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PARTE PRIMERA

DERECHO PROCESAL PENAL Y CONSTITUCIÓN

7-

LECCIÓN PRIMERA

DERECHO PROCESAL PENAL

I. DERECHO PROCESAL

1.. Conceptos fundamentales

, El estudio del derecho procesal presupone considerar tres concePtos fun-
damentales dados por la legislación positiva: jurisdicción, acción y Proceso.

A. La jurisd.icción está expresamente contemplada en el art. 138 de la

Constitución, incardinada dentrO del capítulo VIII, denominado "Poder
"potestad de administrar justicia",
Judicial", y se resume en la noción de
según las palabras utilizadas por la Ley Fundamental. La Constitución
concibe esra poresrad, o función jurisdiccional, como poder público,
residenciada en el Poder Judicial, y con ello Ia diferencia plenamente de ia
legislación y de IaAdministración. Por tanto, la legislación puede definirse
.o*o actividad o función, constitucionalmente estructurada,
"qu.llaen la tutela del derecho objetivo en el caso concreto
que consiste -sea
que la norma actuada o aplicada proteja un derecho subjetivo, u otros
intereses individuales, colectivos, generales o públicos- con valor de cosa
juzgada [Onrsrrs]. Como potestad que es, la jurisdicción comprende un
I"nz de facultades que se proyectan desde el juezhacía las partes e incluso
a los terceros; estas facultades son ordenatorias, de instrumentación o
documentación, decisoria y de ejecución [Gtvr¿No]'
B. La acción está incardinada, funda-mentalmente, en el art. 139.3 de la
Constitución, en cuya virtud se reconoce a todos los sujetos jurídicos el
derecho fundamental de dirigirse al órgano jurisdiccional solicitando de
él tutela para sus derechos e intereses legítimos. Atiende tanto al actor
en el proceso civil, y al querellante y fiscal en el proceso penal, como
a quien tenga que comparecer en el proceso como parte demandada o
En el proceso penal, mareria de nuestro trabajo, la acción penal,
".rrrdr.
INPECCP
 P¡rrr Pr.ru¡na - D¡n¡cno Pnocps¡r PrN¿r y CoNs¡rucróN

primero, solo tiene relevancia en senddo abstracto -no se ejercita

ningún derecho subjetivo de un ciudadano a que se sancione penalmente
a otro-; segundo, es un poder que se otorga para la satisfacción de un
definido interés público -el ius puniendi-; rercero, está residenciada no
co¡no derecho sino como 'obligación' o deber en el Ministerio Público
(art. 159.5 de la Constitución), salvo el caso de los denominados 'delitos
privados' (arr. 1.1 NCPP), muy minoritarios por cierro, pero con las
limitaciones inicialmente precisadas. Por lo demás, no depende de los
particulares, incondicionalmenre, el inicio y desarrollo de la actividad
procesal, no solo porque el proceso penal únicamente se inicia a
instancia del fiscal, como promotor del inrerés público plasmado en
la legalidad -en la inmensa mayoría de los casos: deliros públicos-, y
aunqúe se ejercite la acción según las reglas legalmente previstas (arts.
336 y 459-460 NCPP), el desarrollo del proceso penal está subordinado
a la apreciación, que solo a los tribunales compere, de existir apariencia
delictiva [De La Orrve].
C. El proceso es el instrumento exclusivo,y excluyente a través del cual se
ejercita la potestad- jurisdiccional. No hay actividad jurisdiccional sin
proceso; todo acto de ejercicio de aquellapotestad se traduce siempre en
actividad procesal [Onrvazenar]. Se endende el proceso jurisdiccional
como la serie o sucesión jurídicamente regulada de acros que se desarrollan
en el tiempo rendentes a la aplicación o realización del derecho en un caso
concreto. Es de destacar no solo el carácter instrumental del proceso: el
Estado se sujeta a él a fin de emitir sus pronunciamientos con capacidad
para obligar a los ciudadanos ¡ además, solucionar sus conrroyersias;
sino también su función o finalidad, que no es otra que la resolución
de las controversias mediante resolución, con eficacia de cosa juzgada,
lo que siempre se realiza mediante la aplicación del derecho objetivo
[AsnNcro].

2. Definición de derecho procesal

El derecho procesal puede ser abordado desde una doble consideración,

como una disciplina jurídica y como una rarna del ordenamiento. Desde la pri-
mera, el derecho procesal es un campo determinado. del culdvo de Ia ciencia
jurídica, f, alavez, un conjunto de los resultados de tal cultivo, de los esfuerzos
intelectuales sobre él (tratados, manuales, monografías, ensayos, comentarios,
etc., relativos grosso modo, a la justicia) IDB Le Orrve]. Desde la peripectiva

CÉs¡¡ SeN M¡rrÍN C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t.

LrccróN Pn¡u¡m - Drn¡cno Pnoc¡s¿r P¡N¿r

normativa, el derecho procesa-l puede definirse como aquella rama del ordena-
miento jurídico, integrada propiamente por normas del derecho público, que
regula globalmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional -presupuestos, re-
quisitos y efectos del proceso [Grr'rnNo]-, a fin de obtener la satisfacción jurídica
de pretensiones y resistencias de las partes; en otras palabras, estudia todas las
manifestaciones del fenómeno j urisdiccional fNreve] .
Esta última definición permite identificar las siguientes características
esenciales del derecho procesal como ordenamiento:

A. Es parte del derecho público -que se define por Ia concu¡rencia de dos

notas esenciales: la nota del interés público o social y la nota de la mani-
festación de imperio [PÉn¡z SnnneNo]-. El juez interviene en el proceso
como autoridad, como un órgano público del Estado, actuando una Po-
testad de imperio [GrueNo]. Las reláciones jurídicas que ligan a las par-
tes y a los participantes procesales en general con el órgano jurisdiccional
son relaciones de derecho público: el iuez ocupa una posición superio¡
con independencia de que el interés deducido en el proceso sea público
o privado.
B. Es un derecho au[ónomo, distinto del derecho constitucional y del derecho
administrativo. Constituye una realidad propia y distinta del derecho
sustantivo a cuyo servicio se establece. Su objeto son las normas relativas
a la estructura y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, a los
presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional, y alaforma y contenido
de la actividad tendente a dispensar dicha tutela [De Ln Orrve]. Persigue
la satisfacción de pretensiones en un caso concreto [Vr¡oe/An¡coNEsEs];
de los derechos e intereses legítimos de las personas.
C. El derecho procesal es insrrumental. El proceso es un medio para conseguir
un fin específico, la protección jurisdiccional de los derechos a través de
la actuación o aplicación de la ley en el caso concreto [ConoóN]. El
derecho procesal, entonces, atendiendo al fin a que sirven, por regla
general, sus normas son de carácter instrumental Porque comPonen
mediatamente un'conflicto atribuyendo un poder o imponiendo una
sujeción [CenNuurrt]; sirve al derecho material, de suerte que este
informa el modo de abordar su contenido y varios -no todos, desde
luego- de sus principios. El derecho procesal se constituye, Pues, en
un instrumento que permite al Estado la resolución de controversias, y
cuya finalidad, como resulta de lo expuesto, es hacer efrcaz el derecho
material [As¡Ncro].

CENALES
t-
P¡¡:rp Pruu¡n-¡, - D¡n¡cno Paoces¡r PeN¿r v CoNs¡rucróN

II. DERECHO PROCESAL PENAL

1. Definición
lJna vez fi.¡ados los conceptos básicos del derecho procesal, corresponde
concretar el concepto de derecho procesal penal, así como afirmar su autonomía
y su extensión.
El derecho procesal penal puede ser definido como aquel sector del dere-
cho procesal que regula los presupuestos, requisitos y efectos del proceso penal:
elementos subjetivos, objeto y actos procesales penales Vre¡eiAaacoNEsEs] . Las
normas que 1o comprenden inciden en la estructura y funciones del orden ju-
risdiccional penal, en los presupuestos y efectos de la rutela jurisdiccional con-
cerniente al derecho penal, y en la forma y actividad tendente a dispensar dicha
tutela [Dn La Ouva].
Lo marcadamente propio del derecho procesal pena-l es su estrecha vincu-
lación con el derecho penal, de suerte que Por su objeto, que no Por su natura-
leza, esti integrado, siempre en línea de autonomía, con el conjunto de ciencias
penales lArcar-e Zavrone]. El derecho penal solo puede ser aplicado a través del
proceso penal y del derecho que lo regula. fuí,los términos delito, pena y ploce-
so, como apuntaba CeaN¿rufU, son rigurosafnellte complementarios; excluido
uno; no pueden subsistir los otros dos [Górnrnz OnneNe¡e].
Debe quedar claro, sin embargo y como según quedó puntualizado en el
apartado anterior, que el derecho procesal, como sistema de normas jurídicas, es
instrumento y garantiade ouos derechos regulando su aplicación constitucional
y, como ciencia, es el conjunto de conocimientos sobre las normas jurídicas Proce-
sales. Ambas perspectivas, Por cierto, son interdependientes [VamNcIe MrnóN].

2. Autonomia del derecho procesal penal

El derecho procesal penal, como se advierte de lo anteriormente exPuesto,

aun perreneciendo al derecho procesal como disciplina científica y ordenamiento
jurídico, tiene su propia singularidad, que a su vez permite diferenciarlo tanto del
derecho procesal civil cuanto del derecho penal material'
La autonomía del derecho procesal penal se expresa en tres ámbitos: legis-
lativo, científico y académico [Marrn].

A- Autonomía legislativa- En el derecho eurocontinental se sePararon en di-

versos cuerpos de leyes al derecho material y ai derecho procesal, y dentro

CÉs¡¡ SeN M¡nrÍN C¿srno: Derecbo Procesal Penal - Lecci.ones

-

L¿ccróN Pn¡tr¡nr - Den¡c¡ro Pnoc¡ser P¡N¡r

de este último al derecho procesal civil del derecho procesal penal. En

el Perú, desde los albores republicanos se configuraron distintos códi-
gos. Así: 1. El código Penal de 1862 y el código de Enjuiciamiento en
Lat.ri, penal de 1891; el Código de Enjuiciamiento en materia civil
de 1852.2. El código Penal de 1924 y los códigos de Procedimientos
en mareria criminal de 1920 y de Procedimientos Penales de 1940;
el código de Procedimientos civiles de 1912.3. El código Penal de
1991, y los Códigos Procesal Penal de 1991 y 2004 (D' Leg' n'" 957,
de z9-07-04); el Código Procesal Civil de 1992 (D. Leg' n'o 768, de
04-03-92).
B. Autonomía científr,ca.Frente al derecho procesal civil, el penal reconoció
Ia presencia de estructuras internas distintas, que nacen del derecho
malerial que aplica y de la idea de necesidad del proceso penal. Su
objeto tiene connotaciones propias y las funciones que cumple frente
a la ley material -idea de indisponibilidad del Proceso penal, por
ejemplo-, reflejado también en el tipo de normas iurídicas que aplica,
continuó con el reconocimiento de principios propios y la modulación
de principios comunes y conceptos generales. Tal autonomía, sin
.*Úrrgo, no es óbice para reconocer el tronco común y la comunidad
genérica de principios, garantías y formas, que son propias del derecho
procesal en su conjunto [Mones].
C. Autonomía académica. Como consecuencia de la autonomía científica
es la creación de cátedras o cursos propios que, a su vez, potenciaron el
desarrollo del derecho procesal penal en su interrelación con el derecho
material y el derecho procesal civil'

La autonomía del derecho procesal penal, sin embargo, no puede lle-

varse al límite de prescindir de la idea de que el Proceso es un instrumento de
los jueces para la aplicación del derecho material. Existe una clara e indisoluble
relación ..tt.e d.r..ho procesal, de un lado, y la legislación material, a la que
sirve, de otro. Desde esta persPectiva, es evidente que, afirmada esa unidad, el
carácter necesario del derecho penal ocasiona que el proceso penal, y la disci-
plina que lo envuelve, se informe de determinados principios específicos, como
ios de oficialidad y obligatoriedad, así como el acusatorio; las disposiciones
del derecho procesal penal regulan el único modo de actuar ante la justicia
que puede conducir a una sentencia flenal y Sarantizar su obtención en forma
j"ai.i"t fscriurot]. A su vez, sin el estudio del derecho material, no se puede
'alcanzar
un nivel aceptable de conocimientos en el derecho procesal.

INPECCP
t.
P¡nr¡ Pp¡u¿n,t - Dpn¡c¡ro PnocesAr PsNAr y CoNsr¡ucrór.¡

3. Extensión del derecho procesal penal

El derecho procesal penal no solo abarca la decisión de los conflictos

sociales que pretenden la aplicación de la ley penal (proceso penal declarariyo
de condena). También comprende las acrividades que cumple el Estado cuan-
do decide aplicar y ejecutar una pena o medida de seguridad (proceso penal
de ejecución); la jurisdicción penal no solamente consisre ..r pro.rurr.irr .l
derecho, sino también en ejecutarlo [Prurro Cesrno]. El derecho penal eje-
cutivo, si bien no perrenece al derecho procesal, en tanto la ley penal requiere
de decisiones jurisdiccionales para fijar, suspender, transformar o hacer cesar
la ejecución penal, el derecho procesal penal debe prever el órgano jurisdic-
cional comperenre, el procedimienro, la clase y forma de la decisi ón, y la
posibilidad de su impugnación.
El a¡t. vI del rítulo Preliminar del código penal dispone: "En rodo
caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmenre". Esta regla con-
solida la idea central que se desraca: la regulación jurídica del proceso penal
comienza con la primera sospecha concrera de un hecho punible y llega hasta
la ejecución de la pena o medida de seguridad [TrroruaNN].
Desde la citada disposición legal debe dilerenciarse, como postulan
vreo¡/AucoNEsEs, entre cumplimiento de la pena, que es una actividad
material que corresponde a la Administración, y ejecución de la sentencia,
que lleva consigo un control jurisdiccional del inicio del cumplimiento de la
pena y del término de la misma, de la forma de cumplimiento de la condena
y de las diferentes incidencias, legalmente previstas, que regulan el régimen
penitenciario y posibilitan de este modo beneficios y excarcelaciones anti-
cipadas, así como las diversas alternativas de conversión y revocación de las
Penas.

4. Función del derecho procesal penal

La determinación de la función del derecho procesal penal parte del
análisis de dos instituciones básicas: las relaciones entre dere.ho p.rrl y d.r.-
cho procesal penal, y la concreción del ámbito funcional del derecho procesal
penal. El primero dice cómo se expresa o sitúa el derecho procesal penal en el
ámbito de la justicia penal y política criminal del Estado, el rol que cumple.
El segundo, que incide en su ámbito más bien inrerno, especifica el alcance
o la extensión del derecho procesal penal.

CÉsen S¡N MemÍN C¿srno: Derecbo Procesal Penal - Lecciones

 L¡cctóN Pm¡'¿en¡ - D¿n¡cso Pnoces¡r Pr¡'IAr

4.1. Derecho Penal y derecho Procesal Penal

El derecho penal y el derecho procesal penal son corresPonsables de la

política criminal y q., .r,ru.turadores del sistema penal, entendiendo esta última
.orrro .l conjunto de instituciones vinculadas con el ejercicio de la coerción Penal
y el castigo ártr.rl [BrNonn]. Desde esta perspectiva es de destacar que el
derecho

p.rrd nblr.a las normas que se ocupan del nacimiento de la pretensión penal es-
t"trl, mi.ntras que el derecho procesal penal contiene las normas que regulan la
determinaci ón y realización de esta pretensión penal estatal [BeurumNN].
En opo-
comprende
sición al derecho penal material o de fondo, más bien estático -que
sobre todo lr, ,.gim relativas a las infracciones (tipos legales y condiciones subs-
penal se caractetiza
tanciales de la represión) y las sanciones-, el derecho procesal
por su aspecto dinámico -que constituye Ia puesta en ejecución del derecho penal
material- lHunraoo Pozo].
Lo expuesto revela que las relaciones entre ambas disciplinas son muy
estrechas. Sus regulaciones están en una relación necesariamente
complementaria
autónomas, pero funcional-
[RoxlN] . Corrc.lptu"lmente se refieren a realidades
existe para servir de cauce a la
-..r.. son irrs.prr*bles: el derecho prolesal penal
aplicación del áerecho penal, y este último necesita del primero Para su
reafiza-

cltón, nullurn crirnen, nulla poena sine legale iuditio [GencÍa-Penlos].

Como ha quedado expuesto en otros acápites, entre el derecho penal y el
derecho procesal media una independencia académicay expositiva, Pero Presenta
los prin-
una nítiáa dependencia político-criminal: los objetos son dispares, pero
cipios de ,*bo, son -o d.bi.rrn ser- estrictamente paralelos. Ambas disciplinas
rienen como normas primarias la Constitución y el derecho internacional Porque
les incumbe la preservación del Estado de derecho, y cada principio
limitador
Por este mo-
tiene su .orr"rpo.rdiente versión penal y procesal penal [ZerrnnoNr].
dvo resulta comprensible que se plantee lo que se denomina sistema inregral
del
y el derecho de la
derecho penal, que enriend. ,ro ,olo el derecho penal sustantivo
det.r-iiación áe 1a pena, sino también el derecho procesal penal como auténtico
campo de aplicación de los dos anteriores [Fn¡uNo]'
En esta misma perspectiva se hace mención a la "ciencia global del dere-
todo
cho penal", que incluye no solo el derecho penal material -ciencia base de
.rr. ir--po jurídico- sino también el derecho procesal P.1d: el derecho de ejecu-
ción pen.al -ütyaparte más relevante, aunque distinta, es el derecho penitenciario
se ocuPan
[Jescurcr]- y el derecho penal juvenil, como ciencias normatiYas -que
como ciencia de la
L ,.gl* jurídicas y r,, ,pii.r.ión-, así como la criminología,

CENAIES
 10 P¿rr¡ Pr¡¡"r¡ne - D¡n¡c¡ro Pnoces¿r peN,qr y CoNsr¡rucróN

realidad -sector científico interdisciplinario

UEScHECK]-, que representa el lado
empfuico de todas las disciplinas jurídicas antes ciradas
[RoxrN].
De acuerdo con las relaciones especialmente intensas entre el derecho
pe-
nal y derecho procesal penal -aJ punto de afi¡mar que el proceso posee
una carga
ideológica y polídca .: iqyd o superior grado que Ia ,o.-"
material qu. d.fii.
el delito y la pena aplicable [QurNrrno]-, existen instituciones funcionalmente
equivalentes entre sí--en los que está en discusión la delimitación
de la punibilidad,
perseguibilidad y sancionabilidad [§Torran], tales como (i) las condiciones
ob;e-
tivas de punibilidad del derecho penal, y los presupuesros procesales
y requisiíos
de perseguibilidad del derecho procesal penal, cuyo punro i.
d.li-i.".ión sería la
pertenencia al complejo del hecho de una concreta circunstanci a;y (ii)
Ia exención
de la pena por aplicación del a¡t. 68 del Código Penal o a rravés
del sobreseimien-
to por aplicación del principio de oportunidad der art.2 d,elNcpp
, [Rox¡N]. Así
como también (iii) existen instituciones cuya adscripción a una u orra
disciplina
jurídica es polémica (prescripción, por ejemplo), y oi.", (iv)
que aun cuando son
de naturaleza procesal están ta¡ vinculadas aI injusto penal y su represión
que ne_
cesariamente han de compartir las garantías del derecho penal.
Finalmente, en este recuento de relaciones entre d,e¡echo penal y dere-
cho procesal penal es preciso resaltar tres especialmente significativas
que mues-
tran que ambas disciplinas son inescindibles: l. Lrs norm"s del derecho
procesal
penal impiden la aplicación de la ley penal material sin proceso y garantiza
el
ejercicio de los derechos. 2. El proceso penal es canal y .r,r.. del derlcho
penai:
canal, porque marca y exige los pasos que deben ser seguid.os en
toda inves-
tigación y en todo juicio; y cauce, por cuanto impide lás desbordamientos
y
obstaculiza la realización inmediata y sin más del Jerecho penal.
3. El procesá
penal es uno de los mecanismos de defensa con el qu. .,l..rar., el indiviáuo
y la
sociedad para que el derecho penal se aplique solo cuando se dan
lo, pr..,.prr.r-
tos legales [PÉnrz Prr,rzóN].

4.2'. Ámbito funcional del derecho procesal penal

son cuatro los ámbitos en los que incide o se ocupa el derecho procesal
penal. Genéricamenre, el derecho procesal penal se o.rrp, de la actuación
del
derecho de penar del Esrado, que sin embargo no puede ser focalizado
en la sola
pretensión penal estatal. A esta función, sin duda legítima y fundamental,
se agre-
8an otras ües: la protección de los derechos a la libertad dei imputado, la tutelJ de
la víctima y la reinserción del imputado [GwreNo].

CÉs¡¡ S.rN M¡t¡ÍN C¿srno: Derecho procesal penal - Leccione¡

 LEccróN PmvsR,r - Drn¡cso Pnocrser P¡N¡r l1

El proceso Penal y con él la totalidad de la justicia penal busca el control

de la criminalidad. El proceso penal, en esta perspectiva, es visto como el instru-
mento último de la política pública de seguridad. Sirve como respuesta a la delin-
cuencia, sancionando con u.na pena las conductas calificadas de delictivas por el
legislador, y lo hace en una doble dimensión: al conflicto que sd plartea.r,tr. .l
delincuente y la sociedad, y a-l que surge enrre el agresor y el agredido
[Mon¡No
CerrNe]. La pretensión de castigar y la imposición de sanciones penales, que con-
forman un monopolio estatal, debe realizarse en el seno del proceso penal, en el
que Ia idea de eficacia es cenrral.
EI proceso penal también se ocupa de declarar y restablecer el derecho a
la libertad del inocente, derecho que tiene u ostenra una posición preferente a la
potestad sancionadora. Los princilios de respeto a los derechos báslcos de la per-
sona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión
-la
de
los delitos han de dispensar al imputado norre es el principio de libertad
-cuyo
individual- constituyen un sello distintivo del moderno procesal, que además
reconoce algunos derechos fundamentales de contenido procesal, .o*o las garan-
tías de presunción de inocencia y de defensa procesal
-que opem como facior de
legitimidad de la acusación y de la sanción penal-, todos los cuales configuran un
estatus procesal propio de un Estado constitucional.
Más allá del rol de las normas pena-les y de la finalidad de la pena, el
derecho procesal y el proceso penal asumen como ámbiro de su preocupación
y
regulación la tutela de Ia víctima -consideración específica de la garantía de ture-
la jurisdiccional que también ha de dispensársele como consecuencia de resultar
afectada en sus derecho-s e intereses legítimos por el delito-. La respuesra represiva
aI delincuente no es suficiente, se requiere la efectiva reparación de la víctima,
que
incluso supera lo meramente económico o material. Esta riene derecho ,,o ,olo
a la verdad -a saber lo que verdaderamente sucedió (art. 95.1 NCpp) y que el
Estado investigue eficazmenté los hechos en su perjuicio-, sino para garanti zar
esa
reparación tiene derecho a inreryenir en el proceso penal (arts. 9g y 194 NCpp).
En nuestro Proceso penal se acumula obligatoriamente la acción civil resa¡citoria
ala acción penal, salvo que la propia víctima decida acudir alavía civil (art. L2.r
NCPP).
La última función del derecho procesal penal es la de conribuir o, en rodo
caso, no enrorpecer la reinserción del imputado. Es cierto que esta función
es
propia de las penas (arts. 739.22 de la constitución y del art. x del Tp del Cp),
pero sobre la bCIe de evitar las penas cortas privativas de libertad y expandir, en.lo
proporcionalmente imprescindible, las alternativas a las mismas, coiresponde aI

INPECCP
t
l2 P¡¡rr, Pnrurn¡ - Dr¡¡crro Pn'oc¡s¡r Pr'N¡r v CoNs'rrrucróN

derecho procesal hacer viable esas PersPectiyas,

arbitrar un conjunto de medidas
graves y siempre
,lt.rnatiirs a la prisión preventiya, centrar esta ultima a los casos
el principio de oportunidad'
q,r. .r,é .n ,i.rgo los fi.r.s del proceso, y consolidar
á. *"rr.r* q*."p,r.d" corrtribuir también a la efectiva reinserción del imputado
[Grr'rBNo].

5. Esencia del derecho Procesal Penal

público, es un
Como el derecho procesal penal, integrante del derecho
derecho de realización del derecho p.t rI -sus
normas deben ser comPatibles entre
resulta imprescindible que para
sí, debe exhibir la misma actitud fundamental-,
resistencia y
iogr* su efectividad se imponga aI ciudadano aún cuando oPonga
fina-
,ri* ¿. impedir que la pr.i.nrún penal se lleve a cabo lBeur'raNN]' Con talfrente
de sujeción del-individuo
lidad, justiñ r d^iparri; de.sa conocida relación
se arbitran las medidas de coerción
al Estado, característica del derecho público,
más amplio, las medidas limitati-
procesales (Sección III del Libro II) y, d. -odo
vas de derechos -que incluye., Ir. *.didas
instrumentales restrictivas de derecho'
que el Código denomina "túrqrr.d" de prueba
y restricción de derechos" (Título
son' de un lado'
III de la sección iI del Libro Ii)-. Los .l.*..rto, comunes a ellas
como es obvio, ratifica la
la necesaria jurisdiccionalidad para su imposición -que,
supremacía'd.el jtez, q,.,. .olno regla-tiene
la primera palabra, salvo en'los casos
de otro, tarlto los principios de Ie-
de urgencia en que dáe la última palabra- ¡
a los de intervención indicia¡ia
galidid y motivación de la restricción, en cuanto
1a legitimidad de toda limitación de
i pr"prli.nalidad -base fundamentalTPpara del NCPP)'
á....^ho, fundamentales- (art' VI del
Támbiénsereconoce,desd"elaPersPectivadelosprincipiosoficialyacusa-
de la persecución del delito, y
torio, al Ministerio Público como órgano encargado
(arts. 159.4-5 de la Constirución'
de descubrir y sostener Ia verdad real o material
yti.Z, ilJ;65.1 delNCPP). EI Ministerio Público es concebido como un órga-
aunque
,rrd.p.rrii.rr,. del Poder Judicial -encargado de la función decisoria-,
'.ro
y las demás
prr" .ritr., su dominio incontrolado en perjuicio del imputado Partes
juez. Ello no obsta, desde su relación con
p,o...,I.,, se le somete al control de]-
justo y- equitativo, a que'
irs d.m,is parres procesales y la exigencia de un Proceso
igualdad de armas con
principalmerr.., .., el;uicio ord, ,á consolide la necesaria
no
i, p*i. acusada, y, qr. en sede de investigación preparatoria, cuyo señoríoa las
derechos instrumentales
ná0. desconocérsele, se reconozcan un .or,;,rn,o de
demásPartes,yaque,asuvez,seafirmequelasactuacionesdelfiscalnotienen
,arácw de definitivas (art.325 NCPP)'

CÉs¡¡. S¿N M¡¡tíN Cesrn'o: Derecho Procesal Penal' Lecciones

t-
LeccróN Pnr¡'¡rne - Ds,REcso Pnocrs¿r P¡N¡r 13

Por último, es de la esencia del derecho procesal penal su carácter de dere-

cho referido al procedimiento. La solución de la controversia, que regula el proceso
penal, se lleva a cabo por grados [BaurrtaNx]. Si bien el fin del proceso es la deci-
sión sobre el objeto procesal -el hecho punible atribuido al imputado-, existen en
los distintos grados fines intermedios ¡ por consiguiente, una regulación disímil
de los derechos y deberes de los sujetos que participan en el proceso en los dife-
rentes grados.

A. En la etapa de procedimien[o de invesrigación preparatoria se reúnen los

elementos de convicción, de cargo y descargo, para que el fiscal funde
su acusación y la parte investigada prepare su defensa (art. 321NCPP),
en la que existe una clara predominancia del fiscal, sin desconocer el
principio de contradiccióny el dereóho de defensa de las demás partes
procesales, en especial del imputado (art. 337.4-5 NCPP).
B. En la etapa de procedimiento intermedio se examina, desde las actuacio-
nes de la investigación preparatoria, si existe base suficiente para acus¿u
y pasar a la siguiente etapa (art.
344.t NCPP), cuyo principio domi-
nante, ala par de reconocer el'señorío del Tlibunal y la plena igualdad
procesal con una amplia posibilidad de intervención de las partes lrente
al requerimiento fiscal (arts. 345.2 y 350.1 NCPP), es el de seriedad
delapretensiónpunitiva, en cuya virtud no basta con que esté configu-
rado por el 6scal, o el querellante pafticular en su caso, la pretensión
punitiva, es necesario, además, como presupuesto de la admisibilidad
del juicio, que se valore la seriedad de la pretensión por el órgano juris-
diccional, en senddo favorable, a la continuidad del proceso -que es lo
se denomina "juicio de acusación'- a fin de evitar los juicios carentes
de fundamentos y ya lastrados por la inconsistencia jwídica relativa a
los hechos delictivos [Ar,r'aacno Nosrrn].
C. En la etapa de enjuiciamiento o procedimiento principal se decide so-
bre el objeto del proceso, en función de la acusación. El rol principal
corresponde al juez y se reconoce una ampliay pareje actividad de las
partes, bajo'la vigencia del conjunto de principios que domina¡ la es-
cena procesal: contradicción, igualdad de a¡mas, publicidad, oralidad,
inmediación y concentración (art. 356.i NCPP). El rol acdvo corres-
ponde a las partes en 1o que respecta al aporte probatorio, y el juez se
limita a controlar la corrección del trámite y a que el esclarecimiento,
como meta fundamental del proceso, se cumpla en todo lo que fuera

CENAIES
t-
14 P¡-ttp Pn¡lr¡ne - Drn¡cHo Pnoc¡s¡r PeN¡r v CoNsrrruclóN

marerialmente posible, exigencia que en ultima instancia modula la

intervención d.i ;.r., en su cumplimiento (arts. 363.1 y 37 5 .4 NCPP) -

6. Metas y medios del derecho procesal penal

La meta del proceso penal en un Estado constitucional no puede ser otra

judicial-:
que la búsqueda de la verdad material -o, mejor dicho, de la verdad
i..r."rr. *ir r.rd"d respecto del hecho punible y, en su caso, castigar al autor
un
o pafiícipe de su comisiS.r; por consiguiente, el fin del proceso es solucionar
.orrfli.to, pero con una aplicación correcta de la regla de juicio ¡ luego, de una
regla de dei..ho, cuya esr;ucrura es condicional -una reconstrucción P?sillTl:l-
r."r.r.1"d.r" de hechos es una premisa necesaria para demostrar que la decisión
es correcra, pero no es suficiente [Thr.urro]-. De ahí que
el juez en la sentencia
áesde su Ii-
que pone fi., ,I pro..so penal declarativo de condena deberá incluir,
bre convicción (art. i58.1 NCPP), "cada uno de los hechos y circunstancias
que

se den por probadas o improbadas [...]" (art.395.3 NCPP).

Por lo demás, en

l" irr.rtig".ión del delito, el fiscal "deberá obtqner los elementos de convicción
.r...rrriof para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a
los aurores^o partícipes en su comisión" (art. 65'1 NCPP). En esta PersPectiva,la
policía, .orrro principal del flscal, en el ejercicio de su función de inves-
"J-,rdrrrt.
,ireuni,
tigación, debe y los elementos de prueba que puedan servir para
"r.g,rr,
la aplicación de la Ley penal" (art' 67 '7 NCPP)'
de confor-
Si el Estado de derecho obliga a orientar toda su acción social
el principÍo de justicia materÍal (an. 44 de la Constitución), este rige
midad con
restableci-
incluso si se reconoce -como así es- que el fin del Proceso penal es el
miento de la pazjurídica [GóssEL]. Lo fundamental es admitir, de un lado, que el

proceso p..ri b,rr.* esclarecer una sospecha, es decir, los cargos

de criminalidad
que pesan conrra una persona; ¡ de otro, que la justicia material es comPatible
.o., .r,, línea tenden.irl d. todo proceso penal democrático: en este ha de ave-
riguarse lícitamente la verdad, desde las premisas constitucionales,
ya que de lo
contiario es inconcebible una sentencia itsta: ueritas dtlicti' En esta PersPectiva,
como regla, se tiene que la condena a una Pena contra una Persona está unida
necesariamente a la comprobación de su culpabilidad -el derecho material
se rea-
la mera
liza comprobando la veráad material-, resultando insuficiente al respecto
justicia d. p.o."di*ien[o, esto es, considerar al proceso penal como una lucha,

.,ryr, ,*.iones serían legítimamente sufridas por el perdedor, Por ser justas las
condiciones de combate iSc¡¡uxrlr.,ÑN]. No solo se requiere un procedimiento
jus-
ordenado, el poder del Estado necesita subordinarse a su propio fin que es la

CÉs¡¡. S¡N M¿nrÍN Casrno: Doecho Procesal Penal'Lecciones

a

Lrccló¡¡ Pn¡lrr,ne - D¿n¡cno P¡.ocps¿r P¡N¡r t5

ticia. Desde el principio de instrucción, plenamente consrirucional, le corresponde

aJ. juez, de conformidad con el derecho, respetando el principio de contradicción

y las demás garantías procesales, elabora¡ una imagen acerca de los hechos que
sea tan fiel a la realidad como sea posible -no que se imponga el punto de vista
postulado por alguna de las partes o de un testigo o periro acerca de la verdad-
IGóssBI-].
La verdad judicial de los hechos final de cuentas, una condición ne-
es, a
cesaria de toda decisión apropiada, legítima y justa -sin ella esta no es posible-. La
verdad, a su vez, se obtiene a partir de las fuentes y medios de prueba
-informa-
ción a partir de Ia cual se puede derivar la verdad de los hechos en litigio- , y su
selección se hace desde dos criterios básicos: relevancia de los medios de prueba y
admisibilidad (jurídica) de los medios de prueba. El primero es un estándar lógico
de acuerdo con gl cua-l solo se admiten y se tienen en cuenta aquellos medios de
prueba que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo
que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de la verdad de tales hechos
-pertinencia y udlidad-. El segundo dice de las normas sobre admisibilidad de los
medios de prueba. Las reglas de exclusión se estructuran en función de diversos
factores rnuy diversos,-unas veces referidos con la posición particular de las per-
sonas involucradas y orras con la materia específica que tiene que ser probada. En
ocasiones su propósito es evitar posi-bles errores y malentendidos en la va.loración
de los medios de prueba específicos y en otras su objetivo es evitar procesales in-
útiles fThrurro].
El descubrimiento de la verdad material obliga a considerar permanenre-
mente la posibilidad de que el imputado sea realmenre inocenre. Todas las regu-
laciones del derecho procesal penal, del proceso en concreto, deben atender a esa
posibilidad [TiroerraeNNJ ¡ por ende, arbitrar mecanismos jurídicos que impidan
el sometimiento ilegal de un imputado a un procedimiento penal o la imposición
o subsistencia de medidas limitarivas de derechos sin base fácdcao legal.
unida a la posibilidad de una decisión correcra, que sea compatible con
la verdad material, la meta del procedimiento requiere, además, que la decisión
sobre la punibilidad del imputado sea obtenida de conformidad con el ordena-
miento jurídico-procesal, y que restablezcalapazjurídica [RoxrN]. En este ám-
bito los medios que se vale el Estado para al,canzar la verdad, informados por el
principio de formalidad -vinculación formal de la prueba de la verdad-, deben
ser resPetuosos del ordenamiento jurídico y del contenido esencial de los derechos
constitucionales del imputado, pues de otro modo las evidencias obtenidas de esa
forma son inutilizables, son de valoración prohibida (arts. VIII.1-2 delTp y 159

INPECCP
l6 P¡nrr, PnrlreRA - D¡n¡cno Pnocrs¡r P¡Nrr v CoNsrrrucróN

NCPP). Por consiguiente, la mera del proceso penal no consiste en alcanzar laver-
jurídica
dad material a cuJquier precio (criterio, ya expuesto, de la admisibilidad
de los medios de prueba).
En conclusión, corresponde al derecho procesal penal regular la clase y
extensión, su conformidad al derecho, de las restricciones de los derechos
fun-
damentales de cara a la afirmación de la seguridad ciudadana. Ties limitaciones
cuyo norte y
deben reconocerse: 1. Vinculación formal de la prueba de la verdad,
jurídicas
límite es el respeto de los derechos fundamentales y de las reglas prees-

tablecidas. 2. Dependencia del derecho procesal penal al derecho

constitucional,
es la Cons-
en el entendido que el límite externo de las reglas del derecho procesal
derecho
dtución y los derechos fundamentales que teconoce. 3. Formalismo del
de inocencia la
procesal p.rrrl, en el sentido de que para enervar la presunción
obt.r.i¿r, de las evidencias de cargo han de haber respetado los límites que la ley
reconoce a los órganos públicos y el contenido constitucionalmente galantizado
de los derechos fundamentales.
El derecho procesal penal, a través del proceso penal, tiene, por una par-
te, la rarea de ejercer el derecho de castigar o,'dicho de otra forma, la pretensión
jurídicas,
punitiva del Estado en un proceso jurisdiccional, conforme a las normas
po, -otiro de la proteccián de los bienes jurídicos de lo_s individuos y de
la co-
los derechos frrn-
munidad. Po, ot.á lado, han de garantizatse en forma efectiva
de una condena
da-mentales de una persona que se encuentra ante la posibilidad
[H¿ss].

7. Fuentes del derecho procesal penal

7.1. Concepto. Legatidad procesal penal

La noción fuente de derecho puede definirse como el procedimiento a tra-

vés del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que
adquieren el rango de
la teoría
obligatoriedad propio del derecho fRuoro Connra]. En esta PersPecdva
d.el áerecho asume como tales: la legislación, la costumbre,
los principios genera-

les del derecho y la jurisprudencia.

si se toma en cuenta la forma en que las normas jurídicas se manifiestan,
régimen jurídico, se dene que en el derecho procesal la legislaciÓn es
la fuente
su
forrrrrl más importante: principio de supremacía de la ley -principio de reserva
material de ley-, .r, rir,udlos procesos se han de desarrOllar con arreglo a ella
",ryr fundamental y preferente del
[MoNrero] . LaLey, po, ."rrro, .s i" fu.rrt. básica,
d.r..ho procesal p".rrl, de suerte que las demás fuentes del derecho se aplicarán si

CÉsen S¿N M¡mfN Cestno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t. L¡ccróN Pnr¡"mnt - Drn¡c¡¡o Pnocrs¿r Pr¡¡¡r t1

se acomodan a los principios fundamentales de la le¡ es decir, tienen un carácter

de segundo grado o indirecto [FrNecn]'
En muy contados casos, de mero carácter ordenatorio -siempre que la
ley haya asumido la regulación esencial de la materia en cuestión [Otrrrrs]-,
algunas instituciones procesales se desarrollan, sobre la base de una norma con
."ngo d. le¡ a través de disposiciones reglamentarias dictadas tanto Por el Poder
Ejecutivo cuanro por los órganos de Gobierno del Poder Judicial y del Ministerio
público (por ejemplo: arts. L20.3,127.6,223.2y 252), siempre en la esfera de sus
atribuciones y cuando les corresponda actuar a los órganos que la integran, cuya
aplicación está condicionada a la conformidad con la Constitución y la Ley. Está
prohibida, sin embargo, Ia deslegalización, el mero descenso de rango que exPon-
reglamento; Pero, supuesto 1o
!a incondicionalmente la materia a regulación por
las decisiones de los órganos de Gobierno del Poder Judicial pueden no
"nt.rior,
solo resolver cuesriones de superintendencia, sino -i'mplicando el ejercicio de una
potestad legislativa- pueden integrar o interprerar la ley procesal para garantizar
la ordenada tramitación de los procesos [LnlrcNr].
como rige el principio de legalidad procesal (art.I.ZTP NCPP), sin duda,
la ley la fuente más importante del Derecho procesal penal, así establecido por
es
el art. 138, § 1, de la Constitución. Obviamente, dentro de ella, la supremacía co-
rresponde a la Constitución ¡ en segundo lugar, a los Thatados. La Constitución
esIa primera ley que ha de aplicarse y esta contiene numerosas normas procesales.
El a¡t. 51 le otorga rango suPremo y, como tal, contiene disposiciones que regu-
lan, de uno u otro modo, los aspectos orgánicos de la jurisdicción, las garantías
procesales y diversas instituciones procesales (véanse, por ejemplo, los arts. 139,
2, L59 y 173, entre muchos otros); es decir, en ella se encuentran formulados,
explícita o implícitamente, principios básicos encaminados al perfeccionamiento
del proceso jurisdiccional [Con¡óN].
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor. forman parte del de-
recho nacional. Muchos de ellos contienen normas procesales, tanto básicas
cuanto específicas que desarrollan alguna institución propia de la cooperación
judicial. En el c"ro de las primeras, cuando se trata de tatados sobre Derechos
Humanos, conforme a la Cuarta Disposición Final y Tiansitoria de la Constitu-
ción, tienen rango suPremo, ellas y la jurisprudencia que emana de los tribuna-
les respectivos -derecho originario y derecho derivado- (SSTC n." 7268-20011
HC, de 15;04-02,y n." 4587-20041AA, de29-11-05).
Dentro de las normas con rango de ley -que tienen un valor normati-
vo superior siempre que emánen del órgano constitucionalmente investido para

CENALES
 18 PenT ¡ Pnru¡nr - DsRrcHo Pnoc¡s¡r P¡Ner y CoNsrrucróN

dictarlas y se mantengan dentro de los límites consdtucionales [Gercra Dr E¡¡-

TERRÍA]-, se tienen como leyes procesales comunes la LOPJ y el Código Procesal
Civil, y como leyes procesales especificas, para nuestra disciplina, el Código pro-
cesal Penal.
La primera ley procesal común es el Código Prpcesal Civil. El legislador
aPunta a su carácter común Porque desarrolla el conjunto de la actividad procesal.
El Código Procesal Civil regula no pocos presupuestos y requisitos procesales del
órgano jurisdiccional y de las partes, de suerte que cuando la ley procesal penal
no los regula, es de rigor aplicar esas normas. El citado Código inrenra que las
demás leyes procesa-les desenurelvan sus principios, regla o crite¡ios cuando de-
sa¡rollen sus Procesos respectivos ¡ de otro lado, procura contener las institucio-
nes procesales comunes a todas las leyes procesales. Además, reconoce su carácter
supletorio frente a las otras leyes procesales -es lo que se denomina, dentro de la
interpretación analógica, 'tuplemento analógico" [MaNzlNr]-. La I Disposición
Final reza; "Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamenre a los de-
más ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza".
Es importante, sin embargo, tener presente la última prevención, de suerte que Ia
remisión de una ley a otra no puede ser automática cuando existen diferencias es-
tructura-les y funcionales, porque existe el peligro de que la ley procesal cF¡il acrue
más como una ley suplantadora que como una ley supleroria [VamNcre MrnóN].
La segunda ley procesal común es la LOPJ. Esta regula, más allá de los
asPectos vinculados a la estructura y atribuciones del órgano jurisdiccional, ranto
los principios generales del ordenamiento jurisdiccional, la jurisdicción y compe-
tencia nacional -que son, propiamente, nor'mas orgánicas procesales- y el desa-
rrollo de la actividad jurisdiccional -tales como los términos y plazos procesales,
el despacho judicial, los exhortos, la formación del expediente judicial-, cuanro el
régimen de los jueces. Dichas normas procesales, a tenor de la )CilIi Disposición
Final, son de aplicación supletoria a las normas procesales específicas. En otras pa-
Iabras para las normas funciona]es procesales, tiene una función de supletoriedad
de segundo orden: primero rige el Código Procesal Civil ¡
en su defecto, la LoPJ.

7.2. Las otras fuentes del derecho procesal

Nuestra Constitución establece otras dos fuentes formales directas en de-

fecto de la legislación, por ende, de carácter secundario: los principios generales
y el derecho consuetudinario (art. 139.8). Los principios generales del derecho,
en concreto, aquellos propios del proceso penal, que analizaremos en la Lección
siguiente, tienen un indudable carácter de fuente jurídica, con la prevehción de

CÉsan S¡¡ M¡¡rÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t-
Leccróx Pn¡t''Itp.¡ - D¡n¡cno Pnoc¡s¡r P¡N¡¡ 19

que estén concretados, emanen o se desPrendan de la propia Constitución y

de

l" l.y -qrr. debe desarrollarlos-, de donde necesariamente han de partir -su re-
conocimiento legal expreso refuerzan su eficacia [Pnrsro Cesrxo]-, por imperio
mandato del art. 138, § 1, de la Constitución. Cabe advertir que los principios
generales de contenido procesal como instrumentos válidos para la
-concebidos
Iplicación de la justicia, en tanto valor superior {el ordenamiento- no suelen ser

pirr-rdo, de modo absoluto o puro, por lo que momento de su aplicación

a1

áebe, primero, establecerse su existencia, después ha de determinarse su exacto

.o.r..rrido y si ha sido constitucionalizado, segundo, ha de interpretarse en el
conjunto del sistema procesal finalmente, ha de aplicarse como cualquier otra
¡
norma [MoNreno Anoce].
La norma consuerudinaria en sede procesal -más aliá de la diferenciación
enrre cosrumbre fuente y costumbre norma fRuuo conma]-, desde luego, no
puede tener lugar en el ámbito del proceso jurisdiccional, pues este no puede
s., r.g,rl^do po. l" autonomía de sus protagonistas [Dr I-e Orrve]. El proceso
,ro p,r-.d. ser desarrollado por las normas consuetudinarias, en la medida en que
este es una creación plenamente prevista y tipificada con anterioridad a su propia
vivencia fisAñsz v GencÍe VuÁsqurz]; además, como las costumbres son gene-
ralmente locales, no nacionales o generales, resultaría inconstitucional la existen-
cia de varios derechos procesales consuetudinarios según el territorio en el que se
desarrollase el proceso, lo que repugna a Ja propia idea de generalidad de la ley
embargo, califican los usos
[ConrÉs DorríNcuez]. Algunos juristas fGuasn], sin
y las reglas fore.nses como de posible aplicación al comprenderlas
como costumbre
'extra
ligem, siempre que no afecten el orden público y, como tales, su existencia
.esulte"prob*d" y ,." expresión de una convicción jurídica general, uniforme y
constante.
Pese a expuesto, respecto del derecho consuetudinario, se debe tener
lo
presente -por el . rárrr.l- pluricultural del Estado peruano- el art. I49 de la cons-
iirución que reconoce la aplicación específica, no del derecho legislado, sino de las
normas tradicionales de las comunidades campesinas y natiYas y su propio sistema
de administración de justicia en su ámbito territorial, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. según el art. 18 NCPP la
jurisdicción in-
dígena es considerada un límite de la jurisdicción penal ordinaria.
Un problema específico presenta la jurisprudencia -en sentido estricto, es
decir, la .--.rrrd" de los más Altos Tiibunales d5:. Justicia- como fuente del dere-
cho. En el sistema jurídico continenal se la tiene como una fuente derivada, suje-
ta alaley y expresión de esra _es, pues, un problema jurídico constitucional que

INPECCP
 20 P¿rr¡ Pr.¡¡,rpne - D¡,n¡cno Pnoc¡ser PBN¡r y CoNsrrrucróN

cada ordenamiento resuelve de una u otra forma [DínzPrcazo]-. No obstante tal

concepción, el valor jurídico de la jurisprudencia -como algo más que ser confor-
madora y complementadora de la ley preexistente- se ha venido acentuando en
nuestro ordenamienro, primero, con lo dispuesto por los arts.22 LOIP y 433.3-4
NCPB que autoriza a la Corte Suprema de Justicia a dicar fallos vinculantes o de
efectos generales, ¡ segundo, con el art.429.5 NCPP que configura un motivo
específico de casación: el apartamiento injustificado de la doctrina jurisprudencial
establecida por la Corte Suprema y el Tiibunal Constitucional
-que solo puede
entenderse así cuando ambos Altos Tiibunales la declaren expresamenre como
precedente vinculante-. Si bien no se advierte de la infracción de sus decisiones
-
concebidas, en todo caso, como directrizy auxiliar de interpretación de la Consti-
tución y de la Le¡ que consagran la vigencia efectiva del principio de igualdad en
la aplicación judicial de la ley y del va-lor seguridad jurídica, así como Ia coherencia
del derecho- una concrera sanción procesal -la nulidad en su caso-, es evidenre
que si el órgano jurisdiccional no sigue la doctrina jurisprudencial en caso de re-
curso impugnatorio la resolución que no laacateserá irremediablemente revocada
por el órgano superior que conozca del respectivo recurso devolutivo.
La función de la Corte Suprema, superando el formalismo interpretati-
vo, es atribuir.sentido y unidad al derecho y-de cuidar su desarrollo. AI hacerlo
así, a partir de valoraciones asumidas, debidamente racionalizadas, revela una
"creación" no solo por hacer surgir algo que no preexiste a la interpretación o
que deriva lógicamente de la Ley -agregaalgo nuevo al orden jurídico legislati-
vo, sin invalidarlo o integrarlo- sino también por ser expresión de la voluntad
del Poder Judiciai, indispensable para que el derecho pueda desarrollarse en la
sociedad. Ello quiere decir que las decisiones de la Corte Suprema no se limitan
a las partes del caso, sino que se extienden a toda la sociedad con el carácter de
derecho, por lo que la decisión que emita, sin que tenga la misma esrarura que
laLey, define el sentido del derecho con una eficacia general delante de la socie-
dad y es obligatoria ante los Tbibunales inferiores. Solo así habrá previsibilidad
jurídica [ManrNoNr].

C¡s¡,n S¿N M¡xr¡N C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t.
38 Penr¡ Pa¡u¡ne - D¡nrcno Pnocrs¡r pp¡¡¡r y CoNsrrrucróN

los supuestos de sucesión normariva

-teoría de las fuentes del derecho-, y (ii) la
dete¡minación del alcance de una norma va identificad.a
-teoría d. l, irrtárprátr_
ción-. Es evidente que el NCpp ha extendido el sintagma leyes penales * 1".
1.y.,
procesales penales.
'se trata, obviamente, de supuestos realmente excepcionales, en tanto
el
juez siempre debe elegir la norma vigente que resulte aplicable
aI caso y oprar por
la interpretación correcta al a-mparo de las reglas de interpretación reconocidas
por la dogmática jurídica fJrscurcr]. sin embargo, f¡ente , l" d.rdr, debe
estarse
a lo más favorable al reo: in dubio mitius, que concrera el principi
o del fauor rei,
esto-es, aquella leyprocesal
-cada una de las instrucciones or.glr. q,.r.-re dan o
establecen: cada parre, cada artículo, cada inciso o apartado, áda
con;unto de
palabras con sentido que aparezcan [pÉnrz prNzóN]- que suaviza o
mejora la
situación del imputado, realizada siempre en concreto, con base en Ia situación
específicaypor el juezde Ia causa.

TV EL PROCESO PENAL

como ya se ha dejado establecido, el proceso es un concepto funcional

en relación tanto al de jurisdicción como aI de acción lConrÉs]. Puede definirse
como el instrumento -de carácter esencial--gue osrenra la jurisdicción
-el poder
Judicial a ffavés de sus órganos: juzgados y salas-para la iesolución definitiva e
irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales
-entendiendo por conflic-
to, según Guasn, toda suerre de situación que fundamente la deduciión de
una
pretensión o petición de natura-leza jurídica-. Dos datos esenciales es
de tener
Presente Para concretar esta definición: (i) la supremacía del juez, en tanto titular
de la potestad jurisdiccional juzgay hace ejecutar lo juzgado-,
-quien respeco de
las partes-la que pide el juicio o la ejecución y frente q,ri.rlr. pide ese juicio
o esa ejecución-; y (ii) la situación de contradicción en" la que se encuentran
las
Partes, a las que se reconoce el poder jurídico de acción -las partes, por impera-
tivo constitucional, necesiran del proceso [Onrurs], y este solo prr.d. iniciarse
a instancia de ellas- y un conjunto de derechos
-o garanrías- constitucionales de
incidencia procesal, así como también obligaciones procesales, alavezque
posi-
bilidades y c;¡r}as procesales [GlrrnNo]. El proceso presenta una esffuctura básica:
existen actos de alegación y acros probatorios acar1o de las partes, necesarios
para
que el juez puede juzgar.
como a rravés del proceso el juez aplica el derecho objetivo a.ros casos
concretos, esto es, Preserva el ordenamiento jurídico, tutelando efectivamente
los

CÉseR. SAN M¡arÍN Cesr¡o: Derecho procesal penal - Lecciones

7
I

39
Lscc¡óN S¡ctxoe - Non¡¡.t P¡ocns¿r v Proc¡soPe¡q¡r

derechos e intereses cle todos -lo que revela su pleno carácter instrumental-, se
o materiales existen' EI
distinguen tanros procesos, como disciplinas sustantivas
a la natura-leza Pafticular de su
proceso, como apunra ceppnrrr,rr, ha de adaptarse
'oi;.,o y de su fi.r, o ,., a la naruraleza propia del derecho material y a Ia finalidad
de tutelar las instituciones del mismo'
Larelevante singularidad del proceso penal es que constiuye un
elemento
es el único instru-
imprescindible para la efectiva realización del derecho penal:
*.rr,o a través á.1 ..ral puede aplicarse el derecho penal (arts. 2.24dy 139'10
de
\r del Título Preliminar del código Penal y v.2 del Título
la constiruc ión, y
"r,r.
preliminar delcódigo Procesal Penal). Rige plenamente la garantía jurisdiccional,
de legalidad
en cuanto elemento que integra el contenido esencia-l del principio
penal apunta a
penal: nulla poena, ,irc proriio ?rocesto-[An:utnNra]' El p¡1ce¡o
dilucidar el conflicto q,r. ,,r.g. .rrtr. .l autor o PartíciPe de la comisión de un
hecho punible y la necesidrd á. l, imposición de una sanción
penal al culpable'
exchtyelavi-
El carácter p,ibiico d.el derecho penal, como luego se profundizará,
disponibles en lisa- y
gencia del principio dispositivo -rro hry derechos subjetivos
de su obje-
condiciona en cierto n1odo l" incoación del,proceso y la configuración
cualquier sujeto jurídico,
to -el derecho subjetivo de penar no es de titulariciad de

sino del Estado a través del Poder Judiciai, y tiefte una naturaleza
pública-.

ELNCPPoPtó,enprimerlugar,yenresguardodelagarantíadeimpar-
el acusatorio
cialidad judicial, y., lo qrr. ,"rp..r" a la incoación del proceso, Por
estatal y autónomo
formal, q,.r. i-p-tó entregar aI Ministerio Público -órgano
arreglo al principio de
de derecho consritucionrl- l, p.rr..ución del delito con
con la inclusión li-
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, relativizado
*itr'd" del principio de oportunidad reglada. En segundo lugar, Por reconocer
de legalidad y el
al titular d. L pot.rt"d ;,rrisdi.cional, a tono con el principio
dentro de
inrenso interés p,iUti.o á la dilucidación del conficto penal -aunque
del proceso e
una perspectiva más mediatizeda-, no solo poderes de dirección
i..rprrlro p.o..rrl, sino determinadas facultades, siempre de
carácter excepcional,
de las partes limiten la po-
prr" i-p.dir que la actividad alegatoria y probatoria
reclama aI aplicación
sibilidad de conocer del modo *á, p.rf..to la realidad que
de aportación de las
del Derecho penal -en rodo caso, p"ra .vit*r que los poderes
prohibida-'
parres se convierra en medio indirecto de reilizar Ia disposición
Admitido lo anterior, y LlnaYezsuperado el reconocimiento de la infuen-
tia del derecho material, las exigencias de la técnica procesal, auún cuando la
decisiones y en la
ideología y la cultura intervienenln la adopción de las grandes
Ia actuación
propoi.iár, de los más importantes objetivos -como' por ejemplo'

INPECCP
t-
40 P¡nr¡ Pnr¡,r¡ne - Dnn¡cso PRoc¡sAr peN¿r y CoNsrrrucró¡¡

del derecho penal de una forma procesal contradictoriaybaloun rol

acusatorio d.e
los sujetos procesales -juezy partes-, la opción por el rir,.i"
de valoración de la
prueba a partir de la sana crítica racional, y la predominancia de la forma
oraldel
procesG-, ampliamente para la definición de los objetivos y el desarrollo
se exPresa
completo de la regulación procesal [Onrurs].
si bien la noción de proceso se refiere, en concreto, a un aspecto sustancial
de la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes bien mutuamenre,
o bien
con relación al objeto procesal propio y exclusivo de la actuación jurisdiccio-
-es
nal-, que engloban las diferentes situaciones en que se encuentran estas últimas
y que generan derechos, obligaciones, posibilidades y cargas procesales, así como
define los poderes del juez, determina el objeto procesal y pr..ir" los presupuestos
procesales; el vocablo 'p-rocedimienro"
-que no es exclusivo del ámbito ;,rái.i"t ¡
por ello, tiene un significado más ámplio- se circunscribe a la sucesión de actos
que, en sede judicial, dcsarrollan el juezy las partes para el fin de la aplicación
del
derecho, esto es, se refiere -como señala pnrero cisrno- al aspecto
puramente
externo de la actividad procesa-I, a su desenvolvimiento formal
-designa la actua-
ción de proceder-, al fenómeno de la sucesión de actos en su puro aspecro
externo
-todo proceso, necesario para el ejcrcicio de la función jurisdicciorr"l, .orr.luy.
MoNrrno, se desarrolla formalmente a través ile un procedimiento-. El pro..ái_
miento, la-regulación que lo concrera, está informado por el principio de legalidad
procesal, expresa la necesaria seguridad jurídica que deben i..r., lr. p*.1
.r, .r,
actividad para obtener la sentencia o resolución buscada, y limita la actuación
del
poder del Estado a sus propias disposiciones [AsrNcro].

V. EL SISTEMA PROCESAL PENAL

IJn aspecto de particular interés en el derecho procesal penal es definir,

a parrir del conjunto de características de un concreto proceso
penal -de las ga-
rantías que recono.., los principios que lo informan y de 1as reglas que-lo
-d_.
desarrollan-, esto es, del modo de impartir justicia, si este, utilizandJlas ti^polo-
gías muy recur¡entes en el derecho comparado
-siempre de carácter típico-ideal
[LeNcen]-, es o no acusatorio, y dentro de é1, en fu.r.i¿r, a la natural evolución
de los modelos en boga, qué tipo de proceso acusarorio reconoce la ley.
Aquí es
donde juegan con especial identidad las nociones de "adversarial,,, ,,inquisi,ori¿,,,
"garantismo o equidad", y "contradicción".
cabe precisar que el vocablo l'acusatorio" no ha sido utilizado en.la Cons-
titución nacional, y la expresión "princlpio acusatorio" no la utilizan la legislación,

CÉsen S¡N M¿nrÍN Cesrno: Derecho procesal penal - Lecciones

 LeccróN SBct¡¡¡oe - Nonllr Pnoc¡s¡r v Pnoc¡soPrNer 41

como defini-
jurisprudencia y doctrina estadounidense, que Por lo demás destaca
y
.i¿rr-d. su proceso penal tres nociones claves: adversarialidad, debido Proceso
esenciales del juicio:
equidad [Gtru¡z Cáror,rnn]. El NCPP subraya cinco notas
(art. I.2
h" d. ,., previo, oral, público, contradictorio y desarrollado legalmente
múltiples posibili-
del Título Preliminar áel NCPP) -m:ís allá de que incorpora
de oportunidad
dades para evitar el juicio ligadas a los denominados principios
especial por
y d. .orr.rrso (proceso .rp..id de terminación anticipada' proceso
recalca el carácter prin-
colaboració n rfi..u, confoimidad procesal)-, alavez que
que este se realiza sobre Ia
cipal del juicio dentro del proceso penal, al prescribir
brs. de la acusación, luego, sin acusación -controlada judicialmente: art' 352'2y
4 NCpp- no hay juici o (art.356.1NCPP). El Código peruano, entonces, destaca
o adscrito al sistema
dos ideas claves que permiten la denominación de acusa[orio
acusatorio: la situación de igualdad y plenas posibilidades de contradicción ofre-
cidas a las partes, y el rol primordial del fiscal tanto en la
incoación del proieso y
que asume la
del juicio, cuanto .n l, d.firri.ión del objeto del proceso, de suerte
de acumulación de las funciones de investigar, acusar y iuzgar
en un
p.oLibi.iór,
mismo órgano, base del denominado prÍncipio acusa[orio'
I-a noción adversariüdad concebida como eje fundamental del sistema
"acusatorio"- destaca' des-
procesal penal -preferible en el cornrnon law al' úrmino
jurado,
d. l^ p.rrp"cri\¡a instirucional, cuatro elementos clave: a) la institución del
.,ry"Jd..1riones, salvo raras excepciones, no son motivadas; b) el juez no inter-
,i.rr. .., la búsqueda de evidencias y se limita a dirigir de manera absolutamente
neutral el debate enrre las partes ante el jurado; c) el fiscal, como rePresentante
la in-
del Gobiern o, goze del monopolio de la acción penal, dirige formalmente
vestigación, y ia víctima ,ro frr.dt ser Parte procesal; y d) el abogado
defiende
en un papel mulactivo desde que sea legalmente posible. Desde la
"l "..rr.do pro."r^l, .l ,ir,.*" adversarial asegula la vigencia de los principios y
perspectiva
o
g"r"rr.irt p-pio, de todo Estado de derecho, destacando como garantía base
de limitación del poder
Iod .l 'debiio proceso'-que da cuenta de la idea general
del imputado
público en el ejercicio de su potestad punitiva, ordenada a la tutela
la
y ,..orro.imiento del conjunto de sus derechos y garantías-, equidad -que
"l
ir.orpor" dos aspectos: el juicio justo a parúr de la igualdad de armas de las par-
Ia presunción
,.r, yi, necesidad de un tribunal imparcial-, el derecho de defensa,
Coloruffin].
de inocencia y la prohibición de la doble incriminación [Górtnz
En esta perspectiva, el núdeo central del modelo en cuestión es el
juicio
conjuntos de
oral, público y *ti.rio, y paralograr su predominio se articulan tres
al silencio
,.g1", bári.*r. L" pri-.rn, el derecho a la asistencia letrada y el derecho

CENALES
t'
42 Pe-arp Pn¡rr¡¡ne - DEn¡cr¡o Pnoc¡s¡r prN¡r y CoNsnrucróN

o cláusula de no incriminación. La segunda, las reglas sobre la carga de la

prueba
y la presunción de inocencia, que exigen .l control de la defensa en rodo
el desa-
rrollo del proceso: obtención, actuación y alegación. La rercera, la consideración
del imputado como sujeto procesal no como objeto del proceso y de la
prueba
[Vocrnn].
La evolución del sistema jurídico eurocontinental, de derecho romano
canónico, desde luego, tiene sus propios punros de partida
de confluencia con el common law, que..,.l pro..so penal hoy en día
¡ además, sus líneas
marca
un hito evidente en el Estatuto de la Corte Penal Internaciona-l
-Bouuxorn lo
califica de procesomkto adversarial-inquisitivo-. Las lógicas del denominado "modelo
inquÍsitÍvo", que surgió en el año l2l5 y en el concilio Lateranense IV __en
el pro_
cedimiento instituido por el Papa Inocencio III-, presenraron tres carácterísdcas
cenrrales: a) el mismo órgano que instruye decide sobre la causa (el
inquisidor);
b) el 6n del proceso es la búsqueda de la verdad marerial (ueritas delictif: c) en
la
investigación rige el principio de oficialida d (indagatio)
[Avsos].
Las exigencias de la Ilustraciónyla evolución de los sistemas políricos
a
tono con la afirmación de la democracia política, a¡ticula¡on yarios ca-mbios t¡as-
cendenres, con el propósito de cambiar del sistcma inquisitivo, Ia confusión
de
las figuras del juez y del acusador [Nmva], que empezaron con la instauración
del
Ministerio Público, la implantación del sistema de libre valoración de Ia prueba,
la afirmación del juicio público
-con los principios que lo expresan: inmeáiación,
oralidad y concenüación- y el derecho de asistencia let¡ada del acusado,
que da
pie a la efectividad de la contradicción procesal como principio estructural del
proceso penal. Pero, a su vez, ratificaron la existencia del principio de
averigua-
ción, aunque sobre nuevas bases estructurales e institucionales: (i) .l pro..sololo
podía ser incoado a instancia de un sujeto diverso del juez, alavezque se recono-
ció la existencia, con plenitud de derechos, del acusado y del fiscd cámo acusador
público; y (ii) se manruvo, sin embargo, la persecución de oficio de los deliros por
un órgano público y su investigación, siempre a cargo de un órgano .rt*trl
-ofi-
cial-, tenía como objetivo la verdad material fArvmos].
Los cambios operados en el sistema procesal penal eurocontinental a par-
tir del ultimo tercio del siglo pasado, desde sus propias particularidades y.orrdi-
ciones políticas, acentuaron los rasgos acusatorios o, en todo caso
-si se quiere
utilizar ese vocablo-, 'adversariales' del proceso penal, en relación .orr,
",riq.r.
desarrollando, las ideas surgidas en Ia época de la Ilusración, sin admitir una
asimilación absoluta del modelo anglosajón, por lo demás qena asus trad,iciones

C¡s¡¡ S¡N M¿,nrÍN Cesrao: Derecho Procesal pen¿l - Leccione¡

 L¡,cc¡óN Spct¡No¡, - Nonve Pnoc¡slr v Proc¡soPpx¡r 43

y tanto no merecen ser

culrurales e institucionales, que tiene luces y sombras, Por
idealizados fBecnlaxrn].
Así las cosas, cabe puntualizar algunas líneas maestras del NCPB
que Per-

miten calificarlo de acusatorio.

