Fallo Alienacion Parental 2021

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA J
57426/2011
E. J. M. Y OTRO c/ S. R. K. s/TENENCIA DE HIJOS
Buenos Aires, 1 de diciembre de 2021.- APE

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Por contestado el traslado.
Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora de
Menores e Incapaces el día 29 de junio de 2021, que fue incorporada
al sistema informático con fecha 10 de agosto del mismo año, contra
la resolución judicial dictada el 28 de junio de 2021.
Dicho pronunciamiento no efectiviza el apercibimiento
decretado relativo al otorgamiento del cuidado personal de R. E. a su
padre y dispone, a efectos de la revinculación paterno filial, las
siguientes medidas: a) La incorporación de R. E. dentro del plazo de
30 días a una prepaga u obra social distinta de Cobermed y que en su
cartilla contemple tratamientos psicológicos para adolescentes y
familias, que los profesionales se encuentren facultados para brindar
informes trimestrales al Juzgado, y que la misma sea abonada por el
progenitor; b) Una vez designado el profesional, ante la conformidad
prestada en autos oportunamente por el joven, deberá R. E. concurrir
al tratamiento. Asimismo, establece que una vez que el terapeuta lo
indique, comenzará, en su caso, la revinculación solicitada por el Sr.
E. por medio de las licenciadas Bikel y Zanuso. Por último, instituye
que en caso de incumplimiento, se impondrá al incumplidor una
sanción pecuniaria en los términos del art. 804 del Código Civil y
Comercial de la Nación.
Fecha de firma: 01/12/2021

Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA
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La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara
funda su recurso mediante la presentación del día 18 de noviembre,
que fue incorporada al día siguiente al sistema de gestión judicial.
Destaca que en el presente caso se ponen en juego tres directrices
receptadas por la Convención de los Derechos del Niño: la
prevalencia del superior interés del niño, el respeto de su capacidad
progresiva y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta.
Resalta la negativa expresada por R, de 16 años de edad
en la actualidad, a retomar el vínculo con su progenitor en la
audiencia del 25 de noviembre de 2020. Asimismo, subraya el
informe del Lic. Bertorello en el sentido que no se observan motivos
clínicos ni psicopatológicos para no tener en cuenta lo expresado por
el adolescente como así también ciertos pasajes del realizado por las
Lic. Berkel y Zanuso.
Concluye que en la actualidad resultaría iatrogénico
forzar un vínculo que no se desea, resultando conveniente que R.
pueda realizar en su terapia individual el proceso de reparación
simbólica (padre-hijo) dentro de un espacio que asegure su bienestar
de forma previa a iniciar la vinculación con su progenitor.
II.- En primer lugar, cabe recordar que el artículo 652 del
CCyC consagra el derecho y deber de comunicación de los padres con
sus hijos. Consideramos que la comunicación con el hijo es esencial
para el cumplimiento de los deberes de cuidado, educación,
orientación y dirección (art. 646 CCyC) que corresponden a los
padres.
Se trata de una atribución propia de su calidad de
progenitor, titular de la responsabilidad parental aun cuando no la
ejerza, que constituye a la vez un deber respecto de su hijo menor de
edad, cuyo cumplimiento puede ser exigido en beneficio del niño o
adolescente para favorecer su pleno desarrollo. En definitiva, el

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derecho que se le reconoce se encuentra estrechamente vinculado con

sus deberes como progenitor. Tal contacto es necesario pues su mejor
formación depende en gran medida del mantenimiento de las figuras
paterna y materna (conf. CNCiv., Sala J, “A., C. R. c/ Z., D. B. s/
régimen de comunicación”, 11/6/21).
Ello, siempre teniendo en miras el interés superior del
niño. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha
pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos
derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en
cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los
adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la
norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a
cualquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función
judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar
conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los
intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso,
llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).
Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos
del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el
interés superior del niño.
Recuérdese que cuando existe conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa
este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se
dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y

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adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas
personas”.
A tal efecto, se instituye el derecho del menor a ser oído
en todos los asuntos que le afecten en el art. 12 de la Convención del
20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de
noviembre de 1989 y ratificada por nuestro país según ley 23849.
Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función
de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un órgano apropiado, de acuerdo con las normas de procedimiento
de la Ley nacional.
En consonancia con lo expuesto precedentemente, el art.
707 del Código Civil Comercial de la Nación establece que: “Las
personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el
proceso” como así también en el art. 639, inciso c, de dicho cuerpo
legal en lo referido a la responsabilidad parental.
Lo dispuesto por las normas antes citadas debe
entenderse en conjunto con la consideración de la autonomía
progresiva y el respeto de las opiniones del niño contenidas en la
CDN (arts. 5° y 12), enfatizando el derecho del niño a ser oído y las
garantías mínimas del procedimiento (arts. 2°; 19, inc. c; 24 y 27, de
la ley 26.061 y 26 del Código Civil y Comercial).

