DERECHO DEL TRABAJO II (2021-2022) 2ºC

DOCUMENTO/ESQUEMA DEL TEMA

5 FORMACIÓN Y ESTRUCTURA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO

A. La formación del contrato de trabajo y nacimiento de la relación obligatoria: Caracterización y funciones.

a) Consensualidad del contrato de trabajo.
b) La predeterminación del contenido de la relación.
a’) Autonomía y Heteronomía de la fijación del contenido de la relación de trabajo. (arts. 3 y
9 del Estatuto de los Trabajadores).
b’) El contrato de trabajo como contrato de adhesión.

Identificar en qué circunstancias hay contrato de trabajo y de qué modo se le da contenido.

Art. 8.1 ET: “Forma del contrato. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra.
Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de
organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”.

Art. 3.1 ET: “Fuentes de la relación laboral. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación
laboral se regulan:
a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b) Por los convenios colectivos.
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito
y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones
menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes
expresados.
d) Por los usos y costumbres locales y profesionales”.

B. La fase previa: Tratos preliminares y promesa o pre-contrato de trabajo.

Conocer ambos conceptos y ser capaz de distinguirlos.

- Tratos preliminares: “Negociaciones que las partes realizan antes de la celebración de un

hipotético contrato para fijar sus elementos” (https://dpej.rae.es/lema/tratos-preliminares).
- Promesa o pre-contrato de trabajo: “Contrato por el que las partes se comprometen a
celebrar en el futuro otro contrato, que ahora no quieren o no pueden concluir”
(https://dpej.rae.es/lema/precontrato).

C. Los elementos esenciales del contrato de trabajo: modalizaciones de la remisión al ordenamiento civil.
a) El consentimiento.
— Capacidad plena.
— Capacidad limitada.
— Autorización para trabajar.
— Requisitos de “titulación”.

1 de 7
 b) El objeto del contrato de trabajo.
— Requisitos del objeto.
— Especial consideración de la aptitud para el trabajo.
c) La causa.

Conocer el significado y alcance de los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo (el
consentimiento, el objeto y la causa).

Art. 1261 CC: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca”.

CONSENTIMIENTO:

Art. 7 ET: “Capacidad para contratar.

Podrán contratar la prestación de su trabajo:
a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil.
b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente,
con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución
que les tenga a su cargo.
Si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o
tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los
derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.
c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”.

Art. 6 ET: “Trabajo de los menores.

1. Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años.
2. Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas
actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación
conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,
y en las normas reglamentarias aplicables.
3. Se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años.
4. La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos solo se autorizará en
casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para
su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos
determinados”.

“Acceso de los extranjeros al trabajo en España” (que también forma parte del contenido del
Tema 4) (https://www.mites.gob.es/es/Guia/texto/guia_15/contenidos/guia_15_36_0.htm):
“Existen diferentes regímenes por los que se regulan las autorizaciones o documentos que habilitan
a los extranjeros a trabajar:
- Régimen general de extranjería: Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, que regula el régimen
general de extranjería, en la redacción dada por sus distintas modificaciones.
- Régimen aplicable a los ciudadanos UE y a sus familias: Real Decreto 240/2007, de 16 de
febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, por el que se contempla el régimen de estos ciudadanos y sus
2 de 7
 familiares. A la espera de conocer situación final y régimen aplicable a los aún ciudadanos
nacionales del Reino Unido tras su eventual salida de la UE.
- Régimen aplicable a los nacionales del Reino Unido, los miembros de sus familias y
cualesquiera otras personas incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo de retirada,
Decisión (UE)2020/135 del Consejo, de 30 de enero de 2020 y Decisión de ejecución de la
Comisión.
- Régimen aplicable a solicitantes y a beneficiarios de Protección internacional: Ley 12/2009,
de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, por la que
se determina a los nacionales de terceros Estados con este régimen especial de protección y
sus familiares.
- Régimen aplicable a las figuras contempladas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, Sección 2ª «Movilidad Internacional»,
del Capítulo I, Título V «Internacionalización de la economía española», que regula
determinados supuestos en los que, por razones de interés económico, se facilita y agiliza la
concesión de visados y autorizaciones de residencia, al objeto de atraer inversión y talento
a España (Ver Capítulo 38).
MARCO NORMATIVO GENERAL. LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y
LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL
Autorización para la realización de actividades lucrativas
Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán para ejercer cualquier actividad lucrativa,
profesional o laboral en España, de la correspondiente autorización administrativa previa para
trabajar.
Las autorizaciones de trabajo que pueden obtenerse en España serán una de las que a
continuación se enumeran:
- Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
- Residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una
Tarjeta azul-UE.
- Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.
- Residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
- Residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios.
- Estancia/Residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo.
- Residencia por reagrupación familiar con habilitación para trabajar.
- Residencia por circunstancias excepcionales por arraigo o protección internacional con
habilitación para trabajar.
- Autorización de trabajo a titulares de autorización de residencia por circunstancias
excepcionales por razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional
o interés público.
- Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras
víctimas de violencia de género.
- Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra
redes organizadas.
- Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de
la trata de seres humanos.
- Autorización para trabajar a titulares de autorización de estancia por estudios,
investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.
- Autorización de trabajo para trabajadores transfronterizos.
- Residencia de larga duración.
- Residencia de larga duración-UE”.

