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Separata Argumentación Jurídica 2023
Separata Argumentación Jurídica 2023
Separata Argumentación Jurídica 2023
UNIVERSIDAD ANDINA
“NESTOR CÁCERES VELASQUEZ”
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CAP DERECHO
“TÉCNICAS DE ARGUMENTACIÓN E
INTERPRETACIÓN JURÍDICA”
SEPARATA UNIVERSITARIA
PUNO – PERÚ
2023
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UNIVERSIDAD ANDINA
“NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”
Semestre : XI
Número de Horas Semanales: 04
Duración del Curso : 17 Semanas
Docente : M. Sc. Julio Cesar Chucuya Zaga
CONSIDERACIONES PREVIAS:
1. Derecho:
- Definición.-
Proviene del Latín “DIRECTUS”, que tiene un significado de directo. Del Latin “DIRIGERE”
que significa enderezar, alinear, entendiéndolo como ir en sentido correcto sin desviarse.
Es el conjunto de normas jurídicas para regir o regular a los hombres en sociedad y que dichas
normas le otorgan a uno la potestad, facultad, prerrogativa de exigir a otro el cumplimiento de
determinadas prestaciones (hacer), abstenciones (no hacer) o el respeto de lo que viene
disfrutando.
- Clasificación:
a) Derecho Objetivo.- Está constituido por el conjunto de normas que regulan la conducta
humana. Es el derecho positivo o escrito. Verbi gracia el Derecho civil, penal, procesal civil,
administrativo, etc.
b) Derecho Subjetivo.- Es la posibilidad atribuida a una persona de hacer u omitir lícitamente
algo. Es la facultad derivada de una norma para exigir a otro el cumplimiento de determinadas
prestaciones (hacer), abstenciones (no hacer) o el respeto de lo que viene disfrutando.
c) Derecho Público.-
d) Derecho Privado.-
Obligación: la Real Academia Española lo define como: vínculo que sujeta a hacer o abstenerse
de hacer una cosa, establecido por precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por
derivación recta de ciertos actos.
El jurista Osorio, siguiendo la J. C. Smith, la define como el deber jurídico normativamente
establecido de realizar u omitir determinado acto y a cuyo cumplimiento por parte del obligado
es imputada, como consecuencia, una sanción coactiva, es decir, un castigo traducible en un
acto de fuerza física organizada.
Capitant, A su vez señala: "En un amplio sentido el vínculo de derecho por el cual una o varias
personas determinadas están obligadas a dar, hacer o no hacer algo respecto de otro u otras
personas en virtud de un contrato, cuasicontrato o ley".
El código civil clasifica las obligaciones en:
a) obligaciones de dar;
b) obligaciones de hacer;
c) obligaciones de no hacer;
d) obligaciones divisibles o indivisibles;
e) obligaciones mancomunadas y solidarias.
PERSONAS
1.- CONCEPTO.-La doctrina jurídica ha aplicado la denominación de personas tanto al ser
humano como al sujeto de derecho; la idea de sujeto derecho se ha dado o se ha desarrollado y
estructurado en relación al ser humano.
La definición clásica de personas, es una "sustancia indivisible de naturaleza racional"; en este
entender, sólo el ser humano sería persona, por su unión consustancial de espíritu y cuerpo,
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cuya vida indivisible comienza al separarse del vientre materno y se extingue con la muerte,
que segrega el espíritu de la materia.
Pero, la aspiración de varios individuos o personas naturales, de ligarse a intereses que les son
comunes y alcanzar finalidades que pueden trascender a su propia existencia, conducen por vía
de abstracción y síntesis a que esta pluralidad de personas pueda ser considerada como una
unidad. Así sería entonces el concepto de persona jurídica en contraposición a la persona física.
naturales antes de los 18 años están en estado de incapacidad, sea relativa cuando son mayores
de 16 hasta los 18 años y es absoluta cuando son menores de 16.
Respecto de las personas jurídicas algunos autores señalan que los entes abstractos no están
dotados de capacidad de ejercicio y su falta la suplen mediante la representación. Para otro
sector de la doctrina sí tiene voluntad propia y esta puede ser expresada mediante sus órganos
por tanto tiene capacidad de ejercicio (nosotros estamos con la doctrina que reconoce la
capacidad ejercicio a las personas jurídicas).
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RECOMENDACIONES:
1º Control de lectura: proporcionado por el docente
Bibliografía complementaria: los textos sugeridos permitirán al dicente, ampliar
conocimientos respecto de la teoría del Sistema Jurídico.
1. Jeremy Bentham y John Austin (Teoría imperativa del derecho).
2. Hans Kelsen (Teoría pura del derecho). Traducción de la 2º edición en alemán, por Roberto J. Vernengo.
UNAM México 1982 .
3. Herbert Hart (El concepto de derecho). 1998 - Abeledo-Perrot Argentina - 2ª Edición
4. Ronald Dworkin (Los derechos en serio). Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y 2002. (Trad. Marta Gustavino).
5. Joseph Raz (El concepto de sistema jurídico). Una introducción a la teoría del sistema jurídico. Traducción:
Tamayo y Salmorán, Rolando. Unam México
6. Tamayo y Sa lmorán, Rolando. SOBRE EL SISTEMA JURÍDICO Y SU CREACIÓN. México 1976
Sistema jurídico se entiende la clase de ordenamiento que contiene la solución de los casos de
su materia en una totalidad normativa, constituyendo ésta una entidad orgán ica autosuficiente,
CON CAPACIDAD DE EXPANSION para reglar jurídicamente cualquier h echo o situación
que pertenezca a esa rama de modo coherente.
Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones
el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican
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las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo),
disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través d el
monopolio de la fuerza estatal.
El sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias
encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas.
El sistema jurídico comprende así el aparato jurisdiccional, pero también el aparato no
jurisdiccional.
Se puede afirmar que, entre los principales sistemas jurídicos del mundo, se han establecido seis
categorías:
No obstante, el sistema jurídico de cada país presenta variaciones o bien integra ciertas
instituciones de otros sistemas. Existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico
mixto.
Antes de conocer estas categorías, es preciso señalar un nuevo sistema jurídico, que se plantea
en la actualidad:
Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado:
Es planteada, desde el ángulo de la teoría de los sistemas y la cibernética, al problema que
plantea la aparición reciente de algunos sistemas jurídicos de características muy especiales,
que los diferencian sustancialmente de los tradicionales sistemas nacionales y del sistema
jurídico internacional. Se trata de fenómenos específicos del mundo globalizado.
Principalmente (aunque no son los únicos): la denominada "lex mercatoria", la lex retis o ley de
Internet y finalmente un sistema normativo aún en el linde entre la realidad y la ciencia- ficción:
las normas aplicables a los "robots ".
Se encuentran aquellos países que han sido influenciados por su herencia jurídica romana y
dan preeminencia al derecho escrito, por ello han adoptado una codificación sistemática de su
derecho común. Asimismo se encuentran países, generalmente de derecho mixto, que sin haber
recurrido a la técnica de la ley codificada, han retenido hasta cierto grado suficientes elementos
de construcción jurídica romana, como argumento escrito, que permiten considerarlo s como
adscritos a la tradición romano occidental o llamada también civilista; así como también e stán
incluidos aquellos países que a pesar de que la influencia romana no ha sido tan importante, sin
embargo su derecho, codificado o no, reposa en una concepción del rol de la ley similar a ésa de
los países de tradición civilista "pura" (tal es el caso, por ejemplo de los países de tradición
escandinava los cuales ocupan, dentro del seno de la "familia romano-germánica", una posición
original).
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Características
Podemos encontrar varias características del sistema romano-germánico como:
• La aplicación de normas generales y abstractas a casos en concreto.
• Codificaciones de las diversas ramas del derecho.
• Formalismo y rigurosidad.
• Las normas son emanadas por el legislativo, por lo tanto, son dotadas de una legitimidad
democrática.
• Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo.
• La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente.
• El precedente jurisprudencial, a pesar que no es fuente principal del sistema romano -
germánico, ha ido adquiriendo importancia en el derecho constitucional.
FUENTES. -
El sistema jurídico Romano Germánico se basa, principalmente, en la ley escrita, y la doctrina
como fuentes de derecho. Es un sistema que se basa en un proceso de prolepsis para la creación
de la norma, es decir la anticipación del hecho que se quiera regular. Además en la actualidad la
jurisprudencia y la doctrina tienen un peso supletorio a las normas codificadas. Tiene una fuerte
influencia de la época clásica del derecho romano y del movimiento codificador en Europa.
Ley Escrita: Por leyes escritas se hace referencia a normas plasmadas en algún cuerpo
normativo. Siendo la ley escrita la fuente principal de derecho que se utiliza en este sistema, por
lo general existen códigos que regulan las diversas ramas del derecho, como el derecho civil,
mercantil, penal, constitucional entre otros. La palabra ley puede entenderse como cualquier
norma jurídica que ha sido promulgada y puesta en vigor por un proceso previamente
establecido para que esta adquiera legitimidad. Estas pueden tener una jerarquía, usualmente el
cuerpo normativo de mayor jerarquía es la Constitución, seguido por las leyes constitucionales
y estas por las leyes ordinarias, pero esto varía en los diferentes ordenamientos jurídicos. La ley
escrita es de gran importancia debido a factores históricos, pues los fundamentos de este
sistema jurídico son romanos y el derecho romano le daba gran importancia a normas generales
y abstractas que se aplicaban a una diversidad de casos en concreto. Para entender esta
característica de mejor manera es pertinente compararlo con los sistemas de la common law,
cuyo origen se da en Inglaterra alrededor del siglo XI, en donde posteriormente se recopilarían
los fallos judiciales lo cual generaría esta diferencia entre el sistema romano -germánico que le
da una mayor importancia a la ley escrita que a la jurisprudencia, pues ésta casi nunca se
recopilaba como en Inglaterra.
Jurisprudencia: No obstante, a que la ley escrita o codificada sea la principal fuente de
derecho en este sistema, la jurisprudencia asume un papel supletorio e incluso obligatorio en
algunos sistemas. Se define jurisprudencia como el conjunto de sentencias y fallos emitidos por
los jueces de las cortes de un piais, que se hacen con base a los principios fundamentales del
Derecho, la ley escrita y la doctrina. La jurisprudencia no es propia del sistema romano-
germánico, pero debido a la globalización ha cobrado importancia.
Doctrina: La doctrina es el conjunto de opiniones de tratadistas y estudiosos del derecho, que
usualmente se dedican a dar opinión acerca de las leyes y los fallos emitidos por los tribunales.
La doctrina, en la mayoría de casos, no tiene ningún peso en la aplicación del derecho, sin
embargo, existen países como Alemania en la que las opiniones de los profesores de derecho
son tomadas en cuenta para la aplicación de las normas. No obstante, a no tener un peso, la
doctrina sirve en diversos países como una guía para los jueces y abogados para resolver
distintos temas e interpretar las normas. Esto tiene una razón histórica, pues en Roma como se
indicó anteriormente una de las labores de los jurisconsultos era identificar y desarrollar
conceptos jurídicos, razón por la cual, en el ámbito privado Roma alcanzó un alto nivel técnico
que ha sido difícil de superar por los sistemas jurídicos modernos.
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Podemos asumir que dentro de este gran sistema hay subsistemas que tienen características
particulares que los singulariza:
- EL SOCIALISMO.-
Fuentes: Constitución, Decretos federales para las republicas, Códigos de cada republica,
Ordenanzas y retos emanados del poder ejecutivo, Principios generales del D. soviétic o
Señalado en el manifiesto comunista, Sentencias judiciales, Costumbres, Doctrinas.
- JAPON.-
Subsistema importante por su tipo de estado, en la que todos los actos del emperador están
regidos por la Constitución y no puede intervenir en actos del gobierno. Sus funciones son la
ratificación del primer ministro que haya sido designado por la Dieta, nombrar al presidente de
la corte suprema, promulga leyes, convocar a la Dieta (representación del Poder Legislativo),
disolver la cámara de representantes y otras funciones protocolarias. El Poder judicial es
Independiente; la Corte suprema revisa los casos de apelación relativos a asuntos
constitucionales cuando hay precedentes y apelaciones relacionadas a puntos no
Constitucionales con precedentes, entre otras materias.
En consecuencia las organizaciones jurídicas que han seguido la estructura del derecho romano
como en Europa, América Latina y parte de Asia, siempre la fuente definitiva del derecho es
esencialmente la LEY POSITIVA.
En sus orígenes tuvo como base las costumbres, eso es que era consuetudinario, pero en la
evolución se convierte en casuístico.
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CARACTERISTICAS:
El derecho ingles como tal es un derecho no escrito, no es reglado, es decir no tiene una regla
definida y no se basa en la costumbre y asimismo su estructura viene de su formación histórica.
El Common Law, es un derecho en el cual no existen códigos como tal y reconoce la forma de
los precedentes judiciales.
En las organizaciones jurídicas de origen romano, en donde la fuente formal del derecho, es
principalmente, la ley, las normas jurídicas están escritas en códigos o legislación de fácil
consulta y manejo; generalmente su interpretación y comentario aparece expu esto, de un modo
llano y preciso, en los tratados y obras de derecho, por los jurisconsultos, cuya opinión tiene
una autoridad preponderante, y aun cuando en la jurisprudencia elaborada por los jueces
también se establecen principios jurídicos que integran al derecho, poco uso se hace de ellas en
los países de leyes codificadas.
