Sociedad Anónima
Sociedad Anónima
Sociedad Anónima
6. OBJETIVO GENERAL
Determinar la base, aspecto que conforma la Sociedad Comercial de Sociedades
Anónimas ya sean SAA o SAC.
MARCO CONCEPTUAL
ANTECEDENTES:
La sociedad anónima, con las características actuales, surgen en el siglo XVIII cuando el
capitalismo comienza a imponerse como modo definido de producción. Durante el
periodo anterior solo se deban formar jurídicas que van a constituirse los precedentes
de la sociedad anónima, y que van a servir para la formulación teórica de la misma.
Podemos resumir el tema indicando que en cuanto al origen de la sociedad anónima, se
conocen dos causes históricos diversos. El cauce italiano donde aparece esta forma
societaria como consecuencia de las relaciones entre el estado y sus acreedores, el
cauce holandés que es precisamente el que ubica su origen ligado al comercio con las
indias orientales y occidentales.
CARACTERÍSTICAS:
a) Sociedades de capitales Por los aportes de los socios, los cuales constituyen los
recursos financieros iníciales, necesarios para el cumplimiento de su actividad. Por lo
expuesto, no es fundamental en esta sociedad, el elemento personal.
Cuando se trate de una sociedad anónima ordinaria. “sociedad anónima” o las siglas
“S.A.” Cuando se trate de una sociedad anónima especial. “sociedad anónima cerrada”
o las siglas S.A.C. “sociedad anónima abierta” o las siglas S.A.A.
De acuerdo al artículo 52º de la NLGS, todas las acciones que conforman el capital social
deben estar suscritas cuando se constituye, o se acuerden el aumento de capital. Las
acciones suscritas deben ser pagadas, en un mínimo del 25% de su valor nominal. Debe
precisarse que todo suscriptor de acciones, debe realizar un aporte mínimo equivalente
al 25%.
1. Constitución simultánea
Cuando se constituye en un solo acto por los socios fundadores. Significa la decisión de
los socios fundadores de crear la sociedad, el pacto social y el estatuto que la normaran.
Esta forma de constitución con lleva a que los fundadores suscriban la escritura pública
de constitución, resultando sus primeros accionistas. Le son aplicables las disposiciones
regulatorias de las Sociedades Anónimas contenidas en la Nueva Ley General de
Sociedades. Fundadores en la constitución simultánea.
Son fundadores las personas que, además de haber intervenido en la ejecución de los
actos previos dirigidos a la constitución de una nueva sociedad, cumplen con la
condición de participar en el acto constitutivo al otorgar la escritura pública de la
constitución social.
Es preciso destacar respecto de la función de los fundadores no incluye en el acto del
otorgamiento de la escritura pública de constitución. La NLGS, establece que estos
deben realizar todos los actos que sean necesarios para lograr el nacimiento de la
persona jurídica, mediante su inscripción en el registro.
2. Constitución por ofertas a terceros
Cuando se constituye por los socios fundadores, mediantes oferta a terceros de las
acciones a través de un programa de fundación que otorgan los promotores o
fundadores (constitución sucesiva), sobre la base del programa suscrito por los
promotores o fundadores, de la constitución por oferta a terceros cuando tenga la
condición legal de oferta pública.
Aspectos generales de la constitución por oferta a terceros
Le son aplicables las disposiciones regulatorias de las sociedades anónimas contenidas
en la Nueva Ley General de Sociedades además de la ley del mercado de valores que
regula, en este caso, la oferta de acciones representativas del capital de la sociedad que
va a constituirse.
La constitución sucesiva mediante oferta supone una operación primaria, pues las
acciones van a ser colocadas por primera vez entre el emisor y el primer tomador de las
acciones. Esta oferta primaria, por ser pública requiere de los requisitos exigidos por la
ley del mercado de valores y normas reglamentarias de la CONASEV, así como de la
propia Nueva Ley General de Sociedades.
Como en el régimen legal vigente de las sociedades anónimas pueden coexistir diversas
clases de acciones, el capital de la sociedad que se constituye puede integrarse total o
parcialmente por acciones con derecho a voto, o parcialmente, con acciones sin derecho
a voto.
