La responsabilidad al interno de la empresa.

La delegación de funciones

por GUILLERMO JORGE YACOBUCCI

2002

www.saij.jus.gov.ar pág. 1

Id SAIJ: DACF020040

1. INTRODUCCION.

En los últimos años el derecho penal económico ha alcanzado una gran autonomía científica.
Esto quiere decir que no solo ha tomado cierta distancia de los principios y contenidos
particulares del derecho mercantil, financiero o bancario, sino que además, dentro mismo del
derecho penal, es posible hablar de aspectos propios y diferenciados del derecho punitivo
aplicado a la economía.

En el pensamiento penal alemán, Klaus Tiedemann se refiere al derecho penal económico

como aquél que se aplica a los ilícitos que surgen en la actividad de intervención y regulación
estatal dentro de la vida económica. Su finalidad es la protección de bienes supraindividuales y
para ello se vale de normas que se aplican en la producción, fabricación y distribución de
bienes y servicios. El Derecho penal se mueve entonces con cierta independencia del orden
económico y se vale de conceptos que se distinguen de aquellos que dominan el derecho
penal común (1).

Klaus Volk, por su parte, explica que "probabilmente non é posible costruire un concetto di
criminalitá economica che abbracci tutti i settori, abbia limiti ben delineati e sia allo stesso
tempo ricco di contenutti". A su entender, esto vale especialmente para las opiniones que
pretenden individualizar el objeto del derecho penal económico en el aseguramiento de la
fiducia general y abstracta en el sistema económico, pues según su criterio esto no resulta algo
específico del campo penal económico (2).

En la doctrina española, Miguel Bajo Fernández enseña que en sentido estricto se denomina
Derecho Penal Económico al conjunto de normas penales que protegen el orden económico.
Este orden económico es entendido como la regulación jurídica de la participación estatal en la
economía. En buena medida, el derecho penal económico es una parte de la regulación
jurídica de la actividad del mercado (3).

Por eso, buscando un concepto comprensivo de todos estos aspectos, Carlos Pérez del Valle
define a los delitos económicos como aquellos comportamientos descritos en las leyes, que
lesionan la confianza en el orden económico vigente en general o en alguna de sus
instituciones en particular, afectando el sistema de mercado (4).

El proceso de autonomía del derecho penal económico, sin embargo, no parece detenerse en
el campo general de la economía, pues hoy se habla del derecho penal de la empresa como un
modo de aislar principios y criterios de imputación que poseen ciertas peculiaridades y
diferencias respecto del derecho penal tradicional (5).

Esta situación obedece, a mi entender, a dos grandes causas. La primera, de orden político
criminal, encuentra explicación en la necesidad de utilizar formulas legislativas que resulten
eficaces y no meramente simbólicas, para regular penalmente la actividad económica y
empresaria. Esto ha determinado la creación de tipos penales que no guardan relación con la
formulación de las figuras penales clásicas; es decir, aquellas que se vinculaban con el
denominado derecho penal nuclear -homicido, lesiones, robos etc.-. Estas nuevas técnicas de
legislación penal han provocado cambios importantes en los conceptos de la teoría del delito y
en la reflexión acerca de los fines del derecho penal.

La segunda causa entonces es de orden teórico y se relaciona con el campo de la dogmática

penal. La especial configuración de la empresa, sus modos de organización, la actividad
colegiada, las formas de adopción de acuerdos, la delegación de funciones, exigen a la teoría
del delito formulas nuevas de imputación penal.

En esta exposición intentaremos mostrar algunos de los problemas que se plantean en la

imputación penal dentro de las estructuras empresarias, tanto a nivel de la política criminal
cuanto de la teoría del delito. Sin embargo, el punto central de nuestra exposición se referirá a
los problemas de imputación penal dentro de la estructura de división de funciones y
delegación empresaria. En este tema, en realidad, lo que haremos es mostrar primeramente
cuales son las dificultades para dirigir el reproche penal concreto y personal dentro de la
división de tareas y luego señalar cuales son las reglas y principios que deben tenerse en
cuenta para esa imputación. Dado que este curso persigue una discusión especializada pero
también de orden práctico, mi relación se fundamentará principalmente en la enumeración de
esas reglas o principios de imputación penal. Veamos, 2. ALGUNAS RESPUESTAS POLITICO
CRIMINALES AL PROBLEMA DE LA IMPUTACION PENAL EMPRESARIA. Hablando en forma
esquemática, puede indicarse que en la Política Criminal existen cuatro modos básicos de
organizar la respuesta penal frente a delitos empresarios:

2.1. En primer lugar debe tenerse en cuenta que existen diferencias a veces importantes entre
las legislaciones que admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas y aquellas otras
que sostienen el principio "societas delinquere non potest". Estas diferencias finalmente
tendrán su importancia práctica al momento de definir el reproche penal y los modos de
imputar el ilícito. Es evidente que, en una legislación donde no es posible sancionar
penalmente a las personas de existencia ideal, tanto la teoría como la jurisprudencia deberán
constituir reglas de imputación que permitan identificar la persona de existencia real que ha
de responder por el hecho. Dada la complejidad de las estructuras de adopción de decisiones
dentro de las organizaciones empresarias, se puede advertir el desafío que esto significa para
el derecho penal y la importancia de precisar esos principios o reglas de imputación al interno
de la organización.

Si bien la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es objeto de

nuestro análisis, es bueno recordar algunas de las dificultades que presenta para el derecho
penal aceptar el reproche sancionador de las empresas como tales. A pesar de que el Principio
de Culpabilidad en el Estado de Derecho es común a toda legislación penal, lo cierto es que la
concreción de ese principio no puede ser el mismo en una legislación que acepte la
responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a aquellas que la rechazan.

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Español ha dicho en uno de sus fallos (STC
246/1991, del 19 de diciembre) que el derecho administrativo admite la responsabilidad
directa de la persona jurídica, reconociéndole capacidad infractora. Esto no significa que en el
caso de las infracciones administrativas cometidas por la persona jurídica se haya suprimido el
elemento subjetivo de la culpa, sino que el principio de culpabilidad "se ha de aplicar
necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas; esta
construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a las personas jurídicas
nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos, pues falta en
ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidos".

En cierta medida la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas implica la

modificación de los criterios de legitimación del derecho penal vinculados a los fines de la
pena, los conceptos de acción, el dolo y la reprochabilidad (6).

En este campo, la política criminal ha intentado una vía intermedia a través de la aplicación de
consecuencias jurídicas a la empresa como ente capaz de responder por lo que hace ante los
tribunales penales.

Así se han establecido en códigos latinoamericanos y europeos, "medidas" (por ejemplo,

clausura, suspensión de sus actividades, disolución de la sociedad) -no penas propiamente
hablando-, que con el tiempo seguramente derivaran en un derecho penal paralelo al derecho
penal clásico. Este nuevo derecho penal está fuertemente influenciado por criterios
administrativos vinculados con los principios de proporcionalidad, necesidad, reparación etc., y
determina en esos casos cierta limitación de los principios penales clásicos.

2.2. A partir de esta cuestión surge un segundo aspecto a tener en cuenta. En aquellas
legislaciones donde predomina el principio societas delinquere non potest, se utilizan con
mayor extensión fórmulas de responsabilidad penal denominadas "actuar en lugar de otro"
para alcanzar al sujeto individual. Así por ejemplo, el art.31 del Código Penal Español y el
parágrafo 14 de Código Penal Alemán (StGB). Estas fórmulas fundamentalmente quieren
solucionar un problema de tipicidad e imputación. Se utiliza el "actuar en lugar de otro"
cuando se quiere imputar penalmente a algún directivo de la empresa por un delito especial
donde, sin embargo, el sujeto físico no posee las características indicadas en el tipo penal para
responder por el delito.

