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Copia de Seguridad de Tratado de Las Personas (Libre)
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DERECHO ROMANO
SANTIAGO DE CALI
PRESENTACIÓN
2
que se implementaron para quienes siendo sui juris, por alguna razón no podían
desempeñarse por si mismos en el mundo jurídico: LAS GUARDAS; con el
capítulo 10, dedicado a la persona jurídica, sellamos nuestra reflexión sobre el
sujeto del derecho.
La segunda parte será motivo de reflexión el tema de los DERECHOS
PATRIMONIALES, a la que le dedicaremos dos grandes secciones: una, los
DERECHOS REALES y, otra, los DERECHOS PERSONALES.
Dada la precariedad del tiempo y la extensión de la temática no será posible
desarrollar el tema de las ACTIONES.
Pensamos que, cumpliendo con este itinerario, de alguna manera, ponemos los
fundamentos indispensables que brinda el derecho romano, para emprender con
éxito el estudio de las instituciones jurídico-civiles de nuestro ordenamiento patrio.
CRITERIOS DE EVALUACIÓN
Para la evaluación del conocimiento se tendrán en cuenta las instrucciones
emanadas de la dirección del programa.
3
ENUMERACIÓN DE LOS CAPÍTULOS Y TEMAS
CAPITULO 1.
NOCIONES PRELIMINARES
1.1. Noción de Derecho Romano.
1.2. Algunos conceptos.
1.3. Etapas político-históricas y desarrollo del Derecho Romano.
1.4. Fuentes del Derecho.
1.5. Bibliografía
1.6. Ejercicios
CAPITULO 2.
PERSONA NATURAL O FÍSICA
2.1. Concepto.
2.2. Clasificación de las personas.
2.3. Comienzo de la existencia de la persona natural.
2.4. Extinción jurídica de la persona natural.
2.5. Ejercicios.
CAPITULO 3.
PERSONAS JURÍDICAS O COLECTIVAS
3.1 Noción de la persona jurídica.
3.2 Clasificación.
3.3 Corporaciones.
3.4 Fundaciones.
3.5 Ejercicios.
CAPITULO 4.
STATUS LIBERTATIS
4.1 La esclavitud. Generalidades
4.2 Causas de la esclavitud.
4.3 Derechos del amo sobre los esclavos.
4.4 Situación del esclavo en sociedad.
4.5 Extinción de la esclavitud
4.6 Jura Patronatus.
4.7 Clases de libertos en el derecho clásico.
CAPITULO 5.
STATUS CIVITATIS
5.1 El requisito de la ciudadanía.
5.2 De los ciudadanos y no ciudadanos.
5.3 De los ciudadanos.
4
5.4 De los no ciudadanos.
5.5 Adquisición de la ciudadanía.
5.6 Pérdida de la ciudadanía.
5.7 Concesión del Derecho de ciudadanía a todos los individuos del
imperio
5.8 Ejercicios.
CAPITULO 6.
STATUS FAMILIAE
1. Generalidades.
2. La familia.
3. Fuentes de la potesdtad paterna
4. Ejercicio.
CAPITULO 7.
PATRIA POTESTAS
7.1 La Patria Postestas. Concepto.
7.2 Derecho del pater sobre el sometido.
7.3 El aspecto patrimonial de la patria potestas.
7.4 Extinción de la Patria Potestas.
7.5 Emancipación.
CAPITULO 8.
EL MATRIMONIO
8.1 Concepto.
8.2 Requisitos de las Justas Nupcias.
8.3 Impedimentos.
8.4 Efectos de las Justas Nupcias.
8.5. Disolución de las Justas Nupcias
8.6. Esponsales.
8.7. Régimen dotal.
8.8 Donaciones nupciales.
8.9 Otras uniones legítimas.
CAPITULO 9.
LAS GUARDAS
9.1. Concepto
9.2. Clases de guardas.
9.3. La Tutela.
9.4 Funciones del tutor.
9.5 Restricciones a los poderes del tutor.
9.6 La responsabilidad del tutor.
9.7 Garantías del pupilo frente a la insolvencia del tutor.
5
9.8 Fin de la tutela.
9.9 Tutela Mulierum.
9.10. La curatela.
APENDICE
INSTRUCCIONES Y REGLAS PARA UNA ADECUADA LECTURA DEL LATIN
6
EXORDIO
1
ESCALLON, Liborio Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de Derecho Civil en el
Colegió del Rosario. Carta a Saúl Saavedra Lozanao y Eduardo Buenaventura Lalinde, autores de
la obra DERECHO ROMANO –TRADUCCIONES Y APUNTES-. Editorial Centro S.A. agosto 4 de
1942.
7
CAPÍTULO 1. NOCIONES PRELIMINARES
8
INTRODUCCIÓN
9
PROPOSITOS
1. A medida que se avanza en el desarrollo de la temática, el estudiante
estará en capacidad de identificar las características políticas, religiosas y
sociales de cada una de las etapas político-administrativas en las que tuvo
vigencia el derecho romano.
10
1.1 NOCIÓN DE DERECHO ROMANO
LA VOZ DERECHO
Ius-iuris (también con j jus-juris y aún con y: yus-yuris) es el vocablo técnico con que
se designa el Derecho entre los romanos. Estos llamaban ius a lo que consideraban
licito, tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo
contrario de ius era injuria (lo ilicito, lo que ocasiona un daño a otro).
De jus, juris o ius, iuris, el idioma español, como así mismo las demás lenguas
romances, han tomado un cúmulo de dicciones alusivas todas ellas al Derecho. De
esta raíz son: Jurídico, jurista, jurisprudencia, jurisdicción, iusfilósofo, iusnaturalismo,
iusinternacionalista.
Nuestro vocablo Derecho (droit, diritto, direito, dret), del verbo dirigere (dirigir, regir u
ordenar rectamente, encaminar, conducir), no procede de la tradición jurídica romana
sino del latín tardío (S. IV de la era cristiana) y vulgar, inspirado en el judeo-
cristianismo. Directum (participio pasivo de dirigere, guiar, conducir) expresa el
concepto moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el camino recto.
Lo contrario es el entuerto (torcido) que significa lo opuesto a derecho.
11
Para merecer la calificación de justo no basta sólo con serlo, en efecto, en un
momento dado se necesita conformar su conducta al Derecho sin rebeldía;
Jurisprudentia es la jurisprudencia o ciencia del Derecho, que Ulpiano define como:
“El conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto”.
El jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares, y se subdivide
así: Jus naturale, Jus gentium y Jus civile.
La noción del jus naturale es formulada la primera vez por Cicerón, quien la toma
de la filosofía de los estoicos. Más tarde es desenvuelta por los jurisconsultos del
Imperio. Para ellos es un conjunto de principios emanados de la voluntad divina,
apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables, porque son
perfectamente conformes con la idea de lo justo. Oigamos a Cicerón en un párrafo
inmortal en que describe estos principios del derecho natural:
12
Según otra concepción particular de Ulpiano, el Derecho natural consiste en las
leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan,
por ejemplo, la unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos. Mas los
animales obedecen al instinto y no al Derecho. Sólo el hombre tiene Derechos y
deberes, porque sólo él está dotado de razón y de conciencia de la moralidad de sus
actos.
El Ius Gentium, según una definición pedagógica de GAYO, es el Derecho que,
resultando de la intelección o captación de un orden natural en la realidad, tiene
aplicación en todos los pueblos. DERECHO DEL IUS GENTIUM, en cambio, como
concreta realización histórica, es el conjunto de normas e instituciones de Derecho
positivo, producto de la actividad del pretor peregrino para ser aplicado a las
relaciones ciudadanos romanos y peregrinos o entre éstos. El jus gentium, que no
corresponde exactamente a lo que en Derecho moderno se llama Derecho de
gentes, era de un radio de extensión más amplio y regía las relaciones jurídicas de
toda persona sujeta a las instituciones de Roma, aun cuando no tuviera la calidad
legal de ciudadano romano.
El Jus civile, llamado también Derecho quiritario, se refería exclusivamente a los
ciudadanos romanos y regía las relaciones jurídicas de quienes tuvieran esa calidad
legal.
Los romanos usaron el término aequitas para significar equidad, igualdad, o sea, un
modelo al que debe acomodarse el Derecho para que sus normas no sean injustas.
El Derecho civil de los romanos necesitó de la equidad para lograr soluciones
vivificantes en la búsqueda de la justicia, y el funcionario que cumplió este cometido
fue el pretor, evitando de esta manera, que la frase de Cicerón estuviera al orden del
día "summum ius, summum injuria". Demasiado Derecho, demasiada injusticia. El
Derecho en occidente está orientado por la concepción de Aristóteles de que la
equidad, no idéntica al justo legal "justicia de la ley positiva", para quien la equidad
es la justicia aplicada al caso concreto. “El derecho debe ser justo y su aplicación
equitativa”.3
Para Ulpiano los preceptos del Derecho son tres: honeste vivere, alterum non
laedere, suun cuique tribuere (vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno
lo suyo), lo que ha sido criticado por muchos autores porque se confunde la moral y
el derecho, sin embargo, en la afirmación no esta exenta la juridicidad, porque quien
lesiona a otro o no da a alguien lo que le pertenece, no vive honestamente.
Ulpiano define la justicia así: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius sunn
cuique tribuendi (la justicia es la constante y decidida voluntad de reconocer a cada
librarnos de su obediencia. No tiene necesidad de oficial que la explique, ni de jurista que la interpreta.
No es una en Roma y otra en Atenas, ni una hoy y otra mañana, sino que es una en todos los pueblos
y para todos los tiempos, ley eterna e inmutable, ley absoluta e invariable. Fuente y origen de esta ley
es Dios mismo, como maestro y organizador supremo; es Él quien la ha promulgado y sancionado.
Quien la desobedece huye de si mismo, renegando de su propia naturaleza, y de esta suerte
encuentra allí el mayor de los castigos, aun cuando logre escapar de los que la ley positiva impone en
el tiempo”.
3
Di Pietro, Alfedro y Lapieza Eli, Angel Enrique. Manual de Derecho Romano. Ediciones De
Palma. Tercera Edición. Buenos Aires 1983. Pag. 13
13
uno su derecho). Esto implica que las características de la voluntad han de ser:
permanente, firme, inalterable, que no se perturbe no por promesas, ni por halagos,
ni por amenazas; y perpetua, es decir, de ayer, de hoy, de mañana, en una palabra,
de siempre.
Aequitas significa en la época clásica, la que el pretor aplica para superar las
asperezas y rigideces del derecho civil, con si derecho honorario. Deben entenderse
como sinónimo de ideal o modelo al que debe adaptarse el derecho. El pretor se
guía por el sentimiento del deber, por su conciencia, mas que por la aplicación
rigurosa al texto de la ley.
Fas. En oposición a ius (creado por el hombre) esta el fas como aquello que
permiten los dioses y la religión principalmente, lo opuesto es nefasto (nefas) lo
prohibido.
La historia del Derecho Romano está comprendida entre el año 753 A.C. (Fundación
de Roma, mes de abril) al año 565 D.C. (Muerte del emperador Justiniano en
oriente). Dentro de estas fechas la civitas romana devino en tres formas de
gobierno:
La Monarquía
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5. Lucio Tarquino Prisco (El antiguo). De origen Etrusco, inicia la construcción
de la cloaca máxima. Gobernó del 616 A.C. al 579 A.C.
6. Servio Tulio. También Etrusco. Divide al pueblo en centurias y ordena el
primer censo. Muere asesinado por los hijos de Tarquino el Soberbio.
Gobernó del 578 A.C. al 535 A.C.
7. Lucio Tarquino el Soberbio. Gobierna despóticamente y es destronado por el
pueblo. Con él termina la dinastía etrusca y la monarquía romana. Gobierna
del 534 A.C al 509 A.C.
Organización Monárquica
Tres son los órganos fundamentales de la constitución monárquica:
El Rex, Es elegido vitalicio por los comicios. No es soberano, porque la soberanía
reside en los patricios que componen las curias. Es a la vez jefe del ejercito,
supremo magistrado judicial y alto sacerdote. El poder (imperium) del rey no tiene
limitaciones. A su muerte y mientras se dispone la designación de su sucesor un
senador asume las funciones de Inter- Rex (Rey interino).
