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Sociedad Por Acciones Simplificadas
Sociedad Por Acciones Simplificadas
Sociedad Por Acciones Simplificadas
Introducción [arriba]
Luego abordaremos el papel que juega la Ley General de Sociedades N° 19.550 (en
adelante “LGS”) en este nuevo tipo societario, frente a la específica disposición de
la LACE que estipula su aplicación supletoria, cuya interpretación llevaría a pensar
que nos encontramos frente a una especie de microsistema jurídico dentro del
sistema societario argentino.
En tercer lugar, desarrollaremos el punto central del presente trabajo, con el foco
en el alcance de la autonomía de la voluntad al momento de redactar el instrumento
constitutivo de la SAS tomando como punto de partida lo expuesto en el párrafo
anterior en cuanto al lugar que tiene la LACE dentro de las normas que regulan a las
sociedades en nuestro sistema societario.
Por último, reflexionaremos sobre los nuevos paradigmas del derecho societario y su
tendencia internacional a la desregulación, orientado a hacer efectivo el postulado
de la autonomía de la voluntad, el cual se refleja en la posibilidad de una amplísima
libertad contractual para la regulación de las relaciones entre los socios o accionistas
de una sociedad, en particular analizaremos el impacto que tuvo esta tendencia que
se generó en otros países en este nuevo tipo societario conforme las estipulaciones
de la LACE.
Como señala el autor Colombiano Francisco Reyes Villamizar, uno de los debates más
conocidos en el Derecho Societario contemporáneo tiene que ver con la mayor o
menor flexibilidad de las normas que regulan a las sociedades comerciales.[1]
Esta tendencia, en nuestro continente, se inició en los Estados Unidos con la sociedad
personalista de responsabilidad limitada (Limited Liability Partnership), forma
asociativa derivada de la concepción inicial de la compañía de personas. Esa forma
societaria permitió que los socios cuenten con prerrogativas que no tienen aplicación
en otros tipos societarios[2].
Por otra parte, en España nació la sociedad limitada nueva empresa, tipo societario
introducido por la Ley N° 7 de 2003, normativa que modificó la Ley N° 2 de
Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Para este tipo societario se tiene
la posibilidad de su constitución unipersonal, por medio del Documento Único
Electrónico, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación de los
órganos de dirección y de gestión y la posibilidad de un objeto genérico. Por los
demás las sociedades de la Nueva Empresa ofrece la ventaja fundamental
consistente en la simplificación en el cumplimiento de las obligaciones contables.[4]
Las principales preocupaciones del primer ministro francés eran dos: (i) para las
sociedades abiertas, le interesaba que fueran claras las reglas de funcionamiento
interno y las relativas a la información para con los accionistas; y (ii) para las
sociedades cerradas, hablaba de la importancia de encarar en breve plazo una
reforma que hiciera más atractiva, por menos formalista, y más adaptable, la
organización en forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada.[7]
Ya para el año 1996, el primer ministro francés entendía que la tendencia cultural
había sido modificada por la voluntad de acrecentar la libertad de los agentes del
derecho para obtener la mejor organización de sus negocios. El concepto fue otorgar
mayor libertad contractual a fin de permitir la adaptación de las empresas a los
cambios económicos y sociales de la actualidad, y es desde dicha perspectiva que se
buscó actualizar o brindar nuevas estructuras societarias como las sociedades por
acciones simplificadas.
Ahora bien, el senador Marini, luego de recibir este mensaje de su primer ministro,
se planteó tres objetivos principales en la elaboración de su informe:
A los fines de afrontar sus objetivos, Marini comienza por los fundamentos del
derecho societario dejando sentadas tres definiciones que lo ayudan a cimentar la
modernización que está planteando, a saber:
Como vemos, es una visión funcional de la sociedad, ya que la define como una
estructura de recepción de la empresa, la que puede tener carácter institucional, si
le brindamos una organización imperativa realizada por el legislador, o bien un
carácter contractual, si la organización la realizan los socios.
Claramente que la sociedad existe, porque la han creado sus socios y debe ser
administrada en interés de éstos.
Al ser uno de los principales objetivos del informe Marini hacer el derecho de
sociedades más flexible, es claro que la organización de la sociedad debe ser
netamente contractual, brindado de este modo mucha libertad a los socios y
fundadores para organizar su sociedad de acuerdo a sus propias necesidades, aunque
siempre teniendo en cuenta a la seguridad jurídica como límite fundamental.
La cuestión es quién decide mejor la organización del dinero: los académicos, los
legisladores o los propios dueños del dinero. Es claro que el derecho no puede
asegurar el éxito de la empresa, con lo cual se debe limitar a poner a disposición los
instrumentos necesarios para su desarrollo.
Así también es importante remarcar que el informe Marini contiene, además de los
tres fundamentos a los cuales hicimos referencia, otras claras y rotundas
conceptualizaciones que nos ayudan a fundar la modernización que llevó adelante
Francia y que ahora, está llevando adelante nuestro país. Con esto Schmidt se refiere
interés social que brinda, a saber: "la primera razón de ser de toda sociedad es el
enriquecimiento de los accionistas"[10], cerrando de este modo la discusión sobre el
rol que tiene la empresa dentro de la sociedad en general.
2. El caso de Colombia
En palabras del propio Francisco Reyes Villamizar, quien en su libro “La Sociedad
por acciones simplificada” cuenta detalladamente el funcionamiento de esta
sociedad en Colombia y sus antecedentes para la redacción de la ley, fue el Instituto
de Libertad y Progreso quién le encargó a él mismo la elaboración de un proyecto
de ley que permitiera resolver diversas dificultades presentes en la regulación de la
sociedad anónima colombiana. El propósito inicial de la iniciativa era la reducción
de las formalidades y de disposiciones imperativas, de manera que fuera viable la
estructuración de acuerdos de inversión en sociedades cerradas.
