Santiago Mir Puig - Introducción A Las Bases Del Derecho Penal
Santiago Mir Puig - Introducción A Las Bases Del Derecho Penal
Santiago Mir Puig - Introducción A Las Bases Del Derecho Penal
EL MÉTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en sí mis-
mo, ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facul-
tad punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del
derecho penal. Este último constituye sólo el objeto de nuestra aten-
ción. Preguntar por el método de la disciplina que profesamos equi-
vale, pues, a inquirir: ¿cuál es el método adecuado al estudio del
derecho penal?
La cuestión del método no se reduce, por esta vía, a la del
método pedagógico. La forma de enseñar el derecho penal no es
más que una de las facetas de su estudio, a saber, el vehículo de
transmisión a otras personas del resultado de dicho estudio. Este
ha sido condicionado y, en gran parte, incluso proporcionado por
la ciencia del derecho penal. El razonamiento nos conduce, pues,
al método de la ciencia del derecho penal. Tanto el profesor como
los estudiantes deberán utilizarlo en el estudio, que ha de ser ob-
jeto común de todos ellos, de nuestra disciplina.
Sería contrario a mi intención, que se dedujese del anterior
planteamiento una concepción meramente acadetnicista del méto-
do del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de
la ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudian-
tes, es su destino a la práctica. El estudio del derecho penal alcan-
za sentido únicamente en la medida en que puede influir en las
distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creación de
la ley y su aplicación. En primer lugar, ha de servir de base a la
labor legislativa. En este aspecto se incluye la problemática de lege
ferenda, la cual supone inevitablemente la consideración crítica del
derecho vigente. En segundo lugar, el método de estudio del de-
recho penal debe poner a prueba su validez como instrumento de
la aplicación judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la la-
bor teórica y la función práctica poseen carácter distinto, pero el
ideal a que debe tenderse con la máxima urgencia es que la teoría
responda a las necesidades de la aplicación a la práctica de la ley
y, viceversa, que ésta se base fielmente en el método de aquélla. En
152 EL MÉTODO DE LA CIENOA DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
cho penal, cit., p. 21; A. QUINTANO RÍPOLLÉS, Curso de derecho penal, Madrid, 1963,
p.47.
3 Ver L. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado ..., cit., p. 33.
* Escribe G. BETTTOL: "Característico de la escuela penal clásica es ante todo
el método de trabajo": Diritto pénale, 8" ed., Padova, 1973, p. 16.
5 Ver J. A. SAiNZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolución, cit., p. 77.
156 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'' Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, I, trad. esp. de L.
JIMÉNEZ DE ASÚA, 2" ed., Madrid, 1925, p. 13.
^ En este sentido, G. BETTIOL, Diritto pénale, cit., 1973, p. 13. A. QUÍNTANO
RiPOLLÉs, Curso..., cit.. I, ps. 47 y ss., generaliza, tal vez excesivamente, la afir-
mación a toda la escuela clásica italiana (en contra BETTIOL, loe. cit.).
" Cfr. J. ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 22 y s. Ver también A. QUINTANO
RiPOLLÉs, Curso . . . , cit.. I, p. 47. En el mismo sentido, J. M'. RODRÍGUEZ DEVESA afir-
ma que "los clásicos, desde César BECCARIA, pretenden mediante un método lógico
abstracto, deductivo . . . , atacar el derecho penal del Antiguo Régimen denuncian-
do su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminación de he-
chos que no deberían constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la
legislación inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal español. Parte
General, cit., 1974, p. 46.
' Así, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia
de la legislación y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Madrid,
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 157
1933, p. 37: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los si-
glos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prácticas, dieron resultados desastro-
sos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con for-
mas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos
o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los me-
nores y de las mujeres, prisiones con frecuencia más cómodas que las casas de
los pobres y horirados, agravación financiera de los contribuyentes, defensa in-
eficaz frente a los criminales más peligrosos y pérdida de muchos condenados
menos peligrosos, que podrían haber sido reutilizables como ciudadanos aptos
para la vida honrada del trabajo".
•o En este sentido, para Alemania, H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts,
cit., ps. 19 y siguiente.