El senado o consejo de los Ancianos, asisten al rey en todos los asuntos que
interesan al Estado. Parece que en un principio eran 100 y que luego bajo Tarquino
el Antiguo llegaron a 300.
Organización Social
Tres son los estamentos que componen la organización social de Roma durante la
monarquía: Los Patricios, La Plebe y Los Clientes. Concluye esta etapa con el
derrocamiento de Tarquino el Soberbio.
La Republica o Democracia
15
Se suele establecer el inicio de este nuevo sistema institucional en el año 509 a. C.
Lo que caracteriza esta etapa es la aparición de las magistraturas, ya ordinarias ya
extraordinarias, según que obedezcan a exigencias normales del diario acontecer,
las primeras, o situaciones de crisis o coyunturales, las segundas. Son
magistraturas ordinarias el consulado, la pretura, la edilidad, el tribunado de la plebe,
la cuestura, la censura, y extraordinarias la dictadura y el decenvirato legislativo.
El Imperio
Período del Derecho Arcaico o Quiritario (Desde los orígenes de Roma hasta el
s. II a. De c.). El derecho está formado esencialmente por normas consuetudinarias,
referentes a la vida local y agrícola de la civitas primitiva, va referido a los cives,
ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigurosos y formalistas. Son
normas no escritas. Es un derecho esencialmente agrícola.
Alrededor de las XII tablas se van creando las instituciones jurídicas fundamentales,
que compone el primer núcleo del jus civile, elaborado primero por la jurisprudencia
pontifical y después por la de carácter laico.
16
honorarium” (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad
judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales de los romanos.
Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intención de las
partes sobre las figuras predeterminadas.
Período del Derecho Justinianeo. En este período que dura hasta la muerte de
Justiniano, a. 565 después de C., el derecho romano realiza su última evolución de
la que la gran Codificación hecha por este emperador representa la fase conclusiva.
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un verdadero caos. De aquí que la principal preocupación del emperador no era otra
que la de ordenar, compilando el jus y las leyes a la vez que dotaba de fuerza legal a
todas sus colecciones.
a) El Código (Codex).
En 528 nombra una comisión de 10 juristas encabezados por el jefe del pretorio,
de nombre Juan, a quienes encarga reunir en uno, los códigos gregoriano,
hermogeniano y el teodiosano, advirtiéndoles de no incluir las repeticiones,
contradicciones y todo lo que había caído en desuso. En 529 se publica con el
nombre de Codex Justinianeus. Esta dividido en 12 libros.
En el año 534 Justiniano hizo aparecer una segunda edición con el nombre de
Codex repetitae praelectionis y advierte que, en adelante no habría mas
ediciones de esta obra.
b) El Digesto o Pandectas.
Una comisión de 16 juristas encabezados por Triboniano se encarga de ordenar
la jurisprudencia de 39 prudentes que habían obtenido el jus publice respondendi
ex auctoritatis principis, esta obra fue publicada el 16 de diciembre del 533.
c) Las Instituciones (Instituta).
Triboniano dirige la comisión encargada de redactar una obra destinada a la
enseñanza del derecho privado. Esta colección fue publicada en el año 533 bajo
el nombre instituta y declarada obligatoria, orientada a los estudiantes de primer
año. La colección se divide en 4 libros y estos a su vez se dividen en títulos. El
libro primero trata de las personas. El segundo y tercero y parte del cuarto de las
cosas (res) y el final del libro cuarto trata de las acciones.
d) Las Novelas (Novellae constitutiones)
Después de la publicación en 534 del Codex repetitae praelectionis, Justiniano
ordena que en adelante no habría mas ediciones. Para publicar las
constituciones que aparecen posteriormente se hace en la colección ordenada
por Justiniano y que se llamó Novellae Constituciones.
“Contento de su obra, que declaró eterna y, parece que queriendo borrar el
pasado jurídico de Roma, Justiniano declaró la pena de falsedad contra todos los
litigantes, abogados o jueces, que citaran disposiciones no contenidas en el
conjunto por él terminado; no quiso tampoco comentarios a sus leyes y en esta
forma orgullosa y carente de buen sentido, no comprendió que una legislación no
puede estudiarse a fondo quitándole o privándola de sus antecedentes y que la
ley por mas perfecta que sea, necesita indudablemente de una interpretación,
aún para quitarle su rigidez de geometría”4
4
Saúl Saavedra Lozano y Eduardo Buenaventura Lalinde. Ibidem Pag. 114.
18
1.4 FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Entendemos por fuentes del Derecho el origen, causa o nacimiento del mismo.
Se distinguen tres clases de fuentes:
Fuente material o real, está constituida por factores y elementos que fijan el
contenido de una norma, como económicos, sociales, culturales etc.
Fuente Histórica, son los documentos o monumentos en que se contiene lo que ha
sido derecho, como el código de Hammurabi, Los diez Mandamientos, etc.
Fuente Formal, son los procedimientos determinados por el Estado para producir la
norma jurídica. Así en el Art. 157 de la C.P. contiene los pasos para producir la ley
en Colombia.
19
denominación de ley, con todos sus efectos, a los plebiscitos, que eran actos
legislativos votados por la clase plebeya en las asambleas llamadas concilia plebis.
Gayo define la ley como “lo que el pueblo manda y establece”. Por oposición a la
costumbre; bien se puede describir la ley como la norma preferentemente escrita,
cuyo creador no es el instinto religioso-jurídico de la comunidad sino del órgano
estatal llamado pueblo.
Las leyes republicanas y de inicios del principado son fundamentalmente populares
porque el pueblo las crea votándolas en sus asambleas, a propuestas del cónsul,
pretor o dictador. No en vano esta segunda fuente formal del derecho romano se
desenvuelve de manera primordial en el régimen democrático, en el cual el papel del
pueblo es preponderante, él, junto con las magistraturas y el senado, conforma los
pilares sobre los cuales descansa la constitución política republicana.
Defínese la ley en sentido técnico- la lex comitialis o lex publica (ley comicial o ley
pública)- como cualquier decisión que tenga contenido normativo tomada por el
pueblo reunido en los comicios, a propuesta del magistrado rogante y sancionado
por el senado.
El Art. 4 del Código Civil Colombiano define la ley e indica que ella se debe
manifestar “en la forma prevenida en la Constitución Nacional”, donde se atribuye al
Congreso, cuerpo político que lleva la representación popular, la facultad de “hacer
las leyes”.
Luego, por definición es el pueblo el que, de una manera, ora directa, como en
Roma, ora indirecta, por medio de representantes como en Colombia, crea la ley.
Consistía la Promulgatio en que el magistrado, dotado del ius agendi cum populo,
publicaba mediante una proclama y la grabación en unas tablas el texto del proyecto
de ley para que todo el mundo lo conociera. En él también se señalaban la fecha, el
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lugar, la hora de la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se iban a
efectuar los comicios o asambleas del pueblo.
Igualmente, el orden del día de la misma.
El orden del día de los comitia populi (asamblea popular) constaba de tres puntos
esenciales: el auspicium, la rogatio y el suffragium. En el primero se solicitaba la
venia de los dioses. En la segunda, una vez leído el proyecto de ley, el magistrado
hacía una pregunta (de ahí el nombre de rogatio) al pueblo en el sentido de si lo
aprobaba (uti rogas) o lo rechazaba (antiquor) y en el tercero el pueblo respondía
votando. Hasta el año 131 a. C., la votación o el voto (suffragium) se efectuó de
viva voz, a partir de tal fecha se comienza a realizar en secreto, por escrito.5
5
Hubo las siguientes clases de asambleas o comitia que se obedecían a diversos criterios: La división
del pueblo romano en curias obedecía a un criterio aristocrático y nobiliario. En la época republicana,
los comicios curiados tenían funciones de contenido puramente sagrado o tradicional y las curias
estaban representadas simbólicamente por treinta lictores, quienes realizaban el acto de la investidura
del magistrado, en que consistía precisamente la llamada Lex curiata de imperio.
La división en centurias se hacía con un criterio plutocrático y militar. A los comicios centuriados
competía elegir los magistrados superiores (cónsules, pretores, censores), votar las leyes de mayor
importancia constitucional (leges centuriatae) y decidir si una pena de muerte podía conmutarse por la
de exilio (aqua et igni interdictio). Fueron tan importantes los comicios centuriados que a ellos parece
referirse la Ley de las XII Tablas con la expresión comitiatus maximus (tabls 9.4: comicios supremos).
Cicerón alude a ellos como a los únicos en que se reunía el verdadero pueblo (verus populus), y muy
presto se les consideró como los comitia iusta de la república: el mayor órgano del pueblo romano.
La división en tribus tuvo como criterio el aspecto geográfico: domicilio en la ciudad o en el campo.
Los comicios tribunados elegían a los magistrados menores y votaban las leyes de menor importancia
constitucional (leges tributae).
Las contiones fueron, pues, reuniones informales, deliberativas, de las que se podía prescindir en el
proceso legislativo, presididas por cualquier magistrado y a las que el pueblo asistía
desordenadamente. Los comicios, al contrario, fueron reuniones formales, decisorias, de las cuales no
se podía prescindir en el proceso legislativo, presididas por uno de los tres magistrados provistos del
ius agendi cum populo y a las que el pueblo asistía ordenado por curias, centurias o tribus.
Los comitia plebis, eran asambleas estrictamente de plebeyos presididas por el tribunus plebis.
21
Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser sancionado o
ratificado por el senado (interposición de la auctoritas patrum). A principios de la
República, tal requisito tuvo gran peso, sobre todo político, cuando la citada
corporación estaba compuesta exclusivamente por patricios. Una vez tuvieron
acceso a ella los plebeyos, se convirtió en mera formalidad, y más aún cuando una
ley del 339 a. C. Obligó a someter al dictamen senatorial el simple proyecto de ley
antes de la promulgatio y no después de la votación, como hasta entonces había
sido la praxis.
La ley era denominada con el nombre gentilicio (nomen gentilitium) del magistrado
rogante que había propuesto el respectivo proyecto.
Semejante a la lex data, creación directa del magistrado, previa autorización del
pueblo, es la situación descrita en el Art. 150, num 10, de la Constitución Nacional,
en que el primer magistrado de la república crea directamente normas contando con
la autorización del Congreso, es decir, de la representación popular.
22
Si bien el proceso de formación del plebiscito es similar al legislativo, no se requiere
en el primero el auspicio (Auspicium) ni la confirmación del Senado patricio
(Auctoritas Patrum).
La iniciativa plebiscitaria (el ius agendi cum plebe) compete privativamente a los
tribunos de la plebe: sólo ellos pueden proponer proyectos de plebiscitos, puesto que
deben velar por los intereses plebeyos.
En el año 287 a. C (467 A.U.C.) la ley hortensia equipara los plebiscitos a las leyes,
con lo cual la decisión de la plebe se convierte en decisión del Estado o de todo el
pueblo, que vincula a éste indistintamente, sea patricio, sea plebeyo.
Posteriormente reciben el nombre de leyes.
d) Los Edictos De Los Magistrados Pretores: Contenían estos edictos las normas
de Derecho que debían seguirse para las cuestiones civiles sobre las distintas
materias en las causas que se desarrollaran durante la magistratura de cada pretor.
Es esta, quizá, la fuente más interesante del Derecho Romano escrito. Es en ella
donde puede observarse con mayor claridad aquel admirable criterio de
humanización del Derecho que caracterizó esta rama de las instituciones jurídicas de
Roma. El pretor no derogaba expresamente de manera general el texto mismo de la
ley preexistente, pero prescindía de su letra cuando quiera que ella condujese a
soluciones contrarias a la razón o a la moral jurídica, o estuviese en desacuerdo con
las necesidades sociales del momento. Ni el criterio exegético, ni el apego al texto
muerto de la ley por sobre toda consideración de justicia y equidad, ni el aforismo
dura lex sed lex, con que todavía suele estrangularse el Derecho y la justicia,
informaron las actividades jurídicas de los pretores romanos. De ahí el enorme
progreso alcanzado por las instituciones del Derecho Romano mediante el Derecho
pretoriano.