3 de 7
La discapacidad (que también forma parte del contenido del Tema 4):
Valga lo estudiado tanto en el Tema 2 (en el marco de las políticas activas de empleo y la igualdad
y no discriminación en el acceso al mercado de trabajo) como en el Tema 3 (respecto de
determinadas modalidades contractuales). Sea como fuere, dedicaremos una Práctica a recordarlo
para trasladarlo al contexto de este Tema.

OBJETO:
Art. 1271 CC: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de
los hombres, aun las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos
cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las
leyes o a las buenas costumbres”.
Art. 1272 CC: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”.
Art. 1273 CC: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie.
La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que
sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”.

CAUSA:
Identificamos este elemento con ese “motivo” o “justificación” (causa) de cada una de las distintas
modalidades contractuales que estudiamos en el Tema 3 (especialmente los de tipo temporal o de
duración determinada).

D. Los denominados elementos accidentales del contrato de trabajo.

a) La forma y documentación.
— Clases de Contratos de Trabajo por su forma. Principios generales.
— Régimen jurídico de los contratos de trabajo escritos.
— La infracción de los preceptos y sus consecuencias.
— El control sindical de los contratos escritos.
b) Estipulaciones temporales (Remisión).
c) La condición: el periodo de prueba.
— Régimen jurídico: duración, efectos.
— Naturaleza jurídica y carácter disponible o no, del periodo de prueba. (Periodo de prueba
y condición contractual).

Conocer el significado y alcance de los 3 elementos accidentales del contrato de trabajo (la forma
y documentación, las estipulaciones temporales y la condición = periodo de prueba).

FORMA Y DOCUMENTACIÓN:

Art. 8 ET: “Forma del contrato.

1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre
todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y
el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

4 de 7
2. Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y,
en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial,
fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio
determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración
sea superior a cuatro semanas.
Deberán constar igualmente por escrito los contratos de trabajo de los pescadores, de los
trabajadores que trabajen a distancia y de los trabajadores contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero.
De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá
celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su
naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso
durante el transcurso de la relación laboral.
3. El empresario está obligado a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez
días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el
contenido de los contratos de trabajo que celebre o las prórrogas de los mismos, deban o no
formalizarse por escrito.
4. El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos
los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral
especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación
legal de los trabajadores.
Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente,
esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento
nacional de identidad o del número de identidad de extranjero, el domicilio, el estado civil, y
cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudiera afectar a la
intimidad personal. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y
garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos.
La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la
formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a
efectos de acreditar que se ha producido la entrega.
Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista
representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la
oficina de empleo.
Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de
las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de
su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales
facultades, observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines
distintos de los que motivaron su conocimiento.
5. Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá
informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan
reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de
ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el
contrato de trabajo formalizado por escrito”.

ESTIPULACIONES TEMPORALES:
Art. 34 ET: “Jornada. 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios
colectivos o contratos de trabajo. (…)”.

5 de 7
El resto de contenidos sobre este elemento accidental del contrato de trabajo los estudiaremos en
el Tema 6, como “Determinaciones temporales: el tiempo de trabajo”, sobre la base de la siguiente
normativa básica:
- Art. 34 ET: “Jornada”.
- Art. 35 ET: “Horas extraordinarias”.
- Art. 36 ET: “Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo”.
- Art. 37 ET: “Descanso semanal, fiestas y permisos”.
- Art. 38 ET: “Vacaciones anuales”.

CONDICIÓN:
Art. 14 ET: “Periodo de prueba.
1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que,
en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración
del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses
para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de
prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15
concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un
mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias
que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya
desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratación.
2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones
correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los
derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de
las partes durante su transcurso.
La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de
embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a
que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el
embarazo o maternidad.
3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato
producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la
persona trabajadora en la empresa.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de
adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de
género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el
cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”.

E. Las anomalías en el contrato de trabajo. Régimen jurídico.

a) Planteamiento general.
b) Ineficacia:
— Nulidad absoluta: Rescisión y relaciones laborales de hecho.
— Nulidad parcial: Sustitución de cláusulas contractuales nulas.
— Anulabilidad.

6 de 7
Art. 9 ET: “Validez del contrato.
1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante,
y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el
artículo 3.1.
Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de
contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción
social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la
subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.
2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.
3. En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a
la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor”.

7 de 7