La actividad de fiscalización

en el TUO de la LPAG:
Revisión del marco legal del
OSITRAN
 

Milagros Maraví Sumar

 

Resumen. - Este artículo analiza la facultad de

fiscalización (denominada legalmente
supervisión) del  OSITRAN, a la luz de las
nuevas disposiciones del  Texto Único
Ordenado de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-
JUS que regulan la materia.

Abstract. - This article analyzes OSITRAN's

supervisory authority (legally called
supervision), in light of the new provisions of
the Sole Ordered Text of Law 27444, Law of
General Administrative Procedure, approved
by Supreme Decree No. 004-2019-JUS
regulating the matter.

Palabras claves. -  Fiscalización – Supervisión

– Inspección – OSITRAN.

Keywords. -  Audit – Supervision –

Inspection – OSITRAN.

I.           La actividad de fiscalización

La actividad de fiscalización es una potestad administrativa invasiva de la esfera de

derechos de los ciudadanos pues, para comprobar y asegurar el cumplimiento del
marco normativo las entidades despliegan un abanico de facultades que se inmiscuyen
en las actividades de las personas naturales o jurídicas con notable presencia y a veces
discutible legalidad.

Un texto reciente de Andrés Boix Palop [1] comenta la polémica pública causada el 2011
por la decisión del municipio de San Sebastián en España de instaurar un sistema de
recogida selectiva de residuos sólidos, que, incluida la atribución de potestades de
inspección respecto de la basura de cada vecino, según la cual, la autoridad municipal
podía revisarla a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia de
separación de residuos. Además de discutir la conveniencia misma de esta política, se
produjo un intenso debate respecto de si los alcances del derecho a la intimidad
personal y familiar, protegido constitucionalmente impedía el ejercicio de esta
actividad municipal de inspección, llegando inclusive a cuestionarse si por medio de
esta actividad pudiera rastrearse la orientación ideológica de los vecinos y se concluía
que “permitir que un ayuntamiento pudiera indagar en la basura de sus vecinos
afectaba claramente los derechos fundamentales y no era una restricción
proporcionada de los mismos que se pudiera amparar en la consecución de fines
públicos (en este caso, la garantía del correcto funcionamiento del sistema de recogida
selectiva de basuras de la suficiente relevancia” [2]. Finalmente, el Tribunal Supremo
resolvió que “esta potestad de inspección se ajustaba plenamente a la Constitución y no
suponía una invasión ilegítima del espacio de privacidad que protege el artículo 18.1
CE, por entender que era un mecanismo proporcional y ajustado a la consecución de
ciertas finalidades públicas de control”[3]. 

Es muy probable que casi todas las actividades de fiscalización o inspección puedan
generar discusiones semejantes, dado que esta potestad se ejerce unilateralmente por
las entidades públicas y siempre implica una invasión de la actividad privada, sea de
personas naturales o jurídicas. Deviene muy relevante tener una regulación adecuada
de esta potestad.     

En esa orientación es que la ley de procedimiento administrativo ha incluido al Título

IV de Procedimientos Especiales, que originalmente desarrollaba el procedimiento
trilateral y el sancionador, un capítulo referido a la Actividad Administrativa de
Fiscalización.

Por supuesto que esta actividad, que es transversal a todo el Estado no es nueva, pero
no ha tenido una regulación general que le otorgue predictibilidad tanto para las
entidades como a los administrados. Cada entidad, con facultad de adoptar medidas
para verificar el cumplimiento del marco normativo de su competencia o inclusive de
contratos, ha tenido su regulación propia, como es el caso del OSITRAN, cuyo marco
normativo analizaremos en este texto, a la luz de las nuevas disposiciones del Texto
Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG). 

En el grupo de trabajo que se constituyó en el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos para actualizar la LPAG mediante el Decreto Legislativo 1272 [4], se avizoró
una oportunidad para incluir un capítulo sobre la actividad de fiscalización cuya
regulación originalmente no estaba en la LPAG, porque considerábamos que no era
propia de los procedimientos administrativos.

A este respecto, es conveniente mencionar que la LPAG contiene desde su origen otros
temas no propios de los procedimientos administrativos. Por ejemplo, varios de los
subcapítulos del título II, capítulo II sobre las Autoridad Administrativa que regula la
competencia de las entidades, la colaboración entre entidades y el funcionamiento de
los organismos colegiados, etc. que alguna vez se ha considerado extraer de ella para
llevarlo a un Código Administrativo.

La relevancia que ha adquirido esta actividad de fiscalización y los problemas de la

disparidad del ejercicio de su aplicación, nos motivó a incluirla en la reciente revisión
de la LPAG.

Esta es una preocupación que no es privativa del Perú, pues la actividad de

fiscalización ha ido adquiriendo gran relevancia a nivel mundial. El Profesor Manuel
Rebollo Puig[5] reflexiona sobre las razones para que esto haya ocurrido y se trata,
según él de que el Estado se ha replegado como gestor para tomar un papel de
“ordenador y garante”. Por otro lado, también se ha ido replegando en los controles
previos para reemplazarlos por controles posteriores; esto tanto en la “permisología
previa” como en la ejecución continuada de actividades. Sin duda, también crisis
financieras mundiales, como problemas graves sanitarios o desastres causados por la
indisciplina urbanística y otras desgracias que se achacan a la falta de controles
públicos suficientes han potenciado el interés en la actividad de fiscalización.
Presupuesto de lo anterior, destaca Boix Palop es una “cada vez mayor incidencia de la
regulación administrativa de muchísimas parcelas de nuestras vidas y de nuestras
actividades económicas (…)” A más regulación, más inspección.

Si bien al inicio de este texto he descrito un caso que genera polémica por los alcances
de la inspección, también hay casos, por ejemplo, las tragedias de mesa redonda o la
discoteca Utopía o más recientemente el incendio en el que murieron trabajadores
encerrados en un conteiner en los que se reclama la necesidad de mayor inspección.  

De hecho, ante normas que deben cumplirse, la actividad de fiscalización de la

administración parece inherente a ella; sin embargo, no todas las entidades tienen
competencia de fiscalización atribuida. Por ejemplo, tiene facultad de fiscalización en
nuestro país, por ejemplo, SUNAT, OSITRAN, OSINERGMIN, INDECOPI u OEFA, los
Gobiernos Regionales y Municipales. No tiene facultades fiscalizadoras algunas
entidades como el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana (IIAP) o el
Instituto Geofísico del Perú (IGP).

A falta de una regulación general, cada una de las entidades que tiene facultad de
fiscalización ha desarrollado su propio ordenamiento jurídico para esta actividad; que,
por lo demás, tiene nombres diferentes para lo mismo. La facultad de inspección es
conocida también como fiscalización o supervisión. Sin embargo, también recibe
nombres como vigilancia, inspección o control.

