de las cesantías
a los docentes NACIONALES, de manera anual, de tal forma que lo que pretendió la ley 91,
fue realizar una aplicación integral de todas aquellas situaciones anteriores aplicables a los
empleados públicos del orden nacional, acabando con la retroactividad de las cesantías para
los docentes que se vincularan después del 1 de enero de 1990, (independientemente que
fueran territoriales o nacionales), estableciéndolo así en su artículo 15:
(…..) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para
efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de
1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta
Ley.
En este orden de ideas, es claro que el actuar de las entidades a quienes se les solicita la
indemnización, deben cancelarla por su irregular proceder, pues las disposiciones de carácter
nacional que regulan con anterioridad el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías
fueron vulnerados por las entidades a quienes se les solicita hoy la cancelación de las
sanciones por mora.
NOTIFICACIONES
Atentamente,
Nuevo Requerimiento Mis Requerimientos Correspondencia Agendamiento de Citas Administración Seguridad Manual de Usuario
REQUERIMIENTO - CONSULTA
REQUERIMIENTO ADJUNTOS
OTRA ENTIDAD
RADICADO OTRA
ENTIDAD
FECHA 09/09/2021
VENCIMIENTO
ESTADO ASIGNADO
FECHA
FINALIZADO
CONTENIDO
PETICION
NOVEDADES
FECHA
ESTADO NOVEDAD COMENTARIO
CREACIÓN
19/08/2021 06:59:48 pm ABIERTO EL REQUERIMIENTO SE CREÓ CON EL
NÚMERO DE RADICADO
SUC2021ER013462
19/08/2021 06:59:48 pm ACTUALIZACIÓN DOCUMENTO EL USUARIO 89009237 ADJUN
DOCUMENTO C d LOPE
sac2.gestionsecretariasdeeducacion.gov.co/app_menu/#loaded 1/1
EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTIAS
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
INTERESES PAGADOS
Año DTF Cesantias Acumulado Intereses Fecha Estado
2006 6.56% 551,383 551,383 36,171 16/10/2007 REPROGRAMACION
2007 8.26% 1,170,351 1,721,734 142,215 15/05/2008 PRESENTE PAGO
2008 10.04% 1,244,672 2,966,406 297,827 06/07/2009 PRESENTE PAGO
2009 6.24% 1,456,568 4,422,974 275,994 30/03/2010 PRESENTE PAGO
2010 3.88% 1,418,547 5,841,521 226,651 10/03/2011 PRESENTE PAGO
2011 4.61% 1,685,192 7,526,713 346,981 21/03/2012 PRESENTE PAGO
2012 5.85% 1,766,508 9,293,221 543,653 27/03/2013 PRESENTE PAGO
2013 4.44% 1,823,607 11,116,828 493,587 22/03/2014 PRESENTE PAGO
2014 4.46% 1,756,200 12,873,028 574,137 18/03/2015 PRESENTE PAGO
2015 5.13% 2,040,254 14,913,282 765,051 12/03/2016 PRESENTE PAGO
2016 7.52% 2,286,387 17,199,669 1,293,415 17/03/2017 PRESENTE PAGO
2017 6.37% 2,474,128 19,673,797 1,253,221 16/03/2018 PRESENTE PAGO
2018 5.05% 2,624,790 22,298,587 1,126,079 19/03/2019 PRESENTE PAGO
2019 4.98% 2,895,307 25,193,894 1,254,656 24/03/2020 PRESENTE PAGO
2020 3.64% 3,035,426 28,229,320 1,027,547 27/03/2021 PRESENTE PAGO
PAGOS REALIZADOS
Comprobante Fecha de pago Banco Sucursal Pago neto
200705280021870 2007-05-28 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 36171
COLOMBIA
200710310031920 2007-10-31 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 36171
COLOMBIA
200805300019911 2008-05-30 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 142215
COLOMBIA
200907170036862 2009-07-17 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 297827
COLOMBIA
201004120209522 2010-04-12 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 275994
COLOMBIA
201103180186729 2011-03-18 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 226651
COLOMBIA
201205090224372 2012-05-09 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 346981
Página 1/2
Documento válido como histórico de pagos de intereses
Dada a solicitud del(a) interesado(a) a los 25 días del mes de Octubre del año 2021 a las 08:39:16.
EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTIAS
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
PAGOS REALIZADOS
Comprobante Fecha de pago Banco Sucursal Pago neto
COLOMBIA
201304080224865 2013-04-08 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 543653
COLOMBIA
201403280224432 2014-03-28 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 493587
COLOMBIA
201503270247012 2015-03-27 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 574137
201603310263461 2016-03-31 BANCO AGRARIO DE BANCO AGRARIO GUARANDA SUC 765051
COLOMBIA
201703310265100 2017-03-31 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 1293415
201803280271836 2018-03-28 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 1253221
201903290279966 2019-03-29 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 1126079
202003310279736 2020-03-31 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 1254656
202103310273796 2021-03-31 BBVA COLOMBIA BBVA SUCURSAL ABIERTA 1027547
Página 2/2
Documento válido como histórico de pagos de intereses
Dada a solicitud del(a) interesado(a) a los 25 días del mes de Octubre del año 2021 a las 08:39:16.
Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)
Señores
DEPARTAMENTO DE SUCRE
SECRETARÍA DE EDUCACIÓN
Ciudad
REFERENCIA: Ejercicio del derecho de petición. Art. 23 Constitución Política
ASUNTO: Solicitud de información de cancelación de cesantías anuales vigencia año 2020.
DOCENTE SOLICITANTE: EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO
CÉDULA: 92535476
PETICIONES
1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad
territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL
DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como
servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo
establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020.
3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo
se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago
– consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del
año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o
informarme sobre el trámite dado a esta cancelación.
NOTIFICACIONES
Atentamente,
REQUERIMIENTO RESPUESTA
TIPO DE PETICIÓN
REQUERIMIENTO
OTRA ENTIDAD
RADICADO
OTRA ENTIDAD
FECHA 09/09/2021
VENCIMIENTO
ESTADO ASIGNADO
FECHA
FINALIZADO
CONTENIDO
PETICION
NOVEDADES
sac2.gestionsecretariasdeeducacion.gov.co/Ciu_Requerimiento_Consulta/Ciu_Requerimiento_Consulta.php 1/2
9/6/22, 16:10 REQUERIMIENTO - CONSULTA - SE SUCRE
sac2.gestionsecretariasdeeducacion.gov.co/Ciu_Requerimiento_Consulta/Ciu_Requerimiento_Consulta.php 2/2
PROCESO INTERVENCIÓN Fecha de Revisión 24/08/2015
Fecha de 24/08/2015
SUBPROCESO CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Aprobación
FORMATO CONSTANCIAS DE TRAMITE
CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL Versión 3
ADMINISTRATIVO
REG-IN-CE-006 Página 1 de 16
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
En los términos del artículo 2.o de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo
dispuesto en el numeral 6.o del artículo 2.2.4.3.1.1.9 del Decreto 1069 de 20151,
se expide la siguiente
CONSTANCIA:
1. Mediante apoderado el convocante EDGAR ALONSO ACUÑA MADERA,
identificado con C.C. N° 92260062; EDGAR ANTONIO TOUS PETANO, identificado
con C.C. N° 92556912; EDGAR DARIO NAVARRO MERCADO, identificado con
C.C. N° 8799268; EDGAR DE JESUS ASSIA FARAK, identificado con C.C. N°
3837938; EDGARDO MANUEL GOMEZ HERRERA, identificado con C.C. N°
8679001; EDILBERTO BERNARDO VALDERRAMA HUERTAS, identificado con
C.C. N° 92498401; EDILBERTO ENRIQUE SUAREZ BRIEVA, identificado con C.C.
N° 92530017; EDILSA DE JESUS MIRANDA MEJIA, identificado con C.C. N°
34946817; EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO, identificado con C.C. N°
92535476; EDINSON EDIL ZABALETA SUAREZ, identificado con C.C. N°
92671233; EDUAR AMAURY RAMIREZ RODRIGUEZ, identificado con C.C. N°
92515280; EDUARDO ATANASIO BALDOVINO CARDENAS, identificado con
C.C. N° 18855440; EDUARDO EDUARDO BONFANTE BARBOSA, identificado
con C.C. N° 92498666; EDUIN ENRIQUE PEREZ BOLAÑO, identificado con C.C.
N° 92670649; EFRAIN ANTONIO ARRIETA VILLALBA, identificado con C.C. N°
92533699; EIDY DILENA FLOREZ MONTIEL, identificado con C.C. N° 34948132;
1
Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Justicia y del Derecho". Antiguo artículo 9° del Decreto 1716 de 2009.
REG-IN-CE-006 Página 2 de 16
ELCA ISABEL GOMEZ AGUAS, identificado con C.C. N° 64550887; ELCY LUCIA
MARTIEZ MONTIEL, identificado con C.C. N° 50958614; ELENA DEL CARMEN
VASQUEZ BUELVAS, identificado con C.C. N° 64742433; ELENA DEL ROSARIO
TOVAR PALENCIA, identificado con C.C. N° 64477201., presentó solicitud de
conciliación extrajudicial, el día 04 DE FEBRERO DE 2022, convocando al LA
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- Y DEPARTAMENTO DE
SUCRE.
OBJETO: “1.
2. Que las pretensiones de la solicitud fueron las siguientes:
Declarar la nulidad de los actos fictos configurados en las
fechas que relaciono a continuación:
N° CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS ACTO
FICTO
1 92260062 EDGAR ALONSO ACUÑA MADERA 24/11/2021
2 92556912 EDGAR ANTONIO TOUS PETANO 8/11/2021
3 8799268 EDGAR DARIO NAVARRO MERCADO 25/11/2021
4 3837938 EDGAR DE JESUS ASSIA FARAK 5/11/2021
5 8679001 EDGARDO MANUEL GOMEZ HERRERA 9/11/2021
6 92498401 EDILBERTO BERNARDO VALDERRAMA 13/11/2021
HUERTAS
7 92530017 EDILBERTO ENRIQUE SUAREZ BRIEVA 23/11/2021
8 34946817 EDILSA DE JESUS MIRANDA MEJIA 5/11/2021
9 92535476 EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO 19/11/2021
10 92671233 EDINSON EDIL ZABALETA SUAREZ 6/11/2021
11 92515280 EDUAR AMAURY RAMIREZ RODRIGUEZ 19/11/2021
12 18855440 EDUARDO ATANASIO BALDOVINO 20/11/2021
CARDENAS
13 92498666 EDUARDO EDUARDO BONFANTE BARBOSA 24/11/2021
14 92670649 EDUIN ENRIQUE PEREZ BOLAÑO 12/11/2021
15 92533699 EFRAIN ANTONIO ARRIETA VILLALBA 18/11/2021
16 34948132 EIDY DILENA FLOREZ MONTIEL 18/11/2021
17 64550887 ELCA ISABEL GOMEZ AGUAS 25/11/2021
18 50958614 ELCY LUCIA MARTIEZ MONTIEL 10/11/2021
19 64742433 ELENA DEL CARMEN VASQUEZ BUELVAS 13/11/2021
Lugar de Archivo: Tiempo de Retención: 5 años Disposición Final: Archivo
Procuraduría N.103 Judicial Central
I Administrativa
Verifique que esta es la versión correcta antes de utilizar el documento
PROCESO INTERVENCIÓN Fecha de Revisión 24/08/2015
Fecha de 24/08/2015
SUBPROCESO CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Aprobación
FORMATO CONSTANCIAS DE TRAMITE
CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL Versión 3
ADMINISTRATIVO
REG-IN-CE-006 Página 3 de 16
REG-IN-CE-006 Página 4 de 16
REG-IN-CE-006 Página 5 de 16
REG-IN-CE-006 Página 6 de 16
REG-IN-CE-006 Página 7 de 16
REG-IN-CE-006 Página 8 de 16
REG-IN-CE-006 Página 9 de 16
REG-IN-CE-006 Página 10 de 16
REG-IN-CE-006 Página 11 de 16
REG-IN-CE-006 Página 12 de 16
REG-IN-CE-006 Página 13 de 16
REG-IN-CE-006 Página 14 de 16
CÉDULA 64.550.887
REG-IN-CE-006 Página 15 de 16
REG-IN-CE-006 Página 16 de 16
Dada en Sincelejo, Sucre, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año 2022.
Expediente: 08001-23-33-000-2013-00666-01.-
No. Interno: 0833-2016.
Demandante: María Lucely Taborda Cervantes.-
Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico).-
Tema: Sanción moratoria en el régimen anualizado.
Asunto: Sentencia aclaratoria a la Sentencia de Unificación CE-
SUJ004 de 25 agosto de 2016/ momento a partir del cual se
contabiliza el término de prescripción para reclamar la
sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no
consignación de cesantías anualizadas.
ASUNTO1
ANTECEDENTES
La demanda.
3. Para ello, señaló como fundamentos fácticos de sus pretensiones que fue
nombrada en el cargo de secretaria de salud municipal de Sabanagrande,
código 020, grado 01, desde el 8 de julio de 2005, se afilió a Colfondos y la
entidad demandada incumplió con la obligación de consignarle las cesantías de
las anualidades ya mencionadas, razón por la cual, se causó la sanción
moratoria que fue negada a través de la actuación administrativa acusada, al
considerar que se configuró la prescripción extintiva 8.
Trámite procesal.
2
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
empleador la penalidad, conforme el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 12. Sin
embargo, como elevó la reclamación administrativa el 8 de mayo de 2013, se
extinguió aquella causada con anterioridad al 8 de mayo de 2010, fecha para la
cual inclusive ya había finalizado la relación legal y reglamentaria, de manera
que la obligación del empleador ya no era la de trasladar el valor liquidado por
dicho emolumento, sino la de pagarlas directamente a la ex empleada. Por
consiguiente, concluyó que no había lugar a pago alguno por los conceptos
reclamados en la demanda.
9. Igualmente, adujo que conforme el inciso primero del artículo 282 del GGP13,
el juez declarará oficiosamente las excepciones que halle probadas, salvo, entre
otras, la prescripción; por consiguiente, debido a que la entidad territorial no se
opuso a las pretensiones de la demanda, se entiende que renunció a aquel
medio exceptivo. En su criterio, ello contradice el artículo 187 del CPACA, que
facultó al juez para declarar de oficio cualquier medio exceptivo que encuentre
probado, por lo que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política deberá
aplicarse la norma más favorable.
10. Por último, expuso que la omisión frente a la consignación de las cesantías
con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad, es un acto de negligencia
del alcalde municipal que configura un «enriquecimiento sin causa» como
principio general del derecho que ha partido de la concepción de justicia como
fundamento de las relaciones reguladas por derecho, en donde no se concibe un
traslado del patrimonio de un sujeto a otro, sin que exista una causa eficiente,
12 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
(…)
ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde
que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente
determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»
13«ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los
hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación
y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.»
