LOEWENSTEIN - Teoria de La Constitucio
LOEWENSTEIN - Teoria de La Constitucio
LOEWENSTEIN - Teoria de La Constitucio
Karl Loewenstein
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO DEL PODER POLÍTICO
La Enigmática Tríada
Los tres incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la sociedad
y rigen la totalidad de las relaciones humanas, son: el amor, la fe y el poder; de
una manera misteriosa, están unidos y entrelazados. Sabemos que el poder de la
fe mueve montañas, y que el poder del amor es el vencedor de todas las batallas;
pero no es menos propio del hombre el amor al poder y la fe en el poder. La
historia muestra cómo el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y
cómo el poder a su miseria. (23)
El poder político
La política no es sino la lucha por el poder. Se considera el poder como la
infraestructura dinámica de las instituciones sociopolíticas.
Quizá se pueda decir que la soberanía no es más, y tampoco menos, que la
racionalización jurídica del factor poder, constituyendo éste el elemento irracional
de la política. Según esto, soberano es aquel que esta legalmente autorizado, en
la sociedad estatal, para ejercer política, o aquel que en último término la ejerce.
(23 y 24)
Por una parte, los detentadores del poder necesitan debida autoridad para llevar a
cabo las tareas estatales; por la otra, es indispensable que bajo dicha autoridad
quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder.
El sistema político
Con la introducción del concepto «sistema político»14 se abre otro camino en torno
al fenómeno del poder. En el sentido más amplio, todo Estado con unas
determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder,
expresada en la forma de unas permanentes instituciones gubernamentales, es un
sistema político; su característica esencial es el aparato o mecanismo a través del
cual se lleva a cabo la dirección de la comunidad y el ejercicio del dominio.
La clave para llegar a una útil diferenciación entre los distintos sistemas políticos
se encuentra en las diversas ideologías y en las típicas instituciones que a éstas
se corresponden, por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad
estatal. Todos los sistemas políticos están montados necesariamente sobre
determinadas instituciones e ideologías.
Las instituciones son el aparato a través del cual se ejerce el poder en una
sociedad organizada como Estado; las instituciones son, por lo tanto, todos los
elementos o componentes de la maquinaria estatal, es decir, en nuestros días, el
gobierno, el parlamento, los tribunales de justicia, la administración pública, la
policía y los sistemas de valores que dan sentido a las instituciones y determinan
sus telos. (30)
14
El concepto «sistema político» en este libro no tiene nada en común con el concepto empleado por DAVID
EASTON en su libro, cuyo título es este mismo término, The Political System (Nueva York, 1953). En el
contexto de su penetrante estudio, interesado en primera línea por la metodología de la polítical science, el
polítical system es la totalidad de la vida política (cfr. Pág. 97). El concepto de Easton tiene necesariamente
una significación más amplia y, por tanto, más vaga que este libro. Aquí significa la concreta
institucionalización de determinadas ideologías políticas.
15
LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pág. 691
16
La terminología sobre esta práctica constitucional suele ser diferente a autores y traducciones; por ello se
hacen necesarias unas consideraciones. El parlamentarismo tiene como principio conformador la idea de que
el gobierno debe contar con la confianza del parlamento (Loewenstein: interdependencia por integración).
Lógicamente, Este principio nos da la clave para una correcta terminología. En la gestión parlamentaria se
dan una serie de votaciones de confianza que tienen como resultado otorgar o retirar (privar, perder) dicha
confianza. Las votaciones de confianza pueden tener lugar: a) por iniciativa del parlamento =moción de
censura que conduce, en su caso de ser aprobada, a un voto de censura; b) por iniciativa del propio gobierno
=cuestión de confianza que conduce, en su caso, a un voto de confianza (bien para investidura, o a lo largo de
la actuación gubernamental).
Tras lo dicho, las expresiones correctas son proponer un voto de censura (artículo 65, párrafo 2, Constitución
española de 1931 =a moción de censura); acordar (artículo 64, párrafo 2, Constitución del 31) o rechazar un
voto de censura. Dentro de este marco se deben comprender las interpelaciones que iniciadas por el
parlamento (parlamentarios) pueden conducir a una votación de confianza que pueden ser a su vez promovida
—como se ha expuesto más arriba— por el parlamento (=moción de censura) o por el gobierno (=cuestión de
confianza). Vid. Parlements, París, 1961, pág. 275.
Por otra parte, se deberá hablar de plantear o proponer la cuestión de confianza; acordar (conceder) o
denegar el voto de confianza.
La terminología alemana (art. 67 Ley Fundamental de Bonn) Misstrauensvotum se traduce literalmente por
«voto de desconfianza» Así se ha traducido al francés) vid. DUVERGER, Constitution et documents
politiques, 1957, pág. 67 «exprimer sa défiance » y al español (Leyes Constitucionales, Taurus, 1959, pág.
186). Sin embargo, tras el cuadro aquí expuesto no es aconsejable tal traducción, sino que conviene hablar
exclusivamente dentro del marco de una votación de confianza iniciada por el gobierno, del deseo del
parlamento de acordar o rechazar (negar) el voto de confianza, y paralelamente, acordar o rechazar (negar)
el voto de censura cuando la iniciativa de la votación de confianza parta del parlamento, que es el caso del
artículo 67 de la Ley Fundamental.
No es tan correcto hablar de aprobación de una moción de censura (así, art. 50 Constituciones francesas de
1946 y 1958) como de acordar un voto de censura; la expresión moción de censura hace referencia al primer
punto del proceso: el de la propuesta del voto de censura. Esta precisión terminológica, aparte de su razón
lógica, está apoyada por el artículo 64 de la constitución española de 1931. La exposición en Parlaments
(op.cit., págs. 263-268) carece de la necesaria precisión terminológica; habla de motion de défiance, cuando
debe decir motion de censure (265); por otra parte, introduce la expresión vote de méfiance (266) que una vez
parece hacer referencia en general a la pérdida de la confianza parlamentaria del gobierno, y otra vez (267.8),
al voto de censura (Misstrauensvotum, art. 67 Ley fundamental de Bonn). Llegado a este punto, quizá sea
conveniente introducir un concepto o expresión que hiciese referencia a la pérdida de confianza del
parlamento en el gobierno, sin distinguir si tal pérdida tiene lugar en una votación de confianza iniciada por el
gobierno (voto de confianza), o por el parlamento (voto de censura). Es aconsejable introducir «voto de no
confianza» o «voto de desconfianza », que regiría como categoría general —una especie de Oberbegriff—
comprendiendo al voto de censura y al voto de confianza. Todo este complejo tiene su núcleo en el hecho de
que «voto de no confianza » entraña la dimisión del gobierno (o una serie de consecuencias extraordinarias):
éste es el punto de relevancia jurídica. Por ello es aconsejable separar teóricamente (vid.art.94 de la
Constitución Italiana de 1947) estas situaciones de hecho de aquellas en que, si bien queda perturbada la
confianza entre gobierno y parlamento, en último término carecen de relevancia jurídica (votación negativa
ante una ley, impuestos, etc.) —aunque, según Loewenstein, una contraacción de este tipo conduciría
normalmente a la dimisión del gobierno—; aquí cabria hablar de «expresión o manifestación de desconfianza
o de no confianza» (independientemente de que esto desembocase en una subsiguiente votación de
confianza). Esto también estaba previsto en la Constitución de 1931, art. 64, párr. 5, al exigir a estas
situaciones de hecho los requisitos formales del voto de no confianza (en el texto constitucional tan sólo se
habla de voto de censura), si es que habían de tener relevancia jurídica en la relación gobierno-parlamento (y
también jefe de Estado) (vid. PEREZ SERRANO, Comentario, pág. 340; RUIZ DEL CASTILLO, M. De
Derecho Político, 1939, págs. 611-12, con observación polémica sobre la opinión de ROYO VILLANOVA,
18
Vid. Infra, pág. 443
19
Vid. Infra, pág. 422
Maquiavelo
La clasificación tripartita aristotélica fue recogida con una inteligente simplificación
por Maquiavelo. Influido de manera perceptible por sus experiencias dentro del
ámbito italiano en el cual coexistían Ciudades-Estado republicanas y un
neoabsolutismo post-feudal, Maquiavelo estableció que en un principado
(monarquía) la soberanía radicaba exclusivamente en el detentador del poder,
bien por derecho o por fuerza —significativamente, el secretario de Estado
florentino fue bastante más consciente del elemento poder en la política que sus
predecesores—, mientras que la soberanía es una república esta distribuida en
una mayoría o una colectividad de personas que constituyen los detentadores del
poder. Distanciándose del nominalismo cuantitativo de la vieja escuela,
Maquiavelo no reconoce a la aristocracia como una forma especial y la adscribe a
la república. Aristocracia y democracia constituirán entonces una sola categoría,
la de la república, ya que si ambas formas políticas presentan una diferente
sustancia sociológica, poseen la misma estructura gubernamental.(44)
Montesquieu
Fue Montesquieu, cuyo genio brilla más con el transcurso del tiempo, el que
concibió a las instituciones gubernamentales como el marco de organización para
el desenvolvimiento de las fuerzas sociales operando en la sociedad estatal —
habla de «clima» o del «espíritu» de las leyes—, acercándose de esta manera a la
realidad del elemento poder en el gobierno, Montesquieu amplio en dos puntos la
clasificación tradicional de los Estados, a la cual sólo se podía llegar —se seguía
pensando— a través de las formas de sus instituciones gubernamentales. Por
una parte, atribuyó a cada tipo tradicional un principio moral o idea social —hoy
diríamos un telos ideológico—: virtud a la democracia, moderación a la aristocracia
y honor a la monarquía. Esta consideración ideológica renovó y modificó a
Aristóteles al unir el elemento cualitativo al cuantitativo; el error radicaba en que
los valores fundamentales escogidos por Montesquieu no eran adecuados a las
correspondientes formas de gobierno, y que su material histórico no confirmaba
sus principios. Pero en su segunda innovación, Montesquieu mostró
particularmente su aguda capacidad de percepción: de la monarquía, y como una
forma especial, separó, como ya en la antigüedad lo había hecho Jenofonte, el
despotismo como el ejercicio ilegal, arbitrario y tiránico del poder político a través
de un único detentador del poder.(45)
Guglielmo Ferrero
Sin embargo, por profunda que sea la impresión que deje el material histórico,
éste será siempre insuficiente para obtener una teoría ontológica racional dotada
de la necesaria precisión para una clasificación comparada de las sociedades
estatales. Por otra parte, los elementos de lo que cada vez se entenderá por
«clase dominante» son demasiado indeterminados para que sirvan como
20
Vid. Infra, pág.54 y ss.
Cada sistema político utiliza muy determinadas y peculiares técnicas políticas que
generalmente son rechazadas por el otro sistema.
No será siempre fácil distinguir entre una institución y la técnica utilizada por ella.
Los partidos políticos, por ejemplo, podrían ser considerados únicamente como la
técnica de movilizar y capacitar para la acción política al electorado. Pero al
mismo tiempo se han convertido, indudablemente, en auténticas instituciones
políticas: en el Estado constitucional manejan las elecciones y determinan la
pertenencia a parlamento y la composición política del gobierno; en las
autocracias totalitarias, el partido estatal se ha convertido en una institución oficial
fusionada y formando una unidad con el Estado y el gobierno.
El telos del sistema político de la autocracia, por otra parte, genera unas técnicas
políticas completamente diferentes. Se basan en la orden y en la obediencia —
orden emitida por el único detentador del poder y la obediencia prestada tanto por
parte de los destinatarios del poder como por parte de todos los órganos
subordinados, que han sido creados por el único detentador del poder en razón de
la división del trabajo y de la ejecución de sus órdenes. La relación entre orden y
obediencia para éstas también en el Estado Constitucional. Ningún ejército
24
Ls exposición en el texto hace referencia al famoso capítulo VI del libro XI del Espirit des lois.
25
Paraun examen realista de la doctrina de Montesquieu, cfr. KARL LOEWEMTEIN
26
La exposición hace referencia a la Política IV, 1279 b 1289 b 20. Cfr. También HERMANN REM,
Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Keuozugm 1896), páginas 84-85.
La experiencia política del siglo XVIII ha mostrado que todas las funciones
estatales son instrumentos para el ejercicio del liderazgo político. La tarea del
gobierno no esta limitada, si es que alguna vez lo estuvo, a ejecutar la voluntad
popular tal como esta formulada en las leyes emitidas por las asambleas. La
legislación y la ejecución de las leyes no son funciones separadas o separables,
sino sencillamente diferentes técnicas de liderazgo político. Y pertenece a la
biología del proceso del poder que el liderazgo político esté en manos del
gobierno, un grupo reducido, eficaz y con capacidad para la acción, en lugar de
ser ejercido por una asamblea con múltiples miembros, lenta e incapaz
frecuentemente de formar una voluntad política unida. (61)
27
La tradicional clasificación tripartida es criticada de forma interesante por FRANK J. GOODNOW, Politics
and Administration (Nueva York), 1900), en el primer capítulo; el autor expone la hipótesis de que solamente
hay dos funciones de «gobierno», esto es, la legislación y la administración, lo que correspondería en nuestra
exposición a la policy decision y policy execution; sin embargo, no reconoce el control político como una
función especial y separada. Tampoco consigue captar el problema LEON DUGUIT, Law in the Modern
State (Nueva York, 1919), pág y ss. Lo que el autor francés distingue son dos clases de legislación, esto es,
«la legislación propiamente dicha» y «la legislación con carácter, realmente, de administración» (pág. 81);
bajo esta última comprende Duguit la potestad gubernamental de emitir reglamentos jurídicos. Un apunte de
la nueva división tripartita se encuentra en el artículo citado en la nota 8 de este capítulo (pág. 576 y ss.).
Ciertos signos de rebeldía contra la división tradicional se encuentran en Alemania; vid., por ejemplo, PETER
SCHENEIDER, «Zur Problematikk der Gewaltrnteilung im Rechtsstaat der Gegenwart» en Archiv des
öffentlichen Rechts, LXXXII (1957), pág. 1 y ss. y 12 y ss; WERNER WEBER, Spannungen und Kräfte im
westdeutschen Verfassungs-systen (Stuggart, 1951). El autor tuvo conocimiento del trabajo de HERMANN
JAHREISS, «Die Wesenverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung», en
Mensch und Staat, Köln-Berlin, 1957m pág. 173 y ss. (con bibliografía en la nota 1 de la pág. 175) tras la
publicación de la edición americana. JAHREISS se enfrenta de forma fundamental con el problema y llega a
la conclusión (pág. 186 y ss.), tras rechazar la teoría tradicional de la separación de poderes, de que el poder
estatal esta constituido sólo por dos «poderes», esto es, del poder que establece la norma y del poder que
decide encada caso concreto, excluyendo, por lo tanto —de acuerdo completamente con la tesis defendida en
este libro— a la función judicial, como poder subsidiario no equiparable (págs. 186 y 189 y ss.). No hay
posibilidad aquí de polemizar con la tesis de Jahreiss. Sea, sin embargo, señalado de que este autor no hace
ninguna distinción entre «distribución» de poderes y «separación» de poderes; la primera es una necesidad
funcional de distribución de trabajo inmanente a cualquier Estado organizado, pero la última es un problema
que pertenece al proceso de poder o, como Jahreiss diría, al «orden del dominio». Por otra parte, parece que
la división bipartita de Jahreiss tiene un carácter más formalista que real-político, ya que para él,
aparentemente, ambos tipos de ejercicio del «poder» pueden estar fundamentados y unidos en el mismo
detentador del poder. ¿Qué es lo que se ha ganado entonces para el telos histórico originario, y qué desde
entonces siempre se ha mantenido vivo, de toda separación de poderes, esto es, la protección de la libertad de
los sometidos al dominio? Por otra parte, parece que la restricción de Austin del acto del dominio a la
relación del orden y obediencia no es apropiada a la esencia del proceso del poder que tiene lugar
preferentemente en formas no captables jurídicamente. Pero las observaciones de Jahreeiss son dignas de
atención como protesta contra el esquema tripartito clásico tradicional y falsamente atribuido a Montesquieu.
28
La traducción de las expresiones contenidas en los paréntesis, perfectamente claras y consolidadas en
inglés, ha producido muchos quebraderos de cabeza al traductor y al autor. Decisión política conformadora o
fundamental (Gestaltungs-order Grundentscheidung) es la terminología que más se acerca al original. Pero a
lo largo del texto se traducirá frecuentemente, para más sencillez, policy determination, por «tomas» o
«determinación»de la decisión política, o, todavía para más concisión, como «decisión política» (N. del A.).