El art.31 del Código Penal Español señala que "El que actúe como administrador de hecho o de
derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro,
responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo
del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
representación actúe".

Dicho de otro modo, el "actuar en lugar de otro" resuelve un problema que se plantea en los
llamados delitos especiales. En estos delitos se habla generalmente del "responsable
tributario", del "beneficiario", del "deudor" etc. para referirse a la empresa como entidad
jurídica. Por eso, estrictamente hablando, solo puede cometer el delito la propia empresa que
es la que resulta beneficiaria impositiva, responsable tributaria etc. Como en algunos de esos
sistemas no existe la responsabilidad penal de la persona jurídica, para evitar la impunidad del
ilícito se recurre a esta formula especial del "actuar en lugar del otro" para poder reprocharle a
la persona individual la conducta realizada. Ciertamente no es una fórmula ideada para suplir
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino para solucionar problemas de tipicidad
o autoría; pero en la practica, el legislador penal se vale de ellas para resolver cuestiones
político criminales donde aparece la empresa.

Tanto Gracia Martín como Jesús Silva Sánchez sostienen que el "actuar en lugar de otro" es
una cláusula de transferencia por la cual se pueden imputar delitos especiales propios a
sujetos que son "extranei", pero que en la realidad están en una situación de dominio. Dada
esa situación se los considera autores -hay una transferencia de los elementos objetivos de la
autoría- como si revistieran las características del "intranei" ( 7).

Las fórmulas del "actuar en lugar de otro" aparecen en la legislación argentina, la española, la
alemana, tanto mediante fórmulas generales dentro del código penal -España y Alemania-
como en las leyes especiales penal económicas. En el caso italiano puede mencionarse una
situación que se asemeja a ese instrumento penal. Es el supuesto del art.197 del Código Penal
formulado por la ley 689/81 en referencia a sanciones administrativas cuando dice que "Gli
enti forniti di personalitá giuridica, eccetuati lo Stato, le región, le province ed i comuni,
qualora sea pronunciata condanna per reato contro che ne abbia la representanza, o l
amministrazione, o sia con essi in rapporto di dependenza, e si tratti di reato che costituisca
violazione degli obblighi inerenti alla qualitá rivestita dal colpevole, ovvero sia commesso nell
´interesse della persona giuridica, sono obbligati al pagamento, in caso de insolvibilitá".
2.3. Un tercer instrumento político criminal para enfrentar la responsabilidad penal dentro de
las estructuras empresarias es la utilización de la figura del "administrador de hecho". Esta
figura busca individualizar al verdadero responsable de la dirección de la empresa más allá de
la estructura formal de la misma. Un ejemplo de ésto podría serlo el art.32 bis del Código Penal
Italiano donde se habla de la interdicción de "ogni altro ufficio con potere di rappresentanza
della persona giuridica o dell´imprenditore".

En la tradición anglosajona, luego adoptada en Europa continental, esta situación se resolvía

además a través de la noción del "levantamiento del velo". De esta forma, el derecho penal no
quedaba atado a la estructura jurídica formal de la empresa, sino que indagaba la situación
material acerca del verdadero dominador de las decisiones. Con estas fórmulas tanto se
individualiza a quien utiliza la empresa como pantalla que encubre la realidad de la dirección
de los negocios, como también sirve para identificar a los verdaderos titulares de los
patrimonios que entran en juego. Por eso los tribunales penales dejan de lado en ocasiones las
formas del derecho mercantil o societario para indagar quien es el actor real y verdadero que
dirige la empresa.

Como dice Silva Sánchez, la referencia al administrador de hecho busca alcanzar a quien
detenta el "dominio social" sobre el hecho que realiza, con cierta independencia de la
estructura formal de la empresa. Sin embargo, esto solo es posible en la medida que se hable
de una "actuación en nombre" de otro, es decir, por alguna delegación de funciones aunque
sea fáctica. El problema que puede verificarse en esta situación es que la delegación de hecho
en las funciones pueda llegar, como advierte el profesor español, hasta personal subalterno y
no verdaderamente directivo. Por eso parece necesario que se recurra de alguna manera a la
legislación comercial o mercantil para determinar en concreto el grupo de sujetos que puedan
ostentar el carácter de "administradores de hecho".

En ese aspecto, Silva Sánchez considera que existen tres posibles conceptos de administrador
de hecho según criterios de mayor o menor amplitud, que reflejan una mayor o menor
independencia con los criterios del derecho mercantil. Primero, habla de un criterio estricto
que en realidad termina identificando al administrador de hecho con el concepto propio del
derecho comercial. Una segunda posibilidad es referir la noción de administrador de hecho al
que fácticamente gobierna la situación y tiene la representación o delegación. Finalmente, la
tercera consideración es la de tipo amplia. En este último caso lo que importa es quien
efectivamente controla la gestión de la empresa, incluso a través de terceros o testaferros (8).

2.4. Finalmente, el cuarto instrumento político criminal es el uso de tipos penales de peligro y
tipos penales de comisión por omisión. En los primeros, el legislador se vale de fórmulas que
adelantan la intervención penal y en los segundos, donde el legislador se vale de la
responsabilidad de ciertos garantes. Por esa razón, Klaus Volk dice que "il moderno diritto
penale dell´economia,...debe combattere aggressioni a funzioni ed istituzioni. Con tale
astrazione dai beni giuridici individuali scompaiono anche le vittime individuali. L´anonimitá
della vittima, un ostacolo spesso lamentato nella lotta alla criminalitá economica, é insita, in
parte, nella situazione stessa, ma in parte é anche un prodotto della técnica legislativa
moderna" (9).

Dentro de esa idea, existen leyes que regulan la actividad de la empresa en materia penal
castigando conductas vinculadas en realidad a infracciones de tipo administrativo que son
puestas como barrera para evitar la realización de la conducta que verdaderamente tiene
relevancia penal. Giorgio Marinucci y Emilio Dolcini señalan que "sul versante dei beni collettivi
se encuentran los denominados beni strumentali o intermedi". Con esta decisión el legislador
busca proteger como bienes jurídicos autónomos lo que en realidad resultan ser un
instrumento o condición para la vigencia de otros bienes ulteriores. Los autores ponen como
ejemplo el art.4 l., 17 aprile 1986, n°114 que tutela "l´esercizio delle funzioni di vigilanza" della
Banca d´Italia sule condizioni economiche delle aziende di credito, reprimendo le false
comunicación dei gestori delle aziende"(10).

Esto sucede, por ejemplo, en la legislación sobre lavado de dinero, donde se castiga el
incumplimiento de obligaciones de control por las entidades bancarias y financieras. Es por eso
que la política criminal en esta materia utiliza fórmulas propias de los delitos de infracción de
deber, o tipos penales que castigan meros incumplimientos formales. Sergio Moccia explica
que "la complessitá degli attuali rapporti sociali puó anche esigere la necesita di regole e,
quindi, di sanzioni per le infrazioni alle medesime regole, ma non necessariamente di sanzioni
penali". Un caso particular que resalta Moccia es el de la tutela penal del medio ambiente. En
ese campo dice que "emergono fattispecie che hanno la fisonomía di atti amministrativi, piú
che di precetti penali, e tuttavia sottopongono a pena condotte che non solo non offendono
alcunché, ma neppure lo pongono in pericolo: qui, quel che é mezo in discussione é la sola
"funzioni amministrativa di controllo di rischi pontenziali" questo é il reale "oggetto" della
tutela penale" (11).