3
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
CONSIDERACIONES
4
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
17. Desde el punto de vista jurisprudencial19, ha sido entendida como uno de los
componentes de la protección constitucional establecida a favor de los
trabajadores, como manifestación del derecho a la seguridad social y asimismo,
como una garantía irrenunciable de todo empleado.
18. El legislador previó los regímenes para la liquidación del auxilio de cesantías,
cuyas características se exponen a continuación:
«a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de
servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el
tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.»
16 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales,
conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.», Artículo 17.
17 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos
que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de
servicios y proporcionalmente por fracción de año.»
19 Corte Constitucional. Sentencia SU 336/17. M.P. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO (E).
5
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
20 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por
el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”
21 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los
artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las
disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944.
6
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
«Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del
1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en
favor de sus trabajadores o empleados.
25. Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser
revisada, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo
empleado o trabajador.
22 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de
trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.
23 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”
7
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en
la fracción que se liquide definitivamente.”
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15
de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador
en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el
plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.
[…]
Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de
diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado
sobre su cuantía.
[…]».
27. En el sector público, la Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas
tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones» en el artículo 13, estableció la
liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vincularan
a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva) 24, a partir
de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:
8
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
29. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas
sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente:
«Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros
de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia
del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el
caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la
entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen
especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas,
incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las
cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.»
(Negrillas y subrayas fuera del texto original).
31. Ahora bien, el legislador previó tanto para el régimen retroactivo como el
anualizado, el pago de las cesantías al empleado, cuando ocurran los
supuestos fácticos previstos en la ley, así:
32. Definitivas: Contemplada por el legislador desde su creación con el fin de que el
empleado atienda sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar mientras se
encuentre cesante del vínculo laboral, de modo que se pagará al momento del retiro
del servicio, previa solicitud del empleado, como lo dispuso la Ley 244 de 199526, que
al tenor previó:
«Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la
Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley.»
26 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones
y se dictan otras disposiciones.»
27«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»
9
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
«Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace
referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus
cesantías parciales en los siguientes casos:
1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y
ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por
el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a)
permanente, o sus hijos.»
34. En igual sentido a las definitivas, para que al servidor público le sean
entregadas las sumas abonadas por concepto de auxilio de cesantías, es
necesario la solicitud a la administración, según la adición introducida por el
artículo 4º ibídem, que previó:
«Artículo 4º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación
de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de
los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el
reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución
correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá
ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.»
35. Lo anterior, permite concluir que el pago de las cesantías, procede en las
situaciones previstas por el legislador, de acuerdo con la contingencia del
trabajador amparada a través de esta prestación social.
10
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
cargo del empleador a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y
proporcionalmente por las fracciones de año.
« […] diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a
las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre
vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término
prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que
predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años
sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación
laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible.
[…]
f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea
originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.»
31 El régimen de liquidación anualizado fue creado por medio del Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional
de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras
disposiciones”.
32 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones»
33 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a
partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104
y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo
Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.»
34 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
35 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990.
11
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
42. Sobre este particular, acogió el plazo consagrado en el artículo 151 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social36, y no el previsto en los
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196937, por la razón que se transcribe a
continuación:
36 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que
la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
37 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»
«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.»
38Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha
Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero
ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).
12
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
45. En ese caso, sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción
producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues una
vez finalizado el vínculo laboral debe solicitar las definitivas, y el empleador
deberá cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagarlas en su
totalidad.
46. Así las cosas, la Sección Segunda refirió que, como no puede haber
simultaneidad o concurrencia entre una y otra de las sanciones moratorias, es
decir, la que se produce a causa de la mora en la consignación de las cesantías
anualizadas y la que surge del retardo en el pago de las definitivas, deberá
tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto
de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas. La regla
jurisprudencial señaló lo siguiente:
39 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones
(…)
ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las
siguientes características:
(…)
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a
nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un
día de salario por cada retardo.»
13
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
48. Lo anterior, fue ilustrado por la Sala a través del siguiente ejemplo:
51. Lo anterior, en razón a que una vez establecidas las anteriores reglas
jurisprudenciales, en la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25
agosto de 2016, se procedió a resolver el caso concreto, señalándose al efecto
que, las cesantías adeudadas por la entidad demandada eran las
correspondientes a las vigencias 2003 a 2008, de manera que la sanción
moratoria surgió a partir del 15 de febrero de 2004, fecha a partir de la cual la
14
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
«[…] como quiera que con las pruebas que obran en el expediente, referidas
previamente, se puede establecer que la administración municipal de Soledad ha
incumplido la obligación de consignar anualmente las cesantías causadas a
favor de la demandante por los años 2003 en adelante, forzoso es concluir que a
partir del 15 de febrero de 2004 se generó a favor de ésta, la indemnización por
la mora reclamada.
[…]
Siendo así, como la administración tenía plazo para consignar las cesantías
causadas por el periodo laborado por la demandante en el año 2003, hasta el 14
de febrero de 2004, la obligación de reconocer la mora surgió a partir del 15 de
febrero de 2004 y a partir de esa misma fecha esta podía reclamar a la
administración el pago de esa obligación, la cual se siguió causando por todos
los años siguientes, en cuanto no se ha reportado la consignación de las
mismas, pero como la reclamación se hizo cuando habían transcurrido más
de los 3 años de los que tratan las normas citadas, permitió que se
extinguiera el derecho a reclamar las causadas con 3 años de anterioridad
a esa reclamación.
[…]
Así, como la reclamación de la sanción se radicó el 28 de octubre de 2010, se
deben declarar prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años
de anterioridad, es decir, las generadas antes del 28 de octubre de 2007.
De modo que mal podría decirse, como lo hizo el a quo, que al estar prescritos
los periodos de 2003 a 2006, sólo surge la obligación de pagar la sanción por las
cesantías generadas en el año 2007 y desde que se venció el plazo de pagar
oportunamente las correspondientes a ese periodo, cuando lo que está probado
en el expediente es que la administración ha omitido el pago de tal prestación
desde el 15 de febrero de 2004 y por tal razón, lo que se debe declarar prescrito
son las porciones de sanción que dejaron de reclamarse en su oportunidad,
pues el asunto que ocupa esta controversia es la sanción surgida de la mora en
el pago de la obligación prestacional.
15
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
40 «Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que
la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
41 Ver entre otras: De la Sección Segunda – Subsección B: sentencias del 24 de enero de 2019. Rad. 4854-2014 y del 20 de
septiembre de 2018. Rad. 3755-2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. De la Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2018.
Rad. 2181-2016. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
42 Al respecto: De la Sección Segunda – Subsección B: sentencias del 7 de marzo de 2019. Rad. 1434-2015. C.P. Carmelo
Perdomo Cuéter; del 31 de enero de 2019. Rad. 4025-2014. C.P. César Palomino Cortés; del 24 de enero de 2019. Rad. 4515-
2013; del 27 de septiembre de 2018. Rad. 1610-2014; del 27 de septiembre de 2018. Rad. 3313-2013; del 7 de septiembre de
2018. Rad. 0036-2013. C.P. Cesar Palomino Cortés. De la Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018. Rad. 2873-
2015. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
43 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
44 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
45 HINESTROSA, Fernando. «La prescripción extintiva». Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág. 11.
16
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
46 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. «Régimen General de las Obligaciones». Editorial Temis S.A. Bogotá, 2016 Págs. 466 y
467.
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de noviembre de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos
Ballesteros.
17
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
48 Al respecto: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. «Régimen General de las Obligaciones». Editorial Temis S.A. Bogotá, 2016
Pág. 471.
49 HINESTROSA, Fernando. «La prescripción extintiva». Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág. 201.
18
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
«Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva
obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador,
recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente
determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.»
(Resaltado de la Sala)
Prescripción
3 años - Art. 151 C.P.L.
19
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018. Rad. 3755-2015. C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez.
52 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 24 de enero de 2019. Rad. 08001-23-31-000-2011-
20
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
Por consiguiente, la sanción moratoria en el sub lite empezó a ser exigible desde
el 15 de febrero de 2004 (por las cesantías generadas en el 2003), y así año por
año con ocasión de los periodos del 2004, 2005 y 2006 y se causó hasta la
fecha en que efectivamente se efectuó la consignación al correspondiente fondo
de cesantías.
21
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
Así las cosas, erró el Tribunal cuando a pesar de precisar que la demanda se
interpuso el 11 de junio de 2008, no declaró la prescripción de la sanción
moratoria exigible antes del 11 de junio de 2004, por considerar que la relación
laboral finalizó el 10 de marzo de 2008, sin que hubiera transcurrido el
22
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
término prescriptivo de los tres años que dispone la norma, con lo que
indudablemente, tal como lo acusa la censura, entendió que la prescripción corre
de igual forma tratándose de las cesantías y de la sanción por la no
consignación de estas.
71. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de
la Seguridad Social, la sanción por la mora en la consignación de cesantías
anualizadas se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el
plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día
siguiente (15 de febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para
reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de
verse afectado por la prescripción extintiva, tal como se fijó en la ratio decidendi
de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016.
23
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser
notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una
vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la
ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley56 para que
la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al
peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera,
1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por
este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de
notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que
así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación
correrán en contra del empleador como computables para sanción
moratoria.
76. En criterio de la Sala, el aporte importante de estas reglas fue dar claridad a
partir de la diferencia de cesantía y sanción, que la causación de ésta es
totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social,
al punto de causarse por ministerio de la ley, en un momento único que no
pende siquiera del acto de reconocimiento. De este modo, lo dejó establecido
inclusive en aquellas circunstancias en donde no hubo pronunciamiento frente a
la solicitud del interesado.
77. Es preciso entender así, que pese a encontrarnos ante la sanción por mora
por falta de consignación de las cesantías anualizadas, la doctrina explicada de
la Corporación sobre la exigibilidad aun tratándose de reconocimiento y pago de
cesantías definitivas o parciales, nos proporciona elementos importantes que
permiten entender el fenómeno y determinar el momento de causación de
aquella, ya que se trata de la misma penalidad, instituida para que al empleado
se le cancele oportunamente la prestación social.
56 Artículo 69 CPACA.
24
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
78. Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de
consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del
vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal
sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía.
79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por
la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no
puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una
obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley
en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un
momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que
sin ser un derecho beneficia al empleado.
81. Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del
empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le
genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo
anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha
querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en
cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual,
válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una
obligación de plazo.
82. Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del
plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se
hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3
años siguientes no se reclama.
84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser
conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía
constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la
solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se
extinga. Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona
que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez
25
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social.
Efectos en el tiempo.
57 En este sentido véase la sentencia de 1 de marzo de 2018 No. Interno: 3760-2016. Actora: Araceli del Carmen Llanos García.
26
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
90. Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia
deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de
decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por
cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.
«[…] por medio del presente escrito, con el acostumbrado respeto, me dirijo a
usted para solicitarle el pago correspondiente a los intereses por mora de las
cesantías, correspondiente, ya que laboré en esta entidad desde el 8 de julio de
2005, por lo cual el mes de enero se debió pagar lo correspondiente a dicho año.
En el 2006 se debió pagar los intereses de cesantías igualmente a más tardar el
día 31 de enero del año siguiente (2007), situación que no hicieron, en el año
2008, esa entidad debió cancelarme los intereses de las cesantías
correspondientes al año 2007 en el mes de enero de ese mismo año (2008) y
tampoco lo hicieron.
58 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 08001233300020130044-01. Auto
del 25 de septiembre de 2017.
59 Folio 14.
27
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
«[…]
60 Folio 45
61 Folio 88.
62 Folios 89 – 91.
28
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
diciembre de 2008
TOTAL CANCELADO $2.014.934
Que con fecha Febrero 20 se dirigió al Despacho del Alcalde Municipal para solicitar el
reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales […]»
Es preciso señalar que el tiempo que laboré fue del 8 de junio de 2005 al 31 de
enero de 2009, y que en el acto administrativo […] se me reconoció y pagó los
intereses correspondientes a la vigencia 2008, […] pero no se reconocieron las
sanciones moratorias y los intereses sobre las cesantías correspondientes al
2005, 2006 y 2007, que hoy son objeto de reclamación. […]»
« […] Este despacho una vez recibida y estudiada su petición relacionada con la
solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria de los intereses
sobre las cesantías correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, tal como lo
indica en su escrito petitorio, […] los conceptos objeto de reclamación sufrieron
el fenómeno de la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, ya que desde la fecha en que
se hicieron exigibles hasta el día 8 de mayo del cursante año, fecha en que
usted invoca la reclamación ante este ente territorial ha transcurrido un tiempo
mayor que la ley exige para su reclamación administrativa o judicial de tales
emolumentos.»
63 Folios 15 y 16
64 Folio 17.
65 Folios 18 y 19.
66 Folios 20 – 22.
29
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
104. Ahora bien, la parte apelante aduce igualmente que el inciso 2º del artículo
187 del CPACA prevé que «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones
propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada», el cual
riñe con el inciso 1º del 282 del CGP, que consagra «En cualquier tipo de
proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una
67 Folio 12.
30
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
108. Al respecto, la Sala considera que tal como lo indicó la Sección Tercera del
Consejo de Estado en la sentencia de 19 de noviembre de 2012 68, por la cual
unificó su jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin causa, si bien es un
principio general del derecho, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia 69,
y ha sido relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad
estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor, para que pueda
invocarse, se requiere la concurrencia de requisitos tales como; i) la
excepcionalidad, dado que esta pretensión solo podrá ser formulada cuando el
68 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.
73001-23-31-000-2000-03075-01 (24897).
69 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de mayo de 1955.
31
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
FALLA
70«Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.»
32
REF: EXPEDIENTE No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016)
ACTOR: María Lucely Taborda Cervantes
DEMANDADO: Municipio de Sabanagrande
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
33
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B
I. ASUNTO
De la demanda6.
1
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
2
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»
3
«Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación
con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
4
«Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.»
5
«Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley
91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y se dictan otras disposiciones»
6
Demanda que obra a folios 37 a 42.
7
Según se observa al reverso del folio 42.
prestación social al fondo de cesantías, así como los intereses y rendimientos
financieros por las anualidades de 2003 a 2007, con la respectiva indexación.
Los hechos:
8
Folio 39 del expediente.
Normas violadas y concepto de violación.
La oposición a la demanda.
9
Folios 39 a 41 del expediente.
10
Ibídem 1.
11
Ibídem 2.
12
Folios 64 a 70.
13
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los
términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año
o en la fracción que se liquide definitivamente.
3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.» (Se resalta).
de 198914, 115 de 199415, 715 de 200116 y el «Estatuto de Profesionalización
Docente», que no previeron la sanción moratoria pretendida por el demandante.
14
« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»
15
« Por la cual se expide la ley general de educación»
16
« Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos
151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones »
17
Folios 148 a 159 del expediente.
18
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. »
19
Ibídem 14.
20
« por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en
relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. »
Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y
vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en
los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del
mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes
de la Ley 432 de 1998.