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III.- En la especie, el menor efectivamente expresó en la

audiencia celebrada en los términos del art. 12 de la Convención de
los Derechos del Niño que su deseo es no tener vinculación con su
padre.
Entonces, si bien la opinión de aquél es sumamente
relevante, es obligatorio analizarla de conformidad con lo dispuesto
por la normativa señalada, es decir, considerando su madurez,
discernimiento y autonomía con respecto a la cuestión en estudio.
En ese sentido, cobra relevancia el informe presentado
por las Licenciadas Bikel y Zanuso con fecha 21 de mayo de 2021,
que fue incorporada al sistema informático el 26 de dicho mes y año.
Concluyen que “la manipulación a la cual R. está atado por su madre,
lo deja sin posibilidades de autonomía y de pensamiento autónomo.
Su situación de dependencia hace que lo que verbalice no sea
realmente auténtico. El temor psíquico del abandono de su madre,
hace que frecuentemente exprese sus ideas con el objetivo de
identificarse y agraciarse con ella”.
Agregan que “R. se encuentra atrapado en un gravísimo
conflicto entre sus padres, que se ha perpetuado en el tiempo, siendo
el niño el rehén de la disputa. La madre, aludiendo a viejas situaciones
de violencia entre ellos, ejerce todo tipo de maniobras para impedir el
contacto entre R. y su padre, manipulando a su hijo”.
Resaltan que “al momento de la consulta no existe ningún
obstáculo psicológico para que la revinculación se concrete. En el
transcurso de las entrevistas el padre ha mostrado un deseo genuino de
conectarse con su hijo. Asimismo no se ha evidenciado de su parte,
ningún tipo de conductas violentas ni descontrol de los impulsos. Esto
se ha observado tanto en las entrevistas individuales como en las que
hemos tenido con la madre, el padre y el niño”.

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Señalan que “este niño necesita ser leal a los mandatos de
su madre y, por lo tanto, se niega a ver al padre, “copiando”
argumentos que no son propios”. Subrayan que cuando lograron un
diálogo entre padre e hijo, “ella no lo tolera y lo interrumpe con
violencia. R. termina acatando las órdenes de su madre, a pesar de lo
cual, al irse, saluda al padre con un beso”.
Informan que “R. queda aferrado en el vínculo patológico
con su madre, presentando un cuadro de “implante de memoria”.
Explican que se refieren “a recuerdos de supuestos eventos que son
creados de manera voluntaria por alguien que no es la persona que los
evoca. R, como todos los adolescentes, presenta un psiquismo en
formación y esta situación especial con su madre lo coloca en una
posición de vulnerabilidad y de dependencia extrema y por lo tanto no
puede oponerse a las veladas órdenes de su madre”.
Indican que “esta situación especial hace que no pueda
ser tenida en cuenta como válida su negativa a querer ver al padre, ya
que está colonizado por las ideas y actitudes de su madre y no le
permite tener un pensamiento autónomo y propio”.
Por último, recomiendan enfáticamente “que es
imperioso que pueda recobrar el vínculo con su padre, lo que deberá
llevarse a cabo en entrevistas terapéuticas protegidas para R, de modo
que pueda ir recobrando su autonomía e ir reparando el daño
psicológico del que ha sido objeto”.
VI.- Al respecto, cabe recordar que se presenta la
alienación parental cuando un hijo rechaza sin razones justificadas a
uno de los progenitores como consecuencia de acciones de
descalificación, abiertas o encubiertas, promovidas por el otro, de
mala o buena fe, destinadas precisamente a lograr ese rechazo. El
padre alienante, y por eso es tal, se embarca en un emprendimiento o
cruzada, consciente o inconsciente, con la finalidad de eliminar la
presencia afectiva, psicológica y física de ese otro progenitor en la