158 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
a su pensamiento. Ver J. ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; L. JIMÉNEZ DE ASÜA,
Tratado ..., cit., II, ps. 62 y s. y 67 y siguientes.
'•^ Así, escribe JIMÉNEZ DE ASÚA: "Filosóficamente, la escuela positivista cri-
minal fue una reacción, en las ciencias penales, contra el individualismo, fruto
de la filosofía del siglo XVIIl, y representa una revolución científica equiparable
a la reacción filosófica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre":
Tratado ..., cit., II, p. 67. Más escuetamente, J. ANTÓN ONEGA resume en una frase
el nuevo planteamiento político criminal: "Los derechos de la sociedad predomi-
nan sobre los del delincuente": Derecho penal, cit., p. 24.
'•^ Ver E. FERRI, Principi di diritto criminale, cit., p. 44, donde protesta de la
vinculación de la scuola a un contenido filosófico o biológico determinados y decla-
ra al método positivo la única característica esencial del positivismo criminológico.
'5 Sobre el método de la escuela positiva y su importancia esencial para ella,
ver E. FERRI, Sociología criminale, cit., ps. 12 y ss.; J. A. SÁINZ CANTERO, La ciencia del
derecho penal y su evolución, cit., ps. 86 y siguiente.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CJENCIA PENAL 161
'* Así, K. LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, cit., ps. 49 y siguientes.
'^ Según el positivismo naturalista, que invadió los espíritus en la segunda
mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, "los acontecimientos espirituales
tienen, igual que los acontecimientos naturales, sus 'causas', están totalmente
determinados por ellas. La ciencia tiene la misión de encontrar las leyes especia-
les según las cuales se realiza en sus detalles la determinación, y después, 'expli-
car' los acontecimientos. Según la concepción del positivismo, no existe ninguna
diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los
procesos orgánicos de desarrollo, y la determinación psíquica, la motivación. En
todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de
tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuen-
cia necesariamente, conforme a las leyes de la naturaleza, el efecto": cfr. K. LARENZ,
162 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Metología de la ciencia del derecho, cit., ps. 52 y 53. En la nota 8, de la página 52,
puntualiza: "El positivismo condiciona un determinismo estricto en el sentido del
concepto causal-mecanicista del mundo". Ver también, en este sentido, G. BETTIOL,
Diritto pénale, cit., 1973, p. 21.
^^ Escribe BETTIOL, interpretando el espíritu del positivismo (que combate):
"admitir el libre arbitrio significaría reconocer un hiatus, una fractura en el desa-
rrollo de la vida del mundo que la mente humana no puede aceptar sin destruir
de raíz la posibilidad de una investigación científica ...": Diritto pénale, cit., 1973,
p. 24.
'^ Ver E. FERRI, Teórica deU'imputabilita e la negazione del libero arbitrio, Flo-
rencia, 1872, passim.
^^ Ver R. GAROFALO, // criterio positivo della penalita. Ñapóles, 1850, passim.
^' Ver E. FERRI, Sociología crimínale, cit., ps. 510 y siguientes.
22 Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit.. I, p. 31 (pará-
grafo 31, nota 2).
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 163
^' Ver L. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 66.
^* Escribe, en este sentido, ANTÓN ONECA: "En lugar del delito, entidad jurí-
dica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, so-
metido a las tendencias biológicas de su organismo y a los influjos del medio fí-
sico y social. Si para la escuela clásica el delincuente era solamente el sujeto del
delito, un elemento de los varios en que el análisis lógico descompone la infrac-
ción criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se convertía en
un mero síntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser éste el protagonista
de la justicia penal": cfr. J. ANTÓN ONECA, Derecho penal, 1, cit., p. 24.
^^ En este aspecto, sobre todo, conectó la scuola con el evolucionismo, que
dominaba el ambiente cultural de la época: "fue la biología, en su desarrollo
evolucionista, la que realmente dominó y fundó el pensamiento del siglo XIX,
como la astronomía lo hizo con el siglo XVIII": cfr. L. W. H. HULL, Historia y filo-
sofía de ¡a ciencia, trad. esp. de Manuel SACRISTÁN, Barcelona, 1961, p. 331. Ver tam-
bién L. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 69.