La emisión de acciones sin derecho a voto puede ser más atractiva para el inversionista,
que las que están dotadas del derecho a votar en las juntas de accionistas, pues las
primeras tiene, en compensación a la falta de voto, un derecho a percibir un dividendo
preferencial que deberá constar en el programa de fundación con el que se oferten
públicamente estas acciones.
EL PACTO SOCIAL
Definición
Es el acto jurídico mediante el cual los socios deciden la constitución de la sociedad. Así
mismo las disposiciones generales, es decir monto del capital, acciones en las que se
divide, su forma de suscripción y el texto del estatuto.
La NLGS indica que el pacto social, debe contener la identificación de los fundadores,
expresando los datos, sean estos, personas naturales o jurídicas.
Respecto al capital social, es preciso indicar el monto del mismo y las acciones en las que
se divide. Asimismo la forma como se paga el capital suscrito, el aporte al que cada
accionista se ha comprometido, sean estos en dinero o en bienes no dinerarios.
Asimismo el nombramiento de los primeros administradores, con sus correspondientes
datos, finamente, una vez obtenida la personalidad jurídica de la sociedad, a través del
acto de inscripción, ella se encuentra lista para iniciar sus actividades.
EL ESTATUTO
Definición
El estatuto constituye parte del pacto social el cual contiene las reglas fundamentales
de la escritura y del funcionamiento de la sociedad. Contenido del estatuto Debe
contener, en forma pormenorizada la siguiente información:
b. La descripción del objetivo social Debe ser descrito, expresamente, con la siguiente
precisión. Es necesario, regirse por la normativa de la Nueva Ley General de Sociedades.
e. Capital social y acciones Debe expresarse la información respecto sobre el monto del
capital social y las acciones que representen. Por consiguiente, debe precisarse, el
número de accionistas emitidas, valor nominal de las mismas y el monto abonado por
cada una de las acciones suscritas.
g. Modificación del estatuto o del pacto social El contenido del estatuto debe referirse
respecto a los procedimientos y otros que deben seguirse para llevar a cabo las
modificaciones estatutarias o del pacto social, forma de tomar los acuerdos. Asimismo
debe expresarse los acuerdos celebrados respecto de la modificación del capital, el cual
puede incluir un aumento o en su caso disminución del capital.
i. Norma que regula la distribución de utilidades En el estatuto debe indicarse las normas
aplicables para el reparto de utilidades. Pudiendo ello basarse en función a una
proporción, o en su caso de la prohibición de distribuirla, mientras no se cubra las
reservas estatuarias de ser el caso.
Con la limitación del riesgo al aporte y la distribución del mismo entre los aportantes,
que se convierten en socios y accionistas, se lograba darle a la sociedad anónima cerrada
las características generales de la sociedad anónima ordinaria. Era necesario ser
creativos en la Comisión al incorporar otros elementos que ayudasen a simplificar la
constitución, agilizarla en su funcionamiento y dotarla de carácter personalista. El
elemento personalista se obtiene a través de la incorporación de restricciones a la libre
transmisibilidad de las acciones o participaciones, fijando un número máximo de socios
y o exigiendo el consentimiento de la sociedad para la venta de acciones. En cuanto a
los trámites simplificados en la sociedad anónima cerrada, creemos que esto se ha
logrado, desde el punto de vista de su constitución, al exigir la ley solamente dos socios
para su fundación, no solicitar un capital mínimo y establecer los mismo requisitos de
constitución que para la sociedad anónima. Respecto a la agilidad en su funcionamiento,
esto se ha logrado facilitando la reunión y actuación de los órganos sociales a través de
la incorporación en la Ley General de Sociedades de: (i) las juntas de accionistas no
presenciales, (ii) la posibilidad de que sean los accionistas quienes determinen la
existencia o no del Directorio (órgano facultativo en la SAC) y (iii) otorgando facilidades
para la convocatoria a las juntas y demás elementos que ayudan a configurar un
funcionamiento simple para sociedades que en teoría son de menor envergadura.
La SAC es, pues, una sociedad capitalista con fuertes matices de personalización de los
socios y donde la propiedad y gestión están por lo general vinculadas.