Por la diversidad de nomenclatura, el artículo 239.2 del nuevo TUO de al LPAG

dispone que “Independientemente de su denominación, las normas especiales que
regulan esta función se interpretan y aplican en el marco de las normas comunes del
presente capítulo, aun cuando conforme al marco legal sean ejercidos por personas
naturales o jurídicas privadas”.

Esta disposición es coincidente con el artículo II del mismo TUO de la LPAG que
establece lo siguiente:

“Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función

administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos administrativos
desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán

imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas
en la presente Ley.

 3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos

especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como los
derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la
presente Ley”. (Énfasis agregado)
Es decir que estas normas son aplicables no solo a procedimientos especiales, sino a
toda actuación administrativa. Es una realidad que varias entidades han aprobado
Decretos Legislativos para exceptuarse de diversos aspectos de esta ley, como es el
caso, por ejemplo de la SUNAT[6]. Sin embargo, respecto de los procedimientos
especiales y la actuación administrativa en general, hay que tener presente que, a nivel
judicial, siempre será discutible lo actuado en contravención a las normas del TUO de
la LPAG que son estándar mínimo.

II.         Definición de la actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG

El artículo 237.1 del TUO de la LPAG, define la actividad de fiscalización:

“La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias de

investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados,
derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra
fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del
riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos”.

Una primera incógnita a este respecto es que dado que esta legislación es reciente, no
existe uniformidad en la nomenclatura que las entidades utilizan para denominar esta
actividad. Supervisión e inspección son sólo algunos de los términos.

Por ejemplo, en el OSITRAN la actividad de inspección se denomina supervisión [7]  y el

término fiscalización está vinculado exclusivamente a la identificación de la comisión
de infracciones en el procedimiento sancionador [8]. Lo señalado anteriormente también
es aplicable para el OEFA[9]. En el caso de la Ley Orgánica de Municipalidades, a dicha
actividad se le ha denominado vigilancia o control de cumplimiento [10]. Por eso, como
ya mencionamos, el TUO de la LPAG (artículo 237.2) refiere que todas las actividades
de fiscalización o inspección, sin perjuicio de su denominación, se rigen por las normas
de este capítulo.

Como señala la definición, la actividad de fiscalización se organiza atendiendo a tres

finalidades:

-   Asegurar el cumplimiento de las normas u obligaciones, para

prevenir  incumplimientos, bajo un enfoque de riesgo.

-   Revertir el incumplimiento de las mismas.

-   Cautelar bienes jurídicos y asegurar derechos de las personas.

En efecto, por la fiscalización se descubren hechos u omisiones antes no conocidos o se

comprueban otros ya advertidos, para prevenir incumplimientos, corregir
incumplimientos detectados y cautelar bienes jurídicos y asegurar derechos de las
personas.

Un eficiente sistema de fiscalización i) abona a que los actores privados del sector se
comporten de manera correcta porque saben que serán supervisados y, eventualmente
sancionados; y ii) con la información recopilada en estas actividades, se conllevaría  a
mejorar las políticas públicas.

No es el objetivo de la actividad de fiscalización, sancionar, sino la adecuación de la

actuación de los administrados al ordenamiento jurídico (sea que se trate de una norma
o contrato).
Tirado Barreda[11]  destaca muy acertadamente cuatro características fundamentales de
la función de inspección o fiscalización:

Al tratarse de una potestad administrativa, se rige por el principio de legalidad, debe

ser atribuida por ley o norma con tal rango expresamente y ceñirse a sus límites. 

Asimismo, estamos ante una potestad que se ejerce unilateralmente, sin requerirse
voluntad de terceros o de los mismos administrados que son objeto de la inspección.
Aun cuando se trate de la potestad de fiscalización de obligaciones contractuales, la
potestad de fiscalización no emana del contrato sino de la Ley.     

Por otro lado, Tirado Barreda indica que esta potestad es siempre restrictiva o
limitativa de derechos, lo que es de fácil comprobación pues siempre implica el
ejercicio de facultades tales como ingreso a locales, verificar documentación, efectuar
pruebas diversas, interrogar, etc.    

Finalmente, precisa que el ejercicio de la potestad de fiscalización es discrecional en el

momento en que se decide su iniciación o aplicación y reglada en el momento de su
ejecución. En efecto, la entidad sólo tendrá las facultades para fiscalizar expresamente
previstas en el marco legal aplicable y no otras. En el TUO de la LPAG se ha previsto
un artículo específico con tales facultades, el 240°. En este punto, hay que tener
presente, que si bien la decisión de fiscalizar es discrecional, siempre está sujeta a los
principios del TUO de la LPAG. De hecho, muchas entidades, como es el caso del
OSITRAN, aprueban planes de supervisión anuales, los cuales dan cierta
predictibilidad y reduce el espacio de la discrecionalidad, aunque eso no cambia el
carácter discrecional de la decisión de inspeccionar.         

La actividad de fiscalización se rige por los principios del TUO de la LPAG,

principalmente el de Proporcionalidad (llamado de Razonabilidad), según el cual esta
facultad sólo debe orientarse a los hechos materia de indagación y mediante la
potestad menos restrictiva para el administrado, que sea requerida para asegurar la
tutela del interés protegido. Una actuación desproporcionada, deviene en ilícita,
aunque se cuente con facultades de fiscalización. A este respecto, señala Rebollo
Puig[12] que: 

“Conforme a este principio, hay que entender que las leyes, aunque hayan
investido a la Administración de las más amplias y severas potestades de
inspección, solo las ha conferido para su ejercicio en cada caso en la medida
imprescindible. Así, sólo se deben buscar los hechos que puedan tener relevancia
para la investigación  y hacerlo mediante la potestad menos restrictiva para el
administrado, ejerciéndola a su vez en la forma y medida menos lesiva y, aun
dentro de ello, solo si supone un sacrificio justificado por la eventual lesión de los
intereses públicos que trata de conocerse y combatirse (…)”.

III.      Actividad de fiscalización o procedimiento administrativo

Otro tema que se debate es si la actividad de inspección es un procedimiento

administrativo.

La definición del artículo 237° alude a un conjunto de “actos y diligencias” de

investigación, supervisión, control o inspección. Sin embargo, la Actividad de
Fiscalización, está en el Título IV de procedimientos especiales, conjuntamente con el
trilateral y el sancionador.
Por otro lado, en el Grupo de Trabajo, no le hemos llamado “procedimiento” sino
“actividad” y no tengo recuerdo que se quisiera regular como tal. Asimismo, es claro
que la actividad de fiscalización no está dirigida a la emisión de un acto
administrativo, lo que es característico de la definición del procedimiento
administrativo[13].