164 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
presión quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase
de medidas de seguridad deberá tener carácter represivo, "del pro-
pio modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higiénica y la terapéutica
clásica"^. Pero también esta forma de represión debe individua-
lizarse en razón a la temibilidad del delincuente, y no por su cul-
pabilidad^, en lo que se manifiesta su verdadero carácter de me-
dida de seguridad en el pensamiento de la escuela positiva. La
represión no se concibe más que como instrumento exclusivamen-
te dirigido a contrarrestar la peligrosidad criminal, causa del deli-
to y causada a su vez por otros factores sobre los que ha de in-
cidir. De nuevo se refleja en este planteamiento el cambio metódico
operado: al derecho criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por consideraciones éticas, ni si-
quiera cuando consisten en la represión, sino sólo medidas que
tienden a combatir científicamente la delincuencia.
^ Cfr. E. FERRI, Sociología criminal, trad. esp. de A. SOTO, t. II, Madrid, s.f.,
ps. 154 y siguientes.
•'0 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporáneo, cit., p. 45.
^' Ver E. CARNEVALE, Dirillo crimínale, Roma, 1932, espec. I, ps. 1 y ss., 119 y
ss., 141 y ss., 153 y ss., 173 y ss., 253 y ss., 269 y ss. En esta obra recoge CARNEVALE
sus principales trabajos.
32 Ver B. ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, Modena, 1911, traducido
al español en edición de Reus, Madrid.
^ Su segundo trabajo sobre el tema se tituló: Una terza scuola di diritto pénale
in Italia, en "Rivista di Discipline Carcerarie", julio de 1892.
166 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
nal (BiNDiNG, VON LiszT, BELING). Esto explica también el retraso que
en la elaboración del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal
italiana en comparación con su ciencia jurídico-privada, que había
plasmado en positivismo jurídico el ambiente cultura positivista
de la segunda mitad del siglo XIX"*". Se llegó, así, a la siguiente
situación: mientras que el positivismo había estimulado vivamen-
te en Alemania, como en derecho privado italiano, la elaboración
de una específica ciencia jurídica, la ciencia penal italiana impidió
concentrar la atención en el derecho positivo, contribuyendo, por
el contrario, a situar la total discusión teórica en un terreno "doc-
trinal" -en el peor sentido del término-, entre un derecho natural
carente de la suficiente concreción para constituir la firme base de
una elaboración rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser
extrajurídica, escapaba, de pronto, a los juristas, faltos de la nece-
saria preparación antropológica o sociológica''\ y dejaba, en todo
caso, sin estudiar el derecho penal positivo. En Italia, el positivis-
mo criminológico combatió el planteamiento metafísico de la es-
cuela clásica, pero, como escribe STAMPA, "demoliendo sin reedifi-
car, terminó por limitarse a la tarea que es, relativamente, la más
fácil, a la tarea crítica o negativa, ¡llegando al final a un derecho
p e n a l . . . sin derecho!"*^.
A comienzos de 1910 denunció Arturo Rocco este estado de
cosas y propuso un cambio de rumbo en el método de la ciencia
penal italiana. En el famoso discurso sobre // problema e ü método
della scienza del diritto pénale, que pronunció en la Universidad de
Sassari, calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicis-
mo jurídico, inauguró la dirección técnico-jurídica. Primero se ocu-
pa de la crítica de las orientaciones metodológicas imperantes: "Por
momentos todavía se navega en pleno derecho natural o racional o
ideal, complaciéndose en ejercicios académicos empapados aún de
metafísica y de escolástica; por momentos, en cambio, se detiene
uno en medio de un cúmulo de fluctuantes conceptos políticos que,
'"' Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introducción a la ciencia del derecho, cit., p. 107.
"" L. JIMÉNEZ DE ASÚA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca para-
doja, retrasó -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminología",
y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus
investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II,
p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especialización antropológica o
sociológica de los juristas de la escuela positivg.