A. Reconoce .l ,.ñorío de la Fiscal ía -órgano autónomo de derecho

consrirucional- en Ia persecución del delito y la conducción de la
invesrigación penal, .or, .l pleno concurso de la policía; incluso,
el
ejercicá de la acción penal no está judicialmente tutelado, de modo
q,r. .1 órgano jurisdiccional no tiene atribuida la función de examinar
si erist. fundamentos suficientes para investi gar. La investigación ha
de

ser objetiva y apunra a la búsqueda de la verdad -sistema

del que carece
.l pr*.ro del'cornmon law fl-.tttcsElN]-. Elio implica la vigencia de
los principios de oficialidad y de averiguaci'n (untersuchungsprinzip)
-clara-menre conectada
con la búsqueda de la verdad material como
caracterísrica tradiciona-l del ciuil latt', no homologables en el Proceso
anglosajón [AnurNra]. Para garanti zet esa objetividad y evitar el dominio
juez de la
incontrolado del investigador -policía y fiscal- se instituye el
investigación prepararori". Una irrstitución central del control del poder
acusar;rio del fiscat es el incidente de tutela (an.7!, apdo.4, del NCPP),
destinado a gufantizaf los derechos del imputado y Ia legalidad de
la

actuación d.ifircrl. Obviamente, está reservada al jÜiezla limitación de

derechos para garantizar el éxito de la investigación
(art' VI del Título
preliminar ¿et ÑCpp) -que es consusrancial a la potestad jurisdiccional
y al principio de proporcionalidad-, y se reconoce a la Policía un ámbito
de aición específ,co para garanti zar la máxima e6'cacia de la investigación
(art. 68 NCPP) [Baculvmmn]'
B. El imputado y su defensa, al igual que la víctima -esto último impensable
en el sistema adversarial o, Por algunos, acusatorio Puro- tienen plenas
facultades para conocer de las actuaciones de la investigación, ProPoner
solicitudes de investigación y participar en su ejecución -aunque
también
se reconoce, po, ,-or., de urgencia, la posibilidad de
disponer el secreto
sumarial-. E[imp,rtr.do tiene garantizaáo el derecho al silencio y a
la no
autoincrimi.ra.ián, así como el derecho de asistencia letrada desde el
inicio de las actuaciones de investigación'
c. Las actuaciones de la invesdgación preparatoria tienen mero carácter
actos
preparatorio del juicio; no tienen carácter jurisdiccional, esto es, de
i. prrr.br. La re:glaen mareria probatoria es la vigencia del principio de
INPECCP
t.-
44 P¡RT¡ PR¡IaERA - Dr,n¡c¡¡o PnocssAr P¡N¡r v CoNsr¡rucróN

contradicción en su base estructural y de inmediación y oralidad en su modo

de actuación, lo que trasunta el carácter principal de la fase procesal del
juicio. Ello significa, en buena cuenta, la separación entre la investigación
y el juicio, cuya expresión visible es la separación de los expedientes (arts.
134 y 136 NCPP), aunque su rigidez se matiza con la aceptación de la
denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, cuya viabilidad
está sujeta a los presupuestos de irrepetibilidad o indisponibilidad y de
urgencia [Irrurramarr] .
D. La existencia de una etapa intermedia destinada al control de la
investigación y, en especial, del requerimiento fiscal. La plenitud del
contradictorio y la oralidad en sus actuaciones se plasma en esta etapa.
El requerimiento fiscal no vincula al órgano jurisdiccional. El juicio de
acusación está sometido a un exarnen contradictorio desde las exigencias
de la legalidad y de la suficiencia de elementos de convicción. Esta fase
procesal, no solo evita juicios inútiles y sin fundamento, sino garant\zala
concentración del juicio oral, aI definir las pruebas que se actuarán ¡ en
su caso, excluir las impertinentes e inútiles y las ilegales o prohibidas.
E. Unavez admitida la influencia de investigación preparatoria, en el juicio
oral se reconoce la iniciativa probatoria de las partes, con lo que se
afirma la imparciaiidad .¡udicia1. El juez no asume en primera persona
la responsabilidad de identificar y aportar los elementos de prueba
necesarios para dictar la sentencia -tendencia-lmente se reconoce una
cierta disponibilidad de la pruebe a cargo de las partes [BrroNro]-.
Ello no significa que el objeto del proceso sea disponible, por lo que no
cabe abandona¡ a la autonomía de la voluntad de las partes los intereses
públicos en juego, consecuentemente, se reconoce al juez formular
preguntas a los órganos de prueba, dentro del objeto del debate, claro
está, y acordar de oficio la admisión de nuevas pruebas, la cual debe ser
utilizada con moderación y solo con la finalidad de integrar la iniciativa
probatoria de las partes, y en ningún caso para suplirla [Irrur"rrNerI]. El
argumento, enfatizado por LmrueN, de que el ejercicio de estos poderes
hace perder al juez la propia imparcialidad y la independencia en el juicio,
aparte de la ingenua noción psicológica en que se funda -supone un juez
incapaz y psíquicamente débil-, no toma en cuenta que el juez en todo
momento decide y toma posición -al aceptar una prueba, aJ. rechazarla
por impertinente o inútil, al desestimar una pregunta o una línea de
interrogatorio, etcétera-; asimismo, un juez "normal" está en grado de

CÉsa¡ SeN M¡nrÍ¡¡ C¿srno: Dnecho Procesal Penal - Lecciones

 LrccróN Spcr¡Npe - Non¡l¡ Pnocrser v Pnoc¡soPe¡¡¡¡" 45

esclarecer si un testigo, por él llamado a declarar es creíble o no, de la misma

manera cómo valora la credibilidad de un testigo solicitado Por una Parte.
Por lo demás, los remedios contra el pre-juicio judicial, que se pueda dar
en jueces "activos" y "pasivos" desde la PersPectiva de Ia actuación de las
pruebas, no pueden esrar en la exclusión del poder de instrucción sino en
la plena actuación del contradictorio de las partes, también por obra del
mismo juez, y en la necesidad de que él redacte una motivación analítica
y completa sobre los hechos, racionalmente estructurada sobre la base de
justificaciones controlables [Thnurro].
F. La posición del juez marca un claro distanciamiento con el aduersary
syst€rn. Resulta evidente que las Partes determinan el objeto del debate -el
fiscal fija el objero procesal y con el concurso de la defensa, que puede fijar
hechos negativos, impeditivos, exrintivos o excluyentes, define el objeto
del debare-, pero como el proceso eurocontinental insiste en el principio
de averiguación y en la ueritas delicti, y atribuye al iuez la función de
cumplir con las opciones de política criminal del Estado [Dewes«a], se
presentan tres diferencias sustanciales [L,ruulNatl] :

i. Desde la esrrucrura de la organizaci'n judicial, el juicio está a cargo

de jueces profesionales, lo que permite tanto la admisión de la prueba
anticipada y preconsrituida en los supuestos de irrepetibilidad o
indisponibilidad y de urgencia, como la exigencia de motivación de
las decisiones y el acento en las prohibiciones probarorias -antes que
en las reglas de exclusión-.
ii. Desde el principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción
penal, el fiscal está obligado a perseguir el delito: investigar y, en su
caso, acusar, siempre que se Presenten unos determinados hechos
constitutivos de inf¡acción penal, y en la medida en que exista
sospecha -inicial simple, en un primer momento, y suficiente o
yehemente, al momento de su requerimiento acusatorio-' Como el
principio de legalidad derermina la obligatoriedad del ejercicio de
la acción penal, está sujeto al control judicial; incluso el retiro de la
acusación solo es viable si el juez lo considera legalmente procedente.
iii. Desde los procesos basados en el principio del consenso, dgstinados
a concluir anticipadamente y evitar el juicio oral, el juez debe
controlar el contenido del acuerdo de las partes, de conformidad
con el principio.de legalidad. se exceptúa la intensidad del control
en la conformidad procesal, en que se reduce al control de la libre

CENAIES
l'-

46 P¿nre Pnru¡u - D¡¡¡cno Pnoc¡s,t PsNAr v CoNsr¡rucróN

voluntad y conocimiento informado del acusado, aunque se reconoce

aJ juez, dados los hechos conformados, una posición autónoma en
cumplimiento del principio de legalidad penal: ca¡ácter de injusto
penal del hecho conformado, y razonabilidad y proporcionalidad
de las consecuencias jurídicas correspondientes. Desde luego, este
tipo de procedimientos merecerán una valoración positiva siempre
y cuando contribuyan a reducir los costes en términos económicos
y de tiempo del proceso, y no entren en conficto con las nociones
fundamentales de justicia -no excluyan en la práctica el derecho de
defensa y que un inocente, si se le declara culpable, sea condenado-
[BacuiraarEn].
G. La presencia de un juez profesional -que interviene tanto en la qaestio
facti como en la quatio iuris- y la necesidad de motivar los fallos en
ambos puntos, ala vez que la incorporación de los principios y garantías
procesales internacionalmente reconocidas, determinó dos perspectivas
singulares:
i. La inexistencia de un jurado de cbnciencia, que en mucho sustenta
la pasividad del juez en el aduersary ,/stem, conduce a que el juez no
queda limitado a la ratio d¿cidendi que Ie han formulado las partes
en sus alegaciones -en este caso, el fiscal que es quien determina el
objeto procesal-, pues su capacidad de elección normatiya -propia
del ciuil ku- le permite determinar él mismo la ratio d¿cid¿ndi
jurídica y, por ello, rige en todo caso el principio iura nouit curia,
aunque con limitaciones puntuales residenciadas en el respeto de los
principios acusatorio y de contradicción [R¡vÍx¡z Cenve]er].
ii. En clave de igualdad procesal, la incorporación generalizada del
recurso de apelación contra las decisiones definitivas: sentencias y
resoluciones equivalentes. La Constitución considera que el derecho
a la pluralidad de la instancia es fundamental y forma parte del
debido proceso. Corresponde al Tiibunal de Apelación conocer
del hecho y del derecho del fallo o resolución de primera instancia,
aunque limitando su potestad de cognición al respeto del principio
de inmediación, a la intangibilidad de la apreciación y valoración
jurídica de las pruebas personales realizadas por el juez de primera
instancia. A su vez reconoce el recurso de casación para conocer
de las infracciones jurídicas de los fallos judiciales con el declarado

CÉs¡r S¿N M¿erÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Proc¡soPsI'¡AL 47
LrccróN SrcuNoe - Nonv¡. Pnocss¿r Y

judicial
propósito de afirmar el principio de igualdad en la aplicación
jurídica.
á.1 áer.cho penal y de garantizar el valor de seguridad
sistema acusatorio
H. La correlación enfre acusaciÓn y fallo. La vigencia del
entre la acusación
exige una determinada correlación, subjetiva y objetiva,
finalidad esencial consiste
y l, p"rt. penal dispositiva de la sentencia' cuya
t" poriUilidad Je ejercer el derecho de defensa. Hay dos PersPectiYas
".,
para analizar:
i. Subjetiva. El proceso penal acusatorio es un Proceso de partes en el
qr. .l ,.ur"do, a diferencia del inquisitivo, no puede ser considerado
comounobjetosinocomounsujeto,porloqueleasisteelderecho
de defensa. Para el logro de tal objetivo será necesario que exista
una previa acusación formal y escrita, y que se le otorgue
un tiempo
necesarioparainformarlededichaacusaciónparaquepuedaPreParar
su defensa.
ii. objetiva. El derecho del acusado a conocer la acusación formulada
contra éi reclama, no solo su determintcíón' sino también la
información respecto al hecho delictivo, cuya comisión se le imputa,
ello a fin d. q,r. pueda exculparse de él' Por td' razón' se puede
burlar la referiáa norma cuando el Tiibunal eftienda su actividad
de
en Ia
conocimiento y decisoria a ottos hechos distintos a los na¡rados
acusación. Distinto sería el caso cuando un mismo suceso
histórico,
fuera descrito en la acusación, tuviese una denominación disdnta
que
enlasentencia,encuyocasonoesposibleafirmarunavulneración
del acusatorio cuando se trata de delitos que sean homogéneos y
dichos cambios de calificación no vulneren el derecho de defensa
[GrvreNo].

Estasson,conmayoro'menolextensión,lasrazonesquepermitenca]i.
otros adjetivos, el
ficar, desde las lógicas .,rrá.orrii.r.ntales, como acusatorio, sin
de la configuración orgá-
proceso p.rr*l ,,"áonal. Las características estructurales
i.i." y funcionrl áel juezy del fiscal, bajo la idea fuerza de un juez objetivo, inde-
p.rrá.rrr. e imparcial, y á. ,., fiscal que integra un órga1o-autónomo de derecho
de obligatoriedad o
consrirucion"l, irrforrnádo por los principios de objetividady
que galantice la
legalidad, consrituyen l" b"r. d. ,r, *od.lo acusatorio razonable,
lr".h, .o.rtra el delito con pleno resPeto de los derechos individuales -expresión
entraña el proceso pena'l
de la alta profesionali zaciii de las labores jurídicas que
técnica [BrnNeri
moderno, que lo ha convertid.o en una tarea sofisticadamente
MoNrrair,cnr]-.
iNPECCP
 48 P¡¡r¿ Pn¡uem - Drn¡crro Paoc¡s¡¡ PsN[ y CoNsrrr-ucróN

El reconocimiento de las garantías y principios procesales propios de un

Estado de derecho, cuya ejes son, de un lado, el debido proceso, l" t.rt.la jurisdic-
cional, la defensa procesal y la presunción de inocencia; de oüo, la contradic-
¡
ción, Ia igualdad de armas, el acusatorio, la legalidad procesal, la interdicción de la
persecución penal múltiple, la publicidad, oralidad, inmediación y concentración
deljuicio, impuestas constitucionalmenre, no hace sino ratifica¡ lo que es propio
de un modelo procesal acusatorio de todo Estado constitucional.
Reconocidas estas perspectivas metodológicas de organización del proceso
penal moderno, cada país -y lo hace el NCPP nacional- afirma y d.rarroll, ,,rr"
serie de instituciones procesales. En nuestro caso, lo específico del Código es que
tiene como pauta estructr+ral, conjuntarnente con la formación del proceso penal
en nuestro ámbito de cultura, los principios de averigu ación y de verdad procer{,
que son los puntos diferenciales más nítidos de nuestra tradición jurídiia gue,
I
según se ha expuesto, de ninguna manera puede calificarse de inquisitiva.
De otro lado, y desde una óptica utilitaria es conveniente recordar que el
modelo legal de un buen régimen procesal estriba en que la justicia debe ser rZpida
económica y segura. La celeridad
-o rapidez, sr+pone simplicidad en los trámites,
concentración de los actos-Procesdes, limitación
-razonable- de los recursos. La
economía exige que ciertos actos produzcan el máximo de resultado con el míni-
mo de esfuerzo. La seguridad requiere fórmulas que garanricen la igualdad de las
partes, la imparcialidad del jtezy la rectitud del fallo [ArsrNe].

CBse¡. S¡rq M¡¡rÍN Casrno: Derecho Procesal penal - Lecciones

 C¿.plrulo II
PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL
rÍTuIo PRELIMINAR DEL NCPP

1. INTRODUCCION
Los principios son máximas que configuran las características esen-
ciales de un proceso. Además son proposiciones jurídicas de carácter gene-
ral y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas y a falta de
estas normas los principios pueden resolver directamente los conflictos.

Por su carácter general y abstracto, los principios son considerados

de orden constitucional, además, pueden ser reconocidos por nuestra Carta
Fundamental. En ese sentido, los principios son criterios de orden jurídico-
político que orientan el Proceso Penal en el marco de una política global
del Estado en materia pena!.
Pues el Proceso Penal debe ser síntesis de las garantías fundamen-
tales de la persona y el derecho de castigar que ostenta el Estado, y que
tiende a alcanzar un adecuado equilibrio entre eficacia y garantía en virtud
del cual se efectúa un Proceso Penal de modo menos gravoso tanto para la
partes como para el Estado(r3r).

(I3t ) Como señala Roonlcurz Hunraoo, Mario. los Principios de la Reforma y el Título Preli-
minar de! Nuevo Código ProcesalPenal (NCPP). (en) Revista Institucional. Academia de
la Magistratura. No 8. Marzo de 2008. p. 142. Un estado que reconoce en su Constitución,
en virtud del principio republicano, que los asuntos fundamentales que afectan el destino
del país son de interés de todos los ciudadanos; que, en razón del principio democrático,
 Jose ANroNro NevR¡ Fr-ones

La Constitución de 1993 en su Art. l39o consagra los Principios bá-

sicos como un conjunto de normas que establecen las garantías básicas de
la función jurisdiccional y por lo tanto del debido proceso. De allí nace
la necesidad de integrar cada uno de los principios que guían el Proceso
Penal con el ordenamiento general que establece la Constitución. Por ello
es que los principios reconocidos en la Constitución, siendo generales y
abstractos, orientan toda la actuación del sistema procesal así como la in-
terpretación de las normas.
Nuestro Nuevo Código Procesal Penal está inspirado en ellos, siendo
reconocido por el artículo X del NCPP al establecer que:

"Las normas que integran el presente Título (fítulo preliminar)

prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán
utilizadas como fundamenlo de interpretación'(t32).

2. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Este principio que informa la función jurisdiccional, y que ha sido
reconocido como tal por nuestra Carta Magna, consiste en el derecho sub-
jetivo que tiene todo ciudadano de acudir a la administraQión de justicia a
efectos de demandar que se le reconozca, extinga o modifique un derecho
reconocido normativamente por el ordenamiento jurídico en sujeción a las
normas que garantizan un Debido Proceso(r33).
En ese sentido, ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de
la siguiente manera: "El derecho a la tutela judicial efectiva está recono-
cido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139o, inciso 3,
donde, si bien aparece como "principio y derecho de la función jurisdiccio-
nal", es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia jurispru-

reclama la activa y plural participación de los mismos y que tanto gobernantes como gober-
nados se encuentran sometidos por igual ante la ley y el derecho en obsequio del principio
de igualdad, no puede menos que adelantar una política también con estas cualidades en el
campo de la resolución de los conflictos suscitados por la ocurrencia de los delitos.
(l 32) Esto significa que estas normas tienen un nivel de desarrollo constitucional y que por ello se
integran al texto constitucional e igualmente constituyen fundamento para la interpretación
de todas las normas del código.
(133) PEñe C¡sn¡nn Fnevne, Alonso Raú1. Exégesis, Nuevo Códígo Procesal Penal. T.l. (2'ed.)
Edirorial Rodhas. 2009. p.67.

t22
 P¡,nrs I: MnNuar- DEL NUEVo pRocESo pENAL

dencia de este Tribunal que se trata de un derecho constitucional que en su

vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de
toda persona de acceder de manera directa o a través de representante, ante
los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y
medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonable-
mente fundada en derecho;y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la
resolución de fondo obtenida.'{r3a)
Este derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, apárece como susten-
to jurídico internacional en el Pacto de Nueva York, cuando se consagra
que "toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presen-
te Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
el ejercicio de sus funciones oficiales" (Art. 2o, 3.a). Ya antes en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, se afirma que "Toda persona tiene
derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal. (Art. l6o)ttrsr
Cabe destacar, que el origen del concepto de tutela judicial efectiva,
puede rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como medio
de solución de controversias, acentuándose la necesidad de su plena apli-
cación de la mano con el incremento en la confianza que la solución de
conflictos y controversias por parte del Estado, como tercero imparcial,
irá adquiriendo paulatinamente. Esta sustitución de la autodefensa por la
función jurisdiccional a cargo del Estado, irá con el desarrollo de éste,
tornándose en obligatoria de manera tal que, proporcionalmente, escasos
conflictos y controversias podrán ser resueltos al margen de la interven-
ción estatal(136).
Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que
la defrnen es la efectividad. La tutela jurisdiccional, que la Constitución

(134) Exp. N.' 4080-2004-AC/TC. ICA. De fecha, 28 de enero del 2005. Caso: Mario Fernando
Ramos Hostia
(135) SÁNcxaz Vnuenoe, Pablo. Manual de Derecho Proc'esal P¿n¿l. IDEMSA. Lima. Perú.
200ó. p. 250.
(136) M¡ncEuo oe BEnNenors, Luis. Ia Garantía procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco
S.A. Editores. Perú. 1995. p.366.

123
 JosÉ ANroNro Nevn¡ FloRes

reconoce, debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no

se agota en la sola provisión de protección jurisdiccional, sino que ésta
debe esta¡ estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cum-
plimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección juris-
diccional sea real, íntegra, oportuna ] rápid¿trrr).
Además, tal como señala SÁ¡rcHez VELRRoE(I38), el derecho a la tute-
la jurisdiccional no sólo comprende.el derecho que tienen las partes para
invocarlo accediendo a la jurisdicción y dentro del proceso jurisdiccional,
sino también la observancia y aplicación por los jueces y tribunales de
esta garantía; por lo que, tampoco se limita a la interposición de la acción
judicial o pretensión sino que, también tiene amplia cobertura durante el
proceso judicial, en los actos que requieren de la decisión jurisdiccional;
por último, no se prodiga este derecho sólo en el ámbito penal sino también
en cualquier otro que obligue la intervención y decisión judicial.
En ese sentido, la tutela judicial efectiva, en tanto derecho autónomo,
integra diversas manifestaciones, como: Derecho al proceso, Derecho a
obtener una resolución de fondo fundada en derecho, Derecho a los re-
cursos Iegalmente previstos y, Derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales.
Desarrollaremos brevemente cada una de estas manifestaciones:

2.1. Derecho de acceso a la Justicia

De acuerdo con MoMrsRo Anoce(r:r), el primer contenido del dere-
cho, se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los órganos juris-
diccionales para que éstos se pronuncien sobre la pretensión que formule
un titular del derecho.
Es así que, la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia-
ble puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del

(137) Exp. N.o 06356-2006-PA/TC LIMA. De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado
Calle
(138) Cit. p. 250.
SÁNcuez Vr¡-enoe, Pablo, Ob.
(139) MoNreno Anoc¡, Iuan. Derecho Jurisdiccional T.l. Parte General. (10'ed.) Tirant lo
blanch. Valencia. 2000. p. 250.

124
 P¡nre I: MnNu,ql DEL NUEVo PRocESo PENAL

tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,

acompañarle a su petitorio.
El acceso al órgano jurisdiccional se debe manifestar no sólo en la
posibilidad de formular peticiones conc¡etas (solicitudes probatorias, oPo-
siciones, impugnaciones) sino también en que se pueda instar la acción de
la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos de las perso-
nas(lao).

En nuestro ordenamiento, en el ámbito del proceso penal, se ha es-

tructurado el rol de los sujetos procesales de manera que es el Fiscal a
quien le corresponde la titularidad de la acción penal, lo que implica que
sobre él recae la función de incoar el proceso, de poner en marcha el apa-
rato jurisdiccional.
Ello, sin embargo, no obsta a que los ciudadanos en general tengan el
derecho de formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar
el controljerárquico del Superior (Art. l2o de la LOMP). Unavezpromovi-
da la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte
civil, sin perjuicio que decidan -sin condicionamiento alguno- acudir a
la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima, en
consecuencia no está legitimada para reclamar la imposición de una pena
al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial
reclamando una indemnizaciódrar).
como una implicancia del acceso a la justicia tenemos la gratuidad
de la justicia, a continuación se detallará al respecto:

z.LL La gratuidad de la Justicia Penal

El inciso 1 del artículo I del Título preliminar del NCPP, establece lo
siguiente "La Justicia Penal es gratuita, salvo el pago de costas procesales
establecidas conforme a este Código ("')"
En una primera impresión, podría pensarse que existe una contra-
dicción en dicha estipulación, ya que se establece la gratuidad del acceso a
la justicia, y alavez, se regula novedosamente el pago de costas, que son

(140) SrH M,rr.rin Cesrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. L (2'ed.) Editora
jurídica CRI'
JLEY.2006 p. 109.
(l4l) Ibídem. p. 109

125
 Jose ArlroNro NeYR¡, Flones

una respuesta a los costes económicos que implica el empleo de numerosos

recursos humanos y materiales que realiza el Estado.
Sin embargo, no existe contradicción en dicha estipulación, porque
el proceso sigue siendo gratuito; sin embargo, parte de los gastos debe ser
sufragado por el litigante perdedor. Ello por cuanto, si bien por regla gene-
ral el acceso a la jurisdicción debe ser gratuito, no obstante el ejercicio de
todo derecho implica responsabilidad, por tanto quien provoca la actividad
jurisdiccional y ésta resulta disímil de su pretensión, deberá responder por
el ejercicio de este derecho.
En tal sentido este párrafo consagra el acceso gratuito a la justicia
penal como derecho de todo justiciable a obtener tutela judicial efectiva por
parte del Estado, quien tiene la obligación de procurarlo de forma gratuita
y acorde a las necesidades de los ciudadanos(ra2).
Por ello, toda persona tiene el derecho de acceder a la justicia gra-
tuitamente, pero también tiene el deber de responder por sus actos como
sujeto procesal, esto se da cuando se utiliza el acceso a lajusticia con fines
distintos de la protección de bienes jurídicos.
Esta conducta se convierte en una actividad de mala fe, en la que el
animus nocendi,llegaría a consistir en la voluntad de dañar o perjudicar a
la contraparte procesal, por tanto se impone que se castigue la actuación
maliciosa o temeraria de las partes, ya que pone en peligro derechos de la
contraparte si no de todo el aparato judicial(r¿r).

(142) CÁcenes Julc¡, Roberto E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal.
GRIJLEY. Lima. 2009. p. 22.
( 143 ) Así, respecto podemos remitimos, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su STC
N" 7624-2005-PHC/TC, de fecha 27 de julio del 2006, caso: Buitrón Rodríguez, a lo esta-
blecido por el Código Civil, en su artículo 112, así pues:
"Se considera que ha existído temeridad o malafe en los siguientes casos:
[]
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos conlrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilíce alguna parte del expediente:
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fnes claramente ilegales o con
pr op ós it os do I os os o fraudul e nt os :
5. Cuando se obslruya Ia actuación de medios probalorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del
proceso: y
7. Cuando por razones injustifcadas las parles no asisten a la audiencia generando
dilación."

126
 PnRre I: Menu¡l DEL NUEVo pRocESo pENAL

2.2. Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho

Como otra manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, se
encuentra también el derecho a obtener una resolución, ello no implica que
tal resolución sea estimatoria de las pretensiones deducidas, sino simple-
mente que sea una resolución jurisdiccional de fondo, fundada en derecho,
cualquiera sea su sentido, favorable o adverso.
Dicha resolución puede basarse, incluso, en razones estrictamente
formales siempre y cuando razone de modo no arbitrario, en absoluta con-
gruencia con la solicitud y los alegatos de las partes (principio de motiva-
ción, Art. 139".5 Const){tnnl
Es así que, cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo jus-
ticiable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela
judicial efectiva, no implica ello, que los órganos jurisdiccionales se vean
en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino
que simplemente, tienen la obligación de acogerla y brindarle una sensata y
razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad.
No es, pues, que el resultado favorable esté asegurado con sólo
tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad
de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer
del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pro-
nunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho contexto, queda
claro que si, a contrario sensu de lo señalado, la judicatura no asume la
elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de
ello, desestima de plano y sin merituación alguna lo que se le pide, en
el fondo lo que hace es neutralizar el acceso al que, por principio, tiene
derecho todo justiciable, desdibujando el rol o responsabilidad que el
ordenamiento le asigna(trs). La exigencia de que las decisiones judiciales
sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo
139" de la Norma Fundamental, garantiza qtJe los jueces, cualquiera sea
la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la po-

(144) S¡N M¡nrix Cesrno. Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. L Ob. Cit. p. I 12.
(145) Exp. N.o 0ó356-2006-PA/TC LIMA De fecha 14 de abril de 2009. Caso: Raúl Alvarado
Calle.

127
 Jose ,\Nro¡lro Neyna FuoRes

testad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a

la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de losjusticiables.
La Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo-
tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por
sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun
si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por re-
misión(raó).

2.3. Derecho a los recursos legalmente previstos

Esta manifestación implícita de la tutela judicial efectiva, constituye
una de las principales garantías frente al arbitrio judicial.
Asimismo, este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el
derecho a la pluralidad de instancias reconocido en la Const'tución(ra7). lo
que encuentra fundamento en la falibilidad de los órganos judiciaies.
El contenido de este derecho, puede resumirse en someter a un Tri-
bunal superior, el fallo condenatorio y la pena, "conforme a lo prescrito
por Ley", de manera que se entiende cumplido cuando al recurrente se le
permite el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de
los recursos establecidos por Ley (...) y se entenderá infringido tal dere-
cho, cuando la Ley no prevea recurso alguno contra el fallo condenatorio
dictado en primera instancia, o cuando no se admita el recurso "de plano"
por una defectuosa notificación a la parte (...) o mediante la invocación de
la ausencia de requisitos fácilmente saneables, porque el referido derecho
conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda instan-
cia (...), así como el de comparecer en ella, garantizándosele al recurrente
la asistencia de abogado (...)('48).

(146) Exp. No IZ30-2002-HC/TC. De fecha 20 de junio del 2002. Caso Tineo Cabrera
047) Artículo 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
6. La pluratidad de la instancia.
(148) Clus¡¡o SeNona, Vicente. Derecho Procesal Penal. (2" ed.). Editorial COLEX. Madrid.
2007. pp. 123-125.

128
 Pente I: M¡,Nuar- DEL NUEVo pRocEso pENAL

En nuestro ordenamiento, Ios recursos se guían por el principio de

taxatividad, por ello, al interponerlos se sigue una vía establecida por la
Ley.

2.4. Derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales

Esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva implica
el cumplimiento de lo declarado por el órgano jurisdiccional. Así pues, en
un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que
ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente
cumplido.
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial su-
pone, por otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de
lo decidido por el poder jurisdiccional
Con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la parti-
cipación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que
habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada
tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que tras el resultado ob-
tenido pueda verse éste último materializado con una mínima y sensata
dosis de eficacia(rae).

En tal sentido, el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdic-

cionales resulta de especial relevancia no sólo por su manifestación de de-
recho de tutela judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non
para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia
judicial, que confoime lo ha declarado el Tribunal Constitucional, no es
sólo uno de los elementos que, conforme al artículo 43.o de la Constitu-
ción, nos configuran como una República Democrática, sino que, además,
resulta necesaria(o) para inspirar la confianza de los ciudadanos en los
tribunales.
Si las sentencias de los jueces no se cumplen, simplemente no podría
hablarse de un Poder Judicial independiente que es capazde hacer valer su
juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de este modo,

(149) Exp, N.o 763-2005-PA/TC. LIMA. De fecha l3 de abril del 2005. Caso: Inversiones La
Carreta S.A.

1.29
 JosE ANroNro NevR¡, Flones

los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus dere-

chos(l50).

En la medida que el aspecto netamente procesal de la garantía de la

tutelajudicial efectiva, se refiere al hecho fundamental que todos los actos a
desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos
a permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela de sus derechos, nin-
gún miembro del órgano jurisdiccional podrá perder de vista la finalidad
que orienta el desarrollo del proceso, esto es, alcanzar la solución efectiva
del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara y
definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso concreto.
Este norte necesario en la actuación jurisdiccional no se agota con la
expedición de una sentencia definitiva que resuelva elfondo del asunto. Se
proyecta más allá para permitir a los justiciables exigir del órgano jurisdic-
cional la ejecución de lo resuelto e, inclusive, solicitar por su intermedio el
auxilio de la fuerza pública o la sustitución de la voluntad del obligado al
cumplimiento del mandato contenido en la sentencia(lsr).

3. INMEDIACIÓN
La inmediación es uno de los principios de mayor importancia den-
tro del proceso penal en la medida que estructura un cambio de paradigma
en la resolución de las causas que llegan al servicio de justicia, siendo un
principio base de la reforma procesal penal, determinante para pasar de
un sistema mixto o inquisitivo a uno acusatorio, tanto a nivel legislativo,
jurisprudencial como en el frente de la lucha de prácticas.
Como se sabe, en el sistema inquisitivo, la inmediación no es un
principio informador de tal sistema, sino el de mediación, basta recordar
solamente que en este sistema la actuación escrita posibilitaba la inter-
vención de diversos juzgadores en un mismo proceso, e incluso que este
sea decidido por quien no contempló acto de prueba alguno. De ahí que la
decisión pueda emanar de jueces accidentales, pedáneos, itinerantes, pro-
visorios o comisionados, completamente desligados de los marcos emocio-

(150) Exp. N.o 4080-2004-ACiTC. ICA. De fecha 28 de enero del 2005. Caso: Ramos Hostia,
Mario Fernando.
(l5l) M¡rcelo oe BexxnRors, Luis. Ob. Cit. p. 371.

130
 P,qnre I: MeNu¡,1 DEL NUEVo pRocESo pENAL

nales del proceso que, aún en el sistema inquisitivo, no son ajenos aljuez
titular del oficio o cargo(rs2).

De manera análoga, en el sistema procesal penal que acogía er códi-

go de Procedimientos Penales de 1940 la inmediación era muy poca si no
nula, pues no existían audiencias para poder resolver los distintos pedidos
que las partes hacían, como la prisión preventiva o elre-examen de las me-
didas, etc. El único lugar donde era posible esto era en eljuicio oral.

Pero incluso en sede de juicio oral la inmediación no era el principio

base del juzgamiento como aconseja la más autorizada doctrina, pu., lu
sentencia no se basaba únicamente en actos de prueba formados en el jui-
cio oral o pre-constituidos, sino que simples actos de investigación que no
pasaban por el famiz de la contradicción formaban la convicción del juz-
. gador, de este modo el juez no estaba en contacto
directo con la formación
de la prueba.

Por ello, en el NCPP, el principio de inmediación es respetado en

plenitud en el juicio oral, pues existe una verdadera concentración, unidad
y oralidad al buscar que los juicios se realicen en el menor número de au-
diencias y que el lapso de tiempo entre ellas sea el mínimo.

Pues un postulado básico de la inmediación señala que la informa-

ción para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces, por
tanto lo que se busca con este principio es que nadie medie entre el Juez
y la percepción directa de la prueba, solo así se puede basar la sentencia
a una persona, con prueba que el Juez ha percibido directamente(r53). Es
decir que una prueba que se actúa sin presencia del Juez no es legítima. En
correlación con este principio se encuentran el de oralidad, continuidad y
concentración, pues estos principios dan virtualidad y sentido a la inme-
diación.
En ese sentido la oralidad es la única forma que los jueces pueden
conocer directamente la prueba pues en el juicio oral todo se va a realízar
a través del lenguaje hablado oral, toda petición, alegación, objeción será
transmitido en eljuicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del
sistema inquisitivo en que.todos los actos procesales se hacen de forma es-

(152) PÉnez S¡nu¡eNro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. 28.

(153) BayteLuex, Andrés. Ob. Cit. pp.243-244.

131
 JosÉ ANroNlo NevRe FlonEs

crita lo que favorece la corrupción y que el Juez juzgue en base a la lectura

de un expediente y no a lo actuado en el juicio oral.

En ese sentido JeÉN VnllEJo(r5a) nos dice que es en el juicio oral

donde hay que practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmen-
te debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia;
así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de
defensa.

La concentración nos dice que los actos procesales que se realicen en

la audiencia de juicio oral deben ser realizados en el menor tiempo posible
entre uno y otro; y la continuidad de la audiencia, significa que una vez
iniciada ésta debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediación,
oralidad, concentración y continuidad ) son importantes para la formación
de la prueba toda vez que el Juez fallará en base a prueba que ha tenido a
la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediación y
para que ello sea posible el acto debe ser oral (por ello algunos dicen que ia
oralidad no es un principio sino un mero instrumento), pero como la me-
moria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia
y que.los actos procesales sean continuos y concentrados.
Pues para preservar la autenticidad del conocimiento integral sobre
el caso hasta el instante de expedir el fallo, se debe propiciar la concentra-
ción, pues el Juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia,
va reteniendo en su memoria, cuanto más larga sea la audiencia, se va
diluyendo dicho recuerdo.
Si se violara estos principios, la prueba obtenida sería nula o inuti-
lizable. Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la po-
sibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito no
estando presente algún miembro del Juzgado Penal Colegiado, aunque
existen excepciones como lo señala J¿ÉN Velle¡o citando la jurisprudencia
del Tribunal Supremo español que reconoce que sólo es posible valorar las
declaraciones previas, con anterior lectura de las mismas en el juicio oral,
conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o
el procedimiento abreviado, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se

(154) J¡,ÉN Var.re.ro, Manuel. Los Príncipios de la Prueba en el Proceso Penal Español. (en
Iínea) http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenal/articulos/html/artjael.htm

132
 Penre I: M¡Nunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su

presenci¿ttss).

Pero el efecto informador del principio de inmediación no sólo es

aplicable al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal, sino que
también sus efectos se dan durante Ia etapa de investigación e intermedia,
toda vez que ellas se desarrollan a través de audiencias donde la inmedia-
ción deljuez con las partes es totalmente necesaria, ya no se resuelve en
base a escritos sino en lo alegado en audiencia.
En ese sentido, la inmediación exige que el órgano jurisdiccional a
cargo de la solución de un conflicto penal, falle en atención a los medios
probatorios o elementos de convicción que han sido rendidos frente a é1,
pues como señala PÉnez SeRvlgNro, el sistema acusatorio responde nece-
saria e indefectiblemente al principio extremo de inmediación, ya que el
juzgador recibe directamente el resultado de los actos procesales gue se
desarrollan en su presencia y además, los jueces que deben decidir lo de-
batido en cada audiencia tienen que ser los mismos que la han presenciado
y presidido en todas sus sesiones so pena de nulidad(r56).
El principio de inmediación comprende, a su vez, dos aspectos:
- Inmediación Formal.- El Juez que dicta la sentencia debe haber ob-
servado por sí mismo la recepción de la prueba sin poder dejar ésta a
cargo de otras personas.
- Inmediación Material.- El Juez debe de extraer los hechos de la fuen-
te por sí mismo, sin que se puedan utilizar equivalentes probatorios.

Por ello se quiere que el tribunal vea toda la evidencia de una vez y
resuelva en base a su memoria fresca acerca de ella. La escrituralidad no
permite esto. Entonces, los principios de oralidad, continuidad y concen-
tración son tributarios del principio de inmediación y la aseguran.
Además, este principio tiene tres manifestaciones(rs7):
1. La inmediación alegatoria o presentación de alegatos y pedimento
directamente ante los jueces.

(155) Ibídem.
(156) PÉnez S¡nureNro, Eric. Ob. Cit. p. 27.
(157) Ibídenr. pp. 27-28.

133
 JosE ANro¡{ro NEynn Flonss

2. La inmediación probatoria o exhibición y práctica de la prueba ante

los juzgadores.
3. La inmediación decisoria o procedimientp de las providencias o re-
soluciones por los jueces en audiencia ante las partes.

De lo cual PÉnEz SaRvr¡Nro(r58) extrae dos corolarios básicos:

1. Los jueces o jurados tendrán que decidir el asunto inmediatamente
terminada la audiencia, tras la deliberación en su caso, con el fin de
prevenir que el paso del tiempo les produzca olvidos o confusiones
respecto a lo escuchado.
2. Toda providencia dictada por quien no haya escuchado el debate de
principio a fin será nula, de nulidad absoluta, e igual suerte correrá
la sentencia o veredicto que sea acordada por menos jueces o jurados
de los que la ley exige para el caso concreto, ya que todo ello viola el
principio de inmediación.
En la normativa nacional (NCPP) la inmediación ha sido reconocida
en el artículo 356o que regula los principios del juicio oral al señalar en su
apartado primero:
1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base
de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales recono-
cidas por la Constitución y los Tratados de Derecho Internacional
sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, rigen
especialmente la oralidad, la publicidad,la inmediación y la contra-
dicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se
observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentra-
ción de los actos deljuicio, identidad física del juzgador y presencia
obligatoria del imputado y su defensor.
Como vemos se reconoce la eficacia de la inmediación de manera ge-
neral y de sus componentes como son la continuidad, concentración
y oralidad. En el apartado segundo señala:
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá prolongarse en
sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las sesiones sucesivas, sin
perjuicio de las causas de suspensión y de lo dispuesto en el artículo

(158) Ibídem.

tu
 Panre I: M¡,r.ru¡r_ DEL NUEVo pRocESo pENAL

360, tendrán lugar al día siguiente o subsiguiente de funcionamiento

ordinario del Juzgado.

Esta regulación busca resguardar la inmediación a través de la conti-

nuidad de la audiencia y la concentración. Así expresamente se señala que
"la audiencia es continua" y no como en el cdePP 1940 donde entre una
audiencia y otra podía pasar una semana, en cambio en esta regulación se
señala que las sesiones sucesivas tendrán lugar al día siguiente.

El artículo 360 del NCPP regula de manera más amplia este tema
señalando que:
1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininte-
rrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate
en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que
fueran necesarios hasta su conclusión.
2. La audiencia sólo podrá suspenderse:
a. Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del imputado o
su defensor;
b. Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c. Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles.
Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación
por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de
ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto
el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un perito cuyo
examen se considera de trascendental importancia, el Juzgado puede
suspender la audiencia para constituirse en su domicilio o centro de
salud, y examinarlo. A esta declaración concurrirán el Juzgado y las
partes. Las declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin
perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado utilizará
el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no podrán realizar-
se otros juicios, siempre que las características de la nueva causa lo
permitan.

135
 JosÉ Ar.rrouro NeYn¿ Flonps

También se regula la presencia del juez en el acto del juicio oral

como vemos del artículo 359o:
1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces,
el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en los numerales
siguientes.

Luego señala las excepciones a este principio:

2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de sus
rniembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le
ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por
el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que
el reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros.
La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les im-
pide participar en la deliberación y votación de la sentencia.

4, PUBLICIDAD
En los sistemas inquisitivos la regla es "el secreto de las actuaciones",
pue s las torturas y procedimientos no estaban al alcance de los ciudadanos,
sino era poder del funcionario inquisidor, el proceso penal del sistema in-
quisitivo al ser escrito favorecía esta áurea de secreto, lo que propiciaba a
su vez que no exista control de las actuaciones.
En un sistema acusatorio se presenta la máxima concreción del prin-
cipio de publicidad de los debates procesales y por ello es generalmente li-
bre el acceso del público y de los medios de comunicación a las audiencias
del Proceso(r5e).
La publicidad se trata de un principio que constituye una conquista
del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito o 'Justicia de ga-
binete", propio del antiguo régimen. Es un principio reconocido con la re-
volución francesa y es una respuesta al sistema inquisitivo escrito, pues lo
que nos dice este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado
en absoluto del derecho a controlar el modo en que los Abogados y Jueces
ejercen el poder de presentar la información del caso(ró0).

(159) Ibídem. p.30.

(160) BevreuueN, Andrés. Ob. Cit. p. 255.

136
 P¡,nrr I: Me¡¡uel DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello las personas tiene derecho a ver de que manera los Jueces
aplican el derecho y cuando entran a presenciar unjuicio lo hacen por de-
recho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes. Por ello eINCPP
regula aproximadamente 80 audiencias para resolver los actos procesales y
casi todas son públicas y el juzgamiento debe llevarse a cabo públicamente
con transparencia, facilitando que cualquier persona o colectivo tengan
conocimiento de cómo se realiza un juicio oral contfa cualquier persona
acusada por un delito y controlen la posible arbitrariedad de los Jueces.

La norma base de este reconocimiento de la publicidad en materia pro-

cesal penal es el artículo I.2 del título preliminar del NCPP que señala:

"Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y con-

tradiclorio, desarrollado conforme a las normas de este código"

Lapublicidad en materia probatoria es importantísima, tanto así que

la prueba sin publicidad sólo se practica como excepción, pues la forma-
ción de la prueba debe ser controlada por el pueblo, no sólo en la sentencia
sino también en el mismo momento de su producción
El fundamento de la publicidad tiene un triple significado:
lo. Consolidar la confianza en la administración de justicia.
2o. Fomentar la responsabilidad en los órganos de la administración de
justicia.
3o. Evitar que causas ajenas a la causa influyan en el Juez y por ello en
la sentencia.

Pero la publicidad tiene límites como anota PÉnez SnRvrpNro(r0r), así

este autor delimita dos tipos de publicidad:

- Publicidad inter-partes (inter alia)

- Publicidad general (erga omnes)
La primera se refiere al libre acceso que deben tener las partes y
fundamentalmente el imputado a las actas y expedientes del proceso. Esta
publicidad inter-partes se desarrolla en toda la etapa de investigación del
NCPP, basta recordar que el artículo 324" señala:

(l6l) PÉnez Sanu¡¡wro, Eric. Ob. Cit. p. 30.

r37
 Jose ANroulo NevR¿, FloRes

"1. La investigación tiene carácfer reservado, Sólo podran enteror-

se de su contenido las partes de manera directa o a través de sus
abogados debidantente acreditados en autos. En cualquier momento
pueden obtener copia simple de las actuociones".

Lo que está en plena concordancia con lo expuesto, pero no sucede

lo mismo con las audiencias que en su seno se llevan a cabo, pues estas son
Públicas(roz).
Sin embargo, existen audiencias las cuales no pueden llevarse con
la publicidad de toda audiencia como la de terminación anticipada, pues
como señala el acuerdo plenario 0512009 CJ-l16, en su fundamento 8:

"El proceso de terminación anticípada atraviesa diversas etapas,

que va desde la califcación de la solicitud de terntinación anticipa-
da -sin que para ello o para la continuación del referido proceso
corresponda realizar diligencia prelintinar alguna o tomar una de-
claración al impulado-, hasla la realización de la qudiencia respec-
tiva y la consecuente entisión de la decisión resolutoria correspon-
diente: auto desaprobatorio del acuerdo o senlencia anlicipada. Es
claro, por lo demás, que audiencia preparatoria es privada, cuya
justficación estriba en que es consecuencia del carácter de publi-
cidad relativa de Ia investigación preparatoria y constiluye, desde
la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéfcos de este
proceso especial, quien apunla a que su caso no se ventile pública-
mente".

La segunda refiere al libre acceso que deben de tener los terceros

se
a los actos procesales, de ahí que normalmente el juicio oral sea apellidado
como público y que en honor a los efectos del proceso acusatorio y demo-
crático deba de hablarse precisamente de juicio oral y público.
Pero esta publicidad propia del juicio oral también conoce de límites
como señala la norma procesal penal, así se regula en los artículos 357" y
358" del NCPP:

Artículo 357o "Publicidad del Juicio y restricciones":

1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante

(162) Ibídem.

138
 P¡nre I: MnNuer- DEL NUEVo pRocESo pENAL

auto especialmente motivado podrá resolver, aún de oficio, que el

acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes
casos (...)
Como vemos, la regla en el NCPP es la publicidad del juicio oral, sin
embargo, es plausible que se limite ésta en algunos casos estableci-
dos taxativamente, pero para ello se debe de motivar "especialmen-
te", es decir, debe de ser una motivación suficiente y clara en base
a los presupuestos establecidos, los cuales deberán estar completa-
mente acreditados como debe de expresarse de la motivación, ahora
veamos los casos:
a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la in-
tegridad física de alguno de los participantes en el juicio;
b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional;
c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente,
peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya reve-
lación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así
' como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que
turben el regular desarrollo de la audiencia;
d. Cuando esté previsto en una norma específica.

. Entonces, se trata de tutelar a través de esta limitación de la publi-

cidad la intimidad de las personas que están el juicio, el orden público y
otros intereses de gran relevancia, esto está en concordancia con la norma-
tiva internacional que señala el artículo 8.5 de Ia Corutención Americana
sobre Derechos Humanos: "el proceso penal debe ser público, salvo en lo
que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia".
Asimismo señala el artículo 14".1 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos que "toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente [...] La prensa y el público podrán ser excluidos de la tota-
lidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público
o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija
el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto

139
 Jose ANroNro NevRe Flones

en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario(16r),

o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores".
Volviendo a la normativa del NCPP el apartado 2 señala:
2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurrentemente,
con sujeción al principio de proporcionalidad, las siguientes medi-
das:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas
de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro der
juicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de
público a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica
de pruebas específicas;
c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas filmación, graba-
o de
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica
de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere
que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y,
en especial, el derecho de las partes.

Los citadas medidas son restricciones a la publicidad pero de menor

gravedad que llevarse el juzgamiento a puertas cerradas.
Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se permiti-
rá elreingreso del público a la Sala de Audiencias. El Juzgado, con criterio
discrecional, podrá imponer a los participantes en el juicio el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren.
Además de esto, el NCPP ha regulado en el artículo 357".4 que
los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se
refieran a derechos fundamentales garantizados por la Constitución
son siempre públicos, lo cual ganntiza una publicidad en asuntos de
interés nacional.
El artículo 358o está referido a las condiciones para la publicidad del

(163) En el mismo sentido señala el artículo 357'.4 del NCPP: "5, La sentencia será siempre
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario".

140
 Pnnre I: MnNu¡,1- DEL NUEVO PRocESo PENAL

juicio y señala dos reglas con respecto a la forma de garantizar la publici-

dad en el juicio oral:

L Se cumple con la garantía de publicidad, con la creación de las con-

diciones apropiadas'para que el público y la prensa puedan ingresar
a presenciar la audiencia.
2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden in-
gresar los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado
o sufre grave anomalía psíquica.

5. ORALIDAD
En términos simplificados se entiende por oralidad a la regla técni-
ca del debate procesal que implica basar la resolución judicial sólo en el
material procesal obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado y
visto en audiencia. Por ello, el sentido de la oralidad no está dentro de ac-
tuaciones con roles escénicos a modo de drama televisivo sino de pasar de
un modelo basado en el trámite a un modelo basado en el litigio.

El sentido de la oralidad en un proceso penal es el de ser una herra-

mienta, pues la oralidad es la manera natural de resolver los conflictos.
Así, esta trae muchas ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agilizael proceso(r6a).

5.1. El proceso penal actual y la reforma

El proceso penal actual, con el CdePP de 1940, le rinde culto a la es-
critura, basta ver, para demostrar esto, los inmensos cuadernos que se for-
man a raíz de un proceso penal donde todo lo que se actúa está en versión

(164) Señala MlxÁN Mess que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e inco-
herentes, pedidos de triquiñuela, acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo
cual convierte al fiscal y al .iuez en tramitadores cotidianos de toneladas de escritos, mu-
chas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes: que, en definitiva
impiden la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad. y cuyo saldo
trágico es la dificultad permanente para la aplicación del principio de celeridad. M¡xÁN
Mnss, Florencio. Necesaria Correlación enÍre Teoría y Practica en el Quehacer Proce-
sa/. (en) AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones.
Trujillo. 2006. p. 135.

141,
 JosE AxroNro NEyR¡, F¡-onps

escrita a través de un acta, lo que influye también en la toma de decisiones,

pues al tener el expediente a la mano con todos los actuados la lógica con-
secuencia es que el juez decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes le han dicho, por ello es que tenemos un proceso
sumario donde se sentencia en base a actos de investigación y un ordinario
que valora más los actos de investigación que los de prueba.

Asimismo las decisiones que emiten los órganos jurisdiccionales son

transcripciones de normas y a veces doctrina que no influyen mucho en la
decisión del caso, gastando hojas y hojas en retórica sin sentido práctico,
por ello una decisión que se tome de forma oral será una gran ayuda a dejar
este letargo.

Por ello, la oralidad no significa la mera lectura de escritos. decla-

raciones, actas y dictámenes, etc., que afectarían la inmediación y el con-
tradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de
la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídas
directamente por las partes y los jueces.
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal fue la promulgación
del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 9590), en el plano
formal. Pero la Reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura, pa-
sar de la cultura inquisitiva a la cultura acusatoria. Pues existe un peso de
la tradición inquisitorial que se ha enquistado en nuestras prácticas debido
a que en el anterior proceso existe el extremo ritualismo, en ese sentido se
privilegia la escritura en las diversas etapas del proceso penal.
Como la meta de la reforma procesal penal es la búsqueda de la
transformación del modelo anterior inquisitorial a uno de corte acusato-
rio(r65), donde la oralidad se configura como el instrumento que hace po-

(165) En ese sentido, Mauricio Duce, tomando como referencia la experiencia de Costa Rica
que varió su forma de tomar decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha
señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las decisiones que, cuando
eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto
en la carga de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor
cantidad de requerimientos de las partes con mayor celeridad y con menor desgaste de re-
cursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente teniendo
un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio
radical de prácticas, pero sí de un comportamiento que ha establecido algunas rutinas
que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible ayanzar en eliminar
prácticas lormalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la

142
 Penre I: M¡,Nuel DEL NUEVo PRocEso PENAL

sible la realización de los principios que informan el proceso penal es que

se han dictado una serie de normas el22 dejulio del año 2007 que ayudan
a una cierta constitucionalización del proceso del CdePP, lo que se podría
denominar una lucha por la oralización(r66) en un periodo de transición(r6?).
Asimismo el NCPP nos brinda oportunidades para ejercer la orali-
dad de manera eficaz, ponemos como ejemplo el artículo 361".3 que esta-
blece: "Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada
oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda in-
tervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a escri-
tos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano2'.

5.2. Momentos de la oralidad

La oralidad está reconocida explícitamente en el NCPP en el artícu-
lo I del Título Preliminar, pero su vigencia está dentro de todo el código
orocesal penal pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la in-

calidad de las decisionesjudiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe

la percepción de parte de los actores que el actuar de conflormidad a esta metodología no
ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación anterior.
Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. Duce, Mauricio. Audiencias
Orales en las Etapas Previas al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacas-
te en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/RSolorzano-CostaRica-
I n formeVisitaGuanacaste.pdf

(lóó) F. Erick Juárez Elías, uno de los referentes de Ia reforma guatemalteca ha señalado: "En
la antigüedad, el registro de los actos procesales constituía el aspecto más importante de
todo proceso, al grado que el expediente sustituyó al procesado, los documentos a la per-
sona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es más que una constancia lacónica
de lo que sucede en las audiencias, sin importancia ni efectosjurídicos, ya que las argu-
mentaciones y decisiones son proveídas en presencia de los sujetos procesales, quienes
escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo".
(167) Et Decreto legislativo N" 959 de22 de julio de 2007, señala en su art. 243o: "ExposiciÓn de
la acusación e interrogatorio del fiscal. Se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los
términos de la acusación (Teoría det Caso), asimismo el Fiscal iniciará el interrogatorio
directo. En cambio antes había una lectura de [a acusación, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa Ias mismas facultades de
presentación de la Teoría del Caso". En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen
del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo 247: lnlerrogatorio del
acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262 Oralíza-
ción de la prueba instrumental. Estas normas de transición deben ser interpretadas en su
real contexto: de preparación para un modelo acusatorio, resPetuoso de las garantías de un
debido Proceso,

l¿lJ
 JosÉ ANrowro Nsvne FloRes

vestigación preparatoria y la etapa intermedia (por ejemplo, la audiencia de

convalidación de la detención preliminar, audiencia de tutela de derechos,
audiencia de control de plazo, audiencia preliminar etc.) y por supuesto el
juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso Penal (todo lo anterior es pre-
paratorio) y momento cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de ape-
lación y casación, en todo el proceso se realizarán audiencias para resolver
las peticiones de las partes.

5.3. i,Qué significa un sistema de audiencias en las etapas anteriores

al juicio?
Un sistema oral se caracterízapor la existenciade "audiencias" como
metodología central para la toma de decisiones relevantes del proceso. Es
decir, por un abandono de la metodología de expediente como forma de
producción de información para la toma de decisiones judiciales y, en su
reemplazo, por una forma muy distinta para tomar estas decisiones basa-
das necesariamente en la oralidad.

En ese sentido, la audiencia es un escenario donde las partes ejercen

sus derechos mediante la discusión, donde los intervinientes presentan oral-
mente sus peticiones y argumentos y tienen además, la posibilidad de con-
trovertir la opinión de su oponente. Siendo la oralidad conexa con la publici-
dad, hace que las decisiones judiciales se legitimen en el seno de la sociedad,
debido a que la población puede observar las decisiones judiciales de manera
directa en la audiencia, ya que son dadas a partir de Io que se desarrolló
en el debate, Iogrando una aceptación social (de la cual carecen muchas de
nuestras resoluciones, siendo ésta uno de los problemas trascendentales de Ia
administración de justicia); por ello, cumplen estas audiencias, los principios
de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

En consecuencia, la audiencia es un acto sencillo y limitado en el

tiempo que cumple la función de entregar la mejor información al juez para
resolver, por ello las partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para la audiencia se re-
quiere prepararse, conocer su teoría del caso(ró8).

(168) Br¡¡tco Suanez, Rafael. y otros. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal.
Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005. p. 43. Señalan que'Antes de intervenir en estas
audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante -fiscal y defensor- debe previa-

IM
 P¡nre I: MnNunl DEL NUEvo pRocESo pENAL

En ese sentido son funciones de la audiencia:

Producir información de alta calidad (contradicción e interacción)
para la toma de decisiones.
Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad posible.
Generar un entorno en que las partes pueden razonablemente ejercer
sus derechos en el proceso.
Resguardar la publicidad de las decisiones que se toman en el siste-
ma de justicia criminal(róe).

5.4. El debate en el pleno regional de Arequipa respecto a la oralidad

La pregunta que generó el debate en torno a la oralidad versus la
escrituralidad fue ¿Los actos procesales del órgano jurisdiccional deben
ser exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo dos posiciones
radicalmente opuestas las cuales fueron:

- Primera posición
El cumplimiento de las disposiciones emanadas por el texto cons-
titucional, en cuanto a la observancia del principio jurisdiccional de mo-
tivación escrita de resoluciones debe ser acatado por los magistrados. La
misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las actas de audiencia.

- Segunda posicién
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las decisiones
judiciales deben ser preferentemente orales, en especial aquellas que se
dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas se encuentra
en audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de lo actuado.

mente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y

actualizando su teoría del caso. Dicha teoría será precisamente el sustento elemental
que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar frente al paulati-
no avance del caso particular",
(169) Duce, Mauricio. La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juício: ¿Qué es
una AudienciaZ Modulo I del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Forma-
ción de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008, Organizado por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas.

145
 Josa ANroNlo NEyRe Flones

En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso penal que privi-
legia la oralidad como herramienta para desarrollar las audiencias, al ser la
mejor forma de brindar información de alta calidad aljuez por las partes,
propia de una metodologia acusatoria, debe de ser privilegiada.
Si bien el artículo 139" de la constitución Política del perú (princi-
pios de la Administración de Justicia) señala en su inciso 5 que son princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional:

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias, excepto los decretos de mero trámile, con ntención ex-
presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de las audiencias deban
de ser transcritas en su totalidad, pues están interpretando de una manera
en exceso literal la norma, tanto que desconoce los avances de la ciencia y
la tecnología, cayendo en un uso anacrónico, así mismo las decisiones se
deben de dar de forma oral siempre que conste en algún soporte mediante
el cual luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de é1.