23
e) Los Senadoconsultos: Durante todo el régimen monárquico y parte de la
República, el Senado es un mero consejo asesor y deliberativo del rey o del
magistrado supremo, llamado o emitir opiniones - denominadas senadoconsultos,
(senatusconsulta) cuando se le consultaba. Ellas, obviamente, no vinculaban a sus
destinatarios.En los siglos IV y III a. C. por las radicales mutaciones económicas -
sociales de la Urbe, se convierte el Senado en fuente de derecho, gracias a una
enorme ampliación de sus competencias y, porque frente a las magistraturas
(transitorias y variables), se constituía en el único cuerpo permanente y estable.A él
compete una función rectora en materia de culto, relaciones exteriores, conducción
de la guerra, política económica, financiera, monetaria, de gobierno de Italia y las
provincias. Por lo tanto, los senadoconsultos, dirigidos a regular los campos
enumerados, son una fuente de Derecho. Es durante el imperio, cuando el senado
consulto se convierte en fuente formal del derecho, dado que el príncipe le atribuye
expresamente una función legislativa en algunos campos. El poder legislativo
pasa de manos de los comicios al Senado por 4 razones:
3. Disminución del poder político del Senado, con la aparición del Príncipe,
disminución que este trata de compensar otorgándole un poder legislativo en
determinados campos.
24
En tiempo de Constantino las constituciones son llamadas oficialmente leyes; en la
codificación de Justiniano la dicción lex es empleada tanto para las leyes publicanas
como para las constituciones imperiales. Cuatro son las constituciones producidas
por el Emperador:
Edicta: Normas generales creadas por el Emperador en virtud del Jus edicendi.
Mandata: Ordenes de servicio o instrucciones que el Emperador da a los
funcionarios de la administración pública.
Decreta: Sentencias pronunciadas por el príncipe como supremo magistrado
jurisdiccional del Estado, ya sea en única instancia o en apelación.
Epistolae y Rescripta: Decisiones que el Emperador emite por escrito, para
resolver una cuestión de derecho, en una situación objeto de controversia. Las
primeras si se trata de un funcionario público, las segundas cuando son respuestas
cursadas a consultas o peticiones de los particulares.
Durante el dominado pierden importancia los mandatos, decretos, epístolas y
rescriptos, solo quedan vigentes los edictos, que son designados constituciones
generales o leyes generales.
25
Nos referimos al concepto de jurisprudencia dentro del contexto del Derecho
Romano (como ciencia del Derecho) y no como el conjunto de decisiones judiciales
sobre una materia de Derecho; fundamentalmente a la elaboración jurídica de los
laicos en contraposición a la implementada por el grupo sacerdotal de los pontífices.
26
Cavere: (Cuidar, proteger un interés) Elaboración de minutas de los negocios
jurídicos.
La técnica del R.A.C. se hallaba explicada desde muy antiguo en los llamados libros
pontificales, celosamente custodiados por los pontífices, a los que solamente tenían
acceso los miembros del colegio, dentro del cual se transmitían con el máximo sigilo,
de generación en generación, los métodos de aplicación e interpretación del
derecho, razón por la cual, en esta época, la ciencia del derecho es eminentemente
esotérica (ciencia poseída por unos pocos iniciados).
1. Promulgación de las XII tablas en el 304 a.C., en la que se ponen por escrito
algunos principios jurídicos.
Son estas tres circunstancias las que hacen que la ciencia del Derecho deje de ser
patrimonio exclusivo de los pontífices y su convierta en actividad favorita de algunos
romanos, que sintiéndose atraídos por los estudios jurídicos quisieron ganar fama y
popularidad aconsejando a los particulares, apoyados exclusivamente en su
prestigio personal. Fue a esta doctrina, a los que los romanos denominaron
Jurisprudentia.
1. Los advocati. Laicos que se habían entusiasmado por el estudio del derecho y
lo ejercían inicialmente independientemente del poder burocrático. Luego fueron
llamados, muchos de ellos por los emperadores a conformar los consilium o
consistorium principis recibiendo del emperador el jus publice respondendi ex
auctoritate principis – facultad de dar respuestaen público por autoridad del
príncipe-, facultad que hacia obligatorio aplicar la opinión al caso concreto.
27
2. La literatura jurídica. Sexto Elio Petocato (S. II. a.C.) marca el comienzo de la
literatura jurídica .La Jurisprudencia adquiere una relativa autonomía frente a los
casos concretos, a la práctica, autonomía que se materializa en obras literarias
que se limitan a colecciones de normas o formularios, (se busca ante todo tornar
accesible y transmitir a todos el conocimiento del Derecho) se quiere ir mas allá
del tratamiento casuístico, tratando de encontrar algunas “reglas generales” para
aplicarlas a casos concretos, de aquí la autonomía ; con Sexto Elio Petocato
nace la literatura jurídica y la enseñanza del Derecho no ligada exclusivamente a
los casos. En él se encuentra el inicio de la jurisprudencia propiamente dicha.
Pomponio, atribuye su fundación a los dos más connotados juristas del imperio de
augusto: Labeon y Capiton: pero son sus discípulos quienes le dan una
configuración autónoma a las escuelas.
La Sabiniana. Fundada por Ateyo Capiton, jurista favorito del emperador, colmado
de gracias y favores por Augusto, de ahí que a esta escuela se le da el nombre de
oficial mientras que a la primera el de libre. Capiton fue rebelde a las doctrinas
filosóficas; en sus obras se preocupa más por los ritos religiosos que del derecho.
Parece que escribió poco, solo han llegado hasta nosotros 3 fragmentos que tratan
de derecho privado.
La influencia y diferencia de estas escuelas no se prolongan más allá del reinado del
emperador Adriano. Se implementaba su labor en locales llamados Stationes o
auditoria.
28
1.6. EJERCICIO.
1. Fustel de Coulanges. “La ciudad antigua” Leer y sintetizar sus ideas: Libro
primero.
2. Dar un concepto sobre Jus naturale, Jus gentium y Jus civile.
3. Cuál fue la organización política y social de Roma durante la monarquía.
4. Qué es una magistratura. Clases de magisturas y cuáles existieron durante la
República. Muñoz López Luís Alfonso. Derecho Romano comparado con el Derecho
Colombiano. Igratal Ltda. Impresor. Bogotá 1996. Pags. 82-85
5. Qué diferencias encuentra entre el jus gentium y el jus honorarium
6. Realice una breve biografía del Emperador Justiniano.
7. A qué se conoce con el nombre de jus civile romanorum. Qué obras lo
componen y cuál es su contenido.
8. Qué son fuentes materiales reales, formales e históricas.
9. Cuáles se tienen como fuentes del derecho colombiano.
10. Cuáles son las posibles etimologías de la palabra Ley.
11. Qué contienen cada una de las partes de la Ley.
12. En el derecho colombiano, qué es un plebiscito y qué un referendo. Refiérase
a un caso concreto de cada uno de ellos.
13. Respecto de los edictos:
a. Qué es un magistrado edicente y cuáles hubo en Roma.
b. Qué es un Pretor y qué clases hubo en Roma.
c. Qué es un edicto y qué clases hubo.
d. Cuáles fueron las funciones de los Edictos frente al Jus civile.
14. Qué es la jurisprudencia en Roma y en Colombia.
15. Lea y haga una sinopsis de los temas: Economía romana, la cultura en Roma
para ello consulte a Muñoz, López Luis Alfonso. “Derecho Romano
comparado con el derecho colombiano” 2° Edición. Pags. 58 – 63.
16. Lea y haga una síntesis del tema: El Régimen imperial o principado, que se
encuentra en Valencia Restrepo, Hernán. “Derecho privado romano” 2°
Edición, señal editora, 1993, Pags. 69 y siguientes.
17. Lea, libro IV, Capitulo VIII “cambios en el derecho privado; el código de las XII
tablas; el código de Solon”, “La ciudad antigua” de Fustel Coulanges.
29
Contenido
2.1 Concepto.
2.5 Ejercicios.
30
INTRODUCCIÓN
Este segundo capítulo está dedicado a realizar unas reflexiones en torno al sujeto
del Derecho, la persona. Este concepto, como tantos otros engendrados
jurídicamente por esos genios maravillosos del Derecho: los romanos, tuvo un
largo recorrido, que se inicia en Grecia, de donde se toma el término, y culmina en
la edad media, cuando gracias a los aportes del Derecho Canónico, parece que se
acuña definitivamente.
31
PROPÓSITOS
32
2.1 CONCEPTO
De acuerdo con este último concepto, el jurista Gaius (Gayo) estableció tres
clases de status o situación del individuo frente al Derecho:
Status civitatis. O situación del hombre frente al estado. Los hombres se dividen
en ciudadanos y extranjeros. Cives, persona que goza de plenos derechos por
pertenecer al populus romanus, Peregrinus, quien no cuenta con dichos privilegios
Status familiae. Es el estado de las personas dentro del ámbito familiar desde el
punto de vista de la potestad privada. Los ciudadanos se clasifican en personas
7
Fernándes Bulté, Julio y otros. Manual de derecho Romano. Editorial pueblo y educación. Méjico 1998
33
sui juris y alieni juris, de Derecho propio y de Derecho ajeno. (Vale decir,
independientes y dependientes).
Nacimiento con vida: i.e., que el recién nacido diera signos de haber nacido
vivo.9
Parto perfecto: i.e., viable. No fruto de un aborto, porque, aunque tuviera signos
vitales no se le consideraba persona.
34
ejemplo, la regla que requería el nacimiento del hombre para que existiera un
sujeto de derecho, tuvo una excepción en el caso del concebido y no nacido
“nasciturus”. En términos generales, ese nasciturus, aunque no es aún persona,
sino feto, viscera de la madre (portio mulieris) es protegido por el derecho bajo la
siguiente fórmula “Nasciturus pro iam nato habetur, quoties de ejus commodis
agitar” (al que ha de nacer se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables) en dos casos:
En lo que atañe a la protección de su persona.
Teniendo en cuenta esto se le rodeaba de medidas tendientes a asegurar el
nacimiento: prohibición del aborto, el cual era considerado delito; la práctica de la
operación cesárea en todos los casos de premuerte de la madre; la prohibición de
tormentos físicos a la grávida y, la posposición hasta después de parto de la
ejecución de la muerte capital, a la gestante.
La protección a los intereses patrimoniales de nasciturus tenía varios
contenidos:
1. Su protección económica: Cuando al concebido se le reservan y custodian
aquellos Derechos eventuales, especialmente en materia sucesoria, que se le
habrán de diferir una vez nazca. Al efecto y a petición de la madre el pretor le
podía nombrar un protector especial (Curator ventris). Cfr. Art. 91, 93, 444,
446, 574, 575, 1019 inc. 3 del C.C.
2. Respecto de su libertad. Cuando para regular el status libertatis o civitatis de un
hombre ya nacido se tiene en cuenta, en orden a verificar los requisitos
legales, el tiempo de la concepción y no la del nacimiento.
El registro de los nacimientos fue establecido por primera vez por el emperador
Augustus, para los hijos legítimos que fueran ciudadanos romanos. Los padres
debían registrar el nacimiento dentro de los 30 días. Estos registros servían para
facilitar la prueba del nacimiento y el status del hijo, y probablemente, además,
como pasaporte. El emperador Marcus Aurelius extendió el registro para los hijos
ilegítimos. Para acreditar los nacimientos se expedían certificaciones llamadas
professio natalis
35
2.4 EXTINCION JURÍDICA DE LA PERSONA NATURAL
Resulta necesario destacar que el derecho romano, con sus normas, alcanza mas
allá de la muerte física de la persona, para garantizar el cumplimiento de su
voluntad, haciendo efectiva la herencia testamentaria y considera lugar sagrado al
sepulcro, que es inviolable, aunque se tratase de esclavos, castigando
severamente su violación. No existieron sin embargo registros para dejar
constancia de las defunciones, brindándosele por ello plenas libertades al juez,
para admitir la prueba propuesta en estos casos.
