Internacionalización de La Protección: de Los Bienes Culturales
Internacionalización de La Protección: de Los Bienes Culturales
Internacionalización de La Protección: de Los Bienes Culturales
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN
DE LOS BIENES CULTURALES
Resumen
Diversos asuntos clave han sacudido en la última década la cuestión de la protección del
patrimonio cultural subacuático en España. En particular dos –el expolio de la fragata Mer-
cedes frente al Algarve portugués y el expolio desde el buque Louisa en la Bahía de Cádiz–
han protagonizado un renovado interés por la protección de un legado arqueológico demasia-
do olvidado en nuestro país. Ambos casos han sido judicializados: el primero ante los
tribunales de los Estados Unidos de América y el segundo ante el Tribunal Internacional para
el Derecho del Mar. En ambos casos las decisiones judiciales han sido favorables a España,
confirmando en particular dos cuestiones –la aplicación del principio de inmunidad a los
buques de Estado hundidos y la competencia soberana del Estado ribereños sobre su mar
territorial en la protección del patrimonio cultural subacuático– que refuerzan la posición
española en ese ámbito en particular. Sin embargo, aún se requieren más esfuerzos políticos
y legislativos en orden a mejorar significativamente la protección del patrimonio cultural
subacuático por España en sus aguas y más allá de las mismas.
Palabras clave
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PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
Key words
Underwater cultural heritage, law of the sea, jurisdictional immunity, rights of the-
coastal State, International Tribunal for the Law of the Sea, International Law.
I. INTRODUCCIÓN
(2) Véase el texto del Libro Verde en el siguiente vínculo electrónico del Ministerio de
Cultura: http://www.mecd.gob.es/cultura-mecd/areas-cultura/patrimonio/mc/libroverde/presen-
tacion.html.
(3) BOE de 5 de marzo de 2009. En la fecha de culminación de este trabajo, son 48 los Esta-
dos parte en dicha Convención. Sobre la misma puede verse nuestro trabajo «La Convención sobre
la protección del patrimonio cultural subacuático, de 2 de noviembre de 2001», Revista Española de
Derecho Internacional, vol. 54(1), 2002, pp. 475-481.
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españoles, de los cuales no nos ocuparemos en este trabajo. (4) Nos centrare-
mos exclusivamente en los aspectos más relevantes durante su discusión ante
los tribunales estadounidenses y el TIDM respectivamente. Para ello, tras un
breve recordatorio de los hechos alrededor de uno y otro caso, expondremos las
aportaciones jurídicas más significativas de ambos procesos para concluir con
unas reflexiones alrededor del futuro de la protección del patrimonio cultural
subacuático español.
Debe tenerse en cuenta que, particularmente en el asunto Mercedes, una impor-
tante carga argumental opera en el ámbito del salvage law y del derecho procesal
norteamericano. Tan solo aquellos aspectos relevantes en relación con el Derecho
internacional público serán analizados. No entraremos, pues, a analizar cuestiones
esencialmente pertenecientes al Derecho internacional privado salvo que incidan
directa o tangencialmente con el desarrollo del Derecho internacional público.
1. EL ASUNTO MERCEDES
(4) Sobre estos procesos, en el asunto Odyssey puede verse Ortiz Sánchez, M. y Albert
Muñoz, M.M.: «La protección del patrimonio arqueológico subacuático, competencias sancionadoras
de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Caso Odyssey», Revista Andaluza de Administraciones
Públicas, núm. 79, 2011, pp. 155-168.
(5) Sobre este tema puede verse Dromgoole, S., «Murky waters for government policy: the
case of a seventeenth century British warship and ten tonnes of gold coins», Marine Policy, núm. 28,
2004, pp. 189-198; y nuestro trabajo «Algunos problemas jurídicos alrededor del H.M.S. Sussex», en
Pérez, J. y Pascual, G. (eds.), Comercio, redistribución y fondeaderos. La navegación a vela en el
Mediterráneo. Actas V Jornadas Internacionales de Arqueología Subacuática, Servicio de Publicacio-
nes de la Universitat de València, Valencia, 2007, pp. 537-550.
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En efecto: tal y como quedó claro a lo largo del proceso [de hecho las decisio-
nes de los tribunales estadounidenses así lo confirmaron (10)], el yacimiento
arqueológico saqueado era el que contenía los restos dispersos de la fragata espa-
ñola Nuestra Señora de las Mercedes, hundida el 5 de octubre de 1804 por una
escuadra inglesa en la Batalla del Cabo de Santa María. Formando parte de una
escuadra al mando del brigadier José de Bustamante y Guerra, la Mercedes había
zarpado hacia Cádiz el 9 de agosto de ese año desde Montevideo, proveniente del
puerto de El Callao. En su hundimiento fallecieron 249 personas y fue causa de la
declaración de guerra al Reino Unido por parte de España el 14 de diciembre
de 1804 (11).
A lo largo del proceso se personaron la República de Perú –alegando que,
de tratarse de la Mercedes, la carga de la Corona Española a bordo les pertene-
cía por «haberse originado en el Perú»– y unos presuntos herederos de aquellos
que pusieron caudales a bordo de la Mercedes para que la Armada los repatria-
ra a España.
A partir de ese momento, se inició un litigio antes los tribunales estadouniden-
ses que ha generado una abundante literatura –menos científica de lo deseado– y,
sobre todo, una redefinición de algunos de los parámetros jurídicos con los que
evaluar tales supuestos. Las decisiones de los tribunales estadounidenses han sido,
esencialmente, cinco:
– el 3 de junio de 2009, el Report & Recommendation dictado por el
«Magistrate Judge» Mark A. Pizzo (12);
– el 22 de diciembre de 2009, la sentencia de la Corte de Distrito dictada
por el juez Steven D. Merryday (13);
– el 21 de septiembre de 2011, la sentencia de la Corte de Apelación
del 11.º Circuito de los Estados Unidos (14);
– el 29 de septiembre de 2011, la misma Corte de Apelación rechazó el
recurso En Banc presentado por Odyssey (15); y
(10) Como la Corte de Apelación del 11.º Circuito tuvo ocasión de afirmar con rotundidad,
«the evidence in the record fully supports the finding of the district court that the res is the Mercedes
for the purposes of sovereign immunity». Odyssey Marine Exploration, Inc. v. Unidentified Ship-
wrecked Vessel, 657 F.3d 1159 (11th Cir. 2011) [Doc. 286, p. 30].
(11) Sobre los aspectos históricos y arqueológicos del naufragio, puede verse Blanco Núñez,
J.M., «La tragedia de las fragatas de Bustamante y la declaración de guerra contra Inglaterra», Revista
General de Marina, 2005, pp. 67-78; y Viera de Castro, F.: «O naufragio da fragata española Nues-
tra Señora de las Mercedes», Revista Portuguesa de Arqueología, núm. 1, 1998, pp. 219-230.
