UNIDAD 2. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. Punto 1.

Jurisprudencia, opiniones consultivas, recomendaciones de los organismos

supranacionales como fuentes del derecho constitucional
En el presente trabajo se profundiza un concepto que ya se ha visto al comenzar a estudiar la bolilla.

Se trata de una de las características de la etapa en la evolución del Estado de Derecho que Ferrajoli
identifica como “Estado internacionalizado de derecho”, respecto del cual describe una crisis o un
nuevo paradigma en formación, en el que las fuentes del derecho vuelven a aparecer plurales e
incluso desordenadas (ley, constitución, costumbre internacional o derecho de gentes, tratados
internacionales de derechos humanos, principios y declaraciones, jurisprudencia de los órganos
protectorios de los tratados internacionales…), tal como ocurría en el Estado premoderno o prelegal.

Este paradigma, que pone en crisis el principio de soberanía nacional porque asume la vigencia e
incluso preeminencia de fuentes heterónomas (sancionadas fuera de la comunidad a la que se van a
aplicar), incide también en el rol del operador jurídico (principalmente juez), que se ve obligado a
“ponderar” (sopesar) las distintas fuentes para llegar a la solución adecuada y por tanto incrementa
la carga interpretativa de la decisión jurídica.

En nuestro derecho ha adquirido creciente importante como fuente el derecho derivado de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, especialmente el que surge de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la jurisprudencia y opiniones de
sus órganos protectorios (Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos).

La importancia de estas fuentes ya era creciente al momento de la reforma constitucional de 1994,

cuando se otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos humanos (art. 75 inc.
22) “en las condiciones de su vigencia”. Se ha discutido mucho respecto de qué se quiso significar con
esta frase, pudiendo destacarse dos posturas al respecto:

a) que en la aplicación de los TTII deben considerarse las reservas que haya efectuado la
Argentina al adherirse a ellos, por cuanto éstas determinarían las “condiciones de su
vigencia”.
b) que las “condiciones de su vigencia” son determinadas de manera dinámica por los órganos
internacionales encargados de interpretar estos tratados, y por tanto en nuestro derecho
regirán según cómo sean interpretados por estos órganos en el momento en que se haga
necesaria su aplicación al caso.

Para graficar la gravitación de esta fuente en el derecho constitucional de los países vinculados por la
CADH baste indicar dos sentencias:

- como derivación del caso llamado “La última tentación de Cristo” Chile reformó su
constitución a fin de quitar de ella ciertas cláusulas que permitían la censura previa.
- en el caso “Gelman”, la Corte IDH declaró anticonvencional una ley de Uruguay que había
sido ratificada por un referéndum popular. La ley estipulaba una amnistía relativa a delitos
cometidos durante la última dictadura militar en ese país.

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En las siguientes páginas se exponen esquemáticamente los lineamientos de este sistema de
protección y se analiza por qué vías el derecho derivado de sus decisiones y opiniones ha adquirido
relevancia como fuente de nuestro derecho constitucional.

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 Sistema interamericano de Protección de los DDHH
 Dos órganos integran el sistema de la OEA:

o Comisión Interamericana de DDHH

o Corte Interamericana de DDHH

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

o Integrada por siete comisionados elegidos por la Asamblea General de la OEA

o Funciones:

 promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en las Américas a través

de:

 realización de visitas a los países,

 preparación de informes sobre la situación de derechos humanos en un Estado o
sobre una temática particular,
 adopción de medidas de protección en situaciones de gravedad y urgencia, y
 procesamiento y análisis de denuncias en el sistema de peticiones individuales.

o Las peticiones individuales son el modo en que los particulares pueden pedir al sistema
interamericano protectorio de los DDHH que analice si alguno de los Estados miembros de la
OEA ha vulnerado los derechos humanos de los individuos que habitan en sus territorios.

Las peticiones de los particulares sólo pueden realizarse ante la CIDH. Pero para que la
petición sea considerada, el denunciante debe acreditar que previamente ha “agotado los
recursos internos”, es decir, que se ha acudido a las instancias judiciales del Estado buscando
solución.

Las peticiones deben girar respecto de violaciones a los derechos humanos contenidos en dos
instrumentos: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San
José)..