En el estado actual de la reforma, la mejor forma de tener un soporte

sobre el cual basarnos para una apelación u otro recurso, o que nos dé fide-
lidad de lo ocurrido, es la grabación en audio o video de lo acontecido en
audiencia, pues cumplen la misma función que la transcripción en papel,
incluso es más fiel a lo ocurrido que la transcripción en el papel.
Si bien la Constitución señala que tiene que haber una motivación
escrita, ésta no se puede ampliar a las actas, más aún cuando en 1993,
cuando se promulgó la Constitución, el proceso penal que tenía en mente
era uno inquisitivo que privilegiaba la escrituralidad sobre todas las cosas,
no como el Nuevo Proceso Penal que para que sea exitoso debe de respetar
la oralidad y fomentarla.

Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia 05010-

2008 PHC/TC(I70) en base a lo oral y no lo escrito, según señala su funda-

(170) Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso
Paúl Gamboa. También en el mismo sentido Expediente N" 02937-2009-PHC/TC-La Li-
bertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Femández. Como señala Buncos M¡n¡-
ño: "Esta sentencia tiene especial repercusión en el actual momento de la reforma procesal

t46
 Penrg I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

mento sexto: " al respecto, no obstante que el demandante sí había pre-

sentado nuevos elementos de convicción en las audiencias de cesación de
prisión preventiva y de apelaciones, como lo son la declaración instructiva
del propio beneficiario de fecha 5 de noviembre de 2007, así como la de-
claración testimonial de David Eduardo León Álvarez, cabe señalar que
tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, re-
mitido a este Tribunal mediante Oficio N.' 3 84-09-LDL-3298-2008-CSJL,
que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces sí se han
pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que
estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos ori-
ginarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado.
Por eso, como conclusión plenaria, el Pleno adoptó por MAYORÍA
la ponencia que enuncia lo siguiente:

"El nuevo modelo acusalorio privilegia la oralidad. Lcts decisiones

judiciales deben ser preferenlemente orales, en especial aquellas
que se dicten en audiencias preliminares. El registro de las mismas
se encuentra en audio. Los actas de audiencia contienen una sínle-
sis de lo actuodo".

6. PLAZO RAZONABLE
El principio de legalidad que establece la necesidad que el Estado
proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se
dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal
por que se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a
culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la cul-
pabilidad.

penal en nuestro pals, pues de un lado existe una interpretación constitucional del texto
legal del CPP 2004 que promueven las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro,
una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es decir, que hay una
lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se
trata de justificar posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es más sincero
ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie laiusticia penal y los que no. Pero
también, puede deberse. al natural y progresivo proceso de sustitución de prácticas. por el
cual todos hemos pasado". Buncos M¡nrNo, Victor. Tribunal Constitucional Respalda Bue-
nas Prácticas de la Corte de Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre
la Oralidad. Inédito.

147
 JosE ANrowro NEvnn FlonEs

Por tanto, el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable es

un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que ha-
yan sido parte en un procedimiento penal de carácter autónomo, aunque
instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos
del poder judicial (aún cuando en su ejercicio han de estar comprometidos
todo los poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en
un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer
inmediatamente el derecho a la libertad.
Está reconocida a nivel de instrumentos internacionales en el artícu-
lo 8o.1 delaConvención Americana sobre Derechos Humanos que señala:
"toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable", asimismo en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos se señala en su artículo l4o. 3 que "durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas".
A nivel del NCPP este derecho se reconoce en el título preliminar en
su artículo I.1 al señalar que: "la justicia penal es gratuita, salvo el pago de
las costas procesales establecidas conforme a este Código, Se imparte con
imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable"

6.1. El concepto de plazo

El Proceso Penal, por su propia naturaleza, esta compuesto de una se-
rie de actos denominados "procesales" cuya función es lograr, a través de un
conjunto concatenado lógico y jurídico, la obtención de un pronunciamiento
jurisdiccional que decida un determinado conflicto y que eventualmente,
promueva su ejecución(r7r). Uno de los requisitos para que los actos procesa-
les sean válidos es que se realicen dentro de determinado plazo.

Además el plazo es una garantía derivada del principio de determi-

nación de las leyes, por lo que toda afectación que se hace a algún ciuda-
dano debe ser regulado en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo.
Es decir la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que
somete al ciudadano, por ello el proceso debe tener un plazo.

(l7l) G¡anrelTon.nes,sergio.NulidadesenelProcesoPenal. AdHoc.BuenosAires.1993.p.28.

148
 PrnrE I: Mn¡¡unl DEL NUEVo PRocESo PENAL

La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro

del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición
de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este
concepto se debe diferenciar del de término, que indica el momento con-
creto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que
debe verificarse ésta. Ejemplo: el 16 de noviembre a las 3.30 es la vista de
Ia causa. Entonces con relación con el plazo razonable esto quiere decir
que todo el próceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe
y sólo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable, pero ¿Qué
entendemos por razonable o plazo razonable?. Se han dado dos respuestas
en torno a este.tema.

6.2. Doctrinas del plazo razonable

6.2.1. Doctrína del plazo en sentido estricto

Esta postura entiende que el plazo es un plazo en sentido estricto, por
ello se entiende como plazo la condición de tiempo, prevista en abstracto
por la ley, dentro de la cual debe ser realizado un acto procesal o un con-
junto de ellos.
Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla ese lapso de tiem-
po establecido en la ley. Ejemplo: Si la duración de las diligencias preli-
minares es de 20 días será razonable la investigación que no excede del
límite.
Es de esta posición PRstoR, y nace de una crítica a la concepción del
no plazo que, si bien nace en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
como una garantía del procesado, su falta de límites lo puede llevar a la
arbitrariedad(r72).

6.2.2. La doctrina del "no plazo"

Refiere que el plazo razonable no es un plazo en el sentido procesal
penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso,
los Jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una

(172\ PrsroR, Daniel. Acerca del Derecho Fundamental al Plazo Razonable de Duración del
Proceso Penal. (en) Revista Peruana de Ciencias Penales. Dir. José Urquizo Olaechea.
IDEMSA. Lima , No 14. Julio de 2004. pp. 325 y ss.

149
 JosÉ A¡¡roNro NeyRn Flones

serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y en caso de que no lo

haya sido, compensarla de alguna manera.

Para esta doctrina el plazo razonable no se mide en días, semanas,

meses o años, sino se trata de un concepto jurídico indeterminado que
debe ser evaluado por los Jueces caso por caso -terminado el proceso-
para saber si la duración fue razonable o no lo fue(r7t.

Con respecto a esto La Comisión Interamericana de Derechos Hu-

manos ha reconocido que los Estados miembros de la Convención no tie-
nen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa
a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso.
En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un "plazo
razonable", se debe hacer un análisis de qué es lo razonable a laluz de los
hechos específicos correspondientes a cada caso (Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos, Dictamen del I de marzo de 1996, Caso Jorge
A. Giménez vs. Argentina)
A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en elplazo? Esta teoría
responde que se debe tener en cuenta: La duración efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac-
titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar
el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Para medir la razonabilidad se tiene en cuenta:
- La duración efectiva del proceso,
- La complejidad del asunto y la prueba,
- La gravedad del hecho imputado,
- La actitud del inculpado,
- La conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedi-
miento y otras circunstancias relevantes.
Si se viola el derecho al plazo razonable lo que sigue es su reparación.
En el Perú, el Tribunal Constitucional, siguiendo esta doctrina, ha
señalado que se debe tener en cuenta: la duración efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la ac-

(173) Pa,sron, Daniel. Ob. Cit. pp. 334-338

150
 Pnnre I: Mnwual DEL NUEVo pRocESo pENAL

titud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar

el procedimiento y otras circunstancias relevantes.
Fsto ha sido materia de pronunciamiento en la sentencia recaída en el
expediente 3509-2009-PHC/TC, caso CHncóu MÁlaca al señalar:

"Este Colegiado al tratar sobre el punto de partida para Ia eva-

Iuación del "plazo razonable", considera que en materia penal el
comienzo del mismo debe computarse desde el momento en que la
persona conoce de la atribución o señalamiento que le afecta con-
cretamente, ya sea por un particular en uno denuncia o por aclo
de autoridad judicial u otra auloridad competenle, como sospecho-
so de haber participado en un hecho delictivo. El hecho objetivo a
partir del cual debe empezar a computarse el plazo dentro de este
proceso es la apertura de investigaciónfiscal, por constituir el pri-
nter acto de carácter cuasijurisdiccional por medio del cual el hoy
recurrente tomó conocimiento de que el Estado había activado al
aparato perseculor, es decir, el cómputo del plazo de duración del
proceso data del 28 de noviembre del año 2000.
En tal sentido, el presente proceso lleva a la fecha de expedición
de Ia presente sentencia un total de ocho años, diez meses y veinte
días. Seguidamente se procederd a analizar dicho plazo, que prima
facie se advierte excesivo, sobre la base de los ya criterios malería
de análisis; a saber: complejidad del asunto, actuación del órgano
jurisdiccional y conducta procesal de las partes.
En cuanto a la complejidad del proceso, conforme consta de Ia copia
del auto de apertura de instrucción, afojas 24, así como del auto de
enjuiciamiento, afojas i,38, se trata de un proceso con un gran nú-
mero de imputados, lo que conforme a lo aseverado en el informe (a
fojas 488 y siguientes) elaborado por la presidenta de la Sala Penal
emplazada, doña Inés Villa Bonilla, quien reconoce que han llegado
a sumor 35 imputados. Al respecto, dicha cantidad de procesados es
en definitiva un aspecto que incide en gran medida en la compleii-
dad del proceso. Sin embargo, resulta pertinente hacer referencia al
hecho de que con lafinalidad de darle mayor celeridad a la tramita-
ción del proceso, mediante resolución defecha 5 defebrero de 2007,
se dispuso la desacumulación del proceso en dos (el N." 004-2001 y
el 13-2007). Asimismo, se produjo una segunda desacumulación del
proceso N' 004-2001, mediante resolución de fecha 15 de septiem-

151
 Jose A¡¡roNro NevR¡. Flones

bre de 2008, en otros tres procesos distintos: 004-2001, 81-2008 y

85-2008. De ntodo tal quefnalmente en el proceso N.'004-2001 ha-
brían quedado comprendidos además del recurrente, otras cuatros
personas, a saber: Aurora Isabel de Vellori Rojas de Chacón, Ce-
cilia Isabel Chacón de Vetori, Luís Kiguel Portal Barrantes y Juan
Carlos Chacón de Vetori (a fojas 499 de autos).
Más allá del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular pro-
cesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente
el proceso seguido contra el recuruente tiene solo cinco procesa-
dos, dicha desacumulación pone de manifiesto qile por la natura-
leza de las impulaciones ventiladas en el proceso seguido contra el
recurrente era posible seguir varios procesos distinlos con menos
imputados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso
penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama Ia atención que la
referida desacumulación se hayadado re.cíén a partir del año 2007,
cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo tal
que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de
imputados, elemento que incidió en gran medida en la complejidad
del proceso, en realidad constituye una circunstancia imputable al
pr opi o ór gano j ur is dic c i on al.

Finalmenle, en cuanto a la actuación procesal del imputado, cabe

señalar que de los actuados no se aprecia ninguna acluación di-
laloria por parte del recurcente, lo que tampoco ha sido indicado
en el referido idorme expedido por la presidenta de la Sala Penal
emplazada. En este sentido, se advierte que la excesiva duración del
proceso no puede ser imputada al procesado, sino más bien ha sido
consecuencia de una tramilación negligente del proceso por parte
del órgano jurisdiccional, quien de modo innecesario inició un pro-
ceso penal con gran cantidad de imputados, a pesar de existir la
posibilidad real de una desacumulación. Es por ello que la demanda
debe ser estimada en este extremo".

Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido

una vulneración del derecho al plazo razonable del proceso, corres-
ponde ahora determinar cuál es la consecuencia que se desprende de
dicha estimatoria.

152
 Pnnre I: MnNunr- DEL NUEVo pRocESo pENAL

6.3. La sanción establecida para la vulneración del plazo razonable

La doctrina a nivel internacional ha establecido varias soluciones a la
violación del derecho fundamental al plazo razonable(r7a), así como señala
el Tribunal Constitucional éstas son:
a. Las compensatorias, que a su vez pueden ser internacionales, civiles
o Penale5(tzs)'
b. Las sancionatorias, que pueden ser de orden administrativo-disci:
plinaria y penales orientándose a reprimir la conducta dilatoria de
las autoridades j udiciales(r76).
c. Las procesales, que son tanto la nulidad como el sobreseimiento.

Estas soluciones se explican en la medida que son medidas adop-

tadas por tribunales de competencia internacional vigentes en razón a
un tratado como, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, la sanción más

(174) Puede verse: Gn'r¡No SeNonn, Vicente y otros. Los derechos fundamentales y su protec-
ción jurisdiccional, Editorial COLEX. Madrid. 2007. pp.520 y ss.; J¡ucHeN, Eduardo.
Derechos del lmputado. Rubinzal - Culzoni editores. Buenos Aires. 2005. pp. 332 y ss.
(175) Señala el Tribunal Constitucional:"En cuanto a las medidas de tipo compensatorio, éstas
importan la materialización de un conjunto de mecanismos tendientes a resarcir al im-
putado por el "daño" causado como consecuencia de una demora sxcesiva en el juzga-
miento, las que pueden traducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo
de indulto o perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen
con el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo, una
protección que sólo implique medidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de
actos emitidos en violación de dereehos fundamentales, lo que no se condice con el deber
estatal de protección de derechos fundamentales derivado del artículo 44o de la Consti-
tución Política del Perú". Sentencia recaída en el expediente 3509-2009-PHC/TC, caso
CH¡cóx MÁl¡o¡.
(176) Señala en Tribunal Constitucional: "Por su parte las soluciones sancionatorias se plas-
man a través de la imposición de medidas administrativas de carácter sancionatorio contra
los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al respecto, este tipo de
consecuencias sólo representan una garantía de carácter secundario, ya que no reaccio-
nan procesalmente conFa la violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables
de la infracción representando dichas postur¿u únicamente medidas de carácler preventivo
general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones materializar la
jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión que esta clase de solucio-
nes se apartan de Ia esencia misma de los procesos constitucionales, consecuentemente no
puede ser de recibo como solución del presente proceso". Sentencia recaída en el expedien-
te 3509-2009-PHC/TC, caso Cs¡ców MÁ¡-.tce.

153
 JosÉ ANroNro Neyne FlonEs

usada es la reparación al afectado por la violación del derecho funda-

mental, así como es práctica en algunos Estados la disminución de la
pena, actuando la consecuencia jurídica como un factor de determina-
ción de la pena.
El Tribunal Constitucional en la misma sentencia desarrolló la si-
guiente argumentación: "habiendo quedado descartadas las posibles me-
didas de soluciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente
resolución, es conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las
posturas a las que hace referencia la doctrina y verificar si ésta se condice
con los fines de los procesos constitucionales. A juicio de este Colegiado
Constitucional, el principio de presunción de inocencia (artículo 2,24.e de
la Constitución) constituye un estado de inocencia que sólo puede ser des-
virtuado a través de una sentencia expedida en un proceso legítimo en el
que se hayan respetado todas las garantías. En efecto, sólo con el respeto
inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se puede fundar
la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello, la ausencia
de una de estas garantías constituirían una f'alta de justificación para la
legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del
ius puniendi estatal.

Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que como
ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibi-
ción para el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la
pérdida de la legitimidad punitiva derivada del quebrantamiento de un
derecho individual de naturaleza fundamental. Sostener lo contrario su-
pondría, además, la violación del principio del Estado Constitucional de
Derecho, en virtud del cual los órganos del Estado sólo pueden actuar en
la consecución de sus fines dentro de los límites y autorizaciones legales y
con el respeto absoluto de los derechos básicos de la persona. Cuando estos
límites son superados en un caso concreto queda revocada la autorización
con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.

En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al re-

currente en un estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto
a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen

154
 Pnnre I: Me¡¡unl DEL NUEVo pRocEso pENAL

dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al

plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del
proceso p€n¿lrtri).

7. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
La imparcialidad del órgano jurisdiccional forma parte de las ga-
rantías básicas del proceso, constituyendo incluso la primera de ellas. Así,
el principio de imparcialidad gwantiza que el juez sea un tercero entre
las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en
el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de
las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del
proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
causa en concreto(178).

(177) Sentencia recaída en el expediente 1509-2009-PHC/TC, caso CH¡cóN MÁurc¡.

(178) En sentido critico, MoNreRo Anocn, señala que: La imparcialidad no puede referirse más
que a equidistancia entre las partes, y la parcialidad, por lo mismo, equivale a riesgo de
decidir a favor o en contra de una de las partes. Por ello no puede afectar a la imparcia-
Iidad el "prejuicio", esto es, el decidir habiéndose formado una convicción previa, no a
favor o en contra de una de las partes, sino sobre el contenido de la resolución a dictar.
EI tener uniuicio previo sobre cómo debe decidirse en un proc.eso no es algo que deter-
mine parcialidad, es decir, no implica predisposición para decidir sirviendo los intereses
particulares de una parte en un proceso determinado, sino que afectará, en todo caso,
al incumplimiento de la función por no formarse la convicción del modo previsto en la
ley. (p. 216). La imparcialidad o, mejor, su falta, la parcialidad, ha de guardar siempre
relación con el designio o prevención de poner la función que se ejercita, no al servicio
del recto cumplimiento de la mismq sino al servicio del interés de una de las partes o del
interés de quienjuzga o procede. Si la función jurisdiccional se resuelve en la actuación
del Derecho objetivo en el caso concreto, [a parcialidad tiene que consistir en el designio
anticipado o en la prevención para no cumplir con rectitud la función, dicho de modo
negativo. Dicho de modo positivo, la parcialidad tiene que atender a poner [a función al
servicio de unade las partes o del propiojuez. La intparcialidad no se pierde ni se pone
en riesgo porque, al haber realizado una actividad anterior, el juez afronle una segunda
actividad con una opinión yaformada, pues también en este caso el juez seguiría con el
propósito de cumplir su función con rectitud; en este supuesto lo que puede ocurrir es que
el haber realizado una primera actividad convierta al juez en incompatible para realizar
una segunda actividad. pues entonces se está en el riesgo de que la segunda actividad que-
de desvirtuada en su misma esencia. MoNreno Anoc¡, Juan. Sobre la Imparcialidad del
Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia.
1998. p. 332.

155
 Jose AnroNro NeyRa Flones

En ese sentido, el Estado moderno se rige por la máxima de la divi-

sión de funciones, lo cual llevado al proceso penal configura [a división de
roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un'solo
funcionario tenga la carga de ser juzgador y acusador a la vez, así como
sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento.
Por ello, el Estado moderno para la dación de la justicia penal crea
un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su vez
reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa
técnica, siendo ésta la del abogado defensor que se erige como contrapar-
tida del primer funcionario.
Y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene
la razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las
demás partes para así poder cumplir con su rol. Por ello es que este funcio-
nario público debe ser irnparcial.
Como lo reconoce Maten(r7e) "el sustantivo imparcial refiere directa-
mente por su sentido etimológico -in partial-, a aquel que no es parte en un
asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno".
Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos de Derecho
Internacional(r80), la Constitución(r8r) y en el Título preliminar del Código
Procesal Penal de 2004(182), es un principio básico de configuración de la
actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin el respeto a este princi-
pio no existiría ningún proceso propiamente dicho.

(l?9) M¡ten, Julio B. L Derecho Procesal Penal. "l'.1. E,ditores del Puerto. Buenos Ai¡e s. 1996.
p.139.
(I 80) CADH r " I . Toda persona tiene derecho a ser oída. con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable. por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por Ia ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal lormulada
contra ell4 o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
ñscal o de cualquier otro carácter".
(l8l) Artículo 139o. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutelajurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni so-
metida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominación.
(182) Artículo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
l. La justicia penal es gratuita (...).Se imparte con imparcialidad por los órganos juris-
diccionales competentes y en un plazo razonable.

156
 Pnnre I: MnNunl DEL NUEVo PRocEso PENAL

También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de

Ias sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la
de La Corte Interamericana de Derechos Humanos(r8:) y la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de
la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo.

7.1. Imparcialidad subjetiva

La imparcialidad subjetiva refiere a que el juez no debe tener ningún
tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de
las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que
sea su acreedor, o tenga algún tipo de enemistad, etc. ya que esto podría
generar peligro de parcialidad en el juez.

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitu-

cional en las sentencias recaídas en los Exps. 6149-2006-PAITC y 6662-
2006-PA/TC, que señalan:

"(...) la imparcialidad subjetiva, se refiere a cualquier tipo de com-

promiso que pudiera lener el iuez con las partes procesales o en
el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a
un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un
proceso o procedintiento en el que el iuez, o quien está \lamado a
decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso
con alguna de las partes o con el resultado del mismo"'

Finalmente, también se ha considerado a nivel doctrinal, que la im-

parcialidad subjetiva puede peligrar o puede verse mellada con el anticipo
de opinión sobre el caso, sea de modo extrajudicial, como cuando el juez
ha anticipado su decisión ante la prensa, o judicial, como cuando el juez
actuó antes como fiscal(l8a).

(183) Caso Henera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. "La Corte consider¡
que el derecho a serjuzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funciór
cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto permite a su vez, que lo
tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos el
una sociedad democrática".
(184) M¡¡z¡, Marla Cecilia. Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T. I. Rubinz¿
-Culzoni Editores. Argentina. p. 142.

757
 JosÉ ANroNro NeYnn Flones

7.2. Imparcialidad objetiva

La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe
brindar las condiciones necesarias para evitar que eljuez caiga en el vicio
de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación deben
de buscar que eljuez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre
otra en base al contacto que ha tenido con la causa.
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que "por la propia di-
rección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las ac-
ciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se
había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una
idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer
que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondría de una
entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de
imparcialidad necesarias"(r 85).
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se acerque al thema
decidendi sin haber tomado postura en relación con é1. Lo contrario ocurre
cuando el juez ha podido tene¡ antes y fuera del ámbito estricto de enjui-
ciamiento un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones
o materiales que después pudieran ser prueba(rso).
En ese sentido, y a manera de ejernplo, se puede señalar que una
manifestación de lo que se acaba de describir como pérdida de la im-
parcialidad objetiva, la constituye el hecho de que el juez antes de la
audiencia de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y podrá de-
cidir si condena o absuelve al acusado, lea el expediente que contiene los
actuados realizados durante la investigación, y remitidos por el juez de
la investigación preparatoria. Dado que, de esa manera, estaría tomando
contacto de forma relevante con información que luego se convertirá en
prueba.

( 185) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 198ó recaído
en el caso De Cubber Vs Bélgica. (Cit) M.rren, lulio. Ob. Cit. p. 75ó.
(186) Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 126012003, de 3 de Octubre -
RJ 2003/7217-.

158
 Pnnre I: MnNual DEL NUEVO PRocESo PENAL

7.2.1. El juez que instruye no juzga

Es uno de los postulados de la imparcialidad objetiva y señala que
el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en ella bomo
juez de garantías no puede ser el mismo que llevará adelante el juzgamien-
to y sentenciará. Está relacionado con el principio de división de poderes,
que restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente deci-
sorias.

Esto se debe a que el juez de juzgamiento para conservar la impar-

cialidad no debe haber actuado en la etapa investigativa, toda vez que esta
etapa está orientada a la búsqueda de elementos de convicción para que el
fiscal formule su acusación y la defensa prepare su teoría del caso, teniendo
el juez en esta etapa un papel de control de los actos del Ministerio Público,
en ese ínterin, el juez va a tomar decisiones que tiene que fundamentarse
en los actos de investigación realizados y por ello tendrá un acercamiento
a los elementos de convicción formando un pre-juicio de la realidad de los
hechos y la vinculación de ellos con el imputado.

Por tal motivo, no puede juzgar quien ha conocido la etapa de inves-

tigación, toda vez que ya ha formado un pre-juicio con respecto a la causa,
por esa razón con el NCPP 2004 se elimina el proceso sumario del código
de procedimientos penales de 1940, que concentraba las facultades inves-
tigativas y decisorias en un solo funcionario judicial (como en el sistema
inquisitivo) y se instauró un proceso común que asigna la etapa de inves-
tigación y la intermedia al juez de la investigación preparatoria y al juez
penal (unipersonal o colegiado) laetapa de juzgamiento. Cabe resaltar que
debido a ello surgieron muchos cuestionamientos acerca de la constitucio-
nalidad del proceso sumario, no obstante eso ha quedado ya superado.

7.2.2. El principio del iuez no prevenido

El principio de juez no prevenido tiene directa relación con la formu-
lación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como señala
SnN MnnriN CRstRo(rs7)"la dualidad de fases en el proceso penal determina
la intervención de diferentes jueces, en tanto la primera etapa haya sido
ordenada y dirigida por un juez. Ello es así [. . .], po. la convicción que solo

(187) S¡¡¡ M¡nrÍH C¡srno. Cesar. Derecho Procesa! Penal.Yol.l. GRIJLEY. Lima.2003. p.96

159
 Jose ANronro NevRn Flonns

se administra justicia penal con garantía de acierto si el juez o los magis-

trados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido en
la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevencioires
o prejuicios que se suponen prácticamente inevitables como consecuencia
de una labor de instrucción o investigación".

Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento no esté en

contacto con los actos de investigación y lo actuado en la etapa anterior,
para que no tenga dentro de sí el influjo de la investigación en la formacíón
de su convicción.

1,3, Garantías contra Ia parcialidad judicial

Entendiendo a la garantía como un amparo que establece la Cons-
titución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y
respeto de las Iibertades y derechos de Ia persona individual, de los grupos
sociales e, incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvol-
vimiento(r88), es que nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha estipulado
como garantías contra la imparcialidad judicial: la inhibición (deber del
juez) y la recusación (derecho instrumental de las partes al servicio de su
derecho a un juez imparcial).
Tal como lo señala Dotc, ello equivale a ingresar en un terreno sub-
jetivo, en el que se deben determinar aquellas circunstancias que puedan
influir en el juez y que son en la mayoría de casos ajenas al cumplimiento
de la función y de difícil constatación(r8e).

7.3.1. La inhibíción y abstención de los iueces

Se encuentra regulada en el artículo 53 y siguientes del Código Pro-
cesal Penal, la de los fiscales se encuentra en los artículos 61 numeral cuar-
to,y 62, mientras que de los auxiliares jurisdiccionales o fiscales o los que
cumplan una función de auxilio judicial (peritos) se encuentra prevista en
el artículo 58 del Código anotado.

(188) On.É Gunnor¡, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal (2" ed.). Editorial Alternati-
vas. Lima, 1999. p.61.
(189) Dorc Di¡2, Yolanda. lnhibición y Recusación. (en) Cuses Vrt r-¡Nuev¡., Victor; Dorc Diaz,
Yolanda y Qursee FenpÁH, Fany Soledad (Compiladores). El Nuevo Proceso Penal. Pales'
tra Editores. Lima, 2005. p. 2l?.

160
 P¡nrE I: M¡,Nu¡,l DEL NUEVo pRocESo PENAL

El objeto tanto de la inhibición como de la recusación es apartar al

Juez o al Fiscal del conocimiento de la causa que está conociendo. Es de-
cir, la inhibición se trata del acto en virtud del cual el magistrado o'fiscal
renuncia de oficio a conocer un determinado proceso al entender que su
juicio puede ser perturbado por alguna de las causales previstas en el artí-
culo 53 del NCPP.
En ese sentido, si bien el NCPP 2004 ha establecido las causales
específicas por la que procedería la inhibición, pudiéndose concluir que
el legislador ha asumido un sistema tasado, en realidad esto no es así;
pues como se podrá apreciar de la lectura del articulado en comenta-
rio, el legislador ha decidido dejar una causal abierta(re0) bajo la cual
se abarcaría un abanico de posibilidades que se entiende él no puede
contemplar.
Respecto a las causales que sí han sido expresamente contempladas,
se encuentra aquella que previene que el Juez o Fiscal que haya intervenido
anteriormente en el proceso como tal, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes o de la víctima, no podrá formar parte del Tribunal
que decida la culpabilidad o inocencia del imputado. Esto con la finalidad
de impedir que un juez que haya intervenido anteriormente en el proceso
y base su decisión en pruebas que no han sido actuadas en eljuicio oral, lo
que a todas luces es violatorio del sistema adoptado por el NCPP acusato-
rio contradictorio.

7.3.2. Recusación
La Recusaciónal igual que la abstención o inhibición garairtiza la
imparcialidad judicial. Es el acto procesal de parte(rer) tendiente a reque-
rir la separación del órgano jurisdiccional del representante del Ministerio
Público, del auxiliar jurisdiccional o de los que cumplan una función de
auxilio judicial por incurrir ellos en una causa que pone en duda su nece-
saria imparcialidad.

(190) Art. 53o,inciso l:

e) Cuando exista cualquier otra causa fundada en motivos graves. que afecte su impar-
cialidad.
(l9l) A dilerencia de ta inhibición o abstención que constituye un deber del juez, la recusación
constituye un derecho de las partes'

161.
 Jose Axro¡¡ro Nevn¡, Flonr,s

A decir de Prcó I JuNov, "la recusación surge del derecho que todo
litigante posee a un proceso con todas las garantías y tiene como fin provo-
car la situación del juez que conoce de la res in iudicío deducta por enten-
der que no podrá actuar con la debida objetividad".

Para acreditar que se ha vulnerado el derecho a un juez imparcial,

la parte deberá formular por escrito su pedido, sustentando las causales
que, en el caso concreto, se hayan configurado, además de adjuntar los
elementos de convicción que pudiera poseer. Esto es importante porque en
la práctica legal era recurrente que por motivo de una demanda de hábeas
corpus, de amparo o una queja disciplinaria interpuesta contra una deci-
sión jurisdiccional o alguna actuación del juez, paralelamente se recusara
al magistrado bajo una causal genérica de temor de parcialidad contempla-
da por el Art, 3lo del Código de Procedimientos Penales(re2) y ahora por el
Art. 53" inciso I literal e) delNCPP.
Tal como se podrá apreciar, todos estos casos se subsumirían dentro
de la ya explicada imparcialidad subjetiva, entendiendo las partes, que la
parcialidad del juez se daría por haber el sujeto interpuesto una acción
legal de recusación contra é1. Sin embargo, como ya se señaló, Ia parciali-
dad subjetiva se debe probar, dicho de modo afirmativo, la imparcialidad
subjetiva se presume salvo prueba en contrario. No basta pues, con señalar
que al magistrado se le ha interpuesto una demanda o una queja, es nece-
sario indicar los indicios objetivos que permiten sostener la existencia de
una causal de recusación, para que el juez o Tribunal pueda realizar una
valoración de los elementos de convicción con el caso en concreto y decidir
si el juez recusado carece de imparcialidad.

7.4. La remisión de los actuados al juez penal al culminarla etapa

intermedia afecta su imparcialidad: la discusión del pleno de
Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos posturas de cara a
la remisión de los actuados:

(192) Ver, Acuerdo Plenario 3-20071C1-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, emitido por
el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de
Justicia de la República.

1.62
 Pnnre I: MnNu¡,t- DEL NUEVo PRocESo PENAL

La primera posición que sostenía que la remisión de los actuados

al juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, sí afectaba su
imparcialidad; y la segunda posición que, la remisión de los actuados al
juez de juzgamiento, al término de la etapa intermedia, no afectaba su
imparcialidad.

7.4.1. Áctuados
La problemática gira en torno a lo regulado por el Art. 353o, inciso 2,
literal e) del Nuevo Código Procesal, el cual señala que el auto de enjuicia-
miento deberá indicar la orden de remisión de los actuados al Juez encar-
gado del juicio oral" y el Art. 354" inciso 2 establece de la misma manera
que dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez de la
Investigación Preparatoria hará llegar al Juez Penal que corresponda dicha
resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los
objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos prevenidos"
En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse por actuados?
¿A la remisión de los cuadernos jurisdiccionales, así como al expediente
fiscal?. Siendo que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y con-
servar todas las actuaciones realizadas por el Ministerio Público para que
una vez concluida la investigación preparatoria este pueda decidir, con el
estudio y análisis de los actos de investigación su acusación o no con los
elementos de convicción necesarios, de ahí que esta carpeta resulte irre-
levante para la etapa de juzgamiento y no se justifica su remisión, pues ya
cumplió su finalidad en la audiencia de control de la Acusación.
Pese a lo explicado en el párrafo anterior el Código Procesal Penal
señala en su Art. 136o que el expediente judicial debe formarse contodos
los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil
derivada del delito y las actuaciones complementarias realizadas por el
Ministerio Público; es decir, con todos los actuados recabados e incorpo-
rados en el expediente fiscal durante la investigación'
Pero un expediente judicial formado de esta manera constituye un
modelo fiel de lo que fue el expediente judicial del antiguo modelo mixto
con tendencia inquisitiva, cuyas características principales eran la rituali-
dad, escrituralidad y formalidad, lo que contraviene notoriamente el Siste-
ma Acusatorio Adversarial en la que la solución de los conflictos, la con-

1.63
 JosÉ ANror.{ro Nevne FloRrs

vicción del juzgador, así como la información de primera calidad se rigen

por los principios de contradicción, oralidad. inmediación y publicidad.

7.4.2. Afectación del principio del juez no prevenido

El uso del expediente judicial trae como consecuencia la posibilidad
que el juez de juzgamiento se vea tentado a dejar de lado la misión que la
sociedad le ha conferido a través de este Nuevo Proceso Penal acusatorio
adversarial de formar su convicción en base a pruebas, que sólo serán tales
si se dan en el juicio oral bajo la actuación en base a los principios de inme-
diación, oralidad, concentración, continuidad, contradicción, publicidad,
presunción de inocencia e imparcialidadjtrr) y que forme su convicción en
base a la lectura de los actuados.

El enjuiciamiento oral y público tiene una estructura simple y con-

creta: jueces imparciales (no jueces que hayan leído el caso con attterio-
ridad en el "expediente") que atienden el litigio con inmediación y de un
modo concentrado (no separado en decenas de audiencias que fraccionan
la producción de la prueba o la escriturizan mediante incorporaciones "por
lectura" del expediente); acusadores (fiscales o privados) que han prepara-
do el caso y pueden presentar la prueba de cargo en ese juicio, tomando
sobre sí el deber de probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su defensa, cuentan con ade-
cuado asesoramiento técnico y respecto de los cuales se presume su ino-
cencia y son tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario, Todo
esto realizado mediante una dinámica de litigio sencilla (presentación del
caso, producción de la prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc')
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia de inmediato. Todo
esto, por supuesto, realizado públicaments(rea).

(193) En el mismo sentido refiere Buncos Mnn¡ño: "El modelo acusatorio, al ser un modelo
más compatible con la constitución, convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de
jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso penal. Por ello,
cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la pu-
blicidad, en el Nuevo Proceso Penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es
deber de losjueccs garantizar la real y plena vigencia del modelo acusatorio y su sistema
de audiencias". Buncos M¡nrño, Víctor. Ob. Cit.
República. p. 18 (en
(194) Brxoen, Alberto. La Fuerza de la Inquisición y la Debilidad de la
línea) http://www.inecip.org/index.php?option=com_docman&task=doc-dorvnload&gid
:l 00&ltem id=14&mode=v iew

1.64
 Penr¡ I: MeNunr- DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello, la remisión de los actuados al juez de juzgamiento a través

del expediente judicial hace posible que el juez trate de buscar la verdad
material o histórica a través de la lectura del expediente que si bien'es refle-
jo de lo que se ha hecho en la investigación son sólo actos de investigación
y por tanto por definición, no pueden fundamentar una sentencia sino sólo
una medida temporal, como la acusación, o una medida de coerción.
En ese sentido señala Víctor R¡yss: "carece de utilidad que el juez
de conocimiento tenga acceso a los actos de investigación ya que esto vul-
nera la garantía de la imparcialidad, pues su decisión debe producirse tras
merituar lo que vio y escucho en juicio, y no en mérito a la lectura de las
actas, que bien puede realizar antes del juicio, lo que contraviene además
los principios y garantías de oralidad, publicidad, inmediación, concentra-
ción y contradicción en la actuación probatoria"(res).
Además el juez está asumiendo un rol meramente administrativo(reó)
al mandar que se confeccione el expediente no profesionalizándose en
su rol de juzgador que es el importanls(re7), esta administrativización del
rol del juez hace más dificultosa la función del juez de buscar su convic-
ción(rt8), pues eljuez de juzgamiento no es un funcionario que deba revisar

(195) Revrs A¡-vrn¡oo, Víctor Raú|, "Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el
Nuévo Modelo de Proceso Penal". (En) Actualidad Jurídica. Lima. No 179. Octubre de
2008. p, 184.
(196) Señala Brxoen: "La creación de un adecuado sistema de administración, especíñcamente
orientado a la realización del juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal
estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más aún en los primeros años del cam-
bio, donde no se puede esper¿u que se supla con "sentido común" muchos de los problemas
que genera una inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario
las lagunas y problemas que genera esta dimensión administrativa son llenadas por las vie-
jas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con una premura inusitad4
que eljuicio oral "no funciona". BrNoen, Alberto. Ob. Cit. p. 24.
(197) Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces
penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poderjudicial. La obligación de
proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función
judicial y, ademris de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos
de derechos humanos. BovrNo, Alberto. "EI Principio Acusatorio como Garantía de Im-
parcialidad en el Proceso de Reforma de la Administración de Justicía Penal". (en) Pleno
Jurisdiccional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de Investigaciones
Judiciales. Lima. 2009. p. 14.
(198) Por ello señal Victor Buncos: "La separación de funciones es clave para fortalecer el sis-
tema del NCPP, y tiene su fundamento en la propia Constitución como ya se ha sostenido
en líneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los procesos de implementación en
nuestro país deben de esforzarse en consolidar y respetar la separación de funciones, caso

165
 Jose ANroNro NEvR¡ FlonEs

la actividad de los funcionarios encargados de la investigación, como si de

un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas van de la mano
con la tendencia inquisitiva referida al control jerárquico que en ese siste-
ma por definición existía, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
conferían a éste todos los derechos y a él volvían todas las funciones que
hubiere delegado en los funcionarios de bajo rango, por ella también la
creación de los recursos en el sistema inquisitivo como señaia BIuoEn(ree):
"La idea central de este modelo verticalizado, que confunde las distintas
funciones jurisdiccionales (control de la investigación, juzgamiento, con-
trol de la sentencia, etc) con un esquema de jerarquías, es uno de los re-
sabios más fuertes y sólidos del modelo inquisitorial y uno de los mayores
reservorios de cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja función de este
diseño (recordemos que se trata de un diseño de una "casualidad histórica")
al servicio de la debilidad de la judicatura, de la concentración del poder en
Ias cúpulas judiciales (luego vinculadas a las cúpulas políticas), de las afec-
taciones "internas" a la independencia judicial, del carácter "provisional"
de la sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicialy el decisionismo
sigue tan vigente como antes".
Implica, además, el uso del expediente, una connotación ideológica
de cuño inquisitivo, toda vez que el expediente judicial está íntimamente
ligado al estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el secreto y
lo prolongado de las actuaciones, por ello señala BlNps,R@0o)que en el siste-
ma inquisitivo el conflicto no se da ya en relación a la víctima y el ofensor
sino entre el Estado y el delincuente, "el duelo será entre el infractor y
el restaurador del orden (el inquisidor, representante del monarca o de su
orden público). Este duelo se desarrollará através de un trámite (sin duda
desigual) cuyo objetivo no será la decisión final (la sentencia) sino restau-
rar durante el trámite y gracias a é1, la relación de obediencia (confesión
como sumisión). Desde entonces se ha establecido la primacía del trámite y
ese trámite como ejercicio de poder. Nuestros actuales sistemas de justicia

contrario. no se consolidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisi-

tivo permanecerá, manteniendo el trámite de papeles y del expediente. alectando con ello
el diseño constitucional del proceso penal acusatorio". Buncos M¡nrño. Víctor. Ob. Cit.
(199) Ibídem.
(200) B¡Noen, AIberto. Ob. Cit. p. 5.

766
 PARTE I: M¡uunl DEL NTJEVo pRocESo pENAL
.

penal conservan todavía esta característica y ello explica la persistencia del

expediente como práctica fundamental y fundacional de nuestros sistemas
judiciales. El trámite es la expresión material del conflicto secundario".
Es por ello que el expediente judicial no debe estar en las manos del
juez de juzgamiento pues al existir la posibilidad de su uso indebido se está
configurando la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el Estado a
través de la dación de la normativa procesal esta posibilitando que se sen-
tencie en base a actos de investigación, que se formen pre-juicios en base
a ellos y por tanto que la función del juez en el sistema adversarial cambie
a una búsqueda de la verdad histórica, lo que es contrario al espíritu de la
reforma procesal penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto las actuaciones
están reflejadas en él y de hecho sirven para el desarrollo del juicio en la
medida que se tiene certeza de que lo que se ha actuado en la investigación
está reflejado en el expediente y será materia de la actuación probatoria,
recuérdese que la diferencia entre actos de investigación y actos de prueba
no está en la materialidad de los actos sino en las funciones y las etapas en
las cuales se han dado.

Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente judicial aljuez

penal afecta seriamente la imparcialidad objetiva del juez{zor), desnaturali-
zando su función en el proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
actos de prueba con actos de investigación y dándole funciones adminis-
trativas cuando lo esencial a él es la función decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expedientejudicial tenga que desapa-
recer, pues es necesario que el expediente exista en la medida que los litigan-
tes tengan la oportunidad de poner en práctica su teoría del caso con todas
las herramientas posibles, teniendo como base el expediente judicial donde
se encuentran los actuados, sustento probatorio de la teoría del caso.

(201) Por ello BovrNo comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español señala: "Es
precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el jui-
cio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material
lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcial idad objetiva que intenta asegurar
la separación entre la función instructora y Iajuzgadora". Sentencia n' 145/88, del l2/7/88
(cit.) BovrNo, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales de Recusación No Escritas
en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. (en) Problemas del Derecho Procesal
Penal Contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998. p. 56.

1,67
 JosÉ ANro¡¡ro NevRe Flonrs

Por esto el expediente debe estar en las manos de las partes, mas
no del juez de juzgamiento que ve¡ía afectado su imparcialidad. En ese
sentido una vez que el juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe
remitir al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para q.ue conozca
del caso y la imputación concreta que se hace al procesado, es decir se le
puede remitir como expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que la acusación se hará de
forma oral en el alegato de apertura y de clausura que deben ser valorados
por el juez de juzgamiento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado por el juez de la
etapa intermedia y debe ser enviado a las pártes para que hagan uso de su
derecho según el artículo 137.1 correspondiente al pedido de incorporación
o exclusión de alguna actuación que obre en el expediente judicial, trami-
tándose esto como un incidente de la etapa intermedia.
Esto no implica una vulneración de la legalidad ni una aplicación
difusa de la Constitución, como se podría pensar a raíz de una polémica
suscitada por la aplicación de las llamadas buenas prácticas en el proceso
de implementación del código procesal penal€o2Xzor¡.

Entonces lo que se hace no es un control difuso de la Constitución

sobre la normativa procesal penal (pues éste tiene sus propios postulados y
reglas), sino hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor forma
el Código Procesal penal y no puede ser de otra manera que respetando la
Constitución y orientando hacia ella la interpretación que se haga.

(202) Sar¡s Anex¡s, Jorge Luis. Bases para Ia Determinación Racíonal de los límites del Procesa-
miento Penal Acusatorío. (en línea) http://www.incipp.org.pelindex.php?mod=documento
&com:documento-busqueda&seclD=l&search=salas&catlD:8. "Se ha producido en los
Distritos Judiciales del Perú en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal, una
divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones
procesales y la conducta judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las
denominadas "buenas prácticas" que monitorean diversos organismos especializados de
carácter internacional",
(203) Bunoos M¡¡¡ño, Víctor. Ob. Cit. 'Algún sector contrareformista ha señalado que el pro-
ceso penal obedece únicamente a la ley ordinaria, y no a Ia constitución, y, que para
aplicar [a norma constitucional de forma directa, el código procesal tiene que autorizarlo
expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos
constitucionales tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una
norma programática o de desarrollo".

168
 P¿,Rrs I: MeNiunL DEL NUEVo pRocESo pENAL

Por ello si la normativa entiende que se debe de enviar los actuados

al juez de juzgamiento, este envío no puede afectar la imparcialidad judicial
que está reconocido en la Constitución y en los Tratados Internacionales
sobre derechos humanos. Entonces la mejor forma de interpretar esta norma
es enviando el cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento y el cua-
derno con las piezas de convicción a las partes quienes tendrán que litigar
y hacer llegar al juez información de calidad para que él pueda resolver(201).
Lamentablemente el Pleno adoptó por mayoría la segunda postura
que enuncia lo siguiente: "La remisión de los actuados al juez de juzga-
miento, al término de la etapa intermedia, no afecta su imparcialidaá",
siempre que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de é1, lo cual
como hemos visto no es cierto.

7.4.3. Conclusiones
De lo analizado hemos visto como las prácticas acusatorias se van
imponiendo en el criterio de los jueces, toda vez que es necesario para
poder llevar de forma exitosa este proceso de reforma que en esta etapa se
encuentra en plena lucha de prácticas (inquisitivas vs acusatorias). A pesar
de ello, existen aún rasgos inquisitivos pero que auguramos van a desapa-
recer por el bien del proceso penal acusatorio peruano, al menos esa es la
tendencia como reflejo el Pleno Regional sobre el NCpp de Arequipa.
La reforma procesal penal privilegia la oralidad como herramien-
ta para desarrollar las audiencias, al ser la mejor forma de brindar infor-
mación de alta calidad al juez por las partes, propia de una metodología
acusatoria, por ello el uso de actas puede ser fácilmente reemplazado por
audio o videos, no siendo necesario que todo esté objetivado en actas.

(204) En sentido similar dice Víctor Reves: "el juez de la investigación preparatoria después de
realizar la audiencia preliminar de control de la acusación fiscal, dicta el auto de enjuicia-
miento y debe remitir este instrumental y el registro de la audiencia respectiva, es decir al
grabación de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expedientejudicial... de esta manera se garantiza que el juez al recibir los
actuados no tenga contacto con las actuaciones efectuadas en la etapa de investigación
preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se actuaran en
el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron ta prueba, coadyuvar para
la concurrencia del testigo y el perito". Rsvps Alvnn¡oo, Víctor Raúl. "Formación del
Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal". (En) Actuatidad
Jurídica. Lima. No 179. Octubre de 2008. p. 183.

169
 Jose Atrow¡o Neyne Flones

La audiencia representa el escenario básico y fundamental de toma

de decisiones en un sistema acusatorio de tendencia adversarial. el decidir
una apelación sin respetar la contradicción, publicidad e inmediación pro-
pia de la audiencia implica renunciar al nuevo sistema procesal penal por
uno inquisitivo, por ello se hace necesario que en la apelación de autos se
realice una audiencia, si no, no se debe admitir este recurso.
Los defectos formales de la acusación son aquellos vicios que va-
yan en contra de los requisitos establecidos en los artículos 135' y 349'
del Nuevo Código Procesal penal. Estos defectos, según lo establecido en
el articulo 352.2 del mismo código, son pasibles de observación du¡ante
la audiencia preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensión de dicha
audiencia, con la exigencia de subsanar el o los defectos identificados; sin
embargo, de apreciarse defectos sustanciales en la acusación, procede el
sobreseimiento de la causa.
El hecho que el expediente se forme en el despacho judicial hace que
se ponga en riesgo la imparcialidad judicial, porque está latente la posibi-
lidad que el juez lea lo actuado. Es verdad que esto depende de cada juez
y su compromiso con las practicas acusatorias, pero mientras estemos en
esta época de lucha de prácticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que configura una vulneración a la imparciali-
dad objetiva, pues esta no se debe de verificar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutención de la imparcialidad para
que se configure.

8. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La presunción de inocencia ha sido formulada desde su origen, y así
debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para
poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad
jurídica{zos), por ello es considerada como un derecho fundamental.

Este derecho fundamental presenta diferentes vertientes: a) Como

principio informador del proceso penal (esto es, como concepto en torno
al que se construye un determinado modelo procesal), b) Como regla de

(205) Cu¡nrÁ Otpteoo. Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal. T.l. EDIAR. Buenos Aires.
1960. p. 232.

'170
 ' Pnnre I; Mrtunl DEl NUEVo PRocESo PENAL

tratamiento del imputado durante el proceso penal (el imputado es ino-

cente hasta el final y las medidas restrictivas de sus de¡echos deben ser
mínimas), c) La presunción de inocencia como regla de prueba, y d) La
presunción de inocencia como regla de juicio.
A continuación desanollemos estos aspectos de la presunción de
inocencia.

8.1. Como principio informador del proceso penal

Esta vertiente de la presunción de inocencia, entendida como princi-
pio informador del proceso penal, implica que la presunción de inocencia
actúa como directriz que marca el camino a seguir por el proceso penal.
En tal sentido, la presunción de inocencia es un derecho fundamen-
tal que se le reconoce al imputado con la principal finalidad de limitar la
actuación del Estado en el ejercicio del ius punendi en todo lo que pueda
afectar a sus bienes o derechos, esto es, constituye un supuesto de inmu-
nidad frente a ataques indiscriminados de la acciÓn estatal. Por tanto, la
presunción de inocencia tiene como fin encontrar el justo equilibrio entre
esos dos intereses contrapuestos: por un lado, el interés del Estado en la
represión de Ia delincuencia y, por otro, el interés del imputado en la sal-
vaguardia de su libertad y su dignidad{zo0).
La presunción de inocencia asume, pues, un papel central desde un
punto de vista político, que viene a establecer los límites entre el individuo
Y el Podel2oT).
Por tanto, la presunción de inocencia, junto con el resto de garantías
procesales, busca minimizar el impacto que la actuación estatal está llama-
da a producir en el ejercicio del ius puniendi.

8.2. Como regla de tratamiento del imputado

La presunción de inocencia, en tanto regla de tratamiento al imputa-
do, impone la obligación de tratar al imputado como si fuera inocente.

(206) Fen¡nNoez López, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Editorial IUSTELL.

España.2005. p. 120
(207) Ibídem.

171
 Jose ANroNro Neyne Flongs

Como tal, la presunción de inocencia impide la aplicación de medi-

das judiciales que impliquen una equiparación de hecho entre imputado y
culpable y, por tanto, cualquier tipo de resolución judicial que suponga una
anticipación de la pen¿(2ot).
De manera que, por este principio, se reconoce la inocencia del im-
putado hasta que no se compruebe judicialmente su culpabilidad. Este
principio es consagrado en el Art. 2, inciso 24, lit. e de la Constitución
Política, el mismo que prescribe lo siguiente: "Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad".
Asimismo, esta regla se pronuncia respecto del antagonismo entre
la presunción de inocencia y la prisión preventiva, ya que garantiza que
la restricción de la libertad se realice sólo legítimamente (cuando exista
probabilidad de la imputación y respetando en su aplicación los principios
de necesidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente,
provisionalidad, y judicialidad).
Ello se refleja a nivel carcelario y penitenciario, pues mientras la sen-
tencia no se halle firme, es decir, mientras no se haya destruido totalmente
la presunción con prueba de certeza, no es posible mezclar en el mismo
centro de reclusión a quien se encuentra en detención preventiva con quien
ya ha sido condenado(2oe).
Así por ejemplo, el Artículo 5 del Título Preliminar de la Ley Orgá-
nica general penitenciaria del Reino de España, establece lo siguiente:

"EI régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno

a disposición de la autoridad judicial.
El principio de Ia presunción de inocencia presidirá el régimen pe-
nitenciario de los preventivos".

(208) Iuuur"¡¡¡¡¡rr. G. La presunzione d'innocenza dell'imputato. Editorial Zanichelli. Bologna.

1979. p. ló (cit.) FenN¡Noez Lopez, Mercedes. Ob. Cit. p. 123.
(209) PÉnez PrNzo¡r, Álvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Primeraedi-
ción. Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 36.

172
 Pnnrg I: Mexuel DEL NUEVo pRocEso pENAL

8.3. Como regla probatoria

La presunción de inocencia, en tanto regla probatoria, implica la ne-
cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las
garantías, de tal forma que su inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a
dictar una sentencia absolutoria(zr0).
Esta fase de la presunción de inocencia, contiene a su vez ciertas
manifestaciones, que se encuentran reconocidas por nuestro NCPP en el
inciso 1 del artículo 2, al referir lo siguiente:

"Tbda persona imputada de la comisión de un hecho punible es

considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo conlrario y se haya declarado su responsabilidad me-
dianÍe sentenciartrme debidamente motivada, para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probaloria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales..."

De lo establecido por el NCPR podemos deducir los requisitos que

ha de cumplir la presunción de inocencia como regla probatoria, lo que se
manifiesta en las siguientes afirmaciones:

l. Sólo la actividad probatoria de cargo, debidamente practicada, puede

conducir al juzgador al convencimiento de la culpabilidad del acu-
sado. De manera que si no se produjese tal convencimiento, debe
operar la presunción de inocencia.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo español ha señalado en
jurisprudencia lo siguiente:

"En defnitiva la presunción de inocencia, en nuestra doctrina, estó

construida sobre Ia base de que el acusado llega al juicio como
inocenle y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva con-
dición es desvirtuada plenamenfe a partir de las pruebas aportadas
por las ecusac iones'ft I I).

(210) FenNrr.ioez Lopez. Mercedes. Ob Cit. p. 193

(2ll) Tribunal Español STC N' l24l200l, Madrid, 15 de agosto de 2001.

173
 JosÉ AruroNro Neyne Flones

A partir de aquí queda sentada la separación entre la función de acu-

sador y la de juzgador, impidiendo que el órgano jurisdiccional asu-
ma el rol de acusador, ya que la acusación tiene la carga de descubrir
hipótesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con
contrahipótesis y contrapruebas.
Con ello se resalta de manera imperativa que es el Estado quien debe
probar la culpabilidad que imputa al sujeto en la acusación.
En un modelo inquisitivo, era el imputado quien tenía que demostrar
con actos de prueba su inocencia, es decir, en este modelo el inculpa-
do ingresaba al procedimiento bajo la presunción de culpabilidad.
No obstante, un proceso penal regido por el principio acusatorio,
confiere al Fiscal la facultad persecutoria y la carga de la prueba
(onus probandi), en este sentido, es el órgano requiriente, el desti-
nado a probar Ia culpabilidad del imputado, y para tal fin, deberá
acopiar suficientes medios de pruebas incriminatorias susceptibles
de poder enervar y destruir el estado jurídico de inocencia(2r2).
Entonces, como manifestación de la carga de la prueba, sólo los me-
dios de prueba proporcionados por el Fiscal pueden enervar la pre-
sunción de inocencia.

2. La prueba practicada debe constituir una suficiente actividad proba-

toria de cargo.
En la medida que el imputado se encuentra en un estado de inocen-
cia, no se requiere probar su inocencia y como correlato, la Fiscalía
ha de satisfacer un determinado estándar de convicción para conde-
nar al acusado.
Para ello, la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras
de la contradicción, de manera que se presente como información de
alta calidad,
Significa este presupuesto que debe existir una mínima actividad
probatoria acusadora, objetivamente incriminatoria, que después,
sometida a valoración judicial, conduzca a la íntima convicción de
culpabilidad, de manera que se hayan probado todos los hechos obje-

(212) Peñ¡ C¡enea¡ Fnevne, Alonso Raú1. Exégesis. Nuevo Código Procesal penal. Ob Cit p.84

174
 P¡.nrE I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

to de la acusación y que se haya agotado el debate contradictorio en

todos los medios de prueba.
Esto último se encuentra reafirmado por la Sentencia de C'asación
N" 03-2007, la que en su fundamento séptimo establece lo siguien-
te: "Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la
presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad
probatoria realizada en el proceso sea suficiente, (...) ello quiere de-
cir primero, que las pruebas - así consideradas por la ley y actuados
confor.me a sus disposiciones- estén referidas a los hechos objeto de
imputación - al aspecto objetivo de los hechos -y ala vinculación
del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas
tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener
un fallo condenatorio".
3. La prueba con las características reseñadas, debe haber sido obte-
nida y practicada con el respeto de los derechos fundamentales y
garantías procesales que corresponda.
Con ello se tiene que la prueba, que tenga la potencialidad de des-
virtuar la inocencia del acusado, ha de ser obtenida y actuada con
las debidas garantías procesales. Esto implica una incorporación de
las pruebas respetando los principios de pertinencia, conducencia,
utilidad, relevancia y por sobre todo principios de orden constitucio-
nal. Asimismo, dentro del juicio oral la prueba ha de actuarse bajo
el respeto de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y
concentración.
Esto ha sido reafirmado por el Tribunal Constitucional Español,
quien ha señalado lo siguiente: "La presunción de inocencia se basa
en dos principios claves: primero, el de la libre valoración de la prue-
ba, que corresponde efectuar a jueces y tribunales por imperativo
del articulo 117".3 CE; segundo, para desvirtuar esta presunción es
preciso que se den medios de prueba válidos y lícitamente obteni-
dos utilizados en el juicio oral, dando siempre lugar a la defensa del
acusado"@13).

Solo se admite por excepción en materia probatoria la prueba anti-

cipada y la preconstituida, que se prevea de imposible reproducción

(213) STC N" 82/1988, Madrid,22 de octubre de 1988

175
 JosÉ ANro¡¡ro NryRa Fr-oREs

y siempre que se garantice el derecho de contradicción y de defensa.

De manera que se excluye la incorporación y valoración de pruebas
ilícitas.

8.4. Como regla de juicio

La presunción de inocencia, en tanto regla de juicio, supone que en el
caso que el órgano sentenciador, tras la valoración del material probatorio
obrante en el proceso, tenga dudas sobre la culpabilidad del acusado, debe
declarar su inocencia.
Por tanto, el órgano jurisdiccional debe absolver en los casos en los
que no haya alcanzado la certeza necesaria acerca de la culpabilidad del
acusado sobre la base del material probatorio disponible. Como es sabido,
la duda racional, la incertidumbre irresoluble, es la que determina la apli-
cación del expediente formal de decisión. La regla de juicio, pues, consti-
tuye una regla de clausura sobre la decisión fáctica(2ra).
El contenido de esta regla de juicio, que varía dependiendo del tipo
de proceso ante el que nos encontremos, está conformado en elproceso pe-
nal por la aplicación del principio in dubio pro reo. En tal sentido, cuando
no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria, ni las hipótesis en compe-
tencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio ín dubio pro reo,
contra la primera.
Este principio, equivale a una norma de clausura sobre la decisión de
la verdad procesal fáctica que no permite la condena mientras junto a la
hipótesis acusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en compe-
tencia con ellas(2ri).
En tal sentido, en la base de la regla de juicio que constituye la pre-
sunción de inocencia, está el principio in dubio pro reo y, por tanto, asume
relevancia constitucio¡¿l(zte¡.

(214) FEnnn¡out. Luigi. Derecho y Razón, Teoria del garantismo penal. Editorial Trotta. I998.
p. l5l.
(2r5) Ibídem.
(2r6) Iut-ututNart, G. La presunzione d'innocenza dell'imputa,o. Editorial Zanichelli. Bologna.
1979. (cit.) Fp*¡r¡,xoez Lórez, Mercedes, Ob. Cit. p. 190.

176
 Penre I: MeNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

8.5. In dubio pro reo

Este principio no tiene acogida directa en nuestra legislación vigente,
es así que el artículo 139 inciso 11o de la Carta Magna, únicamente consa-
gra al instituto de la duda desde un punto de vista de preferencia normati-
va, por lo que en la hipótesis del precepto constitucional, en caso de existir
duda en la aplicación de una Ley Penal o en el supuesto de conflicto, debe
preferirse la más favorable al reo.
Mas, si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está ex-
presamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que
su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia,
que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y
del Estado (artículo 1o de la Carta Fundamental){ztrl.

El Código de Procedimientos Penales, no recoge esta importante fi-

gura y recién el proyecto del Nuevo Código Procesal Penal, contiene un
valioso Título Preliminar que sostiene la invocación de la duda razonable
sobre la responsabilidad penal del imputado.

Tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, "el indubio pro

reo no es un derecho subjetivo. Se trata de un principio dejerarquía cons-
titucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto del derecho fundamental
a la libertad individual, sea para resguardar su plena vigencia, sea para
restringirlo de la forma menos gravosa posible, en el correcto entendido de
que tal restricción es siempre la excepción y nunca la regla"(zrs).
' Se puede afirmar que el principio in dubio pro reo, es aplicable en
aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probato-
ria con todas las formalidades establecidas en la ley, las pruebas obtenidas
dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existencia de la culpabi-
lidad del acusado o ante la existencia de dos argumentos que imprimen la
misma convicción; luego, ante disyuntivas con idéntico grado convictivo
procede la absolución del sentenciado. El dudar, implica que el ánimo del

(217) Exp. N." 00728-2008-PHC/TC. Lima. De fecha l3 de octubre del 2008. Caso: Giuliana
Flor de Maria Llamoja Hilares.
(218) Exp. N.o 1994-2002-HC/TC. Huánuco. De fecha 27 de setiembrede2002. Caso: Rudecin-
do Adriano Huanca Céspedes.

177
 Jose ANroNlo NsyRn FloRes

juzgador se encuentra incierto entre dos juicios contradictorios sin poder

decidir por uno de ellos(2re).
Para esclarecer de manera adecuada la aplicación de la presunción de
inocencia en tanto regla de juicio, es preciso establecer la diferencia entre
insuficiencia probatoria pruebas y duda razonable.
En el primer supuesto, estamos ante la inexistencia de materiar pro-
batorio de cargo, lo que impide al juez realizar la valoración correspon-
diente de tales medios probatorios y le impide, por consiguiente decidir so-
bre la responsabilidad o no del acusado. Mas esta carencia es producto de
una deficiente actividad probatoria del órgano encargado, en este caso de
la Fiscalía, lo que puede relacionarse con una falta de quien tiene la carga
de la prueba, y ante este supuesto opera la presunción de inocencia como
regla probatoria, al no cumplirse las exigencias que esta regla implica, y
como tal, el resultado es la absolución del acusado.