A este respecto, el MINJUS ha opinado en la Consulta Jurídica 005-2017-JUS/DGDOJ

«23.2.17» sobre la naturaleza de la Actividad Administrativa de Fiscalización,
concluyendo en que no estamos ante un procedimiento administrativo. 

En efecto, el MINJUS ha precisado lo siguiente:

“21 Sobre el particular, el artículo 228-A la norma citada supra se encarga de

desarrollar la definición de la actividad administrativa de fiscalización según la
cual dicha actividad “constituye el conjunto de actos y diligencias de
investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los administrados,
derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con el Estado u otra
fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención del
riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos protegidos.

 22. En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272 se establece que,

‘respecto de la fiscalización [se instaura] la finalidad, el objeto, el enfoque, los
alcances, los límites, los derechos, deberes, las reglas básicas aplicables a las
medidas correctivas y cautelares, así como garantías tanto para el fiscalizado
como para el fiscalizador’.

23. A juzgar por los argumentos antes expuestos, esta Dirección General
considera que la actividad administrativa de fiscalización, no constituye un
procedimiento administrativo, pues su enfoque está dirigido a la realización
de actividades destinadas a advertir el cumplimiento o no de la norma
imperativa atribuible al administrado, sumado a ello, su fin no está
encaminado a la emisión de un pronunciamiento o acto
administrativo.  (Enfasis agregado)

24. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el vigente artículo 228-A de la Ley

27444, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 1272, y justificado por
su Exposición de Motivos, a través de la actividad administrativa de fiscalización
se busca, de manera preventiva, verificar el cabal cumplimiento de las
obligaciones o prohibiciones exigidas al administrado a partir de una norma o
contrato. El recientemente incorporado capítulo instaura dispositivos legales que
permiten el desarrollo de dicha actividad cuyo ejercicio es de manera preventiva
y potestativa para la administración.

25. Afirmar la naturaleza procedimental de la actividad administrativa de

fiscalización constituye un error de interpretación de la norma, más aún si se
tiene en consideración lo prescrito en el artículo 228-G [de la Ley 27444,
modificada por el Decreto Legislativo 1272] el cual regula las formas de
conclusión de dicha función, no constituyendo ninguna de ellas un acto
administrativo, tales como la certificación de conformidad, la recomendación
de mejoras o correcciones, la advertencia de incumplimientos, y más
claramente, la recomendación para el inicio de un procedimiento
sancionador. (Enfasis agregado).
 26. No obstante, podría existir un error de percepción respecto de la forma de
conclusión de la actividad de fiscalización consistente en disponer la ‘adopción
de una medida correctiva’ confundiéndola con un acto administrativo. Lo cierto
es que, en un procedimiento administrativo sancionador, la adopción de tal
medida va aparejada a la determinación de la responsabilidad del administrado y
a la imposición de una sanción, contenida en un acto administrativo que pone fin
a dicho procedimiento. Sin embargo, dado que en las actuaciones administrativas
de fiscalización no existe la determinación de responsabilidad ni sanción, la
disposición de la autoridad fiscalizadora para que el fiscalizado ‘adopte una
medida correctiva’ solo constituye una medida de naturaleza precautoria o
preventiva acorde con la naturaleza de dicha función fiscalizadora, cuya
inobservancia recién acarrearía la apertura de un procedimiento sancionador, no
por la omisión en sí misma, sino por la conducta infractora que originó que se
disponga la adopción de dicha medida correctiva”[14].

En ese sentido, el MINJUS entiende que la fiscalización tiene fundamentalmente

carácter preventivo para verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones o
prohibiciones exigidas al administrado a partir de una norma o contrato. Asimismo
que su objetivo es diferente al de un procedimiento administrativo, consistiendo en
advertir el cumplimiento o no de una obligación atribuible al administrado por norma
o contrato.

Sin embargo, autores como Juan Carlos Morón [15] le reconocen el carácter de
procedimiento administrativo por haberse ubicado su tratamiento en este capítulo de
“procedimientos especiales”. Este mismo autor advierte que, en la medida en que la
actividad de fiscalización no tiene como objetivo el que se dicte un acto administrativo
que tenga efectos sobre los administrados, sino que es uno especial  que no genera
efectos jurídicos en la esfera del administrado, no se aplican las garantías del
procedimiento administrativo o del sancionador en particular.

Según su parecer, la constancia de conformidad, recomendación de mejoras,

advertencia de existencia de incumplimientos, recomendación de inicio de PAS, serían
actos de trámite o de gravamen y, por lo tanto, no serían impugnables.

Rebollo Puig indica en cambio que[16]:

“(…) hay que concluir que no estamos ante un verdadero y propio procedimiento
administrativo sino que ni siquiera rigen los requisitos de la práctica de la prueba
en el procedimiento que imponen a la Administración comunicarla a los
interesados “con antelación suficiente”, indicando lugar, fecha y hora, así como la
advertencia de que “pueden nombrar técnicos para que le asistan” (art 81
LRJAP). Aquí no hay nada de eso.” El mismo autor, en seguida, indica que el
legislador puede procedimentalizar ciertas ramas de la inspección cuando y en la
medida que lo considere oportuno. Y, en efecto, lo ha hecho en algunos sectores.
Con todo, en la mayoría de los casos se trata de una procedimentalización parcial
(…) pero, “se trata de excepciones legales que no niegan que con carácter general,
la inspección no tienen por qué estar ni está sometida a los principios y reglas de
un procedimiento administrativo en sentido estricto”[17].

A nuestro entender, la Actividad de Fiscalización no es un procedimiento

administrativo especial o así lo hubiéramos denominado y, principalmente porque sólo
está dirigido a la verificación de hechos de cumplimiento o incumplimiento, no a
modificar la situación jurídica concreta de los administrados o siquiera a declararla. 
Si la entidad, dicta medidas provisionales o inclusive medidas correctivas en el marco
de una actividad de fiscalización porque tienen dichas facultades, esos actos seguirán
el tratamiento que la ley le da a tales, pero no es el objetivo de una Actividad de
Fiscalización dictar este tipo de actos.  Tampoco rigen las reglas de prueba o
notificación anticipada para que se cuente con asistencia legal o técnica. Si es bueno
precisar, que si bien no está sujeto a las reglas de procedimiento administrativo, si está
sujeta, como toda actividad administrativa, a los principios del Título preliminar del
TUO de la LPAG y, asimismo, al capítulo mismo de Actividad de Fiscalización.    

En el caso del OSITRAN, si bien el Reglamento General de Supervisión se refiere en su

título III al “Procedimiento de supervisión”, en el Capítulo Nº 1 a las “Normas
Generales del Procedimiento” y en cada modalidad de supervisión, alude a que regula
el procedimiento, la referida norma, no le da a los mismos el tratamiento de un
procedimiento administrativo.