El traductor español no tiene mucho que añadir a esto; se ha seguido la traducción alemana de esta
terminología que reproduce y matiza con acierto el sentido peculiar del concepto inglés de policy en este
contexto. Vid. Al re specto EASTON, The Political System, Nueva York, 1969, págs. 129-130, y
LASSWELL, policy =un programa de objetivos axiológicos y acciones, y LERNER-lasswell, policy = un
cuerpo de principios para guiar la acción. Cfr. Las consideraciones que sobre policy hacen dos autores de
lenguas románticas, J. De PARGA, Los regímenes políticos contemporáneos, Madrid, 1962, pág. 102 y ss., y
MEYNAUD, Introduction à la science politique, Paris, 1959, págs. 89-90 (policy= línea de conducta adaptada
en un ámbito cualquiera, pág. 90). Se observará, pues, que precisando la tercera función (policy control) se
deberá traducir por «control de la decisión política», pero como en el caso de «policy determination», se
traduce para mayor sencillez por «control político».
Según sea el tipo de gobierno, la iniciativa partirá del gobierno o del parlamento.
Pertenece, sin embargo a la esencia del constitucionalismo que en un
determinado momento del proceso del poder tengan que darse por lo menos una
colaboración entre el gobierno y el parlamento.
La mayor parte de las leyes que componen nuestros códigos son, o bien los
instrumentos para la ejecución de anteriores decisiones políticas, que trasladan
Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con
diferentes técnicas a como lo hace la administración, no realiza una función
independiente en el proceso del poder. La función judicial es fundamentalmente
ejecución de la decisión política fundamental tomada anteriormente y que se
presenta en forma legal.
El judicial review americano (control judicial), por el cual los tribunales al oponerse
a las decisiones del congreso y del presidente se han constituido en un tercero y
auténtico detentador del poder, no pertenece en absoluto a la teoría clásica de la
separación de poderes. (67-68)
El control político
Y aplicando ahora la categoría del control político en los sistemas políticos del
constitucionalismo y de la autocracia: el constitucionalismo no es solamente un
gobierno con una base de Estado de derecho, sino que significa un gobierno
responsable. Un gobierno se puede considerar como responsable cuando el
ejercicio del poder político esta distribuido y controlado entre diversos
detentadores del poder. Las técnicas del control en su totalidad están ancladas
en la constitución. La supremacía de la constitución es el remate de un sistema
integral de controles políticos. (71)
Loa derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del poder están
asegurados, mientras no entren en colisión con el objetivo y el ejercicio del poder
político. El Estado «normativo» coexiste con el Estado de «prerrogativa». 30 (76)
Es evidente que un Estado totalitario sólo puede operar por medio de la orden y
de la obediencia. El instrumento más importante para imponer la conformidad
con los principios ideológicos es el aparato policiaco, omnipresente y omnisciente,
que garantiza la seguridad del régimen y acaba con cualquier resistencia
potencial. Por necesidad interna, el Estado totalitario es un estado policía; de ahí
que corrientemente se equiparen ambos conceptos. Otro elemento indispensable
del ejercicio del dominio es el partido único que opera no solo como el voluntario
aparato policíaco sobre la base más amplia, sino también como el instrumento que
dirigido por el Estado servirá para adoctrinar, coordinar e integrar ideológicamente
a la comunidad política. La diferencia entre los modernos Estados totalitarios y
las históricas formas de la autocracia yace en el partido único. El circuito cerrado
del poder corresponde a la estructura totalitaria de la sociedad estatal.
La monarquía absoluta
El neopresidencialismo
32
Vid. KARL LOEWENSTEIN, «The Dictatorship of Napoleon the First», en South Atlantic Quarterly,
XXXV (1936), pág. 298 y ss; del mismo, «Opposition and Public Opinion under the Dictatorship of Napoleon
the First», en Social Research, iV (1937), pág. 461 y ss.
33
Cfr. KARL LOEWENTEIN, «The presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions», en Journal of Politics, XI (1949), 447, en página 487 y ss. Una parte del material usado en esta
sección ha sido tomado de dicho artículo. Una versión alemana ha sido publicada bajo el título «Der
Staatspräsident», en Archiv des öffentlichen Rechts, t. 75 (1949), pág. 129 y ss.
El terreno más apropiado para este tipo de gobierno se encuentra en los nuevos
estados surgidos tras el dominio colonial, o en aquellos que han abandonado la
forma histórica de su absolutismo monárquico.
34
Vid. Infra, pág. 112 y ss.
La infraestructura ideológica común a todos los grupos de gobierno que habrá que
traer aquí a colación consiste en el convencimiento de que todo poder emana del
pueblo, de que tanto el gobierno como el parlamento deben estar de acuerdo con
la voluntad del pueblo y de que elecciones libres y honestas forman un circuito
abierto dentro del cual competirán las ideologías y las fuerzas sociales que las
promueven. La conformación del poder es triangular: parlamento, gobierno y
pueblo. El poder político esta distribuido entre varios detentadores del poder
que, por lo tanto, están sometidos a un control mutuo.
Lo que para una observación superficial aparece como una abrumadora variedad
de manifestaciones de la democracia constitucional, puede ser reducida a los
siguientes tipos fundamentales:
«El tipo ideal», con expresión de Max Weber, de una conformación equilibrada del
poder consistiría en una disposición en la cual los diversos detentadores del poder
o por lo menos el gobierno y el parlamento, se enfrentarían con facultades
coincidentes simétricamente de tal manera que ninguno pudiese dominar al otro.
En esto consistió el sueño mecanicista de la teoría estatal del primitivo
constitucionalismo, arrumbada visión utópica que no correspondió en ninguna
época a la realidad del proceso del poder. Ha resultado ser ley natural del
Estado constitucional que el centro de gravitación política oscile constantemente
de tal manera que una vez la hegemonía yace en la asamblea legislativa y otras
veces el liderazgo político lo ostenta el gobierno. En los tiempos de normalidad
tiende a incrementarse el peso del parlamento y en tiempos de crisis el del
gobierno. (91-92)
La historia obliga a concluir que existe una conexión causal entre los partidos
políticos y la integración de la masa electoral en el proceso del poder por medio de
la ampliación del sufragio. El sistema de partidos estuvo obligado a permanecer
en forma rudimentaria siempre y cuando el parlamento, en virtud de un sufragio
restringido, no era más que un club cerrado de dignatarios representando una
clase dominante homogénea. El partido político se hace necesario y, en
realidad, indispensable para organizar y activar la voluntad política de la masa
electoral. El encuentro entre el sufragio universal en una sociedad de masas y la
movilización de los electores a través de los partidos políticos se produce
claramente con ocasión de la primera aparición de un auténtico partido político en
el sentido técnico moderno, esto es, los jacobinos bajo el dominio de la
convención. En este caso, una ideología política completa fue llevada a la masa
con la ayuda de una organización y de una propaganda racionalizada por una
estructura de partido.35
35
Cfr. CRANE BRINTON, The Jacobins (Nueva York, 1939). Sobre los diferentes aspectos jurídicos,
sociales y doctrinarios del régimen jacobino, cfr. la bibliografía en MAURICE DUVERGER, Droit
constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955), pág. 413 y ss, (Trad. Cast., Ariel, Barcelona)
36
Vid. Supra, pág. 57 y ss.
37
Para una exposición detallada de los procedimientos plebiscitarios, vid, infra, pág. 326 y ss
38
En lo que alcanza el conocimiento del autor, no hay ninguna investigación sistemática sobre este tipo de
gobierno. El curso (hectografiado) en la Universidad de París (1954-55) De M. BASTID, Le gouvernement
d’assemblée, estudia el Parlamento Largo en Inglaterra, Suiza (Confederación y Cantones), los Länder
alemanes y las repetidas versiones en Francia, aunque no las formas aplicadas por los soviets, Cfr. también
KARL LOEWENSTEIN, «The Presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions», en Journal of politics, XI (1949), pág. 470 y ss.; cfr. también la versión alemana de este estudio,
«Der Staatspräsident», en Archiv des offentliche Rechts, vol. 75 (n. serie). (1949), pág 162 y ss., donde se
designa el gobierno de asamblea como gobierno de convención.
39
Esta posibilidad esta prevista por las constituciones de algunos Länder alemanes, tanto en Weimar como en
Bonn, por ejemplo, la Constitución prusiana de 1920, art. 6, así como la posibilidad de audisolución de la
Dieta del Land. El único intento del electorado de destituir al Landtag se emprendió en el año 1932 y
fracasó.
40
Sobre la versión suiza del gobierno de asamblea, Vid. Infra, pág. 141 y ss.
Todas las variantes del auténtico gobierno parlamentario tienen en común los
siguientes elementos estructurales.
Primero: Los miembros del gobierno o del gabinete son al mismo tiempo miembros
del parlamento.
Segundo: El gobierno o el gabinete esta constituido por los jefes del partido
mayoritario o de los partidos que, uniéndose en coalición, forman una mayoría.
Sin embargo, pese a la gravedad que supone la falta de estabilidad del gabinete
bajo el parlamentarismo clásico basado en la supremacía de la Asamblea, hay una
serie de circunstancias atenuantes al enjuiciar el régimen político francés, que
pasan fácilmente inadvertidas para el observador extranjero: la sólida estabilidad
de la administración pública con sus eficientes funcionarios, aunque
superburocratizados, la protección que el ciudadano encuentra en el Couseil
d’État frente al abuso del poder gubernamental y el mantenimiento del mismo
personal ministerial, aunque en diferentes puestos, en cada nueva formación del
gabinete —lo que los franceses llaman «enyesar» (replatrer)—, estando así
siempre disponible un cuadro de líderes políticos experimentados. Pero, sin
embargo, lo más decisivo fue la circunstancia de que en la IV República
prácticamente la mayor parte de las crisis ministeriales estuvieron en conexión con
importantes decisiones políticas fundamentales —economía, finanzas, relaciones
entre la Iglesia y el Estado, política exterior—, de tal manera que los partidos
representados en la Asamblea pudieron hacer valer efectivamente su derecho a
coparticipar y no se dejaron cercenar su derecho por una decisión del gabinete.
(110-111)
Debe ser, sin embargo, anotado que el sistema «dualista» parlamentario al estilo
de Weimar ha funcionado con exito en Finlandia bajo la constitución de 1919.
(113)
41
El concepto fue utilizado por primera vez por KARL LOEWENSTEIN en James T.Shotwell (editor),
Gobernments of Continental Europe (2° ed., Nuevo York, 1952), pág. 580. El tipo casi idéntico de
estabilidad gubernamental, que se acerca a la inamovilidad del gobierno durante el período legislativo, existe
también en la mayor parte de los Länder. Sin embargo, en el año 1956 el tiro salió por la culata cuando en el
Estado clave de Westfalia renana del norte los liberaldemócratas, en una maniobra de sorpresa, abandonaron a
sus compañeros de coalición, los cristianodemócratas, y se unieron a la oposición socialdemócrata, ocupando
ésta el cargo de ministro presidente y formando nuevo gabinete.
La Constitución de la V República.-
Tanto por su texto como, sin duda alguna, por la intención de sus creadores, la
Constitución pertenece, sin duda alguna, al tipo de organización de la democracia
constitucional. Sin embargo, se diferencia fundamentalmente de la soberanía
parlamentaria que encarna la democracia representativa, porque el centro de
gravedad política, de acuerdo con las intenciones del general, se ha trasladado
completamente del Parlamento a una estructura dualista del poder ejecutivo: el
presidente y el gobierno. (117)
Desde el punto de vista del proceso del poder político se deberá considerar al
gobierno de gabinete como una fusión de ambos detentadores del poder
independientes, gabinete y Parlamento, para constituir un mecanismo único del
poder, en el cual ambos órganos están fácticamente integrados. En esencia, el
gobierno de gabinete es interdependencia de ambos detentadores del poder por
integración. El contrapeso yace en el constante control a través de la opinión
pública, encarnada en la oposición y en las periódicas elecciones generales.
Como uno de los más afortunados tipos de gobierno de nuestro tiempo —y
probablemente de todos los tiempos—, el gobierno de gabinete se basa en la
existencia de dos partidos, y de no más, que compiten y se alternan en el
gobierno, constituyéndose el electorado como árbitro.
Dado que los diferentes detentadores del poder son mantenidos aisladamente uno
de otros, se deberían producir bloqueos entre ellos, y, como consecuencia de
esto, debería ser temida constantemente una paralización de todo el aparato
estatal. Si esto no ocurrió durante los primeros años de la República americana
fue debido a la sociedad agraria y socialmente homogénea de la época
preindustrial, en la cual una oligarquía igualmente homogénea dirigió la empresa
44
Vid. Infra, pág 266 y ss.
45
Ningún Senador o Representante podrá, mientras dure el término por el cual fue elegido, ser nombrado para
ningún empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos...y nadie que ocupare un empleo
dependiente de la autoridad de Estados Unidos podrá ser miembro de ninguna de las Cámaras, mientras
desempeñe tal empleo.
Son dos las razones principales para que el presidente no pueda imponer su
voluntad al Congreso. Por una parte, suele ocurrir frecuentemente que el partido
del presidente pierda la mayoría en una de las dos cámaras con ocasión de las
elecciones intermedias (mid term elections), que tienen lugar hacia la mitad del
periodo de su cargo, ocurriendo así, con frecuencia, que el presidente se vea
enfrentado a dos cámaras en las cuales la oposición detenta la mayoría. En
segundo lugar, los partidos americanos en el Congreso se caracterizan por la
ausencia de disciplina de partido, lo que quizá constituya su mayor defecto.
Puede ser que para este fenómeno existan imperativas razones sociopsicológicas;
el Senado, especialmente, esta constituido por noventa y seis superindividualistas
«primadonnas» que no están dispuestos a someterse a ninguna directriz exterior.
Además, puede ser que muchos miembros usen su partido para conseguir el
mandato, pero un número considerable entre ellos consiguen sus escaños como
independientes. La razón fundamental para la inexistencia de la disciplina de
partido es, sin embargo, que, como en el parlamentarismo clásico francés, el
presidente no posee el derecho de disolver el Congreso. Los miembros del
Congreso son tan inamovibles como el presidente mismo. Este punto puede ser
que tenga menos importancia en los diputados de la Cámara de Representantes,
cuyo mandato dura dos años —inusitadamente corto para una asamblea
legislativa—, que en los Senadores cuyo periodo alcanza seis años.
CAPITULO V
La Constitución
Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas
convicciones comúnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas
que constituyen, en el sentido aristotélico de politeia, su «constitución».46
Todas las instituciones políticas de los griegos reflejan su profunda aversión a todo
tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devoción casi fanática por los
principios del Estado de derecho de un orden (eunomía) regulado democrática y
constitucionalmente, así como por la igualdad y la justicia igualitaria (isonomía).
Las diferentes funciones estatales fueron ampliamente distribuidas entre diversos
detentadores de cargos, órganos o magistrados; el poder de los últimos fue
restringido por ingeniosas instituciones de control. Entre ellas merecen ser
citadas como las más sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban
nombrados por sorteo; estaban prescritos períodos cortos y rotaciones en los
cargos; los detentadores de los cargos no podían ser reelegidos; todos los
ciudadanos activos tenían acceso a los cargos públicos, dado que no se exigía
ninguna cualificación especial, a excepción de ciertos puestos encargados de
tareas técnicas. Junto a estas instituciones, producto de la más consecuente
democracia, se constituyeron las figuras jurídicas de la proscripción y del destierro,
dirigidas contra aquellas personalidades de la vida pública cuya popularidad podía
poner en peligro la estructura democrática del Estado. El poder político estaba así
distribuido de forma racional y, por lo tanto, eficazmente controlado.
Pero el fundamentalismo democrático fue, sin embargo, llevado hasta tal extremo
que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo que sentir
todopoderosa, no sometiéndose a ningunas limitaciones constitucionales,
excepción hecha de aquellas inherentes a la tradición moral de la comunidad. Las
ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que
fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder
soberano. En ninguna época de su agitada historia, las Ciudades-Estado griegas,
Atenas la que menos, alcanzaron estabilidad interna. Su misma forma de
gobierno, junto con la inconstancia de su carácter nacional se convirtió en el suelo
fecundo para lo que más temían los griegos: stasis o, con las palabras del profesor
Mcll-wain, «la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmonía estatal».52 (155-
156)
51
Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. JONES, Athenian Democracy (Nueva York, 1958), pág. 10 y ss.
Este libro contiene una especie de rehabilitación de la gestión política de la democracia ateniense frente a sus detractores
tradicionales.
52
CHARLES HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva York, 1950), pág. 41. Stasis significa
desorden interno. La palabra se convirtió en expresión para designar la atmósfera del latente golpe de Estado a
consecuencia de las tendencias entre las fuerzas democráticas y las oligárquicas tras la derrota de Egospótamos
(405 a. de J.).
53
G. W. BOTSFORD, The Román Assemblies (Nueva York, 1902).
54
Cfr. LEÓN HOMA, Les institutions politiques des Romains de la cité á l'état (París, 1905), pág. 226 y ss.; cfr. También
FRANZ NEUMANN, The Demacrarte and the Authoritarian State (Glencoe, 111., 1957), pág. 238 y ss., sobre los fundamentos del
dominio de César y Augusto.