Sin embargo, cuando sí existen pruebas de cargo, pero que no han

sido suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del imputado,
dado que al igual que la fiscalía la defensa proporcionó medios de prueba
del mismo peso que los de la fiscalía, estamos ante el supuesto de duda
razonable.
Es así que en la insuficiencia probatoria no existen pruebas, o las que
existen son mínimas, y en la duda razonable, en cambio, existen pruebas
tanto para la culpabilidad como para la inocencia y es precisamente ante
ese supuesto que se aplica la presunción de inocencia.

9. NE BIS IN IDEM.INTERDICCIÓN DE PERSECUCIÓN MÚLTIPLE

El principio de ne bis in idem impide que una persona sufra una
doble condena o vuelve a afrontar un proceso por un mismo hecho; es por
ello que se trata de una garantía personal que juega a favor de una perso-
na y nunca en abstracto -pues existe una cosa juzgada en abstracto- por
el contrario, el efecto de cosa juzgadaQ2o) - yu se trate de una sentencia,

(219) Acutr¡n Lóev. Miguel Ángel. La presunción de inocencia. http://www.reformapenal.

inacipe. gob.mx/pdf/Nu meroS(3aepoca)/0 I Agu i IarLopezSp.pdf
(220) En este sentido, C.qnnto. Alejandro D. Carantías Constitucionales en el P¡oceso Penal. Edi-
torial Hamurabi. Buenos Aires 2004. pp.445-446; citando un caso, nos ejemplifica el tema.
"En el caso Plazula Corte volvió a afirmarel rango constitucional de la garantía conrra el

'178
 PnRrE I: MeNunl- DEL NUEVo PRocESo PENAL

de un sobreseimiento o de cualquier tipo de resolución que ponga fin al

proceso- siempre tiene una referencia directa a la persona que ha sido
involucrada(22r).

Conforme a ello MnteR señala que la garantía no se extiende a otra

persona, que no ha sido perseguida penalmente, cualquiera sea la solu-
ción del caso. Por ello la condena, la absolución o el sobreseimiento de
un imputado no ampara a otro, aunque el fundamento sobre la base del
cual se arribó a una solución determinada sea común o se trate de un caso
de participación criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado
las declaraciones que, referidas a é1, en general o individualmente, son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro imputado. Ello indica que
como garantía personal, el principio rige individualmente y no posee efec-
to extensivo; ello porque la garantía torna inviable una persecución penal
ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los intentos repetidos para
condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia para transformar
el ilícito, lo que es antijurídico y punible{222).

doble juzgamiento, esta vez en función de los principios de cosa juzgada. Allí un proceso
por contrabando había sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo dictado solo a su
respecto, existiendo solo otros coprocesados a los que se les mantuvo afectados a la causa'
Ese sobreseimiento no fue impugnado, quedando por consiguiente firme. Posteriormente
el juzgado actuante dicto un nuevo sobreseimiento respecto de los otros coprocesados la
querella apelo. La Cámara, sosteniendo que el juez de primera instancia era incompetente
para entender en la caus4 declaro la nulidad de todos los sobreseimientos dictados. incluso
el del procesado cuya resolución había quedado firme. Ante ello, este interpuso recurso
extraordinario en el que sostuvo que se habían desconocido los efectos de la cosajuzgad4
violándose en consecuencia la garantía del non bis in idem. La Corte hizo lugar al recurso.
Luego de recordar la jerarquía constitucional de la cosa juzgad4 el alto tribunal paso a
analizar si la resolución recurrida podía ser considerada como una sentencia definitiva.
Así señalo que si bien esa resolución no se pronuncia de modo final sobre el hecho que se
le imputa (al recunente), cabe equipararla por sus efectos, los cuales frustran el derecho
federal invocado, ocasionando perjuicios de imposible o de tardía reparación ulterior. El
derecho federal invocado, segunda corte, no era otro que el de la prohibición de la doble
persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido... (siendo) solo susceptible
de tutela inmediata. Y aquí el atto tribunal cito el criterio el criterio de "Ganra de Nau-
mov)", en una nueva sanción por el hecho ya penado, sino también la exposición al riesgo
de que ello ocurra. Sobre la base de estos postulados, la corte entendido que la cámara a
quo había desconocido los efectos de un sobreseimiento definitivo ñrme, lo cual no estaba
autorizada a hacer ni siquiera invocando eventuales principios de orden público relativos a
la competencia penal".
(2Zl\ Btwoen, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 17'

(222) M¡ren, Julio B. I. Derecho Procesal Penal.T.l. Ob. Cit. pp. 605-606.

179
 JosÉ ANro¡¡ro NEvan Flones

El alcance de esta garantía no sólo comporta la imposibilidad de que

una persona sea perseguida dos veces o más, en razón de una misma in-
criminación, sino que también importa la prohibición de una persecubión
paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos
procesos diferentesG23), y €n ese sentido lo entiende BlNpEn(22a) cuando se-
ñala que teniendo en cuenta la necesidad de limitar continuamente el poder
penal del Estado y, por otra parte, los costos personales que siempre aca-
rrea un proceso penal, se le debe dar a esta garantía la interpretación más
amplia posible.
Doctrinalmente, el principio del ne bis in idem ha sido analizado
desde dos perspectivas(225), así tenemos: el ¡¡e bis idem material y, el ne bis
idem procesal.

9.1. Ne bis in ídem material

El principio de ne bis in idem material, tal como ha sido señalado en
jurisprudencia vinculante(22ó), tiene conexión con los principios de propor-
cionalidad y legalidad, así:
Elprincipio de proporcionalidad se encuentra vinculado a Ia llamada
"prohibición de exceso", esto es, sancionar más de una vez por el mismo
contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto

(223) Al respecto C¡nn¡ó, Alejandro D. Ob. Cit. p. 451. cita el caso "Rava", y señala: "La Corte
volvió a ocuparse de Ia garantía del non bis ín idem. Se trata de una contienda negativa de
competencia entre un juez federal de mercedes y un juez provincial, por el juzgamiento de
los hechos resultantes de un accidente ferroviario. Un tren había arrollado a un automóvil
particular conducido por Rava, produciéndose la muerte de sus acompañantes. Eljuzgado
federal interviniente sobreseyó parcial y definitivamente respecto de la eventual comisión
det delito de entorpecimiento de servicios públicos, declarándose incompetente para pro-
nunciarse sobre la responsabilidad de Rava por homicidio culposo. El juzgado provincial
en turno rechazo también su competencia y la cuestión debió ser dirimida por la Corte .
El Alto Tribunal otorgó competencia al juzgado federal. Para ello tuvo especialmente en
cuenta que cualquiera fuera la calificación de los hechos, se trataba de un único "acon-
tecimiento". Sobre esa base, agregó la Corte: ... la decisión del magistrado nacional en
cuanto propicia... un juzgamiento por separado, importa la posibilidad de violar la doble
persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido para este tribunal."
(224) Bt¡roen, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit, p. 164.
(225) Ver, Sr,N M¡RriN C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Ob, Cit. p. 104.
(226) R.N. 2090-2005, ejecutoria del l7 de junio dc 2006, emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República.

180
 PeRre I: MeNunl DEL NUEvo pRocESo pENAL

que el artículo VIII del título preliminar del código penal establece que la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
El principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido a que
sólo se puede sancionar co-nductas que se encuentran tipificadas previa-
mente.
Por otro lado, desde una perspectiva material, el principio ne bis
idem presenta dos exigencias:

9.2. Triple identidad

En cuanto a la aplicación concreta de esta garantía se ha establecido
en la doctrina la exigencia de tres requisitos los cuales se suelen identificar
con los nombres latinos:
- eadem persona (identidad de la persona perseguida),
- eadem res (identidad del objeto de la persecución),
- eadem cousa petendi (identidad de la causa de la persecución).

En ese sentido para que se pueda hablar de violación de esta garantía

tienen que presentarse tres requisitos concurrentemente: que la persecu-
ción penal recaiga sobre la misma persona que ya tiene un pronunciamien-
to final o que ya viene siendo perseguida, que se trate del mismo hecho
punible, nótese que no estamos diciendo calificación jurídica sino hecho
fáctico sobre el cual recae la investigación y; por último, que se trate del
mismo motivo de persecución, es decir, la aplicación de una sanción.

i. Respecto al primer requisito, identidad de la persona perseguida, si

bien no hay tanta controversia como los otros requisitos, es necesario
aclarar un problema.
La problemática gira en torno a la circunstancia de que en un proce-
so penal se sancione y multe al representante de una empresa y si-
multáneamente se multe. por el mismo monto, a la empresa a la cual
representa. Bajo ese supuesto tenemos una aparente violación del
principio ne bis in idem en tanto que la sanción (multa) imputada a la
persona jurídica deviene en repetitiva en medida que la misma que
recae sobre el representante ya contiene, en sí, una sanción adminis-
trativa, de tal modo que la primera pierde todo sentido. Esta solución

181
 Jos¡ AwroNro NEvne Flones

fue la planteada por el Tribunal Constitucional español, pero no es la

postura mayoritaria.
Nuestro tribunal, en este aspecto, se ciñe a la doctrina mayoritaria
que prescribe que entre la persona jurídica y su representado no hay
identidad formal alguna, en lo lugar por que la persona jurídica tiene
existencia distinta a la de sus miembros (Art. 78 del CC); y en 2o lugar,
debido a la imposibilidad de imponer una sanción penal como tal a la
persona jurídica.
Por último, es pertinente mencionar que la identidad personal siempre
debe recaer sobre el autor del injusto, siendo indiferente si la identidad
recae sobre el agraviado o la víctima.

ll. Cuestión distinta suscita cuando tocamos el segundo requisito, iden-

tidad de los hechos, pues como ya lo dijimos se trata de una identidad
fáctica no de una identidad de calificación jurídica, pues si los hechos
son los mismos aunque con distinta calificación jurídica la garantia del
ne bis in idem no permitirá que se inicie una doble persecución.
En palabras de Marpn€zr), refiriéndose al segundo requisito, explica
que de lo que se trata es de impedir que la imputación concreta, como
atribución de un comportamiento históricamente determinado se repi-
ta, cualquiera sea el significado jurídico que se le haya dado, en una
y otra ocasión, al nomen iuris empleado para calificar la imputación
o designar el hecho. Se rnira al hecho como acontecimiento real, que
sucede en un lugar y en un momento de periodo determinados, sin que
la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la
regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración
distinta de la anterior.
En ese sentido, la doctrina afirma que, para que opere la garantía del
ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura fáctica. Es
decir, que en términos generales el hecho sea el mismo, caso contrario,
sería muy facil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier
detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la
hipótesis delictiva(228).

(22'7) Mernn, Julio B. L Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ob. Cit. pp. 605 al 607.
(228) Br¡roen, Alberto M. lntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 167.

182
 PenrE I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

Sin embargo, este es un tema que todavía sigue en discusión pues. es

muy abstracto delimitar la estructura básica de la hipótesis fáctica,
pero creemos que esto debe ser interpretado de una manera amplia
que permita la aplicación del principio del ne bis in idem y solo cuan-
do realmente se trata de hechos diferentes será admisible una nueva
persecución penal.
Así, una vez identificado que la identidad fáctica esencial existe, rige
el principio ne bis in idem aun cuando en la posterior persecución se
afirmen nuevas circunstancias o un modo diferente de participación
o se pretenda una calificación legal distinta.
Entonces, se pueden agregar a la conducta "accidentes" de lugar,
tiernpo o modo, por ejemplo, que existan nuevas víctimas. También
circunstancias agravantes, por ejemplo, el uso de armas agrava el
robo simple. También hechos psíquicos, como la intención de ma-
tar que agravaria el homicidio culposo. O hechos jurídicos, como
el matrimonio entre agresor y víctima que convertiría el homicidio
simple en panicidio. También cuando en la nueva persecución se
afirme una forma diferente de participación delictiva, por ejemplo se
sobresee al imputado como autor y se lo pretende perseguir de nuevo
como instigador del mismo delito. Así en el grado de ejecución, se le
condena por tentativa y se le pretende perseguir por el mismo delito
pero consumado.
En todos estos casos, a pesar de las nuevas circunstancias descritas,
el hecho factico en su aspecto esencial es el mismo, por lo que rige
plenamente el principio ne bis inidem. Entonces, siendo que el objeto
del proceso es el mismo y, gue en el primer intento que tuvo el Estado
de investigar y probar el delito, el tribunal que decidió sobre la acusa-
ción debiera haber podido conocer todas estas nuevas circunstancias
invocadas en la segunda y, ello no sucedió por defectos de Ia primera
persecución, no se puede procurar mejorarla, repitiéndola.
nl. En cuanto ala identidad de fundamento o causa petendi, nos referi-
mos a que dos tipos de proceso que responden a diferenfes diseños de
la acción, no se pueden acumular; no se podría tramitar, por ejemplo,
en vía civil un proceso que también se está tramitando en la vía penal
simultáneamente sobre los mismos hechos.

183
 JosE ANro¡¡ro Nevne F¡-onss

Este criterio es el más importante y recién es recogido, dentro de

nuestro ordenamiento jurídico penal, expresamente en el artículo IX
del Anteproyecto del Código Penal: "Nadie podrá ser procesado, ni
sancionado [,..J siempre que se trate del mismo [...]fundamento".
La causa petendi en desarrollo no es otra que la referente ala razón
de la persecución, de la pretensión que tiene el Estado tras la verifi-
cación de un hecho:

"Se está en presencia de ne bis in idem cuando se sanciona dos

veces sabre un mismo hecho y una misma persona si es que el fun-
damento de la persecución puniliva es Ia misma"

En otras palabras, la identidad reside en la motivación que tiene el

ius puniendi de perseguir el delito o la infracción.
Una corriente manifiesta que la identidad de fundamentos radíca en
los bienes jurídicos que protegen las valoraciones normativas. Sin
embargo, esta postura deviene en insuficiente en medida que es vá-
lida únicamente para el ne bis in idem cuyo ámbito de aplicación es
en el Derecho Penal, mas no en el Derecho Administrativo Sancio-
nador, lo que trae como resultado una desvirtuación total de lo que
busca el legislador. Otra atingencia es que si así fuese, se presen-
tarían situaciones injustas en las que se pueden apreciar, por ejem-
plo, este supuesto hipotético: "en el año 2000 el delito de lavado de
dinero tutelaba la salud pública. Asimismo, en Argentina este delito
resultaba (y resulta) punible por afectar la administración de justicia.
Entonces, resultaría injusto que se inicie en el Perú un proceso penal
por lavado de dinero a una persona que cumplió una pena, por los
mismos hechos, en Argentina bajo el sólo argumento que se tratan
de distintos bienes jurídicos; en uno salud pública y en otro adminis-
tración de justicia".
Una segunda corriente manifiesta que no hay identidad alguna entre
los fundamentos del Derecho Penal y del Derecho Administrativo
Sancionador en la medida que cada uno de ellos responde a una exi-
gencia propia de sus respectivas materias.
Como se dijo, en el principio de lesividad prima el grado de afecta-
ción que se pueda ocasionar a los bienes jurídicamente protegidos

784
 P¡nre I: MnNu¡r- DEL NUEVo pRocESo pENAL

por nuestro ordenamiento y, por ende, la disciplina que tiene pre-

eminencia para estos efectos es el Derecho Penal, a diferencia del
Derecho Administrativo Sancionador cuyas normas están basadas
en "criterios de afectación general, [o] estadística en todo caso" que
tienen como finalidad "asegurar las expectativas referidas al funcio-
namiento global de un sector del tráfico social y tiene como finalidad
únicamente que estos sectores no colapsen".
Si bien, esta última postura, parece la más adecuada, al analizarla
mejor nos daremos cuenta que tampoco recoge la intención del
legislador. Así, si asumimos la citada postura, estaríamos diciendo
que: cada vez que estemos frente a un ilícito penal y, cuando ello
implique necesaria y previamente la comisión de una infracción,
nunca se incurrirá en ne bis in idem cuando se sancione por dos
vías distintas un mismo hecho, incluso, llegando al supuesto en que
para un tribunal los hechos verdaderamente existan mientras que
para otro no. De esta manera, podemos citar el siguiente ejemplo:
para la comisión del Homicidio Culposo agravado contenido en
el segundo párrafo del articulo 111 del Código Penal es necesario
que previamente a ello se haya tenido que conducir bajo estado de
ebriedad o estupefacientes, lo que significa la comisión necesaria
de una infracción vehicular. Bajo este supuesto, ¿resulta necesa-
rio multar administrativamente al sujeto cuando tal conducta es
reconocida como un paso previo y necesario para configurar el
tipo recogido en el Art. lll en su versión agravada, por el simple
hecho de argumentar que ambas sanciones responden a exigencias
diferentes -una al Derecho Penal y otra al Derecho Administrativo
Sancionador-?
Sin duda alguna, la multa deviene en absurda ya que tal y como está
recogida en dicho artículo, es un elemento con el cual se agrava el
tipo base en su versión culposa y ello debido a que, la identidad de
fundamento no responde a la exigencia particular de cada especia-
lidad del derecho, sino más bien a la exigencia del "supraderecho"
en el que están recogidas ambas disciplinas: Derecho Sancionador,
en la medida que ambas significan el ejercicio del izs puniendi que
persigue la conducta antijurídica manifiesta en un hecho concreto
(Teoría de la unidad).

185
 Jose ANroNro NEynn Flongs

En resumen, la identidad de fundamento consiste en el hecho que

ambas disciplinas (Derecho Penal y Derecho Administrativo) formen parte
de la expresión del ius puniendi,' claro está que esto no significa que para
todos los supuestos se proscribirá el procedimiento administrativo, sino
que, por el contrario, el ámbito de libertad del Derecho Administrativo
dependerá de los márgenes que le establezca el Tribunal Penal; así:

a) En los casos donde hay una sentencia condenatoria, quedará prohibi-

da la posibilidad de sancionar, por el mismo hecho, mismo sujeto y
mismo fundamento en la vía administrativa;
b) En el caso de sentencia absolutoria o sobreseimiento, la adminis-
tración estará habilitada para iniciar o continuar el procedimiento
sancionador, siempre que se sustente en base a aquellas actuaciones
judiciales consideradas como probadas y, finalmente,
c) No se abrirá el procedimiento administrativo sancionador en los ca-
sos en que el órgano judicial ha declarado la inexistencia del hecho
que motivó la actuación jurisdiccional o quede demostrada la no par-
ticipación del sujeto en el hecho incriminado tanto administrativa
como judicialmente.

En conclusión, no es posible aplicar una doble sanción siempre que

se presente la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.

9.3. Concurso aparente de leyes

Se aplica en el concurso aparente de leyes, por la cual se impide que
por un mismo contenido de injusto puedan imponerse dos penas crimina-
les. No se podría sancionar a una persona por homicidio simple y luego
por asesinato. Esta garantia afecta a la aplicación de varias normas que se
refieren a una identidad de sujeto, hecho y fundamento, no se le pueden
aplicar dos normas distintas cuya fundamentación sea la misma tutela del
mismo bien jurídico.
En resumen, esta garantía opera en la concurrencia entre leyes pena-
les y cualquier otra clase de leyes sancionadoras, cuya virtud veda, en este
caso, que una misma infracción pueda resultar doblemente sancionada.

186
 Pnnre I: MnNunt- DEL NUEVo pRocESo pENAL

9.4. Ne bis ín idem procesal

Establece que una persona no puede ser perseguida penalmente más
de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente
más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo.

9.4.L Ne bis in idem procesal: sucesivo

Esto quiere decir, que si existe una sentencia consentida o ejecutoria-
da por un hecho, no se puede abrir un nuevo proceso por este mismo hecho.
Entonces, nadie puede ser condenado por el mismo hecho delictivo por
el que anteriormente fue sobreseído o absuelto, ni tampoco ser agravada
por una nueva condena, otra anteriormente impuesta por su comisión y ni
siquiera ser expuesto al riesgo de que cualquiera de estas hipótesis ocurra
mediante una nueva persecución penal.
En estos casos el principio de ne bis in idem se hace valer invocando
la excepción de cosa juzgada, que implica la imposibilidad de revisar o de
intentar hacerlo en contra del imputado, una sentencia firme de absolución
(o sobreseimiento) o de condena (la que si puede ser revisada, pero solo a
favor de él).
Actualmente, se ha empezado a discutir Ia constitucionalidad del re-
curso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra, una resolu-
ción absolutoria con el objetivo de que se condene al imputado, o contra
una resolución que si bien es condenatoria no impone la cantidad de años,
que a razón del acusador, debería dársele al procesado, buscando el fis-
cal que se aumente la sanción impuesta. En este caso; explica.Ce¡pERrre
NoRES(22e), que sería contrario al principio de ne bis in idem porque abre
un nuevo riesgo de condena o de un nuevo juicio, lo que importa doble
persecución por el mismo hecho. Lo mismo sucedería con la figura de la
reincidencia, pues en este caso, se estaría tomando en cuenta, los delitos
por los cuales el imputado ya fue condenado, para agravar Ia sanción penal
del delito cometido con posterioridad.

(229) C¡,r¡en¡r¡ Nonrs José I. Carantías y Sistema Constitucional. (En) Revista de Derecho Pe-
nal: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. T.l. Rubinzal-Culzoni Editores.
Buenos Aires. Año 2001-1. p. 149.

1.87
 JosÉ ANroNro Neyne Flones

9.4.2. Ne bis in idem procesal: contempordneo

La segunda fórmula señala que si por este hecho se está persiguiendo
aalguien en una determinada competencia no se puede perseguir este mis-
mo hecho en otra. Este caso ocurre cuando se sustancia más de un proceso
ante órganos judiciales diferentes por la misma hipótesis fáctica.

En este caso el principio ne bis in idem se hace valer interponiendo

una cuestión de competencia, procurando la unificación de los procesos.

IO. PRINCIPIOACUSATORIO
principio, se traduce en una idea muy importante y simple: o'no
Este
hay proceso sin acusación"; y esto, si bien se piensa, comprende que "quien
acusa no pude juzgar"(z:ot.

El principio acusatorio constituye un crite¡io configurador del pro-

ceso penal, según el cual, sin una previa acusación, la imputación -a una
o más personas concretas- de determinados hechos, no hay posibilidad de
llevar a cabo juzgamiento alguno.
Se trata de una de las garantías esenciales del proceso penal, que
integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del pro-
ceso, y determina bajo qué distribución de roles y bajo qué condiciones se
realizará el enj uiciamiento del objeto procesal penal(z¡ t).
Así, respecto de la referida distribución de roles, se tiene que, el
NCPP, ha conferido la titularidad del ejercicio público de la acción penal
en los delitos, así como el deber de la carga de la prueba, al Ministerio
Público. En tal sentido se prescribe que será tal entidad la que asuma la
conducción de la investigación desde su inicio(z32).
Tal prescripción se condice, además, con la disposición constitucio-
nal expresada en el Art. 159 inciso 5 de la Constitución Política, en la que

(230) AnMeNr¡ Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Ediciones
Juridicas y Sociales S.A. Madrid. 2003. Barcelona.
(231) QuejaNo 1678-2006, Sala Penal Permanente. Lima, l3 de abril del 2007. Considerando
Cuarto.
(232) Art. 4. inciso I del T.p. delNCPP.

188
 P¡nre I: MeNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

se le otorga al Ministerio Público, la titularidad en el ejercicio público de

la acción penal(z¡¡).
En tal sentido, corresponde al Ministerio Público provocar la activi-
dad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión punitiva
debidamente deducida en una acusación.

10.1. Consideraciones históricas en torno al principio acusatorio

El Principio Acusatorio fue la consecuencia en los albores de un De-
recho Penal incipiente, de la atribución al delito de naturaleza privada,
hecho este que se manifestaba tanto en la reserva a los particulares sin ex-
cepción y, en concreto, en un momento inicial únicamente al perjudicado u
ofendido, cuanto en la existencia exclusiva de Tribunales de corte popular,
no permanentes, a los cuales, en buena lógica y precisamente por tal carác-
ter, no se les podía exigir la tramitación de un procedimiento de oficio, ni
la recogida del material procesal€3a).
En consecuencia, los Tribunales de corte popular (personas no juris-
tas) no podían realizar la tramitación de un procedimiento de oficio, ni la
búsqueda y recolección de material procesal.
Sin embargo, más adelante, conforme se va fortaleciendo el Estado,
tendrá lugar la aparición de ciertos delitos que serán cualificados como
públicos, lo que a su vez traerá como consecuencia el nacimiento de la
acción popular hecho que se mantiene hasta nuestros días como elemento
característico del principio acusatorio.
Eñtonces, con el nacimiento de la acción popular como elemento
característico del principio acusatorio se otorgó el carácter de público al
delito y a su vez, una limitación del monopolio estatal.
Dicha limitación del monopolio estatal se vio manifestada en la se-
paración o división de funciones de investigación y juzgamiento, las que
anteriormente habían estado concentradas en un único órgano estatal cual
era el inquisidor.

(233) Art. 159. inciso 5 de la Cp. "Corresponde al Ministerio Público: Eiercitar la acción penal
de oficio o a petición de parte."
(234) Ase¡rcro Meuunoo. José María. Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso
Penal. Lineamientos Fundamentales de Dogmática Procesal Penal, aplicable al Nuevo
Proceso Penal. (lo ed.) INPECPP Fondo Editorial. Lima. 2008. p. 8.

189
 Jose ANroNto Neyne Flonrs

De modo que la separación formal de estas funciones fue necesaria

para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible sin crear un
acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el
imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legí-
timos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al
juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la
hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del procedimiento(zrs).
De ahí que el principio acusatorio supone una estricta delimitación
de funciones entre el fiscal y eljuzgador; estricta separación de las funcio-
nes acusadoras y decisorias, atribuidas a funcionarios distintos. Cuando el
tribunal decisor se inmiscuye en las tareas acusadoras se afecta el principio
de imparcialidad, consustancial al principio acusatorio.

Sólo al persecutor público, como dueño de la acción penal pública le

compete el marco estricto de la acusación.

10.2. Significado del principio acusatorio en el NCPP

Este principio es fundamental ya que informa o permite fijar el ob-
jeto del Proceso Penal. ,/
La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuicia-
miento determinadas características, las mismas que han sido reconocidas
por el Tribunal Constitucional en el EXP. N." 2005-2006-PHC/TC(23ó):

" 1. Que no puede existir juicio sin aatsación, debiendo ser formula-
da por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de

(235) M¡ren, Julio B. J. Derecho Procesal Penal.Tomo L (2" ed.) Editores del Puerto. Buenos
Aires. 1996. p. 826.
(236) De fecha 13 de marzo de 2006. Lima. Caso: Manuel Enrique Umbert Sandoval. En el mismo
sentido, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N."01006-2007-PHC/TC, de fecha 22 de no-
viembre de 2007. Caso: Donato Patiño Terrazas "El principio acusatorio imprime al sistema
de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación.
b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la
acusada; c) que no pueden atribuirse aljuzgador poderes de dirección material del proceso
que cuestionen su imparcialidad." Cabe señalar que en dicha oportunidad aquel Colegiado
d€terminó que el Juez no puede emitir condena alguna en aquellos casos en los que el titular
de la acción penal no acusa, siendo dicho dictamen confirmado por Ia instancia Fiscal jerár-
quica superior. Ello, claro está, no implica que todos los dictámenes emitidos por el Ministe-
rio Público tengan efectos vinculantes respecto del órganojurisdiccional, hecho que se colige
del estudio de autos. En consecuencia dicho extremo de la pretensión debe ser desestimado.

190
 Panle I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

manera que, si ni elfscal ni ninguna de las otras partes posibles

formulan acusación contra el intputado, el proceso debe ser so-
br e s e ído nece s ar iamente ;

Que no puede condenarse por hechos distinlos de los acusodos

nia persona distinta de la acusada,

-i. Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección ma-

lerial del proceso que cuestionen su imparcialidad".

10.3. Implicancias del principio acusatorio:

De las características referidas, se desprenden las siguientes impli-
cancias del principio acusatorio:
a. Desdoblamiento de las funciones de acusación y decisión.-
Ello implica a su vez,la vigencia del aforismo Nemo iudex sine acu-
salore, por lo que no existe proceso sin la existencia de un acusador.
La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por
ende, el juzgador no ha de sostener la acusación; de manera que si el
Fiscal no formula acusación, más allá de la posibilidad de incoa¡ el
controljerárquico, le está vedado al órganojurisdiccional ordenar al
Fiscal que acuse y, menos asumir un rol activo y, de oficio, definir los
ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, que sólo
compete a la Fiscalía.
b. El principio acusatorio, supone esencialmente la prohibición efectiva
de indefensión del acusado.
Así pues, el imputado debe estar informado sobre qué se le acusa y
sobre todo debe tener la posibilidad de defenderse con eficacia de
todo lo que se le imputa, lo que constituye un derecho fundamental;
es decir, no se puede condenar más de lo que el acusador pide, en
esencia, el principio acusatorio impone un contenido procesal entre
las partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que resul-
ta por un órgano superior y diferente de las partes.
c. La actuación es presupuesto del juicio y de la condena.
Esto exige, en primer término, el previo conocimiento de la acusa-
ción formulada, proyectándose asi sobre el derecho defensa, y en
segundo lugar, abarca un doble ámbito: de contenido, en cuanto la

191
 JosÉ ANroNro N¡vnn Flones

actuación es el objeto del proceso, y de ahí sus límites marcan la

existencia y amplitud de la misma (correlación entre acusación y
sentencia); y de forma, en cuanto tal acusación deberá ser comunica-
da al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso desde el
punto de vista formal ya analizado?zt).
d, De acuerdo con este principio, toda persona sometida a proceso pe-
nal, debe ser juzgada por un Juez no prevenido, o independientemen-
te de sí o de él mismo.
Es decir, totalmente desligado de la investigación, en igualdad de
condiciones con quien la acusa, en actuación plena oral.

10.4. Exigencias fundamentales del principio acusatorio

10.4.1. Existencia de indícios suficientes de la comisión de un he-

cho constitutivo de delito, por parte de un indivíduo
Debe existir sospecha vehemente de criminalidad, de tal manera que
se revelen suficientes indicios de que un individuo haya cometido un hecho
constitutivo de un tipo penal, fuera de este supuesto material queda vedado
cualquier posibilidad de que los órganos de persecución ejecuten actos de
intromisión en la esfera de libertad de los individuos.
En tal sentido, constituye un derecho inalienable del imputado el cono-
cer la amplitud de la imputación jurídico penal, a fin de que éste pueda ejer-
citar los derechos de defensa y de contradicción, presupuestos esenciales del
debido proceso lo que implica que este debe participar activa y eficazmente
en el proceso desde el primer momento de la imputación.

10.4.2. Igualdad de armas

No es suficiente que haya contradicción en el proceso, sino que, para
que esta sea efectiva, se hace preciso también que ambas partes procesales,
acusación y defensa, ostenten los mismos medios de ataque y defensa, lo
que implica que las partes tengan idéntica posibilidad y cargas de alega-
ción, prueba e impugnación.

(237) AnN¡r,Nr,c Deu, Teresa. Ob. Cit. p. 56.

192
 Pnnrg I: Mn¡lult- DEL NUEVo pRocEso PENAL

Ello se encuentra establecido en el inciso 3 Art. I del T.P del NCPP,

el mismo que prescribe lo siguiente: "Las partes intervendrán en el proce-
so con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos
en la Constitución y en este Código".
El imputado no tiene el deber de ofrecer prueba en su contra, la carga
de la prueba recae sobre el fiscal.
De acuerdo con el aforismo "Nemo tenetur sea ipso accusare", en
el marco de un proceso penal acusatorio moderno, el imputado no tiene el
deber ni la obligación de ofrecer prueba en su contra, puede incluso mentir
o mantenerse en silencio pues a éste no le asiste el deber de veracidad y es
sobre el fiscal que recae la carga de la prueba.

De manera que probar la culpabilidad del autor está a cargo de la parte

acusadora. En este sentido en casos de delitos de acción pública, el encarga-
do de su persecución será, como se ha referido ya, el Ministerio Público.

1I. EL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa está regulado expresamente en el artículo 11o
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)j238) en el ar-
tículo l4o inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966)P3e), y en el artículo 8o.2 de la Convención Americana sobre Derechos

(238) Artículo I l" - Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'
(239) Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
. plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la

naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y
a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A serjuzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre de-
fensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma

193

,.1
 Jose ANroNro Neyn¡, Flones

Humanos (1969)c4o).
Tal como puede advertirse existe una clara regulación del derecho
de defensa en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, por lo
que toda regulación nacional debe ser acorde con las normas y tratados
internacionales a los que el Perú está adscrito y que regulan esta materia.
Así, en el contexto nacional el derecho de defensa está reconocido
constitucionalmente en el Art. 139 inciso 14 el cual señala que: son princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional "El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad."
En concordancia con el texto constitucional el NCPP 2004 ha con-
siderado, al colocar al derecho de defensa en el título preiiminar, como un
principio que guiará todo el desarrollo del proceso penal, en ese sentido
el Art. IX señala: "1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a
que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por
un abogado defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio,

empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
(240) Artículo 8.2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías m in imas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunall
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de suelección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
c) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

194
 Plnre I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a

que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejer-
cer su autodefensa material; a intervenir en plena igualdad en la actividad
probatoria; y en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de
prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado de procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley
señale. 2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer cul-
pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge o contra sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. El proceso
penal garantiza, también el ejercicio de los derechos de información y de
participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La
autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un
trato acorde con su condición".
De esta forma, el derecho de defensa por la importancia y por el
contenido de que abarca, se constituye en: un principio que informa todo
el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo individual, de carácter pú-
blico(2ar), de intervenir en el proceso penal en todo momento para decidir
acerca de una posible reacción p€nal(zrz), y una garantía que le asiste a
todo imputado de ser asistido por un abogado defensor, a ser informado
de la imputación en todos los estados del proceso, de poder ofrecer los
elementos probatorios que considere necesarios, a contradecir prueba, in-
vocar prueba prohibida y exponer los elementos facticos y jurídicos que
permitan al Tribunal declarar su absolución.
Entonces, de la definición expuesta y en atención al contenido del
derecho de defensa hemos dicho que abarca otros derechos que no son más
que una derivación de éste, entre ellos está: el derecho a ser informado de
los cargos de imputación, el derecho a contar con un abogado defensor,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el derecho a no ser
obligado o inducido a declarar en su contra, y de este modo, cualquier
vulneración o violación de estos derechos representa en si una violación
del derecho de defensa, es por ello que analizaremos cada uno de ellos por

(241) En el mismo sentido, JeucHen, Eduardo M. Derecho del Imputado. Editorial Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires 2005. p. l5l. GrveNo Sexpa¡, Vicente. Constitución y Proceso.
Tecnos. Madrid. 1988. p. 89.
(242) Maten, Julio B. L Derecho Procesal Penal. T.l. Editorial Editores del Puerto. Buenos
Aires 1996. p. 546.

195
 JosÉ Auro¡¡lo NeyRe FloRps

separado, dándole especial relevancia, al derecho de ser informado de la

imputación.

11.1. El derecho a ser informado de la imputación como garantía del

derecho de defensa
El derecho a ser informado de la imputación es una garantía del
ejercicio del derecho de defensa regulado expresamente en el Art. 14. de
la constitución Política del Perú, en el Art. IX del Título Preliminar del
Nuevo Código Procesal Penal así como en diversas normas del código. Tal
como puede advertirse en la evolución doctrinaria y legal existe una clara
evolución hacia la idea operativa de que el derecho de defensa solo se verá
garanfizado a través de una amplia participación del imputado representa-
do por su abogado defensor, en el que pueda ejercer plenamente su derecho
de contradicción, esto es aportar pruebas, contravenir hechos, realizar ta-
chas, plantear incidentes, nulidades, etc. Lo que sólo se verá garantizado
con una debida información del imputado de los cargos que se le imputan
y que son materia del proceso penal.
Este derecho ha sido reconocido en el Nuevo Código Procesal Penal
que a diferencia del anterior código de procedimientos penales, regula ex-
presamente que el imputado y su abogado podrán solicitar toda la infor-
mación recabada en la investigación desde el momento en que se inician
las diligencias o se enteran de la imputación, eliminándose de esta forma
el carácter de reserva de la investigación preparatoria (en relación a las
partes). Al respecto se entiende, que el derecho a ser informado de la impu-
tación no se cumple con la sola información de los cargos al imputado por
parte del Fiscal o de la Policía, sino que se extiende a toda la información
recolectada durante la investigación, llegando incluso a la etapa interme-
dia; es decir, el derecho a ser informado de la acusación formulada en su
contra, y el deber del Ministerio Público de mostrar toda la información
recolectada aunque sea contraria a su teoría del caso en cumplimiento de
su deber de objetividad y sobre todo, para el debido respeto del derecho
fundamental de defensa del imputado quien debe poder armar su teoría del
caso y encontrarse a en una igualdad de armas con la parte acusadora, aun-
que no sea su deber demostrar su inocencia ni desvirtuarla es un derecho
irrenunciable el defenderse.

196
 PenrE I: MnNu¡r_ DEL NUEVo pRocESo pENAL

I I. I. I. Regulación normativa
El imputado es la persona física contra quien se dirige la imputación
de autoría o participación en un delito.
' con el cambio del modelo
inquisitivo al acusatorio también hubo un
cambio en el modo de entender al imputado considerándolo como sujeto
y ya no como objeto del proceso, se le reconoció titularidad de derechos y
libertad de comportamiento; y, si bien el nuevo código procesal penal no
define quién es imputado, sí establece o configura sus derechos.
Así, el derecho a ser informado de la imputación constituye la facultad
mediante la cual se le otorga a su titular el derecho a reconocer aquello de que
se le considera responsable, por la existencia de un proceso en su contra.

Lógicamente, para el logro de este objetivo, ha sido necesario consa-

grar de algún modo la regla, conforme a la cual, "nadie puede ser conde-
nado sin haber sido previamente acusado". Y se entiende que esta regla, se
encuentra en el " derecho de todos a ser informados de la acusación
-for-
muladq contra ellos" establecida en el Art. l39o de la Constitución política
del Perú en los incisos 10, 14 y 15.

10. El principio de no ser penado sin proceso judiciat.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en nin-
gún estado del proceso. Toda persona será informada inmedia-
tamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de
su elección y a ser asesorada por ésrc desde que es citada o de-
tenida por cualquier autoridad.
15, El principio de que toda persona debe ser informada, inmediata-

-mente y por escrito, de las causas o razones de su detención,

Es en este sentido que el NCPP 2004 ha recogido el derecho de de-

fensa en varios de sus artículos, tratando de resguardar de esta forma el
derecho del imputado de ser informado de la imputación en su contra:

"Toda persona tiene derecho inviolable e iruestriclo a que se le in-

Jbrme de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y dela-
lladamente la imputación formulada en su contra...." (Art. IX det
Título Preliminar)

t97
 JosE, ANrowro NEyR¡ Flonps

t "Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber

al imputado de manera inmediala y comprensible que tiene dere-
cho a... conocer los cargosforntulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la cousa o motivo de dicha medida,
entregandole la orden de detención girada en su contra cuando co-
rresponda". (Art. 7I")
"El Fiscql le hace conocer al impulado de los hechos que se le íncri-
mina y las pruebas existentes en su contra, asimismo las disposicio-
nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación
de denuncía se procederó de igualforma"' (Art' 87")

En las normas de rango Internacional, esta regla también se encuen-

tra establecida, y después de reiterar aquel deber de información, añaden
qve "todo acusado tiene derecho a disponer del tíempo y de las facilida-
des necesarias paro la preparación de su defensa", así en el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Funda-
mentales, se establece en su Art.6 inciso 3 que:

3.Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que com-
prenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la
acusación formulada contra él;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa.

Y, finalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-

cos, se establece en el Art. l4o inciso 3 que:

3.Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá de-

recho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusaciónfor-
mulada contrq ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
eleccíón.

En conclusión, no es suficiente la determinación del acusado en los

escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía, sino que se

198
 PenrE I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

hace necesario "informarle de la acusación con un tiempo suficiente para

preparar su defensa" para lo cual el Estado debe establecer los mecanismos
necesarios a fin de que nadie sea condenado o privado de su libertad de una
manera "sorpresiva", es indica, que es necesario que el acusado o sujeto
pasivo del proceso penal, se entere de la imputación en su contra antes que
se llegue a juicio oral, es decir, desde la investigación preparatoria o dili-
gencias preliminares, de ser el caso.

11.1.2. Desde el ínício de las investigaciones

El derecho de defensa del imputado alcanza el ámbito extraprocesal,
es decir, desde el conocimiento de la noticia criminal y hasta el final del
proceso, surge entonces la necesidad de ser informado de los cargos que se
formulen en su contra, así como de los elementos de cargo con los que se
cuenten. Así, la doctrina mayoritaria reconoce como garantía del derecho
de defensa no sólo el ser informado de la acusación, sino propiamente el
de la imput¿si$n(z+:).
Tal como señala AnN,reNm DEU(244) la imputación, es condición im-
prescindible para poder formular acusación desde el momento en que,
según doctrina constitucional consolidada no cabe formular acusación
contra quien previamente no haya adquirido la condición de acusado. Tal
situación, que determina el momento inicial para ejercer el derecho de de-
fensa, surge, bien desde el primer acto de iniciación del proceso en que se
determina al imputado;esto es, desde la detención o adopción de cualquier
medida de coerción personal (cautelar), bien desde el procesamiento o la
primera comparecencia ante el Fiscal o Juez de Garantías.
En conclusión, el derecho a ser informado de la imputación se pro-
yecta respecto del hecho punible del que se le considera autor con todas sus
circunstancias y de los derechos que se le asisten. Es decir, el sujeto pasivo
o imputado tiene derecho a que se le comuniquen los cargos materia del
cual se le investiga como presunto autor desde el inicio de las investigacio-

(243) Ver, S¡N MenrÍN C¡srno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol.l. GRIILEY. Lima. 200i.
p, 122. Anvnrrn Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Marcial
Pons. Madrid, 2003. p. 50. C¡srrr-r-o Alv¡, José Luís. E/ Principio de Imputación Necesa-
ria. Una primera aproximación. Actualidad Jurídica. Tomo l6l. Abril del 2007. Editorial
Gaceta Jurídica. Lima 2007. pp. 137 y l4l.
(244) AnveNra Deu, Teresa. Ob. Cit. p. 50.

199
 JosE ANroNro NsYnn FlonEs

nes o desde que se entera de ellas, así como se le informen sus derechos al
cabo de todas las diligencias que se realicen, esto es, que tiene derecho a
guardar silencio, a contar con un abogado defensor, etc.
En resumen, el derecho a ser informado de todos los cargos que se
imputan, es un presupuesto necesario para hacer efectivo un derecho de
defensa, pues si el imputado desconoce los cargos que se le imputan no
puede enfrentarse ante ellos, no puede luchar contra fantasmas, es por ello
que es preciso que desde el más prematuro inicio del proceso se le comuni-
que de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra
para que pueda dirigir su defensa en ese sentido(2a5).

11.1.3. Durante la etapa intermedia

En la Etapa Intermedia se proyecta, respecto de la acusación formal,
a través del escrito de acusación o del requerimiento presentado por el
Ministerio Público, de ahí el derecho del imputado de ser notificado para
poder ejercer cabalmente su derecho de defensa; es decir, se debe correr
traslado del requerimiento de acusación para conocimiento del titular con
tiempo suficiente para articular su defensa, ya sea deduciendo excepciones,
medios técnicos de defensa, presentando tachas, o las pruebas de descargo
que estime pertinente.
Aquí, cabe realizar algunas precisiones entre la acusación y la im-
putación, así como algunas exigencias que forman parte del contenido del
derecho a ser informado de los cargos:
lo Nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado
judicialmente imputado.
Como ya se señaló, nadie puede defenderse de algo que no conoce.
Por ello, a fin de garantizar el derecho del imputado de defenderse
cabalmente de todos los cargos, de ser oÍdo, de contradecir prueba,
presentar medios técnicos de defensa, deducir excepciones y ofrecer

(245) Al respecto Vencen Gneu, Joan. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio. Editorial
José María Bosch. Barcelona 1994. p. 122. Citando jurisprudencia STC. 4411983, de 24 de mayo
de 1983 señala que: el derecho a ser informado de la acusación es el primer elemento del dere-
cho de defensa que condiciona a todos los demas, pues mal puede defenderse de algo el que no
sabe de que le hechos se le acusa en concreto, por tanto, en expedientejudicial por la falta grave,
aunque esta lo sea por acumulación, el interesado debe ser informado en forma precisa e cuales
son las cuatro faltas leves que motivan el expediente y muy en particular de Ia cuarta de ellas
provoca el efecto acumulativo y la consideración de grave",

200
 Pnnrg I: M¡r.{unl DEL NUEVo pRocESo pENAL

sus medios probatorios se le debe poner en conocimiento de la impu-

tación correctamente deducida, darle a conocer al imputado aquello
que se le atribuye. Pues, tal como señala MnisR no tendría sentido
expresar el derecho a ser oído ni regular pormenorizadamente la ne-
cesidad de una imputación correcta sino se prevé el deber de comu-
nicar al perseguido la imputación que a él se le dirige{z+o).
2" Nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la
conclusión de la investigación.
En realidad el derecho de ser oído, no es otra cosa que el derecho de
defbnsae4T). El derecho a ser oído se materializa en la audiencia del
imputado ante el tribunal, al respecto, el NCPP 2004, adoptando un
sistema de tendencia acusatorio adversarial a tenido a bien regular
todo un sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral
que permitan que el imputado pueda defenderse de los actos proce-
sales que limitan sus derechos, como las medidas de coerción. (véase
la parte segunda de este libro, capítulo iL Audiencias Previas).
3o La Constitución no impone un mayor grado de exigencia a la acu-
sación en sentido estricto (la contenida en el requerimiento de acu-
sación) que la que da lugar al inicio de una investigación o a sus
diversas medidas cautelares (imputación). En ese sentido, el derecho
de defensa, alcance momentos preprocesales; es decir, antes de que
el Ministerio Público hubiese formalizado investigación, incluso se-
ñala BtNoeR que cuanto menor es el grado de formalización de la
imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto la defensa
debe ser ejercida desde el mismo momento en que la imputación
existe, por vaga e informal que ésta sea(248).
4 La formulación de la acusación debe ser clara, cierta y explícita.
Loque ha sido señalado en sendas ocasiones por el Tribunal Cons-
titucional(2ae), como el derecho de todo procesado de conocer de manera
expresa, cierta, e inequívoca los cargos que se formulen en su contra.

(246) Mnten, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T.I. Ob. Cit. p. 552.
(247) Ibídem.
(248) BINpen AlbertoM. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires 1993.
p. 152.
(249) Exp. No 3390-2005-PHC/TC Lima, Jacinta Margarita Toledo Manrique, de fecha 6 de
agosto de 2005. Exp. N" 8125-2005-PHC/TC Lima, Jeffrey Immelt y otros, de fecha 14 de
noviembre de 2005.

201
 Jos¡ ANroN¡o Neyn¡, Flones

11.1.4. El princípio acusatorio como garantía del derecho a ser

ürformado de la acusación
Se entiende comprendido dentro del derecho a ser informado de la
imputación; es decir, el derecho a ser informado de los cargos dentro de to-
das las etapas del proceso, sin embargo, se ha decidido hacer una especial
mención a esta garantía por su importancia.
Así, en opinión de AnueNrA DEU{250) el derecho del acusado a ser in-
formado de la acusación formulada en su contra comprende en su conteni-
do la correlación entre acusación y sentencia y, la prohibición de Ia reforma
peyorativa a través del ejercicio de un recurso. En resumen, la vigencia del
principio acusatorio posibilita el ejercicio del derecho de defensa.
Prirnero, respecto a la correlación entre acusación y sentencia, el de-
recho de ser informado de la acusación no tendría razónde ser, si el Tribu-
nal decisor se p¡onunciara sobre hechos que no han sido contemplados en
el requerimiento fiscal, por ende, alegaciones sobre las cuales el imputado
no ha tenido oportunidad de contravenir ni preparar su defensa. En conclu-
sión, el respeto del principio acusatorio en su manifestación de correlación
entre acusación y sentencia garanfiza el debido respeto al derecho de de-
fensa, en miras de su propia eficiencia.
Respecto a la prohibición de reformatio in peius, se entiende que
la correlación entre la acusación y la sentencia se extiende a la segunda
instancia instaurada a través del recurso de apelación. Así, el Tribunal ad
quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados
por la acusación y la defensa en la segunda instancia(251).
Pues, a través de la acusación, se delimitará el objeto del conoci-
miento del juez de apelación o del Tribunal dependiendo del caso, sin que
dicho órgano jurisdiccional pueda incurrir en reforma peyorativa, pues ello
sería sentenciar en base a aquello de lo que el imputado no ha tenido opor-
tunidad de defenderse, esto es, una "indefensión".

(250) AnvBrr¡ D¡u, Teresa. Ob. Cit. p. 49.

(251) GtueNo SeNona,, Vicente. Derecho Procesal Penal Editorial COLEX. Madrid. 2007. p. 103.

202
 PnRrg I: MeNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

11.1.5. Contenido del derecho a ser informado de la imputación

Este derecho, constituye una auténtica garantía esencial del proceso
en todo régimen democrático, y presenta un triple contenido esencial, que
el legislador debe respetar, garantizar e incluso potenciar en el desarrollo
del proceso:

a. Subjetivo
El contenido subjetivo de este derecho está referido a los sujetos que
deben llevar a cabo la información (las autoridades públicas de persecu-
ción penal) y el que la recibe (imputado o acusado, según la fase procesal
en que nos encontremos).

Es decir, el imputado debe saber quiénes son las autoridades compe-

tentes que dirigirán el proceso para poder efectuar sus solicitudes o apor-
taciones, así como quejas, reclamos o tachas cuando lo estime pertinente.
El contenido subjetivo de este derecho se plasma mejor en la prohibición
de los tribunales especiales, y en el derecho al juez natural predeterminado
por ley.
Por otro lado, es parte del derecho de ser informado de la imputa-
ción, desde su contenido subjetivo, que se establezca de forma detallada y
clara los datos del presunto autor de los hechos delictivos, para evitar que
sea procesado y condenado una persona distinta del autor. Así, establece
el Art. 336' del NCPP que la disposición de formalización contendrá: "el
nombre completo del imputado".

b. Objetivo
Es decir, aquello que debe dársela a conocer: El hecho criminal im-
putado y los derechos que le asisten, en su condición de sujeto pasivo del
proceso.
De ahí que es necesario que la acusación regulada en el NCPP 2004,
en los artículos 349'y 350o y, que constituye el acto procesal de acusación
por parte del órgano persecutor deba contener claramente:
- El hecho presuntamente ilícito, concreto y preciso; que considera que
la persona imputada ha intervenido en términos de hacerse acree-
dora a una sanción penal, y es dada a conocer antes del juicio no
pudiéndose ser alte¡ado en el curso de este.

203
 JosÉ ANroNlo Nevnn Flonss

En el mismo sentido, señala Casrri-l-o ALVA(252) que, son requisitos del

principio de imputación necesaria, los siguientes elementos.
- Que se describan o enuncien de manera precisa la concreta modali-
dad típica que conforman los hechos que sustentan la denuncia.
- Que en caso de pluralidad de imputaciones o de imputados se deter-
mine cada hecho y su correspondiente calificación jurídica (imputa-
ción individualizada).
- Que en caso de pluralidad de imputados se describa de manera
adecuada cada una de las acciones con presunta relevancia penal
y su correspondiente nivel de intervenciór, yd sea como autor o
partícipe.
- Que se establezca los indicios y elementos de juicio que sustentan la
imputación.

c) Temporal
Fija el momento a partir del cual el sujeto tiene derecho a que se le
de información al respecto, de la existencia de la imputación, material o
formal. Como ya se afirmó el derecho de todo imputado, de ser informado
de los cargos que se formulan en su contra, existe desde que se inicia una
investigación, aunque la misma no haya sido aún formalizada.

11.2. Otros derechos que abarca el derecho de defensa

11.2.1. El derecho a ser asistído por un letrado

Una vez conocido los cargos de imputación se hace necesario el de-
recho a contar con un abogado defensor de su elección (lo que se denomina
defensa técnica), es decir con un defensor letrado en el conocimiento de
las leyes y del proceso, que a su vez tiene el derecho a participar en todos
los actos del proceso y a interpretar la prueba y el derecho conforme le
favorezca a su patrocinado(253).

(252) Cnsrruuo Ar-v¡, José Luis. Ob. Cit. pp. 137-141,

(253) El Tribunat Constitucional, al respecto, ha señalado en la sentencia recaída en el Exp.
N" 3390-2005-HC, 06/08/05,p, F, J. I4, que: "Es derecho de todo procesado que conozca
de manera expresa, cierta e inequívoca los cargos que se formulan en su contra, y en el
presente caso tanto más, dado que la naturaleza pública o privada de los documentos
cuya p¡esunta falsificación se investiga, permanecerá inalterable durante el desarrollo

204
 Pnnre I: M¡Nunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido se expresa CnrrERRrn Nonrs cuando señala que parale-

lamente a la defensa materialGso), que es la que lleva personalmente el propio
imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades consis-
tente en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones
que vierte cuando declara en las sucesivas etapas del proceso (...), se adhiere
como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la
exigencia necesaria en el proceso penal, pues es la ejercida por el abogado,
quien debe desplegar una actividad científica encaminada a asesorar técni-
camente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del
procedimiento, el control directo de la producción de las pruebas de cargo
y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo
desde el doble enfoque de hecho y de derecho, y recurrir la sentencia conde-
natoria o la que imponga una mediad de seguridad@5s).

de la instrucción, pero u determinación por parte del juzgador incidirá en el derecho

de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situación
jurídica y la posterior pena a imponérsele. "El juez penal cuando instaura instrucción
por el delito de falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál
de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no
precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está
referida instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensatodavez que.
toda vez que al no estar informada con certeza de los cargos de su imputados, se le res-
tringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre los hechos concretos, o sobre una
modalidad delictiva determinada y, con ello la posibilidad de aportar pruebas concretas
que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefen-
sión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición de la procesada, lo cual de-
muestra que el proceso sea tornado en irregular por haberse transgredido los derechos
fundamentales que integran el debido proceso, esto es el derecho de defensa; ello a su
vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la
norma constitucional".
(254) Ca¡ren¡r,{ No¡.ss, José. Derecho Procesal Penal. Consenso y Nuevas ldeas. Editorial
Centro de Estudiantes de Derecho. Córdoba. 2001. pp. 46 y 47. (cit.) HarnaarorÁN, Maxi-
miliano. Constitucionalidad de la Autodefensa del Imputado. (en) CnnrEnnr¡ Nones, José
(Comp.) Efcacia del Sistema Penal y Garantías Procesales: ¿Contradicción o Equili-
brio?.Editorial Mediterránea. Córdova. 2002. p.201. Al respecto refiriéndose a la defensa
material señala que: "consistc cn la actividad que el imputado puede desenvolver per-
sonalmente haciéndose oír, declarando en descargo o aclaración de los hechos que se le
atribuyen, proponiendo y examinando pruebas y presenciando o participando en los actos
probatorios y conclusivos, o absteniéndose de hacerlo"; y al referirse a la defensa técnica
señala que: "es la actividad desarrollada por un abogado que lo aconsejará, elaborará la
estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlará y participará en su producción y en
las de cargo que ofrezca el acusador, argumentará sobre su eñcacia conviccional, discutirá
el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que
se le pretenda imponer y, podrá recurrir en su interés".
(255) J¡ucHBN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 155.

205
 Jose A¡lro¡rro NEvRe FloRrs

El Tribunal Constitucional peruano en ese sentido en STC. Exp. N'

6260-2005-HC,12109105. 52, FJ. 3. resalta la doble dimensión del derecho
de defensa: "El derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso
penal, tiene doble dimensión: una material, referida al derecho al imputado
de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conoci-
miento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo;
y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al
asesoramiento o patrocinio de un abogado defensor durante todo eltiempo
que dure el proceso. Amabas dimensiones del derecho de defensa forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referen-
cia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado
de indefensión".

11.2.2. El derecho a la no autoincrinúnación y otros

En la misma línea como corolario del derecho de defensa tenemos el
derecho a no declarar contra uno mismo y a guardar silencio sin que esto
pueda ser interpretado en su contra, así como el derecho a usar los medios
de pruebas pertinentes para su defensa y a contar con un tiempo prudencial
para poder preparar su estrategia de defensa.

Estos últimos derechos no sólo están reconocidos a nivel nacional,

derivación del derecho de defensa previsto en el articulo 139 inciso 14 de
la Constitución Política del Perú y en el título preliminar del NCPP en el
artículo IX inciso 2 que prevé: "(...) Nadie puede ser obligado o inducido
a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge,
o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de
afinidad (..)". Sino que así también lo expresa la Convención Americana
de Derechos Humanos en su Art. 8, inciso"2,letra g, el cual dice: que el
imputado de un delito tiene "derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable"; de igual forma también está previsto en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 14 inciso
3, letra g.
En ese sentido BrwopR(2só) señala que en el sentido genérico, se puede
decir que el imputado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir,
sea que declare la verdad o que oculte información, no estará haciendo

(256) BrNoen, Alberto M. [ntroducción al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 179.

206
 Pnnre I: MlNunr- DEL NUEVo pRocESo pENAL

otra cosa que ejercer su derecho a la propia defensa y de ninguna mane-

ra incumpliendo un deber como el que tienen los testigos respecto de la
declaración. Esto significa que es el imputado quien tiene el señorío y el
poder de decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él
determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar.
En ese sentido el "Nemo tenetur se ipsum accusare" se trata de un
derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar
toda colaboración con la acusación, sin sufrir como consecuencia de ello
ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la
persona, que constituye una pafe esencial del proceso de un Estado de
derecho, pues el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimi-
ne contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades
de persecución del delito el deber de instruir a cualquier persona que es
intenogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene
reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no de-
clararse culpable(257).
De esta forma ningún habitante está obligado por la ley, ni puede ser
obligado por ninguna autoridad o particular a suministrar involuntaria-
mente información que lo incrimine penalmente. Y el concepto de infor-
mación señala JnucHeN es abarcativo tanto de manifestaciones confesorias
como del suministro de explicaciones, datos o cosas que lo incriminen o de
datos o cosas que conduzcan al conocimiento o descubrimiento de infor-
maciones, datos o cosas que lo incriminen. Continúa el autor y de acuer-
do con él una manifestación sólo será válida cuando haya sido expresada
voluntariamente y conscientemente. De modo que no puede emplearse
ningún medio de coacción física ni psicológica para obtenerla y tampoco
medios artificiales o científicos que de algún modo supriman la conciencia
de quien se manifiestaess). Todo ello encaminado a desterrar aquellas con-
cepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del
imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana(25e).

(257) B,rcrceluro, Enrique. El Debido Proceso Penal. Edítorial Hamurabi. Buenos Aires.
2005. p. 70.
(258) JeucxeN, Eduardo M. Ob. Cit. p. 204.
(259) Eowens, Carlos Enrique. Las Garantías Constitucionales en llatería Penal,(cif.) Buncos
M¡nrño en Derecho Procesal Penal Peruano. Fundamentos Constitucionalas. T.l. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UPSP. Lima. 2002. p. 86.

207
 JosE ANro¡rro Neyne FloREs

El Tribunal Constitucional peruano al respecto en numerosa juris-

prudencia a reconocido la amplitud y el contenido esencial de esta garantía
fundamental en todo sistema acusatorio, de esta forma el Tribunal Cons-
titucional ha señalado que "El derecho de defensa protege el derecho a no
quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o
del pronunciamiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefen-
sión no sólo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto
u omisión antijurídica, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin
permitir ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino
también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se puedan promover. Exp. No 0090-2004-AA/TC.

208
a

PARTE SEGUNDA

EL ÓRGANO JURTSDICüONAL PENAL:

JURTSDICCIÓN Y COMPETENCIA
t'-
t.

LECCIÓN CUARTA

PRESUPI.]ESTOS PRO CESALES Y JURISDICCIÓN PENAL

I. PRESUPUESTOS PROCESALES

1. Concepto Y alcances

La constitución váIida del proceso penal, que permite aJ' iuez dictar una
sobre el objeto del
sentencia de fondo, es decir, qrré lo autorizaa entrar a conocer
denominados pre-
proceso o fondo del asunto, requiere del cumplimiento de los
'.rpu".ro, p.ocesales; los cuales pro,.g"r, el interés público y a las partes acusadores
y Más a-llá de la construcción inicial de oscenvo¡¡ Bü,ow en 1868,
"..rrrd*.
qu. ,. asienran en la noción relación jurÍdico-procesal, lo relevante y pacíficamente
,..p,rdo es que ha de atenderse a los elementos esenciales, de carácter procesal,
,irrlo. cuales no es posible obrener una sentencizvíJida [DerVa*r]'
Así las cosas, se define los presupuestos procesales como aquellos elemen-
tos -requisitos o condiciones- de carácter formal -independientes del derecho
m"teriJ- imprescindibles o de obligada observancia -ca¡ácter intrínseco y necesa-
rio- en .l *o*.nto del ejercicio de la acción y, en cualquier caso, de la sentencia
como ha
que condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su existencia,
q,red"do expuesro, eI juez no puede entrar a examinar la pretensión o relación
la cual ha de quedar impreiuzgada [GrusNo]' Los pre-
;urídico-maierial debatida,
,,rp,r.rao. procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias.
por consiguiente, establecida la ausencia de un PresuPuesto procesal, se tendrá
qrr. obr.irrlo cumplidamente y volver de nuevo a emPezar el proceso lDíAz
Me-nuNrz].
Es posible, claro está, concebir este impedimento aPenas-cuando fuese
ins-
a favor del interés público; cuando el mérito fuese favorable al demandado
tituido
o acusado, la ausencia de un presuPuesto destinado a su Protección
no retira del
jtez eldeber de emitir una sentencia desestimatoria o absolutoria, de modo que
de un presupuesro impedirá la tutela de un derecho material, Pero
no
i,
",.rr.r.i, al demandante
el juzgamiento d.^m¿.iio. En el caso en que el mérito es favorable

INPECCP
140 P"o' sucloi."?.".?.Tff#I:J,'*'"';""*n'"^''

o acusador, el juez podrá conceder Ia tutela del derecho si el presupuesto negado

tuviese el objetivo de protegerle [MamNoNd.
La nota más característica de los presupuestos procesales, por su natura-
leza imperativa, es la apreciabilidad de oficio, sin que a ello se oponga a que sean
evidenciados por las partes [AsrNero].