*^ Cfr. J. M=. STAMPA BRAUN, Introducción a la ciencia del derecho penal, cit., II,
p. 125.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 169
*-^ A. Rocco, // problema e ü método delta scienza del diritto pénale, en Opere
ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traducción de L. JIMÉNEZ
DE AsÚA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125.
^ A. Rocco, // problema e il método..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMÉNEZ DE ASÚA,
Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
170 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
"•^ Así lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il método . .., cit., ps. 278
y ss. MAGCIORE llegó a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direc-
ción técnico-jurídica nació en Alemania con la teoría de las normas de BINDING
(Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22).
'^^ El origen positivista común a la escuela positiva y a la dirección técnico-
jurídica es subrayado por BETTIOL, Diritto pénale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza
de los técnicos -de Rocco a MANZTNI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discu-
sión filosófica, frente a toda cuestión planteada más allá de la experiencia sensi-
ble, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa
a la oposición a la filosofía de un positivista acrítico como FERRI O de uno refina-
do como GRISPIGNI . .. Estamos en el mismo plano, no sólo en las premisas, sino
también en el método de investigación".
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 171
va el interés vital a bien jurídico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza
generadora al derecho".
53 Aunque, como señala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspiró
principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboración
del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SÁINZ CANTERO, La ciencia
del derecho penal y su evolución, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad,
que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas,
distintas de las que permitiría una crítica como la de BETTIOL.
^ Contra lo que opina J. M^. STAMPA BRAUN, Introducción a la ciencia del dere-
cho penal, cit., p. 149.
55 Como observa SÁINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distinción
de las tres fases -interpretación, dogmática y crítica- que erigió Rocco en estruc-
174 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
tura del método técnico-jurídico: ha ciencia del derecho penal y su evolución, cit.,
p. 95. Y STAMPA BRAUN indica que IHERING había partido también de tres fases en
el método jurídico: "análisis jurídico", "concentración lógica" y "construcción
jurídica". La primera corresponde a la "interpretación", mientras que las otras
dos son momentos de la fase sistemática. Falta la referencia a la instancia crítica:
Introducción a la ciencia del derecho penal, cit., p. 104, nota 3.
^ Ver A. Rocco, II problema e tí método della scienza del diritto pénale, en Opere
giuridiche, cit., p. 297.
57 Ver G. BETTIOL, Diritto pénale, cit, 1973, p. 52.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 175
*' Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einführung in die Geschiclite der deutscheii
Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
178 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
''' En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berlín, 1925, reimpresión
fotomecánica, 1971, I, p. 289.
^ A. VON FEUERBACH, Revisión der CrundsUtze und Grundbegriffe des positiven
peinlicheii Kec/ifs, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., p. 236.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 183
2. El positivismo.
"* Cfr. A. LATORRE, Introducción al derecho, cit;, p. 129. En la página 130 aña-
de: "El positivismo representa una típica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada más, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideración global de los fenómenos sociales".
^ Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como método dogmático no equivale al predominio de la for-
ma, como dato o requisito de la actuación jurídica, en contraposición al espl-
ritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurídico consagra el principio del carácter
esencial de la forma, como si se inspira en el máximo esplritualismo de la liber-
tad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 q^gateftat-^omo actitud meto-
dológica", escribe HERNÁNDEZ GIL. Más abaJQj(^^^"Síff^'ffífmalismo en este
orden de ideas hay que considerar, ante tod¿'«0reseriTendiiiit%tc^el jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimÉEñoá agota su corrtétiiM en la nor-
ma . . . el formalismo es siempre un positiM^O normativo O nontiintivista, aso-
ciado a un conceptualismo". Cfr. A. HEUNSISBEZ GIL, MetodoiQgía'^ ü ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguientl
^ Así, E. ScHMiDT, Einführung, cit., ps\5(P:jy siguiente.
190 £í. MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
** Ver A. HERNÁNDEZ GIL, Metodología de ¡a ciencia del derecho, cit.. I, ps. 123 y
siguientes.
^ Así, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 70.
'*' Ver E. ScHMiDT, Einführung, cit, p. 345.
*^ Así, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 191
^5 Ver K. BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, Eine Untersuchung über
die Rechtmíissige Handlung und die Arten des Delikts, 3" ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
'•* Cfr. E. SCHMIDT, Einführung, cit., p. 307.