2.7 EJERCICIOS
36
4. Qué requisitos, para la existencia legal de la persona, asume del derecho
romano, el derecho civil colombiano. Art. 90.
6. Qué es una presunción y qué clases de ellas hay.Qué es cada una de ells
hay.Dé sendos ejemplos
37
Contenido:
3.2 Clasificación.
3.3 Corporaciones.
3.4 Fundaciones.
3.5. Ejercicios.
38
3.1 NOCIÓN
Además del homo, persona, el Derecho ha creado otra entidad que actúa como
sujeto de Derecho, adquiriendo Derechos y obligaciones, es la persona moral, o
jurídica, que puede ser colegiada (conjunto de bienes) y no colegiada (las
fundaciones) a estas nos referiremos en esta parte.
3.2 CLASES
39
3.3 Corporaciones
c. Licitud: la corporación era ilícita cuando se reuniera sin permiso del senado y
contraviniera la lex ó boni mores (ley y las buenas costumbres).
40
3.4 Fundaciones.
EJERCICIOS
1. Cómo define el Art. 633 del Código Civil la persona jurídica. Explique
brevemente la expresión “persona ficticia”.
2. Nombre algunas personas jurídicas que usted conozca o haya oído de ellas
que sean fundaciones especificando su fin.
8. Por qué el derecho romano miró con recelo la existencia de las personas
jurídicas de derecho privado.
41
CAPITULO 4. STATUS LIBERTATIS
Contenido
42
INTRODUCCIÓN
La esclavitud fue una institución común a todos los pueblos de antigüedad y Roma
no era la excepción; de manera análoga fue regulada en todos estos pueblos,
veamos cómo lo hizo el Derecho Romano.
Es necesario tener en cuenta que, aunque el poder que ejerce el pater sobre los
esclavos es semejante al que ejerce el dueño sobre las cosas de su propiedad no
suele designarse con la palabra dominio sino con la locución dominica potestas
porque, pensamos que el esclavo tiene en el derecho romano un tratamiento sui
generis dado que es una cosa cualificada porque el esclavo no pierde su
naturaleza humana.
43
PROPÓSITOS
44
4.1. LA ESCLAVITUD. GENERALIDADES
1. La Esclavitud.
En Roma, como en toda la antigüedad clásica, un ser humano podía ser libre o
esclavo: liber aut servus; más ningún pueblo de la antigüedad tuvo tantos esclavos
ni traficó tanto con ellos como Roma.
La esclavitud - servitus- era la institución del derecho de gentes por la cual alguien
es sometido, en contra de la naturaleza, al dominio ajeno. Conforme a lo anterior
un ser humano se veía despojado de toda personalidad, asimilado a una cosa y
como tal, pertenecía en plena propiedad, a otro ser humano, por el mismo título
que una bestia de carga o una cosa inanimada cualquiera.
En todos los pueblos antiguos esta institución fue considerada como de derecho
de gentes. Era un elemento esencial de las sociedades; grandes filósofos
aceptaban este principio como necesario y natural- Aristóteles, entre otros.
Por el Nacimiento: Nacían esclavos los hijos de madre esclava. La condición del
padre no se tomaba en cuenta, ya que, fuera del matrimonio, el hijo seguía la
condición de la madre. Sin embargo, por una tendencia a favorecer la libertad-
favor libertatis-, se admitió que, si la madre concebía libre y alumbraba esclava, el
hijo nace libre; acabó por aceptarse, que el hijo nacía libre con sólo que la madre
lo fuese en cualquier momento de la gestación.
Al romano que caía prisionero del enemigo se le aplicaba la misma regla; pero
existían dos medidas que atenuaban este principio: el ius postliminii y la ficticio
legis corneliae. En el primer caso, el captivus romanus, que era liberado o se
45
fugaba, se reintegraba en su anterior situación jurídica, como si nunca hubiese
sido esclavo, como lo veremos más adelante.
Para el caso de que tal libertad no tuviese lugar, la ley cornelia (81 a.C.)
estableció la ficción de que se considerase muerto al interesado en el momento de
caer cautivo; es decir, cuando aún era libre, produciendo ello las consecuencias,
en orden a los derechos sucesorios (validez del testamento, llamada a los
herederos ab-intestato, etc), que acaecen a la muerte de un hombre libre.
Por el Derecho Civil: Entre las causas de esclavitud originadas por este Derecho
se pueden señalar:
1. El hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice para
compartir el precio con su vendedor y reclamar después su libertad que no
podía, válidamente enajenar. Se atribuía como esclavo al comprador, para
castigarlo por su tentativa de engaño. Para evitar este engaño, el edicto del
pretor, confirmado después por SC y por una Constitución de Adriano, decidió
al final de la república, que la acción para reclamar la libertad le fuere
denegada, quedando esclavo, pero a condición de que tuviera, por lo menos,
20 años de edad; que fuese de mala fe y que el comprador hubiera actuado de
buena fe.
46
2. La condena a trabajos forzados en las minas o ser arrojados a las bestias
feroces; o bien, el internamiento en una escuela de gladiadores. Estos esclavos
se llaman servi poenae, porque no tiene más dueño que su castigo y sus bienes
se confiscan y venden en provecho del Estado. Constantino suprimió la
condenación a las bestias y a los combates de gladiadores, y Justiniano decidió
que la condena a las minas no trajera más la esclavitud.
Se denomina así a la potestad que tiene el amo sobre sus esclavos y comporta:
El dueño tenía poder de vida y muerte sobre el esclavo (jus vitae necisquae). Por
ello, podía castigarle, venderle o abandonarle.
Esta potestad, fue, en primer lugar, una especie de autoridad doméstica que el
amo usaba con cierto recato. En los primeros siglos no hubo más esclavos que los
prisioneros hechos a las naciones vecinas, pueblos de la misma raza y la misma
religión; estos esclavos eran en pequeño número y se consideraban casi como en
familia. Por eso Catón, el antiguo, hacía sus comidas con sus esclavos, y cuando
castigaba a alguno de ellos actuaba como un juez, después de recibir la prueba
judicial en presencia de todos los otros, imponía la pena.
47
rigor de los amos podía empujar a los esclavos a una revolución. La lex petronia,
dada bajo Augusto o Nerón (19 d.C.), fue la primera disposición de los poderes
públicos en relación con el esclavo y el amo; prestó atención al carácter absoluto
del poder, prohibiendo al amo vender un esclavo para combatir a las bestias
feroces.
Otras medidas tomadas por Claudio, Adriano y Antonino el Piadoso, acabaron por
reprimir los abusos del poder del dueño; al que mata a un esclavo se le considera
como criminal, y si algún amo se mostraba demasiado cruel con sus esclavos, el
magistrado podía obligarle a venderlos. Estos progresos se realizan ya en el siglo
II de C., y salvo reformas de detalle, la legislación sólo se modificó sensiblemente
bajo Justiniano.
He aquí el resumen:
48
1. Carecía de derechos políticos
3. No podía hacer ninguna adquisición. Pero en los actos jurídicos puede figurar
tomando la personalidad de su dueño, que resulta propietario o acreedor.
Por excepción, había algunos esclavos más favorecidos; eran los servi publici,
esclavos del pueblo romano, que podían ser propietarios y disponer por
testamento de la mitad de sus bienes.
49
Formas Solemnes de Manumisión.
Los dueños concedían la libertad a sus esclavos declarándolo así ante sus
amigos: mediante una carta; haciendo sentar al esclavo a su mesa o por otros
50
medios más o menos ostensibles establecidos en las costumbres romanas. Tales
otorgamientos de libertad no tenían, en un principio, validez legal: el esclavo era
libre de hecho, no de derecho. Pero el pretor comenzó a dispensar una cierta
protección a los que se hallaban en esa situación. Después, una ley Iunia Norbana
- 19 de C- reconoció dichas formas de manumitir, aunque sin equipararlas en sus
efectos a las solemnes.
Los esclavos libertados inter amicos, per epistolam, per mensam o per convivii
adhibitionem, no se hacían ciudadanos romanos, sino latinos y, aparte algunas
restricciones a su muerte, todos sus bienes pasaban a su antiguo amo, no como
herencia (iure hereditatis), sino iure quodammodo pecullii. Por ello se dice que
estos latinos, llamados latini iuniani, en razón de la ley que creó tal situación,
vivían como libres, pero morían como esclavos.
Justiniano convirtió las manumisiones entre amigos y por carta en solemnes; las
equiparó en sus derechos a las enumeradas como tales y exigió para su validez la
presencia de 5 testigos.
Bajo el Imperio las formas solemnes per vindictam y por testamento subsisten,
pero la primera se simplificó: se realizaba mediante una declaración ante el
magistrado.
c. Formas Legales.
Los esclavos también adquirían la libertad por concesión del Estado. En tiempos de
la República obtenían la libertad quienes hubieran observado una conducta
benemérita; v, gr: descubriendo conspiraciones o denunciando la comisión de
delitos. Igualmente, en la época imperial se concedía la libertad al esclavo vendido
con la condición de que el comprador la manumitiese dentro de cierto tiempo,
cuando esto no se hiciera; a la esclava vendida, con la condición de que no fuera
prostituida, si esta condición no se cumplía; el esclavo abandonado por su dueño y al
esclavo que de buena fe hubiese vivido durante 20 años en condición de libertad.
51
un tercio; el de 31 a 100, un cuarto; el de 101 a 500, un quinto. Sin embargo, a
nadie le era concedido manumitir más de 100 esclavos.
Sus disposiciones:
1. El dueño, para libertar a un esclavo, debía tener, por lo menos, 20 años; antes
de esta edad no podía hacerlo sino justificando un motivo legítimo ante el
magistrado asistido de un consejo compuesto de 5 senadores y 5 caballeros en
Roma, y de 20 recuperadores en provincia. Si no, la manumisión era nula.
Según Arias Ramos, esta manumisión hecha en contra de la ley, no da lugar a
la nulidad, pues el manumitido se vuelve latino.
2. El esclavo debía tener 30 años por lo menos. En caso contrario, sólo se volvía
latino iuniano.
Justiniano atenuó las anteriores restricciones al conservar de la ley aelia sentia las
disposiciones 1 y 4, y al abrogar la fufia caninia.
Era libre y cives romanus. Su posición era menos buena que la del ingenuo, por
varios conceptos:
52
2. Operae: Los servicios debidos por el liberto eran: unos, operae officiales , de
devoción y complacencia, que se debían de pleno derecho ( como servicios
domésticos, administrar asuntos del patrono, cuidar su casa durante su
ausencia, acompañarle en sus viajes): otros, operae fabriles, de carácter
industrial y de valor pecuniario ( el patrono se reservaba cierto número de
jornadas de trabajo, según el oficio, arte o profesión del liberto); no se debían
sino en virtud de una promesa formal, hecho bajo juramento en el momento de
la manumisión, iusiurandum liberti.
3. Bona: Cuando el liberto moría sin posteridad, sus bienes volvían a su antiguo
dueño. El patrono y el liberto tienen la obligación recíproca de suministrarse
alimentos en caso de necesidad. Además, el patrono debe asistir y defender al
liberto en juicio, y no ejercitar en su contra una acusación de delito capital, ni
intentar injustamente la actio ingrati.
De acuerdo con las leyes Iunia norbana y Aelia Sentia, se distinguieron tres clases
de libertos:
c) Los manumitidos por un dueño que no tenía sobre ellos más que la propiedad
bonitaria.
En el Derecho privado carecían del ius connubii: poseían el ius comercii, derecho
de ejecutar actos jurídicos conforme con el Derecho Civil Romano. En cuanto a
testar, tenían una doble incapacidad: 1. NO podían otorgar testamento; sus bienes
volvían a sus antiguos dueños. Vivían libres y morían esclavos. 2. Aunque podían
ser instituidos herederos o legatarios en un testamento- Factio testamenti passiva
- sin embargo, no tenían derecho a recoger el beneficio- ius capiendi - Pero podían
adquirirlo si se volvían ciudadanos romanos dentro de los 100 días siguientes a la
53
muerte del testador, mediante rescripto del emperador; casándose y teniendo un
hijo; construyendo un navío o un molino, etc.