55
La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, I, 4, 1 y en la Instituciones, I, 2, 6, reza: «Quod principi placuit legis habet
vigorem cum lex regia quae de eius imperio lata est populus ei et ad eum suum imperium et potestatem conferrat.» Cfr.
también EGON ZWEIG, Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pág. 177 y ss.; MclLWAIN, en la pág. 72 y
ss. de la obra citada en la nota 6 de este capítulo (43), y la crítica de KARL LOEWENSTEIN en su recensión a este libro en
American Political Science Review, XXXIV (1940), pág. 1000 y ss.
59
La presente sección sobre la problemática de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edición inglesa ni
en la edición alemana de La Teoría de la Constitución del profesor Loewenstein. Durante el primer semestre del año
1960 el profesor Loewenstein recorrió las Universidades más importantes de Alemania dando conferencias sobre
temas de derecho constitucional y ciencia política. Ante la famosa, y llena de tradición, Sociedad Jurídica de Berlín
—Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin—, el profesor Loewenstein dió una conferencia el 30 de junio de 1960 sobre
este tema de la reforma constitucional. Manteniendo los pensamientos expuestos en dicha conferencia y las
formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelaboró dicho tema ampliando considerablemente los
primeros y captando con más precisión las segundas. Por otra parte, enriqueció notablemente el aparato crítico. El
consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha publicado este trabajo en su recientemente creada
Schriftenreihe con el número 6: karl loewenstein, Über Viesen, Technik una Grenzen der Verfassungsanderung,
Berlín, 1961, Walter de Gruyter & Co., Berlín. El profesor Loewenstein manifestó al traductor español su deseo de
que este trabajo fuese incluido en el capítulo V de su Teoría de la Constitución. La editorial y el traductor han
acogido con satisfacción la propuesta del profesor Loewenstein—pese a estar ya hecha la traducción de la obra—,
tanto por complacer a tan distinguido autor, como por tener la seguridad de que con ello la edición española de la
Teoría de la Constitución queda completada y valorada en relación con las anteriores ediciones alemana e inglesa.
Queda tan sólo por hacer una observación: el traductor, con el beneplácito del autor, se ha permitido suprimir
algunos párrafos del folleto mencionado, ya que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos
expuestos en la Teoría de la Constitución —págs. 8-13 y 51-52 del mencionado folleto. Sin embargo, unas notas del
aparato crítico se repiten, ya que como la obra también es de consulta queda así facilitado el control del material
utilizado por el autor. (N. del T.)
60
Sobre la constitución en general vid. supra., pág. 149 y ss.; así como confrontar la clasificación que se hace más
adelante, pág. 216 y ss., sobre las constituciones normativas, nominativas y semánticas
61
Éste es el tema fundamental de la presente Teoría de la Constitución, vid.capítulo I, pág. 23 y ss., y capítulo II, pág.
46 y ss.
Una teoría muy discutida mantiene que estas modificaciones de las reglas
convencionales deberían ser autorizadas o, por lo menos, confirmadas
posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato popular (en las
elecciones generales electoral mandate67) Esta doctrina se basa, es cierto, en el
sano juicio de que en un Estado democrático el pueblo, organizado como
electorado, es el que tiene que tomar las decisiones fundamentales, pero no ha
podido imponerse en la práctica frente a las críticas que contra ella se han hecho
64
Como un ejemplo característico sacado de la práctica de la República Federal Alemana se puede hacer una referencia a la
transformación del federalismo establecido en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la posibilidad de que el
partido mayoritario en la Federación, en virtud de su preponderancia en la configuración de las mayorías formadas por los
partidos en los distintos Gobiernos de los Länder, pueda coordinar y conjuntar la política de éstos y de la Federación; vid.
ARKOLD J. HEINDENHEIMER , «Federalism and the Party System: The Case of West Germany», en American Political'Science
Review, LII (1958). Esta técnica pareció, que iba a salir también airosa en la reciente disputa sobre el segundo programa de
televisión hasta que fracasó ante el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
65
La expresión se remonta a A. V. DICEY , Law of the Constitution, ahora en su IX edición por A. C. S. WADE, Londres, 1939,
pág. 417 y ss. Vid., sobre esto también al mejor conocedor actualmente del derecho constitucional británico J. IVOR JENNINCS ,
Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pág. 3 y ss.
66
Los más recientes ejemplos importantes son los Representation of People Acts, los dos Parliament Acts de 1911 y
1949, el Crown Proceedings Act de 1947, Ministers of the Crown Act de 1937, House of Commons Disqualification Act de
1957
67
Vid. JENNIKGS , op. cit., pág. 593 y ss.
Otra prueba más de que el uso constitucional puede anular a una proposición
jurídica constitucional expresa, se encuentra en la práctica francesa de las leyes de
autorización por medio de las cuales el gobierno está en situación de ejercer, en el
marco de los plenos poderes (pleins pouvoirs) otorgados por el Parlamento, la
legislación en forma de reglamentos gubernamentales con fuerza de ley
(décretslois). En las últimas décadas de la III República este dispositivo, que en sí
no era en absoluto anticonstitucional, había producido una erosión de tal grado en
la función legislativa normal del Parlamento, que la Constitución de la IV República
(artículo 13, frase 2) prohibió expresamente la delegación de la función legislativa.
A pesar de esto y bajo la fuerza de las circunstancias, las leyes de autorización
surgieron de nuevo, llegando a ser expresamente aprobadas en su nueva forma
por el Conseil d'État como práctica no anticonstitucional.72
70
Ibid., pág. 116 y ss
71
La desuetudo del derecho presencial de disolución ha continuado en la IV República pese a la facilidad constitucional
otorgada a su ejercicio. El único intento del gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acabó en un fracaso
político; vid. DÜVERGER, op. cit., págs. 452-453, 491-492. El derecho de disolución ilimitado concedido al presidente por la
Constitución de la V República y que no necesita ni el refrendo ministerial se ha convertido potencialmente en el arma
más poderosa de de Gaulle contra el Parlamento
72
Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurídicas. Esto es, por la loi-cadre, en la cual el Parlamento
fija tan sólo el marco de la política legislativa, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del gobierno, y a través
de la ingeniosa distinción entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a la regulación por vía
reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parlamentaria, siendo el Parlamento mismo, como instancia
legislativa suprema, el que efectúa dicha demarcación en el proceso llamado de «délegalisation» (delegalización). La
distinción fue aprobada por el Conseil d'État, avis de 3 de febrero de 1953 (publicado también en la Revue de droit public,
1953, págs. 170-171). Sobre la cuestión de los décrets-lois, de los pleins pouvoirs y de las lois-cadres, vid. DUVERGER, op.
cit., página 488 y ss
La reforma constitucional
Lagunas constitucionales. — Una reforma constitucional, que aquí surge en la
forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la constitución
contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar que quede
entorpecido el proceso político. Estas lagunas pueden ser descubiertas u ocultas.
Una laguna constitucional descubierta existe cuando el poder constituyente fue
consciente de la necesidad de una regulación jurídico-constitucional, pero por
determinadas razones omitió hacerlo. Un ejemplo de esto es la cuestión referente
al régimen de defensa militar en la Ley Fundamental de Bonn. Al Consejo
Parlamentario le pareció en el año 1949 inoportuno, por razones de política
exterior, regular el régimen de defensa. Cuando se hizo necesario una contribución
alemana al sistema defensivo del mundo occidental, la inevitable atribución
jurídico-constitucional de dicha competencia a la Federación se llevó a cabo—tras
un desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera de la competencia
federal sobre acuerdos de derecho internacional— por medio de la ley
constitucional de 1954, que completó el catálogo de las materias legislativas de
exclusiva competencia federal en el artículo 73, al insertar la correspondiente
disposición en el número 1 de dicho artículo.74
Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el momento
de crear la constitución, no existió o no se pudo prever la necesidad de regular
normativamente una situación determinada. Aquí se podría citar la enmienda XXII
de la Constitución americana que estableció la prohibición de que nadie fuese
nombrado presidente por más de dos períodos.75 En este contexto se puede
hacer alusión a la más importante de todas las lagunas constitucionales ocultas: el
desarrollo del proceso político en los tipos de gobierno parlamentarios —esto es,
aquella forma gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados
democrático-constitucionales— no está en absoluto captado jurídico-
constitucionalmente y, hasta quizá sea necesario decir, no es en absoluto
susceptible de una tal aprehensión. Así, no existe ninguna norma que determine
bajo qué circunstancias están permitidos o pueden ser puestos en marcha el voto
de no confianza o la disolución parlamentaria, dispositivos parlamentarios que se
condicionan y complementan. Se podrá determinar constitucionalmente el marco
formal de su ejecución, pero no su causa o motivo.
73
Vid. GERHARD ANSCHÍÍTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom lí. \Au-gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14 ed., Berlín,
1933, pág. 278 y ss. Esta interpretación tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que tuvieron ocasión, de
hacerlo, así como por los comentaristas de la Constitución, y no fue jamás criticada tampoco por el Reichstag; sobre
ciertas excepciones sin importancia vid. op. cit., pág. 292 y ss. Esta aprobación casi unánime queda explicada no tanto
por el inexistente control judicial como por la misma tradición autoritaria de la rama «liberal» de la ciencia del
derecho público alemán
74
Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, I, pág. 54), que entró en vigor el 5 de mayo de 1945 (BGBL, II, pág. 628). La
legislación necesaria para la ejecución de esta norma hizo necesaria una serie de enmiendas constitucionales contenidas en
la ley de 19 de marzo de 1956 (BGBL, I, pág. 11)
75
Vid. LOEWENSTEIN, Verfdssungsrecht (citado nota 15 de este cap.), pág. 265 y siguientes
80
Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli minación del sistema bicameral y la
introducción de la sucesión femenina al trono, a sustituir la Constitución 1915 por un nuevo texto constitucional del año
1953
81
Vid. infra, pág. 199 y ss
Plazos de espera. —El legislador constitucional puede ordenar que su obra no sea
sometida a ninguna enmienda durante un determinado período de tiempo con el fin
de dar posibilidad a la constitución de aclimatarse, y a la nación de familiarizarse
con ella. Este pensamiento se encontraba ya en las extraordinarias dificultades
impuestas a la reforma de las constituciones revolucionarias francesas. Habiendo
alcanzado un mayor grado de realismo, se tendría hoy buen cuidado de no
congelar la dinámica política, lo cual traería consigo el peligro de producir
atascamientos constitucionales insolubles por vía legal. Sin embargo, son
perfectamente defendibles plazos de espera para reformar determinadas
disposiciones constitucionales, sobre todo cuando su formulación se genera en un
compromiso alcanzado con gran dificultad. Aquí habría que citar, por ejemplo, la
prohibición contenida en la Constitución federal alemana (art. 1°, sec. 9, cláusula 1)
de modificar el statu quo en la cuestión de la esclavitud durante un período de 20
años (hasta 1808), o en otros lugares cierta disposición que sirve temporalmente
para proteger a una minoría.103
119
LOEWENSTEIN ,
Verfassungsrecht, pág. 481 y ss
120
A modo de ejemplo Thomas v. Colüns, 323 U. S. 516 (1944), y Kovacs v. Cooper, 336 U. S. 77 (1949)
121
Un amendment aprobado por el Congreso en el año 1861 y propuesto a los Estados quería prohibir toda reforma
constitucional futura que interviniese en las relaciones internas de los Estados, pero fue superada al estallar la guerra
de Secesión, que justamente de esto trató. El Supreme Court no perdió mucho tiempo eliminando toda duda que, por
supuesta anticonstitucionalidad, pudiesen plantear los amendments XVIII (prohibición) y XIX (derecho de voto
femenino), vid. Rhode Island v. Palmer, 243 U. S. 350 (1920), y Lesser v. Garnett, 259 U. S. 130 (1932). Cfr. también LESTER B.
ORFIELD , The Amending of Federal Constitution, Chicago, 1942, pág. 9 y ss., y LINARES QUINTANA , op. cit., vol. II, pág. 146 y ss
122
L a i n i c i a t i v a C h e v a l i e r l l e v a b a e l t í t u l o o f i c i a l d e « I n i c i a t i v a p o pf in u l a nr c pi aacriaó n d e a r m a m e n t o y p a r a
p r o t e c c i ó n d e la s c o n q u i s t a s s o c ia le s » . E l i nnfeogr amt iev o d e l C o n s e j o F e d e r a l s e e n c u e n t r a e n B B 1 . 1 9 5 4 I , p á g . 4 3 2 y
s s . ; v i d . t a mb ié n ib id e m ,p á g s . 6 1 , 6 3 9 , 6 5 5 . L a in ic ia t i v a R h e i n a u q u e r ía c o m p le m e n taf or e2l dpeálr raar t í c u l o 2 4 b i s
— e s t e a r t í c u l o p o n í a b a j o l a v i g i l a n c i a d e l a F e d e r au ct i lói nz alcai ó n d e l a s f u e r z a s h i d r o e l é c t r i c a s — , p o r u n i m p u e s t o
p a r a p r o t e c c i ó n d e lbaesl le z a s n a t u r a l e s , a n t e s d e l o c u a l s e h u b i e s e s u p r i m i d o a tr a v é s d e u n a d i s p o s i c i ó n t r a n s it o r ia la
c o n c e s ió n o to r g a d a p o r l a s a u t o r id a d e s c a n t o n a l e s p a r a l a c o ndset r ul ca c ió c enn t r a l e l é c t r i c a . A p e s a r d e q u e e l
C o n s e j o F e d e r a l h a b í a a c o n s e j a d o einnf os rum e ( B B 1 . 1 9 5 2 I , p á g . 7 2 1 y s s .) p o r r a z o n e s m a te r ia l e s r e c h a z a r l a in ic ia tiv a
p op u l a r e n la c o n s i g u ie n t e v o t a c ió n , d io c u r s o , s i n e m b a r g o , a l a in ic ia t i v a p o p u l a r h a c i e n d o l a n o t a b l e o b s e r v a c ió n
( ib id e m ,p á g . 7 5 1 ) : « p u e s l a d e m o c r a c ia e s e l r é g i m e n p o lí ti c o d e la c o n f ia n z a e n l a i n t e l ig e n c i a y l a b u e n a v o l u n ta d d e l
pu eb lo ».
123
E n e ll a s o b r e s a l ió s o b r e t o d o e l c o n o c id o c o n s t i t u c i o n a li s ta dWe E RNZEuRr iKcÄh G I: v i d . « R e c h t s f r a g e n d e r
V o l k s i n i t i a t i v e u n d P a r t i a l r e f o r m Z» ,e ietns c h r i jf üt r S c h w e iz e r is c h e s R e cvhot,l. 7 5 ( 1 9 5 6 ) , p á g . 7 4 0 y ÍsDsE.;M, « G e f a h r e n
in d e r E nwt ic k lu n g d e r d ir e k t e n D e m o k r a t ie N " ,e ue ne Z ü r i c h e r Z e it u nngú,m . 1 .7 3 4 , d e 1 6 d e ju n io d e 1H9A5N6S; H U B E R,
D ie S c h r a n k e n d e r V e r fa s s u n g s r e v is io n , niúbm id..,1 2 9de 15 de enero de 1955
124
Vid. infra,pág. 291 y ss.
128
Vid. KARL LOEWENSTEIN, «Verfassungsrecht» y «Verfassungsrealitä't», en ArcMv des öffentlichen Rechts, vol 77 (1951-
52), pág. 42 y ss
129
. Vid. infra, pág. 353 y ss.
Otro criterio digno de ser tenido en cuenta para una clasificación realista de las
constituciones es el análisis de su contenido ideológico. Cabría establecer una
distinción entre constituciones «cargadas» ideológicamente o con un «programa»
ideológico y, por otra parte, constituciones ideológicamente neutrales o puramente
utilitarias. Dado que el telos del constitucionalismo de la primera época fue la
limitación del poder absoluto y la protección de los destinatarios del poder contra la
arbitrariedad y falta de mesura de los detentadores del poder, todas las
constituciones del final del siglo XVIII principios del XIX están necesariamente
teñidas de ideología liberal; esta influencia se manifiesta latentemente en la
distribución de tareas estatales a varios detentadores del poder, respectivamente
controlados, y abiertamente en la inclusión en el documento constitucional de un
catálogo de derechos fundamentales. Una vez que el constitucionalismo liberal hubo
sido aceptado generalmente en el mundo occidental, y los componentes liberales no
parecían requerir ningún énfasis especial, surgió otro tipo, que se presentó como un
cuadro puramente utilitario destinado a regular, sin intenciones ideológicas
declaradas u ocultas, el mecanismo del proceso gubernamental. Este tipo de
documentos constitucionales reflejan fielmente el optimismo nacionalista del siglo
XIX, que tomó como algo sobrentendido el progreso irresistible del constitucionalismo.