2. Clasificación

Desde una perspectiva subjedva, es posible optar por la siguiente clasifi-

cación de presupuestos procesales: a) del órgano jurisdiccional, b) de las partes, y
c) del objeto procesal.
Los presupuestos del órgano jurisdiccional se concentran en la jurisdicción
y en la competencia en sus diversas modalidades (objetiva, funcional y territo-
rial). Los presupuestos de 1as partes se circunscriben a la capacidad para ser partes
y de actuación procesal -capacidad procesal o legitimación para el proceso-, la
representación -se agrega la postulación para pedir en el caso de los abogados
(regularmente: art. 84, apdos. 4,5,6 y 10, NCPP; ¡ excepcionalmente: art.79.3
NCPP)- y el derecho de condtrcción procesal -concretado en la etapa de impug-
nación, que incorpora la exigencia de haber sido parte en el proceso de primera
insta¡rcia-. Los presupuesros del objeto procesd se expresan en la emisión en forma
de la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria y de la
acusación, así como el procedimiento adecuado -cuya incorrección por cierto no
conduce a una sentencia inhibitoria- , la litispendenciay la cosa juzgada.

II. REGUIACIÓN

El NCPP regula la jurisdicción y la competencia penal en la Sección Ter-

cera del Libro Primero "Disposiciones Generales": arts. 16-59 (43 artículos). Esta
sección está subdivida en cuatro títulos que son los siguientes:

A- Títr¡Io I. La jurisdicción: arts. 16-18 (tres artículos).

B. Tí¡lo II. La Competencia: arts. 19-32 (catorce artículos). Se subdivide en
tres capítulos:
(i) Caphulo I. La competencia por territorio: arts.2l-25 (cinco artículos).
(ii) Capítulo II. La czmpetencia objetiua y funcional: arts- 26-30 (cihco
artículos).
(in) Capítulo III. La corn?etencia lsor conexión: arts. 3l-32 (dos aitículos).

CÉs¡r. S¿N MARTÍN Crsrto: Derecho Procesal Penal - Lecciones

I
L¡cc¡óN Cu¡nr¡ - Pn¡supupsros Pnocrseus v Jun:sorccróN Pru¡r t4t

j. Títrlo TTT. Concu¡so procesal de delitos: art. 33 (un artículo).

4. Título fV Cuestiones de competencia: arts. 34-59 (26 anículos). Se
subdivide en cinco capírulos:
(i) Capítulo I. La declinatoria de competencid: arts. 34-38 (cinco
artículos).
(ii) II. La transferencia de competencia: arts.39-41 (rres artículos).
Capítulo
(iii) Caphulo IIL La contienda dz competencia: arts. 42-45 (cuatro
artículos).
(iv) Capítulo M La acumul¿ción: arts.46-52 (siete artículos).
(") Caphulo V La inhibición 1 recusación: ans.53-59 (siete artículos).

III. JURISDICCION PENAL

1. Antecedentes

La jurisdicción, como se sabe, tiene una función genérica y varias fun-

ciones específicas. Genéricamente-la jurisdicción tiene como función primordial
la resolución definitiva, mediante la aplicación del derecho objetivo, de los con-
flictos intersubjetivos y sociales. El presupuesto material de la jurisdicción es el
conficto, que si es intersubjerivo surge cuando se vulnera un derecho subjetivo,
perteneciente al ámbito del derecho privado, de naturaleza disponible; y cuando
es social importa la trasgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado
digno de protección, tales como los delitos y las infracciones administrativas.
Dos particularidades defrnen la jurisdicción: 1. Es un acto de la función
soberana del Estado de carácter indelegable, destinada a la aplicación de la ley.
2. Su ejercicio no puede estar regida más que por la le¡ sus reglas solo se alte¡an
por le¡ y las personas solo pueden ser juzgadas por los jueces legalmente previstos
[FromÁN].
lJna de las funciones específicas de la jurisdicción es el control de la lega-
lidad o de la vigencia de la legalidad. Dentro de ella, y respecto de los particulares,
una de sus manifestaciones típicas es la jurisdicción penal [GnrarNo].

2. Definición

La jurisdicciOn p.rr'*t es una especie de la jurisdicción, en cuya virrud el

Estado a través de los juzgados y salas del Poder Judicial, integradas en el orden

CENALES
142 El ÓncaNo Juruso¡ccroN¡r- P¡N¡.r:
P¡-trs StcuNpe -
Jumso¡cc¡ó¡¡ v Coup¡r¡Ncu

jurisdiccional penal, realiza su misión de dirigir el proceso penal, mante-

niendo la integridad del ordenamiento punitivo mediante la aplicación de
sus normas, declarando en el caso concreto la existencia de las infracciones
punibles e imponiendo la sanciones penales, siempre que se haya ejercitado
la acción [Inañrz]. Es una jurisdicción por la materia, circunscripta a los
delitos y faltas, de la que conoce de manera exclusiva y excluyente. Consiste,
pues, en Ia comprobación -positiva o negativa- de los delitos, bajo una regla
hoy evidente. nulld ?oena sine irudicio, que excluye las penas infligidas por
actos soberanos [Conorno] .
La jurisdicción, en cuanto función o facultad de la declaración del
derecho aplicable a dete¡minada relación o situación regulada por el ordena-
miento jurídico [CerornóN] , tiene un carácter previo a la competencia. Esta
última, sobre la base común del ámbito de lo penal, que importa el ejercicio
de la potestad jurisdiccional sobre determinadas personas en ¡elación con
las infracciones punibles -jurisdicción penal-, concreta la atribución a cada
órgano jurisdiccional de una cierta clase de procesos o procedimientos. Las
normas que rigen ambas instituciones precesales, como es obvio, son rele-
vanres parala configuración del juez ordinario determinado por la le¡ que es
un elemento que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la
garantíe genérica dei debido Proceso.
La jurisdicción penal comprende tres elementos: 1. La potestad de
declarar la aplicación de la ley penal en los casos concretos, a través de un
juicio. 2. La potestad de imprimir fuerza ejecutiva a la declaración con que
se aplica la ley penal en el caso concreto. 3. La facultad de dictar disposicio-
nes adecuadas para la ejecución de la sentencia ¡ en general, para la efectiva
aplicación de la ley penal [FronIÁN].
Las normas que regulan la jurisdicción penal, en concreto su alcance,
son imperativas o de ius cogens, en cuanto se corresponden con el carácter
de derecho fundamental y garantía procesal específica del derecho al j,,s,ez or-
dinario predeterminado por laLey fRicHano/fueño]. El art. 17 del NCPP
esrablece, por consiguiente, que la jurisdicción penal es improrrogable. Ello
significa gue, como auténtico presupuesto procesal, no cabe sobre ella nin-
gún género de sumisión , tácita o expresa, y que su defecto puede ser aprecia-
do de oficio por los órganos judiciales en cualquier estadio del procedimiento
[Anr'reNre]. Las partes, en especial el Ministerio Público, solo pueden dedu-
cir la controversia penal ante el juez que ostente jurisdicción y competencia,
la cual está definida legalmente.

CÉs¡x Se¡¡ M¡-nrÍN C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t-
143
LBcc¡óN Cuenre - Pnssupu¿sros Pnoc¡s¡r¡s v JuzusolccIóN PeNar

3, Órg"rotjurisdiccionalesPenales
La organización judicial nacional, desde la LoPJ, asume claramente el
principio delspecialidad (art. 27 LOPD -en atención a la complejidad de los
,r.rrr,o, unida l,,pli.".ión de criterios de división del trabajo [AnLcoNr-
" instituye
sEs]-, que lo proyecta tanto a la propia Corte Suprema -para-la que
,rrr* srl" P..,al- como a las corte superiores y Juzgados. El citado código
juz-
Orgánico reconoce salas penales suprema y superiores, juzgados penales,
gad"os de paz letrad"os y juzgados de paz -a estos últimos
les atribuye el cono-
(concordancia de los
cimiento de la materia penal circunscripta a las faltas-
arts. 30, 34,41,46.2,50,54y 57, segundo parágrafo' LOP])'

El Código Procesal Penal de 2004 ha ratificado y desarrollado este

principio, d. nriur"l.zaorgánica. Desde la potestad jurisdiccional en materia
p.rrrt .t an. 16 define cinco tipos de órganos jurisdiccionales penales.

La Sala Penal de la corte suprema, como órgano máximo de Ia

justicia
A.
penal ordinaria, radicada centralmente en el conocimiento del recurso
áe casación y en el enjuiciamiento de los altos funcionarios públicos
establecidos en el art. 100 de la Constitución'
B. Las salas penales de las Cortes Superiores, que básicamente se erigen
en un órgano de aPelación.
c. Los juzgados penales, que pueden ser unilxrsonales o colegiados y que
.orrá..i del enjuiciamiento en los procesos declarativos de condena.
Los juzgados de la investigación preparatoria-la institución
judicial más
D.
.rou.dom y significativa del sistema procesal asumido-, que conocen
de la etapa intermedia y controlan la investigación preparatoria.
E. Los juzgados de paz letrados, que conocen de las faltas' y que en casos
.*..p.iárrl., ,,.r, asunros pueden ser conocidos por los juzgados de
PaL-

Los órganos jurisdiccionales poseen una ordenación teffitorial para

cuya determinación han de tenerse en cuenta tres elementos: 1. La
circuns-

cripción, que es el espacio donde ejercen válidamente su función. 2. La sede,

q* ., la ücalidad dá.rd. reside el órgano jurisdiccional. 3..EI local, que es el

edificio donde está instalado el órgano jurisdiccional. Así''la Corte Suprema
tiene como circunscripción todo el Perú y su sede está en la capital, ¡i*¿.
I.as
de un de-
Cortes Superiores tienen como circunscripción el ámbito ter¡itorial
p*.r"*.rr* -denominado a efectos judiciales, distrito judicial (an. 36 LOP)-,
INPECCP
a
t44 P¡rre S¡cuN»r - Er OnceNo JunrsplccloN¡.1 pr,N¿l:
JunrsorccróN y CouppreNcre

aunque se reconocen excePciones respecto de ese ámbito territorial en función a

Ias dimensiones del territorio, número de habitantes y litigiosidad: existen, por
ejemplo, Corres Superiores en la Provincia Constituciona_l del Ca]lao, y en las
provincias de cañete y Huaura que integran el departamento de Lima, y la pro-
vincia de El Santa, que inregra en departamento de Áncash; asimismo, la provin-
cia de Lima Metropolitana, además de la Co¡te Superior de Lima, tiene la Corte
Superior de Lima Norte, Lima sur y Lima Este. Los juzgados penales y de inves-
tigación preparatoria pueden tener su circunscripción limitada a una provincia o
incluso a determinados distritos: los juzgados de paz letrados, en un distrito (art.
54LoP»; y los juzgados de paz, en los poblados, a juicio del consejo Ejecutivo
del PoderJudicial (art.61 LOP}.

4. Extensión y límites de la jurisdicción penal

4,1. Extensión de la jurisdicción penal

La jurisdiccÍón penal responde una pregunta cenrral:

¿Cuándo correspon-
de a las salas yJuzgados que integran el orden juiisdiccional penal p.rrrrrro .nno-
cer de las causas y juicies penales? Puede decirse de manera general que la juris-
dicción penal peruana se exriende al conocimiento
-y ejecución- de los delitos y
faltas (art. 11 CP) cometidas por cualesquiera personas en el territorio nacional.
Para definir el marco de infracciones penales o hechos punibles que puede
conocer la jurisdicción penal debe considerarse los crite¡ios de aplicació., q,.r. .r,"-
blecen el Código Penal -arts. del 1 al 4-y los üatados inte¡nacionales ceiebrados
por el Estado, debidamente aprobados y ratificados conforme a la Constitución
(art. t7 NCPP).

4.2, Límites de la jurisdicción penal

Lo estipulado en el afi. 17 NCPP solo marca un aspeco de la jurisdic-

ción penal. Esta, sin embargo, aparece limitada en su actuación por circunstancias
diversas, cuya determinación sigue tres criterios: objetivo, territorial y subjetivo.

4.2.1. Criterio objetivo

La jurisdicción penal, como regla general, conoce de los delitos y faltas
previstas en el Código Pena-ly en la legislación penal especial
-doble objeto-, sin
perjuicio, además, del conocimiento de.la acción civil ex d¿lito (arts.92 cB y 11 y

CÉs¡n Sa¡¡ M¿arÍN C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t.-
LsccróN Cu¡rr¡, - Pn¡supuesros Pnocrs,t¡s v Jur:sotcctóx PrNer t45

12 NCPP). Está en función de la natural eza delos hechos objeto de conocimiento

de la jurisdicción penal ordinaria. Es su ámbito objetivo interno.
Existen, sin embargo, tres modalidades de infracciones punibles que no
son de conocimiento de la jurisdicción penal ordinaria, tal como
lo reconoce el
jurisdicciones
art. 18 NCPP. Estas dan lugar a la siguiente configuiación de tres
penales especiales o especializadas, según el caso:

A. del conocimiento de los delitos de función

Jurisdicción militar. Encargada
cometidos por militares y policías en actividad (art.173 de Ia Constitución,
Ley n.' 29182, de 01-01-08 -Ley dé organizaci'n y Funciones del Fuero
. Milita¡ Policial-, y D. Leg. t." 967, de 11-01-06 -Código de Justicia
Militar Policial-. Se instituye aI margen del Poder Judicial Organización.
B. Encargada del conocimiento de los
Jurisdicción tutelar de adolescentes.
i.litos y faltas cometidas por adolescentes, conforme al Código de los
Niíros yAdolescenres (Ley n.' 27337,de 07-08-00). Forma parte del Poder
jurisdiccional de
Judicii, de la jurisdicción ordinaria, e integra en orden
Familia (arts.43-Ay 53, último .patágrafo, LOJP)'
C. del conocimiento de los hechos
Jurisdicción indígena o comunal Encargada
punibles que se p.rp.,r.n dentrodel ámbito territorial de las comunidades
L.mp.sirrrs y narivas. Así estatuye el art. 149 de la Constitución, norma
se
suprema que sin embargo todavía no ha sido desarrollada legalmente.
organizaautónomamente, al margen del Poder Judicial organización.
En
.l .*ro de las rondas campesinas, la corte suprema ha considerado que sus
actuaciones, bajo determinados PresuPuestos y sujetas a puntuales límites,
son expresiór, á. .r," jurisdicción (Acuerdo Plenario n." 1-2009-CJllL6,
de 13-11-09).

4.2.2. Criterio territorial

Para determinar la jurisdicción penal es todavía insuficiente el criterio
Ia
objetivo, pues como el ejercicio de la jurisdicción es una manifestación de so-
punibles
beranía del Estado, la regla complementaria será que todos los hechos
ocurridos en el rerritorio nacional (aL:-. 55 de la Constitución), sin importar la

nacionalidad de sus aurores y partícipes, deben ser conocidos Por los órganos
A este criterio se denomina principÍo de territorialidad
jurisdiccionales del país.
Es la re-
irn. t CP), que p.o..rrl-..rte da lugar al denominado fuero territorial.
gl, g.r,.rd, qu. ámbién es aplicable al infujo de la teoúa del pabellon -conocido
también como teolia del territorio flotanle o del derecho de bandera-, tratándose

CENAIES
 146 p^T
', sEcu;Di;l'.?.TtrJJ*l?l:1,,^. n"*
de delitos cometidos en las naves o aeronaves
nacionales públicas en d.onde se
encuentren, o en naves o aeronaves nacionales
privadas q.'r. ,a encuentren en alta
mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza
sobera nía. Laley de Aeronáu-
tica Civil nj 24882, de 30-06-8g, en su art.
J, p¡s56ribe que los delitos cometid.os
a bordo de aeronaves civiles nacionales
que se encuentren en territorio extranjero,
se aplica la ley peruana si los efectos d.l
no afectan ,l Ertrdo sobrevolado.
En estos últimos suPuestos el principio que ".to
los expresa ., .iJ. ter¡irorio nacional
ficto [Vrrr-l SrrrN].
El código p;nal, sin_ embargo, posibirita que
.
en el extranjero puedan ser de .oro.i-i.rto
hechos punibres cometid.os
de la;urisdicción penal, que proce-
salmente determina el denominado fuero exr¡aterritorial.
Las reglas se encuéntran
l los arts' zy 3 del c]tad9 código, que asumen, condicionadamente (así: art.4
cP), los principios real,o de prot.c.iór, de personarid-d;;;.i"naridad,
de repre_
sentación, y de justicia mundial o unive¡salidad.

4.2.3. Criterio subjetivo

Acotado el carácter penal de ra cond.ucta imputada
y afirmada Ia interven_
clf de los órganos jur'sdiccionales penares *
.r ,.f..idr;;,
debe examina¡se
si presunto responsable está o no sometido a ra jurisdicciJn;.;J;;;;;;*
eJ
regla estriba en que toda persona, nacional
o .rr.í;.rr, q*.-.I*.ra un delito
en
sede nacional está somctidaa la jurisdicción
penar p.rur.rr. Empero, se admiten
excepciones en raz6n de la inviolabilidad
d.l, qu. gozan determinadas personas
':ration€ ?ersLnde-, tanto nacionales como
extranjeras, según las estrictas previsio_
nes legales (art. 10 Cp).
Los nacionares que gozan deinviorabiridad
son los congresistas, el defen-
sor del pueblo y los magistrados del flibunal
Consrituciorr¿ irtrrfor-e a los arts.
91' § 161, § 3, y 201, § 2, de la constitución. La
?, inviolabilidad solo alcanza
a los denominados "delitos de expresión":
opiniones y votos emitidos en er ejer_
cicio de sus funciones. La inviolrúilidrd importa
que la persona que goza de este
privilegio no pueda ser castigada penalmente por
ra rearización de determinados
delitos; es una protección ab,sor,rta que impide
r" p.*..;;;;; penal y ra aplica_
ción del derecho penal fGancír c¿vrno], ,.rrtentaáa
en er i.rt.o. en que ejerzan
el cargo con entera libertad sin rimitaciones
irrazonables. Es una excepción a ra
jurisdicción penal.
Los extranjeros que desempeñan alguna
- función pública en sede nacional
go7f-n de inviolabilidad según las áispoiiciones del D.r..ho
Inrernaciona-l.públi-
co -reoría del inte¡és de Ia función-. Así, jefes
de Estados .r..rr;.ro, (código de

CÉs¿a S¡N MmrÍN Casrno: Derecho proce¡al penal _ Lecciones

 PeNel 147
LpccróN Cu.tnr¡' - Pn¡supunsros Procrs¡¡'E's v Jur'rsotccróN

di-
Bustamanre aft.297) e inregrantes de su séquito (Tiatado de Montevideo),
,
funcionarios diplomáticos; Código
plomáticos (Convención d. i" Hrbrna sobre
sobre funcionarios diplomáticos)'
de Bustamanre, arr. 298; convención de viena
organismos de las Nacio-
miembros de las misiones acreditadas ante los distintos
nes Unidas, del sistema americano, etc'

TV. JURISDICCIÓN MILITAR

1. Aspectos fundamentales
de unidad
El art. 139.1 de la Constitución si bien reconoce el principio
Poder Judicial organi-
y exclusividad jurisdiccionales y consolida la vigencia del
integrada por un conjunto
zación, igualmente contempla la jurisdicción militar,
el derecho penal militar
de órgrás jurisdiccionales especializados que aplican
cuando con-
(sTC n." ZE-ZOOZ-[I]TC, deo4-tt-04,§ 37). La Constitución aún
orden a la especial na-
solida la existencia de una jurisdicción especializada -en
en su relación deben ser
uril.ezade la actividrd .rrrr.rrr. y de las conductas que
prohibid.as[Hurr¿¡o]_,noimponesinembargolanecesidad.absolutadeuna
no traduce una
organizaciónpropia judicial miliiar, a-l margen del Poder Judicial;
que
,r.fr.. de garantía institucional parelajurisdicción militar, aunque es posible
la constitución (sTC n''
el legislad"or ordinario pueda hacerlo sin infracción de
desde la PersPecti-
000í-2009-PI/TC, ¿róq-tl'09].La justicia militar, entonces'
órgano jurisdiccional de
va constitucional, puede ser configurada como un mero
complejo de tribu-
competenci".rp..idirrd" ¡ ,"'{t'e dudosamente' como un
nales especiales por la organizaciín'
policial. De un
Dos premisas deben reconocerse a la jurisdicción militar
Durand y ugarte,
lado, conforme se estipuló en las ssciDH Castillo Petruzzi,
"se establece por diversas legislaciones con el
Las palmeras, y Lori B.r.rrorr, esta
armadas. Inclusive
fin de manrener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas
a los militares que hayan incurri-
ésta jurisd.icción funcioni ,.r.*, su aplicación
do .., d..li.o o falta dentro del ejercicio de sus funciones
ybajo ciertas circunstan-
cias,,: mantenimiento del orden y la disciplina
en sus cuadros, es la expresión uti-

lizadapor el art. I, apdo. 1, del Título Pr.lirr,irril de la

LoFFMP. De otro lado, el
del
princiiio de jerarquía y disciplina militar, que tiene_ un .ca:ácter,configurador
cumplimiento
ordenamiento castrense y, " i , vez, garantiza y tutela
el adecuado
tienen asignados los institutos
de los cometidos qrr. .orrrtitrcionaly legalmente
ala observan-
.rr,...rr. y policial, debe entenderse como aquel que hace referen cia

INPECCP
 148 P^R'"sEGt;-1"?tTir#I'11'*'*^'n'*^''

cia del conjunto de reglas y precepros a los que un militar

o policía debe acomoda¡
su conducta y, Por tanto, desde las relaciones internas dei
citado colectivo, a la
idea de respero muruo que preserve er principio de jerarquía (Ejecutoria
suprema
CC-35-2009, de 08-02-10).
El art. 173 de la constitución señala que están sometidos al
Fuero Mi_
litar-Policial -aco¡de con la legislación vigente- los miembros
de las Fue¡zas A¡-
madas y de la Policía.Nacional, cuyos órganos jurisdiccionales
solo aplican laLey
Penal Militar, cuyas disposiciones no se extienden a los civ-iles. Los tribunales mi-
lirares, por consiguiente, atienden ar derecho pena_l militar
y en esre sentid.o es que
se le denomina Fuero. Los delitos que conremplan
son los de función, cometidos
por los miembros de las Fuerzas A¡madas y de la Policía Nacional,
con exclusión
de los civiles. Ese es el ámbito de competencja mare¡ial jurisdicción
de la casrrense
fcures], por Io que rrara, como lo definió Ia src n." oopi-2009-pI/TC, je
se
un
fuero funcionalmente limitado, de alcance restrictivo y excepcional
como anotó la
SCIDH Durand ylJgarte.
Actualmenre existen dos normas básicas que determinan, de
un lado, la or_
garizaciín y funciones de la organizaciónjudicial castrense; d.e
¡ otro lado, el ám_
bito marerial de su intervención: la ley penal militar. s. trrtá de la
Ley n." 29rg2,
de 11-01-08 -Ley de organización y Funciones del Fuero Milita¡ policial-,
y el D.
Leg' n'' 96r' de 11-01-06 deJusticia Militar Policial-.
-Código Esta última norma
con rango de ley ha sido validada parcialmente por el T¡ibunal
Constirucional que
solo declaró inconstitucionales algunas de sus disposiciones (src
n." 0012-2006-
Ar/TC): La primera norma, salvo algunas de sus disposi.io.res, también
fue valida_
da por el riibuna] constitucional en la citada src n.. 0001-2009-plirc,
de 04-
12'09, no obsrante lo que en su día declaró en las ssrrcc n..
t6o5_2oog_pHc/
TC, de 11-01-08, y 004-200G-VUTC, de 29-03-06, que declaró inconstitucional
la anterior Ley n." 28665, de 07-0r-06, que regulabaia
organi zacióny funciones
del denominado Fuero Militar policial.

2. El delito militar
.
A partir del art. r73 dela consdtución se ha construido el concepto
cons-
titucional de delito de.función. La jurisprudencia del tibunal
Constirucional y de
la Corte Suprema, sobre la base de las decisiones de Ia Corte
Intera-mericana de
Derechos Huma.os, ha alca¡zado un alto grado de definición,
que luego ha sido
consolidada qo¡ el código deJusticia Miritar policial y en
la Ley de organización
y Funciones del Fuero Militar policial: a¡ts. I.1 y vII del
rítulo irelimiial.y 7 y 9
del GJMB así como los arts. I, II, III y vIII del Título preliminar
de la LoFFMp.

CÉsan S¡N M¿¡rÍ¡¡ Cesrno: Derecho procesal penal - Lecciones

 LpccróN Cuar¡¡, - Pn¡supuesros Pnocrse¡-r,s v JuzusorccIóN PrNar 149

Como la jurisdicción militar es una jurisdicción funcional, los agentes

acriyos -que solo pueden ser milimres y policías en situación de actividad, nunca
civiles: arts. III y IV del TP de la Ley n." 29182,y SCIDH, asunto Cesd Hurtado,
de 29-09-99- solo podrán cometer tales infracciones penales dentro del ejercicio
de sus funciones ybap ciertas circunstancias. Su alcance es restrictivo y excepcio-
nal, y está encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados
con las funciones que la ley asignada a los institutos armados y policiales (senten-
cias de la CIDH, asuntos Castillo Petruzi, y Durand y Ugarte); además, su com-
petencia material solo puede extenderse a los tipos legales que Prevea el Código
de Justicia Militar.
Según la STC Ol7-2003-NITC, de 16-A3-04, desde los elementos obje-
tivo del delito militar exige la presencia de tres notas esenciales: a) las conductas
deben,afectar bienes jurídicos de las Fuerzas A¡madas y dela Policía Nacional -
objeto material-; b) el sujeto activo debe ser un militar en servicio activo -círculo
de autores-; y c) el hecho punible ha de haber sido cometido en acto del servicio,
es decir, con ocasión de él externas del hecho-, el cual nunca Po-
-circunstancias
drá presentarse en los denominados crímepes horrendos y en los atentados graves
a los derechos humanos.

Precisando estas exigencias, la Ejecutoria suprema cc/18-2004, de 17-

ll-04, instituyo cuatro características básicas del delito de función. Así, 1. Este
delito se construye a de una noción subjetiva-objetiva, Pues protege concu-
Partir
rrenremenre un interés militar o policial y a un sujeto activo cualificado determi-
nado.2. Es un delito de infracción del deber positivo especial, pues el autor solo
puede ser quien aquel que lesiona un deber especia-l cuyo origen se encuentra en
ll der..ho administrativo y que se muestra a través del tipo legal, deber radicado
en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial;
é1 es el garante del cumplimiento de aquellas tareas vinculadas a la existencia,
organizacióny cumplimiento de los fines constitucionales de la institución la que
p.r,.rr.... 3. Es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de Ia au-
ioría, la condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicos instirucionales,
opera fundamentando la pena. 4. El sujeto pasivo del delito de función, en tanto
.i bi.n jurídico vulnerado ha de ser inherente y exclusivo de las Fuerzas A¡madas
y de la Policía Nacional, serán estas ultimas.
Los criterios de delimitación permiten deslindar entre un delito común y
un delito de función militar policial. Es especiaimente signiñcadYo que la norma-
tiva pertinente no puede ser entendida como la afirmación indirecta de fueros per-
,orrd.r, sino la confirmación de la existencia de un fuero real o de causa (SCSJA

CENALES
150 P¿-nrr S¡cuNoe - Er ÓnceNo Jur¡sorccroN¡l P¡Ner-:
JunrsorccróN v Couprrr.¡¡cr¡

Videla, de27-72-84). Además, la noción de acto de servicio debe ser apreciada

en forma restrictiva (SCSJA Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrati-
vas, de 17-04-84), y solo surge cuando se trata de juzgar hechos realizados por
militares [o policías] con motivo u ocasión del cumplimiento de rales acos,
pero no cuando aquellos resultan víctimas y los imputados civiles (SCSJA Vás-
quez, de 26-03-71). La mera coincidencia temporal del delito con la actividad
propia del militar no puede fundar por sí la competencia de la justicia castrense
(SCSIA Luna, de 19-10-89).
El Código de Justicia Militar Policial ha concretado el conjunto
de los
delitos de función, que delimitan el alcance de la justicia militar policial. Prime-
ro, ha establecido los ámbitos esenciales propios de todo injusto penal militar
policial (arts. 7 y 9) y las condiciones de la sanción penal. Segundo, ha espe-
cificado los delitos, en ocho títulos, que integran el ámbito del derecho penal
milita¡ solo parte de los cuales han sido declarados inconstitucionales (STC
0012-20a6-PIlTC).

3. Confictos de jurisdicción

Procesalmente,-se está ante un conficto cuando dos o más tribunales se

consideran con derecho a intervenir en una causa [Lnvr,Nr (n)]. Esta es una de
las consecuencias, juntamente con el surgimiento de cuestiones prejudiciales, de
Ia existencia de las diversas manifestaciones de la jurisdicción [Pnrcro Casrno].
Si el conflicto se presenta entre órganos jurisdiccionales y administrati-
vos, y entre órganos jurisdiccionales ordinarios y jurisdiccionales militares -o,
en todo caso, ante órganos jurisdiccionales especiales o especializados con una
organización propia, fuera del Poder Judicial Organización-, se estará ante un
conflicto de jurisdicción -o conflicto de atribucíones como la denomina Prur,-
ro Cesrno-, mientras que cuando el conflicto se presenta entre órganos de la
jurisdicción ordina¡ia se estará ante un conflicro de competencia [A-necomrsrs].
Según el art. 26.5 NCPB conforme a nuestro derecho histórico, compe-
te a la Sala Penal de la Corte Suprema resolver las cuestiones de comperencia en-
tre la jurisdicción ordinariayla militar. Tal disposición tiene su asiento orgánico
en el art. 34.3 LOPJ. Así lo enfatizó la STC n.o 0001-2009-PI/TC al declarar
inconstitucional el art. 4 de laLey de Organización y Funciones del Fuero Mi-
litar Policial, que insólitamente entregaba tal tarea al Tlibunal Constitucional.
Como precisó la Corte Suprema en la Ejecutoria CC-35-2009, de 08-
02-IO, siguiendo la jurisprudencia espanola, para solucionar los conflictos ju-

CÉsax. S¡N M¿¡¡fN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 151
LeccróN Cu*r¡ - P¡r,supuesros Pnocesei-es v Jumsorcc¡óN P¡N¡r

risdiccionales surgidos con Ia jurisdicción

militar no basta con la mera inter-
de los preceptos sustentivos o procesales que
;;.r".tó" gramatf,d o sistemática análisis de las situacio-
en colisión, es necesario profundizar en el
;;.J;;;";rar una lesión a intereses
'nes
jurídicas enfrentadas para examinar si se ha producido
existen otros bienes jurídicos qut-:'
estrictamente militares o, po, el contrario,
la jurisdicción ordinaria' De ello
esrimen dignos d. pro,...ión preferente por
;;;; "" pincipio i,r'd"rr,.r,,"l en Ia materi a: la iurisdicción ordinaria preualece
posibilidad de iruterpretaciones extensiaas o por uía
a la m¡liia, policial,
frrít, sin

d.e conexidad o analogía lfucruno/R¡¡Ño]'

Laexistenciadejurisdiccionesespecialesfrentealajurisdicciónordina-
ria da lugar a una serie á. r.g1", hermenéuticas:
l. Directamente corresponde
de cuantas cuestiones penales no
a la jurisdicción ordinaria el conocimiento
tengan exPresa y ..r,ri,tit"mente señalada
otra jurisdicción' 2' Se presume la
de cuestiones hasta tanto
.oríp"..rr.ia de la jurisdicción ord.inaria en toda serie
se admite la de otra jurisdicción, y
en caso de conflicto negativo deberá seguir
definitiva' 3' Debido a su carác-
conocimiento d.l ,rírto hasta su dilucidación
a conocer del asunto, siempre
ter básico, la jurisdicción ordinaria es lq llamada
queseapreciso,pararealizarlasprimerasdiligencias(arts.329.331NCPP)
[parcialmente, Iseѡz]'
Paraladecisióndelconflictodejurisdicciórr-seincluyeelconfictode
competencia_sehadetomarencuentalasconstanciasdelacausay,porcierto,
e|factumdelaimputación.Además,siguiendolajurisprudenciadelaCorte
son vero-
s,rpr.-, de la Nación Argentina, si las declaraciones del denunciante
causa, cabe establecer
,iárt., y no esrán desvirtiadas por otros elementos de la sentencia Banco
i, .o-i...rcia sobre la base d. .r", manifestaciones (CSJNA
LocalCooperativoLimitado,de23-09-86);tampocodebeprescindirsedelas
verosímiles (csiNA sentencia La-
manifestaciones del procesado que resulten
yazze,de0g-04-91),lasquenosetomaránencuentasinoestáncorroborados
veracidad (CSJNA Sen-
po, .i.*.rrtos de juicio alguno que permita otorgarles
tencia VolPi, de 09'12-86)'

INPECCP
 LECCION QUINTA
COMPETENCIA PENAL
I. CONCEPTO YALCANCES

El art. r43 dera constitución concibe

ar poderJudicia.l como una organi_
zaci'n integrada Por una pluralidad de órganos
jurisdiccionales, todos los cuales
ejercen potestad jurisdiccional; esra es
indiiisr, ., d..i¡ to, Jrgr.ro, jurisdicciona_
les Ia tienen en su totaridad
fGóurz corourn]. La.onfigrición pruriorgánica
de Ia jurisdicción
-que resurta del mayor número y.o*prJ;id"a d. h, reraciones
jurídicas y de la mejor organizaciónd.r
,irt.*" judiciar tlu**"]_
obriga a insti_
tuir criterios para ladistribución de causas,
d.nÁir"dos criterios compe[enciales,
que señalan Para un suPuesto deterrninado
un órgano jurisdiccional con exclusión
de los demás [InaÑEz]. Ese es su fin
práctico' distribür las causas ent¡e los
sos jueces instituidos por ra Ie¡ diver-
dividiendo el conjunto de ,run,o, en distintos
grupos para asignarlos a unos u orros jueces
ICLARTÁ].
La competencia, en cuanro medida de jurisdicción
-
¡a]' se define
la [Gór,rez on¡eNp_
como la esfera de jurisdicción de Ia cual
está investido el singular
órgano juücial. TJnavez establecida jurisdicciór,
ra d. ,r, org"rro jurisdiccionar
peruano, con carácter pr*i:, debe averigul
orden jurisdiáionar sobre er que
recaerá, el mismo que está definido ::r
po, r" LopJ, q.,. ir..ir"-.nte determinada
la llamada competencia por órdenes L .o-p"r".r.ia
genérica [GóprBz cororrlnn],
entre las que se encuentra Ia competencia
penal. E"rr, pr.rrp*e que un deter-
minado asunto, por su natural.ezaáelictiva,
está sometido a ra jurisdicción
Las reglas sobre la comperencia precisan penal.
e idendfican ,l .orr.r.1, ¿rgano
que debe
conocer un proceso (an. 19.2 NCpp).
Desde una perspectiva objetiva la competencia
penal es Ia parte de poder
jurisdiccional que cada órga\o puede
ejercer, y desde er aspecto subjetivo
es ra
capacidad de un determinado órg"rro
to de una causa [LroNr]. confoÁe ar a¡t.
lurisdi..iorrd p^r.'.o-ar conocimien_
19.2 NCpp la competencia penal
precisa e idenrifica a los órganos jurisdiccionares
que deben conocer un proce_
so penal. comprende todas aquellas reglas
que determinan la aribución del

CÉsen SeN M¡rrÍN C¿.srno: Derecho procesal penal _ Lecciones

a
153
LrcctóN QuiNre - ConperrNcre P¡Nru'

jurisdiccional
conocimiento de un asunro determinado a un esPecífico órgano
[Gór'rsz »s LIAÑo].
dos vertientes:
La pluralidad de órganos jurisdiccionales se manifiesta en
los Juzgados dePaz a
la instauraclión de distin,orZrg"no, jurisdiccionales -desde
jurisdrcciona-les del mis-
ia Corte Suprema- y el establecimiento de varios órganos
Como ha quedado
mo tipo, a excepción de la Corte Suprema [Mon¡No CereNe]'
jurisdiccionales
.rprro.o, , p"*i, del art. 16 NCPB existen seis tipos de órganos
Penales,
p.rr"l.r, Sala Penal Suprema, Salas Penales Superiores, Juzgados Juzgados
y de Paz. Pero,
ie la Investigación Preparatoria, Juzgados dePazletrados Juzgados
además, existen, salvo la Corte Suprema -que además es única-'
, ,riu.l ,,a.iorr"l
una pluralidad de salas penales superiores y Juzgados del
mismo tipo; asimismo'
dentro de un mismo d.istrito judiciai se tienen varias salas y ivgados de la misma
naturaleza. I

Esteesquemapermitequelosórganosjurisdiccionalespuedansituarse
suficiente para
en un lugar próximo i ci,rd"d"no, y en número tendencialmente
de las garantías Pro-
hacer viable el acceso a la justicia y salvaguardar el conjunto
cesales [MonrNo Cemua].
Ties son las características de la jurisdicción penal:
y
A. Indisponible' Las Partes procesales no pueden imponer Pactos
condlciones que a-su régimen jurídico' No pueden someterse ni
"fe.itt'
renunciar jurisdicción penal ordinaria'
a 1a
no cabe
B. Improrrogable. conforme a lo establecido en la Lección anterior:
sobre ella ningún género de sumisión, tácita o exPresa'
y que su defecto
puede ,., ,pr"..iráo de oficio por los órganos judicia-les en cualquier
esadio del Procedimiento'
C.Absoluta.E|juezqueconocedeunadeterminadacausa,tambiénconoce
asunto principal
de todas las íncidencias y excepciones que surjan en el
de plenitud de la jurisdicción.
[Górurz DB LuÑo]. consagra el principio

La reglamentación de la competencia penal se encuentra en gran Parte

prevista en la-LoPJ, pero sin duda las normas más
importantes, en especial las
en el NCPP' Así, los criterios
referidas a la competencia territorial, están incluidas
en el art. 19.1 NCPB
para derermin", ü competencia pena1, según lo dispuesto
son cuatro:

A.PorrazildelamateriayPersonadelimputado:comPetenciaobjetiva.
B. Por razínde la ñrnción: comPetencia funcional'

CENAIES
 154 Perr¡ S¡ouNp¡ - Er ónceNoJuzusolccroN¿r psN¿r:
JunrsorccróN v Co¡*,rp¡rrNct¡

C. Por raz6n del lugar: competencia territorial.

D. Por conexión: competencia por conexión.

Estos criterios de determinación de la competencia, como ha quedado ex-

presado, dan lugar a otros tanros tipos de competencia penal: objetiva, funcional,
territorial y por conexión. No puede descuidarse, por otro lado, las normas sobie
reParto de causas acordadas por los órganos de Gobierno del Poder Judicial, refe-
ridas a los turnos y a la distribución de la tarea entre las diversos juzgados y salas.

II. COMPETENCIA O BJETTVA

1. Concepto

La competencia objetiva concreta aquellos criterios mediante los cuales se

atribuye el conocimiento de una infracción punible -delito o falta- por la que se
procede en primera instancia a un órgano jurisdiccional concrero. Esra clasifica-
ción obedece al objeto del proceso.

2. Criterios

Son tres los criterios que determinan la designación de un concrero ór-

gano jurisdiccional. Se construyen a partir, de un lado, de la persona del impu-
tado -crirerio cualitativo-, y de otro, del carácter de los hechos punibles objero
del proceso penal -criterio cuantitativo: naturaleza, entidad y características del
hecho punible-.

2.L. Criterio por razón de la persona del imputadoz Ratione personae

se define a partir de la cualidad del sujeto pasivo de la imputación penal.

Atiende al cargo o la función pública que ejerce el sujeto sospechoso, crite¡io
que se denomina fuero [BaNecrocne]. Está en función a si los imputados son
Personas aforadas Por su condición de funcionarios públicos, a quienes se les aui-
buye la comisión de un delito con ocasión del ejercicio del cargo (están incluidos
esencialmente en la Constitución y Ia LOPJ). Su procesamiento se reserya a una
jerarquía superior de órganos jurisdiccionales. Según los arts. 450".3, y 454..4 y
3 NCPB los altos funciona¡ios públicos que designa el art. 99 de la Constitución
son procesados por la Corre Suprema de Justicia, así como los jueces superiores,
fiscales superiores, miembros del tibunal Supremo Militar Policial y. procura-

CÉs¡¡ S¡N MenrÍr.¡ C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LEccróN QurNre - Co¡¡psrENcIA PeNAr 155

jueces de paz
dores públicos del Estado; mienrras que los jueces especializados,
letrrdos, fiscales provinciales y fiscales adjuntos provinciales son Procesados
por
las Cortes Superiores de Justicia resPectivas'

2.2. Criterio general por razón de la materia: Ratione rnateriae general

Este criterio parte de que no exista persona aforada, y toma en cuenta la

en deli-
clasificación de las infracciones punibles reconocida por el Código Penal
tos y faltas (arrs. I I y 440 CP;y,28,29 y 30 NCPP), que permite identificar
a los

juzgados de la investi gaciónpreparatoria, penales y de paz, letrados y no letrados.

Un criterio d,iferencial adicional dentro de este orden y circunscripto a los

en su
deliros, se establece a partir de su graveclad, según estén o no conminados
exrremo mínimo con pena privativa de libertad mayor de seis años,
criterio que

colegiado o unipersonal (art' 28' I y2 NCPP)'

2.3, Criterio especial por razón de la materiaz Ratione ruateriae eEecial

Se erige en una excepción a la regla general rationae materiae previstapara

delitos y falras.Toma en consideración la clase o tipo de delito en función a su
gravedad, a sus efecros y a la intervención de organizaciones delictivas; rs, Pues,
un crirerjo de índole cualitativo que únicamente adquiere vigencia en Ia órbita
de los delitos [Gen¡sRÍ]. Está contemplado en el art. 24 NCPP.
Laley permite al
órgano de gobierno del Poder Judicial instituir un subsistema
judicial penal espe-
cializadorelferido materialmente a: 1. Delitos especialmente Sraves. 2. Delitos que
de un distrito
- produzcan repercusión nacional o que sus efectos superen el ámbito
' iudicial. 3. D.lito, cometidos
por organizaciones delictivas' A estos efectos se ins-
tituirá un sisrema específico de organización territorial y funcional'
El art.3 del D. Leg. n.'983, de 22-07-07, irrazonablemente incorporó
una lógica de ruptura .or, .l principio de asignación nacional o regionalizada
de

procesos, que muy bien podiía ser Ia lógica del originario

art. 24 NC?P' Abrió
ia posibilidiad de que la Corte Superior de Lima conozca, sin hacer referencia al
luja, d. comisión de la infracción, los delitos de trá6co ilícito de drogas y lavado
a funcionarios del
de acrivos, de un lado; y de secuestro y extorsión que afecten
Estado, de otro.
La aplicación preferente entre estos tres criterios, en primer lugar, corres-
ponde al criierio ratione ?ersonaey, en segundo luga¡ al criterio
rdtione rnateride

INPECCP
 156 P¡¡re SrcuNoe - Er- ónceuo Jun¡so¡ccroN¡l Pr¡¡¿L:
Jun:sorccróN y CoMr¡reNcrA

referido a la clase y tipo de delito previsto en el art. 24 NCPP Los dos crirerios
Priman frente al criterio referido a la clase de infracción punible -que es la regla
general de atribución de la competencia objetiva- puesto que son criterios espe-
ciales [GrrrarNo].

III. COMPETENCIA FUNCIONAI

1. Concepto

Es aquel criterio competencial que resulta de la división del trabajo, de la

especialización de las funciones al interior del proceso, y, en consecuencia, de la
mayor o menor capacidad funcional de los órganos jurisdiccionales [trveNr]. Está
constituido en atención a las etapas del proceso penal declarativo de condena, del
proceso penal de ejecución y de protección provisional, o de coerción, así como
a Ia labor procesal que puede hacer el juez, es decir, a particulares actividades del
proceso o aI ejercicio en él de funciones especiales por parre del juez -báicamen-
te, en relación a la anticipación probatoria, a las cuestiones de competenciay ala
cooperación judicial internacional-. Se asigha determinadas funciones distintas
en una misma causa a órganos jurisdiccionales que son competentes para entender
de ella por razón de la materia y del lugar [\Wacu].
Su nota más característica es su carácter automático y derivado, según el
ólgano de primera instancia y el cauce procedimental que se esté siguiendo. La
competencia funcional depende del órgano jurisdiccional que resulte territorial u
objetivamente competente para resolver en un concreto proceso [Monrxo Carr-
NA].

2. Manifssl¿giones de la competencia funcional

2.1. Proceso penal declarativo

Consta de tres etapas, sin perjuicio de la fase de impugnación. La etapa

de iavestigación preparatoria, desde una perspectiva del control jurisdiccional y de
la expedición de medidas limitativas de derechos e incorporación de las partes a-l
proceso, corresponde aJ juez de la investigación preparatoria, Quien además tiene
el conocimiento y dirección de la etapa intermedia, la acruación de prueba an-
dcipada, y la inscripción de la defunción en caso de delito con resultado muerre
(art.29 NCPP). La etapa de enjuiciamienro, incluida sus incidencias, es de com-
petencia de los juzgados penales. Respecto del juicio por faltas el enjuiciamiento
compete a1, juez de paz letrado o al de paz en defecto de este (art. 30 NCPP).

CÉs¿n SeN MamÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 t57
Lecctó* QurNre - Cot¡perpNcu ?¡N'u-

Lafasedeimpugnación,respectodelasfaltas,esdecompetenciadel
penal Unipe*oát Qrt.28.5b NCPP). En cuanto a los delitos, se tiene
Juzgado
la siguiente distribución competencial:

A.LaSalaPenalsupremaconocedelrecursodecasacióncontralosatnosy
sentencias .rp.didm en segunda instancia por las
cortes superiores, así
como la queja por denegatoria de apelación'
contra autos
B. La SaIa Penal Superior conoce del recurso de apelación
ysentencias.midd"sporlosjuzgadosdeinvestipciónpreparatoriay
.juzgadospenales,asícomodelrecursodequejaderivadodeladeclaración

i. Lrrd*iribilidad de los recursos ordinarios dictados Por estos órganos

jurisdiccionales.
las sentencias
C. El Juzgado Penal conoce d.el recurso de apelación contra
del recurso de
expedidas Por el iuez de paz letrado. También conoce
queja.
como la recusación
Existen otros actos o procedimientos esPecíficos, tales
las transferencias de
(las salas conocen la recusación contra sus integrantes),
el órgano ju-
.orrrp.,.rr.ia (las salas conGcen de ella, según corresponda: cuando
distrito judicial, decide
dicial llamado a encargarse de la causa Pertenece a otro
de comPetencia (interviene
Ia Sala Penal de la cor'te suprema), y ios conflictos
jueces de distintodistrito judicial)'
Ia Corte Suprema si el confllcto surge entre
vía originaria, el conoci-
Objetivamente corresponde a la Cárte Suprema, en
de función cometidos
miento de la acción de revisión,la extrad.ición, los delitos
de jurisdicción entre la de tipo
por altos funcionarios d.el Estado, y los confictos
trdinaria y la militar Policial'

2.2. Proceso Penal de ejecución

LareglaesqueelProcesodeejecuciónesdeconocimientodeljuezdela
embargo, Para los incidentes
investigación prepararori" ("rt. 29.4 NCPP). sin
los juzgados penales, uniperso-
de ejeáción lr.ár.rp.t.rcia se distribuye entre
.,r1", o colegiados (arts- 28'4-5, y 491NCPP)' Así:

A.Juzga'doPenalUnipersonalbeneficiospenitenciarios,asícomoincidentes
en el código
de la ejecución de Ia sanción penal establecidos
derivados
de Ejecución Penal (art'.491'3 NCPP)'
B. JuzgadoPenal Colegiado:
refundicióny acumulación de penas'

CENALES
 158 PAruEsEcuil;*t:"?;'ITJJI;",'i;T"*o'"*'

C. luzgado de la Investigación Preparatoria todo otro incidente de ejecución

no reservado a los juzgados penales, incluso al Colegiado. Ello es así en
atención a que está investido, por imperio del citado att.29.4 NCpB de la
competencia básica en sede de ejecución. El art. 491.1 NCpp le encarga,
expresamente, la conversión y revocación de la conversión de penas,
revocación de la suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, y la extinción o vencimienro de la pena. Esta última
norma, en su apdo. 3, también le atribuye el conocimiento de todo
incidente de ejecución penitenciario referidos a la libertad anticipada, con
excepción de los beneficios penitenciarios.

2.3. Proceso penal de protección provisional o coerción

Las medidas de coercioríprocesal, como las denomina el NCpp en la Sec-

ción III del Libro Segundo Actividad Procesal, están a un procedimiento específi-
co. La regla general en materia de competencia objetiva es que corresponde dictar-
las al juez de la investigación preparatoria. Por lo general se profieren en la etapa
de investigación preparatoria (art. 254.1 NCPP), pero pueden dictarse en sede
intermedia (art. 350.1c NCPP). Es obvio, aunque eon un carácter reducido, que
estas también pueden dictarse en la etapa principai del enjuiciamiento, a fin de
gatantizar su debido desarrollo, y el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa
de las partes (an.363.1 en concordancia con el apdo. 5 del art. 3G4, delNcpp).

N: TRATAIuIIENTO PROCESAI DE LA C0MPETENCIA

OBJETIVA Y FTINCIONAL

El art. 25 NCPP precisa que solo la incompetencia territorial no acarrea

nulidad de los actos procesales ya realizados. En consecuencia, como la compe-
tencia objetiva y fuircional integra el núcleo duro de la garantía consritucional del
juezlegal,la vulneración de sus reglas -que son de ius cogerus o imperativas- oca-
sionan la nulidad de las actuaciones realizadas ante un juez incomperente [D'er-
rone]. Una regla adicional, que regula el momento de la nulidad es la del art. 4g
infne del Código de Costa Rica, que estipula que "La inobservancia de las reglas
sobre competencia solo producirá la ineficacia de los acros cumplidos después de
que haya sido declarada la incompetencia".
La doctrina relativizala invalidez de las actuaciones, por ejemplo, cuando
se trata de un delito de competencia inferior
-aplicación del adagio: "quien puede

CÉs¿¡ S¿N MenrÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LeccróN QurNrr - Coup¡rrxcr,r PrN¿r 159

de la compe-
lo más puede lo menos"-, que trasunta una regla de mantenimiento
de las probanzas
tencia [Lrover]-, más aún cuando existe peligro de que muchas
es el concepto
obteniáas no pudieran recuperar la espontaneidad originaria -que
en
de los denominados acros irreproducibles (cámara Nacional de Apelaciones

1o Criminal y correcciond, dela capitaJ. Federal, Argentina, sala

vI, Sentencia
elementos pro-
de 2l-04-99i. irr.lt-,.ro se afirma que no corresponde descalificar
competencia del
batorios referidos a la posible comisión de delitos por exceder Ia
magistrado, pues Io cárrtrrrio significaría que los jueces conociesen
y calificasen
.l ás,.rltado de m.did"s investigativas, las que parten precisamente de un cam-
(CSJNA' Sentencia Oscar
po de ignorancia que ellas están destinadas a eliminar
Tor..r,i. 19-05-;2). Por lo demás, si la causa ya se encuentra en 1a etapa de en-
juiciamiento o ya culminó la investigación preparatoria, la excepción se sustenta,
,d.*á, del adagio antes citado, en que frente al conflicto de orden público de la
de certeza
competenci oí^ rr lir ción del juicio, con la consecuente declaración
^ y la idea de que lo, pro..ro, deben terminar lo más Pronto posible,
de los he.hos,
se prefiere lógicamente dar preeminencia a la teafización
del debate [BsRTouNo]'
es de
Su apreciación, al erigirse en auténticos PresuPuestos procesales'
a del plan-
oficio, sin perjuicio de la facultad de las Partes de deducirlas, Partes
(declinatoria o, en su
teamiento d. i, .orr.rpond.iente cuestión de competencia
de bilateralidad o
caso, conrienda de competencia). Por imperio del principio
a las partes de
contradictorio, la decisión de oficio exige el previo conocimiento
a su derecho
la posibilidad. de acordarla, para que expongan lo que corresponde
que no cabe
y *i,r, de ese modo, decisiones sorpresivas' Cabe aclarar' desde ya'
de la Corte Supre-
contienda de competencia entre órganos que son únicos: Salas
dentro de
me, paracuya deñnición, en todo caso, sirven las normas de reparto
jerarquía en
dicho órgano, y tampoco entre órganos jurisdiccionales de diferente
) el .rr"dro orgánico del Poder Judicial (an' 44 NCPP)'

V COMPETENCIA TERRITORTAL

Lacompetenciaterritorialestáreferidaallugardondeelprocesodebe
desarrollarse. Está integrada por el conjunto de normas que
distribuyen el co-
nocimiento d.lo, proáro, p..r"I., en los casos en que existen multiplicidad
de
. Presupone una or-
órganos jurisdiccionales de la misma categoría [Tor',rs Peure]
de órganos jurisdiccionales
g:nio.iónjud"icial que se expresa en una pluralidad
la Corte Supre-
álstribuidos .n todo .l territorio nacional, de la que está excluida
ma por ser.un órgano judicial único con competencia en todo el país'

INPECCP
 160 P^xrE sEclDJ,i,:"?.x"trJJl'iur*'.'j:"^'n'"*'

Los criterios de competencia rerritorial, que siempre se configuran

ex lege, se denominan fueros [MonrNo Cernle] . Estos pueden clasificarse
en fueros ordinarios y fueros extraordinarios. En el primer nivel, fueros ordi-
narios, se encuentran los fueros ordinarios generales y los fueros ordinarios
especiales. En el segundo nivel, fueros extraordinarios, se encuentran el fuero
de la conexión y el fuero del encargo superior lGóurz Cororrara].

l. Fueros ordinarios generales

Están integrados por dos fueros: el primario o preferente (art.21.1

NCPP), y los fueros secundarios (art.2l.2-5 NCPP).
El fuero primario o preferente está referido, relevanremente, al lugar
de comisión del delito, alforum delicti commissi
-por lo genegal, los testigos
viven en las cercanías del lugar del hecho, y allí se encuentran los vestigios
materiales y demás fuentes válidas de información [RoxrN]-. El lugar de co-
misión delictiva ha sido definido legalmente en el art. 5 CB que optó por el
principio de ubicuidad resrringida; esro es,,el lugar de comisión de un delito
es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de
actuar o en el que se producen sus efectos. En el caso de tentativa la norr¡a
se inclina por el lugar del último acro, al igual que en los supuesros de deliros
continuado y permanenre; esto último, sin embargo, en función a la base
material gue lo sustenra: el principio de ubicuidad, debe interpretarse en el
sentido de que el criterio de la comparación para la opción preferible se da
entre el lugar de la acción -sede del último acro- y el lugar del resultado cri-
minal -sede del efecto lesivo-. Criterios ciertamente pragmáticos, vinculados
al buen orden y finalidad del proceso, dererminarán la opción pertinente:
lugar de la acción o lugar del resultado.
Los fueros subsidiarios son cuarro: 1. Lugar del efecto del delito
-cuan-
do, como es obvio, no se sabe el lugar de laacción-.z.Lugar de las pruebas
materiales del delito. 3.Lugar de detención del imputado.4. Lugar del domi-
cilio del imputado. Son, en primer luga¡ criterios pragmáricos, ¡ en segun-
do lugar, ordenados jerárquicamenre, que se aplican uno en defecto de otro
[GencÍa Reoe]. La subsidiaridad responde además a otra idea: si a lo largo
del proceso se llegara a constatar el lugar en que se hubiera cometido el delito,
se producirá la inhibición de la causa a favor del juzgado o sala competenre
[Carornórv]. Por ranto, expresan la idea de que son fueros de aplicación pro-
visional [AnacoNesrs].

Cesen S¡rt M¿,nrrN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Leccione¡

 L¡cclóN QutNre - Coupprr¡¡cre P¡Ner l6l

2. Fueros ordinarios esPeciales

Están sometidos a un régimen especial, expresamente previstos, los

delitos cometidos en un medio de transporte y los delitos cometidos en el
extranjero (ats.22 y 23 NCPP).
En el primer caso: delitos cometidos en un medio de transporte -te-
rrestre, marítimo o aéreo- la condición para la aplicación de esta regla especial
es que "no sea posible determinar con precisión la competencia territorial".
Coiresponde al conductor del medio de transporte Poner el hecho en conoci-
miento de la autoridad policial del lugar de llegada más próximo'
En el segundo caso: delitos cometidos en el extranjero, cuya jurisdic-
ción es afirmada por el art. 2 CP. En estos casos se sigue el siguiente orden:
En primer lugar, por el lugar del último domicilio en el país del imputado;
e n segund.o, po, LI lugar de llegada del extranjero; y
finalmente, por el lugar
donde se encuentra el imputado al momento de Promoverse la acción penal'
Este último criterio, del lugar de ubicación del imputado, importa que este
al iniciarse las actuaciones Procesales en su contra se encontraba en ei país y,
a su vez, que se conozca el lugar de ubicación cuando estas tuvieron lugar en
un primer momento, pues de no ser así simplemente se siguen los criterios
subsidiarios previstos en el art' 21 NCPP-
El art. 24 NCPP, como se dejó expuesto, institul,e la posibilidad de
un subsistema judicial especializado tratándose de delitos graves, de repercu-
sión nacional o cometidos por personas integradas en organizaciones delicti-
vas en su condición de tales. Así las cosas, ha de estarse, desde la PersPectiva
territorial, al modelo organizacional que se ha creado, que de hecho impor-
tan alteraciones a la disiribución territorial de causas'

3. Fueros extraordina¡ios

Están formados por dos grupos disdntos de fueros: a) el fuero de la cone-

xión (arts. 3l y 32NCPP); y b) el fuero del encargo superior (arts. 39, 55,425.3a
y 433.1NCPP). Expresan alteraciones razonables al principio del juez legal, para
garantizaf, de un lado, que cuando se presentan delitos conexos no se Produzcan
vulneraciones posteriores de la cosa juzgada, se garantice la correcta aplicación del
concurso deliciivo y se cautele Ia economía procesal que se afectaría con una mul-
tiplicidad de procedimientos [Gn'reNo]; y de otro lado, que cuando deba anularse
una decisión y retrotraer las actuaciones, no se incurra en contaminación procesal,
esto es, para garanrizarlaimparcialidad y objetividad judiciales.

CENALES
162 Parrr Srcu¡¡oe - Er ÓnceNo JurusorccroN¡l Pr,N¡r:
Jur:sorccróN v Cor'rprrrNcr¡,

El fuero de Ia conexión esrá expresarnenre reconocido en el art. 32 NCPB

cuyo fundarnento material son los delitos conexos -sus manifestaciones están esta-
blecidas en el art. 31 NCPP-. Su presencia da lugar a Ia acumulación objetiva o de
pretensiones. Esta acumuiación importa una alteración de la competencia territorial,
cuya regulación está predefinida por la ley (art.32 NCPP).
El fuero del encargo superior es una lógica consecuencia del reconocimiento
de una garantía esencial: la imparcialidad y objetiüdad judiciales. La existencia de los
recursos devolutivos impone la necesidad de cambiar Ia radicación de la causa cuando
Ad Quem anula un fallo de mérito y ordena que se repita el juicio. De
el Ti'ibunal
igual manera, la necesidad de que un juez sea separado o se aparte volunariamente del
conocimiento de un asunto o cuando razones superiores de justicia aconsejan cambia¡
la radicación de la causa, autorizan aI superior decla¡a¡ la existencia de esos graves mo-
¡
tivos en consecuencia, a decidir una sede distinta para la continuación del proceso.

4. Carácter ytratamiento procesal de la competencia territorial

Si bien la competencia territorial tiene un carácter necesario, derivado del

principio de improrrogabilidad de la jurisdicción penal -€s un auténtico presupuesro
procesal-, su vulneración no trae consigo la nulidad de actuaciones, como expresa-
mente estipula elart.25 NCPP. Las razones que explican este trato diferencial respec-
to de la competencia objetiva y funcional son de oportunidad y conveniencia, que
están destinadas a facilitar la ma¡cha de los procesos. Las exigencias del orden jurídico
quedan satisfechas cuando el proceso es llevado ante el órgano competenre por razÁn
de la materia; la competencia territorial tiene, por tanto, solo una función secunda¡ia
y subordinada [FromeN].
Como se está ante un presupuesto procesal, el cuestionamiento de la compe-
tencia teritorial puede deducirse de oficio, sin perjuicio de que las panes la planteen
por las vías y modos legalmente previstos. l¿s liamadas cuestiones de competencÍa son,
precisamente, la vía procesal que la ley establece para dilucida¡ el conjunto de circuns-
taricias, jurídicamente relevantes, que pueden presentarse para examina¡ si un asunro
está correctamente radicado en un órgano jurisdiccional concreto o si, por razones
superiores, resulta conveniente envia¡ la causa a otro órgano jurisdiccional.
El examen de oñcio, sin embargo, no significa que el juez decída so¡presi-
vamente sobre su incompetencia territorial. Por elemental respeto del principio de
contradicción y para evita¡ decisiones sorpresivas, se ha poner Efl conocimiento de
las partes el posible inconveniente que el jtez advierta y darles la opornrnidad de que
puedan alegar lo pe: -inente.