De allí que sea posible encontrar tipos penales de omisión así como la aplicación de penas a
conductas de comisión por omisión. Sobre este punto aparecen varias dificultades
relacionadas con el principio de legalidad. Dice Moccia sobre este punto que "uno dei
principali e piú significativi momenti di emersione del problema di una discutibile attuazione
del principio di tassativitá/determinatezza é sicuramente rappresentato dalla definizione della
fattispecie dei reati omissivi impropri.. A su criterio, "il legislatore ha sacaricato parte della sua
responsabilitá...sull´interprete:formalmente l´obbligo penalmente rilevante é deducibile dal
combinato disposto della norma incriminatrice di parte speciale con la clausola di equivalenza
cui all´art.40, co.2 del C.P." (12). Veamos ahora que sucede en el campo de la teoría del delito
frente a estos instrumentos de Política Criminal.

3. LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA EMPRESA Y LOS DESAFIOS A LA TEORIA DEL DELITO

TRADICIONAL.
En este campo, las discusiones son muchas y de una gran profundidad. A modo de ejemplo
debe tenerse en cuenta que los criterios de imputación penal en el campo de la actividad
empresaria ponen en crisis la mayoría de los criterios tradicionales de asignación de
responsabilidad, incluso en aquellas legislaciones que tienen en cuenta la responsabilidad
penal de la persona ideal. Así por ejemplo, en el tema de la autoría y participación pues, como
dice Gracia Martín, la lucha contra la criminalidad económica a partir de la actividad
empresaria "debe orientarse al desarrollo de instrumentos jurídicos de responsabilidad de las
personas físicas que actúan para la empresa" (13).

Por eso puede decirse que en el área penal de la empresa se discute hoy sobre los siguientes
puntos:

3.1. En primer lugar, se debate si los criterios de imputación respetan los principios de
legalidad y culpabilidad, tenidos por fundamento esencial de legitimidad. Esto sucede
especialmente en los casos en que se reprocha a los directivos y personal jerárquico
responsabilidad penal por hechos ilícitos sucedidos dentro de su esfera de competencia pero
en los que no han tomado intervención de manera directa. En buena medida, en estos casos se
plantean problemas de verdadera responsabilidad objetiva frente a hechos de sus
subordinados y dificultades para aplicar criterios de autoría en comisión por omisión -omisión
impropia- ya que es necesario determinar el carácter de garante del sujeto. Por ejemplo el
parágrafo 13 del Código Penal Alemán (StGB) que dice "Quien omita evitar un resultado que
pertenezca al tipo de una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley,
cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la
omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción". En el caso de la
legislación italiana el art.40 [2[ explica que "non impedire un evento, che si ha l´obbligo
giuridico di impedire, equivale a cagionarlo".

3.2. En segundo término se discute también si la teoría del delito aplicada al ámbito de la
empresa puede trabajar con conceptos penales de tipo natural u ontológico o, si por el
contrario, solo es posible utilizar conceptos "normativizados", es decir, creados especialmente
para ese campo. Este debate es de una gran importancia por cuanto implica un gran cambio
frente a las posturas tradicionales de la ciencia del derecho. Esto tiene una especial
significación por ejemplo, en la consideración del concepto de acción, donde pierde relevancia
la distinción entre comisión y omisión, en la definición de dolo como mero conocimiento, en el
reemplazo de los nexos causales naturales por reglas de imputación objetiva, en la superación
de los criterios de dominio del hecho para asignar la autoría del ilícito y su reemplazo por
nociones exclusivamente normativas.

En ese sentido, dice Volk, "le ricerche future sul diritto penale dell´economia dimostreranno
come le moderne forme di criminalitá organizzata conducano ad un livellamento della
distinzione dommatica tra autore e partecipe. Almeno apparirá chiaro che non é piú possibile
lavorare ragionevolmente con i tradizionali, classici criteri di distinzione...In rapporto ai reati
economici sarebbe piú ragionevole porre una domanda di tipo normativo:quale era la sfera di
competenza del signor X?. Di quali decisión era responsabile?". (14) 3.3. En tercer término y ya
en el área interna de la empresa, la imputación penal obliga a utilizar criterios vinculados con
esferas de competencia, roles, deberes de vigilancia, división de tareas y modos dolosos y
hasta imprudentes de participación que de alguna forma dejan perplejos a quienes pretenden
trabajar con meros criterios relacionados con el dominio empírico o de hecho de la situación
(15).

En esta breve ponencia nosotros no podemos abarcar todos esos aspectos. Dejaremos de lado
las cuestiones de política criminal y nos ubicaremos sólo en el campo de la teoría del delito. Sin
embargo, también dentro de ese campo asumiremos solo algunos de los problemas de la
imputación de responsabilidad penal al interno de la empresa. En especial analizaremos
algunos principios que regulan la responsabilidad penal en el caso de la delegación de
funciones.

Como ya dijimos, mostraremos primero algunos de los problemas que surgen en la

organización empresaria e intentaremos luego individualizar algunos principios que sirven para
regular la imputación penal dentro de la delegación de funciones. En esos razonamientos
también pretendemos plantear algunos de los problemas o desafíos que el derecho penal de la
empresa le provoca a los criterios tradicionales de asignación penal de responsabilidad. En
este segundo campo nuestra intención está dirigida principalmente a suscitar el debate y la
polémica antes que a brindar soluciones definitivas.

Empezaremos por mostrar los criterios más genéricos que regulan la cuestión penal en materia
de organización empresaria.

4. ALGUNOS CRITERIOS BASICOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIA DESDE EL PUNTO

DE VISTA PENAL.

4.1. En el marco de la economía actual, la primera regla a tener en cuenta es aquella que dice
que tanto los ciudadanos individualmente considerados como las empresas, tienen un amplio
campo de libertad para su propia configuración y la ejecución de sus actividades. En este
sentido, la exigencia básica es que como contrapartida de esa libertad económica, las
actividades a realizar no deben concretarse en la creación de riesgos desaprobados social y
jurídicamente que afecten o lesionen a terceros.

4.2. En segundo lugar, la libertad de mercado no implica la inexistencia de regulaciones. Es

decir, que la forma de asegurar la existencia y funcionamiento del mercado libre es a través de
ciertas exigencias que deben cumplir quienes intervienen dentro de él. Esto es especialmente
importante en el área de la empresa. Aquí pueden distinguirse deberes fuertes de orden
institucional que están vinculados en buena medida hacia fuera de la empresa. En este campo
se integran los delitos especiales que crean obligaciones -tributarias, financieras etc.-
impuestas por el estado. Sin embargo, también dentro de la empresa pueden encontrarse
deberes específicos motivados en la división de tareas, delegación de funciones o asignación
de especialidades. Estos deberes se fundamentan en la asignación de campos de competencia
interna y de roles más o menos estereotipados. Aquí el principio regulador es que no todos
deben responder por todo.

4.3. Ya en tercer término, puede decirse que estas divisiones de tareas o funciones implican
responsabilidades diferenciadas que no solo tienen relevancia en el orden mercantil o
administrativo sino que también producen efectos importantes en el campo penal.