De estos dos instrumentos, solamente la Convención Americana es un tratado, es decir, un

documento que los Estados deben ratificar expresamente para que les resulte aplicable. Si el
Estado denunciado ha ratificado la Convención Americana, la denuncia se estudiará aplicando
este instrumento. En relación con los demás Estados miembros de la OEA, la CIDH tiene
competencia para recibir peticiones en las cuales se alegan violaciones a la Declaración
Americana. Esto quiere decir que la CIDH tiene competencia para supervisar la situación de los
derechos humanos en todos los Estados miembros de la OEA. Con algunos Estados, la CIDH
utilizará la Convención Americana para hacer su análisis, para otros tomará como marco la
Declaración Americana.

o La CIDH investiga la situación denunciada y, de encontrar que el Estado en cuestión es

responsable por las violaciones alegadas, formula recomendaciones en un informe
(inicialmente reservado): (1) para que se restablezca el goce de los derechos vulnerados en la
medida de lo posible, (2) para que hechos similares no vuelvan a ocurrir en el futuro, y (3) para
que los hechos ocurridos se investiguen y se reparen.

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 o Si el Estado no cumple con las recomendaciones del informe el caso podría ser enviado a la
Corte Interamericana.

o La Comisión no tiene competencia alguna para atribuir responsabilidad individual, es decir, no

puede determinar si una persona es o no culpable. La CIDH solamente puede determinar la
responsabilidad internacional de Estados miembros de la OEA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

o La Corte Interamericana es un órgano judicial y autónomo de la Organización de los Estados

Americanos (OEA) que tiene su sede en San José (Costa Rica) y cuyo mandato emana de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

o La integran siete jueces elegidos por la Asamblea General de la OEA

o Su función esencial es interpretar y aplicar la Convención Americana así como otros

instrumentos interamericanos de derechos humanos, a través de la emisión de:

- sentencias
- opiniones consultivas.

o No se puede llegar a la Corte Interamericana sin antes haber tramitado una petición individual
ante la Comisión Interamericana.

o Sólo la Comisión y los propios Estados pueden someter un caso a consideración de la Corte
Interamericana. Los individuos no pueden acudir directamente.

o El Estado denunciado debe ser un miembro de la OEA que haya ratificado la Convención
Americana y que además haya aceptado la competencia contenciosa del tribunal. Es decir que,
por ejemplo, sobre EEUU, que no la aceptó, la Corte no puede actuar.

o Una vez que el caso pasa a manos de la Corte Interamericana, es la Comisión quien presenta
el caso denunciando al Estado para esperar la decisión de la Corte El peticionario, sin
embargo, sin ser una parte “formal” del proceso, puede presentar sus propias solicitudes,
argumentos y pruebas ante la Corte Interamericana, ya sea reforzando o apartándose de la
propuesta inicial de la CIDH.

o La Corte evalúa el caso que la CIDH le ha presentado a través de un proceso en varias etapas
que culmina en una sentencia que establece o no la responsabilidad del Estado denunciado.
Las sentencias de la Corte Interamericana son públicas y tienen calidad de instrumentos
“vinculantes” para las partes en litigio, es decir, son de obligatorio cumplimiento.

o De haberse acreditado la violación de algún derecho humano, la Corte establece las medidas
de reparación que el Estado debe cumplir a favor de la víctima y cuya verificación se produce
en una etapa posterior de supervisión.

Fuente:

http://www.saberescompartidos.pe/derecho/el-sistema-interamericano-de-proteccion-de-los-derechos-
humanos-primera-parte-la-cidh.html

http://www.saberescompartidos.pe/derecho/el-sistema-interamericano-de-proteccion-de-los-derechos-
humanos-segunda-parte-la-cidh.html

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Importancia de las decisiones y opiniones de los organismos internacionales

Triple influencia sobre el derecho interno:

a) Control supranacional, a través de la Corte y la Comisión Interamericanas

b) Incorporación de normas (ej: derecho a réplica, art. 14 de la CADH (fallo “Ekmekdjian”)
c) Incorporación de criterios de Interpretación (jurisprudencia) – esta influencia es la que ha
venido adquiriendo una importancia cada vez mayor.

Requisito:

Para promover la actuación de los organismos internacionales (Comisión y Corte IDH) es

requisito agotar primero todos los recursos nacionales.

