Respuesta Repechaje Teoría General Del Delito FGM

Francisco José García Manzor.
Respuesta:
a.- Definición de clases de dolo e imprudencia relevantes en el derecho penal:

El dolo y la imprudencia, con independencia de su ubicación sistemática dentro del edificio
conceptual de la teoría del delito 1, suelen clasificarse2 a nivel doctrinario en diversos tipos, a
saber:
- Dolo directo o de primer grado: puede ser definido como aquel en el cual “el autor
persigue la realización del delito” 3, es decir, “(…) la realización del hecho típico es
precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr”4.
- Dolo de las consecuencias seguras o de segundo grado: se refiere a aquellos casos
en que el autor “no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro
(o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito”. 5 En estos casos, se
comprenderán las consecuencias inherentes del actuar, (las que) han de entenderse
necesariamente queridas por el agente”6.
- Dolo eventual: se define usualmente esta clase de dolo como aquel en el que “el
autor se representa como probables las consecuencias antijurídicas de su actuar, y
pese a ello, actúa, asumiéndolas. En el dolo eventual, pues, querido es lo que el
autor ha asumido”7.
- Culpa con representación o consciente: es aquella en que “el autor tiene presente la
posibilidad de que el resultado se produzca, pero confía en evitarlo”8.
- Culpa sin representación o inconsciente: consiste en aquellos casos en que el “autor
no llega a tomar en consideración la posibilidad de que se produzca el resultado,
pese a que podía y debía haberlo hecho”9.
1
Como es sabido, no existe consenso sobre la ubicación del dolo y la imprudencia dentro de la
estructura de la teoría del delito. Mientras algunos autores los ubican como un elemento propio de la
culpabilidad, otros/as se inclinan por considerarlo como parte del injusto (subjetivo) por lo que lo
integran al tipo. Existe, en fin, alguna parte de la doctrina que comprende ambos elementos como
integrantes tanto del injusto como de la culpabilidad. Ver, por todos/as, POLITOFF, MATUS Y
RAMÍREZ, Lecciones de derecho penal chileno, Parte General, Segunda Edición, Editorial Jurídica
de Chile, p. 245.
2
Cabe hacer presente que existen otras clasificaciones del dolo, que por razones de su menor
relevancia y límite de extensión de la respuesta no serán tratadas acá: me refiero al dolo alternativo,
dolo específico y el dolo de peligro. Sobre esta clasificación ver, POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ,
Op. cit., pp. 280 y 281.
3
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, 7° edición, Editorial BdeF, Montevideo, p. 265.
4
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, Op. cit., p. 275.
5
Ibídem, p. 265.
6
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, Op. cit. , p. 275.
7
COBO DEL ROSAL, M y VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal, Parte General, 5 edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 625.
8
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T.S., Op. cit., p. 635.
9
Ibídem, p. 635.
b.- Desarrolle una reflexión acerca de la controvertida distinción entre dolo eventual e
imprudencia consciente:
El problema planteado ha sido calificado como “uno de los problemas más difíciles y
discutidos del derecho penal”10.
Y su dificultad es directamente proporcional a su relevancia teórica y práctica. En efecto, la
distinción entre dolo (eventual) e imprudencia (consciente) en la práctica forense trae
enormes diferencias en sus posibles consecuencias. Sólo y a modo ejemplar, podría
generar como consecuencia la impunidad de una determinada conducta –no obstante la
generación de un resultado lesivo- en consideración a la limitada tipificación de las
conductas imprudentes en la mayoría de las legislaciones occidentales comparadas 11. A su
vez, la penalidad asociada a una y otra forma de imputación subjetiva es diametralmente
distinta.
Ahora bien, la indiscutible importancia de la distinción ha traído consigo una larga y variada
batería de intentos de establecer criterios delimitadores que, respetando el principio de
culpabilidad por el hecho, sean capaces de otorgar cierta seguridad jurídica en la resolución
del caso concreto.
Ahora bien, para tratar la esquiva claridad conceptual tras los intentos de distinción en
comento, es indispensable recordar que entre ambas categorías de imputación subjetiva
existe un elemento en común, esto es la representación del resultado lesivo12.
Ahora bien, el elemento de distinción del dolo eventual y la culpa consciente es el elemento
volitivo, esto es, la decisión volitiva de aceptación del resultado lesivo o de la probabilidad
de su acaecimiento.
Las teorías planteadas pueden agruparse, simplificando la exposición, entre las teorías de
la probabilidad y las teorías del consentimiento. Para las primeras, “lo decisivo es el grado
de posibilidad con que el autor se representa la producción del resultado, de modo que su
conducta se estimará dolosa si se ha representado el resultado como probable, e
imprudente si sólo se lo ha representado como posible” 13. Por su parte, las teorías del
consentimiento, plantean que la “mera representación de la probabilidad del resultado no es
suficiente para calificar de dolosa la conducta del autor. Se requiere que, al menos, el autor
haya asumido el resultado, siquiera como probable”14.
Las formulaciones de concreción de las teorías indicadas abarcan diversas opciones, a
saber: efectuar la delimitación sobre un juicio hipotético sobre la aceptación del autor del
resultado si este se le planta como seguro o bien, atendiendo a la actuación concreta y
10
Cita asignada a WELZEL, Hans, p. 63, por POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, Op. Cit., p. 277.
Extrañamente, este manual carece de bibliografía que permita determinar a qué obra del autor
alemán se refiere la cita exactamente.
11
Las que en su mayoría posee una regulación de numerus clausus de tipos penales imprudentes,
generalmente vinculados al bien jurídico vida e integridad física. Sin perjuicio de lo anterior, es cada