CÉsex. S¡¡ ManrÍN C¿srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t
LEcc¡óN QurNre - Coup¿rr,Ncr,t PrN¡r 163

VI. NORMAS DE REPARIO

Determinada la competencia desde los criterios objetivo, funciond y territo-

rial, sin perjuicio de las modificaciones que implicaría la conexidad procesal, puede
que no quede fijado definirivamente en todos los casos el concreto Juzgado o Sala
Jurisdiccional que deba conocer de un asunto. Lo expuesto puede suceder cuando
en un mismo lugar existan varios juzgados o salas jurisdiccionales, es decir, más de
un órgano jurisdiccional de igual dase. En estos círsos ha de acudirse a las normas
de reparto, que tienen una naturalsza gubernadva. Son dictadas por los órganos de
gobierno judicial.
Las normas de reparto fijan Ia distribución de asuntos o qlusas entre los ór-
ganos jurisdiccionales de la misma clase en una misma localidad, o enüe las distintas
Salas de una Corte Superior o de la Corte Suprema. Son normas de puro gobierno
interno de distribución del trabajo jurisdiccionai. [Mon¡No CemNe].
._
El reparto no significa en absoluto la aplicación de una norma de compe-
rencia, dado que este ultima fija el órgano competente en prirnera instancia y con tal
determinación cumple su función. Se fundarr en el principio de división del trabajo,
por ranto, no cabe deducir como consecuencia de su vulneración una cuesdón de
competencia a-lguna, solo, según su trascendencia, una articu-lación de nulidad de
acnraciones [Gón¡z Corovmn]'
Las ncrmas de reparto, en primer lugar, apunta¡ a criterios de eficacia-denuo
del respeto a la igualdad y homogeneidad, de forma ul que todos los jueces conozcan
del mismo número de asuntos y de la misma variedad -la razonabilidad de esas nor-
m,as, en todo caso, puede ser debatida en sede judicial-. En segundo lugar, son ajenas
al contenido consrirucionalmente garantizado del derecho aJ, juez legal -no afecta la
.. competencia de los órganos jurisdiccionales de la localidad, no lesiona la competencia
objetiva, funcional ni temitorial, ni menoscaba el derecho de defensa (así, por ejem-
plo: STCE 90/2000, y SSTSE de 10'09-97 y 25-06-98)-.

YII. COMPETENCIA POR CONE)fl ON

1. Concepto

la regla general que implícitamente consagm el NCPP es la unidad de objeto

de los procesol penales, un hecho punible debe da¡ lugar a un Proceso penal. Desde
luego la definición de unidad o unicidad del hecho punibie, sobre tqrdo en los casos
de concursos de delitos, delitos permanentes o delitos de hábito o profesionales, que

INPECCP
 164 P¡¡r¿ SrcuNo¡ - Er. ónceNo Jun¡s¡lccroN¡l PrN¡t
Juxrs»IcclóN y Cor"rp¡rrNcr¡

PresuPonen Yarios actos desde una perspectiva fenomenológica o natural, corres-

ponde al derecho penal marerial. Pero, desde el derecho procesal se udliza un
concepto más amplio de hecho, que es el de hecho procesal, que presupone lo
anterio¡ en cuya virtud lo que se exige es la incoación de un proceso cuando se
trata de un único complejo histórico procesalmente bbjetivado desde las reglas
de conexión -solo si existen varios hechos punibles, delimitados según ei derecho
penal material, que han tenido lugar en un complejo de hechos históricos, tendrá
sentido plantearse su posible conexión-, que se erige como una importante ga-
rantía procesal que determina una recta y acertada impartición de la justicia penal
[D¡ I-a Orrve].
Las reglas sobre conexión procesal están definidas en el art.3l NCpp son
taxativas, ya que hacen que con relación a la causa que se tramita siguiendo las
reglas de competencia objetiva y territorial de orra, no rijan las suyas propias
[Lro-
rnr]. Esta presupone la existencia de dos o más delitos -perspectiva material- y
se resuelve, desde el punto de vista procesal, en su enjuiciamienro conjunto; ese
es el efecto procesal de hechos conexos. La conexión importa la existencia de
ciertos nexos o elementos comunes referidos ya sea a los imputados, ya sea a los
delitos fGuurcNo]; el vocablo en cuestión deriva de las palabras latinas cum nexi,
nexum que se resuelven en la idea de enlace o vínculo, aradura, concarcnación
[V R.Vrrr-avrcrxcto]. Estos elementos generan ciertas reglas que anre los casos
de conexión expresamente previstos aparecen como excepciones a,los principios
determinantes de la competencia territorial y material, y a las normas sobre turnos
de los jueces penales ICLARTÁ].
Puede deñnirse la conexidad en materia penal, entonces, como el conjunto
de reglas legales que, ante la existencia de un fenómeno de pluralidad delictiva
susceptible de un tratamiento unitario por razones objetivas, subjetivas y causales
o analógicas -así como también de reciprocidad- determinan en qué casos dicho
fenómeno puede ser reconducido al enjuiciamiento de todas las conducras en un
único proceso penal, y cuál rra a ser la jurisdicción y el órgano jurisdiccional obje-
tiva y territorialmente comperente para conocer del mismo [Gerun,ú].
La primera razón pr:áctica justificadora de la comperencia por conexión,
que exige el simuhaneas Processus, es la necesidad de hacer posible la acumula-
ción de causas, que es un criterio de economía procesal, que evita la multipli-
cad de actuaciones tendientes a un idéntico fin y favorece, a su vez, la pron-
tirud en la resolución de las causas -idea de racionalización de la actividad
jurisdiccional-. Por orra parte, exisre un fundamento jurídico trascendental:
la acumulación favorece una armónica aplicación de la le¡ evitando muchos

CÉse¡ S¿N M¡-arÍN C¡srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t-
I

LBcc¡óN QuIxre - Coup¡re¡¡cr¡ P¡N¡r 165

procedimientos y sentencias contradictorias sobre hechos vinculados, así como

p.r-it. la coordinación de las pruebas, la distribución de responsabilidades y
ia unificación y equilibrio de las penas [Crarua]. De todos ellos, empero, como
aclara Dr La Orrve, el más importante es el acierto en la calificación jurídica
de los hechos y en la determinación de la Pena, que en última instancia condi-
ciona la obligatoriedad de la acumulación, aunque la ley reconoce una serie de
vicisitudes procesales que desaconsejan la acumulación y, en su caso, autoriza la
desacumulación (vid.: arrc. 47.2, 50 y 5l NCPP).

2. Hechos punibles conexos

El art. 31 NCPP reconoce cuatro supuestos de conexidad procesal:'cone-

xidad subjetiva, conexidad objetiva, conexidad mixta o analógica y conexidad por
reciprocidad.

A. Conexidad subjetiva. Está prevista en los incs. 2 y 3. Se refiere a los deli-

tos cometidos simultáneamente por dos o más Personas *supuestos de
codelincuen cia-, y a una pluralidad de delitos cometidos por dos o más
personas vinculadas enüe sí por una misma voluntad criminal -existen-
cia de concierto-, y en tiemPos y lugar diferentes.
B. Conexidad objetiva. Está prevista en el inc. 4.-Obedece a motivos estricta-
mente teleológicos. Comprende los supuestos-de: a) comisión mediata:
delitos comeridos para facilitar otro delito, como medio de su comisión
ulterior; y b) comisión para impunidad: delitos cometidos Para asegurar
o procurar la impunidad.
C. Conexidad mixta o analógica. Está prevista en el inc. 1. Comprende los
diversos delitos cometidos por una persona. Se requiere que estos delitos
tengan analogía o relación entre sí; esto es, delitos semejantes, unidad de
bien jurídico violado, homogeneidad en el modo de actua¡ del agente y
relación de temporalidad, atendidas las circunstancias del caso.
D. Conexidad por reciprocidad. Está prevista en el inc. 5. Comprende las
imputaciones recíprocas. Se basa en la reciprocidad delictiva. Como tal,
aporta una gran economÍa jurisdiccional en los hechos en los que los im-
putados asumen entre sí y simultáneamente el doble carácter de víctimas
y victimarios -lesiones recíprocas, injurias o difamaciones recíprocas-,
alevez que logra un efecto disuasivo para los casos en los que el perso-
nal investigador se exiede en sus funciones (por ejemplo: violación de
domicilio cometida por un policía comisionado para la investigación

CENALES
 166 Pa¡rr SrcuNo¡ - El ónceNo Jup.rsorcc¡oN¡r Ps¡¡Ar:
JunrsorcclóN y Coup¡rnNcrr

de un robo o Ia incorporación de elementos falsamente en un acra de

incautación) [Vrvas Usuan].

3. Reglas de competencia por conexidad procesal

Ei NCPP establece las reglas de determinación de la competencia por

conexión en el art. 32; su propósito es determinar a qué órgano jurisdiccional co-
rresponde intervenir en las causas conexas unificadas. La existencia de que exista
una pluralidad de objetos en un solo proceso tiene varias posibilidades. (i) La pri-
mera es el supuesto de pluralidad inicial, en cuya virtud desde el primer momento
entran en él varios hechos punibles. (ii) Otra posibilidad es mediante la exrensión
del ámbito objerivo de un rrúsmo proceso, que precisa se dé en la erapa de investiga-
ción preparatoria, en que se comprende un nuevo hecho punible de
-ampliación
la disposición de la Disposición de Formaiización de la Invesrigación Preparato-
ria, art. 336 NCPP-. (iii) La tercera posibilidad es la reunión o acumulación de
Procesos con objetos que Presentan conexión entre sí; las hipótesis de acumula-
ción pueden presentarse en las distintas erapas del proceso penal [Dr l-e orrva].
El enjuiciamiento conjunto, según las posibilidades arriba seña1adas, no
es el único efecto de la conexión. Támbién puede producir una a-lteración de los
criterios de la competencia, tanto objetiva como rnaterial, en el supuesro de que
los va¡ios hechos punibles a acumular fueran de la comperencia de distinros ór-
ganos jurisdiccionales [GIrtnr.ro]. En rigor, el instituto desplaza la competencia,
otorgando a un solo órgano el carácter de competente; esra es la finalidad práctica
del presente artículo [BnnrorrNo].

3.1. Competenciaobjetiva

El NCPP comprende, expresamente, el supuesto de púvilegio de fuero.

Cuando se encuentren imputadas, o se ha de imputar a, varias personas con privi-
legio de fuero y otras que no lo tienen, la compete ncia pataconocer de todos ellos
se atribuye al órgano jurisdiccional a quien estuviera somerido el aforado. Esta es
la regla del art. 451.2 NCP! en especial la prevista en el am. 44.3 NCpp El fuero
de preferencia es el del aforado, prima la competen cia ratione persond€.
En los supuestos de concurso procesal de delitos -delitos de diversa con-
sideración procesal- (art. 33 NCPP), cuando están sujetos a distintos trámites
procesales, la regla es que prima el procedimiento seguido por el delito con pena
más grave
-Fuero principal de la gravedad de Ia pena-. El ejemplo típico es. el jvga-
miento por el Juzgado Penal: si existen delitos que deben )uzgatse por un órgano

CÉsen S¿N M¿nrÍN C¡srao: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LEcc¡óN QuINrn - Colrppre¡¡cr¡ PsNAr t67

ellos por este últi-

unipersonal y orros por un órgano colegiado, seiuzgatán todos
del delito
mo porque su institucionalización está sometido a la regla de gravedad
(art.28.l NCPP).
Distinto es el caso, sin embargo, aunque no está reglado expresamente,
en un
cuando se está ante delitos sujetos a ,r., ptoc.to inmediato y otros seguidos
el común, por
proceso común. En tales supuestos el procedimiento seguido será
el principio de la regula¡idad del procedimiento -lo inmediato es excepcional
y
,,r;.,o , i.gl", d. -,ry precisa configuración, y da lugar a un Proceso informado
pá, l, ..orro*í, procesal con reducción de trámites: art. 446.1NCPB criterio
q,r..ro puede extenderse a orros procedimientos-. El apdo.2 del art' 33 NCPB
consagra la regla de imposibilidad de acumulación entre Procesos con estructuras
diferentes; y, como ejemplo, prohíbe expresamente Ia acumulación entre Procesos
por delitos privados con los Procesos comunes y otros Procesos especiales' Bajo
.r" -ir*" concepción no pueden acumularse, ni habrá lugar a la alteración de la
competencia objetiva, entre Procesos comunes y otros Procesos especiales, ni estos
últiÁos .ntre sí, salvo que sean uniformes, esto es, solo entre procesos de colabo-
ración, entre procesos-de terminación anticipada, de seguridad, etcétera.
Este mismo criterio ha de seguirse cuando se instituyan órganos jurisdic-
cionales especializados al amparo del art. 24 NCPP. Si por razón de la especifici-
dad de delitos, se deba conocer este órgano jurisdiccional especializado,
"lgrro,
su comperencia se extenderá al conocimiento de los delitos conexos.

3.2. Competenciaterritorial

Según los supuestos de conexidad procesal, cuando se trata de hechos co-

.r."o, o.,riridos en Jir.rro, momentos y ámbitos territoriales, se procederá a una
alteración de las disposiciones sobre la competencia territorial. EI art. 32 NCPP
fija las reglas correspondientes.
El principio que rige la determinación de la competencia, en todos los
(art' 3l '2
supuestos, rrlro .t .l ."so de la conexidad subjetiva por codelincuencia
Nbpp), es aquel de carácter lógico según el cual lo mayor atrae a lo menor: Ia
en-
competencia corresponde aJ.iuezque conoce del delito con Pena más grave -se
tienáe, |a penalidad conminada en abstracro por el tipo legal, no |a pena concreta,
de imposible o muy dificil delimitación antes del fallo-. Cuando este principio
g..,..d no puede se, "plicado, se introduce como regla subsidiaria, el de la fecha
á. I" .o*rpicación del fiscal al i,,:,ez de la investigación preparatoria de la Dispo-
(art. 3 NCPP) -Fuero
sición de Formalización de la Investigación Preparatoria
subsidiario remporal-, que expresa la regla de la primacía del primer procesamien-

INPECCP
168 P^r$E sEGlDi;i.""?fftrJJI,:,';:-"* n'"*'

to frente a los demás, de la antigüedad de la causa inicialmente formalizada,

que una de las plasmaciones del denominado fuero de la prevención. Por
prevención ha de entenderse la situación jurídica en que se halla un órgano
jurisdiccional cuando ha tomado conocimie4to de un asunto antes que los
otros órganos, también competentes y que por ese hecho dejan de serlo
ICourunr].
En el supuesto del art. 31.2 NCPP: varias personas aParecen como
autores o partícipes del mismo hecho punible, que Por diversas razones
dan lugar a distintos procesos, rige el principio fundamental de la gravedad
del hecho punible -aplicable, claro está, cuando se incluyan circunstancias
específicas del hecho, según las descripciones contenidas en las respectivas
Disposiciones de Formalización de la Investigación Preparatoria, que den
lugar a'subtipos agravados-. En defecto de este principio fundamental, se
introducen -como anota el inc. 2 del art.32 NCPP- tres reglas subsidia-
rias: a) fecha de comisión del delito, b) turno en el momento de la comuni-
cación de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria,
c) el que tuviera el proceso más avanzado. Estas reglas, que son secuenciales,
una en defecto de otra. comenzando Por la primera, rigen cuando se trata
de procesos incoados en un mismo distrito judicial. Si se trata de procesos
incoados en distintos distritos judiciales, el criterio parte de las reglas qu'e
definen la competencia territorial: los fueros previstos en el art. 21 NCPP
(el fuero preferente es el del lugar de comisión del delito; tiene primacía el
lugar donde se realizó la conducta de los autores, frente al lugar de ejecu-
ción de la conducta de los partícipes).
En algunos ordenamientos la conexión, incluso, puede alterar las
normas relativas a la jurisdicción penal. Puede ser el caso, Por ejemplo,
cuando exista relación de conexidad entre un delito de función militar po-
Iicial y un delito común u ordinario. La legislación española, por ejemplo,
autoriza que el conocimiento de ambos delitos pase a conocimiento de Ia
jurisdicción que tiene atribuida el conocimiento del delito más grave. Nues-
tra legislación no lo considera así, y asume una concePción, por cierto, más
restringida del ámbito de actuación de la jurisdicción militar policial:
según el art. II del Título Preliminar de la Ley n." 29182, la competencia
de la jurisdicción militar policial comprende exclusivamente el ámbito pe-
nal militar y policial, y conforme al art. 9.1 del Código de Justicia Militar
Policial las acciones u omisiones dolosas o culposas son delitos de función
militar policial y son sancionadas por dicho Código.

CÉsas. SAN M¡rrÍN Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

t-
L¡cclóN QurNre - Cot'tpEr¡Ncl PcNAL 169

VIII. CUESTIONES DE COMPETENCIA

1. Concepto

Las cuestiones de competencia surgen cuando en el curso de la tramita-

ción de un proceso o procesos se presentan problemas sobre la determinación
de la competencia IORE].Estos problemas tienen lugar entre órganos juris-
diccionales penales (competencia genérica) del mismo tipo, fijada a su vez la
competencia objetiva y funcional, en cuya virtud ambos pretenden conocer un
misÁo asunto o rehúsan el conocimiento Por entender que no les corresponde:
se discute la atribución de los criterios de competencia territorial. En el primer
caso se está ante una cues[iÓn de competencia positiva; mientras que en el se-
gundo, ante una cuestión de competencia negativa. Su resolución corresponde al
árgrro jurisdiccional inmediato superior común a ambos contendientes.
El Título IV de la Sección III del Libro Primero del código Procesal Pe-
nal comprende cinco instituciones específicas: 1. Declinatoria de competencia.
2. Tiansferencia de competencia. 3. Contienda de competencia. 4. Acumula-
ción. 5. Inhibición y recusación. Las tres primeras cuestionan la competen-
cia terrilorial. Las dos últimas Presentan otros PresuPuestos, Pero cuyo efecto
tiende a modificar la competencia preestablecida, que es lo que finalmente se
destaca para regularla dentro de este Título.
una regla de trámite, entendida como principio general, aún cuando se
encuentra ubicada en el Capítulo IV dedicada ala acumulación, común a to-
dos las instituciones que integran las cuestiones de competencia, es la prevista
en el art. 52 NCPP. Mientras está en trámite una cuestión de competencia se
permite resolver, a quien tiene la causa, sobre la libertad o privación de liber-
tad del imputado, así como la actuación de las diligencias de carácter urgente
e irrealizable ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga. La exigencia
de aseguramiento del proceso, de evitar privaciones de libertad indebidas o
precaver que el imputado se dé a la fuga o Perturbe la actividad probatoria, al
igual que de impedir gue se pierdan actos Procesales que Por razones de tiem-
po, de oporrunidad o de necesidad no es posible su Postergación, justifica esta
regla general.

2. Declinatoria de comPetencia
Es la facultad que el ordenamiento reconoce al imputado, al actor civil
yal tercero civil de instar al juez que se estima incompetente Por razón de

CENAIES
t70 n^"" s""§i*.*'sJ:Ii,"J:ffN¿r P¡N¿r:

la materia (competencia genérica), de jerarquía (supuestos de aforamienro) o de

territorio (competencia territorial), que declare su propia incompetencia y remita
la causa al juez legalmente competente. En primer lugar, se excluye al fiscal por
razones obvias: él fue quien, primafacie, decidió la competencia del juez cuestio-
nado al enviar la comunicación de emisión de la Disposición de Formalización
de la Investigación Preparatoria (art. 3 NCPP). En segundo lugar, presupone que
el)uez aceptó la competenciay, por tanto, no la descartó oportunamente vnayez
que se avocó a-l conocimiento del asunto.
La solicitud de declinatoria está sometida a un plazo de caducidad: dentro
de los diez días de formalizada la investigación preparatoria (art. 35 NCPP). Por
imperio del art. 350.1b NCPB y por tener el carácter de medio de defensa, puede
deducirse en sede de etapa intermedia, si es que no se planteó en ese plazoylo se
funde en hechos nuevos. I

El trámite previsto en el art. 8 NCPB que instituye el modelo básico

es el
de las decisiones del juez de la investigación preparatoria a través del mec¿nismo
de audiencias. En consecuencia: a) la solicitud debe plantearse por escrito y de-
bidamente fundamentada, adjuntando de sei el caso los medios de investigación
que correspondan (documentos, declaraciones, actas); b) el juez ha de indagar
la constitución de las partes procesales y notificarlas con la solicitud presenrada,
señalando a su vez, dentro del tercer día, la audiencia respectiva; c) la audiencia
se realizará con quienes asistal, pero el fisca-l está obiigado a concurrir y exhibir el
expediente fiscal; d) la audiencia es, propiamente, una de debate respecto de las
alegaciones de las partes y otra de explicación sobre los medios de investigación
acompañados -no es una audiencia probatoria-; y e) el juez dictará resolución
inmediatamente -se entiende que, en este caso, será una resolución oral- o lo hará
en el plazo de dos días -se deduce que, en este caso, será una resolución escrita-.
En ambos casos la resolución ha de ser expresamente fundamentada (art. 34.2
NCPP).
Si la resolución queda consentida se remitirán las actuaciones al órgano
jurisdiccional que corresponda. Es al juez llamado por le¡ y en su caso al fiscal
que ejerce ante este juez o tribunal, donde se tramitará la causa. La resolución,
sin embargo, es apelable ante la Sala Penal Superior. De conformidad con el art.
4 1 8. 1 NCP\ a contrario serusu, el efecto no es suspensivo, por consiguient e, el jtez
no remitirá la causa hasta que se absuelva el grado.
El art. 38 NCPP presenta un problema: precisa que los actos válidamenre
realizados antes de la declinatoria eonserven su eficacia. Lavalidez del acto proce-
sal, por tanto, ha de estar condicionada a su corrección procesal. Es de iplicación,

CÉs¡¡. S.eN MarrÍN C,tsrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 L¡,ccróx QutNre - Coup¡mNcI¡ Pr,N¡r 17l

respecto de la comperencia del juez, a la disposición del efi.25 NCPB que no

,r.r.iorp con la nulidad la incompetencia territorial. Empero, como Ia declinato-
ria se extendió a la incompeten cia genética y objetiva, es obvio que en estos casos
la nulidad es inevitable.

3. Tiansferencia de comPetencia

Es la facultad que el ordenamiento Ieconoce a las partes -fiscal, imputado,

actor civil, tercero civil, persona jurídica- de instar aLiuez en el cambio de radi-
cación de la causa, cuando se presentan precisas circunstancias, de carácter insal-
vable, que perjudican gravemente las condiciones de funcionamiento debido del
proceso en un lugar determinado. Las circunstapcias insalvables, no superables,
están detalladas en el art. 39 NCPP: 1. Impedimento o perturbación grave del
normal desarrollo del proceso. 2. Peligro real e inminente, imposible de controla¡
contra la seguridad del procesado o de su salud. 3. Afectación grave del orden pú-
blico. Estos motivos, como precisó la Ejecutoria Suprema n}Z\-Zl}\lApurimac,
de 04-11-05, está¡ incardinados en la necesidad de adelanta¡ un proceso justo
y equitarivo, y buscar evitar que la corrección del procedimiento se vea alterada
en su esencia por circunstancias -siempre extraordinarias- propias del lugar del
proceso o de su concreto desenvolvimiento.
Los tres motivos, que han de ser interpretados restrictivamente, están re-
feridos a cuestiones de carácter público y de interés general. Su lógica excepcional
exige examinarlos desde los principios de intervención indiciariay de proporcio-
nalidad, y sobre la base de un buen conocimiento de los hechos: la tra¡sferencia
ha de ser idónea o cualirativamente apta para aTcanzar la finalidad de protección
de los intereses que el Proceso resguarda, necesaria o imprescindible para garan-
úzar lajusticia y equidad del proceso, y comPatible con el nivel de gravedad del
peligro, la entidad de los hechos objeto de imputaci6nylacomplejidad de la cau-
sa irrcoad, (Ejecutoria Suprema n." 28-2008/Apurimac). El órgano jurisdiccional
ha de sopesar los hechos teniendo en consideración, además, que un cambio de
radicación de la causa puede limita¡ la actividad probatoria y, Por tanto, perturbar
la eficacia del proceso y restringir irrazonablemente el derecho de defensa de las
partes. En consecuencia, deberá concluir, aleluz del interés superior de la justicia,
ii objetivamente razonable el sacrificio de determinados derechos de las Partes
es

¡ por ende, a ser juzgado fuera del lugar de comisión del delito.
El primer motivo se refiere a la afectación de las garantfas procesales de Ias
partes. Este puede presenrarse cuando el proceso puede Benerar manifestaciones
colectivas o de los medios de comunicación social de tal entidad que Pongan en

iNPECCP
a
172 Per¡¡ S¡cu¡¡o¡ - Er ÓnceNo Jun¡so¡ccroNer PrN¡r:
JunrsotccróN v Cot'¡prr¡Ncre

peligro la imparcialidad judicia-l; cuando el ambiente social, cultural, político o

religioso, en general, de la localidad del juicio ponga en peligro el ejercicio del
derecho de defensa; o cuando hay intereses de diversa índole que puedan afectar
la seguridad de las partes y de los órganos de prueba, y el correcto discernimiento
de la causa [Saaveone Roias].
El segundo motivo se circunscribe a la siruación personal del imputado.
Este puede padecer de una enfermedad o tener una contextura o características
personales que en atención aI clima, aldtud ylo fd,ta de recursos médicos, hace
temer por su salud si la causa se tramita en el lugar del juicio. También puede
ser posible que el imputado sea víctima de venganzas o de atentados contra su
vida, imposible de evitar en la sede del proceso [ManrÍNrz Ravr].
El tercer motivo se limita a la afecración grave del orden público. Alude a
la presencia de circunstancias objetivas que importan una profunda y efectiva
alteración delapaz y seguridad en una concreta circunscripción territorial, que
a final de cuentas impidan la prosecución normal de Ia causa. Es muy impor-
tante, al respecto, que la Sala cuente con el informe gubernamental correspon-
diente que dé razón fundada de los problemas o peligros de o¡den público que
se denuncian.

La solicitud de transferencia debe fundamentarse debidamente, adjun-

tándose la prueba correspondiente (anexos demostrativos de la existencia de la
causal que se aduce) -también debe acreditarse o razonarse con fundamento el
lugar donde se solicita el cambio de radicación del proceso-. El juez de Ia in-
vestigación preparatoria o, en su caso, el juez penal -según el órgano ante quien
se presente la solicitud, en atención al estado de la causa- correrá traslado de la
solicitud a las demás partes procesales por el plazo de cinco días, y vencido el
mismo lo elevará al órgano competente para decidir. La decisión debe emitirse
en el plazo de tres días.
La solicitud, como ha quedado expuesto, no solo debe demostrar la
transferencia que solicita, también debe precisar, y justificar, Ia sede judicial
donde se pretende enviar la causa. Esta última petición, conforme al a:t. 4l
NCPB determina la competencia del órgano judicial: si la transferencia se so-
licita a un juzgado dentro del mismo distrito judicial, será resuelta por la SaIa
Penal Superior; si la transferencia se solicita a un distrito judicial distinto o se
pide el cambio de radicación de la§ala Penal Superior -que enrraña el cono-
cimiento del juicio de apelación-, la decisión corresponde a la SaIa Penal de la
Corte Suprema.

CÉser. Se¡¡ MARTIN C¡srno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lrcc¡óN Qurvre - Conprt¡Nch PeNAr t73
:

4. Contienda de comPetencia

El conflicto o contienda de competencia surge entre dos o más jueces de

dos o
la jurisdicción penal ordinaria ILBoNB]. EI conficto se Presenta cuando
más;'-r...s de igual jerarquía toman conocimiento simultáneo del mismo caso
tomar conocimiento de él -conflicto negativo-'
-conflicto positivo- o rehúsan
jueces
Tal situación también tiene lugar en el caso de delitos conexos: dos o más
competenres para conocer de los diversos delitos cometidos en conexidad hayan
iniciado simultáneamente diversos Procesos penales [Seavrone Roles] ' Corres-
ponde promoverla a los propios jueces, de oficio o a Petición de las partes'
El art. 42 NCPP prevé el procedimiento incidental en caso de contienda
de competencia cuando el juez afirme su competencia, y el artículo siguiente fija
.l pro..di-iento cuando el juez se inhibe de su conocimiento' Son, pues, dos
supuestos de contienda de iompetencia.
En el caso del art. 42 NCPP el procedimiento es el siguiente: En primer
lugar, el juezhade tomar conocimiento cierto, de oficio o por instancia de las
pr-r,.r, que otro juez de la misma categoría conoce del mismo caso sin que le
ior..rporrd, -es el presupuesto de su actuación-. En segundo lugar, emitirá un
auto fundado que reafirme su competencia territorial y, en consecuencia, solici-
ará al otro jue) la remisión del proceso, adjuntando al requerimiento copia de
la resolución y los elementos de juicio Pertinentes que permitan al juez requeri-
do examinar con amplitud la petición que se le formula. En tercer lugar, el juez
requerido tomará una decisión mediante auto fundado en el plazo de dos días
háÉiles, obviamente previo conocimiento de las Partes. En cuarto luga¡ si la
decisión es aceptar el pedido del juez requirente remitirá el proceso a dicho iuez,
con conocimiento de las partes; si, por el contrario, no acePta el requerimiento
del juez requirente, formará el cuaderno resPectiYo y lo elevará a la Sala Penal
Superior en el término de tres días. Por último, la Sala Penal Superior decidirá
dentro del quinto día de recibidos los autos.
En el caso de la contienda por inhibición, rige el afi. 43 NCPP. Si el
juez, mediante decisión fundada, se inhibe o acePta la inhibición instada por
las partes, por considerar que es comPetente Para conocer del proceso, remitirá
.opi, d. lás piezas perrinentes al indicado órgano jurisdiccional si se trata de
un proceso con reo libre y los actuados principales si se trata de un proceso con
reo en cárcel. Es evidente que no existirá conflicto alguno si el juez rechazala
petición de las parres de inhibirse del conocimiento de la causa. Por otro lado,
,i .l ¡.,., que recibe la causa también se inhibe -el principio de contradicción
exige que él juezrequiera la interyención de las partes para decidir lo convenien-

CENAIES
174 P¡rr¡ S¡cuxo¡, - Er ÓnceNo Jurusplcc¡oN¡'t P¡Net:
Jun:s»IccróN Y CouPBr¡NcH

te-, decir, promueve una contienda negativa, elevará las copias Pertinentes de
es
lo actuado o el principal en el plazo de un día hábil al Superior Tribunal Para que
resuelva -se entiende que el plazo pararesolver, al igual que lo dispuesto en el caso
anterior (art.42.2 NCPP) también será de cinco días-.
El conficto de competencia no es procedente cua¡do se trata de jueces
entre los que existan condiciones de superioridad jerárquica porque en este tiPo
de casos siempre la decisión del superior prevalecerá sobre el criterio del inferior
fsaaveone Roles]. En consecuencia, conforme a1 afi. 44 NCPB si el juez toma
conocimiento que su superior jerárquico conoce el mismo hecho punible o uno
conexo, se limitará a consulta¡le media¡rte oficio si debe remitir lo actuado. Si, por
el contrario, la iniciativa corresponde al jtezjerárquicamente suPerior, ordenará al
inferior la remisión de la caüsa.
El arr. 45 NCPP regula el supuesto específico del juez penal que recibe la
acusación fisca-l -a él le corresponde inicialmente, formar el expediente judicial y
dictar el auto de citación a juicio (arts. 136 y 355.1NCPP)-. Si dicho juez conoce
que orro de igual jerarquía dene otro proceso para audiencia sobre el mismo caso,
podrá solicitarle se inhiba del conocimiento del caso si afirma su competencia. Si
el iuez penal requerido considera que la causa no le corresponde, remitirá las ac-
tuaciones aJ jr:ez requirente; si, por el contrario, afirma su comPetencia, elevará el
cuaderno a Ia Sala Penal Superior.
La regla general en contiendas de competencia, que puede extenderse a
todos los supuestos en que interviene la Sala Penal Superior, o la SaIa Penal Su-
prema en su caso -cuando el conflicto se da entre Salas Penales Superiores o entre
juzgados que no pertenecen a un mismo distrito judicial-, está consagrada en el
art.45.2 NCPP El plazo de decisión es dentro del quinto día de recibidos los
autos, para lo cual se requiere la rcaJización de una audiencia, con intervención de
Ios interesados, es decir, de las parres -la resolución del Tiibunal no necesita de una
ar¡diencia previa si no la impone el Código, art. 123.2 NCPP-. La audiencia se
realizará con quienes concurfafl a ella, que es la regla asumida por el art. 8 NCPP.

5. Acumulación procesal

La principal consecuencia de la conexidad es la acumulación -es su res-

puesta procesal y su fundamento- y con ella la prórroga o desplazamiento de la
competencia forum conexitatis). La competencia, Por esta razón, se u¡ifica; se
produce 1a unÍdad de la competencia. El tratamiento procesal de esta institución se
encuentra en los arts. 46-52 del NCPP. Ahora bien, es de distinguir do¡ supuestos
de acumulación o reunión de delitos'conexos [CarornóN/CHocu.N]:

CÉs¡¡. S¡N MetrÍN C¿srto: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LsccróN QurNre - Coupe'r¡Ncre PeN¡r t75

el inicio
A Conexión inicial. Se aprecia desde el comienzo del proceso. Desde
de las averiguaciones entre los diversos hechos punibles o Personas
vincu-
alguno de los nexos
ladas a uno o más hechos punibles, la Fiscalía advierte
establecidos en el art. 31 NCPP. La investigación, entonces, es única.
el
B. Conexión sucesiva- Puede tener lugar de dos maneras. 1. Por extenderse
entonces no venía
proceso al conocimiento de hechos punibles que hasta
se aln-
conociéndose por la misma Fiscalía o Juzgado Penal, en cuyo caso
plíalaDisposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria
o.l de enjuiciamienro. 2. Por acumulación de procedimientos segui-
"rrto
dos ante otro órgano penal, en cuyo caso se aplican las reglas de los
arts.

46-52NCPP; la regla básica es la prevista en el art. 46 NCPP: la acumu-

iación tiene lugar observando las reglas de la competencia, de suerte que se
modifica el contenido típico del Proceso penal, y de ello ¡esulta la reunión
de varios procedimientos penales en un único proceso Para una
decisión
única [MaNzINd.

El NCPP solo ha previsto la acumulación de procedimientos, Pero muy

o
bien la conexidad, cuando es obligatoria aún más, puede producir la suspensión
otros procedi-
apiazamiento de un proceso penal para aguardar la decisión sobre
mientos penales actualmente en curso [M¡'NzlNI] '
En materia de acumulaciones dos son las reglas generales:

Tlatándose de delitos pluúsubjerivos: varias Personas aParecen como

auto-
A.
es obligatoria
res o partícipes de un mismo hecho punible, la acumulación
caso, si mediaren procedi-
@t. Z7: NCPP). Resulta evidente que en este

mientos en distinto estado, la consecuencia procesal inmediata de Ia acu-

mulación, por su propio carácter obligatorio, es la suspensión del Proceso
más adelantado -loque no quiere decir que la investigación preparatoria se
fase-.
paralice, sino que a zu culminación no prosperará hacia la siguiente
es facultati-
B. En los d,emás supuestos de conexidad, la acumulación siempre
va. Está sujeta do, .orrdi.iones, positiva una y negativa otra: (i) las causx
"
han de estar en el mismo estado e instancia; y (ii) no han de ocasionar
grave retardo en la administración de justicia. Esta última
condición se
conecra con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y toma
en

cuenta los efectos lesivos, de diverso orden -centrados en la demora

de

la causa-, q,-r."p.r.d" causar acumular Procesos c9m-pl^ejos tanto para el

de alguna de
interés de Ia propia iusticia como Para el derecho de defensa
las partes.

INPECCP
a

176 Penr¡ SEcr¡Noe - Er Ónc,tNo JuusorccroN¡l PsNAr:

Junrs»rccróN v Cot',rp¡r¡Ncre

Por otro lado, el arr. 50 NCPP incorpora dos reglas de excepción a Ia

acumulación procesal:

A. La acumulación es, de plano, improcedente cuando se rrara de delitos

sujetos a procesos por acción pública y procesos por acción privada. En
consecuencia, no se pueden acumular o reunir procedimientos si uno está
sujeto a las reglas del proceso común y offo a las del procedimienro por
ejercicio privado de la acción penal.
B. A diferencia de otras legislaciones, también está prohibida la acumulación
cuando un Proceso se tra-mita en la jurisdicción ordinaria y otro en la ju-
risdicción militar.

La acumulación, respecto de la tramitación que la determina, puede ser

decidida u ordenada de oficio o a pedido de parte. La decisión, en esre caso un
auto -requiere motivación para su pronunciamiento, art. 127, s 1, CpC_, se
adopta -aI no estar prescripta la necesidad de una audiencia, arr. 123.2 NCpp-
previo traslado por tres días a las partes y se resuelve con la contestación o sin ella
(art. 90, § 2, CPC).
Cabe acla¡ar que la unificación procesal es el único efecto relevante de la
acumulación. Las varias pretensiones punitivas que en origen habían dado iugar a
otros tantos procedimientos penales separados pefmanecen como tales
-el proce-
so es único solo externamente, pero internamente es plural, pues aungue sea única
la serie de actos a realizar, las posibilidades, cargas y expectativas de las parres se
desa¡rollan respecto a cada objeto procesal- [Onrerrs].
La acumulación puede tener lugar en la etapa de investigación prepara-
toria, en cuyo caso la decide el juez de la investigación preparatoria, o en la etapa
de enjuiciamienro, y su decisión corresponde al juez pena-l (arts. 48 y 49 NCpp).
\ -
No está prohibida, desde luego, la acumulación en la fase intermedia, en ranto
tiende "a mejor preparar el ¡uicio" (art. 350.1h NCPP), de modo que se sigue el
trámite especialmente previsto para esta fase, de carácter ora-l. Las decisiones son
apelables. El efecto de la apelación no es suspensivo (art. 418 NCPB a clntrario
sensu,y 90 § 2 CPC).
La acumulación por conexión inicial o sucesiva no es definitiva. Diversas
circunstancias pueden determinar la separación de procesos conexos o de imputa-
ciones o delitos conexos. Esta nota de flexibilidad, que a su vez explica el carácter
facultativo de la acumulación, está recogida en el art. 5l NCpp La discreción del
juez, sin embargo, está jurídicamente condicionada a que "existan elementos sufi-
cientes para conocer con independencia"; además, siempre debe buscar celeridad

CesA¡' SAN M¿RTÍN Cesrx.o: Dereclto Procesdl Penal - Lecciones

 LpccróN QurNte - CovpernNcre P¡N¡r l7'l

en el procedimiento y la prontitud en Ia decisión de la causa. No

existe continen-

cia de la causa en .r,. ,,rprr.r,o, que es Ia razón que

justifica la conexidad, Plles
no ha
la decisión que ha de práferirse en relación con un proceso o imputación
d.e producir.f".,o, de cosa ivgadaen alguna de
ellas [QulNteno/Pmero] -'es el

.rro d. la conexidad esrricramenre subjetiva en que la relación entre los distintos

procesos la esiablece la intervención de un mismo, y único, imputado, en cuya
aun
sit,ración procesal total no va a influir la sentencia del proceso avanzado,
cuando fu.re [Cnrus]. El juicio sobre la suficiencia de los elementos
"brol,rtoria caso; se analizatán las fuentes de
de convicción es, desde luego, concreto, caso
Por
prueba y los medios de prueba exisrenres preferentemente, la posibilidad de que
¡
pu.d".r'obtenerse y acruarse sin merma de su eficacia y unidad de sentido.
La separación de procesos o de imputaciones conexas, emPero' no impor-
las causas tendrá
ra enervar las consecuerr.i", d. la conexidad, puesto que en todas
actuar
que inrervenir el mismo juez o tribunal a quien le hubiese correspondido
en los procesos acumulados [Cn¡us] '

6. Inhibición Y recusación

6.1. Definición Y alcance

La inhibición y recusación, desde la perspectiva procedimental, da lugar a

una competencia por remisión como la denomina C¡nNBrurrr. Ello es así porque,
en sustancia, implican derogación de las normas que regulan la competencia -no
Se origina
Ia composición á 1a investidura de la función jurisdiccional- [LroNr].
en motivos subjetivos del iuez -el ircz se halla incurso en ciertas circunstancias'
referentes a su relación con las partes o con el objeto procesal, que hacen Prever
fundadamente un deterioro de su imparcialidad [AnvsNra]-y d^lugar al
despla-
juez determi-
zamiento de la competencia de una causa legalmente radicada en un
cual se aborda
nado hacia otro juez. Esta es la raz6n, según se ha insistido, por la

en el Título IV sobre cuestiones de competencia'

Laínhibición es el derecho-deber que tiene el juez -aunque también los se-
de conocer
crerarios y quienes cumplen función de auxilio jurisdiccional- de dejar
concurra alguna circunstancia que
o de intervenir en un procedimiento cuando
afecte a su imparcialidad, entendida como la ausencia del designio
o prevención
del interés particular de una
del juezd. porr.. el ejercicio de su función al servicio
d. í* p"r,o o del interés del propio juez [MoNrERo] -siruaciones que podrían
,., serenidad (iudex suspectu)-. La recusaciÓn, en cambio' es una facultad
"f...",
de las partes para interesár el apartamiento del conocimiento o intervención en

CENAIES
 178 Pr¡r¡ s¡cr¡Noe*t:"?.TffJJlj,?'**"^'n""*'

un determinado proceso del juez de la causa -también de los secretarios y quienes

cumplen función de auxilio jurisdiccional- en quienes concurra alguna .ir.,r.rr-
tancia que afecte su imparcia-lidad [Gamenr]. Ambas instituciones consrituyen el
instrumento procesal establecido para afirmar y hacer prevalecer la imparcialidad
judicial -que afecta a la jurisdicción como función, que no .or.ro por.rtad que
es propia de la independencia- y, con ello, integra la garantíagenérica del dÁi-
do proceso (art. 139.3 Constitución), de un juicio justo (STEDH Delcourt, de
17-01-70). La inhibición y la recusación, por ranro, son técnicas de garantía de
la imparcialidad judicial [Prcó]; buscan preservar la iegalidad de las decisiones ju-
diciales y evitar que motivos extraños al derecho provenientes del proceso p,r.á",
ilevar aI )uez a desviarse de la legalidad en la roma de sus decisiones
[Aculró].
La imparcididad es la situación en que se encuentra el juez, fuera por
completo, reil. y aparencialmenre, de los inrereses de las partes y del propio pro-
ceso en sí mismo [Rurz Vaorrro]. No basta que el juez sea realmente imparcial,
o que se sienta así incluso. Para la conservación de su auc[orictas ante la ciuda-
danía, es imprescindible que también "parezci'imparcial [Nrnva]. compromete
la imparcialidad toda sospecha razonable y fundada de que el juez, por cualquier
motivo, pueda llegar a ser parcial -uídex suspect- (STSE 2}-ll-97).
Cabe precisar que los destinata¡ios de la imparcialidad, al igual que la
independencia, no son los jueces mismos sino los ciudada¡os y los justiciables,
por lo que ambos principios se configuran como deberes delos jueces. Conforman
la peculiar forma de cumplimiento del derecho, que el mismo exige a los jueces
-ellos han de ap)icar el de¡echo (actuar conforme aJ deber) yhacerlo por las razo-
nes que el derecho le suministra (motivado por el deber)-, de suerte que los moti-
vos Por los que los jueces deciden -la explicación de la decisión- coinciden con la
motivación -la justificación- de la decisión. La independencia y la imparcialidad,
finalmente, protegen, de un lado, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados solo
;
desde el derecho -legalidad de la decisión-; y, de otro lado, la credibifiáad de las
decisiones y de las razones jurídicas -credibilidad de la decisión-. fuí las cosas, las
normas sobre inhibición y ¡ecusación, y orras como el régimen de incompatibi-
lidades y las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, son en deÁnitiva
intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas respecro a las de-
cisiones jurisdiccionales. El deber de imparcialidad trata de controla¡ los móviles
del iuez frente a influencias extrañas al derecho provenientes desde dentro (o con
motivo) del propio Proceso jurisdiccional --el control de las influencias indebidas
desde el sistema social, es el ámbito propio de la independencia-
[Acurró].

CÉs¿n S¿N M¿nrÍN Casrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LrccróN QuINm - CoMPerPNcr.t PsNrL 179

si bien, como se ha expuesto, la imparcialidad es subjetiva,lo que hace la

ley es objetivarla y así establece una serie de situaciones, que pueden constararse
oú;..i r"Á.rrte -se funda en parámetros objetivos-, en virtud de las cuales el iuez
se convierre en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente
de que en
la realidad cada juezsea o no capaz de mantener su imparcialidad [MoNrERo]'
El
art.53.L NCPB por razones de seguridad jurídica y Pafaevitar tanto precipitadas
abstencione, .oÁo abusivas o infundadas recusaciones, ha predeterminado las
causas de inhibición y recusación, bajo un listado único'
El contenido del derech o al iuez imparcial ha sido definido, desde la doc-
trina del TEDH, seguida por la CIDH (SCIDH Herrera Ulloa, de 27-07-04),
siempre apegada-por lo menos a partir de la sTED Hauschlidt, de24-05-89-
d,

caso concreto -examen de la intensidad o naturaleza de la intervención

del juez,
que implica desligarse de un criterio formal y oPtar Por un criterio material o

s,-rstrn.i"l-, empieza con una idea-fuerzavital: las apariencias son importantes al

(Sentencia
momento d. .uduu hasta qué Punto un tribunal es o no imparcial
Delcourt, d.e 17-01-70), en tanto que la imparcialidad es una garantía que se
a los ciudadanos
asienra en la necesaria confianza que los t¡ibunales deben inspirar
en una sociedad democrática (Sentencia Piersack, de26-70-84) -la Ejecutoria su-
prema n: 2458-2004/Puno, de 03-1I-04' aeept' esta teoría, denominada teorÍa
no
áe la apariencia-, cuyas reglas no pueden interpretarse restrictivamente Pues
,nc4^|í^r,con el objeto y la finalidad de la institución (Sentencia De Cubber, de
Z;-íO-S+); la inrerpretación ha de ser teleológica y flexible, de suerte que resPe-
tando la letra de la ley permite acoger todas aquellas circunstancias susceptibles de
afectar la imparcialidad ;udicial [PIcó].
Otra idea fiterza esencial es Ia distinción entre imparcialidad subjetiva y
objetiva (en la primera etaPa: Sentencias Piersach de 01-10-82, y De Cubber'
de

26:,-0l-84). La imparcialidad subjetiva trata de averiguar la convicción personal

de un juez determinado en un caso concreto -en cualquier instancia-, mierrtras
la imparcia-lidad objetiva se refiere a si el juez ofrece las garantías suficientes para
.*.I,,ri, cualquier duda razonable al respecto. En una segunda etaPa, el TEDH
integró alaimparci¿lidad subjetiva una presunción: la imparcialidad se presume
.., ,Irr.o no se demuestre lo contrario (STEDH Morel de 06-06-00), y respecto
de la imparcialidad objetiva precisó que exigía identificar hechos objetivos
que

autoricen a poner en duda la imparcialidad de los jueces o asegurar que existen

garanrías s.rá.i..rt., para excluir cualquier duda legítima

sobre esa imparcialidad
(STEDH Zennari, de 06-11-03).

INPECCP
 180 P¡¡rs S¡cuNoe - Er óeceNo Jun¡so¡cc¡oN¡¡, p¡N¡¡-:
JunrsorccróN y Coup¡reNc¡.r

Esta distinción -imparcialidad subjedva y objetiva- ha sido criticada

Por la doctrina, que considera que las causales de inhibición y recusación pre-
sentan un fundamento estrictamente subjetivo, afectan a la persona del juez, no
d órgano judicial como tal, y contemplan una determinada relación de la per-
sona del juez con las partes o con el objeto del proceso [LonrNrn]. Estas tienen
relación, de un lado, con la personalidad del propio juezy sus inrereses directos
o indirectos, ¡ de otro, por las funciones o cometidos que desempeña el juez en
distintos órganos que le hacen conocer un asunto en diferentes erapas previas a
la de juzgar o como juzgador en primera instancia y luego en apelación o casa-
ción [JruÉNrz AsrN¡o]. En consecuencia, la tacha de parcialidad será siempre
subjetiva, pero su invocación, para que prospere, deberá probarse objetivamente
ante el órgano jurisdiccional; solo datos objetivos son los que pueden servir
para dilucidar la existencia de una causal de inhibición o recusación, de suerte
que "las inquietudes subjetivas de sospecha [.. .] .ro constituyen un elemento
determinante, pues es necesa¡io establecer si ellas pueden considerarse como
objetivamente justificadas" (Senrencia Nortier, de 24-08-93).
La jurisprudencia consritucional española y, por asimilación, la peruana,
han dotado de un contenido distinto a la imparcialidad subjetiva y objetiva. La
primera se refiere a las indebidas relaciones del juez con las parres
-en las que
se integran todas las dudas que deriven de las reiaciones del juez con aquellas-,
mientras que las que evidencian la relación del juez con el obje'-o del proceso
-propiamente, con los actos de investigación o con los actos de prueba, que son
un sistema de representación de los hechos del pasado- afectan la imparcialidad
objetiva -el juez se acerca al tbema decidendi sin haber tomado postura en rela-
ción con él- (por ejemplo, STCE n." 16211999, de 27-09-99).
Finalmenre, no es admisible a las partes, en el marco de la buena fe
procesal, reservarse una presunta recusación para utilizarla como motivo pos-
terior de anulación de una sentencia si resulta desfavorable, cuando las causas
de abstención tienen por finalidad apartar de la función jurisdiccional a aquella
persona en quien puedan concu¡rir sospechas de prejuicio o parcialidad (STSE
1 8-10-97).

6.2. Sistema de recusación del NCPP

El sistema de recusación recogido por el aft. 53.I NCpp es el mixto.

Consiste en la previsión legal, por un lado, de un elenco de motivos o circuns-
tancias concreras y específicas que justifican la separación del juez en quien
concurre; y aI mismo tiempo el establecimiento de una cláusula abierta, de

CÉs¿¡ SeN M¿nrÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

I
L¡cc¡óN QuIwr.t - Cor'rpr,rr,NclA P¡N^r 181

la concreta
inspiración italiana, definida en términos abstractos, sin especificar
circunsrancia o motivo que justifica la separación del juez [GarÁN], que dice:
.,Cuando exista cualqrri.i otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su
imparcialidad" (literal e del art. 53.1 NCPP)'
El régimen recusatorio nacional, a su vez, desde sus efectos' adopta'
denun-
conforme al ACPB un sisrema de iudex suspectus, no de iudex inhabilis,
ciables bien de oficio (inhibición) o a instancia de parte
(recusación)' EI art'
diferencia entre el
53.1 NCPP y las demás normas del capítulo V no trazan una
referida precisa
sisrema d,e iudex sus?ectusy el de iudex iruhabilis.La norma antes
de Ia ley
una serie de motivos que justifican la exclusión del cargo por ministerio
(literales a al e), sin introducir diferenciación aiguna entre ellos. Así, entonces,
el régimen de separación judicial receptado -que no diferencia.el trato procesal
lo. literales a - d con el iiteral e, que es el modelo germano- determina
"rrr.J halle incurso
que las causales señaladas en la norma impiden que el juez que se
-r
.., .r,rm legal de exclusión pueda realizarváIidamente acto alguno en el proceso
al imparcial justifica su
-el caráctei d.e ius c\gens que informa el derecho iuez
irrenunciabilidad (srEort castillo ag"t, de 28-10-98)-, aunque desde
luego

la apreciación de las causales. variará según su entidad, al punto que la causal

últila, d,el literal 'e', si no se alega y prueba por las Partes en forma oPortuna,
del juez
no podrá ser instada como un rnotivo recursal específico de vulneración
imparcial.
La protección de la debida imparcialidad;udicial se atribuye al propio
así como también a los justiciables. La apreciación
de la mayor o menor
)tez
'confianzaque
un juez concreto merezca a una Parte es algo-que solo a ella le
.orr.rpo.rd. determinar: así, si estima que un iuezcatece de la suficiente obje-
tividad de juicio, puede denunciarlo mediante la recusación; y si no lo
hace, es
juez, que, pos-
que, de manera implícita, confía en la imparcialidad del por 1o

t.riorr.r.r.., .ro poárá hacer valer la posible falta de dicha imparcialidad -salvo
otra recusación-
que aparezcan hechos nuevos o desconocidos que justificarían
[Prcó].
Como quiera que el NCPP oPtó Por la tipicidad de las hipótesis de in-
hibición y recusación, (u. si' embargo incluye una causal abierta, Ia interpreta-
del método
ción de lás mismas ha de ser amplia y fexible con una clara primacía
el enten-
teleológico, en especial en esta última causal, de suerte que presidirá
judicial como
dimienio de esas normas la necesidad de afirmar 1a imparcialidad
principio y g^fentíafundamental de la jurisdicción y descubrir todas aquellas
causales, a final
circunstancias que potencialmente puedan menoscabarla. Estas

CENAIES
 t82 P¡rrs S¡cr.rNo¡ - Er ónceNo Jumso¡cc¡oN¡.r PsNAL:
JunrsorccróN y Coup¡t¡Ncr¡,

de cuentas, se concentran psicológicamente en un conüol de las emociones del

juez, de "afecto" y "odio", por lo que en clave de apariencias se establecen moti-
vos radicados en vínculos personales, laborales o litigiosos [Nreva].

6.3. Causas o motivos de inhibición y recusación

El art. 53. I NCPP -y, por remisión, el art. 54.1NCPP- regulan las causas
de inhibición y recusación. Las cuarro primeras son específicas, y la uldma, que
refleja el "temor de parcialidad", es genérica o abierta. Así se tiene:

A. rnterés, directo o indirecto, en el proceso. Ha de ser del propio juez o de su

cónyuge, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se-
gundo de afinidad, o sus parientes por adopción o relación de convivencia
con alguno de los demás sujetos procesales. El irapedimento subsiste res-
pecto del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriva; subsistirá
incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos del ma-
trimonio. El fundamento de esta causa es evidenre, pues resulta indudable
que los vínculos conyugales, equivalentes o de parentesco impiden aI juez
actuar con absoluta equidistancia entre las partes [Ganrezu]. El ir¡terés di-
recto surge cuando el juez y demás personas vinculadas están legitimados
para ser, o haber sido, parte originaria en la causa en la que debe interve-
nir; el interés indirecto ha de fundarse en hechos extraprocesales
-no pue-
de deducirse de las actuaciones jurisdiccionales-, actual
-contemporáaeo
al momento de plantearse la inhibición o recusación- y personal
-no de
carácter general, abst¡acto o colectivo- [Plcó].
Este i¡terés supone la posibilidad de que del proceso puede derivarse un
beneficio -o, con más, amplitud, daóo o provecho al
- )uez o a a_lgún
pariente -como consecuencia de su ca¡ácter de parte lesionada, de denun-
ciante, querellante o actor civil-, el mismo que puede ser económico o
moral y debe referirse al proceso actual y no a otro [LroNe]. será di¡ecro
cuando el iuez o sus parientes son titulares de una relación dependiente
de la relación deducida en el proceso, e indirec[o cuando la decisión puede
provocar efectos en la esfera patrimonial o espiritual del juez o de sus pa-
rientes.
B. Amistad notoria, enemistad manifiesta o vínculo de compadrazgo. Estas re-
laciones'ó vínculos, dimanantes de las relacio.r., p.rrorr"les y privadas del
juez -fundada en relaciones extraprocesales-, han de ser con el imputado,
la víctima o sus representantes, y deben ser especialmente intensas, no

CÉs¡¡ S¡N M¡rrÍN C¡,sr¡.o: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 L¡ccró¡¡ QurNre - CoLtpetNcIA PeNAI- 183

superficiales. En los dos primeros supuestos, se entiende que se trata de

r.la.iorr., entre dos o más Personas; no puede haber amistad 1ue im-
porta lazos de gran confianzay afecto surgidos de una relación estable y
continua- como tampoco enemistad -sentimiento de aversión u odio,
que supone una antipatía hacia otfa Persona- de carácter unilateral -así,
lls sentimientos hostiles del imputado y demás interesados no permite
presumir si más que el juez les retribuya esos mismos sentimientos [M¿N-
zrNr]-. La amistad o enemisad han de haber sido exPuestas a través de
acros directos y externos en forma pública, pero no solo por su publi-
cidad, sino particularmente por la existencia de hechos o antecedentes
que la ."or*n -prima, pues, el criterio de Ia suficiencia: exteriorización del
sentimiento, que debe ser de cierta entidad, por un lado, y constatación
efectiva o acreditación del mismo-. Por todo ello, ambos suPuestos deben
ser suscePtibles de verificación'
C. Relaciones económicas, a título de acreedores o deudores, con las partes. Se
trata de un específico interés económico, de carácter patrimonial -relacio-
nes de crédito--. De estas circunstancias, sin duda, se puede inferir un inte-
rés del juez ensu resultado, bien en la victoria de su deudor a fin de perder
garantías en el pago de su deuda, o bien en la victoria de su acreedor, con
l-" .rp.r*.rza de que este pudiera hacer su deuda más favorable [Gel¿N].
D. Intervención en la causa como ¡'uez o fiscal, o como perito, testigo o abogado
de alguna de las partes o de la víctirna. MONTnO califrca esta Glusal, Pro-

pirme.rt., como incompadbilidad de funciones procesales, que está sig-

.r"d" po, su dependencia del proceso -las circunstancias ajenas al proceso
,o, .i rrffi que hacen a la imparcialidad-, referidas a aquellas actividades
real\zadx por el juez (i) en el proceso en su condición de juez o (ii) en una
condición distinta de la de juez: fiscal, testigo o perito'
La aplicación de esta causa no suscita problema alguno en los suPuestos
.r, lo, que efectivamente se han confundido en una misma persona las
funciones de investigador y de sentenciador -unipersonal o colegiado-.
Las dificultades se originan cuando se trata de determinar si la Partici-
pación en una determinada diligencia constituye o no actividad instruc-
,or^, y también en los supuestos en que se pretende extender esta causal
a los tibunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de
la invesdgación, pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de
recursos interpuestos frente a decisiones del itez, bien sobre la púctica

INPECCP
t
I
r84 P^o' s'"'ili.i,:.?.x'trJJ;:T;lc.c;oNar rruu"

de diligencias, bien sobre el procedimiento o bien sobre la libertad de los

imputados [Ganlrm].
En su apreciación rige la denominada teoria de Ia valoración. Solo tienen
entidad para comprometer la imparcialidad o la función procesal del juez
' o generar prevención en el juez que las adopta aquellas actuaciones en las
que interviene cuyo presupuesto material consiste en la constatación de
indicios racionales de criminalidad -se trata de los denominados actos
de imputación-; no toda actuación procesal elevada a cabo en el proceso
compromete p€r te la imparcialidad judicial, solo aquella que por su enti-
dad puede provocar perjuicios en el ánimo del juez (STSE, de 28-11-97).
Sin embargo, la propia jurisprudencia del TEDH, por ejemplo, inrroduce
varias matizaciones según se trata de una medida cautelar ex nouo como en
vía de impugnación -afirmado claramente por la STSE de 08-02-93, en la
medida en que en alzada no se entra en contacto directo con el imputado
ni con las pruebas, no son actos de instrucción (STSE de 03-1L-95-, así
como de un auto de procesa-miento o de enjuiciamiento, bajo el criterio
que debe apreciarse la extensión y naturalezade las medidas adoptadas por
el juez (STEDH Fe¡ de 24-02-93\. Lo cuestionable será siempre la rea.li-
zací6n de aquellas actividades que impliquen averiguacién, cali6cación o
juicio sobre los hechos o constituyan una investigación directa de los mis-
mos (STSE n." 326198, de 02-03-98: lo esencial estriba en que el relato
del caso no ha sido construido ni preparado por el Tlibuna-l, no habiendo
tomado contacto con el material de hecho de la investigación -STSE n.'
llBG I 1998, de 1 6- 1 0-98-.
fuí, según la jurisprudencia del TEDH: (i) si el juez solo tomó declara-
ciones a testigos sin haber efectuado valoración alguna no cabe un apar-
tamiento del proceso (STEDH Bulut, de 22-02-96); (ii) si se intervino
en el auto de enjuiciamiento, como no es una declaración formal de cul-
pabilidad, en tanto que la apreciación preliminar de los datos disponibles
no se equipara a constatar la existencia de 'sospechas particularmente -re-
forzadas' sino a dererminar si existen 'indicios suficientes', tampoco cabe
un apartamiento del juez en el proceso (STEDH Saraiva de Carvalho,
de 22-04-94); y (iii) si se confirman medidas cautelares personales no se
incurre en sospechas de parcialidad en tanto en cuanto se apreciaron en
forma sumaria los datos disponibles para'determina¡ si a primera vista las
sospechas de la Policía tenían alguna consistencia y permidan creer sobre
un riesgo de fuga (STEDH Sainte Marie, de 16-12-92).

C¡sen S¡N ManrfN Casrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LsccróN QurNr,t - Cottp¡rrNcr,t P¡N¡r
r85

Los que pretende evitar esta causal la incidencia del llamado en psico-
es
que ya ha
logía se.[o de confirmación, que se produce cuando una Persona
t.rido oportunidad de sentar criterio sobre una materia previamente, se
sobre el
la pone a posteriori en disposición de tomar una nueva decisión
mismo asunto [Nrcva].
que sea ade-
E. J-bmor de parcialidad. Tiene lugar cuando exista una raz6n
cuada para justificar la desconfianza sobre su imparcialidad,
en Io que
Este motivo
solo basta una sospecha sujeta a una valoraci'n razonabie.
en la causa de un
exige que .o-o .o-.rr.cuencia de la actuación funcional
se advierte razonablemente que esra expresa una
afectación al
_"iirri"ao
deber d. imparcialidad y una lesión consiguiente de los derechos e intere-
ses legítimo, d. 1", partls procesales (Ejecutoria Suprema n.' 3726-20051
L"*b"y.q,, e, de oi-11-0t), cqya valoración ha de ser global de la con-
du.a á.1 magistrado (Ejecutoria suprema n." 2204-2005/fuequipa, de
t2-07-05).
arbi-
Aquí se incluyen la adopción de medidas por el juez claramente
en
trarias, q,r" .árrt."dicen todo fundamento procesal; cuando
conYer-

saciones o declaraciones públicas adelanta opinión

sobre el resultado del
proceso,oformulacomentarioscríticosoreprochesofensivoscontrael
i-p,rt"do o las otras Partes procesales [RoxrN y jurisprudencia del BGH
de la
qtr. ..t,r*"ra]. Desde l,"go, como ha declarado la Suprema Corte
NaciónArgentina,lasrazonesdedelicadezapersonal_dedecoro_noSon
propias d.Ipro..ro penal -sí del proceso civil-
(Fallos,320519).Igual-
mente, como se estaLleció en el Aiuerdo Plenario nj 3-2007|CJ-I16'
de

presentación de una demanda de habeas corPus o amParo

o
16-ll-07,la
del juez'
de una quejaiisciplinaria no justifica el aparta-miento

6.4. Procedimiento de ta inhibición y recu§ación

(art.53.2 NCPP)
El procedimiento varía según se trate de la inhibición
un procedimiento
o de la recusación (art. 54NCPPi. En ambos casos se origina
incidental.