La investigación que hizo sobre el derecho extranjero mostró como las nuevas
modalidades asociativas tienen rasgos relativamente homogéneos, que denotan una
convergencia hacia los regímenes de origen anglosajón. En todos los casos, la
incidencia del derecho societario del sistema jurídico americano demostró la utilidad
de adoptar un tipo societario híbrido para Colombia.
Debido a que la sociedad por acciones simplificada del sistema francés incorpora los
desarrollos del derecho estadounidense, se consideró más práctico efectuar el
trasplante parcial de las reglas introducidas en Francia, que realizarlo a partir de las
normas norteamericanas. Fundamentalmente debido a la cercanía del régimen
francés con el colombiano y por la cercanía lingüística
Dentro de las características más relevantes del tipo, Ramírez destaca la posibilidad
de que la SAS sea unipersonal, su constitución por documento privado, la limitación
de responsabilidad por obligaciones sociales -incluidas las derivadas de impuestos y
deudas laborales-, un objeto social indeterminado y un término de duración
indefinido, la libertad en la clasificación de sus acciones, el voto múltiple, la
abolición del requisito de pluralidad para quórum y mayorías decisorias, la
posibilidad del socio de renunciar al derecho a ser convocado a asamblea, la libertad
de proporción entre capital autorizado y suscripto, un plazo amplio -dos años- para
la integración del capital social sin sujeción a proporción definida inicial, la
efectividad de los acuerdos de accionistas -incluida la posibilidad de hacer valer la
ejecución específica de las prestaciones pactadas- y la supresión de prohibiciones a
los administradores sociales y de los límites para la distribución de utilidades[11].
Las acciones indirectas son fundamentales porque son las que actúan sobre el
entorno socio-económico donde operan los emprendedores. Por su parte, las
políticas directas de fomento, actúan para superar las barreras principales para la
creación y el desarrollo de estas empresas y se dirigen tanto a las start ups como a
las instituciones intermediarias, universidades y actores del sistema financiero; y la
búsqueda de generar marcos jurídicos tendientes a facilitar la generación de nuevas
empresas es algo que se ha ido instalando fuertemente en los últimos años en el
mundo entero, como vimos en el punto anterior.[12]
En este sentido, varios son los institutos que se crearon en esta nueva LACE, en el
ámbito del apoyo al capital emprendedor entre los cuales podemos mencionar: (i)
los “emprendimientos”; (ii) los “emprendedores”; (iii) las “instituciones del capital
emprendedor”; (iv) los “inversores del capital emprendedor”; (v) el “sistema de
financiamiento colectivo” y finalmente (vi) la “Sociedad por Acciones Simplificada”
(SAS).[13]
Muchos autores coinciden además, en que es un nuevo tipo societario que cambia
los paradigmas actuales del derecho societario, con una impronta ya adelantada por
el actual régimen de las sociedades de la Sección IV del Capítulo l de la LGS, en el
que predomina la flexibilidad de formas, la subsidiariedad de un considerable
número de normas societarias, lo que permite, en definitiva, una mayor libertad de
los socios para auto regularse.
Capítulo Segundo: La SAS como un nuevo tipo social autónomo. Interacción con
la Ley General de Sociedades [arriba]
Este nuevo tipo, con sus peculiaridades, se rige así por las propias normas de la LACE,
en segundo término y de manera supletoria por las normas de la LGS y, finalmente,
por el Código Civil y Comercial[14]. En cuanto a la organización interna y la
administración se aplican en primer término las normas de la SRL[15].
Así:
- Sólo podían ser regulares, so pena de aplicárseles el severo régimen previsto en los
art. 21 y ss. de la LGS, que llegaba al extremo de disponer que el contrato respectivo
no podía ser opuesto ni siquiera entre los mismos socios.
Por esos carriles transitaban, en síntesis, los grandes lineamientos sobre los que se
había diseñado el régimen general, sin perjuicio de las normas también imperativas
que se aplicaban, y se siguen aplicando, a los tipos que admitían la responsabilidad
limitada de sus miembros.[17]
Esos lineamientos generales que mencionamos más arriba, pasaron a la historia con
las reformas que la Ley N° 26.994 introdujo a la mencionada LGS.
Ahora las sociedades atípicas son válidas (arts. 17 y 21, LGS). Lo son también las que
carezcan de requisitos esenciales no tipificantes, por lo que, por ejemplo, valen
aunque no tengan objeto, o capital, o carezcan de la organización mínima para
determinar cómo deben actuar (art. 11, LGS).
Esa reforma importó, cual preludio, preparar el terreno para el cambio no menos
importante que ha introducido la LACE.
Este nuevo cambio pone el foco en la amplia libertad que se otorga a quienes deciden
constituir ese tipo social, lo cual creemos, no ha importado desatender el interés
público implícito en el funcionamiento de las sociedades, sino concebir un modo
distinto de servirlo, suprimiendo para este tipo aquella imperatividad en pos de
otorgar, en medida correlativa, la posibilidad de los interesados de regular la
cuestión del modo que prefieran.[20]
Tal como venimos analizándolo y en palabras de Vítolo, todo indica que la SAS es,
en sentido estricto, una sociedad; es decir, es decir que se trata de un supuesto en
el cual una o más personas que, organizadas bajo el tipo SAS, se comprometen a
realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios
en el mercado, participando en los beneficios y soportando las pérdidas. Se trata
además de una persona jurídica privada, con personalidad jurídica propia y
separación patrimonial respecto del patrimonio de los socios que la conforman e
integran, adquiriendo la SAS dicha personalidad jurídica desde el momento en que
se otorgue el instrumento constitutivo.[22]
Como ya dijimos, la SAS es, bajo la LACE, un nuevo tipo societario autónomo, que
se agrega a los ya existentes en la LGS. En este sentido, el art. 33 de la LACE
establece un primer hito que es decisivo para el sistema societario argentino: se
crea un nuevo tipo societario[23]. Este nuevo tipo, con sus peculiaridades, se rige
así por las propias normas de la LACE, en segundo término y de manera supletoria
por las normas de la LGS y, finalmente, por el Código Civil y Comercial.