[…]”
12. Así mismo, indicó que no le es aplicable el artículo 13 de la Ley 344 de
199621, que previó el régimen liquidación anualizado para las personas que se
vinculen a los órganos y entidades del Estado, «[…] Sin perjuicio de […] lo
estipulado en la Ley 91 de 1989», es decir, que respetó lo que sobre la materia
dispuso el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; cuyo sistema de
administración del auxilio de cesantías es absolutamente distinto al previsto en
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida que mientras la primera norma
obliga al empleador a la consignación de la prestación social en la cuenta
individual del fondo privado, bajo los parámetros del sistema especial del
docente, este auxilio se encuentra dentro de un patrimonio único denominado
FOMAG, cuyos recursos están constituidos por los rubros establecidos en el
artículo 8 de la Ley 91 de 198922, sin que exista tal deber para las entidades
territoriales certificadas a cuyas plantas de cargos pertenezcan los
educadores, como sí ocurre con los servidores públicos del nivel territorial; por
consiguiente, al tratarse de regímenes especiales tan diferentes
sustancialmente, no es viable jurídicamente la aplicación del principio de
favorabilidad en materia laboral.
21
“Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”
22
« Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes
recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción
equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores
aumentos. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman
parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava
anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.»
13. Expuso que si bien el municipio demandado persistió en el
incumplimiento de vinculación al FOMAG, incluso con posterioridad a la
expedición del Decreto 3752 de 200323, que así lo ordenaba para el caso de
los docentes provisionales en el artículo 1º parágrafo 224, dado que solo lo hizo
hasta el 19 de octubre de 2007, según se demostró a partir de las pruebas
aportadas al expediente, la entidad pública accionada subsanó su error con el
reconocimiento de las cesantías del demandante y los intereses, sin que haya
lugar a imponer sanción alguna, por no existir una norma que así lo establezca.
El recurso de apelación.
23
« Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones.»
24
« ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los
docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales
deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
[…]
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional
deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve
su nombramiento provisional. »
25
Folios 160 a 166.
26
« Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.
Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al
servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior
se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un
régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de
Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán
haciéndolo. »
27
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
todos los servidores públicos beneficiarios de un régimen especial de
cesantías.
Alegatos de conclusión.
28
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
29
« por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
[…]
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
que con el reconocimiento y pago efectuado por el municipio de Santiago de
Cali de las cesantías hasta el 22 de octubre de 2007 por la totalidad de las
cesantías causadas, se encuentra acreditado que la administración no cumplió
con la obligación legal de efectuar su consignación antes del 15 de febrero de
cada anualidad30.
30
Folios 177 a 179.
31
“Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes
del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que
correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.”
32
Folios 354 a 360.
III. CONSIDERACIONES
El problema jurídico.
«3.- Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de
diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada
año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado,
sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los
últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del
último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para
los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero
sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de
1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías
existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés,
que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya
sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el
mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas
hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas
generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional»33.
33
Destacado por la Sala.
34
«Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una
participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.»
municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales
devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde
a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los
derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando
emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales,
reconocidos por normas de orden territorial.
35
«Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen
prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»
36
«Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968»
37
«Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los
empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.»
38
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.»
39
«Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones
profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.»
i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación,
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente
por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario
promedio del último año;
40
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos
151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones».
41
«Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los
ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de
Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será
administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.»
42
« ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución
Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital
y los Distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes
reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los
servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el
porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de
conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de
cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por Situado Fiscal
Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de
salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2 del
presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución
de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la
Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector
oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación
especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad
escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios
actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten
servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y
artículo 6 ibidem se señaló que el régimen prestacional aplicable a los
docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas
departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas
vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes
términos:
odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población
total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el
índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.»
43
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos
151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones»
territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995 « por medio del cual
se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la
Ley 115 de 1994», a través del cual se categorizaron y definieron los distintos
tipos de educadores estatales cuyas prestaciones sociales serían reconocidas
a través del citado fondo una vez estuvieran debidamente afiliados, así:
44
«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.
[…]
ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la
Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a
proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de
los Departamentos, Distritos y Municipios. […]»
45
«Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado
transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones,
una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones
mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la
participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.
»
46
« Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la
Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y se dictan otras disposiciones»
territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos
en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de
2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la
responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de
las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las
sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.»
(Resaltado y negrilla fuera del texto original).
47
Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996.
48
Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»
42. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas
sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y
los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente:
49
“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en
relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”
43. La disposición trascrita previó que los empleados públicos tendrían
derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344
de 1996 o 432 de 1998, pero, según el caso, y aun en el evento en que la
entidad u organismo dispusiera de un régimen especial. Aunado a ello,
estableció que los fondos o entidades públicas que administraran y pagaran
las cesantías a los servidores públicos afiliados continuarían haciéndolo. Por
consiguiente, el decreto en cita no estableció, de manera unívoca, la aplicación
de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con
relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en
el fondo de las cesantías.
44. Así las cosas, se concluye que no existe una norma que haya extendido
la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios
del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones
sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser
equiparado a las instituciones financieras de carácter privado.
50
Expediente T-6.736.200. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, por las
consideraciones que la Sala transcribirá in extenso a continuación:
«[…] en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa
de la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces,
implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.
51
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
52
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.
1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el
evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los
fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar
que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este
artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la
anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la
luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.
Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es
que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son
destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos
del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición
territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de
aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.
Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición
en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos
que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de
2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las
cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto
se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen
especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los
fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la
interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable
al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la
categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo
privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en
el parágrafo precitado.
53
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador
las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia
del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de
la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega
efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de
ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su
vivienda54.
54
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por
un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
(…)”.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen
lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.
55
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
56
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
57
Ibídem
58
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera
fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en
el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la
sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo),
mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de
manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se
aplica el régimen general.
[…]
59
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
60
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número:
08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue
objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe
aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3)
años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un
lapso igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos
deberá presentarse ante la autoridad pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo
de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-
000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero
Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Retomando, la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas
tienen causa generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los
servidores públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya existe
un pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes como
empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad, pues no
existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen la
prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla
sería desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia
constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el
artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este
pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la sanción
que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa diferente, la razón
de la decisión de la misma es vinculante y no se puede desconocer.
61
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
62
“por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores
públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los
requisitos determinados en la Ley”.
63
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales
a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas,
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los
mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares
afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
Por lo tanto, la razón de la decisión de dicha sentencia de unificación es aplicable
a este caso pues, excluirlo, implica apartarse de la racionalidad del mismo y
desconocer la interpretación que más se ajusta a los postulados constitucionales
a la luz del principio de favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.
64
LÓPEZ FAJARDO, Alberto. «Elementos de Derecho del Trabajo – Partes Individual y Colectiva». Tercera Edición.
Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá. 2006.
65
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2249 de 30 abril de 2015. Consejo de Estado
– Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2016. Rad. No. 66001233300020120006001. C.P.:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
66
Representado por los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Educación Nacional.
territoriales, generó un grave desorden y desigualdad que pretendió eliminarse
con la expedición de la Ley 91 de 1989. En la exposición de motivos del
entonces Proyecto de ley 49 de 198967, se planteó la problemática y la
solución, en los términos que la Sala se permite transcribir a continuación:
«[…]
Diagnóstico de la situación.
[…]
Solución al problema.
Con este proyecto pretendemos definir, de una vez por todas, las
responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los
mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las
obligaciones vigentes y futuras.
[…]
Para poder atender de manera eficiente y oportuna las prestaciones sociales
que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley y
con el objeto de contar con un instrumento moderno, ágil y exclusivamente
dedicado a esta tarea se propone la creación del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio. [...] Los objetivos del Fondo son:
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado;
buscar los mecanismos para la prestación de los servicios médico-
asistenciales y velar porque tanto la Nación como los departamentos
cumplan oportunamente con los recursos que le corresponden […]».
(Resaltado de la Sala).
67
Consultado en Anales del Congreso 69 del 1º de septiembre de 1989. Páginas 7 y 8.
50. Así, en la ponencia para primer debate en el Senado 68, se planteó la
necesidad de crear un instrumento normativo, con la finalidad de materializar
dos objetivos generales, entre ellos la creación del FOMAG, con las siguientes
fuentes de financiación:
[…]
68
Consultado en Anales del Congreso103 del 17 de octubre de 1989. Páginas 2 a 5.
sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y liquidaciones
anuales de cesantías. La ponencia ha estudiado el esquema de
cotizaciones comparándolo con el de la Caja Nacional de Previsión
Social y el Fondo del Congreso. Sí insiste en repetir que de este punto
dependerá en mucho el equilibrio futuro del fondo. No hay duda que
cualquier déficit deberá ser enjugado por el presupuesto nacional, para
lo cual la única excusa válida será una honrada y eficiente administración
del nuevo fondo, o por un incremento de aportes de afiliados y de la
Nación. […]». (Negrilla y subrayado fuera del texto original).
52. Ahora bien, con relación al manejo de las cesantías, y en virtud de los
análisis económicos y financieros efectuados para la implementación del
nuevo sistema previsto en la Ley 50 de 1990 para los trabajadores particulares
que se afiliaran a los fondos privados, se acogió la alternativa de la
eliminación de la retroactividad que precipitaba descapitalizaciones
empresariales por el pago de valores acumulados de cesantías. Ello, con el fin
de propugnar por el interés general y la reciprocidad financiera, con miras a
favorecer a los docentes, a saber:
«[…]
Se adopta el pago anual de intereses comerciales para las cesantías
acumuladas en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a
31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Beneficia a los docentes
que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y a los docentes nacionales
vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las
cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990. Se utilizará la tasa
promedio de captación del sistema financiero del período anual que certifique
la Superintendencia Bancaria. Reemplaza la retroactividad que no
beneficia a los nacionales pero que opera favorablemente para la
totalidad de los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al
1º de enero de 1990.
53. Lo anterior, en modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen
prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de
fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se
establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la
naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las
prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así
como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar
a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema
previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores
particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter
privada.
69
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»
70
«Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la fuerza pública.»
derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. al respecto la Corte
Constitucional en la Sentencia SU098/18 consideró lo siguiente:
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que
los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos
seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG.
Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria
no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de
pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse
afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la
luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en
el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes
que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las
cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990
y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de
junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se
establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los
docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los
empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado,
sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”71 (Subraya fuera de
texto).
71
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990.
72
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador
las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia
del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de
la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega
efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de
ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
73
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por
un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.
(…)”.
interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son
destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la
interpretación que más se ajusta a la Constitución», de manera que, parte dicha
interpretación del supuesto que los docentes oficiales no eran beneficiarios
de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías.
74
Artículo 99, numeral 6º de la Ley 50 de 1990.
59. En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las
cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el
artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad
o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del
15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador
y en el fondo de cesantías escogido por este75. En cambio, la administración
de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se
efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General
de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de
los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio 76 y
que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de
fondos.
75
«El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de
cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio
de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los
términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año
o en la fracción que se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta
individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo
señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.»
76
Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones.
[…]
Parágrafo 1º del artículo 18. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad
social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones
educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del
Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el
proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.»
77
«Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»
grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el
Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero
de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el
concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente
en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del
Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas
sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por
intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los
valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en
los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden
disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y
para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces
destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.
61. En tercer lugar, existe una diferencia con el régimen ordinario frente a
los intereses a las cesantías, ya que el numeral 2º del artículo 99 de la Ley
50 de 1990, establece a cargo del empleador la cancelación de «intereses
legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada
en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». Por otro lado, los afiliados
al FOMAG, reciben «un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes
al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con
certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial
promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período», lo cual los
beneficia y así lo consideró el legislador en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Veamos:
62. Para efectos de ilustrar la diferenciación existente entre uno y otro
régimen y en aras que de manera práctica se refleje la materialización de las
particularidades de cada sistema de liquidación, se hará un ejemplo de la
aplicación de la norma para el reconocimiento de los intereses anuales así:
65. Puesto en conocimiento lo anterior, será del caso examinar por qué la
Corte considera que «en consonancia con el principio de favorabilidad procede
aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990», ello
bajo su entender «que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.», lo cual a la
luz de una mirada inicial resultaría comprensible, sino fuera porque, en primer
lugar, la Ley 50 de 1990 fue establecida para los trabajadores particulares y
servidores públicos afiliados a las sociedades administradoras de fondos de
78
Ver anales del congreso No 164 de 1989.
cesantías de carácter privado, y en segundo orden, los docentes sí tienen
derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, pero con
fundamento en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tal
como lo estableció el Consejo de Estado mediante Sentencia CE-SUJ-SII-012-
2018, en la que unificó su jurisprudencia para señalar «que el docente
oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y
sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío
de sus cesantías.»
66. Así las cosas, por mandato del artículo 122 de la Constitución Política
«No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y
para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto
correspondiente», de suerte que los servidores públicos solo podrán devengar
lo que la ley señale, entonces no es dable aplicarle el artículo 99 de la Ley 50
de 1990 a los afiliados al FOMAG, porque ellos no son población objeto de esa
ley, y tampoco puede extendérseles en razón al principio de favorabilidad,
porque ellos sí gozan de la sanción moratoria bajo una regulación específica
por la mora del empleador en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías
parciales o definitivas.
79
Este criterio fue expuesto en los fallos de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02. (0859-
08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01
del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de
1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente
con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que
incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del
artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del
nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien
a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los
docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento
efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser
un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son
administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos
fondos privados creados por la Ley 50 de 1990», quedando de esa manera fijado
el criterio de esta corporación sobre tal tópico.
(0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-
01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-
00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
En igual sentido: Del 22 de enero de 2015, expediente 73001-23-31-000-2013-00192-01. (0271-14); del 25 de mayo
de 2017, expediente 18001233300020120004701 (0645-2014) Actora: María Nubia Yustes Hoyos. Demandado:
Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; del 8 de junio de 2017. Rad. 73001233300020140019901
(0863-2015). Actora: Nubia Perdomo de Ramírez. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación
Nacional – FOMAG y Departamento del Tolima; del 8 de junio de 2017. Rad. 17001233300020130062402 (3931-
2014). Actor: Daniel Osias Chica Vanegas. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –
FOMAG; del 13 de julio de 2017. Rad. 73001233300020130025601 (0678-2014). Actora: Janneth Rodríguez Vera.
Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG; y del 19 de julio de 2017. Rad.
17001233300020130061501 (4465-2014). Actor: José Orlando Ospina Arias. Demandado: Nación - Ministerio de
Educación Nacional – FOMAG.
por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Descongestión
Laboral, atendiendo los lineamientos fijados en ella.
69. Una vez establecido lo anterior, la Sala analizará la situación fáctica del
demandante con el fin de establecer si el actor cumple las condiciones para el
reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 ibídem.
80
Según se observa en la copia simple que obra a folio 16 del expediente.
81
Folios 106 y 107.