(12) Doc. 209. Para asegurar una escrupulosa atención al caso, en Tampa se siguió una especie
de «doble instancia» al referir el estudio de toda la documentación y argumentaciones al Magistrado
Pizzo, quien finalmente elevaría su informe con recomendaciones al Juez Merryday, autor de la sen-
tencia de la Corte de Distrito.
(13) Doc. 270.
(14) Odyssey Marine Exploration, Inc. v. Unidentified Shipwrecked Vessel, 657 F.3d 1159 (11th
Cir. 2011) [Doc. 286].
(15) Un recurso de Rehearing y En Banc pretende que la Corte de Apelaciones, compuesta por
una quincena de jueces pero que actúa habitualmente en sala de tres jueces, revise la decisión de una de
esas salas por parte de toda la Corte cuando se estime que dicha decisión quebraría la unidad jurispruden-
cial de la Corte. Ello es relevante desde el punto de vista del proceso por cuanto, unido a la «doble instan-
cia» de la Corte de Distrito (la decisión, primero, del Magistrado Pizzo y, después, del juez Merryday), el
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2. EL ASUNTO LOUISA
caso ha sido analizado y revisado por cuatro instancias, a la que finalmente se añadió el Tribunal Supre-
mo que no entendió necesario revisar in certiorari la sentencia de la Corte de Apelación.
(16) Odyssey Marine Exploration, Inc. v. Unidentified Shipwrecked Vessel, 657 F.3d 1159 (11th
Cir. 2011), cert. denied, 132 S. Ct. 2379 (2012).
(17) El texto de este contrato (así como el resto de documentos citados a continuación) puede
verse en la web del Tribunal Internacional para el Derecho del mar (TIDM) disponible en <www.itlos.
org>. Para el contrato en particular, véase http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_
no_18_merits/docs_SVG_after_hearing_E_only.pdf.
(18) Al final de cada día, el Gemini III quedaba abarloado al costado de estribor del Louisa,
salvo en algunas jornadas que iba a reparaciones a Puerto Sherry, un puerto deportivo cercano a El
Puerto de Santa María.
(19) Esta maniobra es bien conocida y utilizada por los cazatesoros en todo el planeta. Las
fotos del Louisa y el Gemini III (con los deflectores instalados) pueden verse en la web del TIDM.
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(20) El primer permiso data del 5 de abril de 2004 y los siguientes, con ligeras variaciones, de
enero a noviembre de 2005. Se pretendió usar otro barco más —el Maru-K-III— que, sin embargo, no
se autorizó y fue igualmente detenido más adelante.
(21) A bordo del Louisa, y sin declarar su existencia a las autoridades portuarias españo-
las, se encontraron varios fusiles de asalto y otras armas, presuntamente para autodefensa, pero
cuya no declaración en puerto supuso también la acusación penal de tenencia ilícita de armas de
guerra.
(22) BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997. España había depositado su declaración de
aceptación de la jurisdicción del TIDM el 19 de julio de 2002 (BOE núm. 170, de 17 de julio
de 2003).
(23) España, al contario de lo que hizo al aceptar en 1990 la jurisdicción de la Corte Internacio-
nal de Justicia (CIJ), no incluyó en su declaración de aceptación de jurisdicción del TIDM una cláusu-
la de exclusión de demandas sorpresivas como la de San Vicente y las Granadinas. Urge, pues, añadir
a esta última dicha cláusula en el sentido de excluir «controversias en las que la otra parte o partes
hayan aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal con menos de doce meses de antelación a la
fecha de presentación de la solicitud escrita incoando el procedimiento correspondiente ante el Tribu-
nal», tal y como aparece en nuestra Declaración unilateral de aceptación de la jurisdicción obligatoria
del Tribunal Internacional de Justicia.
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Dos son las aportaciones más relevantes que ambos casos aportan al acervo
jurídico aplicable a la protección del patrimonio cultural subacuático: de un lado,
la aplicación del privilegio de la inmunidad a los buques de Estado hundidos (dis-
cutido en el asunto Mercedes) y, de otro, la confirmación de las competencias del
Estado ribereño en la protección del patrimonio cultural subacuático en sus aguas
interiores y en su mar territorial (discutido en el asunto Louisa).
Desde el primer momento del proceso contra Odyssey ante los tribunales esta-
dounidenses, el punto fundamental residía en la identificación del pecio como la
Mercedes pues supondría identificar la res como un buque de guerra español hun-
dido sin mediar abandono alguno (27). En este sentido, la posición jurídica de
España ya había sido manifestada muy particularmente en un asunto previo, asi-
mismo ventilado ante los tribunales estadounidenses: el caso de la Juno y de
La Galga de Andalucía (28) dos fragatas españolas hundidas en las aguas del esta-
(24) Que, debido al desorden de las pretensiones, habría que resumir en su petitum final, pues
leer la demanda, memoria y réplica ofrece más dudas que otra cosa.
(25) Vid. http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_18_prov_meas/
Order_23-12-10_final_E_elec_signed.corr_for_publication.pdf.
(26) Vid. http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_18_merits/judgment/
C18_Judgment_28_05_13-orig.pdf. «Sentencia Louisa» de ahora en adelante.
(27) Remitimos aquí a nuestros trabajos: «Legal Status of Sunken Warships «Revisited»»,
SYbIL, núm. 9, 2003, pp. 61-101; y «Treasure hunters, sunken State vessels and the 2001 UNESCO
Convention on the protection of Underwater Cultural Heritage», The International Journal of Marine
and Coastal Law, vol. 25, 2010, pp. 209-236.
(28) Sobre este asunto puede verse nuestra nota Aznar Gómez, M.J., «La reclamación espa-
ñola sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de América: El caso de La
Galga y la Juno», REDI, n.º 52, 2000, pp. 247-253.
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do de Virginia en 1750 (La Galga) (29) y 1802 (Juno) (30). Esta posición era
bien conocida –y compartida– por el propio gobierno de los Estados Unidos
y otras potencias marítimas, y ofrecía un precedente jurídico importante a la hora
de invocar el principio de inmunidad si se identificaba la res como los restos de la
Mercedes.
En ese asunto, el problema surgió cuando una empresa norteamericana –la Sea
Hunt, Inc.– obtuvo en 1998 los permisos de salvamento de las fragatas por las auto-
ridades estadounidenses (otorgados por la Virginia Marine Resources Commission
en aplicación de la Abandoned Shipwreck Act de 1987). España se personó ante el
Tribunal el 23 de diciembre de 1998. Ese mismo día, el Gobierno de los Estados
Unidos se personó con un amicus brief tal y como le había sugerido el propio tribu-
nal. La controversia fue finalmente decidida a través de tres decisiones judiciales:
la primera sentencia la dictó el 22 de abril de 1999 la District Court for the Eastern
District of Virginia (31); la segunda sentencia en apelación y definitiva (al ser con-
firmada in certiorari por el Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2001) fue dictada
por la U.S. 4th Circuit Court of Appeals el 21 de julio de 2000 (32).