Como ejemplo se pueden citar la Constitución Federal de Bismarck de 1871, que no
es más que el establecimiento de estatutos, como en una asociación, regulando la
gestión de los negocios gubernamentales en los órganos estatales superiores.
La constitución nominal
El carácter normativo de una constitución no debe ser tomado como un hecho dado
y sobrentendido, sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Una
constitución podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso político
no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad existencial. En este
caso, cabe calificar a dicha constitución de nominal. Esta situación no deberá, sin
embargo, ser confundida con la conocida manifestación de una práctica
constitucional diferente del texto constitucional. Al principio era la palabra, pero ésta
cambia su significación en cuanto toma contacto con la realidad. Las constituciones
no cambian tan sólo a través de enmiendas constitucionales formales, sino que están
sometidas, quizás en mayor grado, a la metamorfosis imperceptible que sufre toda
norma establecida por efecto del ambiente político y de las costumbres. Lo que la
constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos
existentes —por ejemplo, la ausencia de educación en general y, en particular, de
educación política, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores
— en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas
constitucionales y las exigencias del proceso del poder.
La función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un
futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar
realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Y
para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y
será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. (218)
La constitución semántica
135
Bajo este documento constitucional compuesto de 257 artículos formulados impecablemente, el presidente será
designado por el consejo de ministros (art. 118); pero el lado irónico es que los ministros son designados y destituidos
discrecionalmente por el presidente (art. 120, núm. 11). Las enmiendas constitucionales requieren una mayoría de dos
tercios del consejo de ministros (art. 257). La situación fue «normalizada», a la manera como se suelen normalizar las
cosas en Cuba, por la nueva constitución de 1955, modelada sobre la de 1940, pero sólo tras haber sido elegido por un
período de cuatro años el general Batista en noviembre de 1954, y esto también a la manera cubana de celebrar
elecciones. Batista fue derrocado el 2 de enero de 1959 por un auténtico levantamiento popular.
Las técnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las
instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del
poder, son designadas como controles intraorganos. Cuando por otra parte,
La organización colegiada
Controles intraórgano en el ejecutivo son, en cambio, una manifestación corriente
en el sistema político del constitucionalismo. Para tener plena eficacia la función
de tomar la decisión política debe estar en las manos de una persona individual o,
por lo menos, de un número muy pequeño de personas constituidas como gobierno.
Todas las decisiones políticas fundamentales se desarrollan necesariamente en un
marco oligárquico. Entre todos los detentadores del poder institucionalizados, el
gobierno es potencialmente el más peligroso para la libertad de la comunidad.
Uno de los medios técnicos para afrontar este peligro es una organización
colegiada. (235)
Gobierno y Presidente del Estado
Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la
formación de la voluntad estatal y aquella a veces tuvo una posición
preponderante, en nuestros días no existe entre ellos una verdadera distribución
de la responsabilidad política y, por tanto, del poder político; éste se ha trasladado
del jefe nominal del Estado al auténtico detentador del poder ejecutivo, esto es, al
gobierno o al gabinete. El jefe del Estado, monarca o jefe del Estado elegido, ha
quedado completamente eclipsado por el ministro presidente y su gabinete, que
cuenta con la confianza de la mayoría parlamentaria. El poder del monarca y del
presidente del Estado republicano ha quedado completamente mediatizado y
neutralizado por el requisito constitucional, que exige el refrendo del gabinete
para todos sus actos políticos; de esta manera, el gabinete asume la
responsabilidad política. La participación del jefe o presidente del Estado en el
proceso político queda limitada a funciones puramente ceremoniales, simbólicas
o representativas. Solamente le ha quedado la facultad de elegir al primer
ministro, pero su elección está a su vez condicionada y limitada por la existente
constelación de los partidos. La influencia moral que un monarca o presidente
del Estado con experiencia ejerce sobre el gobierno puede frecuentemente ser
una fuerza tan persuasiva que, de El ejecutivo dualista es característico en muchas
138
El traductor y el autor han meditado largo tiempo sobre si las expresiones inglesas intra-organ controls e interorgan
controls deberían ser mantenidas o bien ser traducidas por expresiones alemanas. Intra-organ controls podría haber sido
traducido quizá por Innen o Binnen-Kontrollen (controles internos), interorgan controls, a su vez, por Zwischen o Aussen-
Kontrollen (controles externos). Si finalmente se ha decidido mantener la expresión original es porque ha pesado más la
formulación inequívoca que las posibles críticas hechas desde un esteticismo lingüístico. El traductor español tiene
también poco que añadir en este punto. Las expresiones controles intraórganos son en castellano inequívocas y plásticas;
no había ninguna necesidad de usar las expresiones más aclaratorias como controles en, o dentro de los órganos
(controles internos), y controles entre los órganos (controles externos). Para mantener el paralelismo de la terminología,
se hablará en singular de control interórgano y no interórganos, que es como en sí debe ser, ya que el control interórgano
se da siempre entre órganos (entre el parlamento y el gobierno, por ejemplo), mientras que el control intraórgano opera
sólo en un órgano (en el parlamento, cuando hay dos cámaras, por ejemplo).
142
Vid. infra, pág. 264 y ss
143
La designación de «primera» y «segunda» cámara no tiene el mismo sentido en todos los sitios. En algunos casos,
por razones históricas, la «cámara alta» se llama primera, por ejemplo, en los Países Bajos, mientras que en la mayor
parte de los países la «cámara baja", debido a su mayor importancia política, es designada como «primera».
CAPITULO VII
144
Vid. sufra, pág. 62 y ss
145
Vid. KARL LOEWENSTEIN , Die Monarchie im modern Staat (Frankfurt a. M., 1952), pág. 76 y ss.
Caída del gobierno a través del voto de no confianza. — En los tipos de gobierno
cuyos detentadores del poder ejecutivo tienen un período fijo de duración de su
cargo, el parlamento carece de medio legal para obligar al gobierno a retirarse, si
se prescinde de la acusación (impeachment).
La amenaza de destitución es el control interórgano más importante y, al mismo
tiempo, el arma más eficaz de que dispone el parlamento frente al gobierno.
Tomará expresión bien en forma de voto de censura, bien como su equivalente
negando el voto de confianza pedido por el gabinete, o bien rechazando una
medida política declarada por el gobierno de importancia vital para su continuación
en el cargo. Si el primer ministro, que ha perdido la confianza de la mayoría
parlamentaria, llega al convencimiento de que el electorado apoya su persona o la
política por él representada, responderá a la amenaza de su destitución con la
amenaza de la disolución parlamentaria, o procederá a dicha disolución. De las
tres clases de responsabilidad ministerial —penal, civil y política—, solamente la
última ha mantenido su importancia práctica. Asimismo, la distinción entre
responsabilidad colectiva e individual del gabinete, sobre la que en su tiempo
puso tanto valor la teoría constitucional, ha perdido casi todo su significado
práctico desde que el ministro-presidente asume la responsabilidad tanto de su
función como de la totalidad del gabinete y de cada uno de sus miembros. Podrá,
sin embargo, con el fin de mantener su gabinete como un todo o para fortalecerlo,
destituir a un miembro (el caso de sir Samuel Hoare, en 1936, en Inglaterra).
También puede un miembro del gabinete retirarse voluntariamente porque no está
ya de acuerdo con la política del gabinete (el caso de Fierre Mendés-France en
febrero de 1955, en Francia).
Significativamente, el meollo funcional del tipo de gobierno parlamentario —
confianza del gobierno en el parlamento y responsabilidad del gobierno frente al
parlamento— en virtud de su desarrollo orgánico sólo se cita en los documentos
constitucionales con formulaciones generales, habiendo resistido con éxito a
cualquier institucionalización por normas constitucionales coactivas. Sólo
después de la primera guerra mundial, las reglas del juego parlamentario están
sometidas, en un cierto grado, a una articulación y a una sistematización en el
curso de la llamada «racionalización del proceso del poder».147 Diferentes
disposiciones en las constituciones tienen este objetivo: períodos de «enfriamiento»
147
. La expresión fue acuñada por B. MIRKINE-GUETZIVIICH, Les nou.ve.lles tendances du droit constitutionnel (2." ed., París,
1931), pág. 1 y ss.; del mismo, Les Constitutions européennes (París, 1951), vol. I, págs. 14 y ss., 30 y ss. En esta última
exposición, el autor es muy escéptico sobre el éxito práctico. Cfr., también JOSEPH DUNNER, «Stabilization of the Cabinet
System in Western Europe», en Arnald Zur-cher (editor) Constitutions and Constitutional Trends after World War II
(Nueva York, 1951), pág. 81 y ss
151
Vid. infra, pág. 334 y ss.
153
La disolución parlamentaria es uno de los temas más trabajados del derecho
constitucional comparado. Cfr., por
ejemplo, la nueva monografía deFEDERICO MOHRHOFF, La dissolution des assemblées législatives dans les constitutions
modernes (Roma, 1953).
154
Para una exposición sistemática del estado de sitio en Iberoamérica, vid., la contribución del autor en La legislación para
La Defensa política en las Repúblicas Americanas (2 vols., Montevideo: Consulíative Emergency Committee of Political
Defense, 1957), I, pág. 83 y ss
155
En la primera época de los Estados Unidos, el ejecutivo, que disponía de la mayoría en el Congreso, intentó utilizar el
impeachment para librarse de aquellos jueces con cuyas sentencias no estaba de acuerdo. El primer intento de los
partidarios de Jefferson (1805) fracasó porque se escindió la mayoría del Senado encargado de juzgar. Más tarde, el
derecho de nombramiento de los jueces fue usado ocasionalmente para este mismo fin de poner fuera de vigor
sentencias incómodas. En el año 1861 el presidente Grant nombró a dos nuevos jueces en la Supreme Court con el único
objetivo de revocar la sentencia en el caso Herburn v. Griswold (9 Wall. 603 [1870]): la nueva mayoría del Colegio de
Jueces correspondió a sus deseos rápidamente. La famosa ampliación de jueces —el plan court packing (1937)—
intentada por Roosevelt, y que en sí era plenamente constitucional, fracasó frente a la resistencia de la opinión pública.
Como curiosidad puede ser mencionada una resolución del cuerpo legislativo de Georgia en febrero de 1957, según la cual
se exigió promover el impeachment contra seis jueces de la Supreme Court de los Estados Unidos, por haber participado en
las sentencias contra la discriminación racial en las escuelas y en otras «acciones subversivas» (vid. New York Times, 14 de
febrero de 1957). No necesita ser dicho que los jueces atacados ocupan todavía su cargo.
162
Vid. infra, pág. 320
165
El famoso artículo 13 de la ley de 16/24 de agosto de 1790 será citado aquí en su texto completo:
«Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours separées des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.» Cfr. también la idéntica disposición, en la Constitución de
1791, art. 157 y de la ley de 16 fructidor del año III, 1795.
El principio contenido en estas disposiciones sobre la irresponsabilidad de la administración ante los tribunales se
extendió sobre toda Europa continental y ha mostrado un extraordinario arraigue. En Austria ha regido un decreto de la
Corte, emitido en la era del absolutismo imperial de 1806 (JGS núm. 758), que excluía la demanda ante los tribunales
frente a los funcionarios por acciones realizadas durante el desempeño de su cargo, hasta que en tiempo reciente fue
introducida la responsabilidad general por el cargo, la Amtshaftunggesetz de 1948 (BGB1. núm. 20/1949); cfr. LUDWIG
ADAMOVICH, «Die Entwiclung des ósterreichischen Verfassungsrechts seit» 27. Abril 1945, en Jahrbuch des öffentlichen Rechts,
N. F., vol. 2 (1953), pág. 195
166
Vid. infra, pág. 274 y ss.
167
ÉDOUARD LAMBERT ,
Le gouvernement des juges (París, 1921).
168
Cfr. PAUL A. FREUND ,
«A Supreme Court in a Federation», en Columbia Law Review, LUÍ (1953), 697 y ss.; STEFAN
RIESENFELD y JOHN N. HAZARD, «Federal Courts in Foreign Systems», en Law and Contemporary Problems, XIII (1948), pág. 29
y ss.
169
Vid. injra, pág. 395 y ss.
180
Cfr. FREUND , en la obra citada en la nota 16 de este capítulo, pág. 603. El autor de este libro no ha podido disponer
de una investigación especial sobre el control judicial en la India.
181
Cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5a .ed., Munich, 1956), páginas 277-278; sobre el comité constitucional en la
DDR, vid. ibidem, págs. 303-304.
182
El caso se refería a cuestiones de procedimiento en relación con los derechos del Consejo de la República tras la
deliberación por la Asamblea Nacional de una propuesta; cfr. A. SOULIER , «La délibération du comité constitutionnel
du 18 juin 1949», en Revue du droit public, LXVI (1949), pág. 195. Para una exposición general del control judicial en la
IV República, vid. JEANNE LEMASURIER , Les Constitutions de 1946 et le controle jurisdictionneí du législateur (París, 1954)
183
Vid. supra, pág. 271
186
Sentencia del Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich de 25 de octubre de1932, Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen, vol. CXXXVIII (1932), apéndice, pág. 1 y ss.
187
Para un informe con autoridad de un miembro del tribunal, vid. JULIOS FEDERER , «Die Rechtsprechung des
Bunderverfassungsgerichts zum Grundgessetz der Bundesrepublik Deutschland», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts der
Gegenwart, n. serie, III (1954), 15 y ss. Para un acertado resumen, vid. TAYLOR COLE , «The West German Federal
Constitutional Court. An Evaluation after Six Years», en Journal of Politics, 20 (1958), pág. 278.
188
Cfr. KARL LOEWENSTEIN, «The Bonn Constitution and the European Defense Community Treaties», en Yale Law Journal,
LXIV (1955), 805 y ss.
191
Cfr. en general KARL LOEWENSTEIN, «Konflikte zwischen Regierung und Justiz», en Archiv des öffentlichen Rechts (n. serie)
LXXVII (1953), pág. 260 y ss. Sobre la crisis constitucional en Sudáfrica, Vid. EDWARD McWniNE, «Law and Politics and the
Limits of the Judicial Process», en Canadian Bar Review, 1957, 1103 y ss.
Las elecciones sirven, en primer lugar, para que el electorado designe a los
detentadores del poder en el gobierno y el parlamento. Aquí existen también
métodos indirectos o directos. La designación directa del detentador supremo del
poder ejecutivo es característica del tipo gubernamental presidencialista y de sus
variantes. El electorado, que en una sociedad de masas sigue necesariamente las
directrices de los partidos, determina por medio de la elección directa la persona
que ocupará la presidencia del Estado. La unción con el aceite democrático
confiere al jefe del Estado elegido por el pueblo un prestigio especial.
La designación directa de uno de los detentadores del poder, el parlamento, es
común a todos los tipos gubernamentales de la democracia constitucional. Se lleva
a cabo al manifestar el elector, directamente, qué persona o partido político prefiere
de todos los que en un circuito abierto de ideologías, compitiendo entre sí, se
presentan a la elección de los votantes. En el gobierno parlamentario y en el
gobierno de asamblea, el otro detentador del poder, el gobierno, será designado
indirectamente: los representantes de los partidos elegidos para la asamblea
nombran al primer ministro y, a través de éste, a los restantes detentadores de
cargos gubernamentales. En los Estados con un sistema bipartidista, en la
práctica, se designará simultáneamente a través de las elecciones parlamentarias
al personal gubernamental, ya que los líderes del partido vencedor serán
nombrados directamente para los cargos gubernamentales. Por esta razón, en
Gran Bretaña y en los Estados con el mismo tipo gubernamental las elecciones
generales adquieren un carácter plebiscitario. Siempre y cuando en Estados con
sistema pluripartidista un partido determinado no haya alcanzado una mayoría
clara, la designación del gobierno será indirecta, ya que su formación y la
investidura final de los cargos gubernamentales depende de los acuerdos de una
coalición de partidos.
192
Para una exposición detallada del tema tratado en esta sección, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Politícal Reconstruction (Nueva
York, 1946), págs. 200 y ss., 280 y ss. Recientemente, ERNST FRAENKEL, Die repräsentative una dle plebiscitäre Komponente im
demokratischen Verfassungstaat, colección «Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart» (Tubinga, 1958), ha dedicado
una excelente exposición historico dogmática a la antítesis entre elementos representativos y plebiscitarios en el Estado
democrático constitucional.
El referéndum legislativo
Nuevamente ofrece Suiza los presupuestos más favorables para una técnica que
somete la ley promulgada por el parlamento a una votación popular, permitiendo,
además, proyectos de ley por iniciativa del electorado. La frecuencia con la que la
Confederación y los cantones han recurrido a esta técnica ha merecido que el
tipo gubernamental suizo sea designado de gobierno «semidirecto». Este
procedimiento ha logrado éxitos convincentes en la integración del electorado en el
proceso de la decisión política y del control político.