72. En virtud de lo anterior, el subsecretario para la dirección y
administración de los recursos de la secretaría de educación municipal, expidió
la Resolución 4143.3.215447 de 22 de octubre de 2007 82 «Por medio de la cual
se ordena cancelar y consignar el pago de las cesantías definitivas e intereses de
las cesantías del personal docente administrativo nombrado provisionalmente en la
secretaría de educación municipal […]», para lo cual consideró lo siguiente:
Cesantías $3.437.372
Intereses a las cesantías $236.062
82
Folio 9.
Total cesantías y otras prestaciones sin $3.673.434
deducciones
[…]»
83
Folio 72.
84 Que obra a folio 101 del expediente.
85
Folios 4 y 5.
77. En este orden debido a que, en efecto, la entidad demandada no
consignó el auxilio de cesantías del accionante por los años 2003 a 2007, a
partir del 15 de febrero de 2004 se causó el derecho al pago de la sanción
moratoria a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en
incumplimiento, de la obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2004 y se siguió causando por las
anualidades sucesivas.
86
Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
87
« Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»
88
« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»
obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha
podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las
cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr
nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones
definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos
concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones
definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.
[…]
89
Más adelante se abordará el tema de la no concurrencia de una y otra de las indemnizaciones
moratorias en mención.
2005 14/02/2006 15/02/2006 01/10/2007
2006 14/02/2007 15/02/2007 01/10/2007
2007 Al momento de la terminación del vínculo laboral
90
Folio 4.
prescripción de las porciones de sanción moratoria por las cesantías de las
anualidades de 2003 a 2005, de modo que se condenará al municipio de
Santiago de Cali a la penalidad solicitada por el incumplimiento de la obligación
contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por las cesantías de 2006 y
2007, causándose un día de salario por cada día de retardo en los términos
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el
1 de octubre de la misma anualidad, liquidable con base en la asignación
básica devengada por el actor en el año 2007, por ser la correspondiente al
período en que se causó la mora que no se afectó por la prescripción extintiva,
tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta
providencia.
RESUELVE:
Radicación: 54001-23-33-000-2016-00236-01.
No. Interno: 2934-2017.
Demandante: Jesús Javier Bayona León.
Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de
Norte de Santander – Secretaría de Educación.
Asunto: Cesantías parciales docente – régimen anualizado.
I.ASUNTO
1
El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 15 de junio de 2018.
2
Ver acta de audiencia que reposa a folios 115 al 119 del expediente.
II. ANTECEDENTES
La demanda.
Pretensiones.
3
Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de
2011.
4
Según se observa a folio 32 del expediente.
5
En adelante, FOMAG.
6
El acto acusado obra a folios 24 y 25 del expediente.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos
relevantes7:
Fundamentos fácticos.-
7
Folios 5 y 6.
8
Acto administrativo que reposa a folios 24 y 25 del expediente.
9
Ver folio 23.
10
Folios 6 a 19 del expediente.
6. Señaló que el acto administrativo acusado está falsamente motivado,
puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los
derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general
como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de
manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación
social, también lo es que, nada reguló sobre el régimen prestacional de los
docentes vinculados por las entidades territoriales, circunstancia que a su
juicio, fue esclarecida por la Ley 344 de 199611 y su decreto reglamentario
1582 de 199812, disposiciones que fueron desconocidas por el acto
administrativo acusado.
Contestación de la demanda.
11
Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se
expiden otras disposiciones.
12
por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
13
Por la cual se expide la ley general de educación.
14
por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994,
relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan
otras disposiciones.
8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG15 se opuso a
las pretensiones de la demanda, al considerar no existen fundamentos de
hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las pretensiones. Debe
precisarse que los argumentos de defensa expuestos aluden a una
liquidación de pensión de jubilación16 que no tiene relación alguna con los
hechos y pretensiones de la demanda, razón por la cual, nos abstendremos
de sintetizar o trascribir los mismos. Finalmente, propuso como excepciones,
las que denominó: vinculación de litisconsorte, falta de legitimación por
pasiva y prescripción del derecho.
Recurso de apelación.
15
Folios 85 al 92 del expediente.
16
Ver folio 88 del expediente.
17
Folios 115 al 119.
18
Ver folios 118 y 119.
10. La parte demandante manifestó su desacuerdo contra el fallo de primera
instancia19, al considerar que en principio podría pensarse que un empleado
público docente que se vincule después del 1º de enero de 1990, se le aplica
la Ley 91 de 1989 que acabó con la liquidación de cesantías retroactivas y la
convirtió en anualizada a través de la creación del FOMAG; sin embargo, la
relación legal y reglamentaria como docente territorial, lo hizo beneficiario de
una normatividad especial que solucionó un vacío de orden jurídico, esto es,
el artículo 13 de la Ley 344 de 199620, reglamentado por el Decreto
reglamentario 1582 de 199821.
19
Folios 124 al 140.
20
« Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y
se expiden otras disposiciones.
[…]
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de
la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se
vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.»
21
« Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
22
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
23
« Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
24
« Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de
la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones»
12. Arguyó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado25, el
beneficio de la retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos
empleados públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y en tal
virtud, deberá respetársele el sistema prestacional de la respectiva entidad
territorial, atendiendo igualmente el principio de confianza legítima como una
regla sine qua non en las actuaciones de la administración, consistente en
que las decisiones adoptadas por la administración respetarán el
ordenamiento jurídico, así como las expectativas de un particular que actúa
de buena fe, ya que por mandato constitucional esta constituye una de las
reglas principales que rigen las relaciones entre los particulares y las
autoridades.
Alegatos de conclusión.
III. CONSIDERACIONES
13. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto,
encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera
instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el
saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a
plantear el siguiente:
Problema jurídico.-
25
Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 2003 – 04095. C.P. Jesús María Lemos
Bustamante.
14. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer sí el señor
Jesús Javier Bayona León, quien alega ser docente territorial para efecto del
reconocimiento de las cesantías parciales le es aplicable el régimen
consagrado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen de cesantías retroactivo,
o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente,
se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.
«[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha
de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de
conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a
dicho personal.
26
«Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el
Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en
materia educativa y se dictan otras disposiciones.»
27
Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los
municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni
tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del
Ministerio de Educación Nacional.
19. Como se expuso, la citada ley creó el FOMAG como una cuenta especial
de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin
personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los
docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la
fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado
y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la norma:
«3.- Cesantías:
34
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de
la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones».
35
«Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos
corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa
Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos
y distritos de conformidad con la Constitución Política.»
36
« ARTICULO 11. Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se
distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los Distritos de
Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable
equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los
departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los
servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del presente artículo.
Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez
efectuada la distribución por Situado Fiscal Mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial
por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos
en el parágrafo 2 del presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de
distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la
Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes
definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada
que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de
usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de
edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las
instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las
consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se
mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social,
ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE.»
Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de
las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por
las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente
ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que
deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se
determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con
cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» (Se resalta)
37
«Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de
la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones»
a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad
territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de
personal;
b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-
Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran
vinculados a plazas departamentales o municipales.
Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que
pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público
educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de
educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media
y son pagados con recursos establecimiento.
Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas
son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su
exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que
tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad
futura, cuando reúnan los requisitos legales.»
27. En el artículo 4 ibídem se previó que los docentes departamentales y
municipales financiados o cofinanciados mediante convenios por la Nación –
Ministerio de Educación Nacional serían afiliados al citado fondo bajo el
régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios o
demás disposiciones que lo modifiquen, tal como se transcribe a
continuación:
28. De acuerdo con las normas transcritas, los docentes vinculados a plazas
municipales y departamentales mediante convenios con la Nación –
Ministerio de Educación Nacional, conforme lo dispone el artículo 4 del
Decreto 196 de 1995, se seguirían rigiendo por Ley 91 de 1989, que previó
en materia prestacional la aplicación de las normas de los empleados
públicos del orden nacional.
29. En los artículos 5 y 7 del citado decreto, se estableció que a los docentes
departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios
se les respetaría el régimen prestacional que tuvieran al momento de su
vinculación. Dice la norma:
«Artículo 5º.- Los docentes departamentales distritales y municipales
financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén
vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […]. A estos
docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al
momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o
exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras,
las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios
interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.»
32. Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la fecha
señalada (1 de enero de 1990), por el solo hecho de ser designados por el
alcalde o gobernador, no adquieren el carácter de territorial regidos por
normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que
ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989,
artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del
1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se
regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden
nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan
en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 199641 que sin perjuicio de lo previsto
en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de
39
«Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente
por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los
recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así:
la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la
participación de propósito general corresponderá al 17.0. »
40
Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
41
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y
se expiden otras disposiciones.»
cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del
Estado.».
«[…] con la intención de “definir de una vez por todas las responsabilidades en
materia salarial y prestacional” entre la Nación y las entidades territoriales,
nuevamente por iniciativa del Gobierno Nacional, se tramita la Ley 91 de 1989,
por medio de la cual se crea el FOMAG, el cual es pensado como un
“mecanismo ágil y eficaz” para “poner fin a las fallas administrativas que
constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y
los servicios médico asistenciales del personal docente.”
La ponencia para primer debate deja claro además, que el propósito de esta
ley no es sólo la creación de un fondo que dote de agilidad y eficiencia el pago
de salarios y prestaciones a los docentes oficiales, sino que, en aras de
“resolver el problema de la diversidad de regímenes laborales aplicables
al Magisterio (…) y de la ausencia de un instrumento que unifique el
sistema normativo”, la intención también era la “definición de un
régimen laboral único a partir del 1 de enero de 1990”, pero respetando
“las normas vigentes en las entidades territoriales para los maestros
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para quienes ingresen
con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para
los empleados públicos del orden nacional.”
42
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad. 2013-00134-01. C.P. Sandra
Lisset Ibarra Vélez.
Tal y como se lee en la exposición de motivos de la ley bajo estudio y en las
ponencias para primer y segundo debate, la meta principal del legislador de
1989 fue la de unificar el régimen salarial y prestacional de los docentes
oficiales nacionales y nacionalizados a partir de 1990, […]»
34. Por todo lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad al 1
de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o
gobernador y tener la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de
territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores
públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley
91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se
vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los
empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y
1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 199643
que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de
liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a
los órganos y entidades del Estado.».
Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación
de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero
de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal
territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976,
sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.»
reconocimiento y pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías
existente a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad.
45
Folio 27.
46
Folio 26 reposa la comunicación del decreto de nombramiento.
47
Ver resolución que reposa a folios 24 y 25 del expediente.
$24.000.000 correspondientes al valor del contrato de compra de vivienda,
de acuerdo con los reportes de cesantías anuales discriminados así:
49
«ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación
de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán
aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no
sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo…»
régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser
beneficiario del mismo, pues en primer lugar no ostenta la condición de
servidor público del orden territorial y en segundo, dicho sistema mantuvo su
vigencia para aquellos que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre
de 1989, condiciones que no reúne el actor.
50
La Ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los
departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se
ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» nacionalizó los servicios educativos públicos hasta el
bachillerato y reguló la forma de prestarlos y de administrarlos por la Nación, que asumió la competencia directa de la prestación
de este servicio.»
51
«Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356
y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones»
parciales bajo el régimen de retroactividad conforme las razones expuestas
en la parte considerativa de esta providencia.
FALLA
Notifíquese y cúmplase.
I. ASUNTO
II. ANTECEDENTES
La demanda.
1
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
2
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
ii) Oficio 3400 del 9 de octubre de 20136, proferido por el secretario de educación
departamental del Atlántico.
Fundamentos fácticos.
3
En adelante FOMAG.
4
Demanda presentada el 26 de marzo de 2014. Folios 2 a 12 del expediente.
5
Según se observa a folio 23.
6
Según se observa a folios 25 a 26.
7
Folios 5 y 6 del expediente.
8
«Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a
104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.»
2
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
Contestación de la demanda.
9
Folios 7 y 8 del expediente.
10
«por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden
otras disposiciones.
[…]
Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente
Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre
de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]»
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no
sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
11
« por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
12
« Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
[…]
Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin
perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas
vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide
definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del
trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por
cada retardo.»
13
Folio 56 a 60 del expediente.
3
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
10. Considera que las disposiciones pretendidas no son aplicables a los docentes
del sector oficial, por encontrarse regulados por la Ley 91 de 198915, régimen
especial que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de
las cesantías. Finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos
los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
4
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
Audiencia Inicial.
19
Según se observa en el reverso del folio 172 del expediente.
20
FF. 172 a 177.
21
FF. 264 a 283.
5
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
18. Lo anterior, con fundamento en que debido a que la actora fue nombrada por
el municipio de Sabanalarga desde el 2000 y asimilada por el departamento del
Atlántico en el 2003, ostenta la condición de docente territorial y como quiera que
se encuentra acreditado que no le fueron consignadas las cesantías
correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003, le asiste el derecho al
reconocimiento de la penalidad pretendida en los términos que establece la Ley 50
de 199022, aplicable a dichos servidores por disposición de la Ley 344 de 199623 y
el Decreto 1582 de 199824.
22
«Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
23
«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se
expiden otras disposiciones.»
24
«Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los
servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.»
25
Sentencia del 24 de agosto de 2010. Exp. 34393. M.P. Luis Javier Osorio López.
26
FF. 294 y 295.
27
Recurso de apelación que obra a folios 296 a 299 del expediente.
6
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
25. Alegó que el planteamiento del apoderado del departamento del Atlántico en el
escrito del recurso de apelación es equivocado, ya que los argumentos esbozados
no se relacionan con el caso bajo estudio, puesto que hacen alusión a la
«reliquidación de una pensión» y a que la actora laboró en la «Fábrica de Licores
del Atlántico», por lo que solicitó se desestime su impugnación.
28
«por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales
para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el
régimen legal vigente con las normas de esta ley.»
29
«por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden
otras disposiciones.
[…]
Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente
Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre
de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]»
30
F.F. 315 a 317.
31
Folios 376 a 381.
32
Folios 365 a 371.
33
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2015. Rad. 2011-00941-01; Sentencia de 22 de
enero de 2015, Rad. 4346-2013 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sentencia de 5 de septiembre de 2014. Rad. 2709-2013. C.P. Gerardo
Arenas Monsalve; Sentencia 20 de noviembre de 2014, Rad. 2012-00339, C.P.: Alfonso Vargas Rincón.
7
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
27. Adicional a ello, adujo que el hecho de presentarse una falta de previsión por
parte del legislador, y de no contemplarse en la norma especial la aludida
penalidad, no es óbice para que al sector docente se le otorgue un trato desigual
en comparación con el resto de empleados cobijados por la Ley 50 de 199035, por
lo que en virtud del derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad y en
atención al artículo 8 de la Ley 153 de 188736 resulta procedente por analogía,
aplicar el conjunto normativo de las disposiciones que establecen la penalidad por
retardo en la consignación de las cesantías.