La pretensión general de España en este caso podría resumirse en los siguien-
tes dos puntos:
– Que ambas fragatas eran y seguían siendo buques de la Armada Española y
que, por lo tanto, pertenecían al Reino de España, gozando de las inmunidades
reconocidas por el derecho internacional en vigor; y
– Que en ningún caso, tal y como argumentaba la Sea Hunt, España había
abandonado los pecios.
Si en la primera sentencia la District Court de Norfolk aplicó erróneamente el
estándar de abandono sentado en la jurisprudencia estadounidense en el asunto
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(33) Columbus-America Discovery Group v. Atlantic Mut, Ins. Co., 974 F. 2d 450 (4th Cir.
1992), cert. denied, 507 U.S. 1000 (1993).
(34) La Court of Appeal denegó asimismo cualquier recompensa por los gastos ya efectuados
por la Sea Hunt habida cuenta de que no hizo caso a las advertencias españolas de que no procediera a
ninguna acción sobre los pecios. Sentencia en Apelación (supra n. 31), pp. 647-648, nota 2.
(35) Ibid., p. 641.
(36) Dicha nota rezaba como sigue: «The Embassy of Spain presents its compliments to the
Department of State and has the honor to address the matter of Spanish laws and policy regarding the
remains of sunken vessels that were lost while in the service of the Kingdom of Spain and/or were
transporting property of the Kingdom of Spain. In accordance with Spanish and international law,
Spain has not abandoned or otherwise relinquished its ownership or other interests with respect to such
vessels and/or its contents, except by specific action pertaining to particular vessels or property taken
by Royal Decree or Act of Parliament in accordance with Spanish law. Many such vessels also are the
resting place of military and/or civilian casualties.
«The Embassy of Spain accordingly wishes to give notice that salvage or other disturbance of
sunken vessels or their contents in which Spain has such interests is not authorized and may not be
conducted without express consent by an authorized representative of the Kingdom of Spain». Repro-
ducida en el Federal Reporter, vol. 69, No. 24, 5 de febrero de 2004, p. 5647.
(37) En la nota de prensa del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación de 23 de marzo
de 2007, en la que daba cuenta del acuerdo alcanzado con el Reino Unido sobre la identificación del
pecio, se afirmara que «[e]n el caso de que se compruebe que el buque es el HMS Sussex, España
reconocerá que el pecio, sus pertenencias y contenidos son propiedad del Reino Unido en virtud de las
normas de Derecho Internacional aplicables». Nota en archivo del autor.
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warships is not lost absent express abandonment by the sovereign» (38). Como la
Court of Appeals subrayó citando esa posición de los Estados Unidos, estos eran
«the owner of military vessels, thousands of which have been lost at sea, along
with their crews. In supporting Spain, the United States seeks to ensure that its
sunken vessels and lost crews are treated as sovereign ships and honoured graves,
and are not subject to exploration, or exploitation, by private parties seeking trea-
sures of the sea» (39).
La posición de los Estados Unidos era muy clara a estos efectos. Tal y como
declaró el presidente William J. Clinton el 19 de julio de 2001,
«Thousands of United States government vessels, aircraft and
spacecraft (‘State craft’), as well as similar State craft of foreign nations,
lie within, and in waters beyond, the territorial sea and contiguous zone.
Because of recent advances in science and technology, many of these
sunken government vessels, aircraft and spacecraft have become accessi-
ble to salvors, treasure hunters and others. The unauthorized disturbance
or recovery of these sunken State craft and any remains of their crews and
passengers, is a growing concern both within the United States and inter-
nationally. In addition to deserving treatment as gravesites, these sunken
State craft may contain objects of a sensitive national security, archaeolog-
ical or historical nature. They often also contain unexploded ordnance that
could pose a danger to human health and the marine environment if dis-
turbed, or other substances, including fuel oil and other hazardous liquids,
that likewise pose a serious threat to human health and the marine environ-
ment if released.
I believe that United States policy should be clearly stated to meet this
growing concern. Pursuant to the property clause of Article IV of the
Constitution, the United States retains title indefinitely to its sunken State
craft unless title has been abandoned or transferred in the manner Con-
gress authorized or directed. The United States recognizes the rule of
international law that title to foreign sunken State craft may be transferred
or abandoned only in accordance with the law of the foreign flag State.
Further, the United States recognizes that title to a United States or foreign
sunken State craft, wherever located, is not extinguished by passage of
time, regardless of when such sunken State craft was lost at sea.
(38) Statement of Interest of the United States Department of State, p. 7, párrafo 17(a)
[utilizamos la documentación en el archivo del autor aunque el Statement se reproduce en 94 AJIL
(2000), pp. 678 et seq.]. Véase en el mismo sentido el Statement de la Secretaría de Defensa nor-
teamericana de misma fecha (documentación en el archivo del autor). Debe señalarse, además,
que en el sistema legal estadounidense la opinión del Departamento de Estado sobre cuestiones de
derecho internacional es sumamente importante. Como tuvo ocasión de recordar su Tribunal
Supremo, «[a]lthough not conclusive, the meaning attributed to treaty provisions by the Govern-
ment agencies charged with their negotiation and enforcement is entitled to great weight»
[Sumitomo Shoji Arica, Inc. V. Avagliano, 457 U.S. 176, 184, 185 (1982); y United States v.
Stewart, 489 U.S. 353, 369 (1989)].
(39) Sentencia en Apelación (supra n. 31), p. 647.
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The United States will use its authority to protect and preserve sunken
State craft of the United States and other nations, whether located in the waters
of the United States, a foreign nation, or in international waters» (40).
Asimismo, en la Ronald W. Reagan National Defense Authorization Act for Fis-
cal Year 2005 (41), su sección 1401 (del título XIV relativo a los Sunken Military
Craft) establece que
«Right, title, and interest of the United States in and to any United States
sunken military craft—
(40) Public Papers of the Presidents: William J. Clinton, vol. III, p. 2956, reproducido en Fede-
ral Reporter, vol. 69, No. 24, 5 de febrero de 2004, p. 5647.
(41) H.R. 4200-108th Congress (2004). Public Law 108-375, 118 Stat. 1811, de 28 de octubre
de 2004.
(42) La Sección 1406(a) establece que «[t]his title and any regulations implementing this title
shall be applied in accordance with generally recognized principles of international law and in accor-
dance with the treaties, conventions, and other agreements to which the United States is a party».
(43) Vid. 8 Digest of U.S. Practice in International (1980), pp. 999 y 1006; y en la doctrina
Roach, J.A.: «Sunken Warships and Military Aircraft», Marine Policy, núm. 20, 1996, p. 351 ss.
(44) 43 U.S.C. (1987), secc. 2101-06. Al redactarse esta Ley, el Informe de la Cámara de los
Representantes explicaba que «[t]he U.S. only abandons its sovereignty over, and title to, sunken U.S.
warships by affirmative act; mere passage of time or lack of positive assertions of right are insufficient
to establishes such abandonment. The same presumption against abandonment will be accorded ves-
sels within the U.S. territorial sea that, at the time of their sinking, were on the non-commercial servi-
ce of another State.» H.R. Rep. No. 100-514, reproducido en 1988 U.S.C.C.A.N. 370, p. 381.