El derecho en Inglaterra y Estados Unidos sigue siendo consuetudinario, pues está fo rmado por
el common law, en el cual predomina la jurisprudencia, como elemento formal. La ley p ositiva
ocupa un segundo lugar, no en jerarquía, pero si en el uso práctico, y la doctrina, el último.
Se basa en el CORAN que es la primordial fuente del Derecho musulmán, regula la vida de
los islámicos, crea un estado independiente, sistema de gobierno y leyes apoyados en la
religión. El Islam se expandió por toda la península arábiga.
Pilares
Salat. Oración que se hace 5 veces al día, convocado por los muecines.
Sahada. Testimonio o declaración de la justicia de dios.
Sawn. No comer, no beber, no fumar, no tener relaciones sexuales. Se da en el mes del
Ramadan , son 40 días de 6 AM a 6 PM.
Zakat. Limosna que es como una obligación
Peregrinación Hayy. Peregrinación a la meca, 5 días, al final se visita la tumba de Mahoma, se
hacen varios rituales. El hombre se llama hayy , la mujer hayya.
Derecho penal.- No hay diferencia entre pecado y delito. Pertenece al derecho privado, a
veces no es la autoridad si no el afectado quien impone las penas.
Los conflictos se presentan oralmente y el juez los resuelve dependiendo de lo que señale el
FIQK en el CORAN.
También es un sistema autónomo de derecho religioso, tal como el derecho musulmán, pero
que está formado por normas religiosas que son producto de la elaboración humana,
adscribiéndose con ello dentro de la concepción positiva de la ley, como fuente de derecho
predominante.
El Presidente, es la cabeza del estado, jefe del Sanedrín, sus deberes son protocolares y
formales, como llamar a un miembro de la Kneset para que inicie la formación de un nuevo
gobierno, aceptar las credenciales de enviados extranjeros, firmar tratados, nombrar jueces,
nombrar al gobernador del Banco de Israel, conceder indultos y conmutación de penas. Dura en
el cargo 5 años, puede ejercer 2 periodos consecutivos y es escogido por la mayoría del Kneset.
Poder ejecutivo, Encabezado por el primer ministro que es miembro de la Kneset, requiere
de la confianza de este para actuar. Ejerce su gobierno por 4 años.
Poder judicial, es independiente, los jueces los nombra el presidente, son inamovibles y se
jubilan a los 70 años.
"Derecho Mixto" hace referencia a una combinación de dos o mas sistemas jurídicos y no a
un tipo de sistema jurídico.
Las primeras Constituciones europeas y de América Latina fueron, en realidad, nada más que
Instrumentos de Gobierno; los jueces se limitaban al rol q ue les fijó Montesquieu, es decir,
conformarse de ser la “ boca de la ley”, el control de los gobernantes quedaba radicado en las
asambleas parlamentarias; el legislador establecía la casación para que los tribunales supremos
custodiaran la interpretación y aplicación, tasada o segura, de los mandatos legislativos; y los
ciudadanos carecíamos de garantías, sobre todo para ejercerlas en contra del legislador y de los
funcionarios administrativos.
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Pero esa supremacía exige control para que sea efectiva, revisión que ha de ser especialmente
hecha por los Tribunales Constitucionales, como Magistratura diferente de la Judicatura
ordinaria y resueltamente configurada con la misión de guardián de La CONSTITUCION, en el
caso peruano de la CONSTITUCION POLITICA DE 1993.
A partir de una afirmación rotunda de la supremacía de la Constitución sobre todas las normas
del ordenamiento jurídico, derivado del nuevo carácter normativ o de ésta, se establece una
reconstrucción de todo el sistema jurídico, en el que LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,
especialmente, se transforman en el eje central del sistema jurídico, irradiando sus efectos sobre
todas las demás normas e instituciones jurídicas en el país.
Nos encontramos en el Perú en un estado constitucional del derecho, por la cual debemos hacer
prevalecer la norma fundamental, la CONSTITUCION POLITICA.
Este término se utiliza en septiembre de 2006 por el pleno de la corte interamericana de D.H.
caso Almonacid orellana vs. Chile. (26/09/2006). Similiar al caso Barrios Alto vs. Perú
(14/03/2001)
Concepto, es que las decisiones que se emitan en el orden interno deberán ser compatibles a los
postulados de la CONCENCION AMERICANA CADH y la CIDH puede ejercer un control de
convencionalidad respecto de las demás normas del ordenamiento nacional.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:
La CIDH, realiza un control de convencionalidad en los casos contenciosos que conoce
respecto de los estados parte, pero además faculta a los jueces ordinarios a realizar un control
de convencionalidad al preferir las normas convencionales.
Es analizar la normativa interna en función a las normas convencionales y si es incompatible,
ejerce control de convencionalidad. Señala que es para todos los órganos del estado, no
solamente los jueces.
convención. Pero si se trata de un conflicto entre la norma interna y las normas convencionales,
se debe preferir a las normas convencionales.
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CAPITULO III
LAS NORMAS JURIDICAS
LA NORMA JURÍDICA
“Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede
ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez… Y el que una norma
pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su validez pueda ser referida a
la norma fundamental que constituye a ese orden” (Kelsen).
ADVERTENCIA:
No es lo mismo texto normativo que norma jurídica:
El texto normativo típico, es un artículo de una ley o reglamento, pero NO ES LA
NORMA, sino que dicho texto normativo contiene a la norma.
La norma se integra de la composición entre supuesto de hecho (descripción de una
conducta individual.) y consecuencia legal (calificación jurídica que corresponde al
supuesto de hecho).
Puede haber varios supuestos de hecho y varias consecuencias legales en un mismo
artículo e incluso en una misma norma.
¿Cuántas normas hay en el siguiente artículo del Código Penal, cuáles son?
Artículo 418: El Juez o Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, con trarios
al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
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supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco años.
NOTA: El discente debe practicar con más textos normativos.
I. POSTULADOS.
Antipater de Sidón, precursor de cierta modalidad periodística, se ocupó, hace muchos siglos,
de escoger las siete maravillas de su tiempo, entre las que incluyó a las Pirámides de Egipto.
Por ello, si hoy compartiésemos semejante afición por la hipérbole entre las del mundo jurídico
mencionaríamos, sin duda, la Pirámide de Kelsen.
El gran tratadista austriaco propuso en su obra “Introducción a la Teoría Pura del Derecho”
(1934), que el ordenamiento jurídico es un sistema de normas dispuestas jerárquicamente entre
sí, de modo tal que, traducidas a una imagen visual, se asemejarían a una pirámide formada por
varios pisos superpuestos.
Esta jerarquía nace del principio de subordinación escalonada. Así, la norma inferior encuentra
en la superior la razón de su validez. Señálese, además, que obtiene este rasgo siempre que
hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente
establecido en la norma superior.
En el vértice de la estructura legal se encuentra la norma fundamental que n o es un precepto
vigente sino un supuesto; es decir, es una hipótesis necesaria de la que todo jurista parte,
cuando desea interpretar normativamente una realidad coactiva y sobre la que se funda la
unidad sistemática de cualquier orden jurídico.
En esa perspectiva, la estructura piramidal de un ordenamiento jurídico se sustenta en dos
principios sustantivos:
UNIDAD.
COHERENCIA.
Como afirma el profesor Jorge Power Manchego-Muñoz: “un sistema jurídico no se encuentra
constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas; sino por normas jerárquicas y
superpuestas”
El precepto que regula la producción normativa de un país es una norma superior, mientras que
la producida conforme a esta regulación es la norma inferior
Las normas productoras, en un sentido muy amplio, son aquellas que revelan la expresión y
ejercicio de un poder legisferante (originario o derivado), que promueven y condicionan la
expedición de otras normas a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Tal el caso de La
Constitución y buena parte de las leyes.
Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una
norma productora. Tal es el caso de las resoluciones.
Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente.
Tal es el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.
--Norma de I categoría.
(Normas productoras de legislación)
--Normas de la III, IV y V categorías
(Normas ejecutoras de legislación)
El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc normas dentro de
un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.
El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir,
respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía.
Este deber ascendentemente se manifiesta en los siguientes cuatro planos.
- Deber negocial o de declaración de voluntad dentro del marco de la Constitución y
demás normas de carácter público.
- Deber de aplicar la ley y ceñirse a ésta para resolver los conflictos de carácte r judicial o
administrativo.
- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
- Deber de legislar dentro del contexto señalado por la constitución.
Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos tienen e l mismo
número de categorías y grados. Existen, incluso, caso s en que no hay diferencias entre las
normas constitucionales y las ordinarias (tal el caso de Inglaterra, donde esta teoría, el poder
legislativo puede producir ambos tipos de normas, sin cumplir con ningún tipo de
procedimiento diferencial)
PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD.
Las normas del texto fundamental tienen supremacía sobre cualquier otra norma del sistema,
por lo que cuando una norma de inferior jerarquía se le oponga de alguna manera, se aplicará la
norma constitucional sobre aquélla.
La primera se encuentra contenida en el art. 138 de la Constitución que establece: “en caso de
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la
primera”.
La segunda se encuentra contenida en el inc. 5to del art. 200 en el mismo cuerpo legal c uando
expresa: “ Hay acción popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la ley
contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carácter
general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas de
derecho público”.
Igualmente, el inc. 1ro. del art. 202 expresa que el tribunal Constitucional es competente para
declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, los decretos
legislativos, normas regionales de carácter general, ordenanzas municipales, que contravengan
la Constitución por la forma o por el fondo.
La vigencia de dicho principio se sustenta en el art. 51 del texto fundamental, ya que éste
señala que la constitución prevalece sobre otra norma legal.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es una regla que identifica el Derecho con la ley o con aquellas normas de similar jerarquía. En
tal virtud, supraordina a las normas de inferior valor.
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Dicha supremacía nace de lo previsto en el art. 51 de la Constitución que señala que después
del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.
Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe ser establecida en base a dos criterios rectores:
◼ las categorías.
Son la expresión de un género normativo que ostenta una cualificación de su contenido y
una condición prelativa determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa, es decir, aluden un conjunto de normas de
contenido y valor semejante o análogo (leyes, decretos, resoluciones etc.)
◼ Los grados.
Son los que exponen una jerarquía existente entre las normas adscritas de una misma
categoría. Esta prelación interna se establece por la utilización de los principios de
competencia funcional o territorial, formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano
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PRICIPIO DE POSTERIORIDAD.
La regla dispone que una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra
con fecha posterior, es decir, cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos
contradictorios o alternativos, primará la ultima. Dicho concepto se sustenta en el art. 103 de la
constitución y el art. 1º del Título Preliminar del Código Civil.
PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD.
La regla dispone que un precepto de contenido especial, prima sobre la de mero criterio general.
Ello implica que cuando dos normas de similar jerarquía establecen disposiciones
contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto más general de situación y la
otra a un aspecto restringido, prima ésta en su campo específico.
Dicho criterio surge de conformidad con lo dispuesto en el inc. 8 del art139º de la constitución
y el art.8º del Titulo preliminar del Código Civil, que dan fuerza de ley a los principios
generales del Derecho en aquellos casos de defecto o vacío legislativo.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.
Es una regla sólo aplicable a materias de carácter penal que incide en aplicar la norma que más
favorezca al reo. Dicho criterio surge de lo dispuesto en el art. 103º de la constitución.
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PRINCIPIO DE ENVIO.
Esta regla es aplicable en los casos de ausencia de regulación de un hecho, por p arte de una
norma que debió contemplarlo. Ante ello, se permite o faculta accionar a otro precepto que si lo
prevé. Debe advertirse que dicho principio sólo se cumple cuando una norma envía o otra
norma para cumplir su falta de regulación. Tal el caso de las normas del Título Preliminar del
C.C.
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.
Esta es una regla aplicable cuando un hecho se encuentra transitoria, provisionalmente,
regulado por una norma hasta que se dicte o entre en vigencia otra que tendrá vigencia
indeterminada. Tal es el caso de la competencia del Fuero Agrario hasta antes de la dación de la
nueva Ley Orgánica del Poder Judicial.
PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD.
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regido parcialmente por una norma que
requiere completarse con otra para cubrir o llenar la regulación de manera integral. Tal es el
caso de la relación existente entre una ley y su reglamento.
PRINCIPIO DE SUPLEMENTARIEDAD
Esta regla es aplicable cuando un hecho se encuentra regulado por una norma base que otra
posteriormente amplia y consolida. En puridad, el segundo precepto abarcará a la primera, sin
suprimirla. Tal es el caso de lo establecido en el art.25º de la Constitución, que establece que la
jornada ordinaria de trabajo, es de 8 horas diarias y de 48 semanales, puede reducirse por
convenio colectivo o por ley.
II .- ESQUEMA JERARQUICO
En nuestro ordenamiento encontramos las siguientes 5 categorías:
1.- La Constitución y las normas de fuerza constitucional.
2.- Las Leyes y normas con fuerza o condición de ley.
3.- Los decretos.
4.- Las Resoluciones.
5.- Las normas con interés de parte.
Toda Constitución pretende ordenar la génesis del derecho y esta tarea suele hacerse de dos
maneras:
En tal virtud, la Constitución es a la par fuente del derecho y norma que regula las fuentes de
producción jurídica. Así, cualquiera que sea el contenido de la Carta Básica ésta condiciona
toda la creación del derecho de un país, considerado que solo formarán parte del ordenamiento
las que, material y formalmente, estén acordes con sus prescripciones.