En el eufórico veranillo de San Martín de la democracia constitucional, tras la
primera guerra mundial, el referéndum legislativo figuró en numerosas nuevas
constituciones, pero sin alcanzar ni remotamente la importancia que esta técnica
había adquirido con los años en Suiza. Su aplicación técnica presentó diferentes
formas: bien el referéndum legislativo confirmaba o rechazaba una anterior ley
parlamentaria, bien la propuesta de ley se basaba en la iniciativa del electorado
necesitando para adquirir validez la subsiguiente aprobación por el Parlamento
o, caso de ser rechazada por éste, por una votación popular definitiva. El
procedimiento de referéndum podía ser puesto en marcha tanto por una mayoría
parlamentaria determinada como también por el presidente, que, mientras tanto,
podía suspender la promulgación de la ley en cuestión, o, en Estados federales,
por un determinado número de Estados miembros. La impresión general es que —
prescindiendo de Suiza— esta institución no se ha integrado en el proceso del
poder. En el período comprendido entre las dos guerras fue tan poco utilizada que
ha sido ignorada completamente por la mayoría de las constituciones creadas tras
la segunda guerra mundial. Indudablemente, la reciente ola de constituciones es
mucho menos democrática que la anterior. El proceso del poder se ha convertido
—prescindiendo de las elecciones— en el monopolio de las oligarquías de los
partidos que dominan el parlamento y el gobierno.(330-331)
El plebiscito
En el lenguaje corriente, el concepto «plebiscito» se usa para una variedad de
actos de participación del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta
como sinónimo de elecciones. Sin embargo, aunque esta expresión ha sido
generalmente usada para designar las votaciones sobre la «forma de Estado»,
debería quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no
legislativas. En la mayor parte de los casos, el plebiscito significa una votación
popular sobre una cuestión territorial —la modificación de las fronteras internas o
externas del Estado, o el cambio de soberanía de todo un territorio—.193
Cambios en la soberanía territorial son, naturalmente, decisiones políticas de primer
orden. El negar a un pueblo su voz en cuestiones que afectan primariamente a su
193
De este tema trataba la primera publicación del autor hace casi cincuenta años, no habiendo perdido nada de su
actualidad en todos estos años. Vid. KARL LOEWENSTEIN, «Über Volksabstimmungen bei Gebietsveränderung», en Annalen des
Deutschen Reiches,1917, pág. 593 y ss
194
Vid. New York Times del 23 de febrero de 1958.
203
Esta tesis ha sido defendida desde hace muchos años por FERDINAND A. HERMENS. Vid., por ejemplo, su Democracy and
Anarchy (Notre Dame, Ind., 1941). Para una actitud crítica, vid. GEORGES H. LAVAU, «Une panacée politique», en Revue
francaise de science politique, III (1953), pág. 167 y ss.; vid., además HELMUT UNKELBACH, Grundlagen der Walsystematik (Gotinga,
1956). En la República Federal Alemana se ha desarrollado una especie de sistema bipartidista a pesar del sistema
electoral proporcional existente, habiendo contribuido considerablemente a reforzar esta evolución las disposiciones
limitativas contra los partidos «astillas» en la ley electoral de 1956. Las estadísticas electorales en las tres elecciones para
la Dieta Federal (Bundestag) en 1949, 1953 y 1957 muestran que el número de los partidos que han participado en ellas ha
descendido de 10 (1949 y 1953) a 7 (1957), mientras que el número de partidos realmente representados en el Bundestag ha
descendido de 8 (1949) a 6 (1953) y a 4 (1957); en este punto hay que tener todavía en cuenta que el Partido Alemán
(Deutsche Paríei) pudo conseguir sus 17 puestos en 1957 tan sólo gracias a una generosa alianza electoral (con unión de
listas) con la CDU. Sin duda alguna, el perjuicio causado por la ley electoral de 1956 a las candidaturas independientes y a
la posibilidad de formar nuevos partidos, junto con las estrictas disposiciones contra los partidos «astillas", han ejercido
una saludable influencia educadora en el electorado, de la que en último término se han tenido que beneficiar los dos
grandes partidos de la CDU y del SPD. Esto resulta también del hecho de que ambos partidos salen mejor parados bajo
las técnicas electorales existentes en 1953 y 1957 que si se hubiese aplicado el sistema proporcional «integral»; vid. MARCEL
ROBÍN, «Le système electoral de la République Fedérale Allemande», en Revue française de science politique, VII (1957),
pág. 825 y ss. y el cuadro en la pág. 838. Hasta ahora, en las elecciones en los Länder la tendencia hacia un sistema
bipartidista, que Dolf Sternberger ha caracterizado acertadamente como sistema de «partido y medio» (Eineinhalb-
Parteiensystem), se ha fortalecido de forma considerable, especialmente a costa de los liberal-demócratas. Queda por ver si
la actual constelación de partidos superaría la prueba de fuego de un retroceso de la presente prosperidad económica. Al
observador extranjero le puede parecer temporal y artificial la composición de la Unión Cristiano-Demócrata, compuesta
de los más heterogéneos elementos de población, y, sobre todo, la ausencia de un verdadero partido de derechas con una
base en la masa. Y sería casi un milagro que la actual cohesión de la CDU sobreviviese a la desaparición del canciller
federal doctor Adenauer
La cuestión a la que aquí se apunta es que entre los detentadores del poder
establecido se pueden producir «puntos muertos» (deadlocks) o bloqueos mutuos
que no pueden ser resueltos por medios constitucionales. Es justamente la
característica de un orden constitucional bien equilibrado el que la dinámica
política, basada en los controles mutuos de los detentadores del poder, no
conduzca a puntos muertos o bloqueos bien dentro de un mismo detentador,
bien entre los diferentes detentadores del poder.
Para decirlo nuevamente: un grado máximo de controles recíprocos entre los
diferentes detentadores del poder no coincide, necesariamente, con la situación
óptima requerida para un funcionamiento eficaz de la dinámica política.
Estos puntos muertos pueden también producirse, por otra parte, cuando los
diferentes detentadores del poder estén tan equilibrados en su específico peso
político que, cuando no quieran colaborar en la formación de la voluntad estatal, se
tiene que producir una crisis constitucional, pudiendo ser ésta tan sólo resuelta
recurriendo a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución. Para evitar que el
septembre 1957», en Revue française de science politique, VII (1957), pág. 852 y ss. Cita, por ejemplo, que la campaña
electoral de la Unión Cristiano-Demócrata se financió tanto con medios privados como públicos; esto proporcionó una
extraordinaria preponderancia al partido gubernamental frente a sus rivales socialistas en lo referente al alquiler de
espacios para anuncios y la distribución de los folletos de propaganda; bajo esta categoría hay que citar la distribución
gratis de un periódico ilustrado, Bleib im Bild, cuyo coste, más de 11 millones de marcos, se cubrió con fondos públicos de
la Cancillería Federal. Esto no hubiese sido posible ni en las costumbres electorales, notoriamente relajadas, de los Estados
Unidos. La prensa ilustrada (revistas), con sus tiradas masivas, fue, sin embargo, en su mayoría hostil al canciller.
209
El informe de la Comisión sobre el derecho de los Partidos, citado en la nota anterior, se aplicó con éxito en cumplir el
principio de lavar la piel del oso sin haberla mojado antes, y no llega a ninguna propuesta de reforma radical. Es, por otra
parte, muy de señalar que en este comité estaban representados solamente catedráticos de universidad, mientras que la
gente que entiende algo realmente de la marcha práctica del partido, los secretarios de partido y los managers profesionales
fueron excluidos expresamente.
210
Vid. New York Tim esde 6 y 7 de diciem bre de 1954. L a conducta del gobernador general fue muy discutida; ha sido
defendida por K. B.SAYEED, «The Governor General of Pakistán», en Pakistán Horizon,II (1955), pág. 330 y ss.; v.
además
S. GU PTA, «The Political Crisis in Pakistán», en
Foreign Affairs Repon(Nueva Delhi), III (1954), pág. 133 y ss. Para una
exposición autorizada,vid. SIR J. IVOR JENNINGS, Constilulional Problems in Pakistán (Cambridge, Inglaterra, 1956). En
oposición a esto la disolu ción d el Parlam ento y el esta blecim ie nto de un a d ictadura
militar a través del presidente
Iskander Mirza, en octubre de 1958, fue un golpeEde stado sin falsear
CAPITULO X
FEDERALISMO
En general, los impulsos para una asociación federal suelen ser paralelos con
aquellos que tienden a crear una unidad nacional entre diversos Estados hasta
entonces separados, prefiriéndose, sin embargo, por razones específicas el tipo
federal al tipo unitario. La unidad nacional se busca a través de la diversidad
regional. Junto a la vecindad geográfica o mejor geopolítica, los siguientes
requisitos tienen una importancia decisiva: la comunidad de intereses políticos,
económicos o estratégico-militares, tradición común y aspiraciones comunes para el
futuro, la mayor parte de las veces una relación de consanguinidad o común
ascendencia y, aunque no es necesario, también comunidad lingüística. En el
pasado, la excesiva extensión de un territorio se oponía a una solución estatal de
tipo unitario, así, por ejemplo, Brasil, tras la caída de la monarquía (1889), se
transformó de Estado unitario en Estado federal. Sin embargo, el obstáculo de una
gran extensión territorial puede ser hoy superado con la ayuda de los modernos
medios de comunicación y transporte, como ha quedado demostrado en la
formación reciente de algunos Estados. De todas formas, la razón principal para la
preferencia de la organización federal es la convicción de que, a pesar de la
reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra
la fusión de Estados individuales en una organización estatal unitaria, siendo
necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan
por medio de un orden federal.
Ciertas características esenciales diferencian el Estado federal de una
confederación, siendo esta última, generalmente, la fase anterior a aquél. Estas
diferencias son: el Estado central o «federación» tiene una propia soberanía
estrictamente separada de la soberanía de los Estados miembros, estando esta
última considerablemente limitada por aquélla. El Estado central ejerce a través
de sus propios detentadores del poder—los órganos «federales»— un dominio
directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional, sin intervención de los
Estados miembros. La distribución de competencias entre el Estado central y los
Estados miembros se hace de manera que permita el funcionamiento del Estado
federal independientemente de los Estados miembros y, por otra parte, otorga a
estos últimos el grado de independencia frente al Estado central, que aparece
como deseable para la continuación de la personalidad estatal de las regiones. Y,
finalmente: los fundamentos esenciales de las relaciones federales están fijados
en un documento constitucional formal. Ningún Estado federal puede funcionar
sin una constitución escrita; ésta es la encarnación del contrato sobre la «alianza
eterna». Por medio de este pacto, los Estados miembros, hasta entonces
soberanos, prescinden de ciertos derechos inherentes a su soberanía en favor
del Estado central, siendo compensados al estar protegida su existencia por
todos los otros miembros y gozar de las ventajas que se derivan de la vinculación
a una comunidad estatal mayor. La organización federal se basa en la idea de que
la constitución federal establece un compromiso entre los intereses de la
unidad nacional y de la autonomía regional, creando por medio de la comprensión
Evolución histórica
217
La nomenclatura de los partidos americanos es desde el principio de la república equívoca y confusa para los
extranjeros. Los Federalists eran el partido con orientación centralística, esto es, lo contrario de los «federalistas» que
colocaban en primer lugar los derechos de los Estados miembros.
218
En el problema de los implied powers, ERICH KÜCHENHOFF, «Ausdrücklíches, stillchweigendes und ungeschriebenes Recht
in der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung», en AöR, n. serie vol. 82 (1957), pág. 413 y ss., ha puesto una gran
agudeza, como se deduce del título (Derecho expreso, tácito y no escrito en la distribución de competencias en el Estado
Federal). Pero su intento es inútil, ya que las cuestiones constitucionales americanas no se pueden captar según libros de
texto o exposiciones dogmáticas, sino tan sólo en base a las sentencias de la Supreme Court, que apenas están tratadas.
Junto a las competencias «en virtud del contexto material» que se derivan fundamentalmente de las cláusulas necessary
and proper, existen también las competencias «a partir de la naturaleza de la función», teórico-jurídicamente diferentes,
pero prácticamente de igual resultado, y que pueden ser designadas como resulting powers. Estas competencias fueron
ya reconocidas por la Supreme Court en los primeros tiempos, vid., por ejemplo, Cohens v. Virginia (6 Wheaton 246,
1821).
Una consideración del actual federalismo americano debe partir de los siguientes
elementos que han institucionalizado la supremacía federal:
1. El presidente se ha convertido en el pilastre más poderoso de todo el poder
político. El carácter federal del colegio electoral ha desaparecido por completo y el
presidente es elegido por los votos de la totalidad del electorado bajo la acción de
los partidos nacionales. La elevación del presidente a la categoría de indiscutible
líder político tuvo que debilitar necesariamente la importancia de los Estados
miembros en el proceso político. La política federal determinada por el presidente
ha eclipsado completamente el interés de los ciudadanos en sus propios
Estados.
2. El Senado ha perdido su carácter original de protector de los Estados
miembros. Concebido en principio como una ciudadela de los derechos de los
Estados miembros —lo que quedaba de manifiesto en el hecho de que cada
Estado enviase el mismo número de senadores, así como en la imposibilidad de
que fuese privado de este derecho por enmienda constitucional, perdiéndolo sólo
por libre consentimiento— el Senado había caído bajo la influencia de los partidos
nacionales mucho antes de que la enmienda XVII (1913) estableciese la elección
popular de los senadores. Desde entonces está dominado absolutamente por los
partidos. La protección de los derechos de los Estados miembros ha quedado
relegada a la media luz de un patronaje y de un favoritismo funcionando entre
bastidores. En el Senado no se oyó más la voz de los Estados miembros, sino la
voz de los partidos organizados al nivel nacional.
3. Como consecuencia de la industrialización y del crecimiento de las
ciudades, el particularismo (sectionalism) ha perdido su cualidad original
de representante de unidades territoriales unidas socioeconómicamente,
pero con diferencias esenciales entre sí. La American Way of life es un
producto estandarizado que da a toda la nación un sello imborrable de
uniformidad superando las fronteras de los Estados que la componen, y
anulando, así, la individualidad de éstos. Y lo que todavía es más
decisivo: los ciudadanos han dejado de sentirse enteramente obligados
hacia sus Estados o distritos, como ocurría en otras épocas, a excepción
hecha de algunos provincianos en los Estados del Sur, y en el norte de
Nueva Inglaterra. Algunos restos de la conciencia de estos Estados, en un
tiempo tan floreciente, va desapareciendo por la extremada movilidad social
de una población congenialmente inquieta.
4. La erosión de la soberanía estatal se acentúa por la creciente dependencia
de la mayor parte de los Estados de las subvenciones federales, sin las
que no podrían llevar a cabo ni las mismas funciones que les están
asignadas constitucionalmente, y mucho menos podrían montar los
219
Sobre la enmienda BRICKER , vid. WILHELM GREWE , «Das Bricker-Amendment», en AóR, vol. 79 (1953), pág. 122 y ss. y KARL
LOEWENSTEIN, «Staatspolitík und Ver-fassungsrecht in der Vereinigten Staaten», 1933-1954, en Jahrbuch des offentlichen
Rechts, n. serie, 4 (1956), pág. 80 y ss
223
Sobre Libia, vid. HENRY S. VILLARD, Lybia: The New Arab Kingdom in North África (Nueva York, 1956), y la recensión de
este libro de ADDA B. BOZEMAN, Middle Eastern Aftairs, VIII (1957), pág. 68 y ss
224
Vid. JEAN BLONDEL, «L'évolution recente des colonies britanníques», en Revue française de science politique, VIII (1958),
pág. 576 y ss.; v. también en New York Times de 28 de octubre de 1958
225
La primera Constitución (1949) de los Estados Unidos de Indonesia era de tipo federal y estaba basada sobre el
sistema bicameral; la segunda (1950) era unitaria y preveía tan sólo una cámara (v. J. LEYSER, «Legal Developments in
Indonesia», en American Journal of Comparative Law, III (1954) pág. 399 y ss.). Las primeras elecciones tuvieron lugar el
29 de septiembre de 1955, y en diciembre de 1955 fue elegida una asamblea constituyente para elaborar una nueva
constitución unitaria, que hasta ahora no ha tenido éxito.
Este lugar puede ser apropiado para hacer unas referencias a la reforma prevista
por la Constitución de de Gaulle, según la cual la Union Française de la Constitución
de 1946, existente esencialmente sólo en el papel, deberá convertirse en una
organización federal. Siguiendo el ejemplo de la Commonwealth británica, se la
nombra Comunidad (Communauté). Queda proclamada ya ceremoniosamente
en el primero de los artículos de la Constitución al establecer que la República
francesa y los territorios de ultramar han constituido una comunidad en un acto
de libre determinación.