CONSIDERACIONES
28. Tal como se señaló ab initio de esta providencia, la Sala resolverá el recurso de
apelación interpuesto por el departamento del Atlántico y el municipio de
Sabanalarga, contra la sentencia del 8 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal
Administrativo Atlántico – Sala Oral A, en razón a que por medio de la Sentencia de
Tutela del 29 de julio de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, indicó que se incurrió por parte de esta Subsección en «una violación
directa a la Constitución por desconocer los principios de favorabilidad e igualdad»
en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50
de 1990 al personal docente del sector oficial.
El problema jurídico.
29. De acuerdo con los cargos que se formularon en la apelación interpuesta por
el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga y teniendo en cuenta
34
F.F. 382 a 388.
35
«Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.»
36
«Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887
[…]
ARTICULO 8o. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.»
8
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
«Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación
se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el
{empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado,
interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» (Resaltado de la
Sala)
33. Así las cosas, conforme el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se
hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado
en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el día siguiente (15 de
febrero de cada año), el empleado dispone de tres años para reclamar ante la
37
C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
9
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
36. Que a través de Decreto 00429 de 200440, el gobernador del departamento del
Atlántico, con efectos a partir del 1 de enero de 2003, incorporó a la demandante
en la planta única de docentes del ente territorial, financiada con recursos del
sistema general de participaciones.
38
Copia simple que obra a folio 17 del expediente.
39
Copia simple que obra a folio 16 del expediente.
40
Copia simple que obra a folios 112 a 119 del expediente.
41
Folios 20 a 22.
42
Según se observa a folio 23.
10
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
43
Según se observa a folios 25 a 26.
44
Folio 443 del expediente.
45
Folio 454.
46
Folio 458 del expediente.
47
Según se observa a folio 455 del expediente.
11
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
12
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
41. Así las cosas, se establece que el departamento del Atlántico, si bien logró
demostrar que la cesantías de 2003 fueron pagadas, no acreditó que ello haya
ocurrido con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, pese a que mediante
el auto de 7 de octubre de 2019 que decretó pruebas de oficio, de manera textual
se le solicitó que «dentro del término de los 5 días siguientes a la comunicación de
esta providencia, allegue con destino al proceso de la referencia, constancia
relacionado con la fecha de consignación o pago de las cesantías a favor de la
señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo […] correspondiente a las anualidades de
2001 a 2003».
42. En ese orden de ideas, debido a que no se logró acreditar que en efecto, la
administración consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la accionante
por las anualidades de 2001 a 2003, a partir del 15 de febrero de 2002 se causó el
derecho al pago de la sanción moratoria a su favor. En otros términos, la entidad
empleadora incurrió en incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 3º
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2002 y se siguió
causando por las anualidades sucesivas.
43. Ahora bien, la sanción moratoria está prevista a razón de un día de salario por
cada día de mora en el pago, pero por tratarse de una penalidad no puede ser
imprescriptible y está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Anualidad Fecha que la Ley 50/90 dispone para Exigibilidad de la Límite final de la
Cesantías la consignación sanción sanción
2001 14/02/2002 15/02/2002 Sin fecha de pago
2002 14/02/2003 15/02/2003 Sin fecha de pago
2003 14/02/2004 15/02/2004 13/08/10
13
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
47. En consecuencia, comoquiera que la señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo,
elevó petición por primera vez ante la administración el 10 de septiembre de 2013,
habiendo transcurrido más de 3 años desde la exigibilidad de la sanción de cada
anualidad reclamada (2001 a 2003), operó la prescripción total del derecho
pretendido, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de
esta providencia, posición que en un caso similar fue adoptada previamente por
esta Subsección en sentencia de 13 de febrero de 202050.
48. Ahora, observa la Sala que la parte demandante en los alegatos de conclusión
considera que el término extintivo del derecho no le resulta aplicable, en tanto las
cesantías no prescriben hasta tanto no se termine la relación laboral que en el
caso en concreto continua vigente.
14
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
51
Así se señaló recientemente en las sentencias de unificación CE-SUJ2-016-19 del 30 de mayo de 2019 y la dictada dentro del proceso
2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, entre otras.
15
REF: EXPEDIENTE 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016)
ACTOR: Nevys del Socorro Ariza Arévalo
DEMANDADO: FOMAG y otros.
RESUELVE:
Notifíquese y cúmplase.
Firma Electrónica
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
16
1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
ASUNTO
Pretensiones1
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal
función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la
prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su
reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las
principales decisiones que guiarán el juicio.
2 Folios 5 a 7, C1.
3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación
entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de
esta última.4
SENTENCIA APELADA6
Respecto de la sanción por mora de las cesantías del año 2003, señaló que
toda vez que las mismas fueron canceladas el 05 de octubre de 2006, y la
causación de la sanción por mora por esta anualidad finalizó en dicha fecha,
la misma se encuentra prescrita y no hay lugar entonces a su reconocimiento
y pago.
RECURSO DE APELACIÓN
Señaló que no puede endilgarse negligencia por parte de dicha entidad, toda
vez que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por
sujeción expresa de los lineamientos legales, así como al turno de atención y
a la disponibilidad presupuestal.
CONSIDERACIONES
Competencia
Problemas jurídicos
En caso afirmativo,
De no existir prescripción,
4. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción
por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto
1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el
régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en
la fracción que se liquide definitivamente.
6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya
creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos
que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:
b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia
el financiamiento de actividades productivas.
7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley,
continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas
al auxilio de cesantía.
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias
a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
[…]
«Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las
entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales
con el personal docente, de la siguiente manera:
[…]
«3. Cesantías:
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés
anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,
liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de
aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia
Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero
durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,
acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas
generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya
la Sala).
Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de
Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de
«los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren
vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en
las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente
ley».
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades
territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su
nombramiento provisional.
1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional,
presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente
que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial
con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la
sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad
territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público para el efecto.
Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como
el Consejo de Estado13 han considerado que en virtud del principio de
favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene
la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación
extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor
reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida
prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año
siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un
día de salario por cada día de retraso.
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces
han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el
derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en
virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales
de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción
moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo
establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó:
[…]
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los
empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de
trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás
servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en
tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma
forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la
restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio
de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de
esa prestación.
[…]
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no
contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen
lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que
ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la
igualdad.
[…]
De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de
favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99
de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera
expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]»
(Resalta la Subsección)
«Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del
empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término
que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
16 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-
2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo.
17 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno:
Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones
que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un
término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues
bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no
pueden existir sanciones imprescriptibles.
“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales
prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se
haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el
patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá
la prescripción pero sólo por un lapso igual.”
El caso concreto
18 El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en
la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno
prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y
no parcial.
Dicha conclusión implica, de suyo, que el fallo objeto de la alzada amerite ser
revocado y, de contera, las pretensiones de la demanda deban ser negadas.
De esa suerte, y en la medida que las sumas reclamadas por la demandante
se encuentran prescritas, resulta inane desarrollar los problemas jurídicos
restantes.
De la condena en costas
19Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del
Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
FALLA
En su lugar,
20 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera
concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente
quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo
dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firmado electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
I. AS UNTO
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
2
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
3
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
5
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
3.1. Competencia.
En caso negativo,
8
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
mes de sueldo o jornal por cada año d e servicio. Para la liquidación de este
auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con
posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.
9
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
3. Cesantías:
A. Pa ra los docentes nacionalizados vinculados hasta el
31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio
o proporcionalmente por f racción de año labo rado, sobre
el último salario d evengado, si no h a sido modif icado en
los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario
promedio del último año.
B. Para los docentes que se vincule n a partir del 1. De
enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculad os
con anterioridad a dicha f echa, pero sólo con respecto a
las cesantías gene radas a partir del 1º. de enero de 1990,
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio reconocerá y pagará un i nterés anual sobre
saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre
de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad,
equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de
interés, que de acuerdo con certif icación de la
Superintendencia Bancaria, haya sido la comercia l
promedio de captación del sistema f inanciero durante el
mismo período. Las cesantías del personal nacional
docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989,
que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, continu arán sometidas a las normas generale s
vigentes para los empleados públicos del orden nacional. »
(Resaltado de la Sala )
12
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
[ …]
De est a m aner a, la Sala no com par t e el ant er ior r azonam i ent o,
puest o q ue pr ecisam ent e las nor m as que se encuent r an e n l a
dispos ición, en par t icular , el art í cul o 13 de l a Le y 344 de
1996, ext endi ó l a l iqui daci ón anual de l as cesant í as a t odas
l as personas que se vi ncul en a l os órganos y ent i dades del
Est ado a part i r del 31 de di ci em bre de 1996 . Al r espect o, las
aut or idades j udic ial es int er pr et ar on el apar t e “ sin per juic io de
( …) lo est ipulado en la Ley 91 de 1989 ” b ajo un ent endi m i en t o
rest ri ct i vo, en el sent i do de que l os docent es est aba n
excl ui dos de est e cont eni do de m anera cat egóri ca .
[ …]
Una ve z r eal i zada l a ant er ior aclar ació n, encuent r a la Cor t e
q ue exi st e una i nt erpret aci ón f avorabl e al act or que no se
t uvo en cuen t a por el despacho ni l a Corporaci ón Judi ci al ,
y qu e se encue nt ra en el m i sm o cont eni do de l a di sposi ci ón
en com ent o, pues al l í se est abl ece, en l o pert i nent e, que
l os em pl eados públ i cos que se vi ncul en al servi ci o del
Est ado a part i r de la vi genci a del De cret o 1252 de 2000 –el
act or se vincul ó el 31 de m ar zo de 2003 - t ienen der echo al
pag o de las cesant ías en los t ér m inos est ablecid os en la L ey
50 de 1990 y que l o al l í di spuest o se apl i ca aún en el event o
en que el ser vi dor públ i co se ri ja por un régi m en e speci al
que regul e l as cesant í as.
Adem ás, el par ág r af o del ar t ícu lo 1° del Decr et o 1252 de 2000
consag r a q ue los f ondos q ue adm inist r an y pag an las cesant ía s
a los ser vidor es r ef er idos seg uir án hac iéndo lo, dent r o de l os
cuales est á inclui do el f ondo del fo m ag . Por t ant o, la
int er pr et ación q ue per m it a concluir q ue dicha sanción
m or at or ia no es apli cable a l act or baj o el ar g um ent o de q ue no
cum ple la condició n de pert enecer a la cat eg or ía de ser vid or
públ ico t er r it or ial n i la d e encont r ar se af iliado a un f ond o
pr ivado, t am bién puede ent ender se de m aner a dist int a a la lu z
de lo dispuest o en e l par ág r af o pr ecit ado.
Ag r eg ado a lo anter ior , com o ya se m encionó, el r ég imen
anual i zado q ue est ablece la Le y 50 d e 1990 se e xt en dió al
sect or público. Esp ec íf icam ent e, el ar t ículo 13 de la Le y 3 44
de 1996 est ablec ió un nuevo r ég im en de cesant ías anua li za do
y sist em a apl icab le a las per sonas q ue se vi ncular an co n el
Est ado con post er io r idad a su ent r ada en vig encia. Por ot r a
par t e, el ar t íc ulo 1º del Decr et o 15 82 de 1998 acog ió la sa nci ón
m or at or ia pr evist a en el ar t ícu lo 99 de l a Ley 50 de 1990.
Real i zada la ant er io r aclar ación, est a C or por ación cons ider a
q ue, en el r ég im en anual i zado, apl ic able al cas o de l os
docent es vi ncula dos después de 1990 y 1996, es lóg ico q ue se
exij a la af iliaci ón y el pag o opor t uno del auxi lio de cesant ía s,
ya q ue l a consi gnac i ón es l a m anera de garant i zar el acceso
14
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
16
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
24Cita propia del texto transcrito «Sente ncia T-832A de 2013, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.»
17
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
18
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
21
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
23
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
3.9. Costas.
IV. CONCLUSIONES
V. F ALL A
25
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
Radicado: 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017)
Demandante: Cielo Judith Coronado Fritz
26
www.consejodeestado.gov.co
Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700
Bogotá D.C. – Colombia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01
Nº interno: 5865-2019
Demandante : Magola Judith Imitola Ferrer
Demandado: :Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio – Departamento del Atlántico - Municipio
de Piojó
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011
Tema: Sanción moratoria
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia
del 26 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que (i)
declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el
departamento del Atlántico.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
La señora Magola Judith Imitola Ferrer demandó la nulidad de los Oficios No. 2015-
ER- 059241 de 30 de abril de 2015, por medio del cual el Ministerio de Educación,
remite la petición a la Secretaría de Educación del Atlántico; 1954 del 03 de junio de
2015, emanado por la Secretaria de Educación Departamental del Atlántico en el cual
da respuesta negativa a la petición y el Oficio sin número, del 27 de marzo de 2015,
suscrito por el Secretario del Interior de la Alcaldía Municipal de Piojó, donde
manifestó que se había configurado la prescripción y no era procedente el pago de
lo solicitado. Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a las
entidades demandadas a reconocerle y pagarle la sanción moratoria contemplada
en la Ley 344 de 1996, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías
correspondiente a la anualidad de 1997 a 2003, un día de salario por cada día de
retardo en la consignación del auxilio de cesantía, de manera independiente,
correspondiente a los años, desde su causación hasta el día en que efectivamente
se realice la consignación de las cesantías, así como la actualización de los valores
con base en el IPC y los intereses que correspondan.
2
Como hechos de la demanda relató: (i) que labora como docente, desde el 1 de julio
de 1997, en la planta de personal del municipio de Piojó, asimilada por el
departamento del Atlántico en el 2003; (ii) que las entidades demandadas no
consignaron oportunamente las cesantías de los años 1997 a 2003; (iii) que mediante
petición del 27 de marzo de 2015 radicado ante el municipio de Piojó y del 07 de abril
de 2015 presentadas ante departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación
Nacional, solicitó la consignación del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2003,
así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación
oportuna de dicho concepto; (iv) que mediante Oficio sin número y fecha, recibido el
14 de mayo de 2015, el municipio de Piojó negó lo solicitado; (v) que el 3 de junio de
2015, mediante Oficio 1954, el departamento del Atlántico negó el reconocimiento de
la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías de los años
1997 a 2003; (vi) que el 30 de abril de 2015, mediante Oficio 2015ER-059241, el
Ministerio de Educación Nacional, remitió la petición por competencia a la Secretaría
de Educación del Atlántico.
Señala que la actora se encuentra cobijada por la Ley 344 de 1996, por lo tanto, le
asiste el derecho a que sus cesantías sean consignadas a más tardar el 14 de febrero
del año siguiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario
por cada día de retardo, dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de
1990.
2. La contestación de la demanda
Afirmó que el término prescriptivo aplicable a la sanción mora prevista en la Ley 344
de 1996, es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo artículo 151, el cual
las acciones laborales prescriben en tres años, desde que la obligación es exigible.