Por eso, en los casos específicos de la división de funciones es importante distinguir entre
principios que regulan la imputación penal en una organización de tipo vertical y aquellos que
rigen la organización horizontal. A su vez, en estos casos es necesario identificar las
obligaciones jurídicas que regulan la delegación de funciones.

Para esto es imprescindible atender a la extensión de la delegación y a la existencia de deberes

residuales por parte del delegante. En materia penal es relevante saber hasta donde llega la
transferencia de responsabilidades del delegante al delegado y a la vez que obligaciones
permanecen en cabeza del delegante. En todos estos casos se plantearan problemas de
autoría y participación, cuestiones vinculadas con la comisión por omisión , la omisión simple y
los criterios de justificación de conducta de los subordinados (16).

5. LAS PRINCIPALES REGLAS PENALES QUE REGULAN LA IMPUTACION PENAL DENTRO DE LA

ORGANIZACIÓN EMPRESARIA .

En las últimas décadas el derecho penal ha tenido que responder a formas de criminalidad
muy diferentes a las del delito individual. En nuestro tiempo se verifica la existencia de
verdaderas organizaciones criminales. En todas ellas aparecen modos de distribución de tareas
y funciones. Así se puede ver en el campo del terrorismo internacional, el narcotráfico y en
general en la llamadas organizaciones criminales o asociaciones ilícitas.

PRIMER PROBLEMA 5.1.1. EL PROBLEMA DE LOS DISTINTOS PLANOS DE LA ORGANIZACIÓN

EMPRESARIA:

La división de funciones y la asignación de competencias diferenciadas es también obviamente

un modo habitual de organizarse lícitamente dentro del mercado económico. La intervención
en el mercado económico supone de parte de las empresas adoptar una forma particular de
organización de manera de responder a las exigencias de ese mercado. Al mismo tiempo, sin
embargo, deberá evitar la producción de ciertos riesgos vinculados con bienes jurídicos
individuales y macrosociales. Para estos fines la empresa a partir de su órgano de dirección
delega funciones mediante criterios de especialización, seguridad etc.

Por eso, en materia de derecho penal aplicado a la empresa resulta necesario distinguir las dos
formas básicas de estructura organizativa: La primera, en el plano vertical, responde al sistema
de toma de decisiones. Por ello se basa en criterios y reglas de tipo jerárquico. La segunda
corresponde al plano horizontal, y regula el modo de división y asignación de tareas. Ambas
regulaciones responden a finalidades de organización y dirección En el interior de la empresa,
por lo tanto, se constituyen ámbitos de competencia, especialización, delegación y ejecución
diferenciados por vectores verticales y horizontales. Los criterios primarios que regulan este
modo de organización de la empresa son la eficacia y la eficiencia.

Las primeras consecuencias en el campo penal de este modo de organización se ven en las
reglas de autoría y participación que deben aplicarse. Mientras en los delitos comunes
usualmente quien ejecuta la acción será el autor y responsable del ilícito, en materia
empresarial probablemente haya que distinguir entre el ejecutor material de la conducta ilícita
y quien en definitiva será considerado autor y responsable del delito (17).

Dentro de este campo de efectos directos de la organización empresarial se sitúa un segundo

nivel de consecuencias relevantes que se relacionan con la omisión y la comisión por omisión,
ya que los modos jerárquicos y de división de funciones integran cadenas de delegación,
donde se plantean competencias y roles de distinta responsabilidad. En ese campo está claro
que la delegación obedece a reglas de especialidad, seguridad, salvaguardia, etc. donde la
ejecución final de las conductas ha debido pasar previamente diversos controles. Estos
controles aparecen como barreras cuya finalidad es evitar la creación de peligros
desaprobados.

RESPUESTAS AL PRIMER PROBLEMA 5.1.2.PRINCIPIOS, REGLAS Y CRITERIOS DE IMPUTACION

PARA ATENDER A ESE PROBLEMA.

Por eso, desde perspectiva penal, la organización jerárquica y la división de funciones debe ser
analizada a partir de criterios vinculados con los peligros y riesgos jurídicamente desaprobados
que puedan surgir de esa estructura empresarial y el modo en que serán asignadas las
responsabilidades penales. Las dos preguntas fundamentales en este caso, dice Frisch, es saber
en que medida es responsable la empresa, más precisamente, su órgano directivo, de que su
negocio no conduzca a la lesión de bienes jurídicos y qué es lo que el órgano directivo debe
abstenerse de hacer para que la división de tareas no derive en la lesión de bienes jurídicos
(18).

La razón de ello es que en materia penal operan básicamente los principios de ofensividad y
lesividad. Esto significa que lo fundamental, penalmente hablando, es que toda actividad
empresaria por principio lícita debe desenvolverse dentro de estándares que no lesionen o
afecten la organización de los otros sujetos dentro de un marco general de riesgos vitales que
son comunes a toda sociedad moderna.

En materia de organización empresaria deben tenerse en cuenta no solo los riesgos naturales
que surgen de las limitaciones humanas sino también aquellos surgidos del desarrollo
industrial y tecnológico. Por eso en nuestras sociedades si bien se aceptan ciertos riegos
propios del progreso humano, se pone especial atención desde la perspectiva penal a los
riesgos que resultan inaceptables socialmente y que son por lo tanto jurídicamente
desaprobados.

El nivel social y jurídico de estos riegos está relacionado con dos esquemas diferenciados: el
primero es de orden nacional y se vincula con la especial configuración social del Estado donde
desenvuelve su labor la empresa: Esos estándares no son los mismos en países sub-
desarrollados, en países emergentes o países desarrollados. Tampoco es igual la legislación en
cada uno de ellos respecto de las restricciones en materia de investigación, salubridad,
seguridad etc. El segundo orden es de tipo internacional y la empresa se encuentra vinculada a
este orden en la medida de que su actividad trascienda las fronteras nacionales. En este caso,
los mercados comunes, los sistemas de barreras aduaneras comunes etc. regulan de forma
especial estas estructuras. Por eso, la primera regla para evaluar la asignación de
responsabilidades dentro de la empresa es que la organización jerárquica y la división de
funciones deben respetar estos principios fundamentales. Paradójicamente entonces lo
primero que debe considerarse penalmente es que esa división y delegación de funciones en si
misma, no debe crear riesgos jurídicamente desaprobados. Por eso, antes de juzgar cómo
imputar responsabilidades dentro de la estructura, es bueno evaluar si la propia división de
funciones en una empresa no constituye en concreto un riesgo mayor que el aceptable.

Este análisis juzga el modo mismo de organizarse de la empresa en función del mayor o menor
incremento del riesgo penalmente relevante. Esto quiere decir, que si bien la división de
funciones puede representar un cierto factor de riesgo a la ahora de individualizar
responsables, no puede constituir ella misma un riesgo jurídicamente desaprobado. La primera
conclusión en el plano teórico entonces es que ninguna estructura jerárquica, división de
funciones o sistema de delegación puede amparar o justificar la producción de riesgos
desaprobados, es decir, que resulten mayores que los que corresponden a una concentración
de decisiones.