(45) Vid. sus referencias en Whiteman, Digest of International Law, vol. 9, 1986, p. 221-222.
(46) Ante las acciones de salvamento emprendidas por una empresa privada en aguas de Trini-
dad y Tobago, el Departamento de Estado señalo que «where ownership to vessels or cargoes resided
in US Government at time of sinking, the US retains title thereto subject to explicit transfer or aban-
donment. In the absence of transfer or abandonment of US interests, therefore, salvage of such cargoes
or hulks requires US consent» (Secretary of State Rusk to the U.S. Embassy, Port-of-Spain, airgram
No. A-27, of 29 April 1965, MS. Department of State, file DEF 19.3 U.S., reproducido en Whiteman,
Digest of International Law, vol. 9, 1986, p. 221 ss.).
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CSS Alabama (47) o del buque francés La Belle (48) –junto con el ya citado de La
Galga y la Juno– son altamente significativos en la afirmación de la posición jurí-
dica de los Estados Unidos sobre los buques de guerra hundidos, similar a la soste-
nida por España y otras Potencias.
La práctica de otros Estados es igualmente significativa: junto a diferentes
casos en los que se ha discutido el título sobre buques de Guerra hundidos (49), la
posición públicamente comunicada, por ejemplo, al Gobierno de los Estados Uni-
dos, es particularmente significativa en el caso que nos ocupa (50). Así, para Fran-
cia, «every State craft (e.g. warship, naval auxiliary and other vessel, aircraft or
spacecraft owned or operated by a State) enjoys sovereign immunities, regardless
of its location and the period elapsed since it was reduced to wreckage (general
principie of non limitation of rights of States)». Para Alemania, «[u]nder interna-
tional law, warships and other vessels or Aircraft owned or operated by a State and
used only on government non-commercial service («State vessels and aircraft»)
continue to enjoy sovereign immunity after sinking, wherever they are located».
Para Japón, «[a]ccording to international law, sunken State vessels, such as war-
ships and vessels on government service, regardless of location or of the time
elapsed remain the property of the State owning them at the time of their sinking
unless it explicitly and formally relinquishes its ownership. Such sunken vessels
should be respected as maritime graves». Para la Federación Rusa, «[u]nder inter-
national law of the sea all the sunken warships and government aircraft remain the
property of their flag State. The Government of the Russian Federation retains
ownership of any Russian sunken warship, including the warships of the Russian
Empire and the Soviet Union, regardless the time they sank». Y para el Reino
(47) Tras declararse sucesor del Gobierno confederado, el Gobierno estadounidense reclamó la
titularidad sobre los restos del Alabama, hundido en las costas de Cherburgo en 1864. En su nota
diplomática de 26 de febrero de 1988, los Estados Unidos recordaban al Gobierno francés «the inhe-
rent right of the United States Government in property which vests in it and title to which it has never
transferred or abandoned» y que el hecho de que el pecio se hallara en las aguas territoriales francesas,
«this in no way extinguishes the ownership right of the United States» [Note to the Embassy of France,
of 26 February 1988, Department of State File No. P89 0132-0379, reproducida en American Journal
of International Law, vol. 85, 1991, pp. 382 ss.]. El 3 de octubre de 1989 ambos Estados concluyeron
un Acuerdo para la protección conjunta del pecio (vid. su texto en Aznar Gómez, M. J., La protección
del patrimonio cultural subacuático. Especial referencia al caso de España, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2004, pp. 519 ss).
(48) Este caso es el opuesto al del Alabama: se trata de un buque de guerra francés hundido en
1684 en el mar territorial estadounidense. En el acuerdo firmado por ambos Estados el 31 de marzo de
2003 (vid. su texto en Aznar Gómez, La protección…, supra n. 47, pp. 526 ss.), se reconoce el título
de Francia sobre el pecio. Y con ocasión de la firma del acuerdo, ambos Estados recordaron «an impor-
tant principle of international law», según el cual «title to identifiable sunken State vessels remains
vested in the Sovereign unless expressly abandoned, and is not lost by the passage of time» (Declara-
ción Conjunta: ««U.S.-France La Belle» Agreement Signed», Media Note, Office of the Spokesman,
Washington D.C., 1st April 2002).
(49) Entre otros, pueden verse los casos (todos ellos resumidos en nuestra obra referida en la
nota anterior) relativos al Almirante Nakimov, HMS Birkenhead, HMS Erebus y HMS Terror, varios
U-boats alemanes en Noruega y Malasia, HMS Spartan, o los Old Dutch Shipwrecks hundidos en
Australia.
(50) Las posiciones oficiales de diversos Estados que a continuación se reproducen pueden
verse en Federal Reporter, vol. 69, No. 24, 5 de febrero de 2004, pp. 5647 y ss. Vid. asimismo Neyland,
R.S.: «Sovereign Immunity and the Management of United States Naval Shipwrecks», en http://www.
history.navy.mil/branches/org12-7h.htm.
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Unido, «[u]nder international law, warships, naval auxiliaries, and other vessels or
Aircraft owned or operated by a State and used only on government non-commer-
cial service («State vessels and aircraft») enjoy sovereign immunity. State vessels
and aircraft continue to enjoy sovereign immunity after sinking, unless they were
captured by another State prior to sinking or the flag State has expressly relin-
quished its rights. The flag State’s rights are not lost merely by the pasage of time.
Further, many sunken State vessels and aircraft are maritime graves, which should
be respected».
Según esta posición, idéntica –como venimos señalando– a la española y a la
estadounidense, el Estado de pabellón, salvo abandono expreso según su propio
derecho interno, retiene el título sobre el pecio de un buque de estado hundido
indistintamente del lugar donde se encuentre (aguas propias, aguas bajo soberanía
o jurisdicción de un tercer Estado o alta mar) e indistintamente del tiempo transcu-
rrido desde su hundimiento.
La práctica convencional también sostiene indubitadamente esta posición.
Tanto la Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a la
inmunidad de buques de Estado, de 10 de abril de 1926 (51); la Convención Euro-
pea sobre inmunidad del Estado, de 16 de mayo de 1972 (52); o la misma Conven-
ción de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, de 10 de diciembre de 1982,
abundan en esta posición. Como expresión del derecho general codificado sobre
las inmunidades del Estado, el artículo 16.2 de la Convención de las Naciones Uni-
das sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, leído en
conjunción con el principio general sentado en el artículo 5, supone la inmunidad
de los buques de guerra.
Debe finalmente subrayarse, que la Convención sobre la protección del patri-
monio cultural subacuático de 2001 no altera esta posición jurídica toda vez que su
artículo 2.8 establece que
«[d]e conformidad con la práctica de los Estados y con el derecho inter-
nacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, nada de lo dispuesto en esta Convención se interpretará en el sentido de
modificar las normas de derecho internacional y la práctica de los Estados
relativas a las inmunidades soberanas o cualquiera de los derechos de un Esta-
do respecto de sus buques y aeronaves de Estado».