Como bien señala Ignacio de Otto: “La Constitución opera como un condicionamiento negativo
en cuanto excluye la posibilidad de que formen parte del ordenamiento jurídico las normas que
la contradigan”.
1.2. LAS LEYES CONSTITUCIONALES.- Los citados dispositivos son los que materializan
una reforma constitucional. Así, mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en
el art. 206º de la constitución, interpretan, modifican, sustituyen, derogan o abrogan una norma
constitucional.
1.3. LOS TRATADOS CON HABILITACIÓN LEGISLATIVA.- Son los convenios que
contiene una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que por intervención del
Congreso de la República, utilizando un procedimiento especial, quedan habilitados para su
plena vigencia. Al respecto, el art.57º de la Constitución Política establece textualmente lo
siguiente: “Cuando un tratado internacional contiene una estipulación que afecta un a
disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma
de la Constitución, antes de ser ratificado por el presidente de la Republica”.
Como bien se sabe dicho procedimiento se encuentra establecido en el art.206º de la
Constitución.
Sobre la materia el profesor Miguel de la Lama señala que: “ello implica que la norma
constitucional afectada seguirá rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y recuperará
su plena vigencia en caso que éste llegara a terminar… o no llegaran a entrar en vigor por no
reunir el número de instrumentos de ratificación necesarios”. Su valor radica en la existencia de
un procedimiento más riguroso para su aprobación: empero no exige la reforma constitucional.
Al respecto, se sostiene que “la Convención, al reconocer los estados ribereños soberanía
sobre el espacio aéreo que cubre el mar territorial de doce millas marinas, afecta la disposición
contenida en la constitución Política que establece que el estado ejerce soberanía y jurisdicción
sobre el espacio aéreo que cubre su mar adyacente hasta el limite de las doscientas millas. Ello,
pese a que igualmente se establece que dicho ejercicio se realiza de conformidad con la ley y
con los Convenios internacionales ratificados por la república; y que éstos, a partir del convenio
de Chicago de 1944, reconocen una soberanía esencialmente limitada por las libertades del
aire”. Dicho autor deja constancia de que no necesariamente comparte tal apreciación, sino que
se vale de ella para graficar dicha calidad del tratado.
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2.1.- LAS LEYES ORGANICAS.- Este tipo de normas está dirigido a delinear la estructura y
permitir el funcionamiento de los más importantes órganos del Estado; así como otras materias
cuya regulación por Ley Orgánica se encuentre establecida en la Constitución.
De conformidad con lo prescrito en el art. 106º del texto fundamental se tramitan como
cualquier ley. Requieren, en cambio, para su aprobación, de la mitad más uno del número legal
de miembros del Congreso.
Un típico ejemplo de esta modalidad lo tenemos en la Ley Nº 23385 que permitió dar
operatividad al extinto tribunal de Garantías Constitucionales.
El procedimiento agravado lo convierte en una norma de mayor valor. Desde una perspectiva
estrictamente teórica o académica, las leyes orgánicas tienen como fin específico desarrollar los
principios e instituciones básicas de la Constitución.
2.2.- LAS LEYES.- se les define como normas escritas de carácter general no sujetas a ningún
procedimiento agravado ni vinculadas con una materia expresa que emana del parlamento. De
manera específica, en el inc.1ro del art.102º de la constitución política, señala que es atribución
del congreso, el dictar las leyes.
Puede afirmarse que por medio de una ley ordinaria debe reglarse, cualquier asunto para el cual
la constitución expresamente no señale otra forma de sub-especie normativa (Códigos, asuntos
de carácter económico, social, etc.)
2.2.a.- LAS LEYES DE BASES.- Son las que contienen las pautas fundamentales de una
materia. Ellas tratan de dar coherencia, armonía y sistematización a una parte legislable,
caracterizada por su complejidad y extensión.
En puridad, son “leyes marco” que establecen los criterios rectores o parámetros esenciales a
que tienen que sujetarse las normas conexas con ellas. Así, tendríamos el caso de una ley de
bases de regulación tributaria en donde se establecerían, de manera panorámica, aspecto s
medulares como el objeto del tributo , el hecho imponible, los sujetos obligados, el régimen de
exoneraciones y sanciones, etc. Estos criterios pasarían luego a ser desarrollados, completados
y precisados a través de otros dispositivos de aplicación y ámbito más específico.
Un ejemplo específico podemos encontrarlo en la Ley de Bases de la Regionalización (ley Nº
24650) que norma la delimitación, creación y modificación de las regiones, así como la
creación, naturaleza, finalidad. Competencia, organización básica, recursos y relaciones de los
gobiernos regionales.
En igual medida es citable la Ley de bases de la Policía Nacional.
Si bien esta modalidad de la ley no se encuentra mencionada expresamente en la constitución,
es evidente que la doctrina y la práctica legislativa la han impuesto. Es dable consignar, que
hace regencia a servicios públicos directos; es decir a aquellos que son conducidos de manera
personal y exclusiva por parte del estado.
2.2.b.- LAS LEYES GENERALES.- Son las que establecen principios comunes e integrados
dentro de una materia vasta, compleja y polivalente.
La expresión “general”, alude a la que comprende por igual a los elementos de un “todo”
legislable. Así, la generalidad se contrapone a la particularidad que pudiera ostentar cada
elemento.
Su origen proviene de la denominada “Lex Generalis”, de Valentiniano III, la cual era empleada
inexcusablemente cuando el emperador quería dar alcance uniforme a un rescripto Imperial
para todos los súbditos del imperio.
26
Un ejemplo típico lo tenemos en la Ley general de industrias (Ley Nº23407), la cual establece
las normas comunes e integradas que promueven y regulan la actividad industrial de las
distintas empresas manufactureras del país (productos lácteos, envasados y conservación de
frutas y legumbres; molinería; panadería; preparados para animales, textiles, calzados, papel,
etc.)
Usualmente hacen referencia a servicios públicos impropios; es decir en donde intervienen y
colaboran los particulares.
Como puede observarse, los acuerdos, según la Convención de Viena, vienen a ser los
convenios aludidos por nuestro texto fundamental.
2.2.e.- LOS DECRETOS LEGISLATIVOS.- Son los preceptos emanados por el Poder
Ejecutivo en virtud de lo que en doctrina se conoce como “ legislación delegada”.
En virtud de ello, el Congreso puede transferir al Poder Ejecutivo la potestad de legislar
mediante este tipo de normas. Dicha delegación se verifica mediante la expedición de una ley
autoritativa en la que se precisa la materia objeto de delegación y el plazo de la misma.
Los decretos legislativos se encuentran contemplados en el art.104º de la Constitución Política
y devienen en instrumentos indispensables en los Estados modernos, debido a las dificultades
que tiene el Parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y
versación en alguna especialidad determinada.
Así, tenemos el caso del actual Código Civil (1984), texto de 2,122 artículos, que fue aprobado
mediante Decreto Legislativo Nº 295, en atención a la imposibilidad material del Congreso para
discutir una ley con articulado tan vasto y especializado.
Nuestro ordenamiento dispone que la ley que autoriza dictar decretos legislativos en materia de
leyes orgánicas debe aprobarse por la mayoría calificada a que se refiere el art. 194º de la
Constitución. La autorización puede contener disposiciones que condicionen su vigencia, tal es
el caso de un control previo por parte del Congreso.
Los decretos legislativos deben ser aprobados por el Consejo de Ministros.
El Presidente de la República, tiene la responsabilidad de dar cuenta al Congreso de la
República o a la comisión Permanente, según sea el caso, dentro de los tres días (3) posteriores
a su publicación.
El texto del decreto legislativo es objeto de estudio por parte de las Comisión de Constitución y
Leyes Orgánicas; o la que señale la ley autoritativa. El plazo de tal acción es de treinta días (30)
útiles no prorrogables. Debe advertirse que sólo se emitirá dictamen en el caso que se c onsidere
que existe exceso en el ejercicio de la facultad delegada o que contravenga la Constitución.
Debe dejarse constancia que el art. 104 del Texto Fundamental señala que no pueden delegarse
las materias que son intransferibles a la Comisión Permanente.
Dichas materias indelegables son las siguientes :
• Reforma Constitucional.
• Aprobación de Tratados.
• Aprobación de la Ley de Presupuesto.
• Aprobación de la Ley de la Cuenta General de la República.
2.2.f.- LAS RESOLUCIONES LEGISLATIVAS.- Son aquellas que el jurista peruano Enrique
Chirino Soto ha definido como “la ley del caso particular”. En puridad, representan una
excepción a la característica de la generalidad de la ley, que señala que estas son dadas para
regir de manera colectiva.
Esta modalidad normativa, expresa una excepción a la característica de la generalidad de la ley
que señala que estas son dadas para regir de manera colectiva se trata de dispositivos que
asignan atribuciones o deberes a personas específicas; o que otorgan valides a determin ados
hechos.
A mayor abundamiento debe señalarse que aquéllos que están referidos a asuntos de carácter
personal como las pensiones de gracia; designación de los miembros del T. Constitucional;
aprobación de tratados, etc. Asuntos de carácter local, tales como la creación de
establecimientos de enseñanza, sociedades de beneficiencia; ejecución de obras públicas,
declaración de monumentos históricos, zonas turísticas. Igualmente, son utilizadas para
nombrar y remover al Contralor General y al Superintendente de Banca y Seguros, así como
para levantar el fuero parlamentario. En suma, todo lo que no tenga calidad de generalidad ni
determinación de normas preceptivas permanentes. Son expedidas por en Congreso de la
República y se enumeran como si fuesen leyes.
29
Tiene fuerza de ley porque tácitamente la Constitución la equipara con la ley en el inc. 1ro del
art.102;así como porque son tramitadas conforme lo dispone el ultimo de los dispositivos
citados.
6.- Valor Integrador y/o Suspensivo.- Su aplicación permite cubrir un vacío o defecto
legislativo, o, en su defecto, suspender los alcances de una ley que regule una situación
normal en tanto no cese la situación anormal.
7.- Dar cuenta al Congreso.- Existe la obligación del Presidente de la República
dentro de las 24 horas a su publicación, de dar cuenta, por escrito, al Presidente del
Congreso o al de la Comisión Permanente, según sea el caso.
8.- Control Parlamentario.- El presidente del Congreso o de la Comisión permanente,
según sea el caso, remite el Decreto Supremo Extraordinario a las Comisiones de
Constitución y Leyes Orgánicas de ambas Cámaras que integradas conforman una
Comisión Mixta Especial, a efecto de que dictaminen sobre sus alcances.
Los referidos dictámenes deben poner énfasis en la razonabilidad de la invocación acerca del
interés nacional y al cumplimiento de los requisitos formales, amén del respecto al marco
normativo previsto en la Ley sobre “Control Parlamentario de los Actos Normativos del
Presidente de la República”.
El Congreso o la Comisión Permanente, según sea el caso, se pronuncian, en definitiva, sobre
su vigencia o derogatoria.
Es dable señalar que el art. 135 de la Constitución faculta al Presidente de la República, a
legislar durante el interregno parlamentario disolución del Congreso mediante decretos e
urgencia. En ese sentido, la práctica política determina si dichas normas tendrán un contenido
distinto a las materias económico financieras previstas para los periodos de normalidad
constitucional (funcionamiento pleno del Congreso).
*************
LAS NORMAS DE SEGUNDO GRADO AL QUINTO GRADO, REMÍTASE AL AUTOR
CITADO DESDE las páginas: 43 al 58 (forma parte del desarrollo de las clases y será
considerado para el examen final).
31
Muchos juristas opinan, por un lado, que el derecho no es una ciencia porque se encuentra en
constantes cambios, como así también existen otros juristas que definen al derecho como una
ciencia.
Entonces estamos en condiciones de afirmar, que el derecho es una ciencia de carácter fáctico,
cultural, y constituye un conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados.
Las leyes que crean al Derecho provienen de diversas fuentes, como son: el derecho natural, la
costumbre, etc., cuando estas leyes son positivisadas o plasmadas en un texto, es cuando el
derecho viene a ser arte, porque al plasmar estas leyes. Por eso se dice que el derecho es arte.
Se concluye, sosteniendo la teoría del derecho como ciencia, porque encontramos en ella un
objeto definido cual es: la búsqueda y encuentro de la justicia, y un método que viene a ser el
camino hacia su objetivo.
Manuel Atienza, considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que
tiene que ver con el lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación un tanto
soslayadas (evitadas, eludidas) en la cultura jurídica contemporánea, como la tópica, la retórica,
y la dialéctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre todo, en la
obra de Aristóteles.
En definitiva, si bien el derecho es considerado como una cien cia social, ésta sirve al ser
humano para que viva en armonía en una determinada sociedad; por ello también al margen de
lo señalado, es una herramienta de trabajo para los operadores jurídicos, llámese, jueces,
fiscales y abogados.
32
conflictos de reglas ofrecen una estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre
principios, ofrece un criterio de distinción adecuado. Esta tesis lleva además directamente a un
punto decisivo para la teoría de los principios. Por ello se analiza más detenidamente en
relación con dos decisiones del Tribunal Constitucional alemán .