De igual forma, consideró que se habían superado con creces el término para la
reclamación respectiva de la sanción moratoria de los años 1997, 1998, 1999, 2000,
2001 y 2002, en el presente caso.
Por último, señaló que la parte interesada debió reclamar el reconocimiento del
derecho al pago de la moratoria dentro de los tres años siguientes, contados a partir
de que se generó el mismo, pues de lo contrario se extingue el derecho, y se declara
probada la excepción propuesta.
4. Recurso de apelación
La parte demandante solicitó que se revoque los numerales primero y segundo, que
declaró la excepción de prescripción y negó las súplicas de la demanda, por cuanto
la excepción declarada no tiene vocación de prosperar, ya que la accionante se
encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, por lo cual es inoperante la excepción
de prescripción, pues queda claro que empieza a operar solo a partir de que la
obligación se hace exigible, esto es cuando se termina la relación laboral.5.
1
Folios 64-81.
2
Folio 155.
3
Folios 155.
4
Folios 291-310.
5
Folios 322- 331.
4
Departamento del Atlántico Solicitó que se confirme la sentencia que negó las
pretensiones de la demanda, teniendo en cuanta que no encuentran mérito para
vincular al presente tramite al Departamento del Atlántico, ya que los entes
territoriales cumplen un papel meramente administrativo, como es la recepción de
documentos o la proyección de los actos administrativos de decisión, pero siempre
encontrándose sujeto a lo decidido por la fiduciaria que se encargue del manejo de
los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio7.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Problema Jurídico
La Sala debe decidir si a los docentes oficiales se les aplica la sanción moratoria por
la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías. En caso afirmativo se
debe revisar si en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria
reclamada por la actora, o si procede el reconocimiento de la misma, para lo cual se
acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-
SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto
6
Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI.
7
Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI..
8
Folios 500-504.
5
de 20209, aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de
la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia
deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en
vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos
decididos con antelación”.
Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se
benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros
establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se
distinguen, por un lado, los docentes que son beneficiarios del régimen de cesantías
retroactivas y, por otro, a quienes se les aplica el régimen de cesantías anualizadas
con pago de intereses y sin retroactividad.
Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990
gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en
vigencia de la Ley 344 de 199610, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo
fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el
empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora:
“Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes
características:
2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o
proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen
tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que
se liquide definitivamente.
3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
9
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
10
“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación
de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de
cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se
vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
<Inciso 3o. INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional”.
6
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía
que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día
de salario por cada retardo. […]”.
11
C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
12
Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde
que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un
derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
7
Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible,
el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del
vencimiento de éste14. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por
falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del
vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal
sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo
fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y
determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho,
beneficia al empleado.
13
Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción
trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del
vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Tesis 2: Resolución del caso concreto
de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria
solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la
administración.
14
Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[...] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la
sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un
plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual,
válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [...]”.
8
La señora Magola Judith Imitola Ferrer fue nombrada como docente oficial mediante
Decreto No. 12 del 25 de junio de 1997 y se posesionó ante el Alcalde de Piojó el 1
de julio de 199715.
Mediante Oficio sin fecha y sin número, recibió respuesta por parte del Secretario del
Interior del municipio de Piojó, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria y
señaló que han transcurrido más de tres años, acaeciendo el fenómeno de la
prescripción18.
15
Folios 26-27.
16
Folios 29 - 30.
17
Folio 21.
18
Folio 33. El oficio se recibió por la solicitante el 14 de mayo de 2015
19
Folio 35-37. El oficio se recibió por la solicitante el 17 de junio de 2015.
9
Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales
señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Magola Judiyh
Imitola Ferrer, como docente nombrada por el municipio de Piojó, tiene derecho a
reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas.
20
Folio 38.
21
Folio 166 – 169 Se allegó un extracto del Fomag en el que se relacionan las cesantías e intereses de los años 2003 a 2011,
sin embargo, no se señala puntualmente la fecha de la supuesta consignación de las cesantías del año 2003, ni se relaciona
el comprobante de pago sobre la misma,
10
II. DECISIÓN
Así las cosas, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte
actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal
Administrativo del Atlántico que declaró probada la excepción de prescripción de la
sanción moratoria y negó las pretensiones de la demanda.
FALLA
22
Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 11 de septiembre de 2020. Radicado 08001-23-33-
000-2014-01093-01. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez: “En ese orden, se establece que la declaración de la prescripción del
derecho pretendido en el sub júdice en ningún momento desconoce el derecho de igualdad, acceso a la administración de
justicia y a la seguridad jurídica de la parte accionante, si se tiene en cuenta que, la sanción moratoria por su naturaleza
penalizadora, necesariamente debe encontrarse sujeta al término prescriptivo, pues ninguna penalidad puede existir
indefinidamente en el tiempo, posición que debe aplicarse de manera uniforme a todas las personas que en virtud de su
inactividad injustificada en el tiempo para reclamar dicho apremio, deban asumir las consecuencias de la extinción del mismo”.
11
(Firmado electrónicamente)
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
SENTENCIA
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría General de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo ordenado por el
4
Expediente T-6.736.200
El día dieciocho (18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió avocar
el estudio del presente caso.
I. ANTECEDENTES
A. Hechos y pretensiones
Por último, expuso que, aun cuando en un caso similar el mismo Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, el criterio
para adoptar dicha decisión varió y ahora se aplica el acogido a partir de la Sentencia N°
134 del 22 de noviembre de 2012, con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla
Cadavid. La decisión del Tribunal fue apelada por el demandante.
8. Por lo anterior, indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a su
caso y violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el principio
constitucional de favorabilidad.
5
Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno
principal, folios 37-48.
6
Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuaderno
principal, folios 12-36.
7
“(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
6
Expediente T-6.736.200
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo
dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)”.
10. Expuso que en su caso particular se desconoció la normativa aplicable como las
Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003, como
también la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-336 de mayo de
20178.
11. Expresó que en la Sentencia T-705 de 20129, la Corte señaló que la administración
de las cesantías en el sector privado corresponde a los fondos de cesantías y que la Ley
344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron este sistema al sector público. Por
su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anual que es el sistema aplicable a las personas que están vinculadas con el Estado. De
otro lado, el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria que prevé
el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
13. En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que profirió
la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo
de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, quien negó las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una
nueva decisión que acceda a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la
no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses
y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.
B. Trámite procesal
8
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
9
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
10
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
11
Folio 52, Cuaderno principal
7
Expediente T-6.736.200
De otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 201714 no son
aplicables al caso del actor15: “(…) Lo anterior, se diferencia del régimen anualizado de
liquidación de la aludida prestación social previsto en las leyes 50 de 199016 y 344 de
199617, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 199818, la cual estableció
como destinatarios a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir
del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, por lo
que no era aplicable al asunto objeto de litis”19.
Así las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja de la
interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las siguientes
razones:
Dicha duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen un
régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la sanción
moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos existe un
reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones existentes
consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de docentes no hay
una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este conjunto de normas debe
aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el régimen general para servidores
públicos.
20
Folios 63-67, Cuaderno principal
9
Expediente T-6.736.200
En tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el desconocimiento del
precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de 201221 y C-486 de 201622 la
Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los
servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es
aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen
especial.
Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 201723 que señaló que “(…) aquellas
personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho,
previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto,
al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías”.
Por último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son caprichosas ni
arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que se sustentan en una
lectura sistemática de las normas que regulan el régimen especial de los docentes
oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que considera más favorable al actor y
que es la que ha expuesto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Impugnación
Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la igualdad
ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se emitió en la acción de
tutela desconoce la normativa aplicable en materia prestacional a los docentes, como
también la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
21
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
22
M.P. María Victoria Calle Correa
23
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
24
Folios 76-83, Cuaderno principal
10
Expediente T-6.736.200
anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del Ahorro (FNA); y (iv) de los
docentes.
En este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla
la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías, es diferente al
anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que previeron como
destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores
públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a
fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de lo establecido en el régimen
prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que contempla en materia de
cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser entendido como un todo, sin que
sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías
de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del
sistema anualizado”27.
Adujo que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación,
reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y que, en
caso de incumplimiento, la entidad obligada debía pagar al titular un día de salario por
cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esta disposición fue modificada por la Ley
1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías
definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado. Tal normativa no
especificó si los docentes afiliados al FOMAG se encontraban incluidos como
destinatarios de las reglas que allí se establecieron acerca del pago de las cesantías a los
servidores públicos.
Precisó que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en la Ley
50 de 1990 se extendió únicamente a los servidores públicos del sector territorial
que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a fondos
privados, la cual se genera cuando el empleador no consigne antes del 15 de febrero de
cada año, en la cuenta individual del fondo administrador, el valor liquidado por la
anualidad o por la fracción correspondiente. Mientras que la sanción moratoria que
contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que se refiere al
régimen general aplicable a todos los servidores públicos, se configura cuando la
entidad obligada no paga las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir del
25
M.P. Álvaro Tafur Galvis
26
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
27
Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal
11
Expediente T-6.736.200
Señaló que el a-quo accedió al amparo con sustento en lo dispuesto en las Leyes 244 de
1995 y 1071 de 2006 que contemplan una indemnización moratoria cuando la entidad a
quien le corresponde el pago deja vencer el término máximo de 45 días hábiles una vez
queda en firme el acto administrativo de liquidación de las cesantías. Sin embargo, no
tuvo en cuenta que la solicitud del actor está encaminada a que se le reconozca el pago
de la sanción moratoria con base en lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,
en la Ley 344 de 1996 y en los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, que contemplan
dicha sanción cuando no se consignan oportunamente las cesantías, a más tardar el 15
de febrero de la anualidad siguiente a la que se causaron y liquidaron, en el respectivo
fondo.
La Sala encontró que para sustentar la decisión, la Sección Quinta del Consejo de
Estado puso de presente la Sentencia SU-336 de 201730, en la que se analizaron varios
casos de docentes del sector oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio que solicitaron el pago de las cesantías parciales que se pagaron en un
término superior a los 65 días hábiles que establece la Ley 1071 de 2006. Es decir, en
este pronunciamiento no se analizó ninguna controversia relacionada con la sanción
prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya hipótesis es la que
reclama el actor en su caso particular y que originó el ejercicio del medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho.
28
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
29
Folios 104-114, Cuaderno principal
30
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
12
Expediente T-6.736.200
De otra parte, el ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse dos
situaciones: (i) la consignación dentro del plazo que señala la ley para cancelar dicha
prestación en la anualidad siguiente a la que se causa en los términos de la Ley 50 de
1990 y; (ii) la cancelación tardía de la prestación una vez se solicita de forma parcial o
definitiva, de conformidad con lo expuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En ambos casos, el Legislador prevé una sanción por el no pago o el pago tardío de las
mismas “(…) sin embargo, difieren de la causa generadora y tiene un componente
temporal distinto, en la medida que, para que se configure la primera causal el
empleador debe incurrir en la omisión del giro de los respectivos rubros al fondo a más
tardar al 15 de febrero de la anualidad siguientes al periodo liquidado, mientras que
para la segunda, debe mediar la solicitud del interesado (…)”31.
Agregado a lo anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son distintos,
puesto que los docentes públicos son beneficiarios de un régimen especial distinto al
contenido en la Ley 50 de 1990 que regula las relaciones de los trabajadores del sector
privado sin que ello configure per se una vulneración del derecho a la igualdad.
Por las razones expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de amparo al
no haberse configurado ninguno de los defectos alegados. Sumado a que en la sentencia
cuestionada se realizó un análisis detallado y razonado del asunto que se sometió a su
conocimiento, en virtud del principio de la autonomía judicial de la parte accionada.
Competencia
31
Folio 113 (Reverso)
32
“Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un proceso de
tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.”
13
Expediente T-6.736.200
El actor adujo que los despachos accionados vulneraron su derecho al debido proceso
porque desconocieron lo dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; los Decretos
1252 de 2000 y 3752 de 2003 así como la Sentencia SU-336 de 201733. Expuso que
acreditó en el proceso ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa que el empleador
desconoció la obligación legal de consignar las cesantías de manera oportuna en el
fondo, aspecto que no analizaron los jueces del caso.
En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo del
asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:
¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del actor
por incurrir en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de
la Constitución por no aplicar el principio de favorabilidad, al omitir para el tutelante, en
su calidad de docente, lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra
el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en el tiempo que estableció el Legislador?
Debido a que el presente asunto versa sobre una acción de tutela contra providencias
judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que incurrieron los
despachos judiciales, se enmarcan en las causales específicas de procedibilidad de tutela
contra sentencias judiciales. Para tales efectos, la Sala (i) reiterará la doctrina en torno a
los requisitos generales y a las causales para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales. A continuación, se referirá sobre el (ii) alcance y contenido del
auxilio de cesantías y la sanción moratoria en la jurisprudencia constitucional –
reiteración de jurisprudencia-; (iii) régimen legal y jurisprudencial sobre el
33
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
34
Ibídem
35
Folio 7, Cuaderno principal
14
Expediente T-6.736.200
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991
previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran
garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin
embargo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 199237 declaró la
inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el
ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y
la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica.
6. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia C-590 de 200539, en la que la doctrina
de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que
se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos
generales de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de
procedibilidad, de naturaleza sustantiva.
36
Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
37
Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
38
Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625 de
2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
39
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004,
que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
15
Expediente T-6.736.200
7. La Corte en la Sentencia C-590 de 200540 buscó hacer compatible el control por vía
de tutela de las decisiones judiciales con los principios de cosa juzgada, independencia y
autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello, estableció diversas condiciones
procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que
deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas
causales especiales.
Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se
hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se cumpla el
principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea
decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que
generaron la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela
contra otra tutela.
7.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido
decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos
fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades
verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de
acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse
durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.
7.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los hechos
que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende
que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos
que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela
verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de
haber sido esto posible.
40
Ibídem
16
Expediente T-6.736.200
conformidad con el artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando las
sentencias de los Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se opongan a una
sentencia de unificación del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que no hay una
sentencia de unificación de esa Corporación que se pronuncie sobre el reconocimiento
de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos
que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes del Magisterio, la Sala
estima que este recurso extraordinario tampoco procede en este caso.
8.3. En relación con el requisito general de inmediatez, la Sala encuentra que este se
halla acreditado, pues el peticionario interpuso la acción de tutela el 5 de diciembre de
2017 contra el fallo de segunda instancia que profirió la Sección Segunda, Subsección
“B” del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017, lo cual constituye un término
razonable para invocar la protección de sus derechos fundamentales.
Por otro lado, el actor alegó la violación directa de la Constitución Política. Al respecto,
puede decirse que su argumento sobre la configuración de los defectos sustantivo y
violación directa de la Constitución se entrelazan, pues el fundamento de la solicitud de
aplicación de la Ley 50 de 1990 se sostiene en la supuesta violación de la Carta por
desconocimiento del principio de favorabilidad y esta Corporación ha sostenido que en
el fondo todas las causales específicas que dan lugar a la acción de tutela contra
providencias judiciales entrañan en sí mismas un desconocimiento de la norma
Superior43.