Los territorios de ultramar, bajo los que también cae por la situación de hecho
Argelia, son los cuerpos territoriales incorporados o agregados a la Comunidad y
que son designados expresamente como Estados; son autónomos y se gobiernan y
administran por sí mismos (art. 77, par. 1). Se tiene en cuenta, en primer lugar, las
exigencias federales al establecer un catálogo de competencias comunes que
abarca la política exterior, la defensa, la moneda, la política económica y financiera,
transportes y telecomunicaciones (art. 78, párs. 1 y 2). Existe también una
nacionalidad común (art. 77, par. 2). Los órganos de la Comunidad son el
presidente de la República que preside y representa a la Comunidad (art. 80, par.
1), el Consejo Ejecutivo, el Senado y el Tribunal de Arbitraje (art. 80, par. 2). El
Consejo Ejecutivo, nuevamente bajo la presidencia del presidente, está constituido
por el primer ministro de la Francia metropolitana, los jefes de gobierno de cada uno
de los Estados miembros y por los ministros encargados por la Comunidad de los
asuntos comunes (art. 82). El Senado se compone de los miembros elegidos por
el Parlamento de la República y las asambleas legislativas de los Estados
miembros (art. 83, par. 1), y, por lo tanto, no es un Parlamento elegido por la
227
Cfr. OTTO KIRCHHEIMER , «The Decline of Intrastate Federalism in Western Europe», en World Politics, III (1953), 281
y ss., donde se trata a España, Italia y Alemania.
228
Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA , Dirilto costituzionale (4ª ed., Nápoles),1956, pág. 524 y ss
229
Ibidem, págs. 532-33
234
. OTTO KIRCHHEIMER, «The Waning of Opposition in Parliamentary Regimes», en Social Research, vol. 21 (verano
1957), pág. 136 y ss., estudia la situación real del régimen de coalición en Austria desde la segunda guerra mundial; este
régimen se constituye como un cártel de partidos en el que los dos participantes principales de la coalición
gubernamental toman en común, durante toda la duración del período legislativo, todas las decisiones políticas y las
medidas para su ejecución, prescindiendo de formar una auténtica oposición. Lo único que permite la dirección del
partido —y esto, tan sólo en base a acuerdos comunes— es el llamado Bereichsopposition (ámbito o campo de la
oposición) que se manifiesta tan sólo en inofensivos simulacros de combate. El acuerdo de partidos concertado tras las
elecciones de 1956 ha sido publicado en el Arbeiterzeitung de 27 de julio de 1956. El cartel de los partidos se extiende a
toda la economía y ha nivelado, indirectamente, también el pluralismo territorial de la organización federal. Sobre la
situación en Austria, cfr. también el libro, original en muchos aspectos, de AXEL VULPIUS, Die Allparteienregierung (Frankfurt
a. M., 1957), pág. 60 y ss., y HERBERT P. SECHER, «Coalition Government: The Case of the Second Republic in Austria», en
American Political Science Review, LII /1958(, pág. 791 y ss.
Lo que Austria ha llevado a cabo de forma extraconstitucional ha sido alcanzado en Colombia, en diciembre de 1957, por
medio de una enmienda constitucional; vid. Infra, pág. 447 y ss.
236
Sobre Argentina,vid. AUSTIN F. MACDONALD, Latín American Government andPolitics (2a ed.,Nueva York, 1954), pág. 115 y
ss. Vid. también Luis H.SOMMARIVA, La Intervención federal argentina comparada con la norteamericana y la suiza (Buenos
Aires, 1935);SANTOS F. AMADEO, Argentine Constitutional Law(Nueva York, 1943),pág. 88 y ss. Para Brasil,vid. MACDONALD, op.
cit., pág. 196-97; la nueva Constituciónbrasileña de 1946 intenta limitar la arbitrariedad de la intervención federal con la
fijación de determinados requisitos para su aplicación (arts. 7-14). Sobre la inter vención en México,vid. Ibidem, pág.
276; el federalismo mexicano existe, ya de por sí, solamente en el papel (cfr. J.LLOY D M ECH AM, «Mexican Federalism—
Fact or Fiction?», en Annals of the American Academy of Political and Social Sciences, CVIII-CXIII (1941-42), pág.
33 y ss
237
El British North America Act no contiene ninguna disposición sobre el cedimiento
pro de su enmienda, ya que se trataba
tan sólo de una ley parlamentaria inglesa que podía ser enmendada por un subsiguiente acto legislativo del Parlamento. El
Parlamento canadiense estaba desprovisto de la potestad de enmienda por el Colo nial Laws Validity Act de 1865 (28& 29
Vitt.c. 63). El Estatuto de Westminster de 1931 no cambió nada de esta situación, ya que el British North America Act y sus
enmiendas estaban expresamente excluidas del derecho otorgado a los Dominiostánicos bri de cambiar o enmendar leyes
británicas en sus territorios. Esta disposición había sido tomada con el fin de proteger a las provincias.
Consecuentemente, todaslas enmiendas tenían que ser votadas, sin excepción, por el Parlamento británico hasta 1949. En
este año se emitió, sin embargo, el British North America (núm. Act. 2) (12, 13 & 14 Geo. V. c. 8) que fue el primer paso
vacilante hacia la autonomía constitu cional de Canadá. Pero el resultado fue una mayor complicación de la situación
jurídica. Es cierto que ahora el Parlamento canadiense puede enmendar por sí mo mispartes considerables de el British
North America Act, pero no es menos cierto que sigue todavía privado de la disposición sobre partes esenciales. Aquí
habría que citar, sobre todo, las cuestiones atribuidas expresamente por la Constitución a provincias
las (especialmente las
enumeradas en la sección 92), así como todos los «Dere chos y Privilegios» otorgados por los dominios a las provincias y a
aquellos que fueron concedidos a personas en razón del régimen escolar y del idioma. Tampoco de puecambiar Canadá,
finalmente, ni la duración del mandato del Parlamento cuya extensión es de cinco años, ni las sesiones parlamentarias
anuales. Pero el punto álgido yace en el concepto de lo que hay que entender bajo los derechos de las provincias y bajo los
derechos y privilegios, sobre lo que no existe ninguna unanimidad. Solamente algo es seguro: cuando se trate de los derechos
provinciales protegidos frente aldominio, solamente Westminster es competente. Cfr. sobre lo anterior, ROBERT E. LIVINGSTONE,
Federalism and Constitutional Change (Oxford, 1956), pág. 16 y ss., esp,pág. 92 y ss.
FEDERALISMO Y AUTOCRACIA
comercio y el transporte entre los Estados «debe estar absolutamente libre del control de la Federación»; en torno a esta
disposición se ha producido una gran cantidad de bibliografía. Tras una larga serie de sentencias que limitaban la
competencia federal (por ejemplo, Australia v. Bank of New Wales [1950] A. C. 235, tan sólo muy recientemente se han
alcanzado algunos progresos para ampliar las facultades federales con la sentencia del Judicial Committee of the Privy
Council en «Hughes and Vale Pty. Ltd.», vid. New South Wales [1954] A. L. R. 1069. Cfr. J. J. HEHGEN y R. L. SHARWOOD,
«Trends in the Interpretation of Section 92 of the Australian Constitution», en Res Judicata, VII [1955], pág, 71; E.
ANDERSON, «Main Frustations of Economic Government Caused by Section 92», en Australian Law Review, XXVI [1953], págs.
518 y 566. Cfr. PAUL A. FREUND, «A Supreme Court in a Federation», en Columbia. Law Review, LUÍ [1953], pág. 597 [pág.
608
239
Vid. supra, pág. 371 y ss
240
Cfr. CLARENCE C. WALTON , «The Fate of Neofederalism in Western Europe», Western Political Science Quarterly, vid.
(1952), 366 y ss.; KARL LOEWENSTEIN , «The Union of Western Europe: Illusion and Reality», en Columbia Law Review,
LII (1952), 55 y ss., pág. 209 y ss.; A. H. ROBERTSON, «Different Approaches to European Unify», en American Journal of
Comparative Law, III (1954), 502 y ss. Una amplia exposición de los movimientos hacia una unidad europea se encuentra
en ARNOLD J. ZURCHER, The Struggle to United Europe 1940-1958 (Nueva York, 1958); la monografía más objetiva sobre el
Consejo de Europa es A. H. ROBERISON , The Council of Europe (Londres, 1956). Vid. además ERNST B. HAAS , The
Uniting of Europe (Stanford, Cal., 1958).
241
Entre la gran cantidad de literatura hay que citar RUDOLF BINDSCHEDLER , Rechtsfragen der europäischen Einigung
(Basilea, 1954); PAUL REUTER, La Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (París, 1953); GERHARD H. BERR, «The
European Coal and Steel Community», en Yale Law Journal, LXIII (1953), pág. 1 y ss.; HENRY L. MASON , The European
Coal and Steel Community (La Haya, 1955). La más completa información sobre la reciente evolución se encuentra en el
Annuaire de l'Assamblée Commune, Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (Luxemburgo, 1956 y 1959)
244
Sobre el derecho de resistencia contra una autoridad ilegal, vid. JOSEPH BARTHÉLEMY y PAUL DUEZ, Traité du droit
constituticnnel (París, 1933), pág. 245 y ss. Es curioso señalar que desde siempre el interés de la teoría jurídica alemana por
el derecho de resistencia ha sido más intenso que en ningún otro lugar, vid., por ejemplo, FRITZ KERN, Gottesgnadentum und
Widerstandsrecht (Leipzig, 1915); KURT WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des
Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt (Breslau, 1916), los recientes trabajos de HERBERT.VON BORCH, Obrigkeit
und Widerstand(Tübingen, 1954) yKARL HEYLAND, Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige Ausübung der
Staatsgewalt im neunen deutschen Verfassungsrecht (Frankfurt, 1950).
Como reacción contra la ilegalidad del Tercer Reich, una serie de Constituciones de los Länder alemanes tras 1945 han
recogido expresamente el derecho de resistencia en sus catálogos de Derechos Fundamentales, por ejemplo: Hessen
(Constitución de 1946), artículo 147; Bremen (1947), artículo 19 y —bastante extrañamente— la marca de Brandemburgo en
Alemania oriental (Constitución de 1947), artículo 6.
245
Habeas Corpus Act, 1679 (31 Car. II, c. 2) Bill of Rights, 1688 (1 Will. IIl', sess, 2, c. 2); Act of Settlement, 1700 (12
& 13 Will. III, c. 2
248
Un ejemplo pertinente de la práctica legislativa americana es el Immunity Act -, (68 Stat. 745), que autoriza a los
tribunales federales a negar a un testigo, bajo determinadas condiciones, la protección contra la propia autoacusación,
garantizada incondicionalmente por la quinta enmienda. De esta manera será «perforada» en algunos casos su validez
general. En Vllman v. United States (350 U. S. 422 [1956]) la Supreme Court afirmó la constitucionalidad de dicha ley. Sin
embargo, los jueces disidentes Douglas y Black defendieron la opinión (op. cit. pág. 440) que «the right of silence created
by the Fifth Amendment is beyond the reach of Congress» (el derecho de mantener el silencio garantizado por la Quinta
Enmienda está fuera del alcance del Congreso).
249
Los ejemplos clásicos son Schenck v. United States (249 U. S. 47 [1919] (juez Holmes) y Whitney v. California (247 U.
S. 357 [1927]) (juez Brandes).
252
Sobre las limitaciones todavía más amplias a la libertad de contrato a través e los grupos pluralistas, vid. infra, pág.
439 y ss
253
Esta materia en sí encuentra poco interés en los Estados Unidos. Para una exposición extranjera, vid. FRANCOIS
SCHALLER, De la charité privée aux droits économiques et sociaux (París, 1950); B. MlRKlNE-GUETZÉVITCH, Les
Constitutions européennes (París, 1951), vol. I, pág. 140 y ss.; GEORGES GURVITCH, La Déclaration des droits ociaux (París,
1944). La explosión más moderna y más profunda se encuentra en el vol. 5 de la obra monumental de SEGUNDO V. LINARES
QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, 1956).
El dilema. —Tal como querían sus profetas, las ideologías totalitarias del presente
se han convertido en verdaderas religiones políticas impulsadas por movimientos
organizados de masas bajo la dirección de técnicos de la política, que han crecido
en el ambiente de la moderna sociedad tecnológica y están entrenados en la
ciencia de la psicología de masas. Para imponerse, el nuevo evangelio tendrá que
complacer las ansias y los deseos de la masa, adular sus instintos para llegar de
esta forma a dominarla. Como todas las religiones, el credo totalitario es por su
naturaleza misionero, supranacional y mundial. El fascismo como el comunismo son
dos creencias, con una especie de fanatismo religioso, convencidas de tener que
extenderse a todos los otros pueblos. Ambos movimientos usan las mismas
técnicas para apoderarse finalmente del poder: cuando el ataque frontal violento
contra el orden democrático constitucional no se impone inmediatamente, se infiltran
en el aparato estatal, penetrando en la estructura social, minando y socavando el
objetivo hasta que la toma «legal» del poder esté madura. Con el fin de crear una
base amplia para el asalto final, se usarán los medios legítimos de la democracia
constitucional —propaganda, organización de partidos, elecciones—. El secreto del
éxito del totalitarismo es que ha intentado batir a la democracia con sus propias
reglas de juego. Siempre y cuando en el orden social occidental reinó unanimidad
sobre los fundamentos espirituales de su existencia, el proceso del poder pudo
discurrir por el camino de la libre competencia entre las fuerzas sociales luchando
256
Durante más de veinte años el autor ha dedicado gran parte de su trabajo científico a esta crítica cuestión. Cfr. por
ejemplo, KARL LOEWENSTEIN, «Militant Democracy and Fundamental Rights», en American Political Science Review,
XXXI• {1937), págs. 416 y ss., 638 y ss.; Le Contrôle législatif de l'extremisme politique dans!es démocraties européennes
(París, 1938); (una versión americana de esta investigación ha sido publicada en Columbia Law Review [1937], págs. 691 y
ss., 725 y ss.); v. también ADOLF SCHONKE (editor), Die strafrechtlichen Staatsschutzbestimmungen des Auslandes (Bonn,
1953); PIERRE A. PAPADOS , Le délite politique (Ginebra, 1954). Una extensa investigación sobre Iberoamérica bajo la
dirección del autor ha sido publicada con el título La legislación para la defensa política en las repúblicas americanas (2
vols.), Montevideo, Consultative emergency Committee for Political Defense (Montevideo, 1947).
257
Desgraciadamente, no ha sido emprendida una amplia investigación sobre la legislación para la defensa del Estado
contra el comunismo, paralela a los trabajos mencionados en la nota anterior
261
Abundante material se encuentra en dos trabajos publicadosLiberty, en Essay Presented to Robert E. Cushman
(Miltón R. Konvitz y Clinton Rossiter, editores) (Ithaca, N. Y., 1958), las contribuciones ROBERT de K. CARR, Observations by
an Ameca n o n E n g lish C ivil L ib e rties,
p ág . 2 3 3 < y ss., MyA R I O E IN A U D ,I P ro b tem s o f F ree
d o m in P ostw a r E u rop e, 19 4 5-
1 9 57 ,p ág . 2 55 y ss
262
Australian Communist Party v. Commonwealth (1951), C.L.R.; v. también Leicester Vfebb, Communism and
Democracy in Australia: A survey of the 1951 Referendum (Melbourne, 1954).
263
Vid. Supra, pág.342
264
Vid., la carta del profesor EINAUDI al New York Times, 6 de diciembre de 1956
265
Sentencia del Bundesverfassungsgerichts de 10 de octubre de 1951, Juristenzeitung, 1952 pág. 684 y ss. Sentencias del
Bundesverfassungsgerichts, tomo II, pág. 14. Sentencia de 17 de agosto de 1956, Juristenzeitung, 1956, pág. 596 y ss.
Sentencias del Bundesverfassungsgerichts, tomo V (1956), pág. 58. Para competente recensión de la última sentencia, vid.