1.1. 3 Conflictos de reglas y colisiones de principios como puntos de apoyo para la obtención
de criterios de distinción adecuados
En la primera decisión se trata de un conflicto entre una norma jurídica del Estado federal
(Bund) y una norma de un land. La norma jurídica del land prohíbe la apertura de puestos de
venta los miércoles desde las 13 horas, mientras que la norma federal lo permite hasta las 19
horas. El tribunal resuelve este caso según la norma de conflicto «El Derecho federal prevalece
sobre el Derecho del land» (Art 31 de la Ley Fundamental), mientras que declara nula la norma
jurídica del land. Este es un caso clásico de un conflicto de reglas. Las dos normas son
contradictorias. Una permite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas, la apertura los
miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. La contradicción se elimina
declarando a una norma nula, por tanto, no válida, y expulsándola así del orden jurídico.
De manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisión sobre la celebración de un
juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque d e apoplejía y un infarto.
Las normas en colisión son, por un lado, la norma del Art 2, ap. 2, párr. 1 de la Ley
Fundamental, que reconoce al individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad
física, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en cuanto que impone al Estado el
deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del Derecho penal. Si
existiera sólo el derecho fundamental, entonces la celebración de un juicio oral que pusiera en
peligro la vida y la salud de un inculpado habría que calificarla sencillamente de prohibida. Si
existiera sólo el deber del Estado de cuidar de un eficiente funcionamiento de las instituciones
jurídicas, entonces habría que considerar el juicio oral simplemente como obligatorio o, cuando
menos, permitido. El tribunal habría, por tanto, podido resolver el caso eliminando del
ordenamiento jurídico bien el derecho fundamental, o bien el deber Si hubiera hecho esto habría
tratado la colisión de las correspondientes normas como una contradicción y, por ello, como un
Conflicto de reglas. El proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No
habla de una contradicción entre ambas normas, sino de una tensión, y subraya que ninguna de
ellas goza «simplemente de primacía frente a la otra», lo que sería el caso si una de las normas,
como en el conflicto de reglas, hubiese sido declarada inválida. El caso ha de ser resuelto más
bien a través de una ponderación, con lo cual todo depende de si «el interés del inculpado
contrario a la celebración, en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente más que los
intereses a cuya protección debe servir la medida estatal». Este es un caso prototípico de
colisión de principios. El factor decisivo lo constituye el principio al que le corresponde un peso
relativamente mayor en el caso concreto Al principio que juega en sentido contrarío se le hace
retroceder, pero no se le declara inválido.
Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de
cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio . Si
sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla.
precisamente a un resultado -a tal orden habría que llamarlo «orden estricto». Un orden estricto
solamente sería posible si el peso de los valores o de los principios y sus intensidades de
realización fueran expresables en una escala numérica, de manera calculable. El programa de
semejante orden cardinal fracasa ante los problemas de una medición del peso y de la
intensidad de realización de los principios jurídicos o de los valores jurídicos, que sea más que
una ilustración de un resultado ya encontrado.
1. 2. 4. Orden débil
El fracaso de los órdenes estrictos no significa sin embargo que sean imposibles teorías de los
principios que sean más que un catálogo de topoi. Lo que es posible en un orden débil que
consista de tres elementos. I) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de
estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prima facie
1.2.4. 1. Condiciones de prioridad
El que las colisiones entre principios deban resolverse mediante ponderación en e l caso
concreto, no significa que la solución de la colisión sea solamente significativa para el caso
concreto. Antes bien, pueden establecerse, con ocasión de la decisión para casos concretos,
relaciones de prioridad que son importantes para la decisión d e nuevos casos.
Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán, en el que se trataba de
una información televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un
delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor'. La argumentación del tribunal se
desarrolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la protección
fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel
establece que bajo una condición determinada y relativamente abstracta, esto es, la de una
información actual sobre un delito grave, existe una prioridad de principio o prima facie en
favor de la libertad de información. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro
condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) información televisiva repetida, 2) no
amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la
resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la libertad de
información. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurídicas del principio
prevaleciente y que, por tanto, la emisión del programa televisivo está prohibido bajo estas
cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea fundamental para la relación de los niveles de la
regla y de los principios, que se puede formular en una ley de colisión. Las condiciones, bajo
las que un principio prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que
determina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente.
Las condiciones de prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurídico y las reglas
que se corresponden con ellas proporcionan información sobre el peso relativo de los
principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones
de características, no se puede construir con su ayuda una teoría que determine para cada caso
precisamente una decisión. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento de
argumentación que no se daría sin ellas Este procedimiento, desde luego, debe ser incluido en
una teoría completa de la argumentación jurídica.
1. 2. 4.2. Estructuras de ponderación
En contra del concepto de una teoría de los principios basada en condiciones de prioridad
podría hacerse valer que, puesto que las condiciones de prioridad implican reglas, sólo se
necesitaría tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un segundo elemento
fundamental de la teoría débil de los principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en
cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación
con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los
bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas
implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue. Cuanto más alto sea el
grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia
del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la
proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, grosso modo (lo que se puede demostrar
de manera exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya
36
mencionados, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y éste de aquél. Esto no
es sólo interesante para un examen teórico-estructural. Significa que una teoría de los principios
conduce a estructuras de argumentación racional, lo que no vale para un simple catálogo de
topoi. A pesar de esta contribución a la racionalidad práctica que no hay que infravalorar, es,
sin embargo, también clara la urgencia con que la teoría de los principios necesita un
complemento a través de una teoría de la argumentación jurídica de mayor alcance.
1. 2.4. 3. Prioridades prima facie
El tercer elemento de una teoría débil de los principios son las prioridades prima facie. Ya se
mencionó un ejemplo. En una información actual sobre un delito grave, a la libertad de
información le corresponde una prioridad prima facie frente a la protección de la personalidad
Las prioridades prima facie establecen cargas de la argumentación. De esta manera crean un
cierto orden en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una determinación
definitiva. Si son más fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un principio que
juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba . Con ello, el
orden depende de nuevo de la argumentación.
marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los
criterios de la argumentación jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica
general, también responden entonces, aunque no sean las únicas respuestas correctas, a las
exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.
TÉRMINOS UTILIZADOS:
Axiológico.- Rama de la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos.
Deontología.- (su objeto de estudio son los fundamentos del deber y las normas morales. Se refiere a un conjunto
ordenado de deberes y obligacion es morales que tienen los profesionales de una determinada materia.)
Dialéctica.- son las ciencias de lo objetivo, probable y opinable, de LO VEROSIMIL (“Lo semejante a la verdad”) y
obedecen a los principios lógicos. La TÓPICA pertenece a las ciencias dialécticas, es un arte de la
ARGUMENTACIÓN aplicable a la interpretación de la ley
CATÁLOGO DE TOPOIS: Las opiniones de las conclusiones que usa la tópica son aceptadas y vero símiles;
Aristóteles las llama ENDOXA, las que son verdaderas para la mayoría o para los sabios y por esto crean
AUTORIDAD (La “Auctoritas” de los Jurisprudentes romanos, por ejemplo). Se obtienen los “TOPOI”, conclusiones
dialécticas y retóricas (“Conducen a la verdad porque son puntos de vista utilizables y aceptables universalmente”).
Estos Topois se aglutinan en un Catálogo que busca solucionar verosímilmente cierto tipo de problemas generales,
como lo propuso Aristóteles.
Los tópoi son enfoques o puntos de vista directrices, supraordinados al discurso, que sirven para la formación de
las premisas adecuadas, a partir de las cuales o en atención a las cuales se avanza para la solución de un
problema. Esos puntos de vista son reconocidos o aceptados sin discusión por los p artícipes en la discusión: los
“lugares” son “comunes”, no se refieren a un tema particular, sino dan el marco general, fijan el contexto dentro del
que o por referencia al que se plantea el problema y es pos ible una solución. El tópos funciona como “horizonte”
de sentido y principio estructurante del pensamiento tópico, en este caso del pensamiento jurídico así estructurado.
Un carácter importante del tópos es que es un marco u horizonte general, abierto, sus ceptible de cambios
El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único conocimiento auténtico es el
conocimiento científico , y que tal conocimiento solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a
través del método científico. Según la misma, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse
únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la experiencia.
El dogmatismo es aquella corriente filosófica contrapuesta al escepticismo y al idealismo, que haciendo derivar el
pensamiento del ser presupone la supremacía del objeto respecto al sujeto, de la realidad de las ideas, de la
naturaleza del espíritu. De modo general, el dogmatismo es una especie de fundamentalismo intelectual. Los
dogmas expresan verdades ciertas, indudables que no son sujetas a cualquier tipo de revisión o crítica.
39
CAP. V
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
RAZÓN Y DERECHO.-
Según Hebert Hart no existe el presupuesto de una cláusula fundamental, como lo cree el
maestro Hans Kelsen y a la que denomina Pacta Servanda Sunt o Pacta Sunt Servanda –lo
pactado obliga– sino una norma primaria llamada de “reconocimiento” que postula que derecho
es lo que la Constitución dice.
De este señalamiento último es que debemos, luego, partir para los efectos de elaborar una seria
teorización de la relación razón y derecho. A nivel del derecho procesal –que tiene que ver con
los juzgamientos– se ha venido hablando, en los últimos lustros, de la constitucionalización del
proceso. En realidad, lo que se quiere decir no es otra cosa que los jueces, los abogados, todos
los operadores del sistema judicial, apliquen los principios y demás garantías consagradas en las
constituciones de los Estados: derecho al estado de inocencia –mal llamado presunción–,
favorecimiento de la libertad, principio penal de no responsabilidad, derecho penal de
culpabilidad y no de autor, debido proceso, tutela de la libertad y la aplicación excepcional de la
detención preventiva, prohibición del doble juzgamiento, respeto a la dignidad humana y a la
propia imagen del ser persona, inviolabilidad de la defensa en juicio y de las conversaciones
telefónicas, así como de la correspondencia, etc.
En realidad, cuando hablamos de la razón del derecho, ¿de qué estamos hablando?
Contestamos: de la plenitud humanística del ser persona; de su dignidad; de la libertad como
postulado primario; del derecho a ser oído de modo previo ante todo juicio y acusación
formulada en nuestra contra; el derecho a la vivienda digna; el respeto a nuestra entidad
espiritual. Son, en verdad, innumerables los postulados valorativos que ponderan esa dimensión
humana. El derecho que pase por encima de tales conceptos pierde toda racionalidad y deja de
ser “derecho”.
Del mismo modo podemos predicar que el Estado, que aún cuando se llame de “derecho”,
pretenda pisotear esos axiomas, revela un comportamiento que lo ilegitima como una simple
organización de gentes, propia de las hordas o de las tribus más ancestrales. Un Estado
auténtico, legítimo, no basta que se llame o denomine ser de “derecho”, sino que esa normativa
sobre la cual dice funcionar debe hacerse corresponder con los valores que connotan a la
esencia humana.
La fuerza de una Constitución, más que residir en su amplio catálogo de principios, cosa que
debe siempre ponderarse, no radica esencialmente en su contenido, sino en que ha sido
autorizada por la sociedad en plenitud y en un solo haz de voluntades y que es, a fin de cuentas,
su principal y única destinataria.
Hay que superar la simple distinción entre derecho del Estado y Estado de Derecho. La
verdadera razón de la ley no será, luego, otra que su correspondencia con nuestra limitada, pero
insuperable condición humana, al decir de los filósofos “ser de mínima extensión y de máxima
comprensión”.
Existen situaciones donde ocurre un debate y para participar en ese debate, sosteniendo una
tesis o refutando una tesis, necesitamos ARGUMENTAR. Para argumentar de manera eficaz
debemos entrenarnos en el uso de diversas técnicas y también, si solo quisiéramos ser
espectadores, es necesario este entrenamiento para juzgar con mejor criterio cual tesis esta
mejor o peor defendida.
El debate como modalidad de competencia, es hoy en día reconocido como un medio propicio
para solucionar problemas en el campo jurídico, político y científico, ya que nos enriquece con
la confrontación de diversos puntos de vista y nos hace reconocer la provisionalidad de muchas
ideas y soluciones.
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Pero hay quienes con mayor necesidad deben de argumentar y son quienes ejercen el poder
pues deben justificar los actos que realizan. Si un padre dona su casa a uno de sus hijos no
necesita dar explicaciones, pero quien condena, quien libera, quien otorga una buena pro para
que se gasten fondos públicos, debe explicar sus actos. En este sentido la argumentación es una
forma de controlar a quienes administran la cosa pública.
En el Perú actualmente se argumenta mal, basta con revisar los informes técnicos, los proyectos
de ley, las sentencias, artículos de opinión y esto se debe a que creo que se confía en que la
gente lee poco o mal y mucho menos asume una actitud critica. Elevar la calidad de los
argumentos es fundamental.
¿Cómo se puede ser un buen argumentador y hacer buenos argumentos? Existen diversos
aspectos que deben ser tomados en cuenta a) la calidad de la tesis que ofrece como solución al
problema b) los argumentos con las que se sostienen y c) el medio que empleamos para
comunicar.
Alguien puede tener una buena idea, pero si no sabe argumentar en su defensa puede fracasar,
como también puede fracasar si teniendo buenos argumentos y una buena tesis no sabe
comunicarla adecuadamente.
¿Qué es un problema?
Problema: aquello que no tiene una solución trivial
Tipos de Problemas:
Problemas por resolver, Problemas por demostrar, Problemas de rutina
Por resolver:
El propósito es descubrir un objeto, una incógnita del problema.
Elementos: a) La incógnita se le llama la quaestium o lo que se busca, o lo que se pide. b) Los
datos y c) la condición.
Clases de problemas por resolver:
Teóricos. ¿Cuál diferencia habría entre acto y negocio jurídico? ¿Qué diferencia entre regla y
principio?