AFDUAM 19 (2015) 60
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
y comercial en los casos en los que se invoca el salvage law, dando entrada a prin-
cipios de interés público e internacional (53).
En el asunto Mercedes, como dijimos, los argumentos de España eran básica-
mente los siguientes (54): (a) que la res era sin duda alguna los restos de la Merce-
des; (b) que la Mercedes era una fragata de la Real Armada Española; (c) que
España en ningún momento había abandonado sus derechos soberanos sobre
dichos restos; (d) que según el Derecho internacional y el derecho interno de los
Estados Unidos aplicable al caso, los tribunales estadounidenses debían otorgar a
los navíos de Estado extranjeros el mismo trato jurídico que se da a los buques de
Estado de los Estados Unidos; y (e) que, como consecuencia, el Tribunal carecía de
jurisdicción sobre la res según la Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA (55) (56)).
Tras una fase escrita abundante en documentos, memorias y contra-memorias,
el 3 de junio de 2009, el Juez Pizzo hizo público su «Informe y Recomendaciones»
(Report & Recommendations, R&R a partir de ahora), apoyando completamente
las pretensiones jurídicas de España (57). Tras otro periodo abierto por el Juez
Merriday para conocer las opiniones de las partes sobre el R&R, el 22 de diciem-
bre de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de Distrito endosando el R&R del
Juez Pizzo en su totalidad como «both eminently correct in his evaluation and
highly accomplished in his presentation of the proposed result» (58).
El R&R, en primer lugar, concluía claramente que la res era la Mercedes (59)
y de ello avanzaba, en un párrafo muy expresivo, la que sería luego su conclusión
final. En dicho párrafo señalaba que:
«[t]o the casual observer, it might seem odd that a federal court in this
district would be tasked with adjudicating salvage claims to the remnants of a
61 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
(60) Ibid.
(61) En relación a los argumentos de Perú, que pretendía que el Tribunal determinara a quién
pertencía la carga a bordo de la Mercedes, encontramos una clara respuesta del Tribunal en las pp. 29
y 30 del R&R: «Peru overlooks this Court’s tenuous jurisdictional grip over the res. This is not the
typical in rem action involving a maritime lien on a cargo vessel docked at a port within the district.
Here, the res lacks any nexus to our nation’s sovereign boundaries. Instead of the usual jurisdictional
ties, in rem jurisdiction has precariously rested on the concepts of jus gentium and constructive posses-
sion of the wreck, the bases for the Court’s initial exercise of authority upon Odyssey’s verified com-
plaint. In some practical sense, this jurisdictional grant has been an inchoate one […] The success of
Odyssey’s lien against Spain’s claim of sovereign immunity, not to mention the fate of any claims
against the res, has always hinged on the wreck’s identity or its lack of any discernable identity. With
the Mercedes’s identity confirmed and her status cloaked with her sovereign’s immunity, her jurisdic-
tional mooring line to this district has been severed. In rem jurisdiction no longer exists.» (notas inter-
nas omitidas)
(62) R&R, p. 16.
(63) 553 U.S. 851 (2008), disponible en https://supreme.justia.com/cases/federal/us/553/06-
1204/.
(64) R&R, p. 22. Para el Tribunal «[d]ividing the Mercedes’s cargo, either geographically or by
ownership rights (private versus government owned) as Odyssey proposes, contradicts Pimentel’s tea-
ching by prejudicing Spain’s sovereign interests and countering principles of comity». Ibid. at 23.
(65) R&R, p. 23. Ello no es evidente solo según el derecho interno norteamerciano sino para el
Derecho internacional también: véase a este respecto The M/V «Saiga» (no. 2) case (Saint Vincent and
the Grenadines v. Guinea), Merits, International Tribunal of the Law of the Sea, Judgment of 1 July
1999, § 106 (sosteniendo que el derecho del mar considera «a ship as a unit […] Thus the ship, every
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MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
thing on it, and every person involved or interested in its operations are treated as an entity linked to
the flag State. The nationalities of these persons are not relevant»).
(66) Mercedes Docs. 3 y 5. En una de las sentencias de la saga sobre el Titanic se señalaba que
«[t]he propriety of exercising in rem jurisdiction over an entire ship wreck within the court’s territorial
jurisdiction when only part of that wreck is actually presented to a court rests upon the fiction that the
res is not divided and that therefore possession of some of it is constructively possession of all».
R.M.S. Titanic, Inc. v. Haver, 171 F. 3d 943 (4th Cir. 1999), cert. denied, 120 S. Ct. 74 (1999), p. 964,
citas internas omitidas.
(67) R&R, p. 33.
(68) Mercedes Doc. 270, p. 4.
(69) Tal y como igualmente hicieron Perú y los presuntos descendientes de aquellos que
embarcaron a bordo de la Mercedes diversos caudales.
(70) Mercedes Doc. 286, pp. 22-30.
63 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
prosperar el alegato español de inmunidad (71); que la actividad que llevaba a cabo
la fragata era «of a sovereign nature» (72) y que, en relación a la divisibilidad entre
carga y navío, la Court of Appeals estaba
«persuaded that in the context of a sunken Spanish military vessel, the
cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes. Two reasons
support this conclusion: first, other statutes governing shipwrecks, including
the Sunken Military Craft Act […], which would govern the salvage claims
against the Mercedes, treat cargo as part of the shipwreck; and second, the
principles of comity discussed in the Supreme Court’s decision in Republic of
the Philippines v. Pimentel, lead us to consider the potential for injury to the
interest of the sovereign» (73).
Por todo ello, confirmó la sentencia de la District Court de Tampa y afirmó los
derechos de España que de ella se deducían.
Odyssey, no cejó en su intento de revertir la decisión y, en primer lugar, recu-
rrió esta sentencia a través de la fórmula del re-hearing ante la propia Corte de
Apelaciones, que le fue denegado el 29 de noviembre de 2011; y, en segundo lugar,
acudiendo in certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos que, el 14 de
mayo de 2012, denegó dicha petición y la sentencia de la Corte de Apelación devi-
no definitivamente firme.
Varias conclusiones pueden deducirse de este caso. En primer lugar, con este
precedente, los tribunales de almirantazgo en los Estados Unidos –jurisdicción a
la que suelen acudir las empresas cazatesoros– parecen cerrarse a cualquier
reclamación contra los buques de Estado hundidos y no abandonados, indepen-
dientemente del lugar donde se hundieron (aguas estadounidenses, aguas de ter-
ceros Estados o aguas internacionales). En segundo lugar, a pesar de la relativa
autoridad de esos tribunales estadounidenses dentro del marco jurídico de dere-
cho internacional general [como de cualquier tribunal nacional (74)], tanto la
jurisprudencia sentada en el asunto de la Juno y La Galga como en el caso de la
Mercedes son precedentes esenciales en cualquier alegación jurídica del Estado
que quiera proteger sus buques y aeronaves de Estado hundidas (75). Por último,
pero no menos importante, estas decisiones establecen claramente que las empre-
sas privadas no pueden y no deben iniciar operación alguna de recuperación de
AFDUAM 19 (2015) 64
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
los buques de Estado hundidos sin el consentimiento expreso por parte del Esta-
do de pabellón (y el Estado ribereño, cuando sea necesario). Las empresas caza-
tesoros deben tomar nota de que no van a recibir ningún premio por operaciones
no autorizadas, a pesar de la enorme cantidad de dinero invertido en ellos. Al
contrario: los Estados que se consideren lesionados podrían iniciar acciones civi-
les y/o penales contra dichas empresas, como la práctica está demostrando parti-
cularmente en el caso de España.