La sociedad anónima cerrada (SAC) en la nueva Ley General de Sociedades (Ley 26887).
Generalidades.
Se admite que la sociedad adquiera sus propias acciones en el caso que los accionistas
no ejerciten su derecho de adquisición preferente. Así, la ley otorga la posibilidad de
restringir la transmisibilidad del título, y por otro lado se pretende equilibrar la situación
evitando los abusos, al exigir que la sociedad que no consienta la transferencia se vea
obligada a adquirir las acciones.
Adicionalmente a estas restricciones que establece la ley para las sociedades anónimas
cerradas, se regulan también la adquisición preferente en caso de enajenación forzosa
y la transmisión hereditaria.
-Juntas no presenciales (artículo 246): Esta es una de las principales innovaciones hechas
por la nueva Ley General de Sociedades, la voluntad social se puede formar a través de
medio escrito, eléctrico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su
autenticidad. No es necesaria una reunión con la presencia física de los accionistas para
la toma de acuerdos, al igual que en otras legislaciones se aceptan los written consent
agreements -que traducido al español significaría" acuerdos consentidos por escrito". La
Junta de Accionistas se debe realizar obligatoriamente si lo solicitan los accionistas que
representen el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.
- Directorio facultativo (artículo 247): El estatuto puede establecer que la SAC no tenga
Directorio, en este caso las funciones que le correspondían por ley serán ejercidas por
el Gerente General. Esta disposición se sustenta en el argumento de que, en muchos
casos, en las sociedades anónimas cerradas la Junta General de Accionistas y el
Directorio se componen de los mismos miembros, por lo que podría no justificarse la
necesidad de un Directorio que cumpla en la práctica las mismas funciones de la Junta
o viceversa. De todas formas, la Ley General de Sociedades otorga a los accionistas la
decisión sobre la necesidad o no de este órgano.
En términos generales, la SAA se identifica con la gran sociedad que necesita el capital
de muchos y recurre por lo tanto al ahorro público, apelando muchas veces para ello al
mercado de capitales siguiendo el procedimiento de cotización en bolsa. La SAA, al ser
concebida como un mecanismo jurídico emisor de títulos negociables que pretende
recoger el ahorro público con el objeto de pretender la explotación de las empresas,
requiere de un ordenamiento institucional más estricto con vistas a la protección de ese
ahorro.
Las legislaciones extranjeras señalan diversas pautas para efectos de clasificar a una
sociedad anónima como abierta o cerrada. En Argentina se establece que todas las
sociedades que hagan ofertas públicas de sus acciones o debentures son sociedades
abiertas; sin embargo, para ello se requiere que tengan un capital superior a una
determinada cantidad. En Chile se considera sociedad anónima abierta a aquella que
hace oferta pública de sus acciones de acuerdo con la ley del mercado de valores; así
como las que tengan 500 o más accionistas, y aquellas en las que por lo menos ellO% de
su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente excedan dicho porcentaje.
La ley peruana, en el artículo 260 del Decreto Legislativo 755, definía lo que hasta antes
de la reforma era considerada SAA, como aquella que realiza ofertas públicas de
acciones o cuyo capital se encuentra en poder de más de 25 accionistas que posean en
conjunto más del 30% del total de las acciones, sin que individualmente ninguno de ellos
posea más del5%. Igualmente, establecía la ley que eran calificadas como sociedades
anónimas abiertas aquellas que, sin cumplir con lo dispuesto anteriormente, tengan
emitidas por oferta pública acciones con preferencia sin derecho a voto o títulos
representativos de obligaciones convertibles en acciones en una proporción acumulada
superior al25% de su capital.
- Que más del 35% del capital pertenezca a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin
considerar a aquellos accionistas que tengan menos del2 por mil o que excedan el 5%
del capital.
- Que todos los accionistas con derecho a voto aprueben por unanimidad la adaptación
a dicho régimen.
Generalidades:
-Se le deben aplicar en forma supletoria las normas de la sociedad anónima (artículo
251).
- Debe inscribir todas las acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (artículo
252)
- La SAA debe tener una auditoría externa anual obligatoria (artículo 260), es decir, sin
que tenga que solicitarla porcentaje alguno de accionistas.