Prácticos. ¿Cuál es el argumento más convincente? ¿Qué norma se aplicara aquí mejor que
otras? ¿Quién fue el asesino? ¿a quien corresponde esta huella digital?
Por demostrar:
El propósito consiste en mostrar de modo concluyente la exactitud o la falsedad de una
afirmación claramente enunciada.
Ej. Un testigo que afirme que el acusado se hallaba en casa cierta noche. Obliga al juez a
investigar si dicha afirmación es verdadera y a justificar su opinión sobre bases tan s ólidas
como sea posible.
Sus elementos:
La hipótesis y la conclusión donde se demuestra o refuta la hipótesis
Problemas de rutina:
Problemas que ya tienen una solución establecida, pero sucede que a ) se desconoce el
procedimiento ya establecido b) no se tiene habilidad para dominar el procedimiento.
Ej. ¿Como presento la demanda ante el juez?
¿Cómo averiguo si la casa esta hipotecada?
Problemas excepcionales:
Cuando las reglas generales no son aplicables aun caso particular
41
Durante mucho tiempo, numerosos autores adscritos al formalismo jurídico, en general a lo que
Bobbio denominaría POSITIVISMO TEÓRICO se mostraron favorables a la concepción
lógico – deductiva del razonamiento jurídico. Probablemente una de las expresiones más
célebres y rotundas de esta forma de contemplar el razonamiento jurídico s e deba a Cesare
Beccaria, quien en su obra De los delitos y las Penas afirma:
En todo delito, debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la
Ley General, la Menor la acción conforme o no con la Ley; la consecuencia, la libertad o la
pena (…) no hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar al
espíritu de la Ley.
42
En este universo las ideas aparece en 1978 dos obras capitales de la teoría de la argumentación
jurídica continental y americana, respectivamente: Teoría de la Argumentación Jurídica de
Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal Theory de Neil Mac Cormick. Ambas han superado
todo un cuerpo de teorías persuasivas surgidas a partir de los años cincuenta y han influido
poderosamente sobre los trabajos posteriores de autores como Aarnio
Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto
una concepción puramente FORMALISTA del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación
del Derecho a un silogismo; como una concepción IRRACIONALISTA. La que reduce la
aplicación del Derecho a simples expresiones emocionales.
LÓGICA JURÍDICA.-
La lógica jurídica no es igual a la lógica formal (meramente enunciativa, como las matemáticas
que tiene una serie de presupuestos indiscutibles ejemplo p. q r, no hay que discutir),
La lógica formal es distinta a la lógica del derecho que reclama la utilización de criterios
valorativos y teleológicos y sólo una parte de ella versa sobre la lógica formal. A la lógica
Jurídica o razonamiento Jurídico, le incumbe el contenido de las normas jurídicas, la lógica
formal se ocupa de las ideas a priori: de las ideas y conceptos jurídicos. La Lógica Jurídica es tá
relacionada con el derecho, con la conducta. Por ello es que, la lógica no produce la decisión
sino es una herramienta para decir si esa decisión es razonada, es decir prevé una serie de
criterios para controlar la racionalidad de la decisión. Implica tres actividades:
1. Interpretar
2. Argumentar
3. Motivar.
1. Unidad
2. Coherencia
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3. Plenitud
El Criterio de Unidad es que la ley aplicable este en armonía y conforme a la constitución. Si la
norma está conforme con la constitución entonces se llama Validez material.
La coherencia, es cuando las leyes no se contradicen entre si, si son contradictorias se llama
antinomia (es la coexistencia en un mismo ordenamiento jurídico de dos normas
contradictorias) y para solucionar esto se debe tomar en cuenta tres criterios:
La Analogía, sólo está permitida cuando son normas que establecen derechos, beneficios, está
prohibido cuando establecen restricciones, está prohibida cuando es en mala parte, cua ndo es
perjudicial.
Los Principios Generales del Derecho, se encuentran en normas de textura abierta, la norma de
textura abierta no prevé el supuesto de hecho ni la consecuencia, no es una norma desarrollada
sino para desarrollar.
ARGUMENTACION
La sentencia tiene dos niveles de justificación: interna (premisa mayor – normas- y menor –
hechos-); y será externa cuando se sustenta cada premisa. La conclusión es la proposición final
(única y múltiple)
"...Ordenar y actuar según órdenes -Describir un objeto según el aspecto o según las medidas -
Crear un objeto según una descripción (dibujo) -Relatar un suceso -Hacer suposiciones sobre un
suceso -Plantear una hipótesis y comprobarla -Representar los resultados de un experimento
mediante cuadros y diagramas -Inventar una historia; y leerla...-Pedir, agradecer, blasfemar,
saludar, orar...
Noción de falacia
'Falacia' deriva del latín ‘fallacia’, que quiere decir engaño, fraude o mentira con que se intenta
dañar a alguien. En efecto, las falacias nos engañan, haciéndonos admitir como válidos
razonamientos que no lo son. En las falacias los errores se hallan revestidos de una apariencia
de corrección. Como se comprende, un error visible sería detectado de inmediato.
En ocasiones se distingue entre los términos 'f alacia', 'paralogismo' y 'sofisma'. Se llama
PARALOGISMO a la falacia que se comete de buena fe, es decir, por un error o descuido en
el razonamiento; mientras que se denomina SOFISMA a la falacia que se comete con la
intención de engañar a los demás.
Lo usual, sin embargo, es usar los términos 'falacia', 'paralogismo' y 'sofisma' en el mismo
sentido. En español se va imponiendo la tendencia a usar 'falacia' en vez de 'paralogismo' o de
'sofisma'. En consecuencia, una falacia es un tipo de razonamiento in correcto y engañoso, tanto
por su forma (se presenta como si fuese válido sin serlo) como por su contenido (son
psicológicamente persuasivos).
Clases de falacias
Falacias formales
Las falacias formales –denominadas también lógicas o deductivas– son tipos de
razonamientos incorrectos que se derivan del empleo inadecuado de las reglas lógicas.
Falacias no formales
Las falacias no formales –denominadas también materiales o retóricas– son tipos de
razonamientos incorrectos que se derivan de la inadvertencia o falta de atención al tema, o bien
de alguna ambigüedad del lenguaje usado para formularios. Son tipos de razonamientos
incorrectos por su contenido; éstos, además, no tienen forma lógica conocida o común a todos
ellos.
Cuando motivamos usamos argumentos, el Juez se basa en argumentos que son variados,
argumento de autoridad, argumento histórico. Los argumentos siempre deben p artir de
proposiciones previamente establecidas, que están fuera de todo tipo de controversia:
TOPICOS JURIDICOS, que son los aforismos, como el Pacta Sum Servanta, el pacto es ley
entre las partes. Son:
Principio de la racionalidad (La decisión debe ser fruto de un acto de la razón. La decisión no
debe ser arbitraria, debe concordar con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la
experiencia.
Ghiraldi dice: "En el derecho contemporáneo toda sentencia tiene fundamento. Esto, que nos
parece tan usual, no siempre fue así"
Se ha dicho que en el antiguo derecho francés del siglo XIII, la motivación de la sentenc ia fue
un tema inquietante, pero aun no existía una teoría al respecto como tampoco una norma
concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se lle gó a decir que los
jueces debían cuidarse mucho de mencionar la causa de la decisión. Tampoco nadie podía
publicar las resoluciones judiciales sin autorización del parlamento. Aun después, el propio
Montesquieu, si bien sostenía que las sentencias debían ser conocidas, no se preocupó de
esbozar una teoría de la motivación.
Finalmente, luego de la revolución francesa, se dictó en Francia una Ley que aprobaba normas
muy concretas sobre la motivación, que abarcaron el orden civil y penal. Dicha ley mandaba
que el juez expresase en su sentencia los hechos probados y los motivos determinantes de la
decisión. Por último, en el año 1834, una disposición del consejo de Estado Francés llegó a
establecer que la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en
materia contenciosa.
En el Perú republicano, tenemos las Constituciones de 1828 (arts. 122 y 1239), de 1839 (art.
125), de 1856 (art.128), de 1860 (art.127), de 1867(art. 125), de 1920 (art.154), de 1933
(art.227), de 1979 (art. 233, inc. 4) que han previsto el deber de motivar las resoluciones
judiciales.
FUNCION DE LA MOTIVACION
La motivación es importante porque evita el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por
la libre valoración de la prueba) que se reconoce más o menos discrecional, dos son las
principales funciones que cumplen la motivación, la función extraprocesal e intraprocesal.
4. Función de Prueba.
La función extraprocesal porque es el pueblo el que debe saber el motivo de su decisión, para
controlar el poder. Es garantía político democrático, por que el juez legitima su resolución, su
poder mediante su motivación, eso es rendirle cuenta al pueblo.
La función Intraprocesal, ya no se dirige al pueblo sino a las partes, es garantía de que se está
aplicando el derecho, para que las partes tengan conocimiento de las razones por las que
amparó o rechazó su pretensión, pudiendo las partes hacer además el control interno de las
decisiones Judiciales. Es una garantía del debido proceso.
La función Autocontrol le sirve al propio juez, para que el mismo se imponga una disciplina.
Para que tome decisiones razonablemente sustentadas, puesto que a sabiendas de que tiene que
motivar, estaría en mejores condiciones de descubrir errores en su razon amiento que pudieran
haberse pasado desapercibidos, es decir, es muy posible que la conciencia de tener que motivar
“condicione la formulación de la decisión sometiéndola a controles racionales y jurídicos”.
La función de prueba, el deber de motivar es extensible a todas las pruebas salvo que sean
hechos notorios (los que son conocidos o pueden ser conocidos por todos) y hechos admitidos
(por el demandante o demandado en caso de un proceso civil solamente). La motivación sirve
de prueba, si motivo con argumentos contrarios a la ley, hay prevaricato.
El articulo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, consagra como principio y
derecho de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las Resoluciones Judiciales en
todas las instancias excepto los decretos de mero trámite con mención expresa de la Ley
aplicable, y los fundamentos de hecho en que sustenten.
¿A qué nos referimos con Motivar las Resoluciones Judiciales? Estamos refiriéndonos a la
motivación de los hechos, que no es otra cosa q ue un instrumento para erradicar la
Arbitrariedad del Poder y Fortalecer el Estado Democrático de Derecho.
Así se muestra una Justificación Interna que se infiere de sus premisas, según las reglas de la
inferencia aceptadas y una Justificación Externa, cuando las premisas son calificadas como
nuevas según estándares aceptados. Entonces, si el Juez decide, está llamado a dar las razones
por las cuales ha tomado la decisión que corresponda, con una justificación interna que es un
Razonamiento Lógico interno y una justificación externa, que se refiere a la motivación y
argumentación judicial.
Finalmente nos adherimos a la idea estructurada que tiene la doctrina sobre una Sentencia, que
en primer lugar debe tener un Encabezamiento, con fecha, órgano judicial, lugar y otros; luego
una Narración de los hechos, dividida por Hechos Procesales y Hechos Probados, después los
Fundamentos de Derecho y una parte Dispositiva, claro cada uno debidamente argumentado.
También responde a la necesidad de que las partes conozcan los fundamentos de la resolución
expedida para que adopten las determinaciones que les compete al respecto.
Se da cuando existen razonamientos judiciales defectuosos, cuando hay vicios del razonamiento
derivados de la infracción de los principios y reglas de la argumentación, Cuando se motiva con
infracción a estos tres puntos (de los principios lógicos, máximas de la experiencia y
congruencia) se da la figura de:
Actualmente en la práctica los errores in cogitando son materia de casación por errores in
procedendo (aquellos que afectan el debido proceso). Podemos concluir que una de las
principales características del razonamiento Judicial es que es un razonamiento práctico y
demostrativo.
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La Argumentación supone:
1. Una acción relativa a un lenguaje.
2. Supone un problema a dilucidar.
3. Doble dimensión: Es un proceso y al mismo tiempo un producto.
4. Es una actividad racional orientada a un fin que puede evaluarse como buena o mala
desde el punto de vista de su solidez.
Atienza 2006
Argumentación formal
• Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legislativo) y la premisa fáctica
(folios que contienen pruebas del hecho).
• De ambas premisas se deduce una conclusión.
• Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la decisió n.
Argumentación material
• Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa
normativa. Se razona con base en principios, derechos, valores.
• Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando argumentos con base a reglas de
experiencia, conocimientos científicos y reglas probatorias.
Argumentación pragmática:
A diferencia del primer desarrollo conceptual de razonamiento jurídico que hiciera el Tribunal
Constitucional que hizo en el año 2002, en el que simplemente decía que motivar una
resolución judicial consistía en expresar el proceso mental que había seguido el juez para llegar
a su decisión, evitando la arbitrariedad y posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, hoy
plantea que motivar es:
Justificar internamente la decisión: Esto es, cuidar la coherencia lógica de los argumentos,
respetar el principio de no contradicción. Si es un caso de reparación civil en el marco de la
comisión de un delito, la premisa normativa será “quien causa un daño está en la obligación de
indemnizarlo” y la premisa de hecho: “Pedro ha causado daño a Juan en tales circunstancias”
con lo que la decisión no puede ser otra que “Pedro, que ha causado daño a Juan, debe
indemnizarlo”.
Justificar externamente la decisión: Dar argumentos que sustenten cada premisa del
razonamiento, tanto la que establece la norma aplicable (y su interpretación) como la que
establece el hecho del caso. En el ejemplo, por qué ésa es la norma relevante, si hay una
interpretación estándar de la misma por ejemplo en el marco de la casación civil. Respecto al
hecho, cómo se ha demostrado la existencia del daño, su magnitud, la actuación del agente
causante.