EDWARD McWHlNNEY, en «The Germán Federal Constitution and the Communist Party Decisión», en Indiana Law
Journal, XXXII (1957), pág. 295 y ss. Desde un punto de vista de derecho comparado se ha señalado que la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre la cuestión comunista se basa en meras opiniones doctrinales, teorías
abstractas y especulaciones históricas, igual que las sentencias paralelas de la Supreme Court americana en el caso
clave Dennis v. United States (341 U. S. 494, [1951]), y que tanto ésta como aquélla no pueden invocar en absoluto una
concreta acción subversiva o de alta traición, y ni aun tan sólo un intento o un acuerdo de esta naturaleza. La
sentencia alemana sería quizá menos susceptible de ser criticada que su equivalente americana, ya que en el artículo
21, párrafo 2, de la Ley Fundamental se establece expresamente la anticonstitucionalidad de un partido político en su
objetivo. Sobre la sentencia Dennis vid. KARL LOEWENSTEIN, «Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereinigten
Staaten», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, vol. 4 (nueva serie) (1955), pág. 134 y ss
275
Vid, infra, pág. 439 y ss
PLURALISMO
El tercero de los controles verticales que se intercala entre los detentadores y los
destinatarios del poder, está constituido por la multitud de grupos pluralistas
que representan colectivamente la variedad infinita de los intereses de los
miembros en la comunidad estatal. Si existe un rasgo esencial que dé un cuño
característico a la sociedad de masas de la época tecnológica es, sin duda, el de
su fundamento y dinamismo pluralista.276 Es cierto que el liderazgo del proceso
del poder está asignado constitucionalmente o los detentadores del poder —
gobierno, parlamento y electorado—. De los detentadores oficiales del poder se
espera que por medio de sus decisiones políticas armonicen los intereses
contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio común de la sociedad. Pero
como los grupos pluralistas influyen en las decisiones políticas, influyen
también en el proceso del poder mismo. Según sea el grado de su interacción en
el ambiente político específico, los grupos, pluralistas funcionan como
detentadores oficiosos o invisibles del poder.
Bajo el punto de vista de la conformación vertical del proceso del poder, la
intercalación de los grupos pluralistas opera como una limitación impuesta a los
detentadores del poder. Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud
de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor
resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse
aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones
políticas que corresponde a la fuerza de su grupo. Los grupos pluralistas son, por
lo tanto, barreras y frenos frente al todopoderoso Leviatán.
El pluralismo en la autocracia
280
H.D JORDÁN, «The Political Methods of the anti-Corn Law League», en American Political Science Review, XIII (1927),
pág. 38 y ss
Las técnicas que utilizan los grupos de interés para influir en el proceso del
poder dependen, en gran parte, del correspondiente tipo gubernamental y
cambian de país a país. En general, su actividad va dirigida, utilizando todos
los medios de información, persuasión y propaganda, a todos los detentadores
oficiales del poder: al gobierno y su burocracia, al parlamento y sus políticos y a
la mesa de los destinatarios del poder, en su calidad de electores, pero
también, y no en último lugar, a otros grupos pluralistas. Ni aun los mismos
tribunales, que se suponen neutrales, están inmunes, siendo ya una razón
para que esten sometidos a esta influencia el hecho de que los jueces sean, al
mismo tiempo, miembros del público. La «justicia clasista» ha sido un eslogan
corriente de la oposición en la Europa continental, y con frecuencia era
realmente algo más que un simple eslogan, ya que los jueces se reclutaban
preponderantemente entre las clases sociales altas. Pero aun donde están
ausentes burdos prejuicios de clases, es necesario una fuerte personalidad en
el juez para resistir la sutil presión pluralista. Este aspecto de la mentalidad
judicial ha sido debidamente atendido en la escuela «realista» de la teoría
jurídica americana.
Dicho de una manera concreta: los grupos de interés intentan, bien penetrar en
el marco de los detentadores del poder oficiales —en el gobierno y en el
parlamento— para perforar desde dentro, o bien influyen en el miembro
individual del gobierno o del parlamento desde fuera. Y cuando sea posible,
aplicarán ambas técnicas.
La infiltración en los detentares del poder
Los lobbies
El sistema bipartidista de los Estados Unidos dificulta la infiltración directa de los
grupos de interés en el Congreso; la delegación de representantes de estos
grupos en los cuerpos legislativos americanos es mucho menos usual que en
Europa occidental. La clase trabajadora está apenas representada. Si, a pesar de
ello, los portavoces declarados de determinados intereses llegan al Congreso —lo
que es bastante raro y, naturalmente, no tiene nada que ver con el hecho de que
su circunscripción electoral o Estado sea preponderantemente agrario o
industrial—, tendrán sólo, ocasionalmente, la posibilidad de promover el asunto
de sus clientes. Los grupos de interés prefieren, por lo tanto, presionar sobre los
detentadores oficiales del poder desde fuera. Este fenómeno, que en el ambiente
político americano es casi tan característico como el filibustero del Senado, toma
la forma de los lobbies mantenidos por los grupos de presión de Washington y en
las capitales de los Estados miembros. En otros países, esta práctica, si es que
existe, es ejercida todavía con mucha más reserva. Los lobbies se han convertido
en un tema tan favorito de la ciencia política, que no es necesario aquí decir
mucho sobre ellos. La actividad de los lobbies se concentra en los miembros del
Congreso y en los funcionarios claves del gobierno, dado que en el tipo
gubernamental americano ambos grupos de detentadores del poder participan
en la toma de la decisión política. Ni aun el presidente queda libre, y los
lobbyistas se acercan a él a través de sus consejeros o de sus relaciones
personales, lo cual puede ocurrir hasta en el campo de golf. Una parte del trabajo
de los lobbies se lleva a cabo públicamente; los interrogatorios (hearings) ante el
Congreso y los comités investigadores son su campo de batalla preferido. Pero la
mayor parte de su actividad permanece, como un iceberg, bajo la superficie.
Además, gran parte del trabajo de los grupos de presión y de los lobbies está
consagrada a la tarea de ganar el apoyo de la opinión pública para sus
objetivos. Los lobbies no se identifican con un partido, sino que son estrictamente
bipartidistas o, mejor todavía, están por encima de los partidos, aun cuando
saben muy bien en cuál de ellos podrán obtener más beneficios para su asunto.
Un deslumbrador juego de artificios consistente en las más refinadas técnicas de
284
Vid. supra, pág. 257 y ss
285
. Sobre el material comparativo para el período anterior a la segunda guerra mundial, vid., BRAUNIAS , op. cit., en la
nota 8 de este capítulo, págs. 120-121; para Francia, vid. MARCEL PR É LOT , Précis de droit constitutionnel (París, 1955),
páginas 359-360
286
Regulation of Lobbyng Act, Titel II del Legislative Reorganization Act de 1946, 2 U. S. C. 261-70. La rey fue
declarada válida por la Suipreme Court en el caso United States v. Harris (347 U. S. 612 [1953]); vid. también «Federal
Lobbyng Act: A Reconsideration», en George Washington Law Review, XXI (1953), pág. 585 y ss. Recientemente, se ha
dado cuenta de unas multas impuestas a dos abogados (New York Times, 15 de Diciembre de 1956), porque no se habían
registrado como lobbyistas en conexión con la acción de los productores en favor del Natural Gas Bill de 1956
¿Qué será del individuo en la sociedad pluralista? Al agruparse con otros que se
encuentran en la misma situación profesional, es indudable que ha ganado
seguridad social y económica. Su grupo le protegerá contra la concurrencia desleal
de otros miembros del mismo grupo, así como contra la presión de otros grupos
concurrentes. Pero el precio es demasiado alto: ha cambiado un amo por otro.
Se nos suele decir que ha comenzado la época del «hombre medio» (common
man). Pero este common man no tiene mucho que decir en su época.
Recientemente, un periodista americano ha expuesto expresivamente el siguiente
diagnóstico: «como colectividad nosotros (esto es, el pueblo americano) somos la
mayor y más poderosa fuerza del mundo. Pero como individuos nos arrastramos
por una calle que no conduce a ningún sitio. Durante más de cinco meses al año,
nos esforzamos sin remuneración (porque en estos meses trabajamos sólo para
los impuestos), no tenemos ninguna voz en el retorcido laberinto de la política del
poder, estamos reglamentados por las costumbres, anestesiados intelectualmente
por la televisión, indefensos frente a las manipulaciones de los precios,
prisioneros en el caso de un conflicto entre trabajo y capital, sufriendo una
imposición fiscal para financiar una carrera de armamentos en la que ninguno de
los concurrentes puede esperar la victoria sino sólo la destrucción».290
La soberanía del grupo es incompatible con la soberanía del individuo. La libertad
en el ejercicio de su profesión en lugar de fortalecerse se ha vuelto más precaria.
La pertenencia al grupo le somete a las reglamentaciones, a las condiciones y
normas del grupo profesional, le liga a su código social y moral y le somete, con
bastante frecuencia, a su poder disciplinario. Su libertad de acción ha sido
considerablemente cercenada a través de las directrices profesionales del grupo.
Lo que ha ganado en seguridad económica, lo ha perdido en autodeterminación
individual. Cogido en la red de la sociedad pluralista, el individuo está en peligro
de ser colectivizado.
Apenas es necesario aportar material sobre esta situación. Basta hacer
referencias a las limitaciones a que están sometidos patronos y obreros en la
regulación de las condiciones de trabajo y fijación de salarios a través de los
EINAUDI, MAURICE BYÉ y ERNESTO Rossi, Nationalization in France and Italy (Ithaca, N. Y., 1955)
290
J. F. SAUNDERS, en Cleveland Plain Dealer de 10 de febrero de 1958. Para una manifestación
semejante en Alemania, vid. H.
O. WESEMANN, «Die Macht beschränkt den freien Markt», en Suddeutsche Zeitung, núms. 137-138 de 10 de junio de 1957.
Vid. también las penetrantes observaciones de E. BOHLER, «Der Mensch in der modernen Wirtschaft», en Neue Zürcher
Zeitung, núms. 2.095-2.102 de 18 y 20 de julio de 1957. Para una exposición de las condiciones americanas,
extraordinariamente ilustrativa, vid. WILLIAM H. WHITE jr., The Organization Man (Nueva York, 1956
291
Vid., por ejemplo, la interesante exposición de WIRTZ, op. cit. en la nota 13de este capítulo
292
Vid. FRIEDRICH KESSLER y MALCOLM P. SHARP, Contracts, Cases and Materials (Nueva York, 1953), pág. 8 y ss.; WOLFGANG
FRIEDMANN, «Changing Functions of the Contract in Common Law», en University of Toronto Law Review, IX (1951), pág.
15 y ss. Sobre la situación en Alemania occidental, vid. LUDWIG KAISER, «Vertragsfreiheit heute», en Juristenzeitung, 1958,
pág. 1 y ss.
298
El Estatuto orgánico de los partidos políticos fue emitido en base al decreto 11.976/45, pero no entró nunca en vigor
(esta información ha sido proporcionada amablemente por el profesor SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Buenos Aires, uno de
los coautores del proyecto). Sobre el tema de un estatuto orgánico, vid. PASCAL ARRIGHI, Statut des partís politiques (París,
1948); PEDRO J. FRÍAS, El ordenamiento de los partidos políticos (Buenos Aires, 1944). El problema del orden interno de los
partidos políticos ha adquirido un considerable interés, aunque siempre de un tipo puramente académico, en la República
Federal Alemana; vid., por ejemplo, GERHARD LEIBHOLZ, «Der Parteienstaat im Bonner Grundgesetz», en Recht, Staat,
Wirtschaft, vol. III (Düsseldorf, 1951), pág. 99 y ss.; GÜNTHER RABUS, «Die innere Ordnung der politischen Parteien im
gegenwärtigen deutschen Staatsrecht», en Archiv des öffentliehen Rechts, vol. LXXVIII (1952-53), pág. 163.
299
El informe citado en el texto, elaborado por una comisión de especialistasnombrada por el ministro del Interior y
que estaba encargada de estudiar una futuraregulación legal para los partidos políticos de acuerdo con la disposición del
artículo 21, párrafo 3, de la Ley Fundamental, ha sido publicado bajo el títuloRechtliche Ordnung des Parteiwesens
(Frankfurt, a. M., 1947).
300
El mejor resumen se encuentra en JOSEPH ,H. STARR, «The Legal Status of American Political Parties», en American
Political Science. Review, XXXIV (1940), pág. 39, pág. 685. Para una útil exposición extranjera, vid. SEGUNDO V. LINARES
QUINTANAL, Los partidos políticos en los Estados Unidos de América: su ordenamiento jurí dico (Buenos Aires, 1943),
303
L. M . F R IE D M A N N, «Reflections on the Law of Political Parties»,California
en Law Review,XLIV (1956), 65 y ss
304
La llamada Smith Act de 1940 (54 Stat. 671) se ocupaba todavía sólo de las conductas de personas individuales. La
Subversive Control (McCarran) Act de 1950 (64 Stat. 978) y la Communist Control Act (68 Stat. 775) afectan al
Partido Comunista directamente. Sobre la legislación para protección del Estado en general, vid. KARL LOEWENSTEIN,
«Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereignigten Staaten 1933 bis 1954», en Jarhbuch des Öffentlichen Rechts,
vol. 4 (n. serie), 1955, pág. 53 y ss.; sobre la cuestión comunista, ibidem, pág. 134 y ss
305
Sobre la Alemania nazi, vid. la ley sobre la Unidad de Partido y Estado de 1 de diciembre de 1933 y KARL
LOEWENSTEIN , Hitler's Germany (nueva ed., Nueva York, 1940), pág. 98 y ss.
INTRODUCCION
La edición original americana de este libro apareció con el título Political Power
and the Governmental Process en el año 1957, editado por la University of
Chicago Press. En 1962 se publicó una segunda edición y en 1965 una edición
en rústica. También apareció una traducción española (1964), con un
documentado ensayo de la pluma de Alfredo Gallego Anabitarte, sobre la
posición del autor en el marco de la ciencia del derecho constitucional
contemporáneo. En 1967 se publicó una traducción japonesa.
El libro fue objeto, en los Estados Unidos y en el extranjero, de comentarios
sorprendentemente numerosos y no pocas veces competentes, lo cual es más
sorprendente todavía en una época en la que la superficialidad y presuntuosidad
de los críticos caracterizan a gran parte de las reseñas. De todas formas, en
América incluso, las recensiones bien intencionadas podían hacer poca mella en
el cerrado campo de la ciencia política, al cual había sido atribuido el libro. Dicha
especialidad está tan dominada desde hace años por el análisis del
comportamiento (behaviorism), acompañado de juegos matemáticos y
construcción de «modelos» y «sistemas», que nada podía hacer con la
orientación histórico-analítica del libro. Por el contrario, en España, que durante
largos años se ha alimentado mal que bien del decisionismo introducido desde
Alemania, (469) y en América latina, dominada desde hace una generación por la
ardua disciplina de la teoría del Estado kelseniana, la obra parece haber cubierto
una laguna. Finalmente, en lengua alemana, la teoría de la constitución ha
encontrado suficiente buena acogida tanto entre los especialistas como, lo que es
más importante, entre la juventud estudiosa, para justificar una segunda edición.
Como no es posible una revisión a fondo de la obra, damos cuenta de los nuevos
desarrollos y del nuevo material por medio de este apéndice.
En este punto quizá se debe destacar que nuestra teoría de la constitución es
solamente lo que su denominación, frecuente en Alemania indica, a saber, una
explicación realista del papel que una constitución, sea escrita o no escrita,
juega o está llamada a jugar en la dinámica política actual. Frente al
positivismo usual en el derecho público por lo menos hasta el fin de la última
guerra, dentro del campo jurídico alemán, la teoría de la constitución contempla
las normas de derecho no en el espacio vacío de la técnica jurídica, sino
situándolas en la corriente viva del proceso político. Las instituciones y técnicas
estatales se juzgan como elementos de la realidad política constitucional.
Como no podía ser de otra manera para quien Max Weber constituye el modelo
científico fundamental, el teórico del derecho público ha venido a aliarse con el
investigador de la ciencia política o quizá mejor con el sociólogo del Estado. A
partir de ahí se explica el acento que pone la teoría de la constitución en el
fenómeno del poder como motor de todos los acontencimientos políticos.
Algunas objeciones críticas ocasionales, así como otros motivos, por ejemplo
objetivos éticos o religiosos o el bien común, podían también actuar como
fuerzas motrices, no han logrado hacer impresión alguna en el autor. El poder en
sí es un concepto neutral (vid. supra, pág. 23 y ss.); en cuanto tal no es ni bueno
ni malo, aunque pueda, como muestra con frecuencia la experiencia, usarse y
abusarse de él para fines perversos que, como es habitual, son encubiertos ética
320
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Statsrecht und Staatspraxis von Grossbritanien, Heidelberg-Berling-Nueva
York, 1967, vol. I, pág. 43 y ss. (a partir del ahora citado como: LOEWENSTEN, Grossbritannien),
321
Vid, por ejemplo, BENJAMÍN AKZIN, « A report on the Place of the Constitution in the Modern State»,
Israel Law Review, vol. 3 (1967), pág. 1 y ss. El autor, relevante jurista israelita, saca conclusions generales
a partir de la situación de su país, Israel no tiene constitución escrita aparte la ley transitoria 6709/1949.
322
Vid, por ejemplo, GIOVANNI SARTORI, Democratic Theory, Nueva York-Washingtong-Londres, 1965,
págs, 324, 449 y passim; HEINZ LAUFER, Die domokratische Ordnung, Stuttgart, 1966, pág. 108.