Las acciones en la SAA tienen naturaleza circulatoria y, por lo tanto, deben transarse
libremente sin elementos que se opongan a un tráfico dinámico, rápido y dotado de la
seguridad que requieren este tipo de operaciones.
La Junta de Accionistas.
- Pueden concurrir aJunta y ejercer sus derechos los accionistas que inscriban sus
acciones en el libro de matrícula de acciones con diez días de anticipación a la Junta
(artículo 256), a diferencia de la sociedad anónima ordinaria que establece como plazo
tan solo dos días (ver artículo 121).
-La celebración de la Junta de Accionistas puede ser solicitada por el5% o más de las
acciones suscritas con derecho a voto (artículo 255), a diferencia del 20% mínimo que
exige la ley para la SA.
-Si no se convoca a Junta General en las oportunidades que señala el estatuto o la ley lo
hará la CONASEV en virtud a lo que dispone el artículo 253 inciso 4.
-En un solo aviso publicitario puede constar más de una convocatoria. En este caso,
entre una y otra convocatoria no deben mediar menos de tres ni más de diez días.
El quórum y, por lo tanto, el porcentaje de acciones que toman los acuerdos, son
menores con relación a las otras formas de sociedades anónimas (cerrada y ordinaria).
El artículo 257 de la Ley General de Sociedades uniformiza el tratamiento en la SAA con
respecto al quórum y mayorías, ya que los asuntos que en la sociedad anónima ordinaria
(SA) requieren de quórum calificado16 (artículo 126 de la Ley General de Sociedades)
son puestos al mismo nivel del quórum y mayoría que se requiere para aquellos asuntos
que en laSA no requieren de la prerrogativa del quórum calificado y se adoptan por
quórum y mayoría absoluta simple.
Nótese en el cuadro precedente que, para el caso de las sociedades anónimas abiertas,
la Ley General de Sociedades establece una tercera convocatoria, cuando no se logre el
quórum en la primera y segunda convocatoria, bastando para la realización de la Junta
General de Accionistas la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con
derecho a voto. Los acuerdos, en todos los casos, se adoptan por la mayoría absoluta de
acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta, es decir, en tercera
convocatoria habrá acuerdo con cualquier número de acciones que representen
mayoría respecto de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta.
El estatuto no puede exigir quórums ni mayorías más altas que las establecidas por ley.
Derechos de los accionistas en la SAA.
Con relación al porcentaje del 5% del capital pagado, en concordancia con las demás
disposiciones de la Ley General de Sociedades, debe interpretarse que se hace
referencia al5% de las acciones suscritas con derecho a voto; ya que los derechos de los
accionistas ya no se ejercitan en virtud al capital pagado sino. al capital suscrito y que
incluso no pagado el capital suscrito en su integridad, el accionista que no _se
encontrara en calidad de moroso tiene plenos derechos como accionista.
- Derecho de concurrencia (artículo 256): Pueden concurrir y ejercer sus derechos los
accionistas que inscriban sus acciones en el libro de matrícula con diez días de
anticipación a la junta, mientras que en la sociedad anónima ordinaria sólo se requieren
dos días.
- Solicitud convocatoria por los accionistas (artículo 255): Los accionistas que
representen el5% o más del total de acciones suscritas con derecho a voto tienen
derecho a convocar a Junta de Accionistas. Si la solicitud fuera denegada o trascurre el
plazo indicado en la ley, la CONASEV hará la convocatoria.
CONCLUSIONES:
La SAC tiene por objetivo último el cumplir los deseos y aspiraciones de los socios, los
que a su vez se confunden con los de la misma sociedad debido a su carácter cerrado;
en el caso de la sociedad anónima abierta esto es más complejo por el número de
accionistas y los mecanismos de control.
Esto explica el por qué la SAC busca mantener la identidad de los miembros y controlar
la libre entrada de nuevos socios, a través de mecanismos que se incorporan en la ley y
en el estatuto, y que otorgan a los accionistas privilegios o preferencias para adquirir las
acciones en el eventual caso de que exista un accionista que pretenda transferirlas a un
tercero. Una desventaja que se presenta en las· sociedades anónimas cerradas es la poca
rotación de los títulos en el mercado y la dificultad en su valorización, quedando muchas
veces los socios "prisioneros" de sus títulos debido a que sus acciones "carecen de
mercado".