Competencia de los “órganos de protección”

La Comisión actúa ante pedido de particulares y emite informes y recomendaciones

Cuando las recomendaciones no son cumplidas por el país parte, es la Comisión, no el particular,
la que puede llevar el caso ante la Corte Interamericana.

La Corte Interamericana sí emite sentencias. Esta es la competencia “contenciosa” de la Corte.

Pero también tiene una competencia “consultiva” (emite opiniones sobre consultas que les
realizan los países, llamadas precisamente “Opiniones Consultivas”).

Principio general:

La actuación de los organismos internacionales no es una “cuarta instancia”.

La función de estos llamados “órganos de protección” (Comisión y Corte) no es “revisar” las

sentencias de los tribunales nacionales sino:

a) determinar si en el caso se ha producido violación a los derechos reconocidos por la

Convención , y
b) eventualmente, recomendar (Comisión) u ordenar (Corte) una reparación e
indemnización

Cuestiones vinculadas

1. Obligatoriedad de las Sentencias de la Corte Interamericana en el caso

concreto

La propia Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) estipula la obligatoriedad de las

sentencias de la Corte para los Estados que hubieran intervenido en el caso de que se trate.
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 Art. 65 (CADH)

La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período ordinario de

sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones
pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos.

Art. 68

1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que
sean partes.

2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el
procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

El principio, por tanto, es el del cumplimiento obligatorio de las sentencias por parte de los Estados
que son parte en el caso.

Esto tiene ciertas particularidades, cuando se encuentran en choque las sentencias con disposiciones
de orden interno.

- “Espósito” (CSJN 327:5668) 23/12/2004 – La CSJN acató el fallo de la Corte IDH por el que se
ordenaba continuar la investigación, a pesar de que el caso se había cerrado por
prescripición de la acción penal. Se reabrió una causa penal ya prescripta.

- “Derecho, René” (CSJN 334:1504) 29/11/2011 – Caso similar a Espósito. La Corte dejó sin
efecto su propia sentencia, por la que había confirmado la extinción de la acción penal por
prescripción. Ello a fin de dar cumplimiento con lo ordenado por la Corte IDH, que ordenaba
cumplir con la obligación estatal de investigar y sancionar.

Sin embargo, la Corte de Justicia se ha negado en algún caso a cumplir la sentencia, arguyendo que
hacerlo implicaría violar principios de derecho público interno (art. 27 CN)

- “Cantos” (CSJN 326:2968) 21/8/2003 – La CSJN se negó a cumplir una sentencia por la que
la Corte IDH había ordenado reducir los honorarios regulados a ciertos abogados y peritos.
Arguyó que de actuar así violaría los derechos de estos profesionales que no habían sido
parte del proceso internacional.

- “Ministerio de Relaciones Exteriores” (CSJN 340:47) 14/2/2017 – Este fallo, también

conocido como “Fontevecchia” por ser ese el nombre del reclamante ante la Corte IDH,
supuso un punto de inflexión importante. La CSJN se negó a cumplir una sentencia de la
Corte Interamericana por la que, entre otras cuestiones, se ordenaba “dejar sin efecto” la
sentencia con la que la CSJN había puesto fin al caso en Argentina.

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 La CSJN, por mayoría, estimó que hacer lugar a lo ordenado por la Corte IDH supondría
transformarla en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales
nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos
humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional. Asimismo,
consideró que revocar su propia sentencia firme implicaría privarla de su carácter de órgano
supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en violación a
los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.

En otro orden de cosas, la Corte IDH, ha defendido su competencia para controlar el cumplimiento
de sus fallos en la sentencia “Baena” del 28/11/03. El incumplimiento del país en cuestión da lugar a
la presentación de informes por la Corte IDH ante la Asamblea General de la OEA.

2. Obligatoriedad de las Recomendaciones de la Comisión Interamericana

en el caso concreto

La Convención Americana de Derechos Humanos habilita a la Comisión para emitir

“recomendaciones” a los países, sea en su actuación de oficio o por denuncia de particulares.

Artículo 41

La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en
el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:

… b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y
sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos
derechos;

… f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y

Artículo 44

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más
Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o
quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.

Artículo 50

1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un
informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la
opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión
por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los
interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.

2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo.
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 3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue
adecuadas.