IV.      Actividad de fiscalización y otras fiscalizaciones

Es conveniente diferenciar la actividad de fiscalización de la LPAG de otras

fiscalizaciones; así, no rigen las normas de la LPAG para el Control gubernamental
intra administrativo; tampoco para la fiscalización posterior documental en
procedimientos administrativos, regulada por el artículo 34 del TUO de la LPAG y por
lineamientos aprobado por la PCM y reglamentos de fiscalización posterior aleatoria
aprobados por cada entidad y que se limita a  verificación de la veracidad de
documentación. Asimismo, no se aplica al procedimiento administrativo sancionador
que tiene su propia regulación y que no siempre se inicia por fiscalización previa ya
que puede iniciarse también por una denuncia.

V.         Inicio de oficio

Como ya hemos señalado, La actividad de fiscalización se inicia siempre de oficio.

Conforme al artículo 240. 1; Los actos y diligencias de fiscalización se inician siempre
de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición
motivada o por denuncia. Así también lo reconoce el Reglamento general de
Supervisión del OSITRAN en su artículo 17.

Es preciso tener presente que, si la fiscalización de inicia por denuncia de terceros,

debería ser tramitada conforme al artículo 114.3° del TUO de la LPAG que
dispone  que “su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias
y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva
fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al
denunciante, si estuviese individualizado”. (Énfasis agregado).

VI.      Competencia para la actividad de fiscalización

El artículo 239.1 del TUO de la LPAG indica que “Solamente por Ley o Decreto
Legislativo puede atribuirse la facultad de fiscalización a las entidades”. Si bien la
facultad de fiscalización parece inherente a las entidades públicas a cargo de asegurar
el cumplimiento de un marco normativo, eso no implica que no deba ser expresamente
atribuida con una norma con rango de ley como cualquier otra competencia; máxime
que al ser una actividad restrictiva de derechos fundamentales, debe ser realizada con
reglas preestablecidas, con mínima discrecionalidad y con alta predictibilidad en los
tres niveles de gobierno.
En el caso de OSITRAN, por ejemplo, este requisito se cumple a cabalidad, ya que la
Ley de creación del OSITRAN N° 26917, le atribuye la competencia de fiscalización con
el nombre de supervisión, como veremos a continuación:

“Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes:
a) Administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión con criterios
técnicos desarrollando todas las actividades relacionadas al control posterior de
los contratos bajo su ámbito”.

Asimismo, la Ley 27332 – Ley Marco de los organismos reguladores prevé dentro de
sus funciones, de manera más precisa en su artículo 3.1 a) la función supervisora,
conforme a la siguiente descripción:

“a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de

las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o
actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas”.

Asimismo, el Reglamento General del OSITRAN, norma reglamentaria de las leyes

26917, 27332 y 28337 aprobado por el DS 044-2006-PCM dispone en su artículo 1° entre
las definiciones la siguiente:

“b) Actividades de supervisión: Actos del personal de OSITRAN o autorizado

por éste que, bajo cualquier modalidad, tengan por objeto obtener información
y/o verificar el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales, técnicas,
administrativas, o aquellas contraídas directamente ante OSITRAN por parte de
las Entidades Prestadoras, sobre aspectos técnicos, operativos, comerciales y
administrativos, en el ámbito de su competencia”.

Finalmente, el Reglamento General de Supervisión de OSITRAN, aprobado por

Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2011-CD-OSITRAN, también contiene entre
sus definiciones esta misma en su artículo N° 2, inciso c):

“c) Función Supervisora: Es la función que permite a OSITRAN verificar el

cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales, técnicas o
administrativas, por parte de las Entidades Prestadoras, en los aspectos técnicos,
operativos, comerciales y administrativos, en el ámbito de su competencia”.

Esta competencia atribuida legalmente a OSITRAN es asignada a los órganos

correspondientes a través de su  ROF. Así, en el caso del OSITRAN, de acuerdo a los
artículos 52° y 54° del ROF de OSITRAN, aprobado por D.S. 012-2015-PCM, el órgano
de línea competente para efectuar las actividades de supervisión y fiscalización es la
Gerencia de Supervisión y Fiscalización, la cual se divide en Jefaturas según el tipo de
actividad a fiscalizar (aeropuertos, puertos, trenes y metro y la red vial nacional).

VII.    Facultades de las Entidades que cuentan con competencia para la actividad de

fiscalización

El artículo 240 del TUO de la LPAG prevé las facultades de las entidades que realizan
actividad de fiscalización.
Esto es muy relevante tenerlo presente porque si una entidad tiene facultad de
fiscalización por Ley o Decreto Legislativo, en función del TUO de la LPAG, adquiere
estas facultades, sin perjuicio de las que tenga por “leyes especiales” (ver inciso 8 de
este artículo).

¿Cuáles son esas facultades?

Conforme al artículo 240.2, La Administración Pública en el ejercicio de la actividad de

fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:

1.       Requerir al administrado objeto de la fiscalización, la exhibición o presentación

de todo tipo de documentación, expedientes, archivos u otra información
necesaria, respetando el principio de legalidad.

El acceso a la información que pueda afectar la intimidad personal o familiar, así

como las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e
industrial y la protección de datos personales, se rige por lo dispuesto en la
Constitución Política del Perú y las leyes especiales.

2.       Interrogar a las personas materia de fiscalización o a sus representantes,

empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que
considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus
declaraciones.

La citación o la comparecencia personal a la sede de las entidades administrativas

se regulan por los artículos 67 y 68.[18]

3.       Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales y/o bienes de
las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fiscalización,
respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando
corresponda.

4.       Tomar copia de los archivos físicos, ópticos, electrónicos u otros, así como tomar
fotografías, realizar impresiones, grabaciones de audio o en video con
conocimiento previo del administrado y, en general, utilizar los medios
necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción de
fiscalización.

5.       Realizar exámenes periciales sobre la documentación y otros aspectos técnicos

relacionados con la fiscalización.

6.       Utilizar en las acciones y diligencias de fiscalización equipos que consideren

necesarios. Los administrados deben permitir el acceso de tales equipos, así como
permitir el uso de sus propios equipos, cuando sea indispensable para la labor de
fiscalización.

7.       Ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización en caso que, como

resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten incumplimientos
adicionales a los expresados inicialmente en el referido objeto.

8.       Las demás que establezcan las leyes especiales.

De acuerdo a la doctrina, existen dos clases de facultades de fiscalización o potestades

de inspección. Unas son ordenatorias y otras conformatorias[19].