í'5 Ibídem, p. 307.
'^^ El propio VON LISZT reconoció que "BINDING cuenta entre los autores cri-
minalistas que de forma más abierta reclaman la deducción de los conceptos ju-
rídicos de los preceptos del derecho positivo y que con más decisión y coheren-
cia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingsclten Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berlín, 1905, reimpresión fotomecánica de
1970, p. 219.
192 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
«'' K. BINDING, Die Normen und ihre Übertrehmg, II, 1, 2" ed., 1914-1916, p. 370.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einführung, cit., p. 307.
"^ Cfr. K. BINDING, Grundriss des detitschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8" ed.,
Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente.
'"" Es altamente expresivo el Prólogo a la 7" ed. del Grundriss, dedicado a
defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss
des deutsclien Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes.
lüi Ver E. ScHMiDT, Einführung, cit., p. 309.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 193
B) El positivismo naturalista.
Si la década de los años setenta representó en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurídico formalista, a par-
tir de los años ochenta -sobre todo desde la publicación del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-"^ se desarrolló
una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo
origen del positivismo científico, llevaba a consecuencias opuestas
en extremos metodológicos -y de contenido- fundamentales. Era
el positivismo naturalista, que se caracterizó por la traslación a la
ciencia penal de los métodos propios de las ciencias empíricas. Se
basaba en dos órdenes distintos de factores: políticos y científicos.
Políticamente, la nueva dirección respondió a la crisis del Esta-
do liberal clásico y su sustitución por el Estado social interven-
cionista. La ascensión de la clase social representada por la bur-
guesía había desencadenado la ideología, primero, y la revolución
política, después, del liberalismo clásico que dominó hasta fines del
siglo XIX. La aparición del proletariado, como fruto de la indus-
trialización capitalista, iba a remover las bases de esa filosofía po-
lítica liberal. La Revolución Francesa y los cambios políticos que
siguieron en los demás países habían significado sólo una revolu-
ción jurídica, porque a la burguesía, su motor y su destinatario, no
le hacía falta la modificación de las relaciones económico-sociales
existentes: ya había conseguido el poder económico. Por eso, el
liberalismo no vino a crear libertades reales, sino sólo a reconocer
jurídicamente una situación de hecho. Otorgó solamente liberta-
des/ormo/es. Cuando el proletariado entró en la escena política no
podía contentarse con esta clase de libertad"^. No necesitaba el
reconocimiento jurídico, sino la mejora efectiva de las condiciones
de su existencia. Lógicamente, había de reclamar el paso de un
Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista.
116 Ver F. VON LISZT, Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forscimngen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 81.
"'' Cfr. F. VON Liszr, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 3.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 199
"** Cfr. F. VON LISZT, Über den Einfluss der soziologischen tmd anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
"* Cfr. F. VON LISZT, Über den Einfluss, cit., p. 80.
'20 Ibídem, p. 81.
^^' Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe ¡m demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz YON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepción liberal del Estado social, que buscó completar la
200 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo me-
jorar la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en YON LISZT ya en su global enfoque de su
programa político-criminal. A pesar de su naturaleza política, YON
LISZT no quiso defenderlo por la vía político-ideológica, sino por
el camino de la ciencia, entendido como estudio empírico de las
causas del delito y de la pena "^. En ello se ve una de las diferen-
cias más importantes entre el movimiento reformista de la Ilustra-
ción y el suyo: "El siglo XVIII quería combatir el delito sin es-
tudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadística criminal
y en la antropología criminal, es decir, en la investigación científi-
ca del delito .. .""^
Sobre estas bases, políticas y científicas, se levanta el plantea-
miento metodológico de YON LISZT. La bipolaridad de su concep-
ción política del derecho penal -intervencionista, pero dentro de
los límites trazados por las garantías liberales- se refleja en la dua-
lidad de métodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que
constituye tal vez la característica más sobresaliente de la obra de
ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto
reclama el método jurídico propio del positivismo, aunque influi-
do por el naturalismo. Por otra parte, señala la necesidad de aña-
dir el estudio científico-naturalístico del delito y de la pena como
fenómenos empíricos. Ambps aspectos se integrarían bajo la de-
signación genérica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende
ser traducción de las expresiones "sciences pénales" y "science penali"
(que el propio YON LISZT considera más acertadas porque no hacen
referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos) ^^*. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho más arriba que esto hace, pa-
radójicamente, más liberal a VON LISZT que a BrNDrNG. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgüterschutz und Schutz der Cesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
'2^ Así, E. ScHMiDT, Einführting, cit., p. 364.