6.4.1. Tnhibición
lo hace por
El ProPio juez insta su seParación de la causa. A este efecto,
obligado a decla-
escrito con indicación expresa de la causal invocada -e|itezestá

CENALES
186 P¡¡r¡ S¡cuNoe - Er ÓnceNo Jun¡sorccroNer P¡N¡rt:
Junrsorcc¡óN y Couper¡Ncr¡

rarla, aunque no sea conocida-. Debe expresar los motivos que respaldan su decisión de
apaftarse del conocimiento de la causa, el pedido adopta la forma escrita.
En orden a la competencia funcional, la petición se presenta ante le Sala Penal
Superior en el caso de jueces de la investigación preparatoria yjueces penales. Si se trata
de un juez que integra la Sala deApelación o la de Casación, aplicando la regla de la re-
cusación, se planteará ante el mismo órgano colegiado, que se integrará por el llamado
por ley (concordancia del art. 57.1 NCPP con los arts. 145-147 L]PJ). Cuando se tra-
ta de la inhibición de todos los integrantes del órgano colegiado conocerá de la misma
el órgano jurisdiccional llamado por ley (att. 57.2 NCPP). De ese pedido, a¡tes de la
elevación alTiibunal competente, se debe poner la causa en conocimiento de las partes.
E) )uez que insta su separación debe forma¡ el cuaderno respectivo insertan-
do las copias cerrificadas pertinentes. El t¡ibunal que decide lo hará inmediaramenre,
previo traslado a las partes por el plazo común de tres días. No se requiere audiencia ni
informe oral de los defensores. Empero, en este uldmo cso, o cuando las panes pidan
informa¡ sobre hechos, discrecionalmenre, po¡ la importancia del grado, media¡te de-
cisión inapelable, podrá concederse o denegarse el pedido de palabra (art. L32 in fne
LOPJ). l¿-decisión del tribunai sobre la recusación es inimpugnable.
Ela¡t.55.2 NCPP prescribe que si las pafies no están conformes con la inhi-
bición, podrín inteqponer apelación ante el magistrado de quien se rrara, a fin de que
el superior inmeáiato decida el incidente dentro del tercer dia. Bta regla, empero, no
ha tomado en cuenta que.la comunicación escrita del juez no-solo no tiene la forma
de auto, sino que la decisión corresponde al Tfibunal Superior; el conocimiento de las
partes de la Lnhibición no da lugar a impugnación alguna, sino a la formulación de las
instancias perrinentes su aceptación o rechazo- ante el referido tribunal. Lo mis-
-por
mo sucede en el caso de la recusación.
En consecuencia, tal apartado deviene inaplicable por la piopia ca¡acterística
\--
del procedimiento definido en la misma ley procesal. Se trata de un supuesto legítimo
de interpretación corectora, que justifica que el aplicador se aparre de la norma en
cuestión por su disconformidad formal o material en supuestos muy justificados [A¡e-
eoNeses]. En el presente czso se trata de un supuesto de conecciónformal, en función
a la presencia de una norma en el propio Código que rraza, en concordancia con las
demás, el procedimiento aplicable.

6.4.2. R.ecusación

La separación puede ser instSda por las parres -todas ellas- cuando el juez
no se inhibe. Los requisitos del instamiento o declaracÍón de recusacÍón consisren

CÉsen S¡¡ M¡nrfN Cesrno: Derecbo Procesal Penal - Lecciones

t-
187
L¡cctóN Qurxra - Covp¡rsNcl{ Pr,NA!

que impide el ingreso

en que, bajo sanción de inadmisibilidad -sanción procesal
,l pro..ro á. .rr, ".ao que cumplimenta los requisitos del tipo procesal corresPon-
diánte [Cn-nus]-, d.U. (0 plrr,t.rrr. por escrito;
(ii) precisarse motiYadamente
las causales que se invocan -indicación exPresa de
los fundamentos de hecho y de
derecho, sin que sea suficiente la referenciagenéricay
absracta de una de las cau-
sas que se h¡ia tasadas en la ley-, si son varias
han de plantearse al mismo tiempo
(^rt.54.4NCPP), y estas solo pueden ser las previstas en el a¡t. 53.1 NCPP -co-
Ia previsión legd.y los hechos invocados por el recusante-;
y
.r.rpo.rd..r.ia.ntre
(iiif d;,r.rt*rse -si lo, t,rvi..e- 1os1l.-e.ttos de convicción pertinentes -traduce
en Ia inter-
1* .*ig.n.i, de principio de prueba y persigue mayor rigor y seriedad
posición de la recusación-.
acuyo vencimiento
La ley fija un plazo legal para interponer la recusación'
el ped.ido .r, ,.i.r..ra" ,.rá áti"ado inadmisible' Se
trata' en puridad' de una
un derecho o facultad
s"..iór, de caducidad -extinción, consunción o pérdida de
previsto en la Ley [cou-
por vencimiento de un plazo u ocurrencip de un supuesto
la causal
,r*]-. El art. i4.Z Nópp precisa que el plazo esde tres días de conocidaNCPP
del citado art.54'2
qrr. r. invoca. En términos ,r.grriros el párrafo final -es
no acep'tará luego del tercer día
una norma de delimiración geieral- estipula que
se
la fecha de conocimiento
hábil anrerior al fijado p^r" l, audiencia, sea cual fuere
caso puede inhibirse, de oficio o ante la noticia de
de la causal. Solo el ¡urr.reste
f* prr*, inhibe, procede recurso de apelación en aplicación
-se entienáe que si se
del art. 55.1 NCPP-. Si,. trata de los
jt"tt' de apelación o casación' la solicitud
recursal será presentad.a dentro del tercer día hábil
del ingreso de la causa a la ins-
de la elevación de
tancia, p"r, lo cual las partes deben tomar_previo conocimiento
las actuacion.r. L, .o-petencia funcional en este último caso está prevista en el
art.57 NCPP.
El procedimiento incidental consta de tres fases:

recusación como
A- LBoNs denomina la primera fase del procedimiento de
la deman-
juicio superficial, que se dedica al examen de la admisibilidad de
plazos prescritos en
da: observación de las formas insubsanables y de los
laÍry-oportunidad procesal-' El juez relsadl examina la admisibilidad
aa p.aiao y dicta ia áecisión de inadmisibilidad si fuera el caso -suPuesto
deinadmisiónaliminelitis-,queseproducirásiempreycuandodefor-
maevidenteoma¡ifiestaf'ltt"lguttrequisitodelosyapuntualizados-su
excepcional-. El auto
interpretación ha de ser restrictiva y su utilización
queemite,conlascopiasresPectivasdelincidente,seelevanalTiibunal
Súperior Para su decisión final' .

iNPECCP
a
188 n^tt" s tclDi, o'"-'
i:.?.TtrJJI*::l* "*
B. La fase de trámire se inicia solo si la recusación es considerada admisible
por el juez recusado. Esre, de ser así, tiene dos alternativas: (i) aceprar
la recusación o (ii) rcchazarla de plano. En ambos casos expedirá una
resolución fundada, pues se trata de un auto -es el caso del juez uniper-
sonal, pues si se trara de un juez que inregra un órgano colegiado, emitirá
un informe y el tribunal decidirá-. si la acepta, las partes que no están
conformes podrán interponer recurso de apelación, para que el Tiibunal
superior inmediato decida dentro del tercer día, atya decisión es inim-
pugnable (art. 55.2 NCPP). si la rechaza, formará incidente y elevará las
copias pertinentes en el plazo de un día hábil a la sala penal comperente.
La Ley no prevé que el trámite anre esra sala incluya un momenro ins-
tructorio, de actuación de pruebas sobre los motivos de la recusación, solo
reconoce la prueba documental y documentada, aunque de cara a-l dere-
cho a la tutela jurisdiccional es posible, aunque restrictivamente, como es
unánime en el derecho comparado, la actuación de prueba testimonial o
de otra índole, siempre que sea pertinente y estrictamente necesaria.
C. La fase decisoria importa el correspondiente pronunciamiento por el Tii-
bunal Superior. El auto se expedirá dentro del tercer día, y tiene el ca¡á'cter
de inimpugnable. Puede ser de inadmisibilidad, de desestimación por in-
fundada o de estimación. si se acepra la recusación se separa al juez de la
causa y se le reempl aze por el llamado por la le¡ con conocimiento de las
partes (art. 51.1 NCPP).

6.5. Efectos de la recusación de la inhibición y recusación

El trámite de la inhibición y la recusación, por imperio del art. 20 NCPB

no suspende el procedimiento, salvo el caso del juicio oral, en que se suspende r--
la audiencia hasta la decisión del conflicto (art. 20 NCpp); .or, .llo ,. pr.i..,d.
evitar un uso to¡ticero de esta institución que afectaría el normal desarrollo del
Proceso principal. El principio general es que una vez decidida la separación del
juez que se inhibe o que es recusado ya no podrá realizar acto alguno en el proce-
so; los que lleve a cabo serán nulos [Cn¡us].
Por otro lado, el a¡t. 59 NCPP prevé un segundo efecto, que en todo caso
limita Ia regla general de no suspensión de la causa (art. 20 NCpp): solo podrá
realizar todas aquellas diligencias previstas en el art. 52 NCpp: de carácter ,1g.rr-
te e irrealizable ulteriormenre o que no permitan ninguna prórroga. Esta última
norma exPresamente le autoriza a dictar dos tipos de resoluciones, vinculadas a la
privación de libertad del imputado o, en su caso, a su excarcelación.

CÉs¡,n SeN M¡¡rÍN Cesrno: Derecho Procesal Penal - Lecciones

I

LpccróN QurNre - CovpErrNc¡-'i P¡Ner 189

6.6, Extensión de la inhibición y recusación

El a¡t. 56 NCPP prevé la extensión de las reglas de inhibición y recusa-

judicial en el
ción a los secretarios y a i,ri.nes cumplen una función de auxilio
auxiliares
procedimiento (se incluye. ,l .elrto. -afi. 261LOPJ-, a los oficiales
ie justicia -que asisten en sus funciones a los relatores y secretatios, art.27l
rop]-, y a los martilleros, entre otros -art. 2Bl LOPJ-; los peritos están sujetos
a tacha -aft. 17 5.2 NCPP- y la Policía Judicial, Por su
propia función' no es
recusable). La decisión corresponde al órgano judicial ante
el cual actúan. serán
reemplazad.os mient¡as s. tr*mit" el incidente. La decisión no es impugnable
(concordancia del art. 55.2 úhima frase NCPP)'
de una
Los fiscales no son recusables, pero están obligados a aPartarse
de inhibición Pre-
investigación o proceso cuando esté incurso en las causales
,ist"s J., el art. ,3 NCPP. Si no lo hace, el fiscal superior jerárquico, previa
causa y reemplazarlo
las indagaciones que correspondan, puede excluirlo de la
(arts. 61-.4 y GZ.t inf.neNbpp y 19 LOMP). Lo reemplazará el fiscal
adjunto
(art.23 LOMP).

CENAIES
 C.lpmulo III
SUJETOS PROCESALES

La denominación "Sujetos Procesales" es la más adecuada en mate-

ria procesal penal para denominar a los intervinientes en é1, pues incluye
a todos los sujetos que tienen relación directa en el proceso, incluso al
Juez, cuestión distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso
como partes procesales, pues se entendería que aludimos solo al Ministerio
Público como parte acusadora y al imputado como parte acusada. Es por
ello que esta acepción de "partes procesales" no está muy bien aceptada en
el proceso penal pues si atendemos a criterios propios del proceso civil, la
legitimación de partes se confiere a partir de la titularidad de los de¡echos
subjetivos y en ese sentido la parte activa producto de la relación material
sería el ofendido por el delito, quien en la reálidad no es quien en los delitos
públicos ejerce la titularidad de la acción penal pública sino el Ministerio
Público, e incluso podemos decir que el juicio se inicia cuando el ofendido
esté o no, pues es suficiente con la presencia del Ministerio Público.

De otro modo tampoco se le puede atribuir la característica de parte

al Ministerio Público pues, a diferencia de una parte propiamente dicha,
no tiene una pretensión definida sino que actúa bajo el régimen del princi-
pio de objetividad, al menos en la etapa de investigación, así la función de
éste no es siempre acusadora ya que puede abstenerse de acusar y pedir el
sobreseimiento.
 JosE ANroNro NeyR¡ Flones

Centrándonos ya en el rol de los sujetos procesales en el sistema

acusatorio que parte de paradigmas y premisas garantistas y eficientes, se
concibe a un Fiscal y Abogado defensor como "partes" adversarias y son
ellos los que llevan a cabo la tarea investigadora y probatoria para demos-
trar, por un lado el Fiscal sus alegaciones ante el Juez y, el imputado y su
Abogado defensor por su parte acreditar su inocencia. El Juez quien actúa
como una figura imparcial y objetiva en el proceso debe determinar cuál
de estos tiene razón en base a las pruebas actuadas en el juicio para la re-
definición del conflicto.
Las atribuciones de los sujetos procesales en un sistema acusatorio
deben estar en consonancia con la premisa característica de este sistema
que consiste en la distribución de funciones y es en este sentido que se le
permite que los litigantes puedan probar sus alegaciones con todo lo que
esté a su alcance siempre dentro de un marco legal, para que el juzgador le
de crédito a sus testigos o le reste credibilidad.

El Código de Procedimientos Penales de 1940 establecía asistemáti-

camente, bajo el epígrafe "De la justicia y de las partes" a los, denominados
por la doctrina, sujetos principales en el proceso, estos son el Ministerio
Público, el Juez instructor, la parte civil y el Ministerio de defensa encar-
gado de nombrar a los Abogados de oficio. Y en otra parte bajo el título de
la instrucción comprendia al inculpado y al tercero civil responsable.
A diferencia de ello el Nuevo Código 2004 ba configurado sistemá-
ticamente en la sección cuarta del libro primero a todos los sujetos proce-
sales, sus facultades y atribuciones bajo el rubro de sujetos procesales. Así,
ha considerado al MP, a la Policía, al imputado, al Abogado defensor, a las
personas jurídicas, a la víctima, al actor civil, al querellante particular y al
tercero civil responsable, es decir, comprende a todos los sujetos procesales
de una manera más completa y es de esa manera que los analizaremos(260).

(260) Situación distinta es denominar a aquellos intervinientes en el proceso como partes proce-
sales ya que solo entenderíamos como intervinientes a las partes acusadoras -Ministerio
Público, Acusador Privado, Actor Civil, Actor Social y la Policía-y a las partes acusadas
- El imputado, el Abogado Defensor, el Tercero Civil Responsable -con el problema que
esto trae a raíz de las concepciones de derecho procesal civil, en el cual se entiende como
parte a un centro de intereses que como vimos no tiene el Ministerio Público.

210
 P¡nre I: MnNual DEL NUEvo pRocESo pENAL

I. EL ROL DEL JUEZ

En el proceso de reforma que estamos viviendo la función del Juez
ha cambiado en comparación al antiguo CdePP 1940, pues el proceso acu-
satorio que instaura el NCPP le da una función acorde con los fundamen-
tos de un estado de derecho democrático.

En ese sentido, la sociedad en un estado democrático de derecho le

entrega el poder al Estado para que pueda reprimir el delito, pero el estado
por cuenta propia no lo puede hacer, por lo que delega esa función en un
funcionario especializado en ello, como lo es en nuestro sistema jurídico el
Ministerio Público, representado en la persona del Fiscal.
Pero delegar todo este poder a un solo funcionario puede hacer que
este cometa abusos, pues no existe nadie que le ponga límites a su actuar,
por ello el Estado crea a un segundo funcionario que es el Juez, quien debe
de controlar las actuaciones del Fiscal.

De esta manera existen 2 funcionarios y por lo tanto cada uno debe

cumplir su rol, pues ¿qué pasa si el Juez quiere cumplir con el Rol del Fis-
cal?, el Estado tendría que crear un tercer funcionario que cumpla el rol
del Juez, así el Juez se convertiría en Fiscal, lo cual haría que el esquema
del proceso penal no sea igualitario ni justo, pues la defensa tendría que
soportar a dos acusadores estatales(2ór).
Por esta razón cada parte debe cumplir su rol y no inmiscuirse en el
otro, pues tomar funciones que no le pertenecen desarticula la estructura
del Estado.

1.1. El rol del Juez en las etapas del proceso penal

El Proceso Común del NCPP tiene tres etapas fundamentales y, en
cada una de ellas interviene un Juez, de tal forma que la función de cada

(261) C¡srNr, Francesco y CesrNr, Giuseppe. Nacimiento, Pasióny Muerle del Código Procesal
Penal Italiano de 1989 (cit.) Tnl¡ven¡ Elcuen¡, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Pro-
cesal Penal. GRIJLEY. Lima. 2004. p. 24. Cr,srNr señala que la eliminación de la confusión
entre el poder investigador y poder decidor, ha dado lugar a la creación de un órgano tercero
e imparcial para que se ocupe, por un lado. del control de la actividad desanollada por el
ministerio público, y por otro, para conocer de los incidentes que eventualmente pueden
plantearse en el curso de las investigaciones preliminares.

21.7
 Jose ANroNro NevR¡ FlonEs

etapa tiene relación directa en la función o rol que juega el Juez en cada
una de ellas.

Eto?o ,:
.' '
Izaesügación
Preparatorie , ,Inlzrmedia .'

Jwl& la lwetigación Preparatoia Jueqfufu4animn

U nipertonal o colcgiado

LLI. Funciones del juezde la investigación preparatoriay etopa

íntermediu
Esencialmente en la etapa de investigación e intermedia(262) el Juez
es uno de Garantía y de legalidad de actuaciones, es ese sentido S,qN Mnn-
rÍN Cnsrno€63) señala las notas características del Juez de la Investigación
Preparatoria:
a. Es un órgano jurisdiccional unipersonal o monocrático, de ahí que es
la primera autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes
en la investigación. Además, es un Juez de derecho que resuelve uni-
personalmente los asuntos de su conocimiento; el enjuiciamiento se
encarga a un órgano jurisdiccional distinto unipersonal o colegiado
integrado por tres miembros. Por último, es un órgano de primera
instancia, cuyas decisiones pueden ser recurridas ante un órganoju-
risdiccional que ocupa un nivel superior en la organización judicial.
b. Las funciones o, ámbito común de competencia material, son diver-
sas, sin embargo, su función primordial consiste en: resguardar el
legítimo espacio que una persecución penal eficaz y razonable re-
quiere. Las funciones, concretamente individuali zadas, son las si-
guientes:

(262) PÉnez S¡,n¡¡¡exro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. ll0. Señalaque el control de lafase prepara-
toria está encomendado fundamentalmente a un Juez profesional, es absolutamente légico
desde el punto de la economía procesal pues las cuestiones que debe decidir dicho Juez,
salvo el sobreseimiento o preclusión son siempre de carácter incidental, nunca causan fuer-
za de cosajuzgaóay, por lo general, admiten recursos de apelación, reposición, revocación
o queja.
(263) S¡N M¡nri¡¡ Cnsrno, Cesar. Acerca de Ia Funcién del Juez de Ia Investigación preparato-
ria.(en) Actualidad Jurídica. N. 146. Enero de 2006. pp. 2g2 y ss.

212
 Penrr I: M¡,Nunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

i) Función de coerción; es deci¡ tiene por función la decisión sobre medi-

das provisionales con finalidad cautelar de aseguramiento de las fuen-
tes de prueba y de adquisición de la prueba y, tuitiva coercitiva; además
de decidir en casos de medidas instrumentales restrictivas de derechos
fundamentales (escuchas telefonicas, al lanam ientos, etc)(2o+1.
ii) Función de garantía; se presenta en el estricto ámbito de ra investi-
gación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la
actuación del Ministerio Público.
- Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consoli-
dando su acceso al procedimiento y su intervención en las actua-
ciones.
- Decisión acerca de medidas de protección.
- Pronunciamiento sobre la culminación de la investigación en los
casos donde es necesario el control de plazos.
ii i) Función de instrumentación o documentación: Radicada en la ac-
tuación de la denominada prueba anticipada. La prueba anticipada,
como excepción a la prueba plenaria ha de observar una serie de
requisitos, que a efectos metodológicos, se encueniran consagrados
en los artículo 242"-246o del NCPP:
- Ha de versar sobre hechos que, por su fugacidad -irrepetibilidad
en el futuro, no puedan ser reproducidos el día de la celebración
del juicio.
- Requiere de la inmediación de un Juez, esto es, de un órgano
dotado de imparcialidad e independencia.
- Ha de garantizarse el principio de contradicción.
- El régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mismo deljui-
cio público y el acta que se levante debe leerse en dicho acto.

(264) PÉnpz Sant*¡reNro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. I 10. "En cumplimiento de esas funciones de
control de garantías constitucionales y legales, generalmente les corresponde a los Jue-
ces autorizar la captura de personas, el allanamiento o registro de moradas u otros locales
privados [...] esto es lógico, porque la realización de estas actividades toca directamente
derechos y garantías constitucionales tales como la libertad individual, la inviolabilidad de
domicilio, la protección de intimidad de las personas y la legalidad en la obtención de Ia
evidencia". En el mismo sentido T¡l¡ven¡ Ercurn¡, Pablo. Ob. Cit. p. 25.

213
 JosE ANroNro NeyR¡ Fr-onEs

iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa intermedia, en cuya

virtud el Juez la dirige y dicta las decisiones relativas al sobresei-
miento y enjuiciamiento del imputado decidiendo sobre la proceden-
cia del juicio oral(zós).
9 Función de ejecutoriedad, de hacer ejecutar lo juzgado en aquellos
ordenamientos en los que no existe un Juez de vigilancia penitencia-
ria o de ejecución penal como había en nuestro código de Ejecución
Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura.
vi) Función de decísión, es decir que se pronuncia sobre el fondo de
la pretensión penal, que se limita, en algunos casos, a los procedi-
mientos simplificados: en el caso del NCPP tenemos a la terminación
anticipada.

c, Emisión de decisiones a partir, principalmente, de audiencias judi-

ciales, se trata de una labor que ocupa la participación más intensa
del Juez en sede de investigación preparatoria.

En las audiencias comparecen los distintos sujetos procesales pre-

sentando sus peticiones, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales el
Juez debe resolver el asunto discutido; pues, la oralidad reconocida en el
artículo I del Título Preliminar del NCPP no solo está destinada al juicio
oral, sino a todas las audiencias en las cuales la decisión se toma en base a
las alegaciones de las partes en plano de igualdad en base a la contradicción
entre ellas bajo los principios de publicidad, inmediación y necesariamente
oralidad. Por tanto la oralidad no es el único principio asumido, también es
evidente la vigencia del principio de contradicción.

LLI.I.Regulación legíslativa en el NCPP 2004

El NCPP 2004 regula una serie de funciones que pasamos a reseñar:
Artículo 323.- Función del Juez de la Investigación Preparatoria:
.
"1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Pre-
paratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solieitud de las

(265) PÉnez S¡nvrewro, Eric Lorenzo. Ob. Cit. p. I 12.

214
 P¡Rrr, I: M¡Nuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

demás partes, Ios actos procesales que expresamente autoriza este

Código".

Es decir, ubica al Juez como un tercero entre las partes, como lo

habíamos adelantado en las páginas iniciales al ser esta su función dentro
un estado democrático de derecho, esta regulación reconoce el carácter de
órgano jurisdiccional monocrático pues es a este funcionario a quien las
partes se deben de dirigir y no otro, además que en esta concepción amplia
se pueden pedir tutelas de derechos (función de garantía), emisión de deci-
siones (función de decisión), etc.

2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, estó

facultado para:
a) Autorizar la constitución de las partes;
b) Pronunciarse sobre las medidas ltmitativas de derechos que re-
quieran orden judicial y -cuando corresponda- las medidas de
prolección.
c) Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba anticipada; y,
e) Controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fiadas
en este código.

Lo que se corresponde con las funciones de garantía (constitución de

las partes, control de plazos), de coerción (pronunciamiento sobre medidas
limitativas de derechos), emisión de decisiones a través de audiencias (ex-
cepciones), función de instrumentación o documentación (actos de prueba
anticipada)

1.1.2. El juez de juzgamiento

La fase principal de un sistema acusatorio en el proceso penal es el
juicio oral, donde ejercer funciones (en los sistemas donde existe un Juez
profesional) es complicado pues llevar adelante el juicio oral es mucho
más que dominar un amplio conjunto de códigos y normas; es ser capaz de
desempeñar una función compleja que integra los elementos normativos
con otros de naturaleza muy disímil.

275
 JosÉ ANroNro Nevne FlonEs

En ese sentido los Jueces no sólo juzgan sino que conducen el debate,
por ello los Jueces operan como árbitros entre las partes velando porque el
Juicio no se desnaturalice y sirva efectivamente como un instrumento para
probar alguna de las teorías del caso que se encuentran en pugn¿(200).
Pero como señalamos la posición del Juez de nuestro sistema proce-
sal es compleja en comparación a la de quien asume solamente este rol de
árbitro de un debate en que los actores principales son otros como sucede
en el sistema del common law.

Esto se explica porque nuestros Jueces deberán representar en el cur-

so del Juicio no uno, sino dos roles, que llevados a sus extremos, pueden
generar fricciones entre sí.

Nuestros Jueces en el nuevo sistema además de ser los encargados

de la conducción del debate, tendrán también bajo su responsabilidad Ia
trascendental misión de resolver en definitiva el asunto que es el objeto
del juicio, lo cual es complicado, por ello muchos sistemas contemplan la
existencia de Jurado para precisamente separar estas dos funciones.
Entonces nuestro Juez:
- Conduce el Debate y
- Falla

En consecuencia a nuestros Jueces no les basta con preocuparse

porque el examen de un testigo se lleve a cabo en forma legítima, sino
adicionalmente deberán extraer de dicho testimonio, material útil para la
formación de la convicción que ellos mismos deben formarse sobre la res-
ponsabilidad del acusado@ó7).
Esta dualidad de misiones convierte en compleja la función judicial
ya que en la práctica ambas suelen confundirse y superponerse, poniendo
en riesgo la imparcialidad judicial que es uno de los principios bandera
de la reforma procesal penal y que lleva aparejado el paso de un sistema

(266) Be,yreuuen, Andrés y Vancas, Juan Enrique. Habilidades y Destrezas de los Jueces en la
Conducción y Resolución de los Juicios Orales. p. 3. (en línea) http://www.cejamericas.
org/doc/documentos/RoldelosJueces,pdf.
(267) Bavtrlunw, Andrés y Vences, Juan Enrique. Ob. Cit. p.4.

216
 Ptnre I: MnNu¡,l DEL NUEVo pRocESo pENAL

inquisitivo a uno acusatorio(2ó8). Por ello, comenzaremos el análisis del rol

del Juez como conductor del debate.

I. 1.2. I. Conducción del debate

Un inicial problema se da con relación a las facultades probatorias,
ya que conducir eljuicio oral y fallar luego es un gran dilema, pues cual-
quiera que tenga que resolver un problema o que tengB que adoptar una
decisión desea contar con la mayor cantidad de inforntación que le sea
posible conseguir.
Esto de ninguna manera excluye a los Jueces, pero por ejemplo ¿qué
deben hacer esos Jueces si en unjuicio ven que una de las partes no inte-
rroga a un testigo sobre un hecho que bien puede ser crucial para decidir
el asunto?
En ese sentido diversas disposiciones del NCPP entregan a los Jueces
facultades probatorias que les permiten intervenir en el debate, aunque
bajo fuertes restricciones, por ejemplo, se autoriza al Tribunal a formular-
les preguntas a los testigos y peritos (Art. 375".4).

Ante esto se debe ser muy cauteloso en el uso de esas facultades, ya

que ellas pueden ir en contra de principios centrales del Juicio. Como se
sabe, uno de los principios que rigen el juicio oral es la contrariedad del
debate, el cual se puede ver frustrado al intervenir la autoridad última del
litigio, pues luego de intervenir los Jueces, ya no pueden los Abogados o
Fiscales ir nuevamente sobre el testigo para que precise o contextualice sus
rOspuestas(26e).

Lo mismo sucede con el principio de imparcialidad, pues el rol del

Juez, encargado de decidir imparcialmente el litigio, impide en forma ter-

(268) T¡L¡venn Elcuene, Pablo. Ob. Cit. pp. 67-68. Como señala esta autor la imparcialidad se
da en el juez de juzgamiento porque no lleva adelante la etapa intermedia, ni conoce de
recursos por incidentes promovidos en la investigación por lo cual no está contaminado y
juzga en base a lo visto y oído en audiencia dejuicio oral.
(269) Duce, Mauricio y Rreco, Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago
de Chile. 2007. p.396. Como señalan estos autores, las facultades judiciales en el juicio
inquisitivo se vinculan directamente a la noción de juez como investigador, esto es a la idea
que el objetivo del juicio es la reconstrucción de la verdad histórica y a la entrega de esa
responsabilidad central a los jueces, en cambio en el acusatorio se trata que sea un tercero
quejuzgue y conduzca el debate como tercero.

217
 Jose A¡lroNro Neyna FlonEs

minante que éste asuma Ia función de una de las partes. por mal que ésta
lo esté ejerciendo, y por muy injusto que sean los resultados que de ello
puedan derivarse.
Es la necesaria imparcialidad la que impulsa a ser muy cautos en la
utilización de las facultades probatorias, porque quien asume el rol de una
parte, por muy accidentalmente que lo haga, pierde este atributo esencial
a la hora de juzgar.

Así, la primera restricción al uso de las atribuciones probatorias de

los Jueces, es que ellas nunca pueden ser usadas en beneficio o en detri-
mento directo de una de las partes, ellas sólo pueden tener por finalidad
aclarar dudas o llenar lagunas, pero nunca imponer una estrategia del caso
distinta a la que se encuentran desarrollando las partes{z?o).
Pues si bien el juez no tiene que manejar las técnicas que aplicarán
las partes en el juicio (aunque sí tiene que conocerlas), tiene que compren-
der su valor dentro de un nuevo contexto de juzgamiento con inmediación,
controversia y continuidad, donde él es el receptor natural del producto de
las labores de las partes y en donde tiene la muy noble y delicada labor de
definir, con base en esto, la verdad del caso@7l).
Así, la tarea de conducir el debate se compone de dos funciones:@72)
a. Velar por el mejor desarrollo del juicio.- Esta primera misión de ve-
lar por el mejor desarrollo del juicio tiene que ver con la ordenación y
administración del debate, por ello nos debemos preguntar ¿qué debe
hacer el Tribunal en el Juicio para su correcto desenvolvimiento?
La respuesta tiene que ver con conseguir que un vasto conjunto de
asuntos que están a la espera de ser resueltos en un juicio oral puedan
tener cabida dentro del sistema en un tiempo razonablemente breve,
lo que tiene que ver con el principio de concentración.

(270) Bnvreuu¡¡r, Andrés y Vances, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 6.

(271) Comisión Interinstitucional para la Implementación del Sistema Acusatorio. El Rol de
Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. USAID. Bogotá. 2005.
pp. 23 y 96. Pero se debe de recordar que el derecho a la delensa no incluye la oportunidad
de hablar interminablemente en meros alegatos. Tampoco incluye una licencia libre para
incurrir en todo tipo de irrelevancias o divagaciones impertinentes.
(2'12) BnvreuvnN, Andrés y Vrnors, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 7.

218
 Penre [: M¡Nu¡,l DEL NUEVo pRocESo pENAL

Pues, a través del principio de concentración, el compromiso de los

Jueces con el éxito del nuevo sistema, exige que ellos en todo mo-
mento persigan "minimizar" los tiempos empleados en las audien-
cias, así como los tiempos muertos que se generan entre ellas. En re-
sumen, los principios de continuidad y concentración exigen reducir
al mínimo las hipótesis de suspensión de las audiencias.
En ese sentido el Órgano Jurisdiccional deberá desarrollar una gran
habilidad para predecir -y ajustar a dicha predicción- la duración de
los juicios. Por ello la duración que se.le asigne ex antes al Juicio será
determinante para agendar otros juicios con posterioridad. Los Tri-
bunales a partir de la experiencia podrán ir construyendo estándares
de duración de los juicios que permitan minimizar los márgenes de
error en cada caso.
Para determinar el tiempo del Juicio los Jueces deberán discriminar
en atención al tipo de delitos, impacto en los mismos, número de
imputados o víctimas, existencia o no de parte civil, naturaleza de
la defensa y cantidad de testigos, peritos y prueba material que se
rendirá en el juicio; así, se podrán anticipar con bastante certezala
duración probable del juici6t2Tr).

b. Resolver diferencias entre las partes. Se debe de tener claro, por

las
las partes, que el manejo último de los tiempos es una atribución
del Juez. En contrapartida el órgano jurisdiccional debe reconocerle
a las partes el derecho a definir su propia estrategia para presentar
sus argumentaciones y su prueba, pues son ellas las responsables del
caso(27a).

Además, nunca se debe parar a una parte antes de tiempo, pues se

puede destruir una buena línea de defensa de esa parte. Se recomien-
da además que las partes lleguen a acuerdos explícitos respecto a
ciertos hechos en los cuales no hay controversia (Art. 156.3") y que
no presenten más medios probatorios de los necesarios.

(273) Ibídem. p. 8.
(274) Ibídem. pp. l0 y ll.

279
 JosE ANroNro NevRe FloRrs

1. 1.2.2. Resolución de incidentes

Todas las cuestiones que se susciten durante el juicio y requieran

de la decisión del Órgano Jurisdiccional, caen dentro de la categoría de
incidentes, los que deben ser deducidos por las partes tan pronto se genere
el hecho que los motiva. Pues la dinámica del Juicio Oral exige que esta
facultad precluya inmediatamente.
Estos deben ser resueltos inmediatamente y previo debate. Sólo pue-
den resolverse de oficio cuando se refieran a hechos evidentes o se trate de
la repetición de puntos zanjados. La discusión puede ser reservada, aquí
las partes se acercarán al Tribunal.
La enorme variedad de situaciones que pueden darse en los distintos
juicios las hacen realmente imposibles de predecir, por ello, los Jueces,
para solucionarlas deben de recurrir una y otravez a los principios en torno
a los cuales se construye el juicio oral.
Por ejemplo, cuando se ve que en una discusión se encuentra la pro-
blemática oralidad vs lectura, se debe preferir el primero, pues el nuevo
juicio se define precisamente por ser oral, pero aún cuando se busque una
preeminencia absoluta de este principio, tenemos que aceptar que en algu-
na medida (la menor posible), se deba introducir antecedentes escritos al
debate(275).

En ese sentido el Código (Art. 383') autoriza que se de lectura sólo a:

- Las actas de prueba anticipada.
- La denuncia, la prueba documental o de informes.
- Los informes y dictámenes periciales.
- Las actas levantadas por la Policía.
- Las actas conteniendo la declaración de testigos mediante exhorto.

En cuanto a la publicidad en el juicio, la misma está establecida en

función del caso específico que se juzga como en interés de la justicia en
general.

(275) Pues la oralidad no es una simple exigencia formal que puede implicar, tener que leer pre-
sentaciones elaboradas previamente por escrito, ello no sería más que una teatralización
de algo que no sería realmente oral, porqué la preparación con anterioridad implica que
ellas no podrán ajustarse fidedignamente al debate generado en el juicio.

220
 Penre I: Me¡¿u¡r- DEL NUEvo pRocESo pENAL

Respecto al primer caso, este principio persigue que todos los inter-
vinientes en el pleito tengan total y completo conocimiento de lo que en
él está sucediendo, por estas razones el Tribunal amparado en el artículo
357'.2 podrá:
a. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la
Sala de audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio.
b. Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el acceso de públi-
co a un número determinado de personas, o, por las razones fijadas
en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas.
c. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabado-
ras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de
imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su
utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.

Por estas razones los Jueces deben de actuar discrecionalmente al

momento de restringir la publicidad del juicio pues deben de tener presente
que cuando más publicas sean las audiencias más transparente es el proce-
so y en consecuencia la sociedad puede controlar a sus Tribunales.

Como vimos las facultades de los Jueces de cara al desarrollo del

juicio se hacen complicadas, por lo que deben de tener cuidado en su pa-
pel para poder hacer de esta reforma exitosa, en ese sentido se debe de
interpretar las normas del NCPP desde el lado de la oralidad y los demás
principios de la reforma.
En el NCPP se entiende que el juez juzgador es el encargado de di-
rigir la fase deljuicio oral, según el caso el Juez Penal o el Juez Presidente
del Juzgado Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios
para su desarrollo. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del
juicio se turnará entre sus demás integrantes como lo señala el artículo
363o del citado cuerpo normativo.

Dentro de las facultades de dirección del juicio que señala el artículo

363".1 del NCPP se encuentran:
- Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las
partes.

221
 JosÉ A¡¡roHro NeYne Flongs

- Impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinentes

o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de
la defensa.
- Limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados, fijando
límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la naturaleza y
complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifies-
tamente abusivo de su facultad.

El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y el respeto

en la Sala de Audiencias, así como disponer la expulsión de aquél que per-
turbe el desarrollo del juicio, y mandar detener hasta por veinticuatro horas
a quien amenace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus abo-
gados y los demás intervinientes en la causa, que impidan la continuidad
del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar.
Esto es necesario pues el juzgador debe de resguardar el éxito del juicio
oral que debe de llevarse de forma contradictoria, pero no caer en excesos,
y paru ello la ley le faculta disponer lo pertinente.
En el caso que un acusado, testigo o perito se retire o aleje de la
audiencia sin permiso del Juez o del Juez Presidente, se dispondrá que sea
traído a la misma por la fuerza pública, pues la audiencia de juicio debe
de cumplir ciertos ritos los cuales buscan que se cumpla la finalidad del
proceso y del juicio oral, el simple capricho de un sujeto interviniente no
puede frustrar estos objetivos.
En el mismo sentido señala el artículo 364".2 del NCPP que el de-
fensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de Audiencias, previo
apercibimiento. En este caso será reemplazado por el que designe la parte
dentro de veinticuatro horas o, en su defecto, por el de oficio, pues, como
se comprenderá, si bien existen estas facultades sancionatorias, también
se debe de resguardar el derecho de defensa del imputado a un defensor
técnico.
Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la decisión
apropiada que garantice su derecho de defensa, en atención a las circuns-
tancias del caso. Tan pronto como se autorice la presencia del acusado,
se le instruirá sobre el contenido esencial de aquello sobre lo que se haya
actuado en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse sobre
esas actuaciones, como señala el artículo 364'.3 dpl NCPP.

222
 Pnnre I: M¡Nunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

El artículo 364".4 del NCPP establece reglas claras para el uso del
tiempo por el acusado, así señala: "cuando se conceda al acusado el derecho
de exponer lo que estime conveniente a su defensa, limitará su exposición
al tiempo que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones precedentes
se le podrá llamar la atención y requerirlo" esto se fundamenta también en
la función del juez de velar con un juicio que respete las formalidades del
mismo, sin caer en el abuso que perjudique a las partes. Asimismo esta-
blece una sanción pues señala que en caso de incumplimiento podrá darse
por terminada su exposición y, en caso grave, disponer se Ie desaloje de la
Sala de Audiencias.
Este poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones no regla-
das que surjan en el juicio, cuya resolución es necesaria para su efectiva
y debida continuación, pues como señalamos el juez conoce el derecho y
actúa en función a é1, respetando por tanto los principios del juicio oral y
buscando que el proceso cumpla sus fines.
Como corolario a estas referencias legales señala el NCPP en su ar-
tículo 365o que si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de
oficio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicaciones que
correspondan y ordenará la detención del presunto culpable, a quien inme-
diatamente lo pondrá a disposición del Fiscal que corresponda, remitiéndo-
sele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda conforme a
ley, lo cual es también una consecuencia de las facultades del Juez.

2. LA POLICÍA
La policía constituye una institución encargada de tutelar la segu-
ridad ciudadana y sobre todo colaboradora de la justicia penal, cuyas au-
toridades dependen funcionalmente del Ministerio Público, en cuanto a
la investigación de delitos y faltas, pues reúne los elementos de prueba
obtenidos, además de cumplir órdenes de las autoridades judiciales dentro
del proceso judicial(zro).

(276) Como señala B¡Noen "una de las principales características que permiten distinguir a un
Estado de Derecho, frente a otro tipo de organización estatal, es la sujeción de funciona-
rios públicos a un conjunto de regulaciones legales precisas que tienen por objeto garanti-
zar a los ciudadanos sus derechos frente a posibles actuaciones arbitrarias de los agentes
estatales. Dicho de otro modo, en un Estado de derecho se establece un conjunto de reglas
que constituyen un verdadero freno a la intromisión estatal de ciertas esferas". BrNosn,

223
 Jose ANroNro Nsyn.,r Flone,s

El rol fundamental de la Policía Nacional aparece descrito en el

Art.166o de la Constitución de 1993 cuando establece que: "la policía na-
cional tiene por finalidad fundamental, garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Prestar protección y ayuda a las personas y a la comuni-
dad. Garantízar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras".
De esta manera prevenir, investigar y combatir la delincuencia, es
una función constitucional que se le atribuye a la policiu{2tt),ldcual se debe
interpretar de acuerdo con la norma procesal, en ese sentido el Ministerio
Público controla y dirige la investigación, pero es la policía el órgano técni-
co encargado de la investigación, no obstante el Ministerio Público puede
también realizar investigación pero con las limitaciones que por razón de
su cargo tiene, entonces la concepción de una policía que investiga debe
ser leída de la mano con un Fiscal que controla esa investigación, pues en
la investigación están en juego muchos derechos de los investigados.
Haciendo una comparación de sistemas podemos decir que en el
CdePP de 1940 la Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la adminis-
tración de justicia, investigando los delitos y las faltas, y descubriendo a los
responsables, para ponerlos a disposición de los Jueces, con los elementos
de prueba y efectos que se hubiesen incautado. Pero debemos recordar
que el artículo 159' de la Constitución confiere al Ministerio Público la
facultad y deber de conducir desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito, la PolicíaNacional está obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Público en el ámbito de su función. Por ello, las normas
del NCPP se ajustan a las exigencias constitucionales pues sólo en casos
excepcionales se le confiere a la policía la facultad de realizar diligencias
restrictivas de derechos sin el Fiscal(278).

Alberto (en) libro de ponencias de Ia III Jornada de Derecho Procesal Penal, realizado por
el Instituto de Ciencia Procesal Penal. Fechas 22,23 y 24 dejunio. Lima. 2006. p. 3.
(277) En ese sentido la Policía Nacional posee el mandato constitucional de actuar como inves-
tigadora del delito, lo que también lo establece su ley orgánica, Por ello, la policía resulta
obligada a investigar los delitos previstos en el código penal, mediante el concurso de
personas especializadas en diversas actividades de criminalística como lo peritajes ba-
lísticos, químicos, biológicos, toxicológicos, de ingeniería forense, médicos, sicológicos,
grafotécnicos, de identificación humana, técnicos vehiculares, contables, etc.
(218) Similar regulación está establecida en la Ordenanza Procesal Alemana que señala que el
Ministerio Fiscal actúa auxiliado por la policía criminal, y debe realizar las averiguaciones

224
 P¡.nre I: MaNunL DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido, la Policía Nacional, en su función de investigación, al

tomar conocimiento de hechos de naturaleza delictiva deberá de inmediato
llevar a cabo las diligencias imprescindibles para impedir que desaparez-
can sus evidencias y, en caso de flagrante delito, proceder a la captura de
los presuntos autores y partícipes dando cuenta sin mayor dilación, que el
término de la distancia, al Fiscal Provincial para que asuma la conducción
de la investigación.
Por ello señala el NCPP en su artículo 67" que "la Policía Nacional
en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio
de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar
los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley
penal".
Y muy claramente establece en el apartado segundo que "los Poli-
cías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al
Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria", lo
que respalda el hecho que quien dirige la investigación es el Ministerio
Público.

2.1. Regulación en el NCPP

A diferencia del CdePP de 1940 que no regulaba cuáles eran las fun-
ciones de la policía, el NCPP señala una lista de atribuciones establecidas
en el artículo 68".1, que a continuación exponemos:
- Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así
como tomar declaraciones a los denunciantes.

que le sean solicitadas por la Fiscalía, ademas tiene la obligación de investigar los delitos
por sí mism4 y debe remitir las actuaciones a la Fiscalía (161" y 163" SIPO). EI NCPP
destacando la actuación policial dentro de la investigación preliminar señala en el Ar. 331
que: "1. Tan pronto la policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en cono-
cimiento del Ministerio Público por la vía más rápida, y también por escrito, indicando los
elementos esenciales de hecho y demas elementos inicialmente recogidos, así como la ac-
tividad cumplida" sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir.
2. aun después de comunicada la noticia del delito, la policía continuara las investigaciones
que haya iniciado y después de la intervención del Fiscal, practicara las demas investiga-
ciones que le sean delegadas con arreglo al artículo 68'. (...)".

225
 Jose ANroNlo NpvRn Flon¡s

Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borra-

dos los vestigios y huellas del delito,
Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que
requieran las víctimas del delito.
Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el
delito, así como todo elemento material que pueda servir a la inves-
tigación.
Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los
autores y partícipes del delito.
Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión
de los hechos.
Levantar planos, tomar fotografías , realizar grabaciones en video y
demás operaciones técnicas o científicas.
Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia,
informándoles de inmediato sobre sus derechos.
Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investiga-
ción. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pon-
drá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes
quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Pre-
paratoria, De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación
describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación Preparato-
ria, decidirá inmediatamente o, si lo considera conveniente, antes de
hacerlo, se constituirá al lugar donde se encuentran los documentos
inmovilizados para apreciarlos directamente. Si el Juez estima le-
gítima la inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su
conversión en incautación, poniéndolas a disposición del Ministerio
Público. De igual manera se procederá respecto de los libros, com-
probantes y documentos contables administrativos.
Allanar locales de usos públicos o abiertos al público.
Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios
en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpe-
tración.
Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de de-
litos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se

226
 Pnnru I: M¡Nunl Dt.;L Nulivo pRocuso pENAt-

Ministerio Público en el proceso dc rcforma procesal penal, objetivo

que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como cstaba concebido el Ministerio público
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de Ia Investigación. El NCpp
2004 le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten-
ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de-
ben estar en manos distinta.s, asi el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la
investigación preparatoria propiamente dicha, cntonces la función
del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos especíñ-
cos, sobre todo deberá intervenir cuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hqmos señalado líneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Prbcesal
Penal lo hallamos en elArt. 61" inciso 2 que señala que elMinisterio
Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena-
rá practicar los actos de investigación que correspondan, indágdndo
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación,
sino también las que sirvan para eximiro atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la.impar-
cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fisial al ser parte del proceso
penal no gozar del principio de imparcialidad, a él le corresponde el
principio de objetividad.

Julio (comp.) El Ministerio Público cn cl Proceso Pe¡ial, Ad-Hoc. Buenos Aires; 1993. p.
40. Señala este autor que "fue ol Ministerio Público en Alemania cl medio decisivo para
l¡ abolición del proceso inquisitivo antiguo, quc había reunido en una sola m¿no, a sabcr,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la rccolccción dcl
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser conñada l¿
administración de justicia a Ia actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
indepcndientes el uno dcl otro, las dcl Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, el Juez alcanzó, por primcra vcz, la posición de Juzgador imparcial del conte-
nido de la acusación. quc no reunió ni puso él mismo".

277
 JosÉ ANroNro Nevna FlonEs

Relación de Ia Policía con el Ministerio Público. La Policía,Judi-

cial cumple probablemente una de las más importantes y comple-
jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito
para auxiliar a la justicia penal en la elucidación de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dírige la investiga-
ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalistic,l, nimucho menos que realicen pericias de diversa ín-
dole, (aunque si se requiere cieitó cónóCimiento-básico) su función-.
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuad¡arse en diseñar el plano sobre el cual la
policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es
por ello que resulte de vital importancia que Aueos actores se en-
cuentren en estrecha relación@e?)

4, EL IMPUTADO
Podemos definir al imputado como [a parte pasiva necesaria del pro-
ceso penal,.que se ve sometido a este y, se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos
detictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de
la sentencia(ze8); entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminación de un hecho punible en la investigación (también se le puede
llamar procesado y, acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto señala al respecto que "el ser imputado es una
BrNoeR(zee)
situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede se¡ automáticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso-
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa-
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y eljuicio".

(297) OnÉ Guenore, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano.
Ob. Cit. p. 169.
(298) GrusNo Selon¡. Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Colex,
Madrid. 2001. p. 129.
(299) BrNoen, Alberto. lNroducción al Derecho Procesal Penal. 06, Cit. p. 312,

228
 PNNTT I: M,r¡rU¡,I. DIJL NTJEVO PROCESO PENAL

Existía en la doctrina la polémica accrca de cuándo comienza tem-

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantías fundamcntales procesales
de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión
ha.sido resuelta por el NCPP que en su Art. 7lo.l señala: "1. El imputado
puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la constitución y las leycs le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de invcstigación hasta la culminación del proceso.",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como participe en un hecho pu-
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución
penalGooldcsde el inicio de las diligencias preliminares.

como vemos la condición de imputado en un proccso se adquiere

desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi-
nados hechos delictivos y se le atribuyc una participación en el mismo,
comenzando también, de este modo, sus dcrechos más elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el dcrecho de defensa(301). Asim's-
mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no, También esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de él las actuaciones(r02).

(300) Me¡sn, Julio B,l, Derecho Procesal Penal. T.ll. Editores del Puerro. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Señala además estc autor quc la imputación debe acontecer frente a alguna dc las
autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin compctencia para perseguir penalmen-
te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías
establecidas.
(301) Gturro SuNone, Vicente y Otros. I.ecciones de Derecho Proce.ral Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto señala cl derecho de defcnsa sc ha de reconocerse no solo cuando se haya formu-
lado la acusación, denlro del juicio oral , sino desde el instanre en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo dc todas las actuaciones procesalcs.
(302) Ibídem. p. 129.

229
 JosÉ AuroNro Nrynn Fuonss

"Son importantes estas lineas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala,al im-
putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coacción estatal antes de la sentencia.(r0r) E.ste derecho implica también el
derecho del acusado a ser oído sobrc la imputación y defendido de ella eu
audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces
que habrá4 de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie-
ne el imputado a guardar silenció, asicomo á ser informado de esta fáóultad
y que de su actuación, no se puede deducir ninguna interpretación.

4.1. Derechos del imputado

Et NCPP a diferencia del CdePP de 1940 tiene una regulación ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso

(303) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N' 010-2002-AI/TC. Lima. Caso:
Marcclino Tineo Silva y mris de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha
señalado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes cs cl dcrccho
de dcfensa. reconocido en el inciso 14 del artículo I l9 de la constitución. "por virtud de él
' sc garantiza que las personas. en la dctc¡minación dc sus dcrechos y obtigacirincs, cual-
quiera sea su naturaleza (civí1, nrercantil. penal. [abora[. etc.), no queden en estado dc in-
defensión" (caso Tineo Cabrera, Exp. No l2l0-2002.AA/TC). Sin embargo, como expresa
el mismo inciso l4) del art,l39 de la constitución. no solo se tr¡ta de un derecho subjctivo,
sino también dc un principio conslitucional quc inlorma [a actividad jurisdicciónal dcl
estado, a [a vez que constituye uno dc los clcmcntos básicos del modelo constitucional
dc proccso previsto por nucstra norma fundamcntal. Uno de sus contenidos cs el derecho
a comunicarse personalmentc con un det'ensor, elegido librcmente, y a serasesorado por
e5te. Como expresa dicho dispositivo constitr.rcional, se garantiza el "(...) no scr privado
del derecho de defensa en ningún qstado del proceso (...)" y el "derecho a comunicanc per-
sonalmentc con un defensor de su elocción y a ser asesorado por este desde quc es citada
o detenida por cualquier autoridad". Si bien una intcrpretación literal de la primera partc
delinciso t4)del artfculo l39dcluconstituciónpareceriacircunscribirelreconocimicnto
del derecho de defcnsa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática dc la ultima
partc del mismo precepto constitucional permite concluir que es derecho a no sc r privado
dc la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la
etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a scrascsorado
por un defensor. libremente elegíclo. no admite que, por ley o norma con rango dc lcy, este
ámbito pueda reducirsc y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un
profesional del derecho no ¡lcance el momcnto previo a la toma de la manifestación. El
cóntenido constitucional protegido def derecho de defensa garantiza que toda persona so-
metida a dctención poticial o judicial, deba ser intbrmada irrestrictamente de las razones
que lo promueven, y que dcsde su inicio. hast¡ su culminación. pueda ser asistida por un
dcfcnsor l ibrcmcnte elegido (...)".

230
 P¡.nre I: MnNu¡t- DEL NUEVo pRocESo pENAL

En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

expediente N." 6167-2005-PHC/TC, de 28 de febrero de 2006, caso
Cantuarias Salaverry señala que el Fiscal actúa como defensor de la
legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En
efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público
ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de
un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la
justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. Por
ello si bien se le otorga atribuciones al Ministerio Público para que
dirija la investigación preparatoria, esta debe hacerse con el debido
respeto de los principios recogidos en la Constitución(288).

d. Principio de transparehcia. El sentido de este principio es el de la

actuación transparente del actor, siendo así, en el ámbito de actua-

(288) En ese sentido la Constitución de 1993 en el Art. l39o inciso 3) prevé que; "Ninguna au-
toridad puede avocarse a causa pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el
ejercicio de sus funciones. Tampoco debe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
- autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni
retardar su ejecución; estas disposiciones no afectan el derecho de gracia, ni la facultad de
investigación del congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo inteiferir en el procedi-
mientojurisdiccional ni surte efectojurisdiccional alguno" al respecto unajurisprudencia
relevante es la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. No 2521-2005-PHC/TC. Lima.
Caso: Cesar Gonzáles Dario Arribasplata, que señala: "(...) en lo que respecta al derecho
al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del art. 139'de la Constitución, cabe señalar
que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas
garantfas mínimas deben ser respetadas para que en el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad
de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuandó este participa en
un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso,
cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirirn-ir, como puede ser la actividad
investigatoria que desarrolla el Fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el de-
bido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se
ha dichos, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja
que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (...) de los autos se observaque la cues-
tionada actuac¡ón del Fiscal demandado contravino esta conducta procesal, que se funda-
menta en el principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, por cuanto no
obstante haber admitido en su declaración explicativa que conocía que el Trigésimo Octavo
juzgado Penal de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el evento criminal, sub exa-
mine continuo realizando actividad investigatoria sobre los mismos hechos, disponiendo
la ampliación de las pesquisas contra el demandante, solicitando para ello apoyo de la
policía nacional, y obteniendo, a su vez, al acumulación a su indebida investigación de otra
realizada por la cuadragésima cuarta Fiscalía provincial de Lima, ordenes arbitrarias que
lo convirtieron, pese a carecer de competencia, en una instancia paralela de investigación
autónoma que sometió al demandante a una persecución penal (...)".

231
 JosÉ ANroNlo NEvn¡ Flon¡s

ción del Ministerio Público, se debe de implementar pautas y pro-

cedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de
sus integrantes y el acceso permanente a la información que este va
generando de los casos€8n), esto se ve reflejado en la obligación del
Fiscal de entregar a la defensa copia de la carpeta Fiscal, pues esto
además de asegurar el derecho de defensa, asegura una buena ima-
gen de la institución del Ministerio Público frente a la población que
ve como sus instituciones son democráticas y transparentes.

Aunado a esto, es necesaria la información incluso para el mismo

Ministerio Público en el sentido que la información que proporcione acer-
ca de su funcionamiento debe ser analizada por sus especialistas para
diagnosticar las malas y buenas prácticas y de este modo establecer si el
proceso de reforma se está dando de manera óptima en su institución, en
ese sentido Duce señala que la mayoría de los Ministerios Públicos de la
región no han podido instalar en sus instituciones una capacidad que les
permita producir información empírica detallada acerca de la realidad del
trabajo de sus Fiscales y, así, hacer un seguimiento cotidiano de la misma;
por ello, un desafío central del trabajo del Ministerio Público en el futuro
es darle el carácter de función crítica a la producción de información(2e0).

Acorde con los límites que la doctrina y jurisprudencia establecen, el

Nuevo Proceso Penal dota a la Fiscalía de atribuciones y obligaciones, las
cuales se encuentran reguladas en los artículos 6lo,64o y 65o:
- Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o
proceso cuando este incurso en las causales de inhibición, protegien-
do de este modo el principio de objetividad.
- El Ministerio Público como director de la investigación, deberá ob-
tener los elementos de convicción necesarios para identificar a los
autores o partícipes en su comisión.
- El Fiscal cuando tenga noticia del delito, realizará- si correspondie-
re- las primeras diligencias preliminares o dispondrá que las realice
la policía nacional.

(289) Ibidem.
(290) Duce, Mauricio. El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal en América Latina:
Visión General Acerca del Estado de los Cambios. (en) Cunas Vrruanuev,r, Víctor v otros.
El Nuevo Proceso P¿nalr Estudios Fundamentales. Palestra. Linra. 2004. pp. 109-110.

232
 Penre I: Mnu.;¡l- DEL NUEVO pRocESo pENAL

Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras indica-

ciones precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades especí-
ficas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su
validez. La función de investigación de la policía estará sujeta a la
conducción del Fiscal.
- Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada
al caso, programará y coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicos y medios indispensables para la eficacia
de la misma.
- Garantizará el derecho de defensa del imputado y sus demás dere-
chos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias co-
rrespondientes.
- Asimismo el Ministerio Público puede formular sus disposiciones,
requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de
manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del
Juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores.
- Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por escrito en
los demás casos.
- Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso y tie-
ne legitimación para interponer los recursos y los medios de impug-
nación que la ley establece,

Se aprecia que el legislador le ha entregado al

Ministerio Público un
amplio margen de discrecionalidad, principalmente en dos aspectos, pri-
mero en cuanto a la dirección y control de la PolicíaNacional en la práctica
de diligencias preliminares y segundo en cuanto a la realización propia-
mente dicha de las diligencias preliminares. Además, se ha establecido,
para combatir la excesiva dilación de la fase de investigación preliminar,
un plazo determinado para la realización de estas€rt), lo que es acorde con
una investigación en un Estado democrático de derecho.

(291) Hay que tener en cuenta al respecto la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en
expediente. N" 6167-2005-PHC/TC. Lima. En el Caso: Fernando Cantuarias Salaverry, en
donde se señala: "la labor que el Fiscal realice una vez recibida la denuncia o conocida la
noticia criminal no ha sido desarrollada al detalle por el ordenamiento juridico vigente.
Sin embargo esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su
normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitución.

233
 Jose ANroNro Nevu Fr-oRss

Es de puntualizar, además, que el Fiscal a diferencia del de CdePP

de 1940, proceso en el cual formulaba dictámenestzez), dicta ahora dispo-
siciones, providencias y requerimientos(2e3), así dictará disposiciones para
decidir:
- El inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones.
- La conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando
pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cum-
ple con asistir a las diligencias.
- La intervención de la policía a fin que realice actos de investiga-
ción.
- Laaplicación del principio de oportunidad.
- Cualquier otra actuación que requiere expresa motivación dispuesta
por la ley.

3.1. El Ministerio Público: Director de la investigación en el Nuevo

Gídigo Proce*al Pcnal 2004
A continuación señalaremos cuáles han sido los principales aspectos
del cambio(2e4) en lo que respecta a este sujeto procesal que ya existía el
proceso del CdePP de 1940:
- Autonomía del Ministerio Público,la autonomía del Ministerio Pú-
blico es el eje central para decidir la dirección de la investigación y
responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acu-
satorio, pues un elemento importante para poder pasar de un siste-
ma inquisitivo a uno acusatorio(2es) es la activa participación de un

(292\ S¡N ManriN C¡srno, Cesa¡. Introducción Genera! al Estudio del Nuevo Código Procesal
Penal. (en) Cus¡s V¡¡-Ln¡ueve, Victor y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fun-
damentales. Palestra. Lima. 2004. p. 23. Este autor haciendo alusión a esta innovación
señala: "merece rcsaltarsc el hecho de que el Ministerio Público, en el ámbito de su inter-
vsnción en el proceso, yano dictamina-se acabó la institución de origen francés de las
denominadas vistas Fiscales- ni dicta resoluciones, sino formula requerimientos y expide
disposiciones y providencias".
(293) En cuanto a los requerimientos estos son las solicitudes ante la autoridad judicial para la
realización de un acto material.
(294) OnÉ Gurnor¡, Arsenio. El Ministerío Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano.
Ob. Cit. pp. 166-173.
(295) RoxrN, Claus, Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerío Públíco. (en) M.ttrn,

234
 Pnnre I: MeNual DEL NUEVo pRocESo pENAL

Ministerio Público en el proceso de reforma procesal penal, objetivo

que sólo se logra con una institución autónoma que no sea un mero
auxiliar jurisdiccional como estaba concebido el Ministerio Público
en el CdePP 1940.
Del Juez instructor al Fiscal Director de la Investigación. El NCPP
2004le asigna al Fiscal la dirección de la investigación, pues en aten-
ción al principio acusatorio, las funciones de investigar y juzgar de-
ben estar en manos distintas, así el Fiscal en el NCPP es el encargado
de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la
investigación preparatoria propiamente dicha, entonces la función
del Juez es ser un tercero imparcial que decidirá en casos específi-
cos, sobre todo deberá intervenir óuando deba decidirse cuestiones
que afecten derechos fundamentales de las partes.
Fiscal: la Dicotomía entre Imparcialidad y Objetividad. El Fiscal
debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la
responsabilidad del imputado, como hemos señalado líneas arriba.
El amparo legal que tiene este principio en el Nuevo Código Procesal
Penal lo hallamos en el Art. 6lo inciso 2 que señala que el Ministerio
Público: "conduce la investigación preparatoria, practicará u ordena-
rá practicar los actos de investigación que correspondan, indagando
no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación,
sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado y solicitará al Juez las medidas que sean necesarias
cuando corresponda hacerlo". Debemos dejar en claro que la impar-
cialidad es un atributo de la jurisdicción, pues lo mantiene como
tercero entre las partes, por ello, el Fiscal al ser parte del proceso
penal no goza del principio de imparcialidad, a él le corresponde el
principio de objetividad.