Artículo 51

1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el
asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado,
aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su
opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración.

2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las
medidas que le competan para remediar la situación examinada.

3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el
Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.

Se ha discutido si las “recomendaciones” son de obligatorio cumplimiento para los Estados, o si sólo
adquieren ese carácter obligatorio cuando están dispuestas por una sentencia de la Corte IDH.

La opinión de la Corte Interamericana a este respecto tuvo dos etapas. La etapa tradicional o inicial
se identifica con la sentencia dictada en el caso “Caballero Delgado y Santana” (Sentencia Corte IDH
– 8/12/1995), donde se estipuló (párrafo 67) que “el término ‘recomendaciones’ debe ser
interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación
contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello,
no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la
responsabilidad del Estado. …. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional
por incumplir con una recomendación no obligatoria. En cuanto al artículo 44 de la Convención
Americana, la Corte encuentra que él se refiere al derecho a presentar peticiones ante la Comisión y
que no tiene relación con las obligaciones del Estado”

En una segunda etapa, la Corte Interamericana cargó de un matiz distinto al carácter de las
recomendaciones. En la sentencia “Loayza Tamayo” (sentencia Corte IDH, 17/9/1997) puso de
manifiesto (párrafos 78 y ss) que si bien“La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la
regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser
interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana… y Caso Genie
Lacayo..)… Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de
la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si
trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de
realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la
Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los
Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111)….Asimismo, el artículo 33 de la
Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con
la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos por los Estados Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se
comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes.”

Por su parte, la Corte de Justicia de la Nación tuvo también distintas posturas a lo largo del tiempo:

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 - “Acosta” (CSJN 321:3555) 22/12/98 - La CSJN desestimó el pedido de que se revisara una
sentencia firme por la que se condenaba a ciertos participantes del ataque al cuartel de La
Tablada en 1989. La Comisión IDH había dicho que se habían violado ciertas garantías y había
recomendado adoptar las medidas apropiadas para “reparar” a las víctimas o sus familiares.
La mayoría del Tribunal (considerandos 7 a 13) indicó que de la CADH surgía que los países
sólo se habían obligado a cumplir las sentencias de la Corte IDH, mientras que las
recomendaciones de la Comisión debían adoptarse “dentro del marco de sus leyes internas y
sus preceptos constitucionales”, y que si bien el principio de la buena fe exigía realizar el
mayor esfuerzo para dar cumplimiento, ello no equivalía a consagrar como un deber para los
jueces. La jurisprudencia internacional, sostuvo, no podría constituir un motivo de revisión
de las resoluciones judiciales firmes.
Los jueces Bossert y Boggiano, si bien llegaron a la misma conclusión desestimatoria del
pedido, emitieron un voto con distintos fundamentos, que son los que luego se reflejaron en
“Carranza Latrubesse”. Si bien estimaron que las recomendaciones sí debían cumplirse,
entendieron que en el caso no se había recomendado revisar la sentencia.

- “Carranza Latrubesse” (CSJN 336:1024 - 6/8/2013) – En este fallo la CSJN ordenó cumplir la
recomendación de la Comisión IDH de que se indemnizase a una persona que había sido
removido de su cargo de juez durante un gobierno militar. Los argumentos de la Corte (con
disidencia de Lorenzetti, Argibay y Highton) fueron:

o Que el ppio. de buena fe impone realizar los mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones.
o Que no se había alegado al existencia de obstáculos fácticos o jurídicos, sino que sólo
se había invocado la no obligatoriedad
o Que el carácter fundado de los informes de la Comisión daba cuenta de la posibilidad
que se daba al Estado de defenderse en esa instancia
o Que la exégesis de la CADH y de la competencia de sus órganos de control debe
orientarse a que el régimen de protección que instituya adquiera todo su “efecto
útil”
o Que el término “recomendaciones” no puede ser interpretado fuera de su contexto,
y que el artículo 52 de la CADH estipula que el Estado “debe” tomar las medidas que
se le recomiendan
o Que esa obligatoriedad también se extiende a los jueces.
o Que en caso de discrepancia con el Informe de la CIDH el Estado tiene la posibilidad
de plantear el caso ante la Corte IDH

3. La importancia de las opiniones y sentencias de la Comisión y Corte

como jurisprudencia, fuera del caso concreto. El llamado “ control de
convencionalidad”

Las opiniones de la Comisión IDH, y sobre todo las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
IDH, además de operar en los casos concretos en que se emiten, proyectan sus efectos al resto del
universo jurídico donde se aplica la CADH.
9
La cuestión es, entonces, qué tan vinculantes son estos criterios de interpretación jurisprudencial
para los órganos internos de los países, y principalmente para los jueces nacionales.