vez más habitual el uso de esta técnica legislativa respecto de bienes jurídicos supra individuales en
lo que se ha venido en denominar la “expansión del derecho penal”. Sobre este último concepto,
causas y consecuencias, ver por todos, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La Expansión del derecho
penal, Editorial Civitas, 2001.
12
No resulta tampoco pacífico en la doctrina la decisión sobre los elementos objetivos del injusto que
deben ser conocidos en su representación por el agente. Se suele discutir el tipo de conocimiento
exigido (conocimiento profano) y la situación de los elementos normativos del tipo, elementos de la
imputación objetiva, etc.
13
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Op. cit., p. 628.
14
Ibídem, p. 628.
específica del agente, inferir si éste decidió actuar no obstante la representación del
resultado, o si en cambio demuestra un ánimo de evitación del resultado posible.
Más allá las diversas críticas15 planteadas a las soluciones propuestas, quisiera utilizar el
escaso espacio con que cuento para plantar dos cuestiones puntuales sobre el tema
asignado:
i.- Delimitación fáctica, atribución de sentido y calificación jurídica: siguiendo lo planteado en
clases respecto de la tripartición efectuada por Fernando Londoño 16, resulta indispensable
llamar la atención sobre lo acertado de la distinción, y asimismo el riesgo de su aplicación
recta en la práctica del sistema penal. En efecto, Londoño propone acertadamente dividir
intelectivamente tres momentos epistemológicos distintos, a fin de dilucidar acertadamente
si a una determinada imputación cabe atribuir normativamente dolo eventual o culpa
consciente. El primer peldaño (facticidad en sentido fuerte) corresponde a la faz de
acreditación del hecho acorde al estándar procesal institucional; el segundo, de juridicidad
débil o procesal (que prefiero denominar de atribución de sentido) consiste en la
determinación jurisdiccional, mediante mecanismos de valoración probatoria, del sentido
normativo y cultural de la conducta previamente establecida en el peldaño inicial. Sólo una
vez que haya sido asignado este sentido se procederá al estadio de juridicidad en sentido
fuerte o material con la consiguiente subsunción de los elementos fácticos en la pluralidad
de teorías jurídicas de imputación subjetiva.
Si bien esta distinción me parece acertada y necesaria, es fundamental levantar las alertas
respecto de la forma en que pueda resultar aplicada en la práctica del sistema. El segundo
peldaño mencionado, descansa epistemológicamente sobre la base de las máximas de la
experiencia17. Estas, que han sido definidas como aquellos “enunciados de carácter general
y de aceptación masiva, obtenidos a partir de la experiencia, mediante la observación de
una serie de casos particulares, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el
proceso y que, por encima de estos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” 18
constituyen una importante fuente de riesgo de mal utilización o de generación de fraude de
etiquetas.
En efecto, la difusa delimitación de estas máximas y la difícil delimitación entre ellas y los
prejuicios y condicionamientos histórico culturales que toda persona posee, pueden ser
caldo de cultivo para la arbitrariedad –en sentido fuerte- al momento de resolver cuestiones
tan caras para el sistema como el principio de culpabilidad.
ii.- El riesgo del exceso de normativización del dolo y de su delimitación con la imprudencia
consciente):
15
Sobre las críticas a las soluciones planteadas, ver COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, pp. 629 y
ss. En doctrina nacional más actualizada ver RETTIG ESPINOZA, Mauricio, El derecho penal parte
general, el delito de acción doloso e imprudente, Tomo II, Ediciones DER y Alberto Hurtado, 2019,
pp. 415 y ss.
16
LONDOÑO, Fernando, Tres peldaños para la prueba del dolo, Consideraciones a propósito de un
polémico caso de femicidio frustrado, en Imputación Penal y culpabilidad, Ignacio E. Ackermann
Hormazábal; Andrea Perin coordinadores.
17
Me parece perfectamente posible sumar los conocimientos científicamente afianzados y los
principios de la lógica, los que también pueden resultar útiles en el pelado de atribución de sentido
normativo cultural.
18
RETIGG ESPINOZA, Mauricio, Op. cit. P. 564.
No es una novedad que un creciente grupo de académicos19 abogan crecientemente por
una mayor normativización20 del dolo en su configuración dogmática. En palabras de un
académico representante de esta posición, “en el tipo subjetivo, el proceso de
normativización del dolo se aprecia en el abandono paulatino de la necesidad de constatar
el elemento volitivo, y la aproximación a una concepción de la imprudencia y del dolo como
formas de imputación que se atribuyen externamente”21.
La exclusión del elemento volitivo tornaría superflua –al menos en los términos
tradicionales- la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente.
Este proceso de normativización que en sus consecuencias propias amplía
considerablemente el ámbito de aplicación del dolo en desmedro de los tipos imprudentes
ya está siendo aplicado por nuestros tribunales.
Por esta razón bien vale avocarse a este debate, instando por la honesta aplicación de los
criterios propuestos para la atribución de conocimiento del dolo, o bien, insistiendo en la
conveniencia político criminal de mantener la distinción tradicional.
19
Se trata en nuestro país de académicos de formación principalmente alemana –y española en
ciertos casos- y de edad relativamente joven. A modo ejemplar –aunque con ciertas diferencias-,
Juan Pablo Mañalich, María Magdalena Ossandon, Mauricio Rettig y Alex Van Wezzel.
20
En sentido crítico sobre el exceso en el normativismo jurídico penal ver, MIR PUIG, Santiago,
Límites del Normativismo en derecho penal, en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf. Última
visita 16 de agosto.
21
RETTIG ESPINOZA, Mauricio, Op. Cit., 534.

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