'^3 Cfr. F. VON LISZT, Die Ziikunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver también, del
mismo autor, Über den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolilische Aufgaben, en Strafrecht-
liche Aufsalze und Vortr'dge, cit.. I, ps. 291 y siguiente.
124 Ygj. p YON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde señala
que una traducción literal de la expresión "ciencias penales" no es posible en
alemán: "Ich kann unmoglich für die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 201
'25 cfr. C. ROXIN, Política criminal y sistema del derecho penal, traducción de F.
MUÑOZ CONDE, cit., p. 16.
202 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'3" Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Anfgabeii uiid die
Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrüge, cit.,
II, p. 296. Todo el trabajo está dedicado al desarrollo de los principios aquí re-
sumidos.
'•" Así, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No
existe un homo detinqiiens".
'32 Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y
ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
204 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
uud Vortriige, cit., II, p. 172, dice haber insistido más que nadie en la necesidad de
completar la biología criminal con la sociología criminal.
"3 cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 205
133 bis Qfj. p yQj^ LISZT, Über den Einfluss, cit., p . 77. Ver, t a m b i é n , d e l m i s m o
a u t o r , Die Aufgaben und die Methoden, cit., p . 286.
134 V e r F. VON Liszr, Rechtsgut und Handlungsbegríff im Bindingsclien Handbuclie,
en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit.. I, ps. 214 y siguiente.
206 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
3. El neokantismo.
140 Ver K. LARENZ, Metodología de la ciencia del derecho, cit., ps. 98 y siguiente.
"1 Ver H. H. JESCHECK, Uhrbuch, cit., ps. 155 y 157.
208 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
U6 Ver J. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. M*. RODRÍGUEZ
DEVESA, Derecho penal español, Parte General, cit., 1974, p. 368.
'•''' Tiene razón RODRÍGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando señala que el solo
hecho de que la dogmática siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como
clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un
concepto exclusivamente psicológico de la culpabilidad, pues la culpa es inevita-
blemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradicción de la con-
cepción psicológica de la culpabilidad con la admisión de la culpa: la formalización
teórica de la culpabilidad no se correspondía bien con el contenido atribuido a esa
categoría.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 211
i'»» Cfr. G. FASSÓ, Storia delta filosofía del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
212 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'•** Así lo interpreta G. FASSÓ, Storia della filosofía del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
'^^ La teoría pura del derecho de KELSEN también tiene orígenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (así: Arthur KAUFMANN-
W. HASSEMER, Gruudprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distinción de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad empíri-
ca) y "forma" {a priori) de que parte toda metodología neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el ámbito de lo a priori del conocimiento (jurídi-
co), sino la esfera que suministra la específica "materia" del derecho: las normas
jurídicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El plan-
teamiento de KELSEN no es más que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplación de las normas (del "deber ser") como datos empíricos tan "natu-
ralísticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodología excluyente de toda valoración característica de las ciencias po-
sitivas. No es, por ello, exacto que la teoría pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin em-
bargo, afirma J. M^. STAMPA BRAUN, Introducción; cit, p. 67.
'51 Así, W. SAUER, ]uristische Melhodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresión foto-
mecánica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 213
"es sólo un método que no desarrolla ningún sistema de filosofía de! derecho"
(...). "Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carácter pura-
mente formal. Así, es menos una filosofía jurídica, que una lógica de la filosofía
del derecho; una teoría del conocimiento de la consideración valorativa del dere-
cho; una crítica de la razón jurídica; unos cimientos de utilidad poco común para
toda filosofía del derecho posible, pero todavía no el edificio mismo. Aquí -en la
obra de RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que . . . quisieran arran-
car a la filosofía del derecho del círculo de las investigaciones incesantes sobre su
propio método, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de va-
lor": cfr. G. RADBRUCH, Filosofía del derecho, 4" ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37.