Para así pensar se basa no solo en sus caracteres sino también en lo que la propia
ley indica: "...con el alcance y las características previstas en esta ley". Lo que indica
claramente que la ley estableció características propias de esta sociedad que la
diferencian nítidamente de los otros tipos previamente regulados. Por ende, el
intérprete deberá intentar desentrañar el funcionamiento de esta sociedad en base
a la regulación de la LACE y sólo dirigir su mirada a las normas supletorias cuando
no haya regulación expresa, legal o contractual.
Entre las novedades que introdujo la LACE, una muy interesante e innovadora en
nuestro sistema fue su forma de constitución. Siguiendo la misma lógica que impulsó
la redacción de esta nueva ley y la tendencia a la simplificación, junto con su
reglamentación se implementó un nuevo sistema de constitución íntegramente
digital.
La LACE además prevé expresamente la posibilidad de tener un solo socio, esto viene
a cimentar el camino ya iniciado por el legislador cuando introdujo como opción a
la SAU, esta última sí es un subtipo de la sociedad anónima. Además, existían
subtipos implícitos de sociedades unipersonales a la que la doctrina denomina
"devenidas". Es decir, aquellas sociedades a las que al devenir en sociedades de un
socio por cualquier avatar de los negocios o por hechos jurídicos sobrevinientes, la
ley les posibilitó escapar de su destino disolutorio mediante la transformación en
SAU (art. 94 bis LGS).[26]
El instrumento debe indicar los datos personales de todos los socios, sean personas
humanas o jurídicas.
La denominación social debe reunir las cualidades de (art. 151 CCCN): i.-)
inconfundibilidad e identificación, por lo que sociedades distintas no pueden tener
denominaciones idénticas. Tampoco debe existir dificultad para distinguirlas, ni
requerirse un esfuerzo distinto del normal para establecer las diferencias entre un
nombre y otro. Para evaluar la posibilidad de que dos denominaciones se confundan,
se requiere efectuar un cotejo que involucra su gráfica, fonética y contexto
ideológico de las mismas[29]; ii.-) veracidad, la denominación no debe ser equívoca,
ni inducir a error sobre la verdadera actividad del sujeto, o, en términos de alguna
doctrina, a error respecto del objeto[30]. Tampoco puede contener términos o
expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir
a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica (art. 151 CCN).
El art. 36 inciso 3 de la LACE dispone que se tendrán por válidas y vinculantes para
la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta tanto su
cambio hubiera sido registrado. La norma repite, para la cuestión, la fórmula del
art. 11 inciso 2 LGS, manteniendo el criterio de validez en cuanto al emplazamiento
del ente y en salvaguarda de terceros y del tráfico en general, imponiendo la
presunción iure et de iure de que es allí donde efectivamente la sociedad se
encuentra, incluso si en tal sede no se desarrollara actividad alguna[31].
Esta novedad legislativa importa, más que un regreso a los objetos múltiples de las
antiguas sociedades comerciales, un avance hacia las más modernas tendencias que
anticipan su desaparición como elemento esencial del contrato social y la
equiparación de la persona jurídica con la humana en cuanto al límite de sus
actividades. En este sentido, la recomendación n° 2 de UNCITRAL refiere que una
futura ley común debiera posibilitar la creación de un tipo similar a las propuestas
United Nations Limited Liability Organizations cuyo objeto fuera la realización de
cualquier actividad lícita[35], a fin de ofrecer la máxima flexibilidad posible a las
MiPyMEs. Con ello, la sociedad estará facultada en paridad con las personas
humanas, siendo solo potestad de sus miembros la imposición de límites, en caso de
silencio, se la considerará que posee un objeto social abierto a cualquier
actividad.[36]
En cuanto al plazo de duración, debe ser determinado (art. 34 inciso 5) pero la LACE
no ha fijado ningún límite temporal. Ergo, esa determinación puede tender también
al infinito. En defecto de la prohibición legal habrá que dejar andar la autonomía de
la voluntad también en este caso. Al exigirse sólo su determinación, aquel pudiera
resultar de consignar el vencimiento de un término preciso, o de la producción de
hechos o actos concretos[37], o bien de manera indirecta a través del cumplimiento
de un objeto que se agota.
El capital mínimo ha sido reducido a la mínima expresión. Fuera de ello, que por
cierto es disruptivo, la LACE adopta el esquema tradicional en cuanto a que impone
a los socios que regulen la suscripción, su integración, su aumento y la única norma
imperativa es la que impone culminar la integración en el plazo de dos años tal como
acontece con los demás tipos a la fecha. El capital social podrá ser equivalente a
dos veces el salario mínimo vital y móvil (art. 40). El debate del capital social
mínimo, la relación con el objeto social y la infra capitalización (o
infrapatrimonialización) no ha sido concluido[38]. El art. 40, de la LACE, establece
un parámetro que no sólo tiene valor para la SAS sino también para todo el plexo
societario. La LGS no establece capital mínimo para la sociedad de responsabilidad
limitada por ejemplo (ni para otros tipos, excepto la sociedad anónima). La
discrecionalidad sobre la suficiencia (o razonabilidad) del capital social estableció
pautas difíciles de anticipar y que generan cierta inseguridad social[39].
La ley fija que la sociedad debe organizar sus órganos. Lo cual, aparenta ser una
invitación a que, fuera de todo rasgo de tipicidad, se dé rienda suelta a la autonomía
de la voluntad de los socios al momento de diseñar el instrumento constitutivo. Los
límites que la ley traza para el ejercicio de esa autonomía son: (a) la fijación del
plazo de duración de los cargos de los órganos de administración y fiscalización pero
no se fijan pisos ni topes acerca de esos plazos, por lo que ellos podrán tener
duración extensa; (b) la determinación de los nombres y domicilios especiales fijados
por los miembros de los órganos permanentes; y (c) la fijación clara del
representante legal.[40]
El contrato constitutivo debe fijar las reglas para distribuir utilidades y soportar
perdidas. Aquí la ley parece repetir un principio que dimana de la propia estructura
de la sociedad comercial. Ya se ha señalado que, en razón de la autonomía de la
voluntad que rige el sistema normativo de la SAS, los socios pueden establecer en el
instrumento constitutivo, libremente y según lo que consideren beneficioso para la
sociedad y sus intereses particulares, las reglas para la distribución de las utilidades
y el soporte de las pérdidas. Para ello cuentan con una amplia autonomía para
disponer aquello que atienda mejor los intereses del negocio que intentan llevar
adelante, no siéndoles de aplicación las disposiciones de la LGS, principalmente
aquellas comprendidas en su art. 13 (cláusulas leoninas)[41]. En consecuencia, la
falta de toda referencia o límite normativo deja librado a la autonomía de la
voluntad la regulación de este punto.