Las primeras imponen al administrado un deber de hacer (suministrar, documento,

contestar preguntas, comparecer). Las segundas permiten a la administración pasar a la
acción: acceso a locales y documentos y al administrado solo le corresponde “dejar
hacer”. Así, se considera ordenatoria por ejemplo, el mandato de exhibición o entrega
de documentos y conformatoria, por ejemplo, la realización de peritajes. 

Respecto de las facultades hay algunos temas relevantes que analizaremos a

continuación:

i.           La inviolabilidad de domicilio en personas jurídicas

Para efectos de la supervisión cualquier entidad, entre ellas el OSITRAN puede acceder
a locales abiertos al público o no. El artículo 240.2.3 permite oponer a las inspecciones
el derecho a la inviolabilidad de domicilio.

El Tribunal Constitucional ha señalado, con carácter enunciativo (Sentencia del

Tribunal Constitucional Exp. 04972-2006-PA/TC), que las personas jurídicas pueden
ser titulares de derechos fundamentales como el secreto bancario y la reserva
tributaria, la autodeterminación informativa, la inviolabilidad de domicilio, el secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y a la nacionalidad.
Además, ha reconocido que estas gozan de libertades como las de información y
expresión, de creación intelectual, artística, técnica y científica, de residencia y de
reunión, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan
desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección
de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia
de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su
establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

En el caso de la normativa de OSITRAN, conforme al artículo 5 de la Ley Marco de los

Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, LEY 27332
“los Organismos Reguladores gozarán de las facultades establecidas en el Título I del
Decreto Legislativo 807”.

Cabe precisar el artículo 5 se refiere a “facultades fiscalizadoras y sancionadoras

específicas”, pero entendemos que operan para ambas competencias.

Por otro lado, aunque el artículo 2 a) del Título I del Decreto Legislativo 807 indica que
estas facultades no son taxativas, debe entenderse que no lo son, sólo si son atribuidas
facultades por otras normas con rango de ley y no como habilitación genérica porque
facultades como estás sólo pueden atribuirse expresamente por ley.

De la revisión de estas normas, podemos comprobar que el OSITRAN sí tiene

atribuidas por su marco normativo la mayoría de cada una de las facultades previstas
en el artículo 238.2 del TUO de la LPAG.

Sin embargo, la facultad de “ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización en

caso que, como resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten
incumplimientos adicionales a los expresados inicialmente en el referido objeto”, no
está considerada expresamente en las normas del OSITRAN. 

En todo caso, desde la vigencia de este capítulo de Actividad de Fiscalización,

OSITRAN cuenta con dicha facultad y debería considerarla incluida en su Reglamento
General de Supervisión.

De la misma manera, el Reglamento General de Supervisión (RGS) debería prever en

su artículo 11° expresamente la facultad de solicitar información a otras entidades
públicas, tal y como se prevé en el TUO de la LPAG.
Por otro lado, las facultades del artículo 240 del TUO de la LPAG que ya estaban
atribuidas al OSITRAN por leyes previas, en sus propias normas están definidas con
mayor precisión. Por ejemplo, respecto de la facultad de exhibición de documentos, se
incluyen expresamente en el artículo 2 a) del Decreto Legislativo 807:

“la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y

societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los
registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran
necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la
organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de las
empresas”.

Con relación a la facultad de interrogar, el artículo 2 b) del Decreto Legislativo 807

precisa que puede “Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para
el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados,
funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere
necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones,
pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en vídeo”.

Con referencia a las inspecciones, define que está habilitado para (artículo 2 c) del DL
807) “examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el
desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos
se encuentren.”

También se prevé, en el artículo 2 c) del Decreto Legislativo 807, al igual que en el TUO
de la LPAG, que “En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos
físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o
tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias”.

En el caso del OSITRAN se menciona expresamente en el artículo 3 del DL 807 que

“para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el
descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con
autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas."

Adicionalmente a las previstas en el TUO de la LPAG, OSITRAN tiene las siguientes

facultades: De acuerdo al Decreto Legislativo 807 (artículo 2 – A) OSITRAN puede
“(…) disponer la difusión de información vinculada a los mismos, siempre que lo
consideren pertinente en atención a los intereses de los consumidores afectados y no
constituya violación de secretos comerciales o industriales”. Asimismo, conforme al
Artículo 3 del mismo Decreto Legislativo 807, “solicitar información a cualquier
organismo público y cruzar los datos recibidos con aquéllos que obtengan por otros
medios. De la misma manera, podrán transferir información a otros organismos
públicos, siempre que dicha información no tuviera el carácter de reservada por
constituir un secreto industrial o comercial”.

ii.         Medidas provisionales y correctivas

El artículo 246 del TUO de la LPAG, aborda en un artículo específico el dictado de

medidas provisionales y correctivas en el marco de la Actividad de Fiscalización, las
cuales deben dictarse, previa habilitación por Ley o Decreto Legislativo, decisión
motivada y respetando el principio de proporcionalidad.  

En realidad, esta norma debería hacer referencia al principio de razonabilidad previsto

en el artículo 1.4 del TUO de la LPAG, que es aplicable no sólo al dictado de medidas
cautelares o correctivas, sino a la actividad de fiscalización en general. Según este
principio, las medidas provisionales o correctivas deben mantener  la debida
proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

OSITRAN cuenta con la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas.

a.          Medidas cuatelares

OSITRAN cuenta, conforme al artículo 10° del Decreto Legislativo 807, con la facultad
de dictar “medidas cautelares dirigidas a evitar que un daño se torne en irreparable,
siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño”.

Esta habilitación legal justamente reafirma que la previsión general del artículo 157 del
TUO de la LPAG es en el marco de procedimientos administrativos. En cambio, esta es
una habilitación legal para dictar medidas cautelares también fuera del marco de un
procedimiento administrativo. 

A su vez, el reglamento de la Ley del OSITRAN, en su artículo 79° dispone que los
órganos del OSITRAN competentes podrán dictar, de ser necesario, cualquier medida
cautelar dirigida a evitar que un daño se torne en irreparable, siempre que exista
verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño. Ello podrá incluir la orden de cesación
o la imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar
las conductas a que el procedimiento se refiere.

Esta norma indica que, para el dictado de dicha medida será de aplicación, en lo
pertinente, lo previsto en el Artículo 611 del Código Procesal Civil y que la medida
cautelar podrá decretarse aun antes de iniciarse un procedimiento. Sin embargo, dicha
medida caducará si no se inicia un proceso de investigación dentro de los quince (15)
días útiles siguientes de su notificación. En ese sentido, se entiende que
reglamentariamente se ha limitado al OSITRAN a dictar medidas cautelares fuera de
proceso, solo con miras al inicio de un procedimiento sancionador dentro de los 15 días
útiles siguientes del  dictado y notificación de la cautelar.  