156 Ver Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 58 y ss.; K.
LARENZ, Metodología, cit., ps. 107 y ss.; G. FASSÓ, Storia della filosofía del diritto, cit.,
III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPEUUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 217
res, sino sólo que se halla constituido por hechos "referidos a va-
lor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el pro-
ducto de una síntesis categorial de, por una parte, la "materia" su-
ministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y
la "forma" a priori, que es la que aporta a la síntesis del conocimien-
to el significado valoraíivo de la materia empírica. El sujeto no des-
cubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos características del método aplicado al derecho pe-
nal durante la época que JESCHECK llama "neoclásica" ^^. El puente
que facilitó la irrupción de las ideas de RICKERT a la dogmática ju-
rídico-penal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto
de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por
RADBRUCH, quien reunía la cualidad de penalista junto a la de filó-
sofo del derecho.
LASK incluyó a la ciencia del derecho entre las ciencias cul-
turales. Su originalidad consistió, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Según tomase al derecho como "factor cultural real" o como "com-
plejo de significaciones", aparece como "teoría social del derecho"
o como "ciencia dogmática del derecho". Ambas son culturales,
pero sólo la segunda aprehende el derecho positivo en su espe-
cificidad normativa'^'. El mérito de LASK es haber iniciado las ba-
ses del específico método cultural que corresponde a la dogmática
jurídica. Si RICKERT había señalado que el objeto de toda ciencia cul-
tural se refiere a valores, LASK descubre el carácter teleológico de los
valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la forma-
ción jurídica del concepto se halla siempre "teñida teleológica-
mente"'"". Sobre esta base construiría SCHWINGE un planteamiento
metódico "teleológico", en torno a una concepción finalista del bien
jurídico como eje de la interpretación jurídico-penaP*'.
Pero LASK se ocupó solamente de señalar la referencia a valo-
res y fines inherente a los jurídico, sin desentrañar el contenido de
los mismos. Tal labor sería acometida por RADBRUCH, que, junto a
M. E. MAYER y SAUER, tanto influyó en el método jurídico-penal. Mas
su planteamiento neokantiano le impidió superar el relativismo
^*^ Aunque RADBRUCH va más allá de las premisas gnoseológicas del neo-
kantismo al admitir que no sólo la "Idee" influye en el "Stoff, sino también lo
contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relación dialéctica. Ver C. ROXIN,
Eiiiige Bemerkwigen zutn Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik
unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fiir G. Radbruch, Gottingen, 1968, p. 260;
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 61.
'*" Así la llama H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 22 y siguientes.
168 bis G r a c i a s a HEGLER, p r i m e r o , y a M . E. MAYER y MEZGER, d e s p u é s : cfr.
E. ScHMiDHÁusER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, e n Cedachtnisschrift fiir G.
Radbruch, cit., p . 273.
169 Ygy j ^ WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, t r a d . e s p . y n o t a s d e J.
CEREZO MIR, Barcelona, 1964, ps. 62 y siguientes.
170 Defendiendo todavía la posición neoclásica, ver G. RODRÍGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Código Penal, cit.. I, ps. 309 y sigujentes.
'^' Señala la contradicción J. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del delito,
cit., p. 31.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 221
'''^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciación de WELZEL, seguida por CÓR-
DOBA, de que el neokantismo siguió manejando un concepto de acción idéntico al
naturalista de VON LISZT y BELING: ver J. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción del
delito, cit., ps. 20 y 23.
173 Ver E. MEZGER, Tratado, cit., 1, ps. 362 y siguientes.
•^'í Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
222 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
178 Yg,. j C(5R[3OBA RODA, Una nueva concepción del delito, cit., ps. 20, 34 y si-
guiente.
'^' Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aiifgaben und die Melhoden, cit., p. 297.