8.5. Por último, no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de tutela
contra una sentencia de esa misma naturaleza.
Debido a lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos generales sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por lo
tanto, esta Sala continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.
pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no
procede recurso de apelación. // 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor
derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del
reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida. // 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las
partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso
la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.”
43
T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
18
Expediente T-6.736.200
Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos, el
sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de
sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 200546 se indicó que puede
configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las siguientes causales:
Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo
probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.
44
Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-612 de
2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de 2011, M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Martelo
Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de
2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo
Escobar Gil;
45
Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1257 de 2008, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
46
M.P. Jaime Córdoba Triviño
47
T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
19
Expediente T-6.736.200
Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga
omnes56.
48
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
49
Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
50
Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
51
Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
52
Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
53
Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
54
Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
55
Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
56
Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de
1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
57
Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
58
Sentencia T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
59
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
60
Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
20
Expediente T-6.736.200
14. Así pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales,
los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo
jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del caso parece ser
únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad con la Carta o de la
manera que más se ajuste a los principios o derechos amparados en la Constitución, se
configura una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión judicial
adoptada.
61
Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-
1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
62
Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
63
Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas
otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P.
Alejandro Martínez Caballero.
64
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
65
Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
66
Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
21
Expediente T-6.736.200
16. Esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es
aplicable o no un precedente. Así la Sentencia T-292 de 200670, estableció que deben
verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior
se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio
resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los
hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
17. De otro modo, cuando los funcionarios judiciales encuentran cumplidos los tres
criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor,
siempre y cuando: (i) refieran el precedente que no van a aplicar; y (ii) ofrezcan una
justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se
apartan de la regla jurisprudencial previa71. Así se protege el carácter dinámico del
derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.
67
En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU- 498 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente.
68
Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de
1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
69
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
70
Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012, M. P.
Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
71
Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de
2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte también refirió al
grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta
válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos
apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros
(i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio
judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los
derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está
22
Expediente T-6.736.200
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos
tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y
Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los
principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido
proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para
mantener la coherencia del sistema72.
sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza,
aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho
consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.”
72
Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los jueces a los precedentes
constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como conjunto, precisamente
porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación autorizada del Tribunal constituye una
exigencia inevitable.”
73
MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de
las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
23
Expediente T-6.736.200
20. De lo anterior se concluye que los funcionarios judiciales que en sus providencias se
distancian del precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia,
sin cumplir con la carga de argumentación estricta, entendida como el deber de
demostrar de manera adecuada y suficiente, las razones por las cuales se apartan,
configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado defecto por
desconocimiento del precedente, que hace procedente la acción de tutela contra
providencia judicial.
22. El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección del
trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los artículos 42 y 48.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este auxilio para los trabajadores
del sector privado señala que está sometido a tres sistemas de liquidación diferentes: (i)
el sistema tradicional contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y
siguientes), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de
trabajo antes del 1° de enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y
manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el
cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a
partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo
sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos
trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y
pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la
retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y
prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.
23. La Sentencia T-661 de 199774 explicó que esta prestación social se articula como
una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador y que originariamente se
consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo, dijo:
“Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el
desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo
que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben
enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del
pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de
capacitación y vivienda. La clara relación que existe entre la estructura formal y la función
social que cumplen las cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con
verdaderas obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el
vínculo jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.
24. En consonancia, la jurisprudencia en diversas providencias ha precisado sobre este
auxilio que:
74
M.P. Carlos Gaviria Díaz
24
Expediente T-6.736.200
25. La Sentencia SU 448 de 201679 unificó las posturas constitucionales con respecto a
la finalidad del auxilio de cesantías para precisar que es una prestación social
encaminada a cubrir un período en el que el trabajador queda cesante. No obstante, de
forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de
cesantía parcial, únicamente para los siguientes eventos: (i) la adquisición, construcción,
ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) la financiación de matrículas del
trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades
de educación superior reconocidas por el Estado.
75
La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral colombiano
consagra unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador vinculado mediante contrato
laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen salario porque no corresponden
técnicamente a una remuneración por su trabajo, lo complementan y se refieren a una contraprestación que debe
asumir el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a los que está expuesto el trabajador. Dentro de las
mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía que constituye uno de los fundamentos más
importantes que garantizan el bienestar de los trabajadores y su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P.
Jaime Córdoba Triviño
76
Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
77
Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
78
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Todo empleador está en la obligación de consignar el valor
de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria, por
desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de las prerrogativas fundamentales que rigen
este tipo de vínculo jurídico”.
79
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
25
Expediente T-6.736.200
27. Por último, la Sentencia SU-336 de 201782 estableció reglas importantes en cuanto a
la función social del auxilio de cesantía respecto a los docentes del sector oficial y
expuso que se enmarcan dentro de la categoría de empleados públicos.
80
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, Radicación número: 76001-23-
31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
81
M.P. María Victoria Calle Correa.
82
Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En esta
oportunidad, la Corte determinó que “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a
la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro
-en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación.
Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un
trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago
durante un término indefinido.
26
Expediente T-6.736.200
Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre las dos partes de la
relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y la convierte en una verdadera
prestación social. Por su propia naturaleza jurídica, la tardanza o falta de pago de las
cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías
fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor.
Al ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su
núcleo familiar, por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y
servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la mora en el pago de la
misma desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la
cual fue instituida.
28. En suma, el auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que encuentra respaldo
constitucional en los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que
el trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además que,
en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones
más importante para el trabajador y su núcleo familiar83.
29. El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que
fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo. Así, la Ley
6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente
se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la
Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los
particulares.
30. En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales
del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las
prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran
vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y
funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el
régimen especial de la Ley 91 de 198982.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de aplicación a
todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel
nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en
condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento
pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos
posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como
consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce
el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta
ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53
de la Constitución.
(vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no
había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un
precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede
contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
83
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
27
Expediente T-6.736.200
31. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se clasifican
de la siguiente manera:
“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno
Nacional.
32. Así mismo, el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a
través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las
prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes
territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG
dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador
del Fondo.
84
Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso,
asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del
personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de
pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán
siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado
causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las
respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía
vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del
personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de
diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas
entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas
entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los
mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado,
causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente
Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades
que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación
tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor,
con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de
previsión social o las entidades que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado
que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión
Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten
adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no
causadas o no exigibles.
28
Expediente T-6.736.200
Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados
vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario
por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el
último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en
caso contrario, sobre el salario promedio del último año85.
Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para
los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe
reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de
diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma
que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera86.
34. Ahora bien, respecto de la sanción moratoria, la Ley 91 de 1989 no dijo nada acerca
del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación.
“(…) 3- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que
el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario
por cada retardo”.
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes
al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a)
del presente artículo;
85
Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.
86
Ibíd. Literal B.
29
Expediente T-6.736.200
37. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992, para reglamentar
los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente:
“Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos
del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los
fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas
concordantes de la ley 50 de 1990 (…)”
De conformidad con lo anterior, puede decirse que, en principio, las normas sobre
cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se
vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código
Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo
13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se
extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a
partir del 31 de diciembre de 1996.
“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza
pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto,
tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990,
344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun
en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista
un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas,
incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de
los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de
texto)
39. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta, entre otras disposiciones la
Ley 91 de 1989 establece en el artículo 1° y su parágrafo que:
“(…) Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas
de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio” y que “(…) La falta de afiliación del personal
docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la
responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las
prestaciones sociales que correspondan (…)” (Subraya fuera de texto)
87
SU-336 de 2017
30
Expediente T-6.736.200
En definitiva, la Ley 50 de 1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii)
aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por
las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
- Sentencia de 25 de julio de 201389. Señaló que los docentes oficiales tienen derecho
al pago de la sanción por mora, pero en el caso concreto negó su reconocimiento, con
fundamento en que la norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos (Ley 244 de
1995), únicamente contemplaba la penalidad para los eventos de retardo en el pago de
las cesantías definitivas, por cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías
parciales.
88
Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 0672-07.
89
Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 1872-12.
90
Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 4400-13.
91
Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14.
31
Expediente T-6.736.200
El fallo precisó que la Ley 244 de 1995 estableció a cargo de la entidad empleadora la
obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los
servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo
cual debe expedir la resolución correspondiente y tiene un plazo máximo de 45 días
hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena
de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo
hasta su pago efectivo.
Así mismo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda entidad
empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio de cesantías,
bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los casos previstos en la ley
o con ocasión de la terminación del vínculo laboral. Sostuvo que son destinatarios de la
Ley 1071 de 2006 los servidores públicos, pues de la exposición de motivos y la
redacción de la norma se observa que el Legislador no limitó el ámbito de aplicación
respecto de determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la
exclusión de regímenes especiales, verbigracia, el de los docentes.
Concluyó que la intención o voluntad del Legislador no era la de excluir a los docentes
oficiales, sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no establecer su exclusión
de la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de
cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales
aplicables al Magisterio, los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora
frente al incumplimiento del empleador.
92
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección B. Consejera ponente: Sandra
Lisset Ibarra Vélez
32
Expediente T-6.736.200
El Consejo de Estado explicó que por remisión legal era aplicable el régimen de
cesantías anualizado que consagra la Ley 50 de 1990 al sector público, el cual cobija a
docentes de universidades públicas por ser servidores públicos. Igualmente, aclaró que
existe una diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes
del 15 de febrero de cada año en un fondo, reglada en la Ley 50 de 1990 y la que surge
en la falta de pago de dicha prestación al momento del retiro del servicio, prevista en la
Ley 244 de 1995.
Sostuvo que al estar prevista la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990,
en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 solo para los servidores públicos del
orden territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos
privados de cesantías, dicha sanción no podía extendérsele a la demandada, quien no es
93
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente:
Alfonso Vargas Rincón
94
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra
Lisset Ibarra Vélez
33
Expediente T-6.736.200
servidora pública del nivel territorial y tampoco se encuentra afiliada a un fondo privado
administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990.
En esa sentencia, la Sección Segunda sostuvo que la voluntad del Legislador al expedir
la Ley 91 de 1989 fue unificar el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales
nacionales y nacionalizados a partir del 1° de enero de 1990, por lo que el régimen
laboral de los docentes oficiales se equiparó al de los empleados públicos del orden
nacional.
La decisión resaltó que dicha Ley creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley,
con observancia del régimen ya señalado y de los que se vincularan con posterioridad a
ella, a quienes se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos
del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y
sujeto al reconocimiento de intereses.
95
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero ponente,
William Hernández Gómez
96
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera ponente, Sandra
Lisset Ibarra Vélez
34
Expediente T-6.736.200
En tal sentido, consideró que las nuevas vinculaciones de los docentes con el Estado a
partir del 1° de enero de 1990, conllevan a que por disposición legal sean beneficiarios
del régimen prestacional vigente para los empleados públicos del orden nacional, aun
cuando el nombramiento sea efectuado por la máxima autoridad administrativa de la
correspondiente entidad territorial, como consecuencia del proceso de descentralización
de la educación.
45. De otra parte, la Sentencia T-008 de 201598 conoció de un caso en que por
negligencia del empleador no se afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio
a un docente que reclamaba el pago de su auxilio de cesantías, intereses y sanción
moratoria.
Por lo anterior, los trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a ser
afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente la
liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que esta situación
no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador,
a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho incumplimiento.
determinó que correspondía al Distrito responder por el valor de las cesantías de los años
anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses de las mismas y la sanción
moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no se
evidenció una causa que justificara dicha situación.
Principio de favorabilidad99
“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de
oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
99
Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia T-024 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortíz
Delgado.
36
Expediente T-6.736.200
“Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de
normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad”.
48. Como se deduce de la literalidad de los artículos citados, es claro que el principio de
favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el Legislador como uno de los
dispositivos de solución de conflictos surgidos con ocasión del choque o concurrencia de
normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a un caso determinado.
Así mismo, se desprende que la aplicación del principio de favorabilidad en materia
laboral no es opcional, sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y
constitucional.
En efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos en la
aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral no le es posible
a los operadores jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las
garantías de los trabajadores y/o pensionados que han sido reconocidas
constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e
irrenunciables. La Sentencia SU-1185 de 2001100 precisó que:
“En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar
un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos
o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados
de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.
Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el
juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que
ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”.
Así es claro que en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de
una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho, debe preferirse
aquella que mejor satisfaga los intereses del trabajador. Este y no otro es el entendido
que le ha otorgado la jurisprudencia a la disposición pertinente del artículo 53 de la
Constitución. En suma, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe
100
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
101
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
37
Expediente T-6.736.200
conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica
fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones(…)”102.
En este mismo sentido, en Sentencia C-202 de 1998105 esta Corporación indicó que la
protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas se predica respecto a
todos sin discriminación alguna y es uno de los principios mínimos establecidos en el
artículo 53 de la Constitución: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Además, esta
misma disposición establece que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores.”
102
T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1268
de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-608 de 2016 M. P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
103
M.P Carlos Gaviria Díaz.
104
“En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”.
105
M.P Fabio Morón Díaz
106
M.P Alejandro Linares Cantillo
38
Expediente T-6.736.200
51. Ahora bien, cuando una norma admite varias interpretaciones esta Corte ha expuesto
que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a
saber:
(i) La duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez
jurídica de una u otra interpretación.
“Sobre el punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada ‘duda’, debe revestir un
carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo, que a partir de una
eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una interpretación, el juez o la
administración deban en consecuencia desechar una interpretación sólida y acoger una
interpretación débilmente emergente, que para el caso resulte más favorable para el
trabajador.
(…)
Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones deben ser efectivamente
concurrentes al caso bajo estudio. Es decir, las opciones hermenéuticas deben aplicar a
los supuestos de hecho de las disposiciones en juego y a las situaciones que delimiten
fácticamente cada caso bajo examen. En este sentido, no sería admisible hablar de dos
interpretaciones divergentes cuando se pueda establecer que las mismas no son aplicables a
un mismo supuesto de hecho o que no consulten los límites fácticos de los casos por
resolver”.
53. Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en casos
relacionados con la aplicación de normas generales a personas que se encuentran
amparadas por un régimen especial, se citan los siguientes casos:
107
Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-090 de 2009 M. P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-334 de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
39
Expediente T-6.736.200
(…)
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte
acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se
aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a
los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de
gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional
contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993” (Subraya fuera de texto)
108
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
109
Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
110
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
111
La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los maestros del sector público y enfatizó que estos
no pueden ser cobijados por las normas que regulan las relaciones de carácter privado, porque debido a la
40
Expediente T-6.736.200
Por tanto, no es que en ese fallo la Corte hubiese prohibido que se efectúen
remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre amparada por un
régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la existencia de
regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin analizar
previamente las particularidades de cada caso en concreto.
naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son beneficiarios de un régimen
especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990, sin que esto se considere una transgresión al derecho a la
igualdad de los maestros del Magisterio. Lo precedente con fundamento en que la Ley 50 de 1990 rige el pago
de las cesantías y de los intereses de cesantías que nacen a partir de la suscripción de un contrato laboral
conforme a las reglas establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y los docentes del sector oficial son
beneficiarios de normas especiales propias de la labor desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la
administración pública.