Bajo Imperio. No hubo ya más que una clase de libertinos; todos eran ciudadanos
romanos; desaparecen los latinos iunianos y dediticios. Pacchioni sostiene que
sólo los dediticii subsisten.
Son colonos- coloni- los individuos que no obstante tener personalidad jurídica-
capacidad patrimonial, matrimonial y procesal -, se encontraban adscritos
permanentemente con sus familiares a la tierra- servi terrae, glebae adscripti.
En un principio, para poder cultivar los inmensos latifundios, sólo se contó con los
esclavos; de allí que, ante la falta de brazos, se concedieran tierras a hombres
libres a quienes la pobreza obligó a aceptar una especie de esclavitud, que los
ligaba a las tierras que cultivaban, a condición de obtener una parte de los frutos
que producían.
54
c) Las Manumisiones especiales, o sea, cuando el amo libera al esclavo, con la
condición de que se radicara con su familia en un fundo determinado, con la
obligación de cultivarlo;
1. El Colono era libre; gozaba de ciertos derechos ya que podía adquirir y ser
acreedor; contraer nupcias y formar una familia; pero no podía enajenar sus
bienes, que estaban afectos al pago del canon y del impuesto. Carecía de ius
honorum; debía, sin embargo, prestar servicio militar.
2. Al colono le pertenecía sus propios bienes, los que no podían serle arrebatados
arbitrariamente, ni se transmitían al dueño del fundo, excepto si carecía de
hijos. Sin embargo, su condición era similar a la del esclavo, porque el dueño de
la tierra podía castigarlo; tampoco podía litigar contra él, a no ser que hubiera
pretendido aumentarle injustamente la renta en especies o que cometiera un
acto delictuoso contra su persona.
Extinción del colonato. El Colono no podía ser liberado, como los esclavos, por
la manumisión, dado que era libre. Pero si el colono adquiría la totalidad, o parte
del fundo a que está adscrito, se extinguía su calidad de colono; lo mismo sucedía
si el propietario ofrece al colono al ejército, al decurionato o al sacerdocio.
Además, si el colono, alcanzaba dignidad de obispo, se liberaba del colonato aun
cuando no obtuviera el consentimiento del propietario del fundo.
55
grandes señores y ponerse bajo su amparo. A cambio de esta ayuda, el
terrateniente tenía que convertirse en vasallo del señor, a quien debía ciertos
servicios. Ahí los vasallos tenían que prestar servicio militar al señor: contribuir a
su rescate si era apresado, etc. Existían en esa comunidad una clase de
individuos llamados siervos, que eran semilibres y estaban obligados a vivir en la
propiedad del señor. Cuando se transmitían las tierras, se incluía en la operación a
los siervos. Así mismo, éstos labraban la tierra del señor y como retribución por su
trabajo se les asignaban lotes para que los explotaran por su cuenta. Estos lotes
eran enajenables, pero podían heredarlos a sus descendientes, cubriéndole al
señor una cuota determinada.
Addicti. Son los deudores que no habiendo satisfecho sus obligaciones han
sufrido los efectos de la manus iniectio (ejecución en la propia persona)
autorizándose por el magistrado su aprehensión (manus iniectio). El acreedor
tiene al deudor en prisión privada durante 60 días, al cabo de los cuales puede
venderlo o matarlo.
Nexi. Semejante situación es la de los nexi, deudores que se han obligado por
medio del nexum y no cumplen la prestación debida.
56
4.11. EJERCICIO
57
CAPITULO 5. STATUS CIVITATIS
Contenido
5.7 Concesión del Derecho de ciudadanía a todos los individuos del imperio.
5.8 Ejercicios.
58
INTRODUCCIÓN
Nos referimos en esta parte del Derecho Romano a la posición (Status) jurídica que
ocupa un hombre libre dentro de la civitas.
59
PROPÓSITOS
2. Referenciar el status civitatis con los tres factores que las modernas
constituciones establecen para determinar la nacionalidad del individuo: Ius
Sanguinis, Ius Soli y Ius Domicilii.
60
5.1 EL REQUISITO DE LA CIUDADANÍA
El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular
goza de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis: es decir, participa de
todas las prerrogativas establecidas en el jus civile romanorum, tanto en el orden
público como del privado.
61
Jus provocationis ad populum, posibilidad de apelar en último grado al populus en
los procesos criminales.
Los que no tenían la calidad privilegiada de los ciudadanos estaban excluidos de las
prerrogativas del jus civitatis. Se clasificaban en peregrinos y latinos; se hallaban
sujetos al jus gentium, que era el Derecho común, y no al jus civile, reservado a los
ciudadanos romanos.
De los peregrinos
Los peregrinos (peregriuni) o extranjeros eran aquellos residentes en Roma y
pertenecientes a otras comunidades que mantenían relaciones con ella (alianzas),
asegurándoles ciertos derechos y garantías. Se oponían a los bárbaros, (hostes)
designación genérica de los pueblos que vivían fuera del imperio y generalmente
en guerra con él10.
De los latinos
latini veteres, descendientes de los habitantes del Lacio. Disfrutan del jus
commercii y del jus connubi y además tienen facilidad para adquirir la ciudadanía
romana.
10
Di Pietro Alfredo. . . Op. Cit. Pag. 119 “Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes
Roma les había permitido el uso de sus leyes e instituciones locales: se regían subsidiariamente
por el jus gentium.
Por el otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias (peregrini dediticii) castigadas por su
resistencia a Roma. Se regían por el jus gentium y no podían ser nunca ciudadanos.
62
Latini Coloniarii, habitantes de las colonias establecidas por los romanos en los
territorios conquistados. Gozan del jus commercii, pero no del jus connubii, a no
ser por concesión especial.
Como podemos apreciar, todos los latinos coinciden en el jus commercii, como un
derecho natural a la subsistencia, pero no les es dado a todos el jus connubii.
La división en ciudadanos y no ciudadanos fue atenuándose desde la época de los
emperadores Claudio y Marco Aurelio, hasta llegar a desaparecer por completo
mediante el célebre edicto de Antonino Caracalla en el año 212 de la era cristiana,
que, por motivos de conveniencia para el fisco, extendió el Derecho de ciudadanía a
todo el imperio.
Cuatro son las causales que originan la ciudadanía, que pasan a describirse.
63
En cambio, los Estados latinoamericanos, en su mayoría países inmigrantes, se
rigen de preferencia por el ius soli: Derecho que se tiene a una nacionalidad por
haber nacido en un territorio dado.
Bajo Justiniano, todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas privadas del
Derecho de ciudadanía fueron los condenados a ciertas penas criminales, los
esclavos y los bárbaros.
5.8 EJERCICIOS
1. Leer con detenimiento y cotejar con lo expuesto en el tema las siguientes normas
constitucionales: Artículos 40 - 95 -98 - 103- 219- 244 (1 y 4) - 242 (1) - 258 y 260.
64
2. Normas del Código Civil Colombiano: Artículos 116 - 117 y 140.
3. Leer en “La ciudad antigua” de Fustel Coulanges, libro III, Cap. I, Cap. III, Cap.
IV, Cap. XII. Realizando una síntesis de cada uno de ellos
4. Cuáles eran las relaciones jurídicas del derecho romano en que podía intervenir
el ciudadano romano optimo jure.
65
CAPITULO 6. STATUS FAMILIAE
Contenido
1. Generalidades.
2. La familia.
4 Parentesco.
5 Ejercicio.
66
INTRODUCCIÓN
Hay una buena distancia entre el concepto romano de familia y el que hoy
tenemos. La familia romana se configuraba al rededor de la figura del pater
familias al que le estaban sometidos sus miembros por el poder que ejercía sobre
ellos. Muchos autores, estudiosos e investigadores del Derecho Romano han
llegado a admitir que el Estado romano se estructuró a imagen y semejanza de la
familia agnatica romana, la que fue dando paso a la cognaticia por la marcada
influencia del cristianismo en la cultura romana.
El status familiae o posición del hombre dentro del grupo familiar, esta
determinado por el poder que ejerce el paterfamilias en la familia, lo que trae como
consecuencia la existencia dentro de ella de individuos sui juris y alieni juris.
67
PROPÓSITOS
2. Entender la importancia que tiene para la salud de la sociedad una familia sana
y fuerte.
68
1 GENERALIDADES
Cuatro eran las potestades que el pater familias podía ejercer sobre diferentes
grupos de personas:
A. Patria potestas. Sobre sus descendientes legítimos.
B. Manus, sobre su mujer y las mujeres de sus hijos y nietos legítimos
varones casadas cum manu ejerce la potestad marital.
C. Mancipium: sobre otro hombre libre sometido al pater por compra u otra
razón.
D. Dominica potestas: sobre sus siervos y esclavos.
La mujer sui juris podía ejercen potestad dominal sobre cosas y esclavos, pero no
poder paternal sobre personas libres.
2 LA FAMILIA
2.1 Concepto
La palabra familia viene etimológicamente de la palabra latina famulus que
significa sirviente, servidor, siervo, acompañante.12
La condición de sui juris no equivale a la de paterfamilias, pues el Padre ha de tener, al menos en potencia,
11
la capacidad de ejercer el poder tanto sobre hombres libres como sobre siervos, y sólo los varones poseen tal
facultad: las mujeres pueden ejercer poder dominal, sobre cosas o esclavos, pero no poder paternal sobre
personas libres
69
Esta expresión se utilizó en Roma para comprender inicialmente al conjunto de
personas, libres y esclavos sometidos al poder del pater familias, luego
comprendió también el patrimonio y finalmente se utilizó para referirse al conjunto
de personas sometidas al poder del paterfamilias.
2.2 Clases
El elemento predominante de esta institución era el poder ejercido por el pater (el
que manda) y no los vínculos de sangre. Existieron en Roma dos clases de
familia y, en alguna época coexistieron:
La familia Agnatícia, formada por el grupo de personas que dependen del pater
familias y sobre las que este ejerce alguna de las potestades a que nos referimos
anteriormente.
La Familia cognatica. A la estructura familiar, propia de los primeros tiempos de
la historia de la civitas romana, sucede, por factores de índole religioso, debido a
la penetración del cristianismo en la cultura romana, la familia cognaticia, formada
por el conjunto de personas que descienden, por procreación, de un mismo
cabeza de familia.
3 PARENTESCO
3.1 Concepto
Es el vinculo jurídico que liga entre si a los miembros de una familia.
12
“En su origen el vocablo familia se aplicaba a los esclavos: Famulus es el esclavo doméstico y familia es el
conjunto de esos esclavos. En época de Gayo se identifica con el patrimonio que se trsmitía por testamento”.
Fernandez Bulté, Julio y otros. Op.cit. pág. 67
70
3.2 Clases.
Agnaticio: Es el vinculo jurídico que une a los miembros de la familia agnaticia.
Es un vínculo surgido del sometimiento al poder del pater.
Cognaticio: Parentesco natural, es el vínculo de sangre que une a las personas
que descienden unas de otras (línea recta) o que descienden de un mismo autor
común (línea colateral) sin distinción de sexo.
Civil: es el parentesco surgido del hecho de la adopción.
Afinidad: el parentesco se establece entre uno de los cónyuges y los parientes
del otro, ya sea en línea recta o colateral.
3,3 cómputo
El parentesco se limita a través de líneas y grados.
Clases:
a) recta, si descienden unas de otras.
b) colateral u oblicua, las que descienden de un tronco común, sin descender unas
de otras.
71
1.la filiación legítima Eran hijos legítimos del pater los habidos en justas nupcias
tanto de él como de sus hijos y nietos varones y, sobre las cuales ejercía
la patria potestas.
La familia romana se prolonga por virilem sexum (sexo masculino), porque la
mujer se constituía en el finis familiae. “La filiación legítima frente a la madre se
establecía fácilmente por el hecho del parto, frente al padre se había establecido
el siguiente principio “pater vero is est quem nuptiae demostrant”, de tal manera
que se presume legalmente que es hijo legitimo del padre el nacido de su mujer
después de los 180 días de celebrado el matrimonio (Justae Nuptiae) y antes de
los 300 días de disuelto este.