224 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
"** Aparte del tratado de WELZEL, 11' ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971,
acogen esencialmente su sistemática el tratado de JESCHECK (2' ed., 1972), el ma-
nual de WESSELS (5= ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2" ed., 1975)
e incluso el Studienbucb, de MEZGER-BLEI, en su última edición a cargo de BLEI (16'
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHÁUSER, 2' ed., 1975, sigue una sistematización
original que pretende una síntesis de causalismo y finalismo. Sólo el tratado de
BAUMANN (7° ed., 1975) sigue fiel a la dogmática causalista.
187 pgjQ la obra de SCHWINGE no inicia la introducción del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teoría del delito se reflejase la metodología va-
lorativa también con anterioridad: piénsese en la concepción normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Más bien cabe pen-
sar, pues, que la monografía de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemática
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmen-
taria. La exposición explícita y acabada de la metodología neokantiana en la obra
de SCHWINGE propició la revisión radical de sus bases. En efecto, en el artículo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente apari-
ción del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasión
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
226 EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
'5* Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo
logicista de un COHÉN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren
a las ciencias del espíritu, suponen ya una interpretación subjetivista de KANT, al
identificar "el conocimiento con su objeto, la conciencia con el noúmeno", y al
concebir el pensamiento como "producción": ver J. VÉLEZ CORREA, Filosofía, cit.,
ps. 217 y ss. La diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la
escuela sudoccidental alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitable-
mente discutibles desde distintos puntos de vista axiológicos, el subjetivismo
(logicista) del primero no restaba "validez objetiva" al conocimiento.
196 bis cfr i^ STAMMLER, Tratado de filosofía del derecho, trad. esp. de W. ROCES,
México, 1974, p. 117.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 231
nuación: "De él se deduce que las categorías del conocimiento son tam-
bién categorías del ser, es decir . . . ontológicas"^^^'". Por último, a
un ascendiente kantiano podría obedecer la denominación de "es-
tructuras /óg/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser.
De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodológico de los juristas neokantianos WELZEL opone la nece-
sidad de volver a una epistemología objetivista. El conocimiento
no puede entenderse como configuración de un objeto por el modo
en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejaría de ser tal, para
convertirse en una "transformación" {Umiinderung) y, por tanto, en
una "falsificación" de lo objetivamente dado. Conocer sólo puede
ser comprensión del objeto tal como es. Ello tiene como consecuen-
cia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siem-
pre el mismo y no varía según la^clase de "formalización" opera-
da por el método respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia
considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas
ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que,
por el contrario, cada una abstrae aspectos específicos del objeto
definitivamente "formado". Ésta es la razón por la que los resul-
tados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra:
"sólo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de en-
contrar también en las otras su lugar"'''.
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se
viene a rechazar la tesis de la 'función del método de configura-
ción de la materia'. No ha de determinarse el objeto según el método,
sino el método según el objeto. Ciertamente, hay distintos métodos,
pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se re-
fieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningún caso nos es dado
algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que
es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatina-
mente se 'configura'" ''^.
La autonomía de las ciencias del espíritu respecto de las natu-
rales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto método, sino
en su objeto o en distintos aspectos de un objeto común. Tal pre-
misa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias natu-
rales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
212 Ver H. WELZEL, Introducción, cit., ps. 248 y ss., en especial p . 265. La fra-
se d e RADBRUCH pertenece al Prólogo d e la edición d e 1932 d e s u filosofía del dere-
cho, citada.
213 Ver G. DAHM, Der Methodenslreit in der heutigen Strafreclitswissenschaft, en
G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berlín, 1937,
p.65.
^i* En este sentido, ver, por ejemplo, J. CÓRDOBA RODA, Una nueva concepción
del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 237
^^^ V e r F . OLGIATI, // concetto de giuridicita nella scienza moderna del diritto, 2"
ed.. Milano, 1950, p. 449.
221 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguier>tes.
222 V e r DAHM-SCHAFFSTEIN, Liberales oder autoritares Strafrecht?, H a m b u r g , 1933.
EVOLUCIÓN DEL MÉTODO DE LA CIENCIA PENAL 239
^^^ Escribe J. A. SÁINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolución, cit.,
p. 111: "En España, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela,
aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".