El incumplimiento de la medida cautelar habilita al OSITRAN a aplicar multas

coercitivas. En efecto, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por el
órgano del OSITRAN correspondiente no lo hiciera, se le impondrá automáticamente
una sanción de conformidad con lo establecido en el reglamento que sobre infracciones
y sanciones dicte el Consejo Directivo del OSITRAN. Dicha multa deberá ser pagada
dentro del plazo de cinco (5) días de notificada, vencidos los cuales se ordenará su
cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el incumplimiento, el órgano del
OSITRAN podrá imponer una nueva multa duplicando sucesiva e ilimitadamente el
monto de la última multa impuesta hasta que se cumpla la medida cautelar ordenada y
sin perjuicio de poder denunciar al responsable ante el Ministerio Público para que éste
inicie el proceso penal que corresponda. Las multas impuestas no impiden al órgano
del OSITRAN imponer una multa o sanción distinta al final del procedimiento.

b.          Medidas correctivas

OSITRAN también tiene, conforme a su ley de creación 26917 (art 7.1.c), la facultad de
dictar medidas correctivas. “Estas medidas comprenden una gran variedad de
modalidades entre las cuales podemos mencionar los siguientes ejemplos: mandatos de
cese de actividades, paralización de obras, comiso de bienes, retiro de instalaciones,
demolición de edificaciones, publicación de avisos informativos, órdenes de
devolución de sumas de dinero, clausura de locales, recomendaciones, advertencias o
requerimientos, entre otros”[20].

Las medidas correctivas son actos que la Ley autoriza a dictar a las entidades públicas
ante la comprobación de actos irregulares, para revertir los efectos nocivos causados
por sus actos u omisiones y reestablecer la legalidad de su conducta. Pueden
ser complementarias o reparadoras.

Conforme a las primeras, se revierten los efectos de la conducta infractora, se evita que
se produzca un daño o que se produzca nuevamente. Las reparadoras tienen como
objeto resarcir las consecuencias patrimoniales negativas directas o indirectas al
usuario.

Pueden ser muy similares o las mismas en contenido que las medidas cautelares,
diferenciándose sólo en el sustento de su dictado ya, que las cautelares buscan
preservar la situación mientras se resuelve respecto del tema y no propiamente revertir
efectos nocivos de una presunta conducta infractora.  

Sería conveniente que en el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, en el

artículo 11°, se establezca expresamente la facultad de dictar medidas cautelares y
correctivas en el marco de la Actividad de Supervisión.

Por otro lado, en el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, se desagregan

en el artículo 11° aquellas funciones que son de la entidad y las que son de los
inspectores:

Así, entre las facultades de la entidad figuran las siguientes “enumeradas de manera
no taxativa”:

1.       Convocar a las Entidades Prestadoras a participar en las Reuniones de Trabajo;

2.       Requerir la información y documentación que permita verificar el cumplimiento

de sus obligaciones, la cual será proporcionada dentro de los plazos, condiciones
y forma que OSITRAN establezca;

3.       Requerir las facilidades al personal autorizado para ejecutar todas las pruebas
técnicas y mediciones solicitadas con motivo de una actividad de supervisión,
con los aparatos y equipos de la propia empresa y/o con aquellos con que cuente
OSITRAN;

4.       Requerir la ejecución de los programas informáticos necesarios para la inspección

o verificación de la información correspondiente, debiendo las Entidades
Prestadoras proporcionar las claves de acceso que estén relacionadas al objeto de
la supervisión;

5.       Requerir la firma de las Actas de Inspección

6.       Efectuar auditorías que permitan verificar el cumplimiento de las obligaciones de

las Entidades Prestadoras establecidas en leyes, normas, contratos y convenios;

7.       Implementar los sistemas de control que sean necesarios para llevar a cabo la
labor de supervisión;

8.       Requerir las facilidades necesarias para realizar las actividades de instalación,

operación, mantenimiento y retiro de los equipos que sean necesarios para llevar
acabo la labor de supervisión;
9.       Disponer la instalación de equipos en las instalaciones de las Entidades
Prestadoras, y/o en la infraestructura administrada por ésta, siendo responsable
de la instalación, operación, mantenimiento y retiro de los mismos;

10.     Requerir a las Entidades Prestadoras que preserven la integridad de los equipos

que OSITRAN pudiera haber instalado.

11.     Todas aquellas otras que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de

sus funciones.

Por otro lado, el personal de supervisión cuenta con las siguientes facultades:

1.       Ingresar a las zonas donde se encuentre información relevante que contribuya a

la función supervisora;

2.       Llevar a cabo los actos necesarios para obtener información relacionada a la

materia de supervisión a través de la exhibición o presentación de todo tipo de
documentos, incluyendo libros contables, facturas, recibos, comprobantes de
pago, registros magnéticos, contratos de alquiler, convenios de pagos de pólizas
y en general todo elemento necesario para su revisión; pudiendo exigir la entrega
de impresiones, fotocopias, facsímiles, planos, cuadros, dibujos, fotografías,
radiografías, filmaciones, microformas tanto en la modalidad de microfilm como
en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o
video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho, actividad o su resultado;

3.       Tomar fotografías o videos donde conste el estado de la infraestructura, o las

características operativas de los servicios prestados;

4.       Tomar copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier otro
documento que sea necesario para los fines de la actividad de supervisión;

5.       Efectuar pruebas, analizar las características de los equipos, revisar instalaciones

y, en general, llevar a cabo cualquier diligencia que conlleve al cumplimiento del
objeto de la actividad supervisora;

6.       Tomar y registrar declaraciones de las personas que puedan brindar información

relevante sobre la supervisión que se lleva a cabo;

7.       Instalar o usar equipos en las instalaciones de las Entidades Prestadoras o en la

Infraestructura de Transporte de Uso Público, siempre que ello no afecte la
prestación de los servicios involucrados;

8.       No identificarse al inicio en los casos de inspección encubierta, pudiendo

comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fin de
lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora;

9.       Todas aquellas otras que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de

sus funciones.

A este respecto, es preciso indicar que las facultades del OSITRAN y su personal de
Supervisión deben ser expresamente atribuidas por Ley y eso no admite este tipo de
cláusulas genéricas descritas como “todas aquellas otras que resulten necesarias para el
adecuado cumplimiento de sus funciones”.