El art. 36 inciso 9 de la LACE indica que uno de los puntos esenciales del instrumento
constitutivo son los derechos y obligaciones de los socios y respecto de terceros. Muy
relevante resulta la facultad que la ley delega a la autonomía de la voluntad y que
permite establecer los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de
terceros. Ante la ausencia de regulación típica podrán los socios fundadores generar
un régimen de obligaciones entre los socios que sea completamente libre.[42]
La previsión comprende la posibilidad de incorporar al instrumento constitutivo
cláusulas que en los tipos previstos en la LGS usualmente integrarían los
denominados acuerdos para-societarios, haciéndolas en el caso de la SAS y a
diferencia de aquellos, oponibles frente a terceros.
Sabemos, porque ya lo hemos explicado, que desde la visión externa los socios
responderán solo en la medida de sus aportes suscriptos, pero la ley también
flexibiliza esto y permitirá que determinados socios respondan de manera
diferenciada frente a terceros en operaciones determinadas o, incluso, frente a todo
el pasivo social. Esta flexibilidad deberá ser conjugada con la posibilidad de
transferir las acciones que componen el capital para que el diseño contractual
guarde coherencia y permita jurídicamente mantener esta flexibilidad negocial con
la también desregulada trasmisión de derechos.
6. Fronteras de la SAS
Sin embargo al poco tiempo de haber sido sancionada, la Ley N° 27.444 sustituyó el
art. 39 de la LACE, eliminando la prohibición para que las SAS realicen oferta pública
de sus acciones quedando, en consecuencia, habilitadas para ingresar al mercado de
valores.
Además, una SAS unipersonal no puede participar ni constituir otra SAS unipersonal
(art. 34 LACE).
Además, la SAS no puede ser controlada por una sociedad de las previstas en el art.
299, LGS. En este punto la ley parece referirse al control interno de derecho previsto
en el art. 31 LGS; lo cual supone aplicar esta norma del sistema de la LGS al
microsistema de la LSAS porque, de otra forma, la noción de control queda vaciada
de contenido por ser un concepto multívoco[46].
Luego, la ley aclara que tampoco puede estar controlada por ni participar en más
del treinta por ciento del capital de sociedades comprendidas en los incisos 3, 4 y 5
del art. 299 LGS. Prohibición que se orienta a evitar que la participante no se
disperse en otras sociedades y se aplique exclusivamente en el cumplimiento de su
objeto, por lo que en verdad la restricción no debió limitarse a solo algunas
sociedades del art. 299 LGS.
En cambio, la SAS sí puede exceder el capital máximo dispuesto por el art. 299 inciso
2º LGS para SRL y SA, y en tal caso i.-) no estará sometida a mayores controles por
parte del Registro Público (art. 2 RG IGJ 6/2017); ii.-) ni deberá presentar ante éste
sus estados contables (art. 46 RG IGJ 6/2017); iii.-) ni tendrá que establecer una
sindicatura o consejo de vigilancia obligatorio (como sucede con la SRL; art. 158
LGS)[47].
Como bien lo afirma Raspall, hasta la sanción de la LACE, hemos estado en presencia
de sociedades con limitación de la responsabilidad estructuradas y reguladas por una
ley imperativa con principios indisponibles[49]. Así el tratamiento que la Ley General
de Sociedades realiza de las sociedades anónimas, o delas sociedades de
responsabilidad limitada.
Es así que, tal como venimos viendo, la nota verdaderamente distintiva del régimen
de las SAS está dada por el amplio margen que la autonomía de la voluntad de los
socios tiene en su instrumentación, como consecuencia de la menor injerencia del
legislador a la hora de dictar normas imperativas.
La primera percepción en tal sentido está dada no sólo por la literalidad del texto
de la ley, sino también por el hecho de que, con esta fuerte impronta privatista,[50]
antepone su texto con escasas normas imperativas, y la consecuente libertad a los
socios para su instrumentación, a la propia LGS (arts. 33 y 36), la que además será
de aplicación en tanto sus normas "...se concilien con las de esta ley" (art. 33, in
fine). De este modo la ley no sólo tiene un margen mínimo de injerencia, sino que
hace de ello una nota distintiva, podríamos llamarla tipificante.[51]
Esta poca intervención del legislador deja el margen necesario para redactar los
instrumentos que permitan convivir al socio emprendedor -industrial-, con el socio
inversor-capitalista, pero otorgando responsabilidad limitada a ambos.
Como nuevo tipo societario regulado por fuera de la LGS, la LACE introdujo
novedosos criterios de flexibilidad y autonomía contractual hasta entonces
desconocidos para el Derecho societario argentino.[55]
Si, por el contrario, se pretende hacer uso de un estatuto tipo y así beneficiarse de
la rapidez del proceso de registración abreviado, se podrá hacerlo sin problema,
resignando especificidad por rapidez.[56]
Esta poca intervención del legislador deja el margen necesario para redactar los
instrumentos que permitan convivir al socio emprendedor con el socio
inversor/capitalista, pero otorgando responsabilidad limitada a ambos.
A continuación analizaremos cuales son los institutos más relevantes previstos por la
LACE en donde el operador jurídico o bien el público en general puede dar rienda
suelta a la creatividad al momento de constituir una nueva SAS.