II. En la SAA, muchos accionistas minoritarios, incluso mayoritarios, tienden a ser menos
inversionistas y más especuladores. El affectio societatis no es precisamente el elemento
que prevalece en este tipo de sociedad, siendo por el contrario los dividendos o el
incremento en el valor de la acción, el elemento que concentra principal interés para los
accionistas. Por esta razón, el accionista minoritario en la SAA tiene diversas alternativas
frente a la "opresión" de los mayoritarios; la más común de ellas es vender sus títulos y
marcharse de la sociedad en vez de luchar contra una posición de los administradores
que no favorecen sus intereses; esta opción, como ya se ha dicho, es más difícil en el
caso del accionista minoritario de la SAC, debido a que no tiene "mercado" para sus
títulos.
Por otro lado, si bien es cierto que el hecho de que exista uria gran cantidad de
accionistas impide la posibilidad de una verdadera oposición de la minoría, aún cuando
los términos de mayoría y minoría son relativos en una sociedad anónima (ya que no
son fijos porque un accionista puede votar un día con la mayoría y otro con la minoría),
en las sociedades anónimas abiertas la situación de subordinación de la minoría se hace
menos evidente que en las sociedades anónimas cerradas, ya que al ser sociedades
grandes y funcionar en un ambiente público, los administradores se cuidan en el
cumplimiento de sus obligaciones.
En el caso de países con más experiencia y desarrollo bursátil y negocial, una mala
dirección de la empresa representa publicidad negativa ante la prensa financiera, la que
suele traer consecuencias nefastas para la empresa.
III. Es innecesaria la distinción entre la sociedad anónima de accionariado difundido y
SAA, ya que la primera es una especie de la segunda. Las características que distinguen
a un tipo del otro no se reflejan con claridad suficiente como para considerarlas dos
tipos sociales distintos. Lo que se logró con la legislación de ambas por separado fue
duplicar muchas veces las instituciones y en otros casos omitir aspectos que se
regulaban en la SAA y no en la sociedad de accionariado difundido, y viceversa
IV. Las sociedades anónimas abiertas requieren de una administración centralizada,
fuerte y responsable que asegure la permanencia de los intereses sociales frente a la
multitud variable de los inversionistas con una diversidad de intereses. El gran número
de accionistas también permite a la SAA la facilidad en la negociabilidad de los títulos;
así mismo, recurre con mayor frecuencia, a través de la emisión de acciones u
obligaciones, a fondos del público, lo que le permite no estar sujeta sólo o
principalmente al autofinanciamiento para su expansión.
V. Apuntadas estas diferencias, consideramos que no es justo ni racional pretender un
tratamiento legislativo igualitario para la SAC y la SAA. Hay una diferencia clara entre el
matiz y la naturaleza de cada una de ellas y esto se debe reflejar en una diversidad de
tratamiento legal y debe reflejarse también en sus estatutos. Creemos que la nueva Ley
General de Sociedades cumple adecuadamente este objetivo, lo que no implica que
existan algunos aspectos que puedan requerir, en virtud a las necesidades de la práctica,
ser perfeccionados. Como leí alguna vez de Ángel Rojo, "la historia del Derecho de las
sociedades anónimas es la historia de sus reformas", y en toda reforma hay una doble
actitud; aquellos que se resisten a ella y aquellos que la consideran insuficiente,
"aquellos que mantienen actitudes de resistencia pretenden continuar disfrutando de
las insuficiencias del Derecho vigente; quienes propugnan modificaciones de mayor
alcance temen que una reforma limitada no logre los objetivos propuestos".
BIBLIOGRAFÍA:
file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Dialnet-
LasFormasEspecialesDeSociedadAnonimaEnLaNuevaLeyGe-5109671.pdf
http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/pe/pe061es.pdf
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Dávalos Torres, M. (2010) Manual de introducción al derecho mercantil - Capítulo
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Diez Canseco, Alfredo (1998) Las formas especiales de sociedad anónima en la nueva Ley
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