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vida del niño; para lo cual se utilizan diversas estrategias con distinto
alcance.
Los dos requisitos que necesariamente deben
configurarse para entender que dicho cuadro tiene lugar son: a) La
falta de comisión por el progenitor de actos u omisiones severas que
resulten reprochables; b) Influencia negativa determinante del otro
progenitor (conf. Mizrahi, Mauricio L. “La alienación parental en las
relaciones parento-filiales”, LL 19/11/2021, 1, La Ley Online, TR
LALEY AR/DOC/3262/2021), extremos que, a partir del informe
reseñado, se presentan en la especie.
Consecuentemente, estimamos prudente que en el
presente caso la opinión del menor, esencial por cierto, no debe
resultar prevalente en función del informe citado y de lo expuesto
precedentemente. Es que oír a los niños no importa aceptar
incondicionalmente sus deseos (cf. Kemelmajer de Carlucci, “El
derecho constitucional del menor a ser oído”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, n° 7, p. 177).
Como lo ha señalado la Corte de Casación Francesa (Cass 2 civ, 25
mai 1993, Bull. Civ. II, N° 185; Bosse-Platiere, 1996), el hecho de
que el joven sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no
significa que se deba decidir en coincidencia con él, pues no se le
confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de
derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan
algún aspecto de su vida (cf. CNCiv. Sala G, L. 534.012 del 10-3-
2010, entre otros).
En este sentido, el máximo Tribunal ha expresado que
hace al interés superior del niño el evitarle el conflicto psíquico de
sentirse responsable de la elección entre uno de sus padres (cf. Fallos:
318:1269). Y no obstante el referido derecho a ser escuchados, como

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también a tener en cuenta sus opiniones, es indudable que la opinión
del niño, niña o adolescente no es vinculante para el juez, aunque las
aspiraciones de aquéllos no tienen que ser desmerecidas pero tampoco
sobrevaloradas (cfr. Mizrahi, Mauricio Luis, “Responsabilidad
parental”, ed. Astrea 2015, ap. 12 a 17 y 146, págs. 56/69 y 390/391).
Obviamente, la voluntad expresada por el joven menor de
edad, aunque posea grado de madurez suficiente, debe ser evaluada y
tenida en cuenta por el juez en la medida en que no resulte perjudicial
para su propio interés que es el que cabe resguardar y hacer
prevalecer, al margen del derecho invocado por los mayores.
Asimismo, considerando aquél y la reseñada importancia del vínculo
paterno filial para la mejor formación del menor, la solución adoptada
aparece como razonable y la que mejor preserva efectivamente el
interés superior del joven (conf.Sala “G, A., J. J. c/ C., D. S. s/cuidado
personal de los hijos”, del 25/4/2019).
Nótese que no puede válidamente sostenerse que esta
interpretación desestima el discurso de los niños y que ello es
violatorio de sus derechos. Esta articulación tiene su origen en que la
buena doctrina y el correcto desempeño jurisdiccional cuestiona
muchas veces lo que verbaliza el niño o joven, cuando advierte que
este no actúa como sujeto autónomo, sino que su voluntad ha sido
captada por uno de sus progenitores.
Dicha interpretación, además, fue la realizada por parte
del Comité de los Derechos de Niño, que es un intérprete indiscutible
de la Convención sobre los Derechos del Niño. Obsérvese que en la
Observación General Nº 12, del recién referido Comité, éste ha
sostenido que "El niño tiene derecho a expresarse libremente.
Libremente significa que puede expresar sus opiniones sin presión...";
"significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto
a una influencia y presión indebidas" (párrafo 22) (conf. Mizrahi,

#12907085#310869940#20211130211204141
Mauricio L., op. cit., LL 19/11/2021, 1, La Ley Online, TR LALEY

AR/DOC/3262/2021).
En función de todo lo expuesto, corresponde desestimar
los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e
Incapaces.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la pretensión
de que R pueda realizar en su terapia individual el proceso de
reparación simbólica (padre-hijo) dentro de un espacio que asegure su
bienestar de forma previa a iniciar la vinculación con su progenitor
guarda relación con lo ordenado en la resolución en crisis, en la que se
dispone que el menor comience un tratamiento psicológico con un
profesional y que cuando éste lo indique, se comenzará la
revinculación con su padre por medio de las licenciadas Bikel y
Zanuso.
En virtud de ello, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la
resolución recurrida, con costas en el orden causado atento lo
dispuesto por el art. 14 in fine de la Ley de Ministerio n° 24.946.
Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y a la Sra. Defensora
de Menores e Incapaces de Cámara, comuníquese a la Dirección de
Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Ac. n° 15/13, art. 4°, CSJN) y devuélvase a la instancia de grado.

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Mauricio L., op. cit., LL 19/11/2021, 1, La Ley Online, TR LALEY

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