Los actos ejercidos sobre la base de facultades genéricas, siempre serán vulnerables de
ser impugnados y revertidos en sede judicial.
Con relación a los deberes de las entidades y de los administrados, cabe realzar que
uno de los deberes que se señalan expresamente en el TUO de la Ley y no en el
Reglamento General de Supervisión es el “deber de imparcialidad y prohibición de
mantener intereses en conflicto”. Creo que al tratarse de una Actividad y no
Procedimiento Administrativo, esta previsión es necesaria. Me explico, para el caso de
los procedimientos administrativo, opera las causales de abstención del artículo 99° del
TUO de la LPAG. En el marco de la Actividad de Fiscalización, es relevante evitar
conflicto de intereses que puedan afectar el cumplimiento de sus obligaciones y
responsabilidades. Esto debería ser añadido en el artículo 12° del Reglamento de
Supervisión.

Respecto de los deberes de los administrados, el TUO de la LPAG no trae mayor

novedad respecto  de lo previsto en la normativa del OSITRAN. Sin embargo, en el
artículo 27 del Reglamento General del OSITRAN, precisa que, “las Entidades
Prestadoras a ser supervisadas deben brindar todas las facilidades necesarias para que
se ejecuten las actividades de supervisión a cargo de OSITRAN y/o de las Empresas
Supervisoras. En caso contrario serán pasibles de sanción administrativa, en tanto que
las acciones u omisiones de los representantes y personas que impidan el ejercicio de la
función supervisora serán puestas en conocimiento del Ministerio Público para los
fines correspondientes”.

VIII.  Derechos de los administrados

El artículo 242 del TUO de la LPAG se refiere a los derechos de los administrados ante
una Actividad de Fiscalización.

El Reglamento General de Supervisión del OSITRAN no tiene un artículo sobre

derechos de las entidades prestadoras, a pesar que el artículo 3° menciona como objeto
del Reglamento, establecer las normas que rigen la función supervisora de OSITRAN,
los derechos y obligaciones de los supervisados y los procedimientos que se aplicarán
en los procesos de supervisión.

Sin embargo, en su texto, se menciona expresamente lo siguiente:

En el artículo 12, denominado “Obligaciones del personal de supervisión”, se

desprenden los siguientes derechos de las Entidades Prestadoras:

a)          Requerir la identificación de los funcionarios a cargo de la fiscalización.

b)         Ser informados del objeto de la actividad de supervisión y el motivo de la misma.

Asimismo, en el artículo 19 f) se menciona que la Entidad Prestadora puede formular

comentarios pertinentes en el Acta, que serán registrados en ella por el supervisor
responsable de la inspección y en el inciso g) que la Entidad Prestadora recibirá una
copia del Acta.

Sería conveniente que el Reglamento General de Supervisión, incluya un artículo sobre

los Derechos, incluyendo los nuevos que figuran en el TUO de la LPAG  de: i) Poder
realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que participen; ii)
Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con posterioridad a la
recepción del acta de fiscalización; y, iii) Llevar asesoría profesional a las diligencias si
el administrado lo considera (que, es un derecho del administrado, pero no requisito
de validez de su realización).

IX.       Información confidencial
Con referencia al acceso a información en el marco de las Actividades de Supervisión,
el TUO de la LPAG dispone que “el acceso a la información que pueda afectar la
intimidad personal o familiar, así como las materias protegidas por el secreto bancario,
tributario, comercial e industrial y la protección de datos personales, se rige por lo
dispuesto en la Constitución Política del Perú y las leyes especiales”.

En ese sentido, consideramos que el tratamiento como información confidencial que le

da el Artículo 29 del RGS del OSITRAN, no es suficiente pues existe información
confidencial de secreto comercial a la que el Consejo Directivo u otros órganos de
OSITRAN pueden tener acceso, pero también existe información como la referida al
secreto bancario o tributario a la que no podrán tener acceso, salvo autorización
judicial y eso debería ser expresamente mencionado en el Reglamento General de
Supervisión y en el Reglamento para la Determinación, Ingreso, registro y Resguardo
de Información Confidencial.    

X.         Tercerización

En virtud de la Ley de creación del OSITRAN, esta entidad puede tercerizar las
actividades de supervisión.

El artículo 7.2 de la Ley 26917, dispone que “para el adecuado cumplimiento de sus
funciones OSITRAN podrá contratar los servicios de entidades públicas o privadas
especializadas”.

Conforme al artículo 23° del Reglamento General del OSITRAN, norma reglamentaria
de las Leyes 26917, 27332 y 28337, aprobado por el DS 044-2006-PCM, “OSITRAN, a
través de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, previa autorización de la Gerencia
General, puede delegar las funciones de supervisión a entidades públicas o privadas,
de reconocido prestigio, incluyendo empresas especializadas, siempre que se garantice
la autonomía e idoneidad técnica. La fase resolutoria de la función supervisora es
indelegable”.

Asimismo, en su artículo 25°, dispone que, para tercerizar, se debe cumplir con lo
siguiente:

1.       Suscribir el contrato de locación de servicios.

2.       Cumplir con el Reglamento General de Supervisión y demás normas y

procedimientos establecidos para la ejecución de las actividades de supervisión
en nombre del OSITRAN.

3.       Remitir al OSITRAN los informes de supervisión de acuerdo al cronograma

establecido en cada contrato de locación de servicios. El informe tiene carácter de
Declaración Jurada, sujeto a las responsabilidades de la Ley del OSITRAN y es
suscrito por los profesionales que intervienen en los exámenes y actos
practicados para la supervisión.

4.       Conservar en sus archivos los documentos que sustenten los informes de

supervisión, por un período no menor de tres (3) años, contados a partir del año
siguiente a aquel en que finalizó el respectivo contrato de locación de servicios.

Asimismo, el artículo 66 del Reglamento General del OSITRAN, norma reglamentaria

de las leyes 26917, 27332 y 28337, aprobada por DS 044-2006-PCM en su Tercer párrafo
indica que:
 "las entidades públicas o privadas, de reconocido prestigio, incluyendo empresas
especializadas, a que hace referencia el artículo 23 del presente Reglamento,
también podrán ejercer las facultades concedidas a los órganos del OSITRAN,
conforme al Título I del Decreto Legislativo Nº 807, encontrándose sujetas a las
mismas incompatibilidades, restricciones, prohibiciones y limitaciones”.

En ese sentido, los terceros supervisores tienen las mismas facultades de supervisión
del OSITRAN.

Sin embargo, si en el marco de las Actividades de Fiscalización se requiriera dictar

medidas cautelares o correctivas, esto debería ser comunicado al OSITRAN para que
proceda conforme a sus atribuciones.

XI.       Conclusión de la actividad de fiscalización

El TUO de la LPAG tiene un artículo que lista las formas de conclusión de la actividad
de fiscalización.

1.       La certificación o constancia de conformidad de la actividad desarrollada por el

administrado.

Al culminar una actividad de fiscalización en la que no se ha identificado algún

incumplimiento digno de reportar o corregir.

2.       La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por el

administrado.