En el orden práctico, esto significa que deben tenerse en cuenta ciertos criterios del derecho
mercantil y societario donde se establecen formas estereotipadas de organización empresaria,
a las que se suman regulaciones de distinto orden que reglamentan las actividades de los
emprendedores, sobre todo en áreas con riesgos especiales (por ejemplo, empresas químicas y
bioquímicas, energía nuclear, genética, explosivos, etc.) . Quien se aleje de esas formulaciones
legales debe asegurarse que el modo de organización que adopte no ponga en peligro el
sistema de controles y salvaguardias que son propias de toda actividad empresaria.
La primera conclusión en el plano judicial entonces es que si ese sistema de delegación de
funciones impide el efectivo control de riesgos, la consecuencia no puede ser la impunidad
sino la imputación penal del propietario de la empresa que resulta el organizador originario de
la estructura de división de funciones. Por eso, ningún empresario puede ampararse
penalmente en su propio sistema de organización para lograr la impunidad. De todos modos,
Frisch aclara que en este tema, no se puede hablar de un riesgo jurídicamente desaprobado
por el mero hecho de que el órgano directivo designe a un subordinado para un puesto donde
exista alguna posibilidad de que el empleado pueda cometer errores que dañen bienes
jurídicos de terceros o incluso obre delictivamente (19). Sin embargo, como ya veremos más
adelante, el órgano directivo puede ser alcanzado por cierta responsabilidad penal si se
demuestra que no ha cumplido con los deberes que le exige la adecuada o correcta selección
de la persona a quien delega ciertas funciones específicas (tales, por ejemplo, los relativos a
una adecuada selección de las personas, su idoneidad y la provisión de medios para cumplir su
tarea). En estos supuestos habrá de evaluarse la existencia de cierta complicidad o, en sentido
más fuerte, la posibilidad de la autoría en comisión por omisión, ya sea imprudente o con dolo
eventual. Téngase en cuenta, por lo dicho, que el órgano directivo es garante de que su propia
organización no derive en lesiones a terceros.

La segunda conclusión en el plano judicial es que el criterio básico para ponderar el modo de
organización de la empresa en materia de controles y aseguramiento de los riesgos a los fines
anteriores es el de proporcionalidad o racionalidad. Este principio, de fuerte tradición en el
derecho administrativo alemán y también en la jurisprudencia norteamericana en materia de
restricción de derechos, otorga cierto contenido material a la noción de riesgo aplicado al
modo en que se construye el sistema de salvaguardias dentro de la estructura de managment.
Los puntos a relacionar en esta proporción son, por un lado, los bienes jurídicos a proteger
(orden económico, libre competencia, hacienda pública, medio ambiente, salud pública etc) y
por el otro, la capacidad real de los garantes de que esos bienes no se vean afectados por la
actividad de la empresa.

En perspectiva práctica, lo que se quiere decir es que ninguna empresa podrá oponer
penalmente la sola división de funciones o la delegación de labores como argumento relevante
de impunidad para desatender tareas que ha desarrollado. Esto significa que deberá además
demostrar que esa división de funciones es apta para evitar la existencia de riesgos
jurídicamente desaprobados, ya sea porque ha respetado los modos de organización exigidos
por el derecho mercantil o ha cumplido con los deberes de seleccionar el delegado idóneo
para cumplir determinadas funciones..

SEGUNDO PROBLEMA 5.2.1. EL PROBLEMA DE LA DELEGACION JERARQUICA DE FUNCIONES Y

LAS DISTINTAS REGLAS APLICABLES A LA RESPUESTA PENAL.

La estructura vertical y horizontal de organización empresaria implica en la mayoría de los

casos que el sujeto que ejecuta de manera inmediata la acción ilícita no necesariamente será
imputado por el suceso. En realidad, la organización jerárquica vinculada con la división de
funciones y las cadenas de delegación suelen plantear la responsabilidad de sujetos que están
detrás del individuo que ejecuta la acción. Esta situación provoca dificultades de orden
práctico y teórico a la hora de asignar la autoría o participación en el ilícito e incluso pone en
duda la efectividad de los análisis de tipo empírico para resolver el problema.

En principio se pueden dar las siguientes situaciones problemáticas a las que habrá de
atenderse, a mi modo de ver, también con las reglas que en cada caso se proponen: Primera
hipótesis: Que el sujeto que ejecute el hecho ilícito lo haga con desconocimiento de su
superior y éste no haya podido a pesar de la diligencia puesta evitar ese comportamiento. Este
es el caso más sencillo penalmente hablando -aunque no sea así en el orden del derecho civil y
laboral-, por cuanto en realidad se trata de una responsabilidad individual del sujeto
subordinado. El superior carece en este caso de responsabilidad penal por la conducta del
subordinado ya que no ha tenido injerencia alguna en el suceso ni ha omitido sus deberes de
vigilancia.

Segunda hipótesis: Que el sujeto que ejecuta el hecho de manera directa conozca la ilicitud de
su comportamiento pero responda a un mandato explícito de su superior. En este caso se
suscita la discusión acerca de la acumulación de responsabilidades por parte del subordinado y
el superior jerárquico. Se trata en buena medida de saber si es aplicable la noción de autoría
mediata o si el problema se resuelve a partir de la coautoría.

Las opciones que aquí se plantean son varias y responden a distintos criterios de imputación.
En una primera respuesta se podrá señalar que el superior es instigador o sólo partícipe del
ilícito cometido por el inferior. En principio y desde una perspectiva clásica, la mayor
responsabilidad, en este caso, será del ejecutor inmediato y no del superior. Este modo de
encarar la situación sin embargo, no parece satisfactorio si se atiende a la existencia de una
línea vertical de organización.

Una segunda respuesta sería aplicar, conforme a esos criterios de organización, la

responsabilidad mayor al superior jerárquico utilizando la formula acuñada por Roxin del
"autor detrás del autor". Sin embargo, no resulta fácil recurrir a un sistema de autoría, aunque
sea mediata, si el ejecutor inmediato obra dolosamente y con conocimiento de la
antijuridicidad de su comportamiento. Pareciera, según la doctrina tradicional, que esta
situación impide entender al ejecutor inmediato como un mero instrumento del verdadero
autor.

En estos casos, para dejar de lado la respuesta tradicional, la solución que se propone es la de
evaluar el efectivo dominio del ámbito de decisión del ejecutor directo por parte de su
superior. Si el inferior es un mero sujeto fungible pareciera que la imputación a título de autor
mediato debiera alcanzar a quien detenta el dominio del aparato de poder -conforme lo
propone Roxin- sin perjuicio del efectivo conocimiento del ejecutor directo (20) Otra solución
que se ha ensayado frente a esta situación es la que propone Jakobs, explicando lo que él
llama el ocaso de la teoría del dominio del hecho y su reemplazo por criterios vinculados a
deberes, roles y competencias. Esto significa que la relevancia penal a los efectos de la
imputación no reside fundamentalmente en la causación directa de un comportamiento ilícito,
o en la actuación del último sujeto, sino principalmente en la existencia o no de una
determinada competencia, es decir en la existencia de un elemento normativo.

Para Jakobs la asignación de responsabilidades penales reside principalmente en la existencia

de deberes respecto de los sujetos actuantes. Por eso a su entender no es relevante que el
subordinado que ejecuta directamente el hecho obre dolosamente o con conocimiento de
antijuridicidad. Lo que importa es saber si según su rol tiene dentro de su esfera de
competencia algún deber que cumplir. El dominio en consecuencia será un factor meramente
cuantitativo pero no cualitativo, es decir no define la autoría.