Para ser congruente con esta norma y mantener la paridad de los dispares, la LACE
prevé un régimen de aumento de capital en el que puedan fijarse distintas primas
de emisión para acciones que, si bien de distinta clase, reconocen idénticos derechos
económicos y políticos (art. 44, párr. 2º).
De esta manera el socio que menos aporta en bienes tangibles (seguramente sea el
emprendedor) no pierde participación en el valor de la firma.
Pareciera surgir, conforme el texto del art. 36 inciso 6º, que las pautas del aumento
(o su régimen) deben estar previstas en el acto constitutivo. Lo que no queda claro
es si debe tratarse de pautas generales o, en su caso, detalladas. Preferimos
inclinarnos por las primeras, no sólo porque ésa es la impronta del legislador
respecto del tipo, sino también porque las características y condiciones de un futuro
aumento de capital dependerán del camino y las necesidades que la sociedad
recorra.
Compartimos en gran medida los conceptos esgrimidos por la doctrina sobre el tema
en particular, aunque creemos que una previsión de gran amplitud y poca precisión,
a la hora de regular los aumentos, podría jugar en contra de la captación del ahorro
público[57].
Es así, esencial el marco de la libertad que tienen los socios para fijar las reglas
respecto a la distribución de las utilidades y soportación de las pérdidas,
apartándose de las disposiciones de la LGS, principalmente aquellas comprendidas
en su art. 13 (cláusulas leoninas). En consecuencia el instrumento constitutivo podrá
disponer que alguno o algunos de los socios reciban un mayor o menor porcentaje
de los dividendos o bien que estos no sean igualmente proporcional a la participación
de los mismos en el capital de la sociedad. Incluso se podrá prever que alguno o
algunos de ellos queden excluidos temporal o indefinidamente de la participación
en las ganancias de la sociedad.
Otra nota distintiva del amplio espacio que la LACE le brinda a la autonomía de la
voluntad se encuentra en el capítulo III de esta, relativo al capital social.
Se trata de un supuesto que a priori parece incompatible con el fin tenido en mira
por el legislador de generar un régimen de inversiones en las SAS (p. ej.
crownfunding), el que, según los términos en que sea planteado, puede traer
aparejada una "apertura" importante del capital.[61]
Es una herramienta interesante para prohibir la transferencia sólo para alguna clase
de acciones, lo que permitiría hacerlo respecto de la clase de acciones de titularidad
del socio emprendedor, cuya participación en la sociedad es muchas veces de
carácter personal.
Con respecto a los aportes, la LACE tiene también un régimen interesante en cuanto
a las prestaciones accesorias, considerablemente más amplio que la LGS.
Las prestaciones accesorias consisten en obligaciones asumidas por los socios que no
integran el capital social y que intentan constituirse en instrumentos para facilitar
la incorporación al ente de determinados bienes inmateriales de difícil valuación,
como los intangibles.[62]
No cabe duda que la intención final del legislador fue la de permitir dar un valor a
dichas prestaciones, que en el caso del emprendedor será muy posiblemente su único
"aporte" a la sociedad. De hecho, su previsión en la ley está en el segundo párrafo
del art. 42, relativo a los aportes.[65]
El régimen, como puede apreciarse, dista mucho del previsto en el art. 50 de la Ley
General de Sociedades, en donde se establece expresamente que estas prestaciones
accesorias no forman parte del capital social y describe todas las condiciones que
deben tener para poder ser consideradas como tales.
Uno de los interrogantes que surgen es si este margen de acción con que cuentan los
socios de una SAS tiene antecedentes en el derecho argentino.
Así, el tipo de la SRL, conforme su tratamiento en los arts. 146 al 162, LGS, cuenta
con un amplio margen de discrecionalidad de los socios fundadores, los que en
ejercicio de la voluntad autónoma pueden diseñar y personalizar distintos aspectos
del ente en cuestión. Ello se manifiesta, por ejemplo, en la integración y
funcionamiento de sus órganos, cesión de cuotas o incorporación de herederos[67].
Pero la experiencia indica que no son muchos los supuestos en que esa autonomía
ha sido ejercida por los socios. Son innumerables los casos en los cuales nos
encontramos con contratos sociales de SRL donde, por ejemplo, no se ha previsto la
forma de adoptar los acuerdos sociales. Ello determinaría, según la letra del art.
159, LGS, que los acuerdos deban adoptarse a través de consultas escritas. Sin
embargo, aun en dicho escenario, vemos cómo se realizan reuniones de socios sui
generis, aplicándoles la normativa de las asambleas en la sociedad anónima, aunque
actualizadas o simplificadas, en tanto no lo son estrictamente.
Es cierto además que, con la sanción de la LACE, se trató de llenar un vació generado
por la poca utilización de la sociedad anónima unipersonal, dado que naturalmente
sería este el molde jurídico previsto para los emprendimientos de menor
envergadura.[68]
Esta no hubiera existido sin una concurrente decisión política de alentar con ayuda
estatal la iniciativa privada y en particular las MiPyMEs, dotándolas de un marco
legal que les proporcione vehículos dúctiles y económicos, que faciliten y
simplifiquen su existencia, organización y funcionamiento, habida cuenta que “la
velocidad creciente de los negocios, la necesidad de reportar a dicha dinámica, la
ampliación de mercados y la globalización mediante, han dado curso a una
indubitable necesidad de obtener soluciones jurídicas más flexibles y elásticas que
se adapten a los negocios, y los permitan y faciliten[70].
Pero aun cuando la SAS fue concebida para asistir a la MiPyME, su marco regulatorio
la excede, y nada impide que resulte además un tipo apto para cualquier modelo de
emprendimiento.
Coincidimos con Marzorati quien plantea el desafío que tendremos como operadores
jurídicos en el futuro en cuanto a la manera de manejar y regular las nuevas
tecnologías que permiten por medio de internet variar el tipo y clase de negocios en
esta era digital, sin que tengamos tiempo de advertirlos ni medir sus consecuencias
hasta después de que ocurran y, una vez advertidos, intentar regularlos localmente
cuando internet no ha podido aún ser regulado[73].