“Ekmekdjian c/ Sofovich” (CSJN 315:1492) 7/7/1992 –Ya en este leading case, donde la
Corte cambió su postura tradicional y reconoció a los tratados internacionales carácter
superior a las leyes, se hizo referencia a la necesidad de que:

o Cuando la Nación ha ratificado un tratado se obliga internacionalmente a que sus

órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen.
o La interpretación del Pacto por los jueces locales debe además guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, uno de cuyos objetivos es precisamente la
interpretación de la Convención.

“Giroldi” (CSJN 318:514) 7/4/1995 – En este fallo, la Corte Suprema tuvo en consideración
que el nuevo artículo 75 inc. 22 (incorporado un año antes, en la reforma de 1994) se había
otorgado jerarquía constitucional a la CADH “en las condiciones de su vigencia”, esto es, “tal
como la Convención efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación”.
(consid. 12) “en consecuencia a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados
internacionales en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar
responsabilidad internacional”

“Bramajo” (CSJN 319:1840) 12/9/1996 – En esta causa (Giroldi aplicó jurisprudencia de la

Corte IDH). Luego de reiterar el argumento de la frase “en las condiciones de su vigencia”,
indicó que “de ahí que la opinión de la Comisión IDH debe seguir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención.”

Más recientemente, la Corte Interamericana – sobre la base implícita de que sólo ella es competente
para determinar el alcance de su propia competencia - fue avanzando paulatinamente hacia el
concepto de “control de convencionalidad”, su obligatoriedad, y el carácter vinculante para todo el
sistema de las interpretaciones realizadas por ella en sus sentencias.

1°) La CIDH hace control de convencionalidad - “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”
(sentencia Corte IDH - 25/11/03) – En este fallo por primera vez uno de los jueces (Sergio
García Ramírez) en su voto (párrafo 27) habló por primera vez, entre comillas y
tangencialmente del “control de convencionalidad” que realiza la Corte IDH.

2°) Los jueces deben hacer “una especie de control de convencionalidad” - “Almonacid
Arellano vs. Chile” (sentencia Corte IDH - 26/9/2006) – Los jueces de Chile habían aplicado
una norma de “autoamnistía” dictada por el gobierno de facto de Chile en 1978. Por ese
motivo habían cerrado la causa correspondiente al asesinato del Sr. Almonacid Arellano,
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dejando impune a sus responsables. La Corte IDH hizo notar que de esa manera se habían
apartado de la CADH, y de la interpretación que de ésta había hecho la Corte IDH en el caso
“Barrios Altos”.
Consid. 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”.

3°) Los jueces deben realizar control de convencionalidad “ex officio” en el marco de
respectivas competencias - “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (sentencia Corte
IDH - 24/11/2006) – En este caso la Corte IDH avanzó a decir que el “control de
convencionalidad” debe ser realizado por los jueces “de oficio”, es decir aunque las partes no
lo hayan planteado.
Consid. 128: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”
ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse
siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y
procedencia de ese tipo de acciones.

4°) Efecto expansivo “doméstico” - “La Cantuta vs. Perú” (sentencia Corte IDH –
29/11/2006) – La Corte IDH indicó en este caso que cuando un Estado ha sido parte en un
proceso en el que se dictó sentencia, esa sentencia queda “incorporada a nivel normativo
interno”, y por ende su doctrina o ratio decidendi (no sólo su parte dispositiva) tiene un
efecto expansivo, debiendo considerarse vinculante para casos similares en ese país.

5°) Efecto “erga omnes” de la jurisprudencia de la Corte, la “res interpretata” y el control

de convencionalidad por todos los órganos del Estado– “Gelman vs. Uruguay s/ supervisión
de cumplimiento” (sentencia Corte IDH, 20/3/2013). - En este fallo, dictado para supervisar
el cumplimiento de la sentencia de fondo, la Corte IDH indicó estipuló que la interpretación
que el tribunal realiza de la CADH es vinculante para todos los órganos de todos los Estados
que se han plegado al sistema interamericano.