En el asunto Louisa, como vimos, los hechos eran distintos: cazatesoros ope-
rando en aguas bajo soberanía española, detención del buque y proceso penal ini-
ciado contra aquellos (aún pendiente), y demanda contra España del Estado de
pabellón de dicho buque –San Vicente y las Granadinas– ante el Tribunal Interna-
cional para el Derecho del Mar a la que España tuvo que responder.
Como igualmente vimos, en la demanda ante el TIDM San Vicente y las Gra-
nadinas alegaba que España, con la detención del Louisa había violado los artícu-
los 73, 87, 226, 227, 245, 303, 304 y 300 de la CNUDM. Lo que nos interesa par-
ticularmente en este trabajo son las discusiones alrededor de la presunta violación
por parte de España de los artículos 73, 87, 226 y 245 (76), pues son los que parti-
cularmente dan pie a la reflexión sobre las competencias del Estado ribereño sobre
sus aguas interiores y mar territorial, al igual que la alegada violación por parte de
España del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe advertirse,
como puede comprobarse de la lectura de la Memoria y Réplica de San Vicente y
las Granadinas así como de sus alegatos orales –y que comentaremos enseguida–,
que el demandante no elaboró en ningún momento un argumento completo y lógi-
co de la aplicabilidad al caso de tales preceptos de la CNUDM más allá de la mera
cita de su texto y de pequeños detalles sobre su contenido.
Como venimos diciendo, San Vicente y las Granadinas alegaba que España,
con la detención del Louisa, había violado en particular los artículos 73(2), 87,
226 y 245 de la CNUDM. Veamos detenidamente sus argumentos no sin antes
recordar por la relevancia en todo lo que sigue que el Louisa fue detenido en el
muelle de El Puerto de Santa María (Cádiz) donde permanecía voluntariamente
atracado por sus propietarios desde el 29 de octubre de 2004, esto es, en las
aguas interiores españolas.
(76) Para una más completa reflexión sobre el caso, puede verse Escobar Hernández, C.:
«España y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Especial referencia al caso M/V Louisa», en
Martín Pérez de Nanclares, J. (dir.), España y la práctica del Derecho internacional. LXXV Ani-
versario de la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC, Escuela Diplomática, Madrid, 2014,
pp. 179-222 (la obra completa está disponible electrónicamente en http://www.exteriores.gob.es/Por-
tal/es/Ministerio/EscuelaDiplomatica/Documents/Coleccion_ED_20_web.pdf).
65 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
AFDUAM 19 (2015) 66
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
San Vicente y las Granadinas alegaba igualmente que España había violado el
artículo 226 de la CNUDM. Este artículo, bajo el título «Investigación de buques
extranjeros» y situado en la Sección 7.ª («Garantías») de la Parte XII de la Conven-
ción relativa a la «Protección y preservación del Medio Marino», establece en su
párrafo 1(a) lo siguiente:
«Los Estados no retendrán un buque extranjero más tiempo del que sea
imprescindible para las investigaciones previstas en los artículos 216, 218 y
220. La inspección física de un buque extranjero se limitará a un examen de
los certificados, registro y otros documentos que el buque esté obligado a lle-
var con arreglo a las reglas y estándares internacionales generalmente acepta-
dos o de cualquier documento similar que lleve consigo; solamente podrá ini-
ciarse una inspección física más detallada del buque después de dicho examen
y solo en el caso de que:
i) Existan motivos fundados para creer que la condición del buque o de
su equipo no corresponde sustancialmente a los datos que figuran en esos
documentos;
ii) El contenido de tales documentos no baste para confirmar o verifi-
car una presunta infracción; o
iii) El buque no lleve certificados ni registros válidos».
Este precepto se refiere, pues, a las medidas de ejecución que un Estado ribere-
ño puede adoptar en relación a la protección del medio ambiente marino presididas
por el artículo 192 de la CNUDM. No obstante, en otros de sus absurdos argumen-
tos, San Vicente y las Granadinas manifestaba que:
«Articles 226 and 227 are indeed located in Section 7 of Part XII of the
Convention; however, Saint Vincent and the Grenadines would urge that they
should not be read to deal strictly with matters relating to protection of marine
environment. Articles 226 and 227 reflect values in international law that
should be given consideration in this case, specifically freedom from undue
seizure and inspection, and freedom from discrimination» (80).
España argumentó que el artículo 226 se refiere a los artículos 216 (medidas
para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino causada por
vertimientos), 218 (garantías contra la descarga procedente de un buque, realizada
fuera de las agua interiores, el mar territorial o la zona económica exclusiva del
Estado de puerto) y 220 (medidas para prevenir, reducir y controlar la contamina-
ción causada por buques), ninguno aplicable al caso en especie (81).
Finalmente, y a pesar de que San Vicente y las Granadinas no argumentó la
violación del artículo 245 de la CNUDM en sus alegaciones finales, llegó a señalar
por escrito que al obtener los propietarios del Louisa un permiso de prospección
(que identificaba con un permiso para llevar a cabo investigación científica marina
en el mar territorial español) tenía el expreso consentimiento de España para operar
en sus aguas (82). España habría violado el artículo 245 –mantenía San Vicente y
la Organización Marítima Internacional, en particular los requeridos por los Convenios SOLAS y MAR-
POL. Contra-Memoria de España, párrafos 153 y 154; y Dúplica de España, párrafo 53.
(80) Réplica de San Vicente y las Granadinas, p. 27, énfasis añadido.
(81) Contra-Memoria de España, párrafos 155-160; y Dúplica de España, párrafo 52.
(82) Memoria de San Vicente y las Granadinas, párrafo 70.
67 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
las Granadinas– porque habría negado tal posibilidad a su barco. España advirtió,
sin embargo, que ese artículo recoge un derecho del Estado ribereño –otorgar per-
misos de exploración marina– y no una obligación. Por ello, difícilmente podría
haber violado tal precepto en este caso (83).
Mención aparte merece la alegación del San Vicente y las Granadinas sobre la
supuesta violación por parte de España del artículo 561 de su propia Ley de Enjui-
ciamiento Criminal en su entonces párrafo 1 que advertía que no se podía «entrar y
registrar en los buques mercantes extranjeros sin la autorización del Capitán, o, si
este la denegare, sin la del Cónsul de su nación» (84). San Vicente y las Granadinas
alegaba que, además, ello era contrario al Derecho internacional general. España
negaba dicha acusación, alegando tanto su propia práctica judicial como la de otros
muchos Estados.