Como venimos analizando, la LACE consagra un nuevo tipo legal de sociedad, el cual
consiste básicamente en un instituto jurídico y económico hibrido que está
conformado por instrumentos propios de las sociedades por acciones y de las
sociedades de responsabilidad limitada, que pretende consagrar una estructura
simple y de rápida puesta en marcha para fomentar los emprendimientos del capital
emprendedor.
Nadie duda de que es necesario buscar un régimen más flexible, acotado y práctico
para que las pequeñas y medianas empresas y particularmente todos aquellos
emprendimientos informales puedan acceder a estructuras de organización para el
mejor desarrollo de sus actividades y que ello no encontraba cabida adecuada en el
texto originario de la LGS.
También es cierto que, más allá de las intenciones del legislador, los operadores
económicos han elegido de manera sistemática a la sociedad anónima (y en menor
medida al sociedad de responsabilidad limitada en este último tiempo) como el
vehículo para el desarrollo de sus actividades, a pesar de su complejidad y del alto
costo de constitución y mantenimiento, fundamentalmente para emprendimientos
en pleno momento de crecimiento.
Esta situación, sin duda, hizo necesario buscar nuevos horizontes para lograr una
estructura jurídica que permita limitar la responsabilidad de sus socios, prevea un
método ágil de transmisión de acciones y costos bajos de constitución y
operatividad.
Entendemos que el espíritu del legislador con la redacción de la LACE fue justamente
buscar una solución a esta problemática que desde hace tiempo se venía dando en
nuestro país y que en los últimos años estuvo en boga por la gran ola de nuevos
emprendimientos.
En primer lugar, es criticable que contando en nuestro sistema con una estructura
sistemática que regula a todas las sociedades, el legislador haya optado por la
creación de una estructura de sociedad por acciones, de modo asistemático, por
afuera de la LGS, generando un tipo social híbrido que se regula en primer término
por las propias previsiones de los constituyentes establecidas en el contrato social,
de forma subsidiaria por la LACE y luego de forma supletoria acude a la LGS.
Sin embargo, no podemos negar que existen dentro de la LGS ciertas previsiones
legales que son imperativas, es decir que son inderogables o indisponibles destinadas
justamente a la protección de derechos e intereses individuales, cuya violación
acarrea una nulidad absoluta. Leyes de orden público y normas imperativas no deben
ser confundidas, por no existir identidad conceptual entre ambas, las que trasuntan
una formalidad lógica diferente. La imperatividad sólo se predica de las leyes cuya
observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto
que el carácter de orden público alude a los momentos o fundamentos por los cuales
se comunica esa imperatividad en la ley. En otros términos, cuando se habla de
orden público se mira en la causa que produce la imperatividad irrefragable de
ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad sólo se verifica
el efecto que aquella causa ha provocado.[74]
Esta imperatividad, que existe dentro de la LGS, fue suprimida por completo de la
LACE, dando libertad a la previsión de las partes para disponer aquello que atienda
mejor los intereses del negocio que intentan llevar adelante, no siéndoles de
aplicación las disposiciones de la LGS, principalmente aquellas comprendidas en su
art. 13 (cláusulas leoninas)[75]. En consecuencia, la falta de toda referencia o límite
normativo deja librado a la autonomía de la voluntad la regulación de este punto.
Teniendo en cuenta que en cuanto al régimen fiscal no hay grandes beneficios para
la SAS, frente a las tradicionales estructuras societarias entendemos que, es esta
libertad de las partes para diseñar el contrato social prácticamente sin limitaciones,
el punto que hace más atractiva a la SAS al momento de constituir una sociedad.
Bibliografía [arriba]
ABDALA, Martín e., “Análisis del proyecto de ley de sociedad por acciones
simplificada”; AR/DOC/265/2017;
MARZORATI, Osvaldo J., “La renovación societaria en una ley para emprendedores.
La génesis de la S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificada)”, El Derecho, 272 -
(12/05/2017, nro. 14.180), 2017;
VERÓN, Alberto Víctor; “La sociedad por acciones simplificada de la ley 27.349”,
AR/DOC/1027/2017;
VÍTOLO, Daniel Roque, “El nuevo régimen del capital emprendedor y los
emprendedores. Un verdadero desafío para su interpretación y reglamentación”,
AR/DOC/990/2017;
Notas [arriba]
* Trabajo final para optar al título de Magíster en Derecho Empresario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
[1] Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco, “La Sociedad por Acciones Simplificada”,
Editorial Legis, 2018.
[2] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349 comentada”, Thomson Reuters, 2017.
Pág. 12.
[3] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349….”, op. cit. Pág. 12.
[4] Cfr. BARREIRA DELFINO, Eduardo; CAMERINI, MarceloB, “Financiación para
emprendedores y Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.)”, Ad-Hoc, 2018.
[5] Cfr. MARZORATI, Osvaldo J., “La renovación societaria en una ley para
mprendedores. La génesis de la S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificada)”, El
Derecho, 272 - (12/05/2017, nro 14.180), 2017.
[6] Cfr. PAILLESAU, Jean, “La modernización del derecho de las sociedades
comerciales. Una nueva concepción del derecho de las sociedades comerciales”,
LA LEY, 1997-E, 1408.
[7] Ibid.
[8] Cfr. PAILLUSEAU, Jean, "La modernización del derecho de las sociedades
comerciales. Una nueva concepción del derecho de las sociedades comerciales", LA
LEY, 1997-E, 1408.
[9] Cfr. PAILLUSEAU, Jean, "La modernización del derecho…” ob. cit.
[10] SCHMIDT, D. "Del interés social", Jurisclasseur Périodique édition E 21995, I, N.
488.
[11] Cfr. Ramírez A., La Sociedad por Acciones Simplificada, en imprenta, ap. 5.10.
[12] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349 comentada”, Thomson Reuters, 2017.
[13] Ibidem.
[14] Cfr. DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético de la nueva “Ley de
Sociedades por Acciones Simplificada”. Especial referencia al ámbito de la
provincia de Mendoza. AR/DOC2510/2017.