Jakobs brinda un ejemplo muy ilustrativo. Plantea que un trabajador de una empresa química
tiene por tarea verter al río el contenido de un tanque cuando lo decidan los ingenieros de la
empresa. El trabajador sabe, por haber escuchado casualmente una conversación entre ambos
ingenieros, que el líquido que verterá al río está fuertemente contaminado. Los ingenieros dan
la orden y el trabajador echa al río el líquido. Jakobs explica que a su criterio no puede
imputarse al trabajador el delito de contaminación de aguas a pesar de que sabía de la
prohibición de tirar residuos y fue él quien abrió el grifo. Solo los ingenieros son los que
resultarán imputados por el ilícito ya que estos tenían el deber de evitar ese riesgo.

El criterio de Jakobs es que en una sociedad compleja como la actual, la única forma de
preservar la libertad es la distinción de roles entre las personas, de manera que no todo sea
asunto de todos y que la imputación se detenga frente a los límites de los propios roles que
nos han sido asignados (21). Tercera hipótesis: La cuestión parece más sencilla en los casos en
que el subordinado que ejecuta carece de dolo o del conocimiento de la antijuridicidad de su
comportamiento. En estos supuestos, de acuerdo con la doctrina dominante, se puede hablar
de una autoría mediata del superior jerárquico y de la impunidad del ejecutor subordinado.

Esto sucede, por ejemplo, en los casos de error (de tipo o de prohibición) por parte del inferior,
pues en estos supuestos el sujeto es manipulado por el superior como un instrumento. En
otros casos, por el contrario, podrá existir un cierto conocimiento sobre la ilicitud del
comportamiento ordenado por el superior, pero no le es posible al subordinado desconocer la
orden. Se trata pues de un análisis en el campo de la antijuridicidad pues es posible hablar de
un estado de necesidad justificante por parte del subordinado o incluso de una causa de
inculpabilidad en atención a la no exigibilidad de otra conducta. En el ámbito empresario
resulta más difícil aplicar la excusa de la obediencia debida, por cuanto en el orden empresarial
ésta viene limitada frente a mandatos manifiestamente ilícitos. En este sentido, dice por
ejemplo Silva Sánchez, las posibilidades de exención de responsabilidad penal disminuyen en
la medida que el sujeto ocupe posiciones de mayor jerarquía dentro de la estructura.
En el nivel judicial, muchas veces resulta difícil discernir el grado de autonomía e información
que posee el inferior respecto del superior en la estructura empresarial ya que, por el principio
de culpabilidad, no es suficiente la mera asignación formal de una obligación sino que además
debe probarse la efectiva competencia dentro del suceso. Esto ya lo advertía Bricola al señalar
que deben evitarse dos peligros fundamentales en la consideración penal de la delegación de
funciones. El primer peligro es a su entender el concentrar la responsabilidad penal en la
cúspide de la escala jerárquica restando trascendencia a la delegación. El otro peligro es
asumir de manera extremadamente formal esa delegación y restar toda importancia al
delegante. En ambos casos, dice, se pone en crisis los criterios fundamentales de reproche
penal.

Para evitar esos peligros es necesario evaluar los límites de la delegación de funciones que
pueden ser penalmente relevantes.

TERCER PROBLEMA 5.3.1. EL PROBLEMA DE LA IMPUTACION PENAL EN LOS CASOS DE

DELEGACION DE FUNCIONES.

Ya habíamos dicho que en la organización empresaria, el órgano directivo necesariamente

divide funciones, asigna tareas y se ordena jerárquicamente. Recordamos entonces que la
primera regla penal de imputación en este campo es evitar que la propia organización y
delegación de labores se constituya en un riesgo desaprobado. Está claro entonces que el
órgano directivo solo excepcionalmente será partícipe de un hecho ilícito de su empleado en
los casos en que concrete el delito por cuenta propia. Por eso resulta inusual que los
Tribunales imputen a los directivos alguna participación en los delitos cometidos por sus
subordinados fuera del debido control del primero.

Ahora bien, el factor fundamental a tener en cuenta en estos caos es el modo de selección de
los subordinados a quienes se le asignan las tareas pues, en este proceso, pueden existir
omisiones e imprudencias penalmente relevantes por parte de los directivos.

En principio, dentro de la organización empresaria, la mayoría de las actividades son

delegables a punto tal que las que se relacionan con el control, la seguridad y la vigilancia
también son derivadas por el órgano directivo a oficinas especiales. Básicamente la delegación
implica una transferencia de tareas y funciones pero, a los efectos penales, también supone
trasladar deberes y responsabilidades.

De esa forma no existe por parte del empresario o el órgano directivo una responsabilidad
genérica o difusa en materia penal por todo lo que suceda en la empresa. Justamente, la
división de funciones, la organización jerárquica y la delegación de tareas persigue asegurar
ámbitos de competencia con cierta autonomía y libertad que permitan obtener una mayor
dedicación a los temas específicos que se distribuyen, una mayor especialización y a la vez, un
mayor grado de compromiso. No cabe pues asignar en todos los casos el carácter de garante al
órgano directivo. Los directivos, al distribuir y delegar también derivan esas funciones de
salvaguardia, trasladando el carácter de garante a los delegados. Según creo, un caso
especialmente conflictivo lo planteaba el parágrafo 130 del Ordenamiento Contravencional
Alemán (OwiG), que permitía cierta responsabilidad del delegante.

Por eso, en los casos de omisión y de comisión por omisión habrá de tenerse en cuenta como
regla general que la delegación de funciones supone la creación de un ámbito especial de
competencia y responsabilidad del delegado penalmente responsable. En este sentido no debe
olvidarse que aquél que recibe una competencia se compromete por el hecho mismo de
aceptarla a evitar que el ejercicio de sus labores concrete riesgos jurídicamente desaprobados.

Expresado este principio, sin embargo, conviene recordar que en materia penal el delegante
no queda total y plenamente excluído de responsabilidades por el solo hecho de delegar sus
funciones. Por eso se habla de cierta responsabilidad residual del delegante y de los órganos
directivos que delegan funciones en virtud de los deberes y obligaciones propias del superior
jerárquico.

En ese sentido se sostiene que entre las obligaciones que permanecen en cabeza del órgano
que delega deben mencionarse las de selección, vigilancia, información y provisión de medios.
Estas obligaciones son propias de aquel que delega y regulan el acto mismo de la delegación.

En primer lugar, como ya se adelantó, el órgano delegante responde por la idoneidad del
delegado que ha seleccionado. En este campo debe tenerse en cuenta que la responsabilidad
penal del órgano directivo no incluye el delito del subordinado ni los errores que se suceden
dentro del sentido aleatorio de la vida humana. Estas circunstancias surgen usualmente de las
limitaciones de dominio del ser humano y que en definitiva constituyen parte de lo que Jakobs
denomina riesgo vital.

Ahora bien, en este campo también debe recordarse que en la ponderación de los deberes del
delegante se tiene en cuenta la importancia de la tarea encomendada al delegado. Es decir, el
nivel de riesgo de la tarea puesta a cargo del delegado. En este campo aparecen los criterios de
proporcionalidad y racionalidad a la hora de evaluar la idoneidad del sujeto escogido por el
órgano directivo. En el caso que se demuestre un actuar imprudente en la selección, los
directivos no responderán como partícipes, sino como verdaderos autores en comisión por
omisión imprudente del ilícito ejecutado por el subordinado.