112
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
113
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
114
Ibídem
115
M.P. Juan Carlos Henao Pérez
41
Expediente T-6.736.200
116
Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de 2014. M.P.María Victoria Calle Correa,
Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de 2018. M.P.Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
117
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
118
“Existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los
empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas
propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo
concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, uno de las que conforman el
subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter residual que tiene esta categoría frente a las demás
especies de servidores públicos, permite también considerar que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser
ubicados como parte de ninguna de esas otras especies, han de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su
régimen salarial y prestacional sea fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco”.
119
M.P: Luis Ernesto Vargas Silva
120
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la
disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad
social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la
totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
En esas circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios al operario del sistema, bajo la
condición de que se respete el principio de “inescindibilidad” (aplicación íntegra del cuerpo normativo donde se encuentra
la norma más favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el postulado de favorabilidad y lo supedita al principio de
inescindibilidad o conglobamento, al establecer que la norma escogida debe aplicarse íntegramente, esto es, no es posible
hacer “escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, utilizando disposiciones
jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.
No obstante, esta Corte ha señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de acuerdo al caso y
atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
121
M.P. María Victoria Calle Correa.
122
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
123
La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud, y
que, en lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,
exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio.
Es por ello que el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la
normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional, pero como dicha disposición nada indica sobre
el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, debe entenderse que debe aplicarse lo
42
Expediente T-6.736.200
dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a
los servidores públicos.
124
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
125
La Sala señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un cambio trascendental con la
expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura del
cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios. Esta regla de cobertura no aparece ni en la
Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen exceptuado no pueden
incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad.
La sentencia sostuvo que la ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se traduce, por una
parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas
excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean contrarias al principio de
razonabilidad; y por la otra, porque la restricción previamente mencionada resultaba incompatible con los principios de
universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los niños recién
nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como ocurría en el caso
concreto.
En cuanto a la razonabilidad de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca diferencias entre los
regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud, incluso disminuya algunos amparos del primero, siempre que en
términos generales la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por ello, concluyó que en cuanto a la
protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión dispuesta respecto a los nietos en el Subsistema de la Policía
Nacional, no resultaba necesaria, ni proporcional.
126
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
127
Explicó que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se encuentran
cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al
pago de las cesantías pero nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación de dicha prestación social. Al no
contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la
sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en
qué normatividad.
Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó
que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de 2006 tuvo en cuenta el
principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, para todos los trabajadores, sin excepción, lo
que significa que la normatividad no puede ser diferente entre el sector público y el sector privado.
La voluntad del Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la misma,
fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador,
independientemente de si este pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual
se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa
voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de
esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que
ahora regulan la materia.
En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte más
beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social. Expuso que la creación de regímenes especiales para ciertos
sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general. Sin embargo,
la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin
distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general
contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor
de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas. Esta resulta ser la condición más beneficiosa
para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios,
valores, derechos y mandatos constitucionales, por las siguientes razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social,
y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
(ii) En la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los
funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios
públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
43
Expediente T-6.736.200
En criterio del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de
Descongestión Laboral, aunque en un principio podía considerarse que lo dispuesto en
el Decreto 1252 de 2000 cobija al demandante y, por tanto, le era exigible al empleador
lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “(…) lo cierto es que
el precepto establece que el pago del auxilio de cesantías de servidores públicos se
hará conforme a lo establecido en Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998
(…)”128, en consecuencia, concluyó que en virtud de la naturaleza del cargo del actor no
le era aplicable dicha normativa.
Por otro lado, expuso, que los artículos 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990 se aplican a
los servidores públicos del nivel territorial que se vincularon a partir del 31 de
diciembre de 1996 porque así lo establece expresamente el artículo 1° del Decreto 1582
de 1998. Sin embargo, se restringió esa posibilidad a los servidores públicos del orden
territorial que se afilien a fondos privados de cesantías y, agregó, que el actor no
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les
reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer
injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de
las cesantías.
(iv) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y
las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una
tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y,
en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se
produce por efecto de un nombramiento.
(v) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de
servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.
(vi) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados
al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
128
Folio 46, Cuaderno principal
44
Expediente T-6.736.200
cumplía con esta condición ya que por disposición legal debe afiliarse al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Sostuvo que: (i) aunque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG, este hecho no es
determinante en términos de la liquidación de su prestación social a la luz de la Ley 344
de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues estas normas son aplicables al
régimen de cesantías anualizadas de los servidores públicos territoriales y no a los
docentes, quienes están amparados por el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989;
(ii) las entidades territoriales certificadas a cuyas plantas pertenezcan los docentes, no
tienen el deber de consignar el auxilio en el FOMAG como ocurre con los servidores
públicos territoriales en los fondos privados de cesantías y; (iii) ni siquiera es aplicable
el principio de favorabilidad ya que la administración de las cesantías a cargo del
FOMAG es tan distinta al régimen de los servidores públicos territoriales que no cabe
conceder la sanción moratoria por el solo hecho de que el municipio de Cali omitió
vincular al demandante al FOMAG, ya que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990
condiciona el pago de la sanción a la omisión de consignar las cesantías en la
oportunidad que la norma señala.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó los planteamientos
del a-quo y reiteró que el régimen aplicable al actor “es el especial previsto en la Ley 91
de 1989, por tratarse de un docente del nivel territorial vinculado con posterioridad al
1° de enero de 1990”130.
De igual manera, expuso que a pesar de que la entidad territorial incumplió el deber de
afiliar al docente al FOMAG, ello no da lugar a aplicar la sanción prevista en la Ley 50
de 1990 porque se trata de un sistema del que no son destinatarios los docentes del
sector oficial. Por último, afirmó que no es aplicable el principio de favorabilidad, pues
no existe duda de que la norma aplicable al caso del docente es la Ley 91 de 1989.
55. Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, el actor interpuso
acción de tutela en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca,
Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala
Contenciosa del Consejo de Estado. En su concepto, estos despachos judiciales
vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como los
principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad, pues incurrieron en
129
Ibídem
130
Folio 35, Cuaderno principal
45
Expediente T-6.736.200
56. En sede de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado, amparó los derechos
fundamentales del actor y la Sección Quinta de dicha Corporación, en segunda instancia,
revocó la anterior decisión.
57. Para iniciar, es importante poner de presente que el actor alega que el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral,
resolvió de manera distinta su caso en relación con otro que presentaba supuestos
fácticos similares en el que accedió a las pretensiones de la demanda. Ante lo cual, el
despacho judicial manifestó, en el fallo objeto de reproche, que ello obedeció a un
cambio reciente de posición de la Sala acerca del reconocimiento y pago de dicha
sanción moratoria.
58. Por su parte, en escrito de impugnación, la Sección Segunda del Consejo de Estado,
sostuvo que no existe sentencia de unificación jurisprudencial respecto a la sanción
moratoria anualizada.
59. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que no hay una postura
unificada del Consejo de Estado respecto a la procedencia del reconocimiento de la
sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los docentes que
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
60. Visto esto, la Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el
desconocimiento del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su derecho
a la igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de juicio adicionales a la
afirmación del peticionario sobre un caso del que no se tienen datos concretos para
evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de primera instancia dicho defecto. Al
respecto, solo se encuentra una aclaración de la Sala del Tribunal en el sentido de que a
partir de un pronunciamiento posterior al que el actor refirió, la postura de la Sala varió.
Por tanto, no se tiene certeza sobre el mencionado defecto por desconocimiento del
precedente horizontal.
61. De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no existe una
posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la
sanción moratoria que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a
los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
62. Ahora bien, a partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los despachos
accionados aplicaron una interpretación restrictiva en el entendimiento de las normas
que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.
63. Por ello, en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa de
la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces, implica el
desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.
64. En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable
respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que
reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora
en el pago del auxilio de cesantía.
A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada
desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de
la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50
de 1990.
“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la
fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente
decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50
de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se
aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor
público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o
entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y
pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
(Subraya fuera de texto)
131
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
132
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y
los miembros de la Fuerza Pública”.
47
Expediente T-6.736.200
Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior
normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran
cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de
1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar
una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera
conforme a la Constitución.
65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe
otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del
Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de
lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de
liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también
lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1°
de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de
marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del
orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
66. Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que
los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios
de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial
porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar
afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley
50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.
67. Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en
comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se
vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor
se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los
términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el
evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las
cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos
que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo,
dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que
permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento
de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial
ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera
distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
48
Expediente T-6.736.200
En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito
de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley
91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema
anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma
Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas
en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989
los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones
económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados
públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y
pago de intereses a sus beneficiarios”133 (Subraya fuera de texto).
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la
aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a
otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación.
Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un
derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales,
lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
133
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente:
Sandra Lisset Ibarra Vélez.
134
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas
en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las
sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del
contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la
entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero
permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará
directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de
cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro
programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
135
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor
no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”.
49
Expediente T-6.736.200
En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que
puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de
elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial
carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma
general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el
136
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
137
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
138
Ibídem
50
Expediente T-6.736.200
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el
principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido
debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo
normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones
tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones
jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”139, en razón a que, al
elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido
referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los
términos previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los
contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas
fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una
ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de
cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las
cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en
donde se aplica el régimen general.
Por otro lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las
garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes.
A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores
gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un
mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más
favorable en virtud del principio de igualdad de trato y de favorabilidad140, lo cual,
además, encuentra sustento en el artículo 4° de la Constitución Política.
69. Tampoco puede ser de recibo la interpretación del Tribunal, en el sentido que como
el docente se vinculó en el año 2002, para esa época no existía el deber de afiliarlo al
FOMAG ni tampoco la responsabilidad de consignar cada año el auxilio de cesantías, a
lo cual, agrega, que de esta conducta no se genera ningún tipo de consecuencia, cuando
el accionante prestó sus servicios desde el año 2004 hasta el año 2007. No obstante,
como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir del Decreto 3752 de
2003 los docentes deben estar afiliados al FOMAG y su incumplimiento genera
responsabilidades, aunque tampoco manifestó cuáles son ante la irregularidad que
detectó y que dio por superada ante su afiliación el 19 de octubre de 2007141.
Cabe anotar que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en dos
fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley
139
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
140
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
141
Folio 36, Cuaderno principal
51
Expediente T-6.736.200
1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de ellas es que la
sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no consignación del
empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras que la sanción prevista
en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del interesado y la consignación
tardía luego de que se emite el respectivo acto administrativo que reconoce la
liquidación del auxilio de cesantías, de forma parcial o total, a favor del trabajador.
Además, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta
al fenómeno de la prescripción142.
Cabe anotar que en este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las cesantías de
los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria por pago tardío que
contempla la Ley 244 de 1995144 modificada por la Ley 1071 de 2006145 a los docentes
142
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número: 08001-23-
31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue objeto de estudio
por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del
Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres (3) años, y se debe contar a partir de
la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso igual, el cual tiene lugar con el
simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad
pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación. Consejo de
Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número: 08001-23-33-000-2014-
00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de
unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael
Vergara Quintero.
143
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
144
“´por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen
sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los
órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la
Ley”.
145
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o
parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
52
Expediente T-6.736.200
y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el régimen general de la sanción
moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías que consagra la Ley 50 de
1990, el cual en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de
1998 y 1252 de 2000 se extendió a los servidores públicos, categoría dentro de la cual
caben, como ya se expuso, los docentes como empleados públicos.
71. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados
incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio de
interpretación conforme a la Constitución y de favorabilidad en materia laboral
consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción
moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables
sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el
docente.
72. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
- El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los artículos 42 y
48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el trabajador pueda atender
sus necesidades mientras permanece cesante y además que, en caso de requerirlo,
acceda a vivienda y educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante
para el trabajador y su núcleo familiar146.
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a
los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas,
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos
efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados
al Fondo Nacional de Ahorro”.
146
Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
53
Expediente T-6.736.200
- En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran
aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que
se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la
expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582
de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que
se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre
de 1996.
- La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para
los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las
normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se
vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996.
73. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora analizar cuáles son las
herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la protección efectiva
de los derechos fundamentales cuando se hayan vulnerado por una autoridad judicial y
específicamente en el asunto bajo revisión.
55
Expediente T-6.736.200
En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos el fallo proferido por la Sección
Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en segunda instancia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y
se ordenará a ese despacho judicial proferir un nuevo fallo en el caso concreto en el que
deberá tener en cuenta las consideraciones de esta providencia, referentes a la aplicación
del principio de favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución, en torno al
derecho del docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la
147
Al respecto ver sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-341 de
2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
56
Expediente T-6.736.200
IV. DECISIÓN
RESUELVE
En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción moratoria asociada a la
garantía del pago de las cesantías a favor de docentes oficiales, su aplicación extensiva,
por vía jurisprudencial, vulnera el principio de tipicidad de la sanción, lo que da lugar a
un desconocimiento de los principios de legalidad y de debido proceso, en el caso en
concreto.
Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de cesantías de los docentes del
sector oficial no establecen, de manera expresa, el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria por falta de consignación, así:
- Decreto 1252 de 2000, artículo 1. Estableció que los empleados públicos tendrían
derecho al pago de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o
432 de 1998l pero, según el caso, y aun en el evento en que la entidad u organismo
dispusiera de un régimen especial. Además, indicó que los fondos o entidades públicas
que administraran y pagaran las cesantías a sus servidores continuarían haciéndolo. En
ese sentido, la disposición no estableció, de manera unívoca, la aplicación de lo previsto
por las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998l, con relación al pago de la sanción
por retardo en el pago o no consignación al fondo.
Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para proteger la
situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al desconocer que el régimen
especial de cesantías de docentes es una norma del empleo público –derecho laboral
administrativo-, mientras que la Ley 50 de 1990 fue creada para regular las cesantías de
trabajadores del sector particular –derecho laboral individual-.
Atentamente,
Sres.
Oficina Judicial - Reparto
Sincelejo
L.C.
Cordial saludo,
Dándole cumplimiento a lo establecido en la normas de asunto, radico demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, para que sea repartida entre los Juzgados Administrativos Orales del Circuito de Sincelejo
--
Atte.,
2 adjuntos
ANEXOS DEMANDA LEY 50_compressed.pdf
1468K
EDINSON ALFONSO SEÑA CAMELO.pdf
4836K
https://mail.google.com/mail/u/1/?ik=fc188439c6&view=pt&search=all&permthid=thread-a%3Ar-4024150705230762317&simpl=msg-a%3Ar70692209… 1/1