Evitar hacer motivación aparente: o dar lo que podríamos llamar “argumentos vacíos”. Por
ejemplo decir que el caso penal se regula por el artículo 418 del Código Penal, cua ndo dicho
artículo contiene 10 normas distintas que regulan los diversos supuestos del prevaricato. O decir
que las conclusiones de un peritaje prueban que un hecho tuvo lugar, cuando no se indica qué
dicen las conclusiones aludidas.
Evitar la ausencia total de motivación: Por ejemplo cuando se impone la obligación de pagar
una reparación civil, pero no se dice nada respecto a por qué el monto de la reparación está
justificado.
Evitar la motivación insuficiente: Siguiendo el ejemplo anterior, pueden darse motivos como la
capacidad económica del infractor para pagar los daños causados, pero que nada se diga sobre
por qué se ordena pagar 100 y no 200 o 300.
Cumplir con el principio de congruencia: esto es, que se resuelva aquello que está contenido en
las pretensiones del demandante y en los cargos formulados por la fiscalía en el terreno penal.
En una apelación, que la Sala conteste los agravios planteados por la parte apelante.
Razonar los medios probatorios para el establecimiento de los hechos relevantes : este es un
aspecto de la justificación externa del razonamiento. El Tribunal Constitucional recientemente
ha establecido que la valoración probatoria debe ser completa y abordar cómo de acuerdo a las
reglas de la experiencia tal o cual alegación o medio probatorio es evaluado. Sin explicitar las
reglas que sirven de base para el análisis probatorio, entonces no hay justificación racional
posible.
Como se ve claramente, hoy nuestro panorama argumentativo, y las exigencias constitucionales
para cumplir el estándar mínimo, han evolucionado notablemente en tan solo 6 años. ¿Por qué
tanto cambio, tanta exigencia en tan poco tiempo? Porque estábamos rezagados en el Perú,
porque nuestra motivación judicial era normalmente pobre, aparente, sin mostrar ni razonar por
qué los jueces abrazaban una determinada interpretación de la norma aplicable al caso y sin
justificar por qué tales o cuales medios probatorios acreditaban una alegación de hecho. Hemos
vivido por décadas en un mundo de las razones aparentes. Ahora el TC ha puesto la valla más
arriba: razones de fondo tanto para establecer la premisa normativa como la premisa fáctica de
cada caso.
Por otro lado, se exige que en las resoluciones o dictámenes se refleje la calidad de su
argumentación.
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De acuerdo a 5 criterios:
a. Comprensión del problema jurídico,
b. Claridad expresiva,
c. Argumentación sustantiva,
d. Valoración probatoria, y
e. Respeto a normas de procedimiento.
Ante un caso a resolver lo que hace es un control de coherencia lógica (la justificación interna
de la que habla el Tribunal Constitucional). En esencia, se verifica que las resoluciones, o
dictámenes tengan un orden mínimo racional (anuncie el problema, diga qué argumentos sirven
para su análisis y llegue a una decisión coherente) y que en la argumentación se respete el
principio de no contradicción.
Finalmente, somos plenamente conscientes que unos estándares como los fijados son
racionales, acordes con la teoría de la argumentación y los cánones constitucionales, y muy
exigentes también. Implican, hoy, hacer una mejor y (en ocasiones) más abundante
argumentación que hace pocos años. Implican un reto enorme de cara a una carga procesal cada
vez menos manejable, pero son los estándares mínimamente racionales para controlar una
actividad judicial que, si no da razones suficientes, caería irremediablemente en la arbitrariedad.
Tipos de Argumentos:
• Argumentos interpretativos (Int. Jurídica)
• Argumentos dogmáticos (Doctrina)
• Argumentos basados en precedentes judiciales (Jurisp. Vinculante: TC, plenos jurisd.)
• Argumentos empíricos (recurso a otras disciplinas)
• Argumentos prácticos generales (sentido común, razonamientos)
• Argumentos jurídicos especiales (Inferencias Lógicas – Integración (analogía – A pari,
A fortiori, Ad Absurdum – y Pps Grles del Dº, Derecho Consetuetudinario).
ÁMBITOS DE LA ARGUMENTACIÓN.-
Tienen como objeto de reflexión las argumentaciones que se producen en los contextos
jurídicos.
TRES: campos distintos de lo jurídico en que se efectúan las argumentaciones:
A. Producción o establecimiento de normas jurídicas,
B. Aplicación de normas jurídicas en la resolución de casos y
C. Dogmática Jurídica.
CAPÍTULO VI
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. Introducción.
La aplicación del Derecho y la interpretación.
El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados
de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a través
de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el
derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la
culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de
una decisión particular. La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo,
como manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es
siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado,
surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último dentro de aquél, lo que se
consigue a través de la interpretación.
Las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero éste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede
tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido técnico, etc., en fin, puede a primera impresión
expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y
probablemente hasta ni siquiera cercanamente puede no contener la intención que éste tuvo p ara
sancionar la norma, o puede incluso ser reproducción cercana o fiel de una norma extranjera, en
cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y ca bal de la norma que
habría puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se
dejan prever total e inequívocamente por las normas jurídicas.
Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier afirmand o que:
"Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la
interpretación del derecho; se sorprenden de que los redactores de leyes no hayan logrado
elaborar textos suficientemente claros para que su manejo esté excepto de incertidumbre. Es
desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: éstos no se dejan reducir a fórmulas
indelebles; escapan a todas las previsiones. No es necesario mucho tiempo de práctica judicial
para constatar cuán frecuentes son los casos extraordinarios e imprevisibles que surgen en las
fronteras o aun fuera de las categorías comprendidas en las reglas legales, ... ."
Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por tener que
valerse del elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que
contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unánime en considerar
que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el
texto de la norma, puesto que la interpretación de las normas siempre está presente al momento
de aplicar el derecho; por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista
mayor complicación para desentrañar su significación y sentido.
Cabría, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma
jurídica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existirá siempre
la ineludible necesidad de la interpretación de la norma jurídica.
que las leyes suelen durar muchos años y se transmiten hasta por generaciones, produciéndose
así un inevitable arcaísmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espíritu de su tiempo ni
dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, económicas, valorativas, etc..
Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja ésta del
pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente; se convierte en una
entidad separada de su fuente directa, y esencialmente subordinada al medio social y a sus
transformaciones, al que deberá corresponder.
De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que no
simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino sólo la única realista y sensatamente posible.
Karl Larenz considera que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad y que por
ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Continúa indicando que la verdad de la teoría
subjetiva es que la ley jurídica, a diferencia de la natural, es hecha por hombres y para hombres,
es la expresión de una voluntad dirigida a la creación de un orden justo; en cambio, la verdad de
la teoría objetiva es que una ley, tan pronto es aplicada, despliega un a actividad peculiar a ella,
que va más allá de lo que el legislador había intentado.
3. Clases de interpretación.
Las Fuentes de Interpretación.
Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o autor
que la realiza; es decir, el intérprete.
Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o
jurisprudencial y auténtica o legislativa.
a) La "Interpretación Doctrinal".-
Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretación practicada por los doctrinarios, por
los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho,
y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a
esta Interpretación como "científica".
La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su
carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo
predilecta.
Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica, afirma que ésta con
frecuencia se divide en gramatical y lógica, "según que derive sus argumentos del lenguaje (es
decir, de las leyes de la gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leyes, del
mayor valor de uno u otro resultado.".
b) La "Interpretación Judicial".-
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás
resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la
medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los
precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.
En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial resulta
obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los términos
y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que
designa a la correcta interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de
Casación y es el Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones para que el
precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que v incule a los demás
órganos jurisdiccionales del Estado.
c) La "Interpretación Auténtica".-
Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la efectuada por el
legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que éste es el autor de
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la norma y de allí que a esta interpretación se le denomine también "in terpretación legislativa".
Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretación auténtica es comprender que
tal interpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se ha
denominado Interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal
con el propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o
resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan las partes
contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario público
respecto del acto administrativo o norma que emitió, etc..
Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la realizada
estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el órgano que ésta representaba
o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la tendencia ha sido la de entender que habrá
verdadera interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma persona que
redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto sentido que sólo en este caso hay
interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente también
se tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la
que redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.
Al respecto, Werner Goldschmidt, hijo del eminente procesalista James Goldschmidt, sostiene
que: "El concepto tradicional de la interpretación auténtica, ..., se desvió ..., y no se considera
intérprete auténtico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpretación se trata,
sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir la norma a interpretar ... .".
La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori. La
Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio texto o cuerpo de normas del
precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en
vigencia de la norma y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas
de Torres, "... carece de valor la simple opinión o comentario, con publicidad periodística o de
otra índole.". En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la interpretación
(a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretación, sino de una nueva ley o de
un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola particularidad
de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya implícito en la ley interpretada.".
Los Alcances de la Interpretación.
La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación
Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y
Restrictiva.
a) La Interpretación Declarativa (o estricta).-
Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación estricta, y se presenta
cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla
a los supuestos estrictamente comprendidos en ella.
El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación Declarativa "se
refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras reproducían fielme nte el
pensamiento de la regla".
Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la de
más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa diciendo que este
procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar
a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.
b) La Interpretación Modificativa.-
Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relación a lo que
pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberá
efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá
efectuarse una interpretación restrictiva.
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- La Interpretación Extensiva.-
En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el
alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que
habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos.
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:
<>"Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la voluntad
auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél."
- La Interpretación Restrictiva.-
Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la Interpretación Restrictiva se
restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían
incluidos de acuerdo con la redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del
legislador comprenderlos dentro de éste.
Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretación restrictiva se da rá cuando
la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley; …" (sic).
4. Los métodos de interpretación.
Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos métodos han
sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos a los cuales ya hacía
referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático y el histórico. Se puede
considerar entre éstos también al método teleológico que muchos autores consideran dentro del
método lógico.
La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que durante su apogeo llegó
a combinar los métodos literal, lógico, sistemático e histórico; también lo hizo el Método
propuesto por la Escuela Histórica; en clara muestra de que los métodos no se aplican
aisladamente por sí solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la misión de develar el
contenido más exacto posible de la norma.
El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos se derivan de uno
sólo: el método Lógico, y nos dice: "Los denominados métodos analógico, sistemático,
teleológico e histórico –que frecuentemente han sido exhibidos como independientes del
método lógico– no representan otra cosa que variantes o formas de manifestarse este último;
porque todos ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lógica, y porque
desprovisto de aquéllos, el método denominado lógico carece de todo contenido.".
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Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la Interpretación y
que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas doctrinas y teorías surgidas de la
aplicación conjunta de los métodos tradicionales.
Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:
Método Gramatical.
El Método Gramatical, también conocido Literal, es el más antiguo y es exclusivo de las épocas
anteriores a la Revolución Francesa en que existía alguna desconfianza en el trabajo de los
jueces, razón por la cual éstos se encontraban obligados a ceñirse al sentido literal de la ley.
Consiste este Método, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar
en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se
trata.
Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con el uso de
las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este método de
interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de la ley observa su
sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que la aplicación totalmente
literal de las normas jurídicas.
Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis Hernández
Ramírez, quien expresa:
"el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino errores crasos).
Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de dos puntos fundamentales: el
primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un sentido pr eciso e
inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase;
segundo, que ni siquiera la frase tiene una significación determinada por sí propia, ya que su
genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los
puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y además
también con referencia al propósito.".
En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es aquél por
el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a
través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.
Método Sistemático.
El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que
responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que,
conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este
sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma
jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente
significado y sentido que incluso pueden ser advertid os con mayor nitidez del contenido de
otras normas del sistema.
Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo, refiriéndose
a este método precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha
formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha querido introducir un sistema
dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara
en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los
principios inspiradores del sistema que la contenga." (sic).
Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el
ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus
elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite
contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado,
puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que
constituyen el derecho vigente.
Método Histórico.
Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como
las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la
redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc..
Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis
seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método es aquél que
tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha
sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es
precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.
Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este método consiste en investigar el estado de
espíritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y
cómo se han representado la futura aplicación de los textos e laborados. A este efecto, se
examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo
para saber en qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son
así estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e
informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la
aplicación de la ley.
Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley
normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las decisiones
valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa intención siguen siendo
pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no
previstas por el legislador, o cuando la complementa.
Método Teleológico.
Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Méto do Teleológico
es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del fin de la misma,
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Método Empírico.
Este es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual consistía en
investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intención
del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo conce rniente a la ley como dato
empírico.
El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:
<>"El método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos efectivamente
pensados por los legisladores, es un ‘repensar’ algo ya pensado, según la fórmula de August
Boeckh.
Esta reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente situada, es concreta y
finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Esto último perseguía indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que
permitía llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad psicológica del legislador.".
5. Las doctrinas de la interpretación.
Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Inte rpretación jurídica, pero
entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien para aplicarlos
o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:
La Teoría de la Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente
consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Los exegetas
63
Esta teoría, como habíamos aludido, fue duramente criticada por Francisco Gény. Mario
Alzamora Valdez precisa que Gény acusó que el principal def ecto de la Exégesis consistía en
"inmovilizar el derecho", mencionando también que adolecía de un desordenado subjetivismo y
que como obra humana era incompleta y que requería de otras fuentes del derecho.