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En las últimas composiciones de nuestra Corte Suprema hubo avances en este sentido
en una serie larga de fallos, entre los que se cuentan los siguientes:

“Arancibia Clavel” (CSJN 327:3312) 24-8-2004 – En este fallo la Corte Suprema decidió
reabrir una causa penal ya prescripta según las normas nacionales, invocando que por
aplicación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, debían reputarse imprescriptibles
los crímenes de lesa humanidad.
Consid. 60 – “Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian"
(Fallos: 315:1492) sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el
Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”

En su disidencia en esta causa, el juez Fayt hizo alusión, entre muchos otros fundamentos, al
llamado “margen de apreciación nacional”:

Consids. 18 y 19 – “Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional

también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente lo que se
denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de
Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida
también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 del 19 de enero de
1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la
cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno
de las normas que provienen del ámbito internacional … Es claro que dentro de los principios
que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciación" autónomo de cada Estado - en el
que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional
- se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las
constituciones estatales. De esta manera la introducción de principios de derecho
internacional encuentra su límite en la afectación de esos derechos fundamentales. Es decir,
se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional - con el espacio de autonomías
que se reservan los estados individuales - sin restringir las garantías básicas de las personas
que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a
enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobre la base del art. 27, el constituyente ha
consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los
principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus
"artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como
principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho
internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi…)
….en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado
internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el
principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es
innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de
la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos. Es este margen nacional de
apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son
12
juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de
los denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos se juzguen en el país.”

“Simón” (CSJN 328:2056 - 14/6/2005) – En este caso (también llamado “Poblete”, por la
carátula que tuvo en la Corte IDH), nuestra Corte Suprema se declaró la inconstitucionalidad
de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final y se reabrió la causa contra personas que
podían invocar en su favor los principios de derecho público (art. 27 CN) de la cosa juzgada,
prescripción e irretroactividad de la ley penal
La mayoría del tribunal se asentó en la jurisprudencia de la Corte Interamericana en “ Barrios
Altos”, arguyendo (considerando 17) que : “tal como ha sido reconocido por esta Corte en
diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta
de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”

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 Las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana
Artículo 64 - CADH

1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la

compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

En lo que respecta a las consultas que se plantean ante la Corte Interamericana, este tribunal
indicó en su Opinión Consultiva 15/97 que se trata de “una competencia que no puede
desvincularse de los propósitos de la Convención y tiene por finalidad coadyuvar al
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que
concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las
funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA,

…La competencia consultiva de la Corte difiere de su competencia contenciosa en que no

existen “partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a
resolver. El único propósito de la función consultiva es “la interpretación de esta Convención o
de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos”. El hecho de que la competencia consultiva de la Corte pueda ser promovida por
todos los Estados Miembros de la O.E.A. y órganos principales de ésta establece otra
distinción entre las competencias consultiva y contenciosa de la Corte.

Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva que le confiere la

Convención Americana es de carácter multilateral y no litigioso, lo cual está fielmente
reflejado en el Reglamento de la Corte, cuyo artículo 62.1 establece que una solicitud de
opinión consultiva será notificada a todos los “Estados Miembros”, los cuales pueden
presentar sus observaciones sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto
de la misma. Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter
vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos
innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la Corte una
opinión consultiva no es el único titular de un interés legítimo en el resultado del
procedimiento” (Chile había intentado retirar su consulta luego de haberla realizado, por ello
las referencias a que ya no era ese país el único interesado y que la Corte, por ende, podía
seguir con la emisión de su opinión aunque el solicitante la retirara).

Posteriormente, en su Opinión Consultiva 19/05 indicó que: “Al afirmar su competencia

sobre este asunto, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función consultiva, única en el
derecho internacional contemporáneo. Esta constituye “un servicio que la Corte está en
capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de
coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” sobre derechos humanos.
Con ello se auxilia a los Estados y órganos en la aplicación de tratados relativos a derechos
humanos, sin someterlos al formalismo y a las sanciones inherentes al proceso contencioso.”

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