[15] Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Sociedad por Acciones Simplificada", LA LEY,
2017-B, 991.
[16] Cfr. VILLANUEVA, Julia, “La sociedad por acciones simplificada y la autonomía
de la voluntad versus la imperatividad en el derecho societario”, LA LEY
11/12/2018, 11/12/2018, 1.
[17] Cfr. VILLANUEVA, Julia, “La sociedad por acciones simplificada…”Ob. Cit.
[18] Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Sociedad por Acciones Simplificada", LA LEY,
2017-B, 991.
[19] Cfr. DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético de…”. Ob. Cit.
[20] VILLANUEVA, Julia, La sociedad por acciones simplificada y la autonomía de la
voluntad versus la imperatividad en el derecho societario, LA LEY 11/12/2018,
11/12/2018, 1.
[21] Ibidem.
[22] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349 comentada”, Thomson Reuters, 2017.
[23] Art. 33 - Sociedad por acciones simplificadas. Créase la sociedad por acciones
simplificadas en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el alcance
y las características previstas en esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación las
disposiciones de la Ley General de Sociedades, 19.550, t.o. 1984, en cuanto se
concilien con las de esta ley.
[24] Cfr. DUPRAT, Diego A. J.; “Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)”,
AR/DOC/1008/2017.
[25] Cfr. VILLANUEVA, Julia, “La sociedad por acciones simplificada…”Ob. Cit.
[26] Cfr. DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético de…”. Ob. Cit
AR/DOC2510/2017.
[27] Art. 36.- Contenido del instrumento de constitución. El instrumento
constitutivo, sin perjuicio de las cláusulas que los socios resuelvan incluir, deberá
contener como mínimo los siguientes requisitos:
1. El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de
documento de identidad, Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave
Única de Identificación Laboral (CUIL) o Clave de Identificación (CDI) de los socios,
en su caso. Si se tratare de una o más personas jurídicas, deberá constar su
denominación o razón social, domicilio y sede, datos de los integrantes del órgano
de administración y Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o Clave de
Identificación (CDI) de las mismas, o dar cumplimiento con la registración que a tal
efecto disponga la autoridad fiscal, en su caso, así como los datos de inscripción en
el registro que corresponda.
2. La denominación social que deberá contener la expresión “Sociedad por
Acciones Simplificada”, su abreviatura o la sigla SAS. La omisión de esta mención
hará responsables ilimitada y solidariamente a los administradores o
representantes de la sociedad, por los actos que celebren en esas condiciones.
3. El domicilio de la sociedad y su sede. Si en el instrumento constitutivo constare
solamente el domicilio, la dirección de su sede podrá constar en el acta de
constitución o podrá inscribirse simultáneamente mediante petición por separado
suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes
para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta
tanto la misma haya sido efectivamente cancelada por el registro público donde la
sede haya sido registrada por la sociedad.
4. La designación de su objeto, el que podrá ser amplio y plural. Las actividades
que lo constituyan podrán guardar o no conexidad o relación entre ellas. (Punto
sustituido por artículo 34 de la Ley N° 27.444 B.O. 18/6/2018)
5. El plazo de duración, que deberá ser determinado.
6. El capital social y el aporte de cada socio, que deberán ser expresados en
moneda nacional, haciéndose constar las clases, modalidades de emisión y demás
características de las acciones y, en su caso, su régimen de aumento. El
instrumento constitutivo, además, contemplará la suscripción del capital, el monto
y la forma de integración y, si correspondiere, el plazo para el pago del saldo
adeudado, el que no podrá exceder de dos (2) años desde la firma de dicho
instrumento.
7. La organización de la administración, de las reuniones de socios y, en su caso,
de la fiscalización. El instrumento constitutivo deberá contener la individualización
de los integrantes de los órganos de administración y, en su caso, del órgano de
fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos e individualizándose el
domicilio donde serán válidas todas las notificaciones que se les efectúen en tal
carácter. En todos los casos, deberá designarse representante legal.
8. Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas.
9. Las cláusulas necesarias para establecer los derechos y obligaciones de los socios
entre sí y respecto de terceros.
10. Las cláusulas atinentes a su funcionamiento, disolución y liquidación.
11. La fecha de cierre del ejercicio.
Los registros públicos aprobarán modelos tipo de instrumentos constitutivos para
facilitar la inscripción registral.
[28] Ragazzi, “La Sociedad por Acciones Simplificada…”, cit., RDCO 285-757.
[29] Cfr. Cornejo Costas, E., “Tratado del nombre social”, Ábaco, Buenos Aires,
1989, n° 53, págs. 197, 201 y 202.
[30] Insp. Gral. Just., octubre 19-2004, “Legalitas S.A.”, Res. 1296/2004, exte
607180; Insp. Gral. Just., julio 15-2004 “Tenaris S.A. Res. 854 exte. 603780.
[31] Cfr. Romano A.A., en Código de Comercio -anotado y comentado-, de Rouillón
Adolfo, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, pág. 23 y jurisprudencia de la CS por este
citada, v.gr. LL 2003-D, 199; DJ 2003-2-365.
[32] La LACE no deja dudas en cuanto a que el objeto no sólo puede ser plural, sino
que las distintas actividades en él contenidas no tiene porqué estar relacionadas.
Cfr. Sánchez Herrero, P., “Sociedad por acciones simplificada”, cit., t. IX, pág.
1021.
[33] El objeto debe ser lícito, o esta resultará de nulidad absoluta (art. 10003
CCCN). La ilicitud originaria del objeto resulta, empero, un supuesto de
improbable verificación.
[34] DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético….”op. cit. AR/DOC2510/2017.
[35] http://www.oas.org/es/ sla/cji/docs/ CJI- RES_188_LXXX-O-12.pdf.
[36] Cfr. Ramírez, A., “La Entidad de Responsabilidad Limitada de UNCITRAL…”,
cit., La Ley LXXXI 237 y “El objeto social en la Sociedad por Acciones
Simplificada”, LL 2018-B, 18/04/2018.