64
Teoría Dogmática.
La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte
de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.
La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a ser algo
así como la etapa de apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad
del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista. Se ha sostenido así que
mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico, es
decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del
legislador como hechos, el dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y
propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como
razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a través
de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el
propio texto de la ley.
Teoría de la Evolución Histórica.
El método de evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles en su "Introducción á
l’etude du droit civil allemand", explica el Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la
interpretación, en vez de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor
modo de aplicación de la ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o sea el propósito que
ésta se halla llamada a cumplir, continúa explicando el maestro, debe adaptarse a las
necesidades sociales sujetas a continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la
interpretación misma. Este método exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a
la vez se les señale ciertas bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la
analogía, la conciencia jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el
derecho comparado que señala pautas para la evolución del derecho nacional.
Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener de que es a través de
ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiemp o, adaptándose así a la
nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.
Teoría de la Libre Investigación Científica.
Francisco Geny es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la Exégesis,
elabora la Teoría de la "Libre Investigación Científica", también llamada simplemente
"Científica". No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del
legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse de otras fuentes,
como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que él d enomina la
"libre investigación científica".
Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que,
según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:
a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;
b) Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley relacionándola con otras
normas dentro de un sistema;
c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la ley, informes
parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada;
d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales (la
costumbre, la autoridad y la tradición) y,
e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la "libre
investigación científica". Se denomina así –libre– porque se encuentra sustraída a toda
autoridad positiva y científica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia.
65
Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico por el cual
es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma superior (debo entender la
norma a interpretar) es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo
menos habrán dos) y todo acto de aplicación será conforme a la norma si no se sale de este
marco.
Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen entiende que la
interpretación es un acto de voluntad pues la creación de la norma individual está destinada a
llenar el marco libre establecido y dejado por la norma general (la norma interpretada y
aplicada).
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel Álvarez Gardiol, se tenía la idea, según toda teoría de
la Interpretación, de que para todo caso existía la solución correcta, por lo que la interpretación
requería sólo de encontrar el método adecuado para dilucidarla. Continúa el autor argentino
precisando que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la interpretación
como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. Para Kelsen, dice Álvarez, la
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos potenciales y aplicables
todos ellos como posibles. Es un marco, abierto o no, de posibilidades, pero siempre
jurídicamente posibles todas ellas. La determinación de la solución correcta (elegida), en
ningún caso pertenece a la teoría del derecho, sino a la política jurídica.
Teoría Egológica.
Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata Carlos
Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de la ley.
Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio parte del concepto de que
el derecho es "la libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia", o, en menos palabras,
"la conducta humana". Entiende que éste es el punto de partida de toda elaboración de Cossio y
el objeto del derecho.
Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la teoría de Cossio tiene una
doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la interpretación no es la
norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt explicando la teoría
de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el
verdadero objeto de la interpretación que es la conducta. Lo que el autor alemán entiende es que
lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través de la
norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su aplicación, puesto que mientras
que la interpretación de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor la
aplicación de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.
6. La interpretación constitucional.
Origen de la Interpretación constitucional.
Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá interpretación.
De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la doctrina española, para la
cual la Constitución es derecho, es norma jurídica que debe ser aplicada; entonces debemos
concluir que existe obviamente, con mayor razón, una interpretación constitucional.
Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos fundamentales con la
interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se debió a que tal desarrollo se plasmó
en normas jurídicas, en la incorporación de derechos constitucionales subjetivos q ue quedaban
sujetos a aplicación por los órganos encargados de administrar justicia constitucional.
El Método de Interpretación constitucional.
Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación de la norma
constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.
El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda interpretación
implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se somete a lo establecido en
67
la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea conforme o más
conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por
su fuente o por su método, se llega a una interpretación que termine transgrediendo alguna
norma del texto constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación que en
cada caso quede como alternativa, siempre, claro está, que la elegida se someta a lo previsto en
la Constitución.
Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario es posible establecer cuatro
tipos de interpretación constitucional, que son:
a) Interpretación de la Constitución.-
Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitución a fin de ayudar a su correcta
aplicación en la realidad.
b) Interpretación desde la Constitución.-
Consiste en que obtenida una respuesta hermenéutica "desde la Constitución", se desciende a la
legislación infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las
normas del texto constitucional.
c) Interpretación abstracta y conceptual genérica.-
Es aquélla que parte de comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de
ligarlo a una contingencia real en la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un mero fin
especulativo de conocimiento.
d) Interpretación específica y concreta.-
Es aquélla consistente en comprender su aplicabilidad en una situación o contingencia real,
emanada de la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un fin práctico de aplicación de
las normas.
Los Principios de Interpretación constitucional.
Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez, comúnmente son
aceptados como los siguientes:
a) Principio de unidad de la Constitución.-
Por este Principio, la Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus
disposiciones como normas aisladas.
b) Principio de la coherencia.-
Principio éste por el cual no deberían tener cabida las contradicciones entre las normas
constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que
protejan diferentes bienes jurídicos.
c) Principio de la funcionalidad.-
Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos órganos, conforme al diseño
preestablecido por la Constitución. Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competencial
de otro, lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en armonía.
d) Principio de la eficacia.-
La interpretación debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las norm as
constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se realicen con la mayor eficacia posible.
e) Principio in dubio pro libertate.-
Dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la denominación "in dubio pro
homine" para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a
favor de la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos
(subjetivos) fundamentales.
f) Principio de duración de la Constitución.-
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Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto
normativo y como programa político.
g) Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución.-
Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la sociedad y el Estado.
La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el régimen político adoptado por la
sociedad a través de la propia Constitución.
7. Conclusiones generales.
1°.- La Interpretación Jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólo puede ser aplicado
tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin Interpretación.
2°.- La Interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho, sino que además va
más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado,
alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia.
3°.- El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma, o el derecho en general,
demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina por descubrir, ni totalmente y de
manera inequívoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a
aproximarnos lo más posible a esta meta.
RESUMEN:
¿Qué es interpretar?
En términos generales, es atribuir un significado a un signo lingüístico, esto es, unir la línea de
expresión lingüística con su correspondiente contenido
Jurídicamente, interpretar es indagar sobre el sentido de una norma jurídica dada
Necesidad de la Interpretación
◼ Por el carácter indefinido de los conceptos jurídicos
◼ Por el conflicto entre dos o más normas
◼ Por la generalidad y abstracción de las normas, cuya aplicación al caso concreto genera
dudas
Problemas de Interpretación
Suelen presentarse problemas al momento de otorgarle determinado sentido a un enunciado
lingüístico debido a una deficiente construcción del mismo.
Ocurre cuando se termina diciendo algo distinto a lo que realmente se quiso decir
La imprescindible indeterminación de las normas jurídicas.-
“La indeterminación marginal del orden jurídico es algo con lo que tenemos que contar” Carrió.
En consecuencia, el intérprete operativo es un “reductor” de la indeterminación jurídica y se
convierte en un co-legislador. ¿Hasta dónde es ello posible?
La inevitable incertidumbre en el trabajo de interpretación judicial:
• Perfecto Andrés Ibañez citando a Guarnieri sostiene que “El juez puede elegir entre
alternativas entre las que existe incertidumbre y el espacio que se abre así a la decisión
relativamente autónoma implica un nuevo poder”.
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Modelos de Interpretación.-
Teoría subjetiva: Busca la voluntad o intención del legislador. Es un acto estático, cerrado, pues
queda satisfecho con el hallazgo de la voluntad del legislador histórico.
Teoría objetiva: Busca la voluntad o intención de la norma. Es un proceso dinámico, abierto,
que completa el propio intérprete de acuerdo a criterios y circunstancias.
Ejemplo de error de interpretación por enunciado incorrecto .
A) TEORIA SUBJETIVA DE LA INTERPRETACIÓN
Lo querido por el legislador. – Voluntad del legislador - WINDSCHEID “tomar en cuenta la
situación existente en el momento de la promulgación y el fin perseguido por el legislador”.
Propio de los Regímenes Absolutistas
No detenta expresión de poder sino que la Ley dice es razonable y justo.
VOLTAIRE no hay cosa mas peligrosa que aquel axioma de que es necesario comentar el
espíritu de la ley.
Los jueces deben ser los primeros esclavos de la ley y no los árbitros.
La aplicación del derecho se concreta a un mero proceso lógico deductivo.
DESVENTAJAS.- Hoy fuertemente rechazada por:
• Porque no siempre la ley es expresión de criterios racionales y de justicia.
• Defensa de algunos intereses.
• Al promulgarse la ley se independiza la voluntad del legislador.
• La interpretación conlleva la intromisión de valoraciones del intérprete -juez- .
• Desplazamiento de la voluntad del legislador por la voluntad de la norma.
VENTAJAS.-
Método Literal
“...el proceso de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso
de las reglas linguísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito en el que se
haya producido la norma, salvo que los términos utilizados tengan algún significado
jurídico específico y distinto del común, en cuyo caso habrá que averiguar cuál de los dos
significados está utilizando la norma”
Método de la Ratio Legis
“...el qué quiere decir de la norma se obtiene desentrañando su razón de ser intrínsec a, la
que puede extraerse de su propio texto (...) Esta razón de ser es distinta de la intención del
legislador y de la ratio juris (...) Sus límites son, de un lado, que la ratio legis no siempre es
claramente discernible en las normas jurídicas, y de otro, que se puede prestar a una
utilización subjetiva...”
Método Histórico
“...la interpretación se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes
jurídicos directamente vinculados a la norma de que se trate, y se fundam enta en que el
legislador siempre tiene una intención determinada al dar la norma jurídica, llamada
intención del legislador, que debe contribuir decisivamente a explicarnos su sentido”
Método Sociológico
“...la interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables sociales del
más diverso tipo, del grupo social en el que va a producirse la aplicación de la norma (...)
Supone el aporte de distintas ciencias sociales al esclarecimiento y adaptación de la
normatividad a la realidad y, en verdad, uno de sus objetivos centrales es (acercar...)
Derecho y sociedad”
Método Teleológico.-
Este método en su denominación tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Método
Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través del
fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al ordenamiento jurídico.
Criterios de Interpretación I
Criterio gramatical
Interpretación debe atender al sentido propio de las palabras, lo cual exige obtener el
significado de un término en el uso general o especial del lenguaje
Todo ello supone que:
◼ Ningún elemento en el texto legal carece de significado
71
Criterio de Interpretación II
Criterio sistemático
Las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el
ordenamiento. La interpretación puede hacerse por comparación con otras normas o
por ubicación de la norma.
El criterio sistemático se encuentra integrado a su vez por:
Criterio de coherencia: la interpretación debe evitar la contradicción normativa
Criterio de conformidad constitucional: interpretación debe hacerse acorde a
constitución
Criterio de Interpretación IV
Criterio apagógico: no puede asignarse a la norma un significado que provoque
consecuencias absurdas
Criterio analógico: exige interpretar la disposición normativa teniendo en cuenta otros
enunciados similares ya interpretados
Criterio del precedente y autoridad: norma debe ser interpretada atendiendo a la
interpretación ya realizada de la misma por otro operador jurídico
Criterios de ordenación: son aquel jerárquico, de especialidad y cronológico, los cuales
sobretodo se emplean para resolver antinomias
Criterio de Interpretación V
Criterio histórico
Las normas deben ser interpretadas a tenor de los antecedentes históricos y
legislativos, pudiendo destacarse -en este criterio- dos dimensiones:
Criterio histórico estricto: exige tener en cuenta los antecedentes históricos del
enunciado, atendiendo a la evolución histórica de su tratamiento legal acorde a la
realidad social del momento
Criterio de voluntad o psicológico: importa averiguar la voluntad del autor de la
disposición normativa
Criterio de Interpretación VI
Criterio sociológico
Interpretación debe realizarse atendiendo a las circunstancias sociales y económicas
del momento, la cual no puede usarse para atribuir a un enunciado un significado que
no respete los criterios de validez jurídica, pues debe operar junto los restantes
Interpretación debe atender al espíritu y finalidad de las normas, los cuales -es obvio-
se desprenden del examen de sus antecedentes, del sistema, de la realidad social, etc.,
por lo que debe ir acompañado, para efectos de su precisión, por otros criterios
Criterio de Interpretación VII
Criterio de la naturaleza de las cosas
Se trata de un criterio que alude a la necesidad de apoyarse a la hora de la
interpretación de un enunciado en su esencia o en la de la institución a la que se
refiere. Implica interpretar la norma ubicándola dentro de un determinado contexto.
Límites de la Interpretación I
◼ Textualidad de la norma, que importa las posibilidades significativas de cada
expresión del propio texto.
◼ Contextualidad de la norma, que destaca el respeto al contexto (área del derecho) en
que se ubica la norma.
◼ Decisiones absurdas o aberrantes, que importa evitar decisiones absurdas
replanteando el razonamiento
◼ Directivas explícitas de interpretación, que destaca el respeto a las directivas propias
de cada área
Cultura jurídica del intérprete, que importa el conjunto de valores, creencias,
costumbres y prácticas del operador
EJERCICIO DE INTERPRETACION I
SUPUESTO NORMATIVO:
EN EL LETRERO DE UN PARQUE SE LEE:
“PROHIBIDO EL INGRESO DE VEHÍCULOS”
PERO EN EL CENTRO DEL PARQUE HAY UN TANQUE DE GUERRA DE
MONUMENTO
EJERCICIO DE INTERPRETACION II
EN UN PARQUE SE LEE EL SIGUIENTE LETRERO: “PROHIBIDO INGRESAR
CON VEHÍCULOS MOTORIZADOS”
¿Una persona dotada de una silla de ruedas eléctrica podría circular por dicho
parque?