Desde el emperador Marco Aurelio, el nacimiento se hacia constar en los registros
públicos. El padre debía declarar el nacimiento de sus hijos dentro de los treinta
días después del nacimiento, en Roma al prefecto del erario y en las provincias a
los tabularii publici.
72
central de esta ceremonia religiosa, cuya esencia consistía en un sacrificio
solemne ofrecido a Júpiter Optimo Máximo. La oblación del sacrificio
correspondía al Pontifice Máximo, asistido por los flamines diales -sacerdotes del
Dios Júpiter- y comprendía la ofrenda de un panis ferreus- pan o torta de espelta,
especie de harina de trigo - y de una oveja, con cuya piel debían cubrirse las
cabezas de ambos esposos durante el desarrollo de la ceremonia. Solamente
podían ser flamines majorum o reges saciorum - sacerdotes de alta categoría - los
patricios nacidos de un matrimonio confarreado y unidos en nupcias así mismo
confarreada.
La práctica de los matrimonios por conferreatio desapareció con el cristianismo.
C. Coemptio: Es muy posible que esta forma de establecer la manus haya tenido
lugar, hacia el año 309 a.C. con la aparición de las lex canuleia. Cuando los
plebeyos alcanzan el jus connubii con patricios se convierte en la forma como los
plebeyos establecieron la manus. Consistía la coemptio en una venta, real en los
primeros tiempos y mas tarde fingida, se realizaba conforme a las formalidades de
la macipatio -venta solemne y tipo de todos los contratos bilaterales u onerosos.
El objeto de la venta en el caso que venimos refiriéndonos era la mujer, el
comprador el esposo y el vendedor la misma esposa con consentimiento del pater
familias, si era alieni juris y del tutor si era sui juris.
La coemptio se verificaba, guardadas ciertas formalidades y en el acto mismo se
hacían mutuas preguntas. El varón preguntaba si la mujer quería ser mater
familias para él. Ella respondía que sí, la mujer a su vez preguntaba si el varón
quería ser pater familias para ella, y el respondía que sí. Parece ser que esta
forma de manus fué la que más duró en Roma. Gayo, Siglo II de Cristo, - nos
habla de esta forma todavía en vigor
73
Extinción de la manus
En caso de divorcio la mujer podía obligar al marido a romper la manus; si se
había establecido por la confarreatio, por una ceremonia con efectos contrarios
llamada la difarreatio, ó por una manunisión especial, por remancipatio de la mujer
a un tercero, el cual la manumitia luego, si se había establecido por la coemptio o
el usus.
3. la adopcion. “Es el acto solemne que tenía por objeto recibir en el recinto de
una familia como hijo, a quién no lo era por la procreación”.
Hay dos grandes clases de adopción:
Efectos de la adrogación:
a) El adrogado pasa a la autoridad del adrogante.
b) El adrogado entra como agnado en la familia civil del adrogante no siendo más
que cognado de sus antiguos agnados (quienes siguen su misma suerte).
c) El adrogado se hace alieni juris y su patrimonio se confunde con el del
adrogante.
74
se diga que se constituyo dote, a fin de que quedara bien establecido que se
trataba de una Justae Nuptiae.
4. EJERCICIO
1. La expresión latina manus tiene en español muchas acepciones entre las que
podemos destacar: mano, brazo, acción, fuerza física, esfuerzo, violencia, bondad,
muchedumbre, poder, potestad -“victoria in manu nobis est” la victoria está en
nuestras manos.- Exprese cuál de estas acepciones se atempera al uso que
generalmente tiene en el Derecho Romano, por qué?
2. Según el código civil cuantas clases de parentesco de consanguinidad existen.
3. Qué parentesco existe entre Usted y la abuelita de su tío.
4.Qué importancia social y ética tiene el establecimiento del parentesco
consanguíneo.
5. Qué es la capitis deminutio. Cuántas clases de ellas hay y qué significa cada
una de ellas.
6. Leer y sintetizar las ideas que sobre la familia que contiene el libro II de “La
ciudad antigua” de Fustel de Coulanges en los capítulos: V, VIII, IX, Números 3 y 4
del capitulo X.
7. Qué dice la Constitución Política acerca de la Familia. Art 42.
8. Cómo se establece el parentesco. Qué es una línea y qué un grado.
75
9. Qué personas están sometidas a la familia agnaticia.
10.Qué diferencias hay entre la familia agnaticia y la cognaticia
11.Qué es la infamia.
12. Hay alguna semejanza en la fórmula utilizada para establecer la manus por la
coemptio y la utilizada en el matrimonio católico (cfr. Muñoz López Luis Alfonso.
“Derecho romano comparado con el derecho colombiano”. 2° Edición, Pag. 139.)
13. Relacione la legitimación romana con los conceptos de nuestro derecho
vernáculo reconocimiento y legitimación.
14Cómo se determina la legitimidad frente a la madre y cómo frente al padre.
15.Como operaba el registro de los nacimientos en el derecho romano y cómo
opera en el derecho colombiano.
16. A qué se denomina manus.
17.Cómo se establecía la manus por el usus y cómo se hacía desaparecer.
18. En qué consistía la confarreatio y cuál era su consecuencia mas importante.
19.En qué consistía la coemptio.
20.Cuáles eran los efectos de la manus frente a la mujer.
21. Cómo se distinguía la manus.
22. En qué consistía la coemptio fidutiae causa.
23. Cuáles eran las formalidades para realizar la adoptio.
24. Cuáles eran las formalidades para realizar la adrogatio.
25, Cuáles eran los requisitos para legitimar por subsiguiente matrimonio.
26. En qué consistía el procedimiento “oblación a la curia”.
27. Leer y sintetizar las ideas del Capítulo 4 del libro II de la Ciudad Antigua de
Fustel de Coulanges.
76
CAPITULO 7. PATRIA POTESTAS
Contenido
77
INTRODUCCIÓN
78
PROPOSITOS
79
1 CONCEPTO
la patria potestas es la autoridad que el pater familias ejerce sobre sus hijos
legítimos de ambos sexos, sobre los descendientes legítimos de los varones,
sobre los extraños arrogados o adoptados y sobre hijos naturales legitimados.
Para indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los romanos
empleaban las expresiones filiusfamilias y filaefamilias. No es institución del
Derecho de gentes, sino civil, y no puede ejercerse más que por un cives romanus
sobre sus hijos también ciudadanos.
El Carácter principal de esta autoridad es que tenía menos por objeto la protección
del hijo que el interés del jefe de familia.
Derecho sobre los bienes. En cuanto a sus bienes, el hijo estuvo primitivamente
en una situación comparable a la del esclavo. Su personalidad se absorbe con la
del jefe de familia, no haciendo más que una con él, no pudiendo, por tanto, tener
bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de créditos, etc.,
pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo, un instrumento de
adquisición; sin embargo, el Derecho Civil no permitía que hiciera deudor al pater.
En el bajo Imperio ciertas adquisiciones les fueron otorgadas a los hijos en toda
propiedad. Todo lo adquirido por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo
los bienes cuya propiedad le cede el padre y que constituyen para él un peculio,
peculium profectitium, análogo al del esclavo.
80
3. Que, por carecer de capacidad legal para ser titular de derechos
patrimoniales, su capacidad de realizar negocios jurídicos sólo venía a ser
igual a la del esclavo, un instrumento de adquisición de su pater, pues era
éste quien recibía todo lo adquirido por actos del hijo.
4. Que, en cambio, si por esos actos el hijo resultaba obligado, el pater no
quedaba deudor sino sólo aquél.
Actiones adiecticiae qualitatis. Los esclavos como los hijos de familia, con
arreglo al ius civile sólo podían hacer al dominus acreedor, más no deudor. Para
corregir esta anomalía el pretor prometía en su edicto las siguientes acciones-
adiecticiae qualitatis-, ejercitables contra el pater por aquellos que resultaran
acreedores en negocios celebrados por el filius, en idénticas hipótesis, con el
esclavo:
81
Peculios. Se llaman peculios a ciertas masas de bienes (UN PEQUEÑO
REBAÑO) sobre las que se reconocieron al filiusfamilias facultades variables,
según las épocas y las clases de peculios. Distínguese cuatro: el profecticio, el
castrense, el cuasicastrense y el adventicio. Este último, sin embargo, no fue
considerado peculio por los romanos; le bautizaron así, por analogía, los
comentaristas medievales.
Peculio Castrense: Se crea bajo Augusto (o por César, según otros); vino a ser
un privilegio para los militares, en especial su sueldo, su parte en el botín de
guerra, las distribuciones de tierra y las liberalidades que le eran hechas por
terceros, con motivo de su profesión militar.
Los bienes que forman este peculio pertenecían en plena propiedad al hijo de
familiar; puede disponer de ellos por testamento y ejercitar acciones. Si moría sin
testar, sus bienes pasaban al padre, iure peculii y non iure successionis, por los
menos, antes de Justiniano
Bienes Adventicios: Fueron creados por Constantino, quien estableció que los
bona materna, o sea los bienes que el hijo heredase de su madre, no siguen el
régimen general de absorción por el patrimonio paterno, sino que fuesen
reservados al hijo; el padre no tenía sobre ellos más que el usufructo y la
administración, perteneciendo la propiedad al hijo. Más tarde, bajo los sucesores
de Constatino, se comprendieron también los bienes que adquiría el filius familias
de los padres, de su madre, de su cónyuge y de su prometida.
Justiniano completó la reforma. Decidió que todos los bienes que adquiría el hijo
de familia bajo potestad, por cualquier modo y de cualquier procedencia, le
pertenecían en propiedad, con dos únicas excepciones: los adquiridos ex re patris
obtenidos con dinero del padre o adquiridos mediante un equivalente a costa del
padre, y los entregados por un tercero ex contemplatione patris, por gratitud o en
consideración al padre. El padre de familia tenía derecho de administración y de
82
goce sobre los bienes adventicios. Por tanto, estos bienes no eran peculio en el
sentido antiguo, sino un verdadero patrimonio, porque muerto el hijo, nunca
revierten al pater iure peculii, sino que son objeto de la sucesión testamentaria o
ab intestato del hijo, según una constitución del emperador, del año 529.
EJERCICIO
83
CAPITULO 8. EL MATRIMONIO
Contenido
1. Concepto.
3. Impedimentos.
6. Esponsales.
84
INTRODUCCIÓN
El matrimonio era el momento más importante de la vida de los romanos, dado que
toda sociedad tiene sus bases en la familia y en su estabilidad. El matrimonio tenia
consecuencias sociales y efectuaba a menudo una alianza entre dos familias, cosa
muy importante en la vida pública.
Así, los padres preferían a menudo elegir ellos mismos la novia a sus hijos, y los
futuros yernos, prescindiendo de los deseos de los jóvenes. Sin embargo, en la
práctica habían de tener en cuenta el parecer de la mujer, la madre del novio o de
la novia, que podía ser más sensible a la voz del sentimiento.
El Derecho del padre a la elección del esposo o de la esposa para los hijos era una
consecuencia de la antigua patria potestad y también en ese caso las costumbres,
tenían tendencia a limitar ese Derecho, hasta que los jóvenes adquirieran el
privilegio de rechazar el partido que se les había propuesto, en el caso de que fuera
inaceptable.
85
1 CONCEPTO
3. IMPEDIMENTOS
Son aquellas causas de índole ética, política, social, religiosa y familiar que no
permiten, por razón de la incapacidad que generan, contraer matrimonio conforme
lo dispone la ley romana. A estas causas se denominan impedimentos y estos se
clasifican en absolutos y relativos.
86
impedimentos absolutos.
Producen incapacidad para contraer matrimonio, en cualquier caso.
A. El matrimonio precedente todavía no disuelto, en cuanto que la ley no autoriza
la coexistencia de un doble vinculo.
B.- La esclavitud de uno de los cónyuges.
C - El voto de castidad y las –rdenes mayores, en el Derecho Nuevo.
Impedimentos relativos:
Producen incapacidad para contraer matrimonio sólo con referencia a
determinadas personas.