Julio (comp.) El Ministerio Público en el Proceso Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. p.
40. Señala este autor que "fue el Ministerio Público en Alemania el medio decisivo para
la abolición del proceso inquisitivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber,
la del Juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la recolección del
material probatorio en el procedimiento preliminar al Ministerio Público y ser confiada la
administración de justicia a la actividad complementaria de dos funcionarios judiciales,
independientes el uno del otro, las del Ministerio Público, por un lado, y las del Tribunal,
por el otro, el Juez alcanzó, por primera vez, la posición de Juzgador imparcial del conte-
nido de la acusación, que no reunió ni puso él mismo".

235
 JosÉ ANroNro Nsvn¡ Flones

Relación de la Policía con el Ministerio Público. La Policía Judi-

cial cumple probablemente una de las más importantes y comple-
jas funciones en cuanto consiste en investigar técnicamente el delito
para auxiliar alajusticia penal en la elucidación de la verdad de los
hechos, sin embargo, como se señaló, el Fiscal dirige la investiga-
ción. Pero debe quedar claro que dirigir la investigación no implica
de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en
criminalística, ni mucho menos que realicen pericias de diversa ín-
dole, (aunque si se requiere cierto conocimiento básico) su función
tal y como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento
procesal penal debe encuadrarse en diseñar el plano sobre el cual la
policía deberá realizar las labores que requiere la investigación, es
por ello que resulte de vital importancia que ambos actores se en-
cuentren en estrecha relaciónQeó).

4. EL IMPUTADO
?odemos definir al imputado como la parte pasiva necesaria del pro-
ceso penal, que se ve sometido a este y se encuentra amenazado en su
derecho a la libertad o, en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando
la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos
delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de
la sentenciu(2e7), entonces, el imputado es la persona sobre la cual recae la
incriminación de un hecho punible en la investigación (también se Ie puede
llamar procesado, y acusado durante la etapa del juzgamiento).
Alberto señala al respecto que "el ser imputado es una
BINDER€e8)
situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de
facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente
equivalente a ser el autor de un cierto delito. Puesto que una persona abso-
lutamente inocente puede ser imputada, no se puede hacer de todo imputa-
do un culpable, porque para decidir esto existen el proceso y el juicio".

(296) OnÉ Gu¡np¡¡, Arsenio. El Ministerio Fiscal en el Nuevo Código Procesal Penal Peruano.
Ob. Cit. p. 169.
(297) Gtuewo Se¡ron¡, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial Colex.
Madrid. 2001. p. 129.
(298) BrNoen, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.Ob. Cit. p.312.

236
 P¿nre I: MeNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

Existía en la doctrina la polémica acerca de cuándo comienza tem-

poralmente la calidad de imputado y, por consiguiente cuando debe ser una
persona investida del amparo de las garantías fundamentales procesales
de esta condición, pero esta discusión hoy ha terminado, pues la cuestión
ha sido resuelta poi.i NCPP que en su Art. 71o.1 señala: "1. El imputado
puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los
derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio.de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso",
en este sentido, se fija el punto inicial desde aquel momento en el que una
persona es sindicada, de cualquier forma, como partícipe en un hecho pu-
nible ante algunas de la autoridades encargadas por la ley de la persecución
penal(zss) desde el inicio de las diligencias preliminares.

Como vemos la condición de imputado en un proceso se adquiere

desde el momento en que la autoridad comunica a una persona que se
están siguiendo en su contra actuaciones por la comisión de determi-
nados hechos delictivos y se le atribuye una participación en el mismo,
comenzando también, de este modo, sus derechos más elementales que lo
resguardan en el proceso penal como el derecho de defensa(300). Asimis-
mo la condición de imputado y parte se pierde cuando finaliza el proceso
(si se dictó sentencia absolutoria, con la misma resolución; si la sentencia
hubiera sido condenatoria el carácter de parte alcanza a las actuaciones
procesales de ejecución forzosa), porque en ese momento se ha decidido
definitivamente sobre el ius puniendi y se ha determinado si la persona
era responsable penal o no. También esta calidad se pierde cuando la
autoridad judicial aparta al.imputado del procedimiento, sobreseyendo
respecto de él las actuaciones(i0r).

(299) M¡¡en, Julio B.I. Derecho Procesal Penal. T.lI. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2004.
p. 195. Señala además este autor que la imputación debe acontecer frente a alguna de las
. autoridades por la ley de persecución penal, pues indicar que alguien cometió un hecho
punible ante un particular o ante una autoridad sin competencia para perseguir penalmen-
te no conlleva los peligros propios de la persecución penal que ponen en acto las garantías
establecidas.
(300) G¡r'reno SeNoRr, Vicente y Ot¡os. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. p. 49. Al
respecto señala el derccho de defensa se ha de reconocerse no solo cuando se haya formu-
lado la acusación, dentro deljuicio oral, sino desde el instante en que el procedimiento se
dirija contra una determinada persona, imputándole la comisión de un hecho delictivo, y
debe salvaguardarse a lo largo de todas las actuaciones procesales.
(301) Ibídem. p. 129.

737
 JosÉ ANroNlo Nevne Flones

Son importantes estas líneas porque el derecho de defensa contiene

el derecho a controvertir el fundamento de la sospecha, que señala al im-
putado como autor de un hecho punible o partícipe del mismo, mediante
recursos contra decisiones judiciales que lo colocan en riesgo de sufrir la
coacción estatal antes de la sentencia(302). Este derecho implica también el
derecho del acusado a ser oído sobre la imputación y defendido de ella en
audiencia pública lo que significa que lo harán de forma oral ante los Jueces
que habrán de decidir. Se deriva de este derecho también el derecho que tie-
ne el imputado a guardar silencio, así como a ser informado de esta facultad
y que de su actuación no se puede deducir ninguna interpretación.

4.1. Derechos del imputado

El NCPP a diferencia del CdePP de 1940, tiene una regulación ga-
rantista que busca proteger los derechos de los intervinientes en el proceso

(302) La sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N" 0¡0-2002-AI/TC. Lima. Caso: Mar-
celino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, señala: "el Tribunal Constitucional ha seña-
lado que uno de los derechos constitucionales procesales más relevantes es el derecho de
defens4 reconocido en el inciso l4 del artículo 139 de la constitución, "por virtud de él se
garantiza que las personas, en la determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión"
(caso Tineo Cabrer4 Exp. No 1230-2002-ANTC). Sin embargo, como expresa el mismo
inciso 14) del af.l39 de la constitución, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino
también de un principio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del estado,
alavez que constituye uno de los elementos básicos del modelo constitucional de proceso
previsto por nuestra norma fundamental. Uno de sus contenidos es el derecho a comuni-
carse personalmente con un defensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como
expresa dicho díspositivo constitucional, se garantiza el ''(...) no ser privado del derecho
de defensa en ningún estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorado por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad". Si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso l4)
del articulo l19 de la constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de
defensa al ámbito del proceso, una interpretación sistemática de la ultima parte del mismo
precepto constitucional permite concluir que es derecho a no se r privado de la defensa debe
entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investiga-
ción policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor,
libremente elegido, no admite que, por ley o norma con rango de ley, este ámbito pueda
reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del
derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación. El contenido consti-
tucional protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención
policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven,
y que desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente
elegido (...)".

238
 P¡nre I: MnNunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

penal, es en ese sentido que se ha instaurado un Título Preliminar que es

la conexión con la Constitución en materia de garantías, pues a partir de lo
reconocido como derechos fundamentales se puede implementar una serie
de derechos y garantías a través del proceso penal.

Por ello en el marco de la actuación del imputado este ha sido inves-

tido de las garantías suficientes en un sistema acusatorio acorde con un
Estado Democrático de Derecho como veremos.
De ahí que el imputado puede hacer valer sus derechos por sí mismo
o a través de un abogado desde el inicio de las primeras diligencias preli-
minares, en razón de ello el NCPP ha previsto una serie de deréchos que
se deben poner en conocimiento de manera inmediata y comprensible al
imputado por parte de los Jueces, Fiscales y Policía Nacional.
El fundamento para otorgarle derechos al imputado es la dignidad
de la persona humana, principio constitucionalmente reconocido del que
se derivan todos los demás derechos, entre ellos el de presunción de ino-
cencia previsto en el Art. 2" inciso 24literal "e" que versa: "Toda persona
es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad". De la misma forma el nuevo código ha ordinalizado
este principio estableciéndolo en el Art. II del título preliminar: "Toda
persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada ino-
cente y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario
y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debida-
mente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria
de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso
de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del impu-
tado. Finalmente termina el citado artículo señalando que: "antes de la
sentencia firme ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido".

Entonces, podemos afirmar que lo regulado en el NCPP 2004, en

clave garantista, está en consonancia con la Constitución cuando afirma en
el Art. 139" inciso 3 que son principios de la función jurisdiccional el ac-
ceso al órgano jurisdiccional a través de la tutela jurisdiccional y el debido
proceso, al punto de no ser posible el juicio en su ausencia como señala el
Art 139'.12.

239
 JosÉ ANroNto NsYRn Flotes

El derecho que permite la actuación del imputado en el nuevo códi-

go 2004 es el derecho de defensa que establece en su Art. IX del T. P que:
"toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de
sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la im-
putación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor
de su elección o en su caso por un abogado defensor de oficio desde que
es citada o detenida por la autoridad, a ejercer la autodefensa material, a
intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y en las condiciones
previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes, y el ejercicio
de derecho de defensa se extiende a todo estado o grado del procedimiento
en la forma y en la oportunidad que la ley señala".

Parte de este derecho es el derecho a un abogado defensor que puede

ser a su elección o en caso que no tenga medios económicos para pagar
uno particular, el Estado le asigna un abogado defensor de oficio, desde el
momento en que se le atribuye la imputación en sede policial o cuando se
le cite para su declaración en un momento procesal posterior.

De todo esto se puede hacer una clasificaciÓn en orden a la actividad

del imputado en cuanto parte en el proceso penal, así diremos que tiene
derechos de actuación activos y pasivos, los cuales son los siguientes:

Activos:
- Derecho a Tutela Judicial y por tanto acceso al órgano jurisdiccional
y, de ser oído al punto de no ser posible el juicio en su ausencia.
- Elección de su abogado defensor o nombramiento del mismo desde
el momento que es citado por la autoridad policial.
- Presencia en la práctica de los actos de investigación.
- Requerir los actos de investigación y de prueba.
- Recusar al personal judicial.
- Promover e intervenir en las cuestiones de competencia.
- Estar presente en el Juicio Oral.
- Solicitar la suspensión de la audiencia.
- Interponer recursos.

240
 Pnnre I: MnNuu DEL NUEvo pRocESo pENAL

Pasivos
- Declaración voluntaria, el imputado es libre de declarar, no tiene
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Las declaraciones
tienen carácter de medio de investigación y sobre todo medio de de-
fensa.
- Interrogatorio objetivo, las preguntas no pueden ser oscuras, ambi-
guas, ni capciosas.
- Respeto de la dignidad.
- Reconocimiento de la presunción de inocencia.

Además el NCPP establece en beneficio del imputado la audiencia

de tutela de derechos, en ese sentido, cuando el imputado considere que de
las diligencias preliminares o que en la investigación preparatoria no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones (relativas a sus derechos), o que
sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de
derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tu-
tela al Juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o
dicte las medidas de corrección o de protección que corresponda según lo
establece el Art 71".4 del NCPP, esta solicitud la resolverá este mismo Juez
previa audiencia, en la cual el Abogado defensor expondrá los argumentos
por los cuales cree que su patrocinado ha sido afectado en sus derechos, le
seguirá en turno el Fiscal con sus alegaciones de descargo y el Juez resol-
verá al final.

Junto con los derechos y garantías el proceso penal también le esta-

blece deberes al imputado como el de moralidad procesal, en ese sentido,
el procesado no podrá fomentar la alteración del orden en los actos pro-
cesales, de lo contrario como establece el Art. 73o se le apercibirá con la
suspensión de la diligencia y en caso que esta continúe, se ha¡á con la sola
intervención de su abogado defensor y demás sujetos procesales; en caso
el defensor se solidarice con la posición del imputado excluido y abandone
la diligencia, será sustituido por uno nombrado de oficio.
Existe además el deber de asistencia ante el emplazamiento procesal.
Por ello la presencia del imputado en el Proceso Penal puede ser catalogada
como derecho - deber.

241
 JosE ANroNro NryRe Flones

4.2, La declaración del imputado en el Nuevo Proceso Penal

A diferencia de la legislación anterior se cambia la denominada de-
claración instructiva, por la de declaración del imputado, esta diligencia
tiene naturaleza formal, pues se levantará un acta suscrita por todas las
personas intervinientes.

El nuevo código establece determinadas reglas formales para esta

diligencia en los artículos 86", 87o y 88":

"El Fiscal le hace conocer al imputado de los hechos que se Ie incri-

mina y las pruebas existentes en su contra, asimisma las disposicío-
nes penales que se consideren de aplicación. Si hubiese ampliación
de denuncia se procederá de igualforma.
Se le hará conocer del derecho que tiene de abstenerse de declarar
y que slt silencio no podrá ser utilizado en su contra.
Se Ie hará conocer que tiene derecho a Ia presencia de su defensor y
que si no puede nombrarlo se le designara un abogado de oficio.
Se le informará que puede solicitar la actuación de medios de inves-
tigación o de prueba,
Se le exhorlará para que responda con claridad y precisión a las
preguntas que se formulan.
Ya sea el Fiscal o el Juez, dependiendo de Ia etapa procesal podrán
hacer de conocimiento del imputado de los beneficios que prevé Ia
ley si coopera con el esclarecimiento de los hechos.
Sí el imputado se niega a declarar se dejará constancia en el acta, si
rehúsa afirmar se dejará constancia del motivo.
El Fiscal y los defensores interrogaran directamente. En el juzga-
miento se procederá de la misma forma pero bajo la dirección del
Juez, resultando excepcional su intervención pues formularó pre-
guntas para cubrir algún vacío o para esclarecer los hechos.
Con ocasión del intetogatorio podrá procederse al reconocimienlo
de documentos personas o cosas".

5. DEFENSA TÉCNICA
El imputado puede actuar en el proceso penal protegido por las ga-
rantías propias que tienes, pero el actuar solo en el proceso penal no ne-

242
 Pnnre I: Meruel DEL NUEVo pRocESo pENAL

cesariamente va a ser favorable a su defensa, toda vez que se enfrenta a

un órgano del Estado especializado en investigar, acusar y que busca con-
denarlo, a cargo de un abogado llamado Fiscal que tiene una preparación
jurídica mucho mayor a la de cualquier ciudadano promedio que no haya
estudiado derecho.
En ese sentido es necesario que exista una equiparación entre la acu-
sación y la defensa y se hace necesario y exigible que junto al imputado
se encuentre su abogado defensor, especialista jurídico (así como el Fiscal)
que atenderá sus consultas y ayudará a realizar su defensa, de este modo
se trata de equiparar la inicial desigualdad{30:).

Por ello la normativa internacional (Art. 14.3.d PIDCP y 8.2d.

CADH) y nacional (Art. IX.l T.p. NCPP) ha reconocido el derecho a con-
tar con un abogado defensor de la elección del imputado, en caso no tenga
los medios económicos para elegir uno, por imperativo del derecho de de-
fensa, el Estado debe proporcionar uno, esto último es una garantía formal
toda vez que lo que realmente debe ser exigible para resguardar el derecho
de defensa es una abogado defensor competente que ayude a obtener los
mejores resultados a su cliente
Nuestro nuevo código regula expresamente que el imputado tiene de-
recho a un abogado defensor desde las primeras diligenciatoor) pu€s como
señala GrpreNo SsNone en este nuevo modelo lo que se busca es garantizar
y fortalecer el derecho de defensa, dejando de lado los tres clásicos esta-
dios de la intervención del defensor, propios del modelo liberal ( esto es, la

(303) Honvmz Le¡woN, María Inés y Lotez M¡sr-e, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. T.l.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2002. p.228. María Inés Honvlrz señala:
"la defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde
la primera actuación desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia
una derivación dcl derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de
la complejidad del proceso modemo, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los
intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posibte la
igualdad de posiciones en el proceso penal".
(304) Pennon, Walter y Lóppe-Ben¡¡¡s Pennl, Inmaculada. Ob. Cit. p. 93. Haciendo un estudio
de derecho comparado sostienen que la ley procesal aleman4 no os exPresa cn este caso,
pues permite al defensor estar presente en cada uno de los interrogatorios judiciales del
imputado (l68c.l StPO) del mismo modo que en el intenogatorio a havés del Ministerio,
por lo cual se deduce que la ley alemana no reconoce al defensor el derecho a estar presente
en el intenogatorio de la policía, ello no obstante el imputado puede forzar la presencia del
defensor negándose a declarar.

243
 JosÉ ANroNro Nevn¡, FloREs

defensa prohibida en la detención, permitida en la instrucción y obligatoria

en el juicio oral), para refundirlos en uno solo: la defensa necesaria a partir
de la detención o desde el primer acto de imputación judicial y hasta la
obtención de una resolución definitiva y firme(¡os).
Por ello Walter Ppnno¡¡ señala que el defensor se erige, en una im-
portante garantía del imputado, toda vez que tiene que hacer valer su pre-
sunción de inocencia y velar para que se respeten todas las garantías del
procedimienls(30ó).

En ese sentido la actuación profesional del defensor es autónoma y

no requiere en algunos casos, de la intervención del imputado (art. 290"
LOPJ), pero en casos en los cuales la voluntad del imputado difiere de la
de su Abogado defensor, primará la del imputado.
Desde el punto de vista organizacional los Abogados que forman es-
tudios de asociados pueden ejercer la defensa de un mismo procesado, sea
de manera conjunta o separada. Si concurren varios Abogados asociados a
las diligencias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los demás
a la inter-consulta que reservadamente le solicite su colega.
En el plano de la defensoría pública el Nuevo Código Procesal Penal
en su artículo 80" nos señala que el Servicio Nacional de la Defensa de
Oficio, está a cargo del Ministerio de Justicia, proveyendo justicia gratuita
a todos aquellos que dentro del proceso penal por sus escasos recursos no
puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando resulte indis-
pensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garanti-
zar la legalidad de una diligencia y el debido proceso. El fundamento de
esta institución se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad a las
partes a lo largo del proceso, a través de la representación profesional y de
todos los beneficios que esta conlleva(307).

(305) GrueNo SeNona, Vicente. La Reforma de la LECRIM y la Posición del Ministerio Fiscal.
en la Investigación Penal (en) Grrr¡eNo Senona, Vicente; y otros. El Ministerio Fiscal- Di-
rector de la lnstrucción. Editorial lustel. Madrid. 2006. p. 25.
(306) PennoN, Walter y López-B¡n¡¡¡s Penp¡, lnmaculada. Ob. Cit. p. 91.
(307) En este sentido la defensa en el Perú es de tres formas: l. A elección del imputado, pudien-
do elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. de oficio, donde por razones
económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le
asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos Sociales, son una serie de
casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile la defensa

2M
 Pnnre I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

como vemos la defensa técnica nace como una obligación del Esta-
do de garantizar que todo imputado contra el que se inicia un proceso debe
contar con un abogado, independientemente de la voluntad de las partes,
pudiendo incluso ser impuesta contra el deseo del imputado.
En caso de impedimento del defensor lo reemplazará alguno de los
nombrados por el Ministerio de Justicia o el que designe el órgano Ju-
risdiccional entre los suplentes de la Defensoría de oficio, nombrados
anualmente por la Corte Superior. Estos serán encargados igualmente de
la defensa de oficio cuando habiendo más de un reo las defensas sean in-
compatibles. Los defensores de oficio estrln obligados a intervenir y auto-
rizar con su firma todas las diligencias previas a la acción penal, durante la
investigación y el juicio oral.

5.1. Regulacién del NCPP

El marco jurídico del derecho de defensa técnica comienza en el
nuevo código 2004 con lo prescrito en el Título Preliminar Art. IX cuando
señala que toda persona tiene de¡echo inviolable e inestricto a ser asistida
por un abogado defensor de su elección o en su caso, por un abogado de
oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad(308).

penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal los costea el Es-
tado, siendo muy pocos los de actividad privada.
(308) Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. No 010-2002-AI/TC. Lima.
Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Señala citando "En el informe
sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre del 2002, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo que "El derecho Internacional de los
de¡echos humanos requiere que el proceso en un Tribunal com¡ietente, independiente e
imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías que otorgan a la per-
sona una oportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan,
Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de lajusticia y aun cuando
aun cuando puede ser necesario contar con garantías adicionales en circunstancias espe-
cificas para garantizar un juicio justo, se ha entendido que las protecciones más esenciales
incluyen el derecho a la notificación previa y detallada de los cargos que se le imputan; el
derecho a defenderse personalmente o mediante la asistencia de Abogado de su elección
y- en los casos que así lo requiera la justicia- librarse de cargos, así como comunicarse
libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones también incluyen un tiempo y
medios adecuados para la pre'paración de su defensa, a interrogar a los testigos presentes
en el Tribunal y la obtención de la comparecencia, como testigos, de expertos y otras for-
mas que puedan arrojar luz sobre los hechos".

245
 Josr ANrouto NEvRn FlonEs

Se prevé que el abogado puede defender a varios imputados de un

mismo proceso cuando la defensa no resulta incompatible, es decir no pue-
de ser abogado de la parte civil y del tercero civil a la vez pues ambas
tienen pretensiones incompatibles. También se prevé que varios abogados
pueden defender a un mismo imputado, a una misma parte, así es el caso
de los abogados que forman estudios asociados quienes pueden ejercer la
defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o separada, pero
si concurren varios de los abogados asociados a las diligencias, uno solo
realizará la defensa.
También para salvaguardar el derecho de defensa del imputado se
establece que cuando el abogado defensor no asista injustificadamente a
dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de vein-
ticuatro horas designe al reemplazante y, de no hacerlo se nombrará uno
de oficio.
El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confie-
re para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes:
- Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o dete-
nido por la autoridad policial.
- Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás proce-
sados, testigos y peritos.
- Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica
o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus cono-
cimientos sean requeridos para mejor defender. El asistente deberá
abstenerse de intervenir de manera directa.
- Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada
durante la etapa de Investigación por el imputado que no defienda.
- Aportar los medios de investigación y de prueba que estime perti-
nentes.
- Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite.
- . Tener acceso al expediente Fiscal y judicial para informarse del pro-
ceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así como a obtener
copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del pro-
cedimiento.
- Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales,
previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado.

246
 P¡nre I: Mauunl DEL NTJEVo pRocESo pENAL

- Expresarse con amplia liberlad en el curso de la defensa, oralmente

y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya
sean naturales o jurídicas.
- Interponer cuestionesprevias, cuestiones prejudiciales, excepciones,
recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos
por la Ley.
- El abogado defensor está facultado a prestar asesoramiento desde
que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial,
es decir puede apersonarse y conocer de todos los cargos que incri-
minan a su patrocinado.
- Participar en todas las diligencias preliminares y solicitar aquellas
diligencias que crea necesarias para desvirtuar los cargos incrimina-
dos a su patrocinado.
- Tener acceso a la documentación relativa a la investigación prelimi-
. nar y presentar elementos de prueba que desvirtúen la incriminación
realizada en su contra.

Todas estas garantías se derivan del derecho irrenunciable a la de-

fensa técnica, que a su vez es parte del derecho de defensa, y se traduce
en la posibilidad de tener al costado del imputado un defensor técnico que
conozca del derecho, Quien debe desplegar una actividad científica, enca-
minada a asesorar técnicamente al imputado sobre s¡ls derechos y deberes;
controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción
de las pruebas de cargo y descargo, la exposición crítica de los fundamentos
y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho, recurrir la
sentencia condenatoria o Ia que imponga una medida de seguridad(30e), pues
la Constitución en su artículo l39o reconoce "el principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso" y "a comunicarse per-
sonalmente con un defensor de su elección y a ser asesorado por éste desde
que es citado o detenido por cualquier autoridad" (inc. l4).

(309) hucHeN, Eduardo. Derechos del Imputado. Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires. 2005. 154-
155. Además como hemos señalado El derecho de defensa es la garantía fundamental que
le asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamentc en la
investigación y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputación o acusación contra aquél existentc, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de pruebas de postulación e impugnación necesarios para hacer preva-
lecer dentro del proceso penat el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano, que por
no haber sido condenado, se presume inocente.

247
 JosÉ ANroNro NEyn¡ Floaes

6. LAS PERSONAS JURÍDICAS

En el derecho penal aún no se ha definido si la persona jurídica es o
no pasible de un sanción penal, pero como sabemos en el derecho vigente
se le impone una consecuencia jurídica que el código penal llama conse-
cuencias accesorias, esta situación implica que luego del proceso se le deba
de imponer estas consecuencias, por ello el Art. 90o del NCPP dispone que
las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponérseles las me-
didas previstas en los artículos 104o y 105" del Código PenalGroxilr), deberán
ser emplazadas e incorporadas en el proceso, a instancia del Fiscal.

Esta norma constituye una decisión inédita del legislador nacional,

pues en las regulaciones procesales penales anteriores y en la legislación
latinoamericana comparada se ignoraba esta temáti ca,ya que la problemá-
tica de la responsabilidad de la persona juridica es tema de discusión en el
plano del derecho penal material a través de la formula societas delincuere
non potest, habiéndose dejado de lado la discusión procesal.

.En ese sentido, esta norma complementa lo ya regulado en los Arts.

104'y 105o del CP, que desarrollan las sanciones administrativas imponi-
bles a las personas jurídicas, resolviendo la discusión de si las sanciones a

(310) Artículo 104.- Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personasjurídicas:
El Juez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas ju-
rídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad
por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir Ia responsabili-
dad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes.
(3ll) Articulo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas: Si el hecho punible fuere
cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su or-
ganización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez dcberá aplicar todas o algunas de las
medidas siguientes: l. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. 2. Disolució¡ y liquidación
de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. 3. Suspensión de las activi-
dades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor
de dos años. 4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité
de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya co-
metido, lavorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o
definitivo. La prohibición ternporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas
medidas fuera aplicada, el Juez ordena¡á,ala autoridad competente que disponga la inter-
vención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los
acreedores de la personajurídica hasta por un período de dos años. El cambio de la razón
social, la personeríajurÍdica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de
estas medidas.

248
 P¡,nrp I: M¡,Nual DEL NUEVo pRocESo pENAL

las personas jurídicas se imponen en un proceso penal o en una especiali-

dad procedimental, decantándose por el primero.

6.1. La persona jurídica como sujeto pasivo.

La categoría de sujeto pasivo aplicable a la persona natural, es tam-
bién aplicable a la persona jurídica, por tres razones(3r2):
1. Nos dice el código procesal penal (Art. 90') que la persona jurídica
en el proceso penal común es parte pasiva en tanto contra ella recae-
rá al final del proceso una consecuenciajurídica (no pena) estableci-
da en el Art. l04o y l05o del C.P.
2. La segunda razón, que se deriva de la primera, señala que contra ella
es posible imponer durante el proceso una medida cautelar, o para
ser más exactos una medida preventiva de las señaladas en el Art.
313" NCPP.
3. Si bien no existe capacidad de acción por parte de un ente colectivo
(primer escalón de la teoría del delito), sin embargo el supuesto del
hecho imponible lo encontramos en el Art. l05o que señala: "Si el he-
cho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier
persona jurídica o utilizando su organización para...", por lo que ve-
mos que contra la persona jurídica recae una imputación específica,
siendo entonces necesario dotarle de la cobertura necesaria.

6.2. Derechos de la persona jurídica

Señala el Art. 93'del NCPP que la.persona jurídica incorporada en el
proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses
iegítimos, gozadetodos los derechos y garantía, qrr.!lmismo código con-
cede al imputado, sin embargo existen 2 posiciones en la doctrina respecto
a si la personajurídica tiene derechos procesales o no:

(312) EsprNozrGoyeN¡,JulioCésar. LaPersonaJurídicaenelNuevoProcesoPenal.(en)Cu-

g¡s VtLL¡Nueve, Víctory otros.6/ Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentalas. Pales-
tra. Lima. 2004. pp. 314-315.

249
 Jose ANroNro NeyRn Flones

l. SeN MnnrÍN casrRoGr3), señala que, la persona jurídica debe asumir

la condición de parte procesal y por lo tanto, no es suficiente la sola
audiencia, sino que son necesarios espacios de mayor participación
en las diversas etapas del proceso, pudiendo incluso intervenir en la
etapa intermedia, el juicio y la impugnación, ejerciendo los derechos
que le son inherentes para un eficaz proceso con todas las garantías.
2. F¡r¡óo sÁNcr-rez(3ra), nos dice, por el contrario, que si la persona jurí-
dica no es una imputada propiamente dicha, sino una cosa u objeto
peligroso sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa pe-
ligrosidad, no hace falta establecer todo un sistema de garantías pro-
cesales, bastando la mera audiencia para imponer la consecuencia
jurídica.
En ese sentido la regulación del Art. 93'NCpp es acertada y resuelve
la controversia señalada pues la consideración que la agrupación como cosa
u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla
parte en el proceso penal, en el que no solo se discutirá el destino de la cosa
sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria sea

(3 l3) S¡¡¡ MnnriN Crsrno, Cesu. Delito Socioeconómico y Proceso Penal; El Derecho Procesal
Penal Económico (en) Advocatus Nueva Época. No 4. Año 2001. p. 294. (cif.) Esp¡rrroz¡
Goven,r, Julio Cesar. Ob. Cit. p.3t8. En el mismo sentido S¡¡r M¡nri¡r Cesrno, Cesar. /n-
troducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal. (en) Cuees Vrlur.Nueve,
Víctory otros. Ei Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima. Palestra. 2004. p.
23. Quien señala: "en lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda, las personas jú-
rídicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las medidas previstas
en los artículos l04o y l05o del CP. Aquí radica una de las novedades más singulares del
nuevo código, cuya incorporación da cumplida respuesta al reto que planteó el código penal
la prever las medidas contra las personas jurídicas, obviando el procedimiento que ha de
seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general, del derecho de
defensa".
(314) Fsr¡óo SÁNc¡{rz, Bernardo. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídícas,
¿Un Me-
dio Eficaz de Protección del Medio Ambiente?: Reflexiones Sobre la Responsabilidad de
las Agrupaciones y Asociaciones de Personas. (en) Revista Peruana de Ciencias Penales,
Lima. No 9. Año V. 286-287. Si se optara por en una determinada legislación por la posibi-
lidad de iniciar un procedimiento separado contra la persona jurídica e imponerle conse-
cuencias.iurídicas aisladamente a la finalización de dicho procedimiento. deben arbitrarse
medidas procesales que contemplen esta nueva realidad. No parece recomendable se ntar en
el banquillo de los acusados al representante de la empresa como tal ya que ello supondría
una ilegitima "pena de banquillo" que afectaría el honor del representante
[...] el Art. 129
CP. español solo hace referencia a la obligación de una audiencia previa con los titulares
o representantes legales de las entidades antes de imponer las consecuencias. Ello está en
consonancia con la idea de que la persona colectiva no es una de las personas imputadas en
el proceso penal, sino un objeto sobre el que se debe discutir el procedimiento.

250
 Pnnre I: M¡Nunl DEL NUEVo pRocESo PENAL

por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, teniendo

en ese sentido la calidad de un sujeto procesal con derechos reconocidos, por
lo que puede participar en todas las etapas ejerciendo su defensa,

6.2.1. Malafe procesal

El Art. 93o.2 señala con respecto a la persona jurídica: "su rebeldía
o falta de apersonamiento, luego de haber sido formalmente incorporada
en el.proceso, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las
medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia. De esta manera
el NCPP garantíza el normal desarrollo del procedimiento y la existencia
del juicio".
Pues la persona jurídica al ser considerada como sujeto del proceso
penal no solo se le debe de reconocer derechos (los del imputado) sino
también obligaciones y si no las cumple se le debe de sancionar en estricta
consonancia con la legalidad procesal.

6.3. Reglas del procedimiento de incorporación de la persona jurídi-

ca al proceso.
La primera regla es la denominada "titularidad del Fiscal", mediante
la cual se entiende que el Ministerio Público es el único órgano legitimado a
solicitar la incorporación de una persona jurídica al proceso. Esta disposición
súrge como consecuencia del principio acusatorio, pues para la imposición de
consecuencias accesorias se requiere de una petición expresa del acusador.

La segunda regla la constituye "la oportunidad y audiencia", según-

.
el Art. 91o el lapso en el que puede ser incorporada la persona jurídica al
proceso es antes de la culminación de la investigación preparatoria.
Esta segunda regla es similar a la del tercero civil con respecto a
su incorporación pues la solicitud deberá ser formulada por el Fiscal al
Juez de la Investigación Preparatoria hasta antes de darse por concluida
la etapa investigativa, con la diferencia que el actor civil también puede
pedir su incorporación, pero en el caso de las personasjurídicas no, pues
no existe un interés patrimonial del actor civil con respecto a la persona
jurídica, pues las sanciones aplicables a ella no son reparadoras al actor
civil.

25r
 JosÉ ANroNto Nevne Flones

Para el requerimiento Fiscal es necesario que se indique la identifica-

ción y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos
en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente.
El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido será el
estipulado en el artículo 8o, con la activa intervención de la persona jurídica
emplazada, es decir se debe de realizar una audiencia. Por lo tanto dicho
acto debe ser convocado dentro del 3o día de presentado el requerimiento,
el Fiscal debe concurrir de manera obligatoria para sustentar su pretensión.
En el turno que les corresponde los demás sujetos procesales de-
berán intervenir, el último será el representante de la persona jurídica en
ejercicio de su derecho de defensa. Culminada la audiencia el Juez de la
Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente, o de ser el caso, en
el plazo de 2 días.
Una novedad más con respecto a este nuevo sujeto procesal es el
apoderado Judicial, pues señala el Art. 92o que una vez que la persona ju-
rídica es incorporada al proceso se requerirá a su órgano social, vale decir
empresa, que designe un apoderado judicial.
Exige además el código que no se designe como representante de la
persona jurídica a la persona natural que se encuentre imputada por los
mismos hechos, pues como señala Peñn CasnERA(3|s) este imputado tam-
bién tiene una responsabilidad civil y el origen de este requerimiento es
precisamente el hecho punible que se le incrimina a su persona subyacien-
do a tales efectos un conflicto de intereses, incompatible para la salvaguar-
da de los intereses de la sociedad. Por último, señala la norma que, si pre-
vio requerimiento, en el plazo de cinco días, no se designa un apoderado
judicial, lo hará el Juez.

6,4. Medidas preventivas

Una de las consecuencias del ser considerado como sujeto procesal
en el proceso penal a la persona jurídica es la imposición de medidas pro-
visionales, así el Art. 313o señala las medidas reales que se pueden imponer
a la persona jurídica, las cuales son:

(315) Peña C¡snen¡ Fneyne, Alonso Raúl..&xegesrs del Nuevo Código Procesal Penal. (1" ed.)
Editorial Rodhas. Lima. 2006. p. 374.

252
 P¡nrE I: MaNunL DEL NUEVo pRocESo pENAL

a. La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimien-

tos.
b. La suspensión temporal de todas o alguna de sus actividades.
c. El nombramiento de un Administrador Judicial.
d. El sometimiento a vigilancia judicial.
e. Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.

Como señala Esprxozn GoyrNe(3ró) la finalidad de las medidas pre-

ventivas es fundamentalmente tuitiva, vinculada a evitar la continuidad
delictiva y el peligro objetivo que genera un defecto de organización de la
persona jurídica, en ese sentido no son medidas cautelares como la prisión
preventiva que se basan en el peligro procesal.

7. LA VÍCTIMA
La palabra víctima se define en el diccionario como persona o ani-
mal sacrificado o destinado al sacrificio, persona que se expone u ofrece
a un grave riesgo en obsequio de otra, persona que padece daño por culpa
ajena o por causa fortuita, persona que muere por culpa ajena o por acci-
dente fortui¿s(:tz).
Así la víctima es un ser al cual se le ocasiona un
se entiende que
daño, teniendo esta la potestad o no de resarcirse, así, históricamente se
sabe que la víctima tuvo su época de oro durante el tiempo de la justicia
privada, pues ella buscaba justicia por sus propias manos, luego ella, de su-
jeto de derechos como era considerada, se transformaría en un mero sujeto
pasivo de una infracción de la ley del Estado(:tr), llegando a un estado de
abandono tanto a nivel de derecho penal material como procesal.
Es así que en la actualidad se considera que el proceso penal gene-
ra una segunda victimización, que es aún más negativa que la primera,
porque es el propio sistema quien victimiza a la persona a pesar que la
víctima se dirige al Estado pidiendo justicia. Como ejemplo de ello D¿

(316) EsprNoz¡ Gove¡r¡. Julio Cesar. Ob. Cit. p. 320.

(317) Real Academia de la Lengua Española, vocablo: victima (en línea) http://buscon.rae.es/
d rael /SrvltObtenerHtm l?L E M A= vo/oC3o/o ADcti m a& SU PI ND=0&CA R EXT=l
(318) F¡-¡v¡o Couez, Luis. La Victimología y el Modelo Consensual de Justicía Crininal (en)
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia. Lima. GRIJLEY. T. L 2000. p. 67.

253
 Jose ANroulo NEyR¡, Fr-oRes

La Cwsr,t Aoutoo refiere que a veces los interrogatorios de la defensa en

el proceso penal se orientan a tergiversar la intervención de la víctima en
los hechos, caso por ejemplo, del abogado que intenta hacer confesar a la
víctima de una violación que el acceso carnal fue realizado si no con su
consentimiento, sí como consecuencia de su "provocación", o recurriendo
a argumentos como el de "la hora es impropia para que una mujer decente
esté en la calle"(3le).
Así vemos como el proceso penal es oneroso para la víctima ya que
apesar de no existir tasas para poder actuar en el proceso penal, no existe
un abogado de oficio para esta, además que el proceso implica un desgaste
emocional.
Es así como la víctima es el sujeto procesal que había sido olvidado,
pero esta situación tiende a revertirse desde los años 70 del siglo pasado,
en que desde diversas perspectivas se aboga por un reconocimiento más
amplio de derechos a las víctimas en el sistema de justicia penal, incluso
se han adoptado diversos textos destinados a reconocer derechos explícitos
a favor de las víctimas en el proceso, el más importante es la Declaración
sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las Víctimas de Deli-
tos y Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el año 1985(320). En ese sentido en el NCPP recobra la importancia
que tenía, un ejemplo es que la protección de las víctimas es uno de los
objetivos del Ministerio Público, reto al cual hoy se enfrentac2r).
En Colombia, señala GupnReno PEReLre, en el marco de la imple-
mentación de un sistema acusatorio una de las innovaciones que más inte-
resa es la función impuesta a la Fiscalía General de la Nación con relación
a las víctimas, pues de acuerdo con una primera aproximación a este acto
reformatorio de la Carta Política, el constituyente ha reformulado toda la
concepción existente en cuanto a la participación de las víctimas en el
proceso penal que se configura a partir de tres fundamentos. El primero

(319) D¡ La Cuesr¡ Acunoo, Paz. Victimología y Victimología Femenina: las Carencias del
Sistema. [Cádiz: Españal 1994 [Citado el l5 de enero 2006] disponible en http://www.
robertexto.com/arch ivol 8/victi mologia.htm.
(320) Cusls V¡uu¡Nueva, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano: Teoría y práctica de su
i mp Ie m e nt ac i ón. Pal
estra. Li m a. 2009. pp. 226 -227.
(321) Duce, Mauricio. El Mínisterio Públíco en la Reforma Procesal Penal en América Lattna:
Visién general acerca del estado de los cambios. Ob. Cit. pp. 122-123.

254
 PeRre I: MnNuel DEL NUEVo pRocESo pENAL

establece que una de las causales para Ia adopción de medidas restrictivas

de la libertad es la relativa a la protección de la comunidad y, en el contexto
de aquella, la norma establece que debe haber una especial consideración
a la protección de las víctimas. El segundo fundamento constitucional le
impone a la Fiscalía General de la Nación la tarea de solicitar ante el juez
de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas y al mismo tiempo la norma faculta al fiscal para requerir del juez
el restablecimiento del derecho y'la reparación integral de los afectados
con el delito. El último fundamento no es novedoso y hace relación a la
función tradicional de velar por la protección de las víctimas al lado de los
jurados y los testigos. No obstante, en la misma disposición se remite a la
ley para que esta fije los términos en que podrán intervenir las víctimas
en el proceso penal y la adopción de mecanismos de justicia restaurativa a
que haYa lugar(:zz).

Nuestro NCPP ha recogido este movimiento por el adecuado trata-

miento legislativo de la víctima; por ello en su título IV titulado "La víc-
tima" (dentro de la sección IV "El Ministerio Público y los demás sujetos
procesales") contiene tres capítulos: "El agraviado", "El actor civil" y "El
querellante particular", todas ellas relacionadas con la persona que ha su-
frido algún tipo de menoscabo a raíz de un delito pero que se diferencia
la una de la otra en el tratamiento legislativo que el código prodiga, por
ello antes de seguir haciendo esta referencia es bueno que tengamos en
claro algunos conceptos como: ofendido, perjudicado y agraviado que usa
el NCPP.
- Ofendido, es aquella persona que de manera inmediata sufre la co-
misión de una conducta criminal, es decir, aquella persona contra la
que el sujeto activo dirige su conducta delictiva.
- Pei:rjudicado, comprende a terceros a quienes el delito haya produ-
cido cualquier clase de perjuicio, es decir, el sujeto pasivo del daño
indemnizable o el titular del interés directa e indirectamente lesio-
nado por el delito, que deduce expresamente en el proceso penal una
pretensión patrimonial causada por la comisión del delito.

(322) Guenneno Penelrn, Oscar Julián. Las Víctímas en el conlexto del Derecho Procesal Penal
Colombiano (Perfiles Comparativos), (en) Hunraoo Pozo, José (Dir.). Anuario de Derecho
Penal: la Reforma del Proceso Penal Peruano. PUCP Fondo Editorial. Lima. 2004. p. 419.

255
 JosÉ ANroNro Na,vn¡, Flongs

Agraviado, es el ofendido o perjudicado, que por su sola calidad de

ser tal goza de derechos, sin necesidad de constituirse en parte civil,
en ese sentido es un concepto comprensivo de los arriba explicados.
Ello busca proteger su rol como sujeto procesal.
Actor Civil, es una categoría procesal de larga data, para ser actor ci-
vil el ofendido o perjudicado deben constituirse expresamente como
tal y deducir la correspondiente pretensión patrimonial en el proceso
penal.

7.1. El agraviado en el NCPP

Como señala el Art. 94o del NCPP agraviado es todo aquél que resul-
te directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias
del mismo. SeN MnnriN C¡srno(323) haciendo una diferencia similar en el
CdePP 1940 señalaba: "se define al actor civil como aquella persona que
puede ser el agraviado o sujeto pasivo del delito, es decir, quien directa-
fnente ha sufrido un daño criminal ¡ en defecto de é1, el perjudicado, esto
es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés directa
o inmediatamente lesionado por el delito, que deduce expresamente en el
proceso penal una pretensión patrimonial que trae a causa de la comisión
de un delito".

Así el NCPP ha señalado una denominación distinta a lo que la doc-

trina nacional sostenía, por ello es del caso aclarar que si bien SrN M¡nriN
equipara agraviado a sujeto pasivo en el NCPP el sujeto pasivo sería el
ofendido y junto a él tenemos al perjudicado, quien es la persona que si
bien no es el titular del bien jurídico directamente perjudicado es afecta-
do de alguna forma y por ello requiere de una reparación y su ingreso al
proceso penal. Entonces, el concepto de agraviado se transforma en un
concepto amplio que abarca tanto al ofendido como al perjudicado, como
ya señalamos(r24).

(323) Sor-É R¡en¡, Iaime. La Tutela de Ia Víctima en el Proceso Penal, José María Bosch Editor.
Barcelona. 1997. p. 65 (cit.) S¡x M¡nriN C,lsrno, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol. l.
GRIJLEY. Lima. 2006. pp.259 y 260.
(324) Honvnz LewNow, María Inés y Lovez Mesle, Julián. Ob. Cit. p.228. Señalan que en Chile
la regulación es más limitada, pues la ley procesal penal (chilena) define expresamente a
la persona de la víctima para los efectos de intervenir en el procedimiento y ejercer los
derechos que ella le reconoce, pues su artículo 108 inciso I CPP dispone que se considera

256
 Pnnrg I: MnNunr DEL NUEVo pRocESo pENAL

. Pero además el NCPP señala otros supuestos donde también a otras

personas se las consideran agraviadas:
- En los delitos cuyo resultado es la muerte del agraviado tendrán tal
condición los establecidos en el orden sucesorio en el Código Civil.
- Los accionistas, socios, asociados o miembros, respecto de los de-
litos que afectan a una persona jurídica cometidos por quienes las
dirigen, administran o controlan.

7.1.1. Actor social

También este código regula la intervención del conocido como actor
social en los casos de asociaciones en los delitos que afectan intereses co-
lectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminádo de
personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los
Tratados Internacionales aprobados y ratificados por el Perú como señala
el artículo 94".4 del NCPP.

En estos casos estos actores podrán ejercer los derechos y faculta-

des atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito, bajo la
salvedad que esto se hará siempre que el objeto social de la asociación se
vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.
Estas normas suponen que la legitimación no se circunscribe a los ti-
tulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sino que se extiende a
determinadas instituciones sociales por el mero hecho de su constitución y
reconocimiento jurídico para la defensa del interés común o general, pues
como señala SnN MenriN CRsrRo(3z5) esta institución procesal busca una
mayor dinámica de protección de los bienes jurídicos penales relacionados
con los derechos fundamentales de la persona y con la protección de los
interés difusos.

víctima al ofendido por el delito, esto es, al titular del bien jurídico afectado por el delito,
sea persona natural o jurídica. No es víctimd el sujeto pasivo de Ia acción si no es, al mis-
mo tiempo, titular del bien jurídico lesionado y protegido por el derecho penal. Así, si X
se apropia clandestinamente de un bien mueble de propiedad de Y, pero que al momento
de la sustracción se encontraba en poder de Z, sólo Y es vÍctima del delito de hurto.
(325) S¡H M¡nriN C¡srno, Cesar, Derecho Procesal Penal.Yol.l. Ob. Cit. p.268. En el mismo
sentido Honvnz LpNNoN, María Inés y LoYez lvl¡sle, Julián. Ob. Cit. pp. 301-302.

257
 Jose ANroNro Neynn Flones

7-12 Derechos.-del:swviado en el NCPP

El Art. 95" del NCPP reconoce una serie de derechos del agraviado:
- A ser informado de los resultados de la actuación en que haya in-
tervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en é1, siempre que lo solicite.
- A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o
suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite.
- A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades
competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de
su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se
preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la
investigación o el proceso.
- A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

La misma norma señala que el agraviado será informado sobre sus

derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o
en sü primera interrrención en la causa, 1o que se corresponde con el fun-
damental derecho de defensa que todo sujeto procesal ostenta, así podrá
tener la información de sobre cuál es la imputación que sobre el imputado
recae.
Asimismo si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que
durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona
de su confianza, pues el NCPP entiende que los menores de edad deben de
tener una persona de confianza a su costado para que sus manifestaciones y
otras actuaciones la hagan de manera que no afecte sus derechos.
El NCPP señala también que el agraviado tiene el deber de declarar
como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral, lo cual
es la correspondencia de su actuación de sujeto procesal, pues así como
tiene derechos también tiene deberes para con el proceso.

7.1.3. Designacíón de apoderado común

Señala el Art. 97o del NCPP que cuando se trate de numerosos agra-
viados por el mismo delito, que se constituyan en actor civil, si el Juez
considera que su número puede entorpecer el normal desarrollo de la cau-
sa, siempre que no existan defensas incompatibles, representen intereses

258
 P¡.nre I: MeNu¡r- DEL NUEVo pRocESo pENAL

singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispondrá nombren un

apoderado común, además, en caso no exista acuerdo explícito el Juez de-
signará al apoderado.
Como se aprecia el agraviado goza de los derechos de participación y
del derecho a la verdad con el solo hecho de serlo, de esta manera el orde-
namiento jurídico da una correcta protección al ofendido del proceso.

7.2. Actor civil en el NCPP

MonsNo CrreNn señala que actor civil es todo órgano o persona que
deduce en un proceso penal una pretensión patrimonial, por la comisión
de hechos delictivos imputados al autor, su naturaleza jurídica es de índole
civil, el interés que persigue es de índole económico y se requiere de toda
una formalidad para su intervención en el proceso penal(:zo).
Por ello la sentencia recaída en el Exp. N" 19-2001-09- A. V. de fecha
30 diciembre 2009, caso Barrios Altos y La Cantuta, señala: "se define
como parte civil [o actor civil] a quien es sujeto pasivo del delito, es de-
cir, quien ha sufrido directamente el daño criminal y, en defecto de é1, el
perjudicado; esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular
del interés directa o inmediatamente lesionado por el delito. Así, pueden
constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes
(incluso siendo adoptivos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines
dentro del segundo grado, el tutor o curador".
Ello en atención a que el objeto del proceso penal tiene una doble
pretensión, en primer lugar la pretensión penal que la podemos entender
como la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se
solicita del juzgado penal una sentencia de condena al cumplimiento de
una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel de un
hecho punible; y por otro lado está la pretensión civil resarcitoria que pu-
diera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción de-
lictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil
declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el
delito, debido a Ia onerosidad y lentitud de un proceso civil(327).

(326) GrueNo SeNonn, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Ob. Cít. p. 127.
(327) Ibídem. p. 75

259
 Joss, A¡rroNro NevRe Flon¡s

En ese sentido nuestro NCPP ha regulado de manera sistemática el

ejercicio y contenido de la acción civil, señalando que esta le corresponde
al Ministerio Público, pero €specialmente al perjudicado por el delito, es
decir, si el perjudicado por el delito se constituye en actor civil, cesa la
legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del
proceso.
Sin embargo, el NCPP ha diseñado un ejercicio alternativo y otro
accesorio; en el primer caso se podrá ejercer la acción civil en el proceso
penal o ante el orden jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una
de ellas, la acción no podrá deducirse en la otra vía jurisdiccional. Sin em-
bargo, en protección de la acción ha señalado que cuando la persecución
penal no pudiere perseguirse o se suspenda por alguna consideración legal,
la acción civil derivada del hecho punible podrá ser ejercida ante el órgano
jurisdiccional civil.
Las reglas que regulan la participación del actor civil en el NCPP se
encuentran en los Arts. 98" al 106", el Art. 98 define al actor civil como
quien ejercita la acción reparatoria en el proceso penal, pues es quien se-
gún la Ley civil está legitimado para reclamar la reparación y, en su saso,
los daños y perjuicios producidos por el delito.
Por ello, si bien de la redacción de este artículo señala que: "la acción
reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito", esto no quiere decir que el único legitimado
para constituirse en actor civil sea el llamado perjudicado, sino también el
ofendido.
La solicitud de constitución en actor civil se presentará por escrito
ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conteniendo la prueba docu-
mental que acredita su derecho, es de tener en cuenta que la constitución
en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de Ia Investigación
Preparatoria.
Esta solicitud debe de contener, según señala el Art. 100o, bajo san-
ción de inadmisibilidad:
- Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la
personajurídica con las generales de Ley de su representante legal.
- La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero
civilmente responsable, contra quien se va a proceder.

260
 Pnnre I: MeNuel DEL NUEvo pRocESo pENAL

- El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las

razones que justifican su pretensión.
- Laprueba documental que acredita su derecho, conforme al artículo 98.

Las facultades del actor civil en el NCPP estiin reguladas en el Art.

104o, en ese sentido es todo un plexo organizado de atribuciones señaladas
específicamente, destinadas a garantizar su derecho de defensa y su satis-
facción de resarcimiento civil en el proceso penal.
Además, según señala la norma el actor civil, sin perjuicio de los
derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para:

- Deducir nulidad de actuados

- Ofrecer medios de investigación y de prueba
- Participar en los actos de investigación y de prueba
- Intervenir en el juicio oral
- Interponerrecursosimpugnatorios
- Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposi-
ción de medidas limitativas de derechos
- Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho

El trámite de la constitución en parte civil según lo señala el Art.

102o se da de la siguiente forma: El Juez de la Investigación Preparato-
ria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos
procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de
constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día, para este efecto
rige en lo pertinente,y alos solos efectos del trámite, el artículo 8 que es la
norma madre sobre audiencias, en las cuales debe regir la oralidad, inme-
diación, publicidad y contradicción.
Esta audiencia debe de ser convocado dentro del 3o día de presentado
el requerimiento, en el turno que les corresponde, los demás sujetos proce-
sales deberán intervenir. Culminada la audiencia el JIP revolverá inmedia-
tamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.

Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución en actor

civil procede recurso de apelación, regulándose conforme a las normas
sobre apelación de autos.

267
 JosÉ ANro¡¡ro Neyn¡. Fr-on¡s

7. 2. I. Participación activa
Con respecto a la participación del actor civil en el proceso penal,
este también puede colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y
la intervención de su autor o participe, así como, acreditar la reparación ci-
vil que pretende acorde con su pretensión resarcitoria, no le está permitido
pedir sanción. En razón a que no existe un acusador privado adhesivo, se
concibe al actor civil como colaborador de la acción penal.
Asimismo, la constitución en actor civil, impide que presente de-
manda indemnizatoria en la vía extra - penal, a menos que el actor civil se
desistiera como tal antes de la acusación Fiscal, pues en este caso no le está
impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra via.

7.3. El querellante particular

El proceso penal de un sistema acusatorio requiere para su válido
funcionamiento que existan tres personas, cada una con un función en es-
pecífico, defender,juzgar y acusar, asi la acusación es un requisito esencial
para que válidamente se constituya el proceso penal, pero esto no implica
que el acusador tenga que ser siempre el Ministerio Público a través del
fiscal.

Por ello, en la legislación comparada, encontramos que figuras como

el querellante adhesivo, es decir, una parte agraviada del delito con plenos
derechos de persecución penal, vienen ejerciendo sus derechos paralela-
mente al Fiscal o de forma subsidiaria.

En ese sentido, señala el artículo Art. 53o del Código Procesal Pe-
nal chileno que "la acción penal es pública o privada, la acción penal es
pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla
especial y deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público y podrá
ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a
las disposiciones del código".

Junto a esta disposición señala el Art. lllq del mismo cuerpo nor-
mativo que, la querella podrá ser interpuesta por la víctima, su represen-
tante legal o su heredero testamentario, con lo cual se reconoce el dere-
cho de la víctima de instar una acción penal paralela a la del Ministerio
Público.

262
 PnRrE I: M¡Nuu DEL NUEVo pRocESo pENAL

En el mismo sentido la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se-

ñala en su Art. 270" que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no
ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular
establecida en el artículo 101 de esta ley", es decir el artículo que señala
que o'la acción penal es pública" y que "todos los ciudadanos españoles
podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley".
Así, en Chile y España, la acción penal puede ser ejercida por la víc-
tima, sin embargo, este acusador privado, mal llamado querellante, en el
NCPP peruano es la parte acusadora necesaria en los procesos penales por
hechos delictivos perseguibles solo a instancia de parte en los que queda
excluida la intervención del Ministerio Público, es decir, se ha tomado un
modelo de querellante sólo para delitos perseguibles de instancia de parte.
La persecución de estos delitos depende no sólo de la voluntad del
ofendido, sino de que ésta se manifiesta precisamente por medio del pro-
ceso especial por acción privada. El agraviado en este caso es el titular
de la acción penal, tanto respecto de la incoación del proceso como de su
sostenimiento a lo largo del mismo.
En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme al nu-
meral2 del artículo 1, el directamente ofendido por el delito podrá instar ante
el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de
la reparación civil contra quien considere responsable del delito en su agravio.

Con respecto de los requisitos para constituirse en querellante par-

ticular estos están regulados en el Art. 108o, que señala que el querellante
particular promoverá'la acción de la justicia mediante querella y el escrito
de querella debe contener, bajo sanción de inadmisibilidad:

- La identificación del querellante y, en su caso, de su representante,

con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro.
- El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razo-
nes fácticas y jurídicas que justifrcan su pretensión, con indicación
expresa de la persona o personas contra las que se dirige.
- La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justifi-
cación correspondiente.
- El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.

263
 Jose AwroNlo NEyR¡ FloRrs

Dentro de las facultades del querellante particular se encuentra la fa-

cultad de participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de
cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impug-
natorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y cuantos medios de
defensa y requerimientos estime necesarios en salvaguarda de su derecho.
Asimismo señala la norma que: "el querellante particular podrá in-
tervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especial-
mente a este efecto, pero esta designación no lo exime de declarar en el
proceso, esto se da en los casos en que no estuviere en el pleno ejercicio de
sus derechos civiles, en cuyo caso actuaría quien lo represente legalmente".

A diferencia de los procesos para delitos perseguibles por acción pe-

nal pública, para el querellante particular existe el desistimiento regulado
en el Art. 110" que señala que: "el querellante particular podrá desistirse
expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin
perjuicio del pago de costas".
Además, regula el desistimiento tácito cuando el querellante particular
no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su
declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.
Con respecto a lajusta causa señala que esta deberá acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella, por lo
que el NCPP da la oportunidad para poder ejercer el derecho de defensa y
no se produzcan indefensiones producidas por la eventualidad.

8. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL NCPP

Teniendo en cuenta que la comisión y la verificación de la existencia
de un delito da lugar a una responsabilidad penal y a una responsabilidad
civil, y estas pretensiones recaen sobre el imputado, es que podemos decir
que este también tiene responsabilidad por la indemnización de daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de su actuar delictivo, pero no
necesariamente la responsabilidad será asumida por é1.
Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad
civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participación en
los hechos delictivos, y que sin embargo debe asumir las consecuencias ci-
viles de ese hecho. En ese sentido existirá una responsabilidad civil directa

264
 PnnrE I: M¡,Nunl DEL NUEVo pRocESo pENAL

cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existiría
una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre
persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al tener una
vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo.
Entonces el tercero civil responsable es aquella persona natural o
jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible inter-
viene en el proceso penal a efectos de responder económicamente a favor
del agraviado, es un tercero solidario que tiene una relación especial con
el imputado y con el delito, por ejemplo la responsabilidad por daño del
subordinado(328), puos aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por
el daño causado por éste último, si ese daño se realízó en el ejercicio del
cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. También podemos decir
que el asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable,
si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil. El
autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria
según lo señala el artículo 1981" del Código Civil.

Para que el tercero civil resulte responsable civilmente del hecho

punible del autor, se debe tener en cuenta o debe acreditarse los elementos
probatorios del vinculo existente entre el tercero y el imputado del delito, y
la infracción atribuida al imputado debe haberse realizado en el ámbito de
dicha vinculación o relación.
Debe precisarse que la ley establece que el tercero civil puede ser
incorporado como parte por el fiscal o el actor civil y solo es apelable la
resolución que deniega la constitución en parte civil, no se puede apelar la
resolución que admite la constitución en tercero civil.
En ese sentido Monswo C¡reNa señala que el tercero que aparezca
como responsable civil en el proceso penal adquiere, pues, esta condición
por adoptarse contra él alguna medida de aseguramiento de la responsabi-
lidad, permitiéndole intervenir tanto durante la investigación, en la pieza
separada que se forme, como en el juicio oral, de esta manera se preserva
el principio de contradicción y se evita la indefensión, salvaguardando la
tutela j udicial efectiva(32e).

(328) S¡NcHez Ver,rnon, Pablo. Ob. Cit. p. 157.

(329) Grneuo SeNpn¡, Vicente y otros, Lecciones de Derecho Procesal Penal.Ob. Cit. p. l4l

265
 JosÉ ANro¡¡ro NEvR¡ Flones

En la regulación del NCPP señala el Art. lll' que son tercero ci-
vilmente responsables las personas que conjuntamente con el imputado
tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, siguiendo así
lo establecido por la doctrina. La solicitud de incorporación como parte en
el proceso penal será a solicitud del Ministerio Público o del actor civil,
esta deberá ser formulada al Juez en la forma y oportunidad previstapara
el actor civif330) con indicación del nombre y domicilio del emplazado y su
vínculo jurídico con el imputado, siendo esto de gran importancia por que
define la imputación al tercero civil responsable.
Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notificar al ter-
cero civil para que intervenga en el proceso, con copia del requerimiento.
También dará inmediato conocimiento al Ministerio Público, acompañan-
do el cuaderno, para que le otorgue la intervención correspondiente. Rige
en lo pertinente el Art. 8o referente al trámite de audiencias, es decir, la au-
diencia debe ser convocado dentro del 3" día de presentado el requerimien-
to, en el turno que les corresponde los demás sujetos procesales deberán
intervenir y culminada la audiencia el Juez de la Investigación Preparato-
ria revolverá inmediatamente, o de ser el caso, en el plazo de 2 días.
Con respecto a los derechos y garantías del tercero civil en el NCPP,
en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales, goza de to-
dos los derechos y garantías que el Código concede al imputado, así como
está regulado para la persona jurídica, pues contra el tercero civil también
se dirige una imputación.

Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido incorpo-

rado como parte y debidamente notificado, no obstaculiza el trámite del
proceso, quedando obligado a los efectos indemnizatorios que le señale la
sentencia.'

(330) La solicitud se hace por escrito ante el Juez de la investigación preparatoria, conteniendo
bajo sanción de inadmisibilidad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denominación de la persona jurídica con
las generales de Ley de su representante legal;
b) La indicación del nombrc del imputado y, en su caso, del tercero civilmente responsa-
ble, contra quien se va a proceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las razones que jus-
tifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho.

266