73
CAPÍTULO VII
INTEGRACIÓN JURÍDICA
La interpretación jurídica ocurre cuando existiendo una norma jurídica aplicable, su sentid o
normativo no resulta claro bien porque su texto no es claro, bien porque existe cierta dificultad
para aplicar el supuesto de la norma al hecho que ocurre en la realidad y que es al que se
pretende normar
La integración jurídica, a diferencia de la interpretación, se produce cuando no hay norma
jurídica aplicable y se debe, o se considera que se debe, producir una respuesta jurídica al caso
planteado. La integración jurídica, así, no aplica normas sino que en realidad crea una norma
para el caso. Lo particular de la integración jurídica es que produce normatividad pero no
mediante las fuentes formales del derecho, sino mediante la aplicación del derecho mismo.
La integración del derecho, que constituye la tercera etapa de la aplicación del derecho (la
primera es la aplicación y la segunda la interpretación), es la más compleja y difícil: mientras la
aplicación y la interpretación arriban a soluciones más certeras y de mayor autoridad por
derivar en forma natural de un texto indiscutible, la integración está sujeta en mayor grado al
error pues la solución deriva de la inexistencia de normas positivas. En este tipo de solución, el
magistrado cumple con una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer
una nueva norma que entonces se incorpora al orden jurídico para completar su vacío. Es decir
que en cierta forma el juez actúa por una especie de delegación legislativa, otorgando validez
decisoria a lo que éste resuelva aplicando principios preestablecidos.
No obstante, debe dejarse en claro que la decisión del juez ante alguna laguna del derecho (la
integración) no es arbitraria: la conformación de estas nuevas normas deben atender algunos
aspectos: La elaboración de normas en cumplimiento de la misión integradora no es una forma
de creación jurídica autónoma del juez, sino una recomposición jurídica de acuerdo a la
normativa existente.
La integración debe hacerse en cada caso, recurriendo a las pautas que el derecho autoriza. Por
ejemplo, el Código Civil establece que "Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras
o el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes análogas; y si aun la cuestión fuera
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las
circunstancias del caso".
La integración se apoya en la tradición jurídica, debiendo el juez consecuentemente resolver
agotando su sed de justicia, buscando la solución en todo el material que el derecho le
suministra.
En ausencia de criterios, frente a la prohibición del remedio o sanción, o cuando la decisión
implique imponer un deber de hacer o admitir frente al Estado, desaparece la obligación de
integrar: la consagración de la libertad es la decisión adecuada.
La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal: ningún habitante puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al h echo del proceso.
Para Anibal Torres "Las lagunas subjetivas pueden deberse a la negligencia o falta de previsión
del legislador (Lagunas involuntarias) o a que el legislador a propósito deja sin regulación
determinadas materias (Lagunas Voluntarias). La presencia de las lagunas también puede
deberse a que las normas son muy concretas que no comprenden todos los casos de la misma
naturaleza (lagunas praeter legem), o a que las normas son muy generales y revelan en su
interior vacíos que deben ser llenados (lagunas intra legem)"
75
La plenitud del ordenamiento jurídico: el problema de las lagunas del derecho Desde el punto
de vista de la concepción normativista del orden jurídico, el sentido unitario de una pluralidad
de normas se encuentra en la referencia a una norma fundamental que constituye el punto de
partida de la creación del derecho. Esta norma fundamental es la que le da al sistema jurídico su
sentido de plenitud, es decir: un sistema que contemple y regule todos los hechos jurídicos.
Sin embargo, esta postura no se compadece con los vacíos de regulación jurídica, lo que obliga
a distinguir dos cuestiones diferentes: el problema lógico jurídico de las ausencias de
regulación, ante la posibilidad de que algún supuesto de hecho pueda no ser contemplado por
los géneros normativos del derecho. Por ejemplo: en el Código Napoleón hay una laguna para
el adecuado tratamiento de las relaciones jurídicas derivadas del uso de la electricidad, ya que
ésta no había sido descubierta en la época de la redacción de ese Código.
una norma indispensable para la aplicación de la ley. Este tipo de lagunas se llena con la
interpretación del órgano aplicador de la ley. Por ejemplo: una norma que estipula que un
funcionario debe ser elegido, pero no establece la forma de elección. En estos casos una norma
de rango inferior puede determinar (reglamentar) lo omitido.
La laguna del derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma
jurídica aplicable, pero que se considera que debería estar regulado por el sistema jurídico.
Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no esta previsto en ninguno de los
supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que, a
la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto.
Entonces, ¿Cuándo se puede considerar que existe lagunas del derecho? A nuestro juicio en tres
casos:
a.- Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a
la de otro caso si normado, aun cuando ambos son fenoménicamente distintos. Es decir que
siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada.
Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta.
b.- Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia qu e agravia los
principios generales del Derecho. Esto nos lleva al principio de integración mediante la
recurrencia a dichos principios.
c.- Cuando el derecho a producido una norma genérica pero vigente, y por lo tanto exigible en
si misma, que requiere una normatividad reglamentaria aún no promulgada. Tal, por ejemplo, la
norma constitucional que establece la instauración del salario familiar, en tanto aun no se ha
legislado en forma concreta cómo se calculará y pagará. Es lo que teóricamente se denomina
laguna técnica.
3.- LA ANALOGÍA
accesorios y no relevantes los rasgos “D” y “E” , ( que constituye la diferencia entre
ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
- El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento para
que al hecho “A,B,C,E” sigan la consecuencia “X”.
- El agente asigna al hecho “A,B,C,E” la consecuencia “X”.
EL ESQUEMA ES
A PUEDE HACER X
X REQUIERE MÁS PODER QUE HACER Y
A NO ESTÁ IMPEDIDO NI LIMITADO DE HACER Y
Por consiguiente, A puede hacer Y
Ejemplo:
A puede cobrar hasta el 60% de interés cuando presta dinero
Prestar con interés requiere más atribuciones que prestar gratuitamente
A no esta impedido de prestar gratuitamente
Por consiguiente: A puede prestar gratuitamente
CONCLUIMOS
Nuestro sistema legislativo, no autoriza expresamente la utilización de la analogía.
El artículo: VIII del Título Preliminar del Código Civil y el Inc. 06º del Art. 133 de la
Constitución, se refieren sólo a los principios Generales del Derecho, no al método
analógico
Sin embargo, el argumento a contrario, nos permite extraerla del Inciso 8º Artículo 233º
de la Constitución; en la parte que impide aplicar por analogía la Ley Penal. (lo que
permite en otros campos)
Lo que, sería importante que a posteriori, la analogía, como método de integración, esté
debidamente reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico nacional.
El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Derecho es la recurrencia a
los principios generales del derecho. En la relación a ellos, existe dos normas complementarias
en nuestra legislación. Uno es el inc.8 del art. 139 de la Constitución que establece:
Articulo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario .
El otro es el art. VIII del Titulo Preliminar del Código Civil:
Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo que alude a insuficiencia de
las normas existentes para regular el caso que se presenta y que requiere solución por la justicia.
Esta deficiencia puede ser más o menos considerable y, por lo tanto, dar lugar bien a una
interpretación extensiva, bien a una situación que requiere de la integración jurídica. Pero mas
claramente aun, se refieren a las lagunas del derecho cuando hablan de defecto de la ley, lo que
aquí quiere decir que estamos ante la ausencia de norma para el caso.
79
Entre los principales Principios Generales de carácter Jus- Axiológicos, Disciplinarios (lógico-
técnicos), e ideológicos, que conforman nuestro ordenamiento, tenemos los siguientes:
1.- La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.
2.- La igualdad entre los hombres.
3.- El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos.
4.- Nadie puede enriquecerse sin causa justa a causa ajena.
5.- Reparación del daño injustamente causado.
6.- Todo lo que no esta prohibido esta permitido.
7.- Lo admitido por necesidad, no puede citarse como ejemplo.
8.- Ninguno responde por su consejo sólo cuando lo da con engaño.
9.- No es precedente invocable lo concedido por gracia.
10.- Quien prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga.
11.- Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene.
12.- La ignorancia de hecho excusa; pero no le da Derecho.
13.- La necesidad hace licito lo ilícito.
14.- Lo malo una vez se presume malo siempre.
15.- la ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
16.- Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
17.- Quien puede lo más puede lo menos.
18.- Quien puede hacer puede permitir.
19.- El género es derogado por la especie.
20.- Quien se obliga lo hace a lo menos posible.
21.- Nadie debe lucrar con daño de otro.
22.- Las obligaciones se extinguen por la misma causa que nacen.
23.- Quien calla se presume que otorga.
24.- Quien puede donar, puede vender.
25.- El primero en el tiempo es mejor en derecho.
26.- Alguna culpa tiene quien se entromete en lo ajeno.
27.- No se debe castigar dos veces por lo mismo.
28.- Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
29.- Nadie puede ser condenado sin ser oído.
30.- No vale la sentencia dad sobre cosa no pedida.
31.- En lo oscuro lo mínimo.
32.- quien sabe y consiente no recibe injuria ni engaño.
33.- Lo que abunda no daña.
34.- Nadie recibe beneficios contra su voluntad.
35.- La valides de los pactos libremente convenidos.
36.- El respeto de la libertad como expresión del valor absoluto de la persona humana.
80
1Fernando Bazán Cerdán. Estado del arte del derecho consuetudinario: El caso de Perú . Ver:
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r08062-2.pdf
2 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_consuetudinario y http://www. g b f . c h / S e s s i o n _ A d m i n i s t
r a t i o n / u p l o a d / A g u i l a r % 2 0 PA P E R . d o c
3 Comisión Jurídica para el Autodesarrollo de los Pueblos Originarios Andinos, CAPAJ, “El derecho
consuetudinario Indígena”. Propuesta presentada al V Seminario Amáutico en Calama, Chile, del 27 al 29 Enero
de 1995. En Revista Aportes Andinos, abril 2002, de Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Ve r : h t t p : /
/ w w w. u a s b . e d u . e c / p a d h / r e v i s t a 2 / d o c u m e n t o / d e r e c h o c o n s u e t u d i n a r i o . h t m
81
CAPÍTULO VIII
MOTIVACIÓN Y COMUNICACIÓN JUDICIAL
Tipos de Argumentos
◼ Argumentos interpretativos
◼ Argumentos dogmáticos
◼ Argumentos basados en precedentes judiciales
◼ Argumentos empíricos
El Problema Probatorio
Los hechos del caso están mediatizados por:
◼ La “acomodación” realizada por las partes al relatar los sucesos a los abogados
◼ La versión interesada presentada por los abogados, con la finalidad de obtener una
decisión favorable
◼ La oportunidad y calidad de los medios probatorios aportados durante el juicio
Razonamiento Deductivo
◼ Razonamiento deductivo válido es aquel en que la conclusión se sigue necesariamente
de las premisas; de manera que es absolutamente imposible que las premisas sean
verdaderas sin que la conclusión también lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en
una ley universal que establece que siempre que se den ciertas circunstancias se
producen necesariamente otras
Razonamiento Inductivo
◼ Razonamiento inductivo -y más frecuente- es aquel en que las premisas, aún siendo
verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino
que este se sigue de aquellas sólo con alguna probabilidad. Así, este razonamiento se
basa en leyes probabilísticas (máximas de experiencia)
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Valoración de la Prueba
◼ Valoración es el juicio de aceptabilidad -o veracidad- de las hipótesis fácticas
◼ Consiste en evaluar la veracidad de las informaciones aportadas al proceso a través de
los medios de prueba, así como atribuir a las mismas un determinado valor
◼ Constituye así el núcleo del razonamiento probatorio, el cual conduce a partir de esas
valoraciones a la afirmación sobre hechos controvertidos
◼ Los modelos de valoración -prueba libre, tasada y apreciación conjunta- poseen como
objetivo el proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las
hipótesis
- Requisito de mayor probabilidad que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos
(Emplea el criterio de la coherencia narrativa, el cual nos señala que es más improbable la
hipótesis que exige presuponer un mayor número de eventos y recurrir a un mayor número de
principios explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la h ipótesis y los medios de
prueba)
Motivación de la Prueba
◼ Si bien la motivación no es directamente garantía de verdad, si lo es indirectamente, en
la medida en que permite un control sobre ese espacio de discrecionalidad que es el
ámbito de la valoración
Técnicas de Motivación
Existen dos grandes técnicas de motivación: la analítica y la globalizadora
◼ Técnica analítica (entiende que la motivación ha de estructurarse en una exposición
pormenorizada de todos los medios de prueba practicados, del valor probatorio que se
les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a la
decisión)
◼ Técnica globalizadora (consiste, grosso modo, en una exposición conjunta de los
hechos, en un relato o historia que los pone en conexión en una estructura narrativa)
LA COMUNICACIÓN JUDICIAL
◼ Es el mecanismo utilizado por el Juez para comunicar su decisión plasmada en una
resolución (auto o sentencia).
◼ Una buena comunicación judicial es importante para que los receptores comprendan las
razones y el sentido de la decisión.
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El Problema Probatorio
• Cuál es la relación existente entre las fuentes de prueba aportadas en un juicio y el
thema probanda?
CAPITULO IX.
PLURALISMO JURÍDICO
X.- BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Y COMPLEMENTARIA.