AFDUAM 19 (2015) 68
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69 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
proteger y hacer respetar, entre otras, las reglas aplicables a la protección del patri-
monio cultural subacuático.
En los dos asuntos referidos en este artículo nos hallamos ante un expolio del
patrimonio histórico español: en un caso situado en la plataforma continental de un
tercer Estado (el asunto Mercedes) y, en otro, localizado en nuestras propias aguas
(el asunto Louisa). En ambos, sin embargo, se advierten ciertas disfuncionalidades
que ponen en peligro una efectiva protección del patrimonio cultural subacuático
español. Algunas de ellas se señalan a continuación.
(1) En primer lugar, podrían advertirse las consecuencias derivadas de la com-
pleja estructura territorial de España derivada del Título VIII de nuestra Constitución.
Las Comunidades Autónomas, desde el momento en que el bloque de constituciona-
lidad les reconoce competencias en materia de patrimonio cultural y protección de
los bienes arqueológicos, se convierten en actrices relevantes a la hora de proteger el
patrimonio cultural subacuático (92). Sin embargo, surge el problema de la no acla-
rada distribución competencial toda vez que, de un lado, el Estado retiene competen-
cias generales en la materia y particulares frente al expolio y, de otro, el ejercicio de
competencias autonómicas tiene una vocación territorial que, respecto del patrimo-
nio cultural subacuático, chocaría al estar este en zonas marinas donde las competen-
cias autonómicas no están del todo aclaradas (93). Prueba de todo ello lo sufrimos
durante el asunto Mercedes, aprovechándose la compañía Odyssey de cierta incohe-
rencia y falta de colaboración entre las administraciones central y autonómica anda-
luza, que supuso incluso la adopción por parte del Consejo de Gobierno de la Junta
de Andalucía de un acuerdo por el que se decidía requerir la anulación de la Resolu-
ción que concedía los permisos a la Odyssey por incompetencia del Gobierno de la
Nación para otorgar dichas autorizaciones (94). La Junta de Andalucía llegó a autori-
zar a su gabinete jurídico para que planteara el correspondiente conflicto de compe-
tencias ante el Tribunal Constitucional, dándose traslado de todo ello al Gobierno del
Estado de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.2 de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional.
La respuesta del Gobierno central se dio mediante Acuerdo del Consejo de
Ministros de 21 de septiembre de 2001. En este Acuerdo, el Gobierno afirmó que
affaire qui ne concerne en rien l’interprétation et l’application de la Convention des Nations Unies sur
le droit de la mer.» M/V «Louisa» (Saint Vincent and the Grenadines v. Spain), Provisional measures,
Dissenting Opinion of Judge Cot, párrafo 27.
(92) Derivado todo ello de los preceptos constitucionales recogidos en los artículos 148(1)(16)
según el cual «[l]as Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materia de Patrimonio
monumental de interés de la Comunidad Autónoma»; y 149(1)(28) según el cual el Estado tiene com-
petencia exclusiva sobre la «[d]efensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra
la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su
gestión por parte de las Comunidades Autónomas».
(93) Al respecto de este discusión, puede verse Álvarez González, E.M.: La protección jurí-
dica del patrimonio cultural subacuático en España, Tirant, Valencia, 2012.
(94) El relato de los hechos puede verse en Aznar Gómez, La protección…, supra n. 47,
pp. 368-380.
AFDUAM 19 (2015) 70
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
(95) Así ocurrió cuando Odyssey solicitó en octubre de 2000 al Ministerio de Cultura nuevos
permisos de exploración en aguas cercanas a Sotogrande y fuera de las aguas disputadas. El Ministerio
comunicó a la compañía que para ese caso debía remitirse a la Junta de Andalucía y solicitarle los
permisos necesarios para dicha campaña.
(96) El artículo 383(1) de la Ley de Navegación Marítima establece que «[l]a regulación y
autorización de actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en la zona contigua españo-
la, así como la autorización de actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en la zona
económica exclusiva y en la plataforma continental se regirán de acuerdo con lo previsto en la Con-
vención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2 de noviembre de 2001 y
demás tratados en los que España sea parte, así como en la legislación específica», advirtiendo su
párrafo 2.º que «[e]n todo caso, precisará autorización administrativa la extracción de los objetos
arqueológicos o históricos situados en el fondo del mar de la zona contigua española. La recupera-
ción de tales bienes sin la preceptiva autorización será sancionable como infracción cometida en
territorio español».
(97) Buena muestra de ello es el debate sostenido a la hora de elaborar la Ley de Navegación
Marítima (en cuya redacción este autor participó) y, en particular, su artículo 382(2) que, en su redac-
ción inicial, reservaba por ejemplo las competencias «plenas» de la Armada en la protección de los
buques de Estado españoles naufragados o hundidos. En la actualidad, dicho artículo reza como sigue:
«Las operaciones de exploración, rastreo, localización y extracción de buques y embarcaciones de
Estado españoles naufragados o hundidos requerirán autorización de la Armada, que ostenta compe-
tencias plenas para su protección, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación sobre patrimonio his-
tórico y cultural, en su caso».
71 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
(98) Algunas propuestas dejamos dichas en nuestro trabajo «España y el patrimonio cultural
subacuático: algunos problemas jurídicos», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, núm. 10, 2007, pp. 203-238.
AFDUAM 19 (2015) 72
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
assessed, but instead the damage to the archaeological site could be invalu-
able?
73 AFDUAM 19 (2015)
PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
Louisa ante el TIDM se debieron a ciertos desajustes entre la acción de los tribuna-
les de justicia implicados y la administración exterior del Estado (101). Debería,
pues, procederse a una mejor instrucción y colaboración de todas las partes impli-
cadas siempre que se produjera decisión alguna relativa a la inspección, control y,
en su caso, detención y desvío a puerto de cualquier nave operando en aguas bajo
soberanía o jurisdicción españolas si se estimare que puede afectar a la protección
del patrimonio cultural subacuático, tanto español como extranjero localizado en
nuestras aguas (102). En gran medida esta colaboración sería una más de las pre-
tendidas a las que hacíamos alusión en la anterior consideración de este trabajo.
(4) Todo ello debe enmarcarse, además, en la ordenación de la acción exte-
rior de España relativa a la protección del patrimonio cultural subacuático (103).
Siendo una parte destacada y activa del Convenio UNESCO de 2001, España debe
acometer dos líneas de acción exterior a cargo de nuestra Administración (104): en
el plano multilateral, España debería renovar sus esfuerzos para provocar la gesta-
ción en el ámbito mediterráneo de un nuevo acuerdo para el establecimiento de
zonas arqueológicas protegidas. El marco ofrecido por la Convención de Barcelona
de 1976 y sus protocolos de 1995 y 2008 puede ser un buen punto de apoyo (105).
(101) Entre otras cabría mencionar la decisión de entrada y registro del buque, que hubiera sido
mejor (aunque no imprescindible, como luego se demostró) acompañarla de las comunicaciones con-
sulares previas correspondientes; las solicitudes de cooperación judicial; o el acomodo de ciertas
comunicaciones con los servicios exteriores del Estado así como una mayor interacción por parte del
juez predeterminado con dichos servicios, en particular la Asesoría Jurídica Internacional del Ministe-
rio de Asuntos Exteriores y Cooperación.