3.       La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de ameritar la

determinación de responsabilidades administrativas; es decir que no ameritan el
iniciar un PAS.

4.       La recomendación del inicio de un PAS con el fin de determinar las

responsabilidades administrativas que correspondan.

5.       La adopción de medidas correctivas.

6.       Otras formas según lo establezcan las leyes especiales.

En el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, en cambio, se define cómo

culmina cada una de las modalidades de supervisión con Acta de Reunión de Trabajo,
Acta de Inspección, Informes de Supervisión o Informe de Hallazgo.

En ese sentido, no correspondería que el OSITRAN modifique su Reglamento General

de Supervisión parar añadir un artículo similar.

XII.     A modo de conclusión

Uno de los aspectos del Decreto Legislativo 1272, recogido en el TUO de la LPAG es la
regulación general de la actividad de fiscalización, en lo referido a su definición,
alcances y límites, así como, también respeto de su sujeción a los principios del TUO de
la LPAG; principalmente el de razonabilidad o proporcionalidad.

Hemos analizado  el marco legal específico del OSITRAN que es de aprobación previa
al Decreto Legislativo  1272, para concluir su conformidad con el TUO de la LPAG y
advertir las nuevas facultades con que cuenta a partir de éste.
Destaca en este capítulo sobre la actividad de fiscalización que, a partir de esta norma,
las entidades que cuentan con competencia de inspección, independientemente de la
nomenclatura aludida, tengan todas las facultades previstas en el artículo 240° del TUO
de la LPAG, incluyendo por ejemplo, la de ampliar o variar durante la inspección el
objeto de la misma. Asimismo, destaca el que, entre los derechos de los administrados
figure, acorde con las actuales tendencias, el de poder registrar en audio y video todo
el acto de inspección.

Indiscutiblemente, este será el capítulo con más impacto en la aplicación del TUO de la
LPAG en los próximos tiempos.
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del
Derecho Administrativo:
(…)
 
1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la informació n que
administren, sin expresió n de causa, salvo aquéllas que afectan la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley; y extender las posibilidades de participació n de los
administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pú blicas que les
puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusió n, el servicio de
acceso a la informació n y la presentació n de opinió n.
 
1.15 Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a
los administrados o sus representantes informació n veraz, completa y confiable
sobre cada tramite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cuá l será el resultado final que se obtendrá .
 
Artículo 44°.- Derecho de tramitación

44.1  Procede establecer derechos de tramitació n en los procedimientos

administrativos, cuando su tramitació n implique para la entidad la prestació n de
un servicio específico e individualizable a favor del administrado, o en funció n del
costo derivado de las actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los
casos en que existan tributos destinados a financiar directamente las actividades
de la entidad. Dicho costo incluye los gastos de operació n y mantenimiento de la
infraestructura asociada a cada procedimiento.
 
44.1  Son condiciones para la procedencia de este cobro: que la entidad esté
facultada para exigirlo por una norma con rango de ley que esté consignado en su
vigente Texto Unico de Procedimiento Administrativos.
 
44.1  No procede establecer cobros por derecho de tramitació n para
procedimientos iniciados de oficio, ni en aquellos en los que son ejercidos el
derecho de petició n graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones
funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las Oficinas
de Auditoría Interna.
 
44.1  No pueden dividirse los procedimientos ni establecer cobro por etapas.
 
44.1  La entidad está obligada a reducir los derechos de tramitació n en los
procedimientos administrativos si, como producto de su tramitació n, se hubieren
generado excedentes econó micos en el ejercicio anterior.
 
44.1  Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas se precisará los criterios y
procedimientos para la determinació n de los costos de los procedimientos y
servicios administrativos que brinda la administració n y para la fijació n de los
derechos de tramitació n.
 
Artículo 45°.- Límite de los derechos de tramitación

45.1  El monto del derecho de tramitació n es determinado en funció n al importe

del costo que su ejecució n genera para la entidad por el servicio prestando durante
toda su tramitació n y, en su caso, por el costo real de producció n de documentos
que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la
oficina de administració n de cada entidad.
 
Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de
excepció n, el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el
presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
 
45.1  Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia
o tratamiento especial a una solicitud distinguiéndola de las demá s de su mismo
tipo, ni discriminar en funció n al tipo de administrado siga el procedimiento.
 
Artículo 51°.- Contenido del concepto administrado

Se consideran administrados respecto de algú n procedimiento administrativo

concreto:
 
1. Quienes  lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos
individuales o colectivos.
 
2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses
legítimos que pueden resultar afectados por la decisió n a adoptarse.
 
Artículo 55°.- Derechos de los administrados
 
Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo,
los siguientes:
 
1. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitació n alguna a la
informació n contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos
en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo
sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente
previstas por ley.
 
2. Acceder a la informació n gratuita que deben brindar las entidades del Estado
sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines,
competencias, funciones, organigramas, ubicació n de dependencias, horarios de
atenció n, procedimientos y características.
 
3. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y,
de ser previsible, del plazo estimado de su duració n, así como de sus derechos y
obligaciones en el curso de tal actuació n.
 
4. Participar responsable y progresivamente en la prestació n y control de los
servicios pú blicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.
 
5. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuació n y
exigirlo así a las autoridades.
 
6. Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.
 
7. Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo
cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.
 
8. A que las actuaciones de las entidades que eles afecten sean llevadas a cabo en la
forma menos gravosa posible.
 
9. Al ejercicio responsable del derecho de formular aná lisis, críticas o a cuestionar
las decisiones y actuaciones de las entidades.
 
10. A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando
así corresponda legalmente, y
 
11. Los demá s derechos reconocidos por la Constitució n o las leyes.
 
Artículo 110°.- Facultad de solicitar información

110.1 El derecho de petició n incluye el de solicitar la informació n que obra en

poder de las entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitució n y la Ley.
 
110.2 Las entidades establecen mecanismos de atenció n a los pedidos sobre
informació n específica y prevén el suministro de oficio a los interesados, incluso
vía telefó nica, de la informació n general sobre los temas de interés recurrente para
la ciudadanía.
 
Artículo 160°.- Acceso a la información del expediente

160.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de

acceso al expediente en cualquier momento de su trá mite, así como a sus
documentos, antecedentes, estudios, informes y dictá menes, obtener
certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo
pago del costo de las mismas. Só lo se exceptú an aquellas actuaciones, diligencias,
informes o dictá menes que contienen informació n cuyo conocimiento pueda
afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido
en el inciso 5) del Artículo 2° de la Constitució n Política. Adicionalmente se
exceptú an las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e
industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un
pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.
 
160.2 El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato,
sin necesidad de resolució n expresa, en la oficina en que se encuentre el
expediente, aunque no sea la unidad de recepció n documental.