A la misma solución cabe arribar en los casos en que el órgano delegante o la oficina
encargada no ejerza adecuadamente las tareas de vigilancia sobre los subordinados. Aquí han
de tenerse en cuenta las áreas de competencia especialmente previstas en la legislación
comercial para esas tareas. La sindicatura, el consejo de vigilancia etc., son órganos delegados
que han de responder en primer lugar por la omisión de esas funciones. Un caso particular lo
puede constituir el supuesto en el que el órgano delegante oculte información al subordinado
cuando ésta resulte fundamental para el desenvolvimiento de sus labores.

En estos supuestos, por lo general, el delegado actuará sin dolo y la responsabilidad penal será
del órgano directivo que ocultó la información. Ciertamente, en estos supuestos, se estará
cerca del dolo eventual o al menos de culpa consciente. Recurriendo a ejemplos, esto puede
acontecer con el ocultamiento de informaciones sobre toxicidad del material que se utiliza o
riesgos para la salud de productos que se envían al mercado. De allí la importancia de la
cuestión en la denominada responsabilidad penal por el producto Finalmente, debe tenerse en
cuenta que el delegante se obliga a entregar al delegado todos los medios que resultan
necesarios para atender a las funciones delegadas. Es por esa razón que se pueden plantear
distintos casos de responsabilidad compartida o incluso de responsabilidad exclusiva del
delegante. Así, buena parte de la doctrina penal sostiene que el delegado que no ha recibido
los instrumentos o informaciones imprescindibles para su labor no necesita renunciar a su
tarea o abandonarla para resultar impune respecto de las consecuencias lesivas que se
produzcan por la falta de esos instrumentos.

En tal sentido se sostiene que es suficiente que el delegado deje constancia de que ha
reclamado la provisión de elementos o información necesaria para sus labores y que éstas le
han sido negadas o no respondidas por el órgano delegante para resultar impune. En concreto,
se afirma que aún sabiendo el delegado que a raíz de la falta de información o insumos
necesarios se producirán consecuencias dañosas, no será penalmente responsable si le ha
advertido de la situación al delegante. Obviamente, el responsable será el superior.

Otra corriente, por el contrario, entiende que el delegado es corresponsable si se mantiene en

su puesto a sabiendas de que carece de las posibilidades de evitar el resultado dañoso por la
falta del apoyo necesario del delegante.

CUARTO PROBLEMA 5.4.1. LA OMISION Y LA COMISION POR OMISION COMO FORMA DE

IMPUTACION PENAL DENTRO DE LA EMPRESA.

Dice Frisch que la posibilidad de imponer sanciones penales a los órganos directivos en razón
de lesiones de bienes jurídicos causadas por la empresa en el campo de los delitos comisivos
es muy reducida. En la práctica, explica, las condiciones en virtud de las cuales se le puede
hacer responder al órgano directivo de la empresa por la conducta ilícita de un subordinado
son escasas. Por eso la responsabilidad penal de la empresa en estos supuestos pasa en gran
medida por la omisión y en particular por la comisión por omisión y no tanto por las conductas
activas de comisión. Más aún puede decirse que la regla general de imputación subjetiva será
en esos casos la imprudencia.
Por eso conviene recordar que en la teoría del delito la omisión es un juicio de imputación a
través de la ley penal, donde se pondera la inexistencia de una prestación exigida por la
norma. No hay omisión sin mandato normativo que imponga un determinado
comportamiento. Esta prestación justamente tiene por finalidad la protección o realización de
un bien jurídico especial.

Por lo tanto, cabe afirmar que es el tipo penal el que asigna significación a los
comportamientos. Estos, por otra parte, solo obtienen relevancia penal una vez que han
superado ciertos estándares fundamentales como expresión moral de una persona -con eso se
descartan actos mecánicos o reflejos- y aparecen analizados desde la descripción típica. De esa
forma se advierte que la conducta o comportamiento no depende de lo que vulgarmente se
entiende cuando se hace referencia a robar o defraudar, sino a partir de la vinculación
significativa que aquella tiene con el mandato normativo y la descripción típica.

Esto quiere decir que habrá comportamientos comisivos que lesionan la propiedad o el
patrimonio, como son los usuales de robar o estafar, pero también omisivos que produzcan
idénticos resultados. La distinción entre unos y otros no surge tanto del modo de hacer sino
del tipo penal. La omisión supone entonces una discordancia entre lo realizado por el sujeto y
lo exigido por la norma conforme un cierto fin. Existe pues en estos casos, un mandato de
hacer positivo que no fue cumplido ya que en la realidad se constató otro comportamiento,
obviamente diverso al esperado y exigible profesionalmente.

En todo mandato referido a la omisión hay una pretensión de atender o resguardar un

determinado bien jurídico mediante acciones positivas cuya no realización permite imputar
penalmente al responsable, gerente, sindico, contador.

En la práctica, la mayoría de estas cuestiones obligan a considerar la existencia de los

denominados delitos de comisión por omisión. En ellos, la estructura típica viene determinada
por una situación de peligro frente a la cual el delegante o el delegado tiene una posición de
garante. La garantía a la que se compromete el gerente, el técnico, el sindico etc., es la que ese
peligro no se concrete en la producción de un resultado lesivo. Su obligación es actuar para
evitarlo. Por eso, la omisión de actuar para evitar la afectación del bien jurídico se considera
como si hubiera realizado la actividad lesiva misma.

Por ello, en estas cuestiones es importante determinar quien es el garante y ésto, en la

estructura empresaria depende de la división de funciones y de la organización jerárquica.
Quien acepta un cargo dentro de la estructura empresaria se constituye en una especie de
barrera para evitar que las tareas encomendadas produzcan lesiones a terceros.

De esa forma, quien incumple con sus funciones dentro de la esfera de competencia asignada
y no evita pudiéndolo hacer la producción de una afectación a bienes jurídicos de terceros es
como si hubiera realizado la conducta misma (22) La legislación penal especial en materia
económica, por lo general asigna a determinados cargos la responsabilidad por los ilícitos que
se produzcan dentro de su esfera de competencia. Si bien esta regla responde a los criterios
societarios de división de tareas, lo cierto es que no puede significar la existencia de una
responsabilidad objetiva.

Es por eso que, penalmente hablando, el solo carácter de gerente, director, o administrador no
alcanza para imputar la existencia de un ilícito. Adviértase que las reglas generales de la
omisión exigen del sujeto el conocimiento y el dominio de la situación. Esto quiere decir que el
encargado del área donde se produce el ilícito conoció o debió conocer el hecho y tener la
posibilidad de evitarlo.

De allí que en la jurisprudencia se preste atención a criterios materiales donde se pruebe que
efectivamente estaba en la esfera de dominio del sujeto la evitación del resultado. Como se ve,
en materia de teoría del delito, la estructura que parece responder mejor a estos problemas es
la de la omisión impropia o comisión por omisión.

Sin embargo, no todos los códigos responden de igual forma ante este modo de imputación
penal. Así existen códigos como el español, el italiano o el alemán, donde se adopta una
cláusula general de responsabilidad por omisión impropia, mientras que en otras no existe
ninguna referencia general a la cuestión.

En el primer caso surgen dificultades de política criminal ya que la jurisprudencia extiende

demasiado la responsabilidad de los garantes respecto de la actuación de terceros que le están
subordinados. Existe la tendencia a imputar por omisión impropia todo aquello que suceda en
el campo de competencia formal del garante.

En el segundo caso, la falta de una regla general sobre la omisión impropia, pone en discusión
si la interpretación de los tipos penales comisivos como si fueran de omisión no viola en
realidad el principio de legalidad al utilizar cierta analogía. La crítica en estos supuestos es que
se amplía indebidamente el tipo penal a comportamientos que no son activos.