87
2- Mandatos imperiales prohiben al magistrado provincial que contraigan
matrimonio con mujer oriunda del territorio en que ejerce su cargo, o bien
domiciliada en él. El matrimonio sólo está permitido post depositum oficium.
3- Con el fin de favorecer el mantenimiento de la disciplina en el ejército, el
Derecho de la época imperial prohibió a los militares que contrajesen nupcias. A
fines del siglo II fue revocada la prohibición.
4- Motivos de índole social justifican la prohibición de contraer matrimonio entre
senadores y descendientes suyos y libertas, así como entre senadores y mujeres
de abyecta condición. Este régimen prohibitivo desapareció por completo en la
legislación justinianea.
5- En el Derecho clásico la mujer no puede contraer nupcias antes de los diez
meses de la disolución del precedente matrimonio por muerte del marido. En la
época postclásica tal período se extiende a un año, teniéndose también en cuenta
la disolución por divorcio. Tal norma tiene por fin evitar dudas acerca de la
paternidad del concebido en el primer matrimonio. La prohibición cesa, en todo
caso, si la mujer da a luz ante de los diez meses o del año.
6-Motivos religiosos dan lugar a la prohibición establecida por el Derecho nuevo
de contraer matrimonio entre cristianos y judíos.
El marido era dueño de todos los bienes, pero las justas nupcias permitían la
constitución de una dote y las donaciones ante nupcias. A principios de la época
88
clásica, el matrimonio impedía las donaciones entre esposos. La mujer era un
instrumento de adquisición del pater.
En el matrimonio sine manu cada uno de los cónyuges administra y dispone
libremente de sus bienes. No son mutuamente herederos. Al conjunto de bienes
propios de la mujer se da el nombre de paraferna (bienes que están fuera de la
dote)
El matrimonio les daba una filiación cierta y legítima, eran liberi justi. Con respecto
a la madre bastaba el hecho del parto. Con respecto al padre se estaba a la
siguiente presunción: Pater vero is est quem nuptiae demostrant. La filiación
ocasionada por el matrimonio tenia efectos generales para todos los parientes
paternos y maternos y efectos especiales para el padre y sus agnados. Los
efectos generales se referían a la cognación o parentesco de sangre, a los
alimentos debidos entre los ascendientes y descendientes del sui juris, y a la
reverencia debida a los ascendientes. Y los efectos especiales se refería a lo
siguiente:
La mujer que sobrevivía al marido debía llevar luto por espacio de diez meses
(lugere maritum), y dentro de89rroretérmino no podía volver a casarse, a fín de
evitar la turbatio sanguinis, es decir, la incertidumbre de la paternidad del primero
o segundo marido, con relación a hijo nacido en ese espacio de tiempo, y este
motivo impedía el segundo matrimonio de la mujer dentro de dicho termino, aun
cuando la indignidad del marido la relevase de la obligación de llevar luto.
La sanción era la infamia para la mujer sui juris o para su pater familias, para su
segundo marido y el padre de éste. Bajo los emperadores cristianos, las penas
fueron más severas para la mujer, el término se prorrogó a doce meses, y al
antiguo motivo de la turbatio sangunis, se agregó un motivo de conveniencia (Cfr.
Art. 152 Ley 1/76. Art. 1 y 5 Ley 25/42)
89
La pérdida del Derecho de ciudadanía (capitis deminutio media) cambiaba las
justas nupcias en matrimonio de Derecho de gentes (matrimonium non justum).
3. Por El Divorcio.
El divorcio debía resultar de la libre voluntad del marido y la mujer. El Derecho que
tenia el padre al principio, de disolver el matrimonio de sus hijos, no existió en la
época clásica sino en casos excepcionales.
90
lenocinio intentado por el marido y el comercio asiduo del marido con otra
mujer, dentro o fuera de la casa conyugal.
b. Divortium sine causa, cuando se produce como un acto unilateral no
justificado por la ley.
c. Divortium communi concensu, es decir por simple acuerdo común.
d. Divortium bona gratia o divorcio fundado en una causa no proveniente del
otro cónyuge: impotencia incurable, voto de castidad, cautividad guerrera.
6 ESPONSALES
91
7. REGIMEN DE BIENES MATRIMONIALES
En relación con las deudas las prematrimoniales se extinguen según el jus civile,
debido a la capitis deminutio mínima.
Sobre los matrimonios cum manu y sine manu se pueden aplicar las siguientes
reglas:
2. Dote (Dos)
92
Dote (dos o res uxoria) es el conjunto de bienes o cosas singulares que la mujer, u
otra persona por ella, entrega al marido, con la finalidad de atender al
sostenimiento de las cargas matrimoniales- ad sustinenda onera matrimonii.
En los primeros tiempos, la constitución de dote era un deber moral, o mejor aún,
una cuestión de honor para los parientes de la mujer. De un deber jurídico, de una
obligación legal de dotar, no puede hablarse hasta la época postclásica, y quizás
hasta Justiniano. En el Derecho justinianeo tal obligación recae sobre el padre y ,
en casos excepcionales, sobre la madre.
Constitución De La Dote.
Cabe constituir la dote por la entrega efectiva e inmediata de los bienes que
integran, o por la obligación, contraída mediante negocio jurídico, de entregarlos,
la primera forma, es decir, la de constitución real, se llama dotis datio, y se cumple
a través de los oportunos y acostumbrados modos de transmisión. Puede ser
93
constituyente cualquier persona, de la cual la recibe el marido o alguien en quien
éste delega-delegatio dandi.
La constitución obligatoria tiene lugar de dos formas: dictio dotis y promissio dotis.
La dictio dotis es la típica, y se sustancia en una declaración solemne del
constituyente, que sólo puede ser la mujer misma, si es sui iuris, o el padre, o el
abuelo paterno, o un deudor de la mujer, que intervenga por mandato de ésta. La
promissio dotis es una promesa de dote en la forma de la stipulatio.
Una constitución de Teodosio II otorgó validez a la convención privada de forma
pollicitatio dotis. En el Derecho Justinianeo se admite también la constitución tácita
de dote, que se produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a contraer
matrimonio con el antiguo marido, sin haber obtenido la restitución de la que le
fuere conferida a éste con ocasión de las primeras nupcias.
Clases de Dote.
3. Donaciones nupciales
94
de hacer donaciones a la novia en correspondencia de la dote-contradote- , y
sobre todo, con el fin de asegurar a la mujer un patrimonio para el caso de que el
matrimonio se disuelva. Esta práctica, con lo que tiene de jurídica toma asiento en
la legislación postclásica, siguiendo varias suertes desde Constantino a Justiniano.
En el Derecho Justiniano la donación antenupcial- donatio ante nuptias-tiene el
significado95rrorestra partida de la dote: nomine et substantia nihil distat a dote
ante nuptias donatio. Ya el antec95rrores justiniano-justino permitió
95rrores95noase tales donaciones después de contraído matrimonio, y ahora, con
un espíritu más amplio, se llega a admitir la posibilidad de otorgarlas ex novo
durante la vida conyugal. De aquí proviene el cambio de la vieja denominación por
la de donatio propter nuptias.
Los romanos distinguían cinco uniones del hombre y la mujer justas nupcias,
matrimonio de Derecho de gentes ó injustas nupcias, concubinato, contubernium.
Stuprum. La primera unión era la única que daba a los hijos la calidad de liberi
justi, creaba la patria potestad, era de Derecho civil, por lo cual, el matrimonio
tomaba el nombre de Justae Nuptiae.
Se consideran uniones regulares las Injustae Nuptiae, concubinato, contubernio.
Injustae Nuptiae.
95
mujer. Este matrimonio podía transformarse en justas nupcias por la causae
probatio, o la erroris causae probatio. El96rroreso de ciudadanía dado por
Caracalla a todo el imperio y la supresión de los libertos no ciudadanos romanos
hicieron caer en desuso este matrimonio.
Concubinato.
Pero esta unión era inferior a las justas nupcias; la mujer no tenia la condición
social del marido (inaequale conjugium), salvo que se tratase de un concubinato
entre patrón y liberta, podía tener una libertad por concubina el gobernador de
provincia, por no poder tomar como mujer a una de su provincia. Al principio el
concubinato se había prohibido a las matronas; pero en la época clásica esta
prohibición desapareció, y los jurisconsultos dicen que las justas nupcias y el
concubinato se distinguían únicamente por la intención, aun cuando siempre se
presumía que la unión con una mujer de buenas costumbres era un matrimonio y
no un concubinato.
Esta unión que Justiniano llamó licita consuetudo, y que en la época de este
emperador creó un Derecho limitado de sucesión ab intestato en beneficio de la
concubina, la suprimió León el Filósofo como contraria al espíritu del cristianismo.
Contubernio.
Era la unión regular y continua entre dos esclavos o dos personas una de las
cuales era esclava. Sin embargo, la unión de una mujer libre con un esclavo fue
abolida, como lo hemos visto, por el senado consulto Claudio y Constantino
castigó con pena de muerte el contubernium de una mujer con sus propios
esclavos. Esta unión no producía entre las partes ningún efecto legal, pero sí
originaba un parentesco que impedía las justas nupcias cuando la esclavitud
hubiera terminado. Justiniano derogó la antigua regla servilis cognatio nulla est, y
admitiò un Derecho de sucesión recíproca entre el hijo y su autor, siempre que
ambos fuesen libres a la época del premoriente.
96
casos. Con respecto al padre tenían una afiliación cierta, aún cuando seguían la
condición de la madre, y si nacían libres, eran sui juris y tomaban de la madre su
origen y domicilio.
Se reservó el nombre de liberi naturales para los hijos nacidos de concubinato.
Uniones Irregulares.
Stuprum: Toda unión del hombre y de la mujer que no pudiera incluirse entre la
clasificación estudiada, era irregular y llevaba el nombre de Stuprum. Era una
relación fortuita y pasajera, y el hijo que nacía se llamaba Spurius, vulgo
conceptus; con respecto al padre no tenia filiación determinada; y el Derecho
Romano no había admitido el reconocimiento de los hijos naturales como lo
admiten las legislaciones modernas. Estos hijos no tenían, pues relaciones
jurídicas sino con su madre y los cognados de ésta.
9. EJERCICIO.
1. Leer y sintetizar las ideas contenidas en el libro II, Caps. II y IV de “La ciudad
antigua” de Fustel de Coulanges.
2. Dar una definición de matrimonio romano y compararla con la que trae el
código civil colombiano. Art. 113
3. Requisitos para que la unión del hombre y la mujer tenga el carácter de justas
nupcias.
4 Qué es el divorcio y cuáles clases hubo en tiempo de Justiniano.
5 Cuáles son las causales de divorcio en el derecho colombiano. Art. 154 C.C.
6 Mencione algunos impedimentos absolutos y relativos para las justas nupcias.
7 Relacione los impedimentos matrimoniales establecidos en el derecho civil
colombiano con los establecidos por el derecho romano y el código canónico.
8 Dar algunas ideas en relación de las justas nupcias frente a los cónyuges, a los
bienes y a los hijos.
9 Relacione las causas de disolución de las justas nupcias en el derecho
romano, en el derecho civil colombiano y en el código canónico.
10 Compare los esponsales del derecho romano con los del derecho civil
colombiano. (Arts. 110, 111 y 112 C.C.)
97
11 Qué es la dote, cuántas clases de dote hubo en Roma y cuál es su régimen
jurídico.
12 Qué son las donaciones nupciales, cuántas clases hubo en Roma y cómo
regula nuestro código civil las donaciones durante el matrimonio. (Ley 28 de
1932, Art. 3)
98
CAPITULO 9. LAS GUARDAS
1. Concepto
2. Clases de guardas
99
1. CONCEPTO
Las guardas son poderes sobre las personas que, siendo sui iuris, no tienen la
capacidad de entender y de querer que es necesaria para administrar
convenientemente el propio patrimonio.