(102) Debe advertirse, por otro lado, que paulatinamente se han incorporado otros mandatos de
la Convención en nuestro ordenamiento jurídico que inciden directamente en esta cuestión de activida-
des en nuestras aguas. Así, por ejemplo, y en línea con lo sugerido en el artículo 4 de la Convención,
en la reciente Ley de Navegación Marítima se consiguió excluir de modo claro por primera vez en
España la aplicación del salvamento marítimo a los objetos catalogables como patrimonio cultural
subacuático. Su artículo 369, relativa a los «Supuesto de aplicación y relación con el régimen de salva-
mento» establece en su párrafo 3.º que «[s]alvo previsión expresa en otro sentido en las normas de este
capítulo, sus normas no serán de aplicación al patrimonio cultural subacuático, que se regirá por su
normativa específica».
(103) Conviene señalar que el 5 de diciembre de 2013, el Gobierno aprobó la Estrategia de
Seguridad Marítima Nacional que incluye entre los «riesgos y amenazas» los actos contra el patrimo-
nio cultural subacuático, proponiendo como línea de acción «la acción concertada de los distintos
organismos y administraciones competentes, a fin de prevenir daños y evitar actuaciones al margen de
la ley, dondequiera que se produzcan» (texto de la Estrategia disponible electrónicamente en http://
www.ieee.es/Galerias/fichero/OtrasPublicaciones/Nacional/Estrategia_Seguridad_Maritima_Nacio-
nal_2013.pdf).
(104) Sin abandonar cuando corresponda la reclamación judicial internacional o ante tribuna-
les extranjeros, como hasta ahora se ha hecho en los asuntos del Louisa ante el TIDM o en los casos de
la Juno, La Galga o la Mercedes ante los tribunales de los Estados Unidos. Igualmente, debe prestarse
una atención primordial a las posibles protestas y reclamaciones ante administraciones y gobiernos
extranjeros cuando esté en peligro la tutela de nuestro patrimonio cultural subacuático.
(105) Sobre la Convención y sus Protocolos, véase sus textos y demás información disponible
electrónicamente en http://www.unepmap.org/. España es parte tanto en el Convenio para la protec-
ción del mar Mediterráneo contra la contaminación, de 16 de febrero de 1976 (BOE núm. 44, de 21 de
febrero de 1978) como en el Protocolo sobre las zonas especialmente protegidas y la diversidad bioló-
gica en el Mediterráneo, de 10 de junio de 1995 (BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 1999) y en el
Protocolo relativo a la gestión integrada de las zonas costeras del Mediterráneo (BOE núm. 70, de 23
de marzo de 2011). Sobre este último, véase en particular su artículo 13, cuyo párrafo 1.º establece que
«[l]as Partes adoptarán, individual o colectivamente, todas las medidas adecuadas para preservar y
proteger el patrimonio cultural, en particular el patrimonio arqueológico e histórico de las zonas coste-
AFDUAM 19 (2015) 74
MARIANO J. AZNAR GÓMEZ
En el plano bilateral, España tendría también que iniciar o retomar las negociacio-
nes bilaterales con terceros Estados con los que comparte intereses en la protección
del patrimonio cultural subacuático. De un lado, aquellos con costas cercanas o
limítrofes; de otro, aquellos otros en cuyas aguas reposan muchos restos de nues-
tros barcos (106). En el marco revisado de la Convención UNESCO de 2001, en su
caso, y manifestando claramente la intención de cooperar en la gestión y aprove-
chamiento conjuntos del patrimonio estudiado y recuperado, España no debe abdi-
car de una tarea que dejó incompleta con el abrupto fin de su pasado colonial.
Corregir los errores del pasado con una renovada presencia cultural y de desarrollo
conjunto de intereses compartidos es uno de los retos de nuestra política exterior en
el siglo xxi; y el patrimonio cultural subacuático puede ser testigo del pasado y
motivo de cooperación presente y futura.
(5) Finalmente, es imprescindible que la política nacional en relación con el
patrimonio cultural subacuático abandone el reducto ilustrado de su ordenación y
aplicación. Debe convertirse en un interés nacional, esto es, un interés ciudadano y,
para ello, es imperativo proceder a la inserción de su conocimiento y estudio en los
planes educativos y de formación de técnicos ocupando todos los grados de la
enseñanza. La propia Convención UNESCO de 2001, en su artículo 20 señala la
obligación de cada Estado parte de adoptar «todas las medidas viables para que el
público tome conciencia del valor y de la relevancia del patrimonio cultural suba-
cuático, así como de la importancia que tiene su protección en virtud de esta Con-
vención». Y el artículo 21 advierte de la necesaria cooperación que debe darse
entre los Estados parte «para impartir una formación en arqueología subacuática,
en las técnicas de preservación del patrimonio cultural subacuático y, conforme a
los términos acordados, en la transferencia de tecnologías relacionadas con el
patrimonio cultural subacuático».
Ambos campos están hoy ciertamente en precario. Tristemente, el público en
general desconoce básicamente la riqueza que España tiene diseminada por todos
los mares y que hoy conforma nuestro patrimonio cultural subacuático (107). Para
ello la ciudadanía debe tener conocimiento no solo del valor de los objetos encon-
trados sino de la administración a la que debe dirigirse para su custodia. Desde ese
mismo instante, esa administración debe responder diligentemente para hacerse
eco de la acción ciudadana de la cual no es sino vicaria en la defensa de los intere-
ses públicos, en este caso –como dice el artículo 46 de nuestra Constitución–
ras, incluido el patrimonio cultural submarino, de conformidad con los instrumentos nacionales e
internacionales pertinentes».
(106) De hecho, España ya ha concluido dos Memorandos de Entendimiento para la protección
de este patrimonio con los Estados Unidos (2010) y con México (2014).
(107) Y no solo la ciudadanía en general: la formación de especialistas requiere de un esfuerzo
continuo. A pesar de los esfuerzos que desde el campo arqueológico están llevando a cabo institucio-
nes de todo tipo (incluida en algunos casos las administraciones públicas), el grado de penetración de
la formación en arqueología subacuática es reducido. Igualmente urgente es remediar los mecanismos
de formación profesional de arqueólogos subacuáticos y técnicos de buceo. Es necesario y urgente,
pues, acometer un plan integral de formación en arqueología subacuática. Académicamente debe ser
multidisciplinar puesto que inciden demasiados aspectos diversos para encerrar su estudio en el ámbi-
to preciso de una disciplina. Técnicamente ha de ser práctico: la definición del arqueólogo subacuático
hoy comúnmente aceptada como aquel arqueólogo que necesita de la técnica del buceo para desplazar-
se a su lugar de trabajo requiere una formación precisa que amalgame técnicas diversas con el fin
último de proteger el patrimonio cultural subacuático.
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PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS...
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