[37] Cfr.VERÓN A., Sociedades Comerciales…, cit., t. I, pág. 101, n° 7.
[38] Cfr. VÍTOLO, D.R., "Aportes, capital social e infra-capitalización en las
sociedades comerciales", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010.
[39] "Como puede observarse, el capital social mínimo es sustancialmente inferior
al exigido a la Sociedad Anónima y ello hace que la Sociedad por Acciones
Simplificada se asemeje en ese aspecto a la Sociedad de Responsabilidad Limitada,
que no requiere un monto mínimo de capital fundacional. La decisión de
establecer un capital mínimo tan bajo es, en definitiva, tomar partida en la
discusión doctrinaria referida a la importancia y a las funciones del capital social y
coincidir con quienes afirmamos que, en los tiempos actuales, su cuantía perdió
por completo su relevancia". (ABDALA, M.E., "Análisis del proyecto de ley de
sociedad por acciones simplificada", LA LEY, 2017-A, 948).
[40] DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético….”op. cit. AR/DOC2510/2017.
[41] En contra, véase Villanueva, J., “La sociedad por acciones simplificada y la
autonomía de la voluntad …”, Ob. Cit. AR/DOC/2430/2018.
[42] Cfr. DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético….”op. cit.
AR/DOC2510/2017.
[43] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349 comentada”, Thomson Reuters, 2017.
[44] Cfr, DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético….”op. cit.
AR/DOC2510/2017.
[45] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349 comentada”, Ob. Cit.
[46] Cfr. DE LAS MORENAS, Gabriel, “Análisis exegético...”. Ob. Cit.
AR/DOC2510/2017.
[47] Cfr. BALBÍN, Sebastián, “Sociedad por Acciones Simplificada”, Cathedra
Jurídica, 2019.
[48] Cfr. Rovira, A., “Necesaria reforma integral…”, cit., LL 2016-F, 515.
[49] RASPALL, Miguel Á., "Un sistema para emprendedores", Diario La Ley,
12/06/2017.
[50] Cfr.. FAVIER DUBOIS, Eduardo, "La sociedad por acciones simplificada y el
sistema societario: cuatro preguntas y el miedo a la libertad", en Columna de
Opinión de LA LEY, 29/05/2017.
[51] Cfr. PEREZ HUALDE, Fernando, “La Autonomía de la voluntad como nota
tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada”, AR/DOC/2334/2017.
[52] Superintendente de Sociedades de Colombia, autor del proyecto –posterior
ley- sobre SAS colombiana de 2008. quien cita como uno de los primeros
antecedentes la Model Business Corporation Act estadounidense, adoptada por la
conferencia Nacional de Comisionados para la Redacción de Leyes Uniformes de
1928, cuya exposición de motivos refiere al esfuerzo hecho “para evitar normas
legales imperativas relacionadas con asuntos concernientes a la gestión interna de
la sociedad”. Véase SAS. Sociedades por acciones simplificada, 4ta. ed., Legis,
Bogotá, 2018, págs. 124-125.
[53] Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco., SAS La sociedad por acciones simplificada,
cit., pág. 235; id. pág. 238.
[54] Ibidem., cit., págs. 124-125 y 126.
[55] RAMIREZ, Alejandro H., “El objeto social en la Sociedad por Acciones
Simplificada”, AR/DOC/582/2018.
[56] DUPRAT, Diego A. J., "Sociedades por Acciones Simplificadas", LA LEY Edición
Especial día 21 de abril de 2017.
[57] Cfr. VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván, "Sociedad Anónima
Simplificada. Capital social, prima de emisión, clases de acciones, voto plural,
derecho de suscripción preferente: ¿Se aplica la LGS?", en Rev. Electrónica Cedef
Law and Finance.
[58] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349…”, Ob. Cit.
[59] Cfr. Villanueva, J., “La sociedad por acciones simplificada y la autonomía de
la voluntad…”, AR/DOC/2430/2018.
[60] Cfr. PEREZ HUALDE, Fernando, “La Autonomía de la voluntad como nota
tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada”, AR/DOC/2334/2017.
[61] .
[62] Cfr. PEREZ HUALDE, Fernando, “La Autonomía de la voluntad…” Ob. Cit
AR/DOC/2334/2017.
[63] Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque; “Ley 27.349…”Ob. Cit.
[64] Cfr. ROVIRA, Alfredo L., "Necesaria reforma integral de la ley general de
sociedades. Régimen de sociedad anónima simplificada", LA LEY 17/10/2016.
[65] Cfr. PEREZ HUALDE, Fernando, “La Autonomía…”Ob. Cit. AR/DOC/2334/2017.
[66] Cfr. PEREZ HUALDE, Fernando, “La Autonomía de la voluntad como nota
tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada”, AR/DOC/2334/2017.
[67] Ibidem.
[68] Cfr. MARZORATI, Osvaldo J., “La renovación societaria en una ley para
emprendedores. La génesis de la S.A.S. (Sociedad por Acciones Simplificada)”, El
Derecho, [272] - (12/05/2017, nro 14.180), 2017.
[69] Cfr. VERGARA, Nicolás D., “Las sociedades por acciones simplificadas en la
Argentina”, LA LEY 12/01/2018, 12/01/2018, 1 - LA LEY2018-A, 671.
[70] Cfr. BALBÍN, Sebastián, “Sociedad por Acciones…”Ob. Cit.
[71] Cfr. MARZORATI, Osvaldo J., “La renovación societaria…” Ob. Cit.
[72] BALBÍN, Sebastián, “Sociedad por Acciones…”Ob. Cit.
[73] Cfr. MARZORATI, Osvaldo J., “La renovación societaria…”. Ob. Cit.
[74] Cfr. BALBÍN, Sebastián, “Manual de derecho societario”, Abeledo Perrot, 2015,
pág. 199.
[75] En contra, véase Villanueva, J., “La sociedad por acciones simplificada y la
autonomía de la voluntad …”, AR/DOC/2430/2018.