2. CLASES
A las personas en las anteriores circunstancias la ley las protegía y los colocaba
bajo tutela o curatela. Estaban baja la tutela: 1. Los impúberes, 2.las mujeres
púberes. Estaban bajo la curatela: 1. Los locos; 2. Los pródigos; 3. Menores de
25 años. 13
A. Tutela
1. Definición
La definición de Servio, reproducida por Justiniano, indica los caracteres generales
de la tutela: “la tutela era el poder conferido por el Derecho civil, o en virtud de él ,
13
Valencia Restrepo, Hernán. Op. Cit. Pags. 322 a 337
100
a una persona encargada de proteger a un sui juris, quien, por razón de su edad
no podía protegerse por si mismo”.
2. Clases De Tutelas
Tutela Testamentaria.
Tutela del menor impúbero o de la mujer, deferida por testamento, por la persona
que tenia sobre ellos la patria potestad o la manus. En un principio se exigió que la
designación se hiciera con determinados requisitos, después no exigidos por ser
costumbre del pretor confirmar la designación defectuosa, requiriéndose
solamente que las personas designadas tuviesen capacidad para serlo.
Tutela Legitima.
Tutela fundamentada en la ley, en las normas de Derecho y civil, y que según las
doce tablas corresponde a los parientes llamados a la sucesión intestada, es decir,
a los agnatus proximus, y en su defecto a los gentiles.
101
Debía Hacer Inventario.
El acto para el que el tutor presta su auctoritas es siempre un acto del pupilo y
sobre este recaen todas las consecuencias jurídicas: Se hace deudor, acreedor o
propietario, el tutor queda extraño a los resultados de la operación.
Restricciones a los poderes del tutor
El tutor no podía:
102
1. Hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte, exceptuando los regalos
de costumbre, ni manumisiones a menos que hubiera justo motivo aprobado por
un Consejo en los términos de la Ley Aelia Sentia.
Creada por la ley de las Doce Tablas, suponía una apropiación cometida por el
tutor en perjuicio del pupilo, quien podía demandar el doble de la cosa distraída.
Era una acción mixta civil y penal, que no podía intentarse contra los herederos
del tutor, y siempre producía la infamia contra éste. Procedía al finalizar la tutela.
103
Actio Tutela Directa
Creada por el Derecho civil hacia la mitad del siglo VII, que sancionaba la
obligación del rendir cuentas. Era personal y de buena fe, como la acción
contraria; pero a diferencia de ésta, la acción directa gozaba, al principio, de un
privilegio, privilegium exigendi, que le daba al pupilo la preferencia sobre los
simples acreedores quirografarios del tutor y más tarde , bajo Constantino, de una
hipoteca tácita que principiaba con al apertura de la tutela, y prevalecía sobre los
acreedores hipotecarios posteriores a esta fecha. Dicha acción producía la
infamia contra el tutor convencido de fraude.
Privilegium Exigiendi.
Aplicable en el evento en que al finalizar la tutela el pupilo resultara acreedor del
tutor, le permitía cobrar sus créditos con preferencia a los acreedores
quirografarios más no a los acreedores hipotecarios. Constantino concede en
favor del pupilo una hipoteca tácita sobre todos los bienes del tutor.
La Actio Ex Stipulatu.
Pertenecía al pupilo contra el tutor en razón de la promesa hecha por éste de
administrar bien su patrimonio, contra las cauciones prestadas por el tutor. El
ejercicio de esta acción contra el tutor excluida la actio directa tutelae. Añadiremos
que la actio ex stipulatu no implicaba la infamia y no gozaba de privilegio.
La Actio Subsidiaria.
Contra los magistrados municipales encargados de recibir la caución.
Lai in Integrum Restitutio.
O rescisión por causa de lesión de actos celebrados válidamente por el tutor sólo
o por el pupilo con la auctoritas tutoris. Este medio exorbitante, creado por el
pretor, era un ultimum subsidium, un remedio subsidiario, cuyo origen y caracter
veremos al tratar de los menores de veinticinco años.
Fin de la tutela
104
sufría una capitis deminutio (esclavitud, pérdida del Derecho de ciudadanía,
adrogaciòn). Terminaba por parte del tutor: 1. Cuando el tutor fallecía; 2. Cuando
sufría una capitis deminutio máxima et media, o también una mínima, si se trataba
de un tutor legitimo fiduciario; 3. Cuando se le admitía una excusa o se le
destituía; 4. Cuando se cumplían las modalidades que se señalaban la terminación
de sus facultades.
Tutela mulierum
Tutela de las mujeres que no se hallaban bajo la patria potestas ni bajo la manus
marital, que teniendo igual alcance que la de los impúberes se diferenciaba en su
carácter de perpetua, lo que justificaban los jurisconsultos por la ligereza del sexo.
Al principio sólo fue testamentaria o legítima y después dativa. Tendió a
desaparecer desde finales de la república, si bien nominalmente subsistió aún
desprovista de su fundamento. Su contenido se fue modificando por diversas
concesiones, cual la optio tutoris y el beneficio del ius liberorum
B. LA CURATELA O CURADURIA
Concepto
La tutela es una institución que protege a incapacitados naturales (En razón del
sexo o de la edad) , la misma institución organiza la curaduría de los furiosi et
prodigi. Después por disposición del pretor se protege también a los mente capti,
los sordos, los mudos, los menores de 25 años y en general a quienes sufriendo
una larga enfermedad no pueden administrar sus bienes. El curador administra no
da su auctoritas, en el bajo imperio el curador del menor de 25 años debía dar
algunas veces su consentimiento al acto realizado por el incapacitado.
Clases De Curatelas.
Al furiosus - Sui juris y púber- disponía la ley de las XII Tablas que se sometiera a
la curatela legitima de los agnados. Desde que se manifiesta la locura se abre la
curatela de los agnados sin necesidad de una decisión judicial. Pertenece al
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agando mas próximo - Un hijo podía serlo sin necesidad de ser nombrado - si no
hay agnado es el magistrado quien nombra al curador.
Como era absolutamente incapaz no presta su auctoritas y los actos que realice
en estado de demencia son absolutamente nulos y no generan ni siquiera
obligaciones naturales, pero los actos que celebra en estado de lucidez son
válidos. Debe rendir cuentas al final de su gestión. El incapaz o sus herederos
tenían contra él la actio negotiorum directa para obligarle a rendir cuentas.
Cura ProdigiLa ley de las XII Tablas considera pródigos a los que teniendo hijos
disipaban sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo
paterno. Este concepto de prodigalidad fué evolucionando: Antonio Pio dispuso
que el pretor nombrara curador en todos los casos de prodigalidad, independiente
del origen de los bienes.
Para que alguien sea pródigo es necesario que el decreto del juez así lo declare -
Por lo tanto, hay que probar -. Una vez declarado pródigo correspondía la
curaduría al agnado mas próximo, si no había agnado, al que nombrara el pretor.
Correspondía al curador del pródigo administrar los bienes.
La lex laetoria (Principios del siglo II A.C.) concede a los menores una acción
especial contra todo el que fraudulentamente hubiera obtenido un provecho,
abusando de su inexperiencia. Se trataba de una acción penal, pública e
infamante.
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Exeptio Legis Laetoriae: El contratante fraudulento no puede obligar al menor
a cumplir lo pactado, si de la ejecución del contrato se deriva un detrimento
patrimonial suyo. En caso de ser demandado, puede proponer la exeptio legis
laetoriae.
A estos remedios, en la época clásica se implementó una medida mas eficaz: in
integrum restitutio, cuyo objeto es anular el acto del que se derivó lesión
patrimonial así no haya fraude, basta demostrar la lesión derivada de la minoría de
edad; por medio de ella se volvían las cosas al estado que tenían antes de
celebrarse la negociación, siempre y cuando se dieran las siguientes condiciones:
perjuicio avaluable en dinero, debido a la minoría de edad y que no proceda otro
recurso.
Consecuencia: Nadie quería negociar con los menores, por lo que se empezó a
pedir al pretor el nombramiento de un curador que los asistiera en la celebración
de los negocios para impedir la procedencia de la in integrum restitutio. Los
menores a su vez solicitaron al pretor el nombramiento de un curador que supliera
la inexperiencia propia de la edad. La curadoría fué implementada mas en
beneficio de los terceros que el mismo menor (Para enfrentar un litigio, para
pagarle o para rendirle cuentas). Fué exclusivamente dativa. Por excepción se
nombraba la persona designada por el menor.
Son funciones de este tipo de curadores aconsejar y asistir al menor. No
administraba y si lo hacia lo que resultaba era un contrato de gestión de negocios,
tampoco prestan su autoritas.
Curatelas Especiales.
Existen otras curadurías que de Roma han pasado a las legislaciones posteriores:
Cura ventri datus (Para el que está por nacer, protección a los Derechos
eventuales. Cfr. Arts. 91 y 573 del C.C.).
Cura bonorum: Para cuidar ciertas masas de bienes en diversas hipótesis:
prisioneros de guerra, ejecuciones de deudores, herencias yacentes (Cfr.
Arts. 561 y ss.).
Cura ad litem: Es dativa, para asistir al incapaz en juicio.
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3. EJERCICIO
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PRONUNCIACIÓN DEL LATÍN
Los diptongos “ae” y “oe”, que en algunos textos aparecen unidos, se pronuncian
como e. Asi, por ejemplo: praemium (el premio): “premium”; foedus (alianza):
“fedus”. A no ser que la “e” lleve diéresis (¨), en en tal caso, suenan ambas
vocales: aër (“á-er”), poëta (“po-ë-ta”). Los démas diptongos se pronuncian como
en castellano.
G- Delante de “e”, “i”, se pronuncia “ye”, “yi”: Ager (campo): “ayer”; regina (reina):
“reyina”; delante de “a”, “o”, “u”, se pronuncia ga, go, gu; seguida de “n” (gn)
sueña Ñ; ejemplo: pignus (prenda), se pronuncia “piñus”.
T- Seguida de “i” y otra vocal, suena como “tz”; ejemplo: operatio (obra,
operación): “operatzio”; excepto cuando la “t” es inicial o va precedida de “s”,
“x”, u otra “t”. Ejemplo: tiara (tiara): “tiara”; ustio (quemadura): “ustio”; mixtio
(mezcla): mixtio; Attius: (Accio) “Attius”.
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V- Se pronuncia como “v” labiodental; el sonido se produce aplicando el labio
inferior a los dientes a los superiores; ejemplo: veritas (la verdad): véritas.
LA JUSTICE
Quae dea? – justitia – Ecquid Torvo lumine? – Flecti Nescia sum, lacrymis, vel
prece, vel pretio. – Quod genus? – A superis – Ex quo genitore? – Modo. – Qua
Matre? – fide. – Nutrix quae tua? – Pauperies. – Quis gremio infantem fovit? –
Prudentia. – Quonam freta duce agnoscis crimina? – Judicio. – Cur gladium tua
dextra gerit? Cur laeva bilancem? – Ponderat haec causas, percutit illa reos. –
Quid rari assistunt? – Quod copia rara bonorum est. – Quae comes assidua est? –
Candida Simplicitas. Aurium aperta tibi cur altera, et altera clausa est? – Haec
surda injustis, panditur illa bonis. – Paupere cur semper cultu? – Justissimus esse
Qui cupit, exiguas semper habebit opes.
LA JUSTICIA
¿Qué diosa eres? – La Justicia. - ¿Por qué te ves con ese aterrador aspecto? –
Porque hago caso omiso al llanto, a las lágrimas, o a las súplicas, o al dinero. -
¿De qué linaje eres? – De los dioses. - ¿Quién es tu padre? – La equidad. -
¿Quién es tu madre? – La confianza. - ¿Quién es tu nodriza? – La pobreza. -
¿Quién protege al niño en el regazo de su madre? – La prudencia. - ¿Por medio
de quién conoces los crímenes que se te presentan? – Por el juicio. - ¿Por qué tu
mano derecha lleva una espada? ¿Por qué tu izquierda una balanza? – Esta
examina las causas, aquella castiga a los culpables. - ¿Por qué te presentan los
casos más singulares? – Porque son los casos honestos. - ¿Cuál es tu asidua
compañera? – La simplicidad. - ¿Por qué tienes un oído descubierto y el otro
cubierto? – Este es sordo a las injusticias, el otro hace caso a los honestos. - ¿Por
qué siempre se te da tan poca importancia? – El que desea ser justo siempre
tendrá pocos honores.
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