326
Un ejemplo convincente lo constituye el ridículo intento de la junta
militar griega, tras el golpe del 21 de abril
de 1967, de introducir un régimentotalitario de renovada moralidad, manifestada en la asistencia obligada la a
iglesia, la prohibición de la minifalda y de las barbas, etc. Fracasó desde
un principio, puesto que no se
trataba de u na gen uina ideología sin o prejuicios
de de algunos coroneles pequeñoburgueses de la junta que el
pueblo griego, cínico desde la antigüedad, no comparte.
327
El artículo merece ser citado aquí literalmente: «Son principalmente propiedad del pueblo las
riquezas del subsuelo, las principales fuentes de energía, los bosques, los cursos de agua y los
manantiales de aguas medicinales, los medios de producción industrial, de transporte fluvial y
marítimo y de información, los institutos monetarios y de seguros, la radio, la televisión y el cine, así
como los principales organismos sociales como las instituciones de seguridad social, escuelas, institutos
económicas, etc.».
328
Cfr. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. II, pág. 168 y ss., 212 y ss. La corporación pública existente allí
como órgano de la administración se corresponde aproximadamente a las unidades administrativas
checoslovacas para la propiedad del pueblo. Sobre la constitución económica en el Occidente constitucional,
especialmente en Francia, vid. BERNARD CHENOT, Organisation économique de l'État, París, 1965
329
Para los pormenores vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pág. 386 y ss.
330
Más en detalle en LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pág. 547 y ss.; y del mismo «Staatspolitik und
Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten 1956-1964», JöR, N.F., vol. 13 (1964), pág. 85 y ss
334
En el primero de estos dos referéndums el nivel de abstenciones (23,5%) era tan elevado que, aunque los
votos afirmativos sumaban en efecto el 75,3% de los votantes, sólo constituían un 55,9% de los que tenían
derecho a voto. En el segundo referéndum, sin embargo, en el que el número de abstenciones fue
aproximadamente igual, disminuyeron de tal modo los votos negativos (9,3%) que el 90,6% aprobaron el plan
de de Gaulle. Los plebiscitos sobre Argelia prueban que el pueblo francés puede conseguir resultados útiles
incluso en una atmósfera cargada emocionalmente.
338
Vid el material en CHAPSAL, Kop. Cit., pág. 463 y ss y más literatura en pág. 577
339
Vid FRAÇOIS GOGUEL, «L´élection présidentielle française de décembre 1965», en Krevue Française
de Science Politique, XVI (1966), pág. 221 y ss
Otro ejemplo parecido fue Indonesia, uno de los países más populosos, bajo
Sukarno (hasta su eliminación política en el año 1967). Sukarno, presidente de
la República, había asumido desde 1963 incluso la presidencia del Consejo de
ministros, con lo cual se hizo con el verdadero poder ejecutivo. Lo que allí se
calificaba como democracia «dirigida» era meramente una decoración de
escaparate.
No se puede trazar una línea tajante de separación entre el neopresidencialismo y
una dictadura a secas. Esto vale tanto para Latinoamérica como especialmente
para los países en vías de desarrollo de África341 y (495) Asia que todavía
recientemente se encontraban bajo dominio colonial. Estos países se han
encaminado con frecuencia hacia un tipo de gobierno, en el que un jefe de tribu,
que ha desempeñado en la formación del Estado el papel de un George
Washington o de un Bismarck local, se convierte en dictador. A pesar de que el
ejercicio del dominio está con cierta frecuencia cubierto de prendas
constitucionales y que incluso existen instituciones parlamentarias, para el caso no
es sino un poder dictatorial.
Por otra 'parte, no son en absoluto excepcionales entre los países en vías de
desarrollo, y especialmente entre los de procedencia francesa, los Estados
constitucionales, cuando no plenamente democráticos. Como ejemplos se
pueden citar Costa de Marfil, cuyo presidente, de formación francesa, Félix
Houphouet-Boigny plasmó en la Constitución de 1960 un fiel modelo de la
Constitución de de Gaulle, o Senegal, que bajo el presidente Léopold Senghor
siguió igualmente las huellas de de Gaulle con la Constitución de 1960; tras el
fallido golpe del primer ministro, derribado por el Parlamento (1962), este cargo
fue suprimido y el poder ejecutivo ilimitado traspasado al presidente.
Exactamente igual ocurrió en Malí (1968). Frente a esto la República de
Madagascar ha podido conservar su carácter constitucional durante dos
elecciones parlamentarias (1960 y 1965). Tampoco faltan Estados semejantes en
el antiguo ámbito colonial inglés, por ejemplo Kenia, único país africano que
consagró, bajo Jomo Kenyatta, el sistema presidencial americano.
7. LA DICTADURA MILITAR
Nueva York, 1964; para Asia, vid. NEWMAN (citado supra en nota 23) con detallada indicación de bibliografía;
Morris Janowitz (editor), Sociology and the Military Establishment, Nueva York, 1965. Un penetrante análisis
poco común de Egipto como sociedad militar, ANDOUAR ABDEL-MALEK, Egypte, société militaire, París, 1962; en
qué medida ha variado la situación a consecuencia de la pérdida de la guerra con Israel, es algo que no se
puede apreciar desde el exterior
24
ª De hecho la lista debe completarse con Perú, Panamá y Malí.
344
La constitución, en vigor desde 1967 y la elección —en la medida en que la expresión pueda aplicarse a tal
procedimiento— del general Nguyen Van Thieu como presidente y del vicemariscal Nguyen Cao Ky como
vicepresidente no han cambiado nada en el carácter de dictadura militar del régimen apoyado por los Estados
Unidos
25
ª La situación allí está poco clara; un plebiscito, que debería legalizar el régimen militar, fracasó a causa del boicot
de los dos anteriores presidentes, exiliados en Francia: vid, New York Times del 7 de mayo de 1968. Vid también
Der Spiegel, 28 (1968). Pág. 84
345
Igual que todo el complejo de la dictadura militar, tampoco su terminación ha sido estudiada sistemáticamente. Cfr.
sin embargo S. VON NOSTITZ, «Dictatorship and Resistance; The Problem of How to Resist», en Western P olitical
Science Q uarterly,
20 (1967), pág. 161 y ss
releva del deber de obediencia sólo si la orden militar es ilegal porque se refiera a la comisión de un delito
grave contra la paz, la humanidad o las normas sobre la dirección de la guerra. Así pues, una orden
encaminada a derrocar al gobierno sólo dejaría de ser obligatoria si con ella se exigiera al destinatario de la
orden cometer una acción punible
348
Esta propuesta fue hecha por el autor en un excurso referente a la constitución japonesa que constituía
un anexo a la traducción japonesa de su libro Über Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsanderung,
Berlín, 1961 (incluido en el presente libro, pág. 162 y ss.). - Una disposición análoga se incluyó por iniciativa
del presidente de Gaulle en la nueva redacción del Code de Discipline Militaire; vid. el Décret N° 66-749 de 1
de octubre de 1965 (J.O., 1965, pág. 8853 y ss., art. 23, epígrafe 3). La iniciativa respondía a una experiencia
práctica durante los disturbios argelinos: cuando los generales rebeldes Salan, Challe, Jouhaud y Zeller
quisieron implantar en Argelia una dictadura militar dirigida contra el gobierno Debré en la Francia
metropolitana (21 de abril de 1961), las tropas que iban a ser puestas en acción para el golpe al día
siguiente, mientras estaban acuarteladas por la noche, oyeron en sus transistores-receptores la orden del
presidente de Gaulle de oponerse «por todos los medios» al golpe y el gobierno de París exhortó a las tropas a
no someterse a las órdenes de los generales (vid. CHAPSAL, op. cit., pág. 430 y ss.). Fue esta «victoria de los
transistores» la que dio lugar a la citada disposición
349
No se puede entrar aquí en los complejos aspectos técnicos y psicológicos que surgirían con la puesta en
práctica de la propuesta. Diremos simplemente que el éxito depende básicamente de la postura de los
suboficiales y sobre todo exige una formación instructiva a los reclutas
Para concluir esta perspectiva mundial falta una mirada sobre Asia: India, el
país más poblado de la tierra con quinientos millones de habitantes, puede
considerarse el Estado más importante cara al futuro democrático. Su
prestigioso líder, desde la obtención de la independencia de Gran Bretaña,
Jawaharlal Nehru, que condujo al país con mano firme por la vía constitucional,
murió en 1964. Su sucesor en la presidencia, Shastri, y desde 1967 su hija
Indira Gandhi, no se han apartado de ella. Pero ese inmenso medio continente
ha entrado en un terreno político oscuro. El partido del Congreso, que desde la
independencia dominaba la forma absoluta como partido gubernamental tanto
en la Unión como en los Estados (excepto Kerala), ha sido aventajado en las
elecciones de los Estados de 1967 por otros partidos, no pocas veces radicales.
La indecisa guerra con Pakistán ha debilitado al país. La industrialización,
emprendida con ayuda europea y americana, le ha desequilibrado. Las
contradicciones culturales y étnicas exigen un compromiso que sólo con el
tiempo podría alcanzarse. En realidad, por primera vez desde su existencia
como Estado no ha tenido problemas inmediatos de alimentación gracias a los
récords en la cosecha de cereales de 1967 y 1968, pero no se puede hacer un
pronóstico cierto sobre su (511) futuro democrático en vista de las enormes
dificultades actuales, tanto económicas como organizativas. No obstante, es
seguro que un fraccionamiento del país en varias partes que siguieran caminos
propios debilitaría el campo democrático, así como la superación definitiva de
todas las crisis lo fortalecería extraordinariamente. Políticamente, la
configuración futura de la India como contrapeso frente a los bloques occidental
y del Este, y sobre todo frente al creciente poder de la China roja, es un factor
de decisiva significación para la constelación mundial.
Para ser completos, debe apuntarse aquí que también Ceilán aplica no sin éxito
la democracia constitucional. Quizá puede constatarse que, a pesar de que los
hechos que deberían probar esto no son completamente inequívocos, la
pertenencia duradera a la Commonwealth británica ofrece un cierto límite a las
tentaciones dictatoriales.
Finalmente merecen citarse dos Estados que se han esforzado en implantar la
forma democrática: Japón, un pueblo de cien millones de habitantes y
actualmente la cuarta potencia industrial del mundo, y la República Federal
Alemana. Estas dos naciones, extraordinariamente aventajadas en tecnología,
tienen en común el hecho de que por primera vez se han encaminado hacia la
democracia constitucional en este siglo. Ambos países han terminado su
aprendizaje satisfactoriamente y son miembros de pleno derecho del club
democrático. Además, la dinámica política ha seguido un rumbo extraordinario
semejante en ambos Estados.
353
Sobre el conflicto entre Gran Bretaña y Rodesia, vid, LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pág. 512
y 22
354
La bibliografía ha aumentado considerablemente en los últimos diez años. Una inteligente descripción
comentada de la Constitución de 1946 en WILHELM RÖHL, Die japanische Verfassung, en la colección Die
Staatsverfassungen der Welt, Frankfurt/Main, 1963; cfr. además TERUYA ABE, «Die Entwicklung des japanischen
Verfassungsrechts seis 1952», JöR, N. F., 15 (1966), pág. 513 y ss., y el suplemento de KARL LOEWENSTEIN, «Questionnaire
on the Essentials of Governmental Organisation in Presentday Constitutional Democracy», ibid., pág. 566 y ss. Para la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, vid. JHON M. MAKI, Court and Constitution in Japan, Seattle, 1964. Una
introducción autorizada esTHEODOREMCNELLY, Contemporary Government Japan, of Boston, 1963.
355
Referencias a la enormemente rica bibliografía pueden omitirse aquí justificadamente.
361
KARL JASPERS,
Wohin treibt die Bundesrepublik?, Munich, 1966, y Antwort, Munich, 1967
362
Vid. últimamente Michel Ameller (editor), Parlements, unión interparlementaire, París, 1966; Kurt
Kluxen (editor), Parlamentarismus, Neue Wissenschaftliche Bibliothek. Geschichte, Colonia-Berlín, 1966;
allí está publicado también el enciclopédico artículo que se cerraba con «Der britische Parlamentismus»
(Reinbek-Hamburgo, 1964), del autor:
Los métodos de trabajo están necesitados de reforma en todos los actuales Parlamentos. Para Gran Bretaña
vid., por ejemplo, BERNARD CRICK, The Reform of Parliament, Londres, 1964; KARL LOEWENSTEIN, Zur Gegenwartslabe des
britischen Parlamentarismus, Tubinga, 1967 (con abundante indicación de bibliografía). Sobre la situación en la
República Federal Alemana es instructivo el magnífico artículo de HEINZ RAUSCH, «Parlamentarismus», en
Zeitschrift für Politik, N. F., 14 (1967), pág. 259 y ss. En los Estados Unidos las cosas son diferentes; los
impedimentos existentes para la labor del Congreso como el filibusteo en el Senado y el principio de
ancianidad en la ocupación de la presidencia de las comisiones son fenómenos políticos aceptados por todos
como controles intraórganos; cfr. KARL LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pág. 180 y ss., 310 y ss. y passim.
Encaminado a unos postulados generales de reforma, cfr. Joseph S. Clark (editor), Congressional reform (el
editor es senador de los Estados Unidos por Pennsylvania). La Cámara de los Comunes en Canadá
recientemente ha aprobado importantes mejoras en el proceso legislativo, si bien sólo a título experimental: vid.
D. PAGE, «Streamlining the Procedure of the Canadian House pf Commons 1963-1966», en Canadian Journal of
Economics and Political Science, 33 (1967), pág. 27 y ss
363
Vid KARL LOEWENSTEIN, en el artículo del anuario citado en la nota 11, pág. 5 y ss
369
Vid. el libro de LOEWENSTEINy el artículo deEHERMANN citados en la nota 14, así como el penetrante estudio de
FRAENKEL citado en la 38.
370
Más en detalle,vid. KARL LOEWENSTEIN, Über Wesen, Technik und Gren zen der Verfassungsanderung,Berlín,
1961, pág. 21 y ss.(incluido en este volumen pág. 162 y ss.).
10. EL FEDERALISMO
374
La aprobación de la ley puso fin a una lucha de partidos y de intereses que no tiene igual en encono en
toda la historia parlamentaria italiana. El proyecto fue debatido en la Cámara de Diputados y en el Senado
por espacio de 530 horas, que requirieron 43 días. Tuvieron que discutirse 4.800 propuestas de enmienda, lo que
exigió más de 1.000 votaciones. Sólo en el Senado hubo 600 intervenciones; vid. New York Times, 16 de febrero
de 1968
376
Sobre el origen del conflicto rodesiano, vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pág. 512 y ss
377
Sobre la evolución reciente en las Indias Occidentales,vid. la admirable exposición de CHARLES C.
THOMAS, «Constitutional Theory and Prac t ice in the West Indies»,JöR, N. F., 15 (1966), pág. 673 y ss
378
Cfr. L. A. SHERIDAN, «From the Federation of Malaya to Malaysia», JöR, N. F., 14 (1965), pág. 543 y ss
379
Sin duda alguna Singapur estaba infrarrepresentada en el Parlamentocomún de Kuala-Lumpur;
aunque la ruptura tuvo otras causas sumamentecomplejas. La separación impidió quizás a ambas
partes un gran futuro dip lomático; vid, el revelador artículo de FIERRE FISTIÉ, «La rupture entre Singapour
et la Malaysie», en Revue Franfaise de Science Politique,XVII (1967), pág. 237 y ss
380
Cfr. CLAUDE EMERSON WELCH, Dream of Unity, Pan-Africanism and Unification in West Africa, Ithaca, N.
Y., 1966. En Der Spiegel, 20 (1968), pág. 148, viene una útil relación de los actuales convenios
NOTA FINAL
El precedente repaso de los datos acumulados desde la primera edición de la
Teoría de la constitución da ocasión para dos observaciones. Primero: muestra
que las bases teórico-constitucionales trazadas hace un decenio no se han
difuminado y menos aún borrado. Por el contrario, se han robustecido
visiblemente. El libro, que intencionadamente se ha aferrado al método analítico-
institucional brindado por el objeto, debe conservar, pues, por largo tiempo su
valor como síntesis de los problemas estructurales jurídico-constitucionales de la
mitad del siglo XX, a pesar de los cambios aislados que se produzcan.
Segundo y principal: el sistema político de la democracia constitucional en sus
distintos tipos se ha fortalecido allí donde se ha puesto en práctica. Pero la
esperanza que hemos albergado desde hace una generación, aproximadamente
KARL LOEWENSTEIN
Amherst, Massachussets
1 de diciembre de 1968
381
KARL LOEWENSTEIN, Max Webers staatspolitische Auffassungen in der Sicht unserer SEIT,
Frankfurt/Main, 1965, pág. 85 y ss