Como se ve, en materia de delegación de funciones si bien el concepto de omisión impropia

constituye un instrumento importante para imputar penalmente a los órganos que delegan
responsabilidades las lesiones producidas por sus subordinados, lo cierto es que se plantean
graves discusiones en el plano de la jurisprudencia y la teoría del delito vinculadas con el
principio de culpabilidad.

6. ALGUNAS CONCLUSIONES A MODO DE REGLAS DE VALORACIÓN.

A través de este breve recorrido por algunos de los problemas de imputación penal dentro de
la estructura de organización empresaria quedó evidenciado que el derecho penal tradicional
está sometido a muchos desafíos en materia de autoría, participación, determinación de la
imputación objetiva del resultado lesivo y el modo de considerar las nociones de dolo e
imprudencia. Por eso, como conclusión final me parece importante señalar las siguientes
reglas a modo de advertencia cuando se enfrentan estas cuestiones:

1. En materia penal empresaria rige el principio de culpabilidad como en cualquier orden del
derecho penal. No hay espacio pues para responsabilidades de tipo objetivo.

2. Que por principio el análisis de imputación penal en las estructuras de tipo empresario se
rige por criterios normativizados a través de roles, jerarquías y delegación de tareas. El
principio es que no todo es asunto de todos.

3. A pesar de ello siempre debe tenerse en cuenta al momento de asignar responsabilidades

dentro de los cuerpos directivos de la empresa, la existencia de administradores de hecho que
dirigen efectivamente los negocios por sobre los cargos formales.

4. Debe recordarse que en la delegación de funciones, el delegante retiene una competencia

residual que es fuente de obligaciones con relevancia penal.

En las omisiones de los deberes de vigilancia debe tenerse en cuenta que el solo hecho de ser
directivo o delegante y que el hecho de que el ilícito ha ocurrido dentro de su ámbito de
competencia no alcanza para imputar el delito al directivo.

5. Téngase en cuenta entonces, que en estos casos, la omisión de vigilancia del órgano
delegante sobre la actuación del delegado requiere algo más que la imputación objetiva de la
conducta y el resultado.

6. Para que el comportamiento del delegante se considere doloso, el sujeto debe conocer la
extensión de su deber de vigilancia pero también el ámbito de peligros a evitar.

7. Si por el contrario se analiza un comportamiento de tipo imprudente, la cuestión remite al

análisis de la previsibilidad y evitabilidad del peligro. En estos casos además, no cualquier
resultado ni cualquier omisión son fundamento de imputación subjetiva.

8. El sujeto responde por la creación de un riesgo desaprobado que tenga un nexo con el
riesgo que quiere evitar la norma que ha sido violada. Es decir, que el resultado debe ser la
concreción del riesgo jurídicamente desaprobado por la norma que regula los deberes de
vigilancia del directivo.

9. Finalmente, en todas estas cuestiones se pone de manifiesto la importancia de discutir la

posibilidad de legislar formas de complicidad imprudente en el hecho doloso o incluso
imprudente del sujeto actuante principal.

NOTAS:

1. Klaus Tiedemann, "Poder Económico y delito", Barcelona, 1985, págs.12 y 19.

2. Klaus Volk, "Sistema Penale e Criminalitá Economica", Napoli 1998, págs.32 y ss.

3. Miguel Bajo Fernández, "Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y
económicos", Madrid, 1993, pág. 563.

4. Carlos Pérez del Valle, "Introducción al derecho Penal Económico" en "Curso de Derecho
penal Económico" a cargo de Enrique Bacigalupo, Madrid, 1998, pág.23.

5. La cuestión del derecho penal de la empresa puede verse desde dos perspectivas. Una,
como una derivación actual del concepto sociológico del delito económico elaborado en su
momento por Sutherland bajo la noción de "white collar crime". Otra, desde un punto de vista
dogmático, de acuerdo con la aplicación de criterios especiales dentro de la teoría del delito.
En este estudio se hace referencia al segundo de los modos de tratar la cuestión.

6. En buena medida, la discusión acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

tiene como punto de partida el problema acerca de la posibilidad de ser sujetos de
determinación por parte de la norma. Así, Hans Hirsch, sostiene que es posible hablar de la
empresa como destinataria de deberes cuyo cumplimiento ejecuta a través de las personas
físicas que la componen. Por eso señala que en el derecho contravencional las personas
jurídicas responden como culpables y son sancionadas. El profesor alemán habla en este caso
de una culpabilidad de la empresa paralela a la individual ("Doctrina Penal", T.III, 1993,
pág.1100).

En contra de esta opinión está Luis Gracia Martín, Catedrático de la Universidad de Zaragoza,
quien sostiene que básicamente aquello que se pretende imputar a la persona jurídica en
realidad son los efectos jurídicos producidos por la acción del órgano o del representante, pero
no una acción concebida como ejercicio de la voluntad. Por eso explica que el problema reside
en el modo de imputación del disvalor del hecho objetivo. Esto significa que no es posible
hablar propiamente de un disvalor de acción referido a la persona de existencia ideal, pues no
es capaz de una acción motivable por la norma. En el caso que a la persona jurídica se le
impute un hecho objetivo contrario a la valoración de la norma, no será el derecho penal el
que deba intervenir sino el civil a través de medidas de reparación. El Catedrático español,
incluso, sostiene que la persona jurídica tampoco puede ser sujeto de sanciones
administrativas, ni medidas de seguridad. En el primer caso, por cuanto se requieren las
mismas exigencias de culpabilidad que en el derecho penal. En el otro, porque no se puede
hablar de peligrosidad en las personas de existencia ideal ("La cuestión de la responsabilidad
penal de las propias personas jurídicas", en "Responsabilidad penal de las empresas y sus
órganos", Barcelona, 1996, pág.41 y ss.).

7. Cfr. Luis Gracia Martín, "El actuar en lugar de otro en Derecho Penal", Zaragoza, 1985,
págs.83 y ss.. Jesús Silva Sánchez, "El actuar en lugar de otro en el Código Penal Español",
Instituto Peruano de Ciencias Criminales, Lima, 2000. Para la legislación argentina puede
consultarse Juan Rodríguez Estévez, "El derecho penal en la actividad económica", Universidad
Austral, Buenos Aires, 2000.

8. Cfr. Jesús Silva Sánchez, op citada.

9. Cfr. Klaus Volk, "Sistema penale e criminalitá economica", Napoli, 1998, pág.43.

10. Cfr.Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini "Corso di Diritto Penale", seconda edizione, Milano,
1999, pág.396.

11. Sergio Moccia, "La promessa non mantenuta", Napoli, 2001, pág.108.

12. Sergio Moccia, op. Cit. Pág.68.

13. Luis Gracia Martín, op. Citada en nota 6, pág.69.

14. Cfr. Volk, "Sistema penale e Criminalitá Economica", Napoli,1998, págs.46/48.

15. Es de esa opinión, entre otros, Wilfried Bottke en "Responsabilidad por la no evitación de
hecho punibles de subordinados en la empresa económica" en "Responsabilidad penal de la
empresa y de sus órganos", Barcelona, 1996, pág.171 y ss.
16. Sobre estas cuestiones dentro de la estructura interna de la empresa puede consultarse el
estudio de Percy García Cavero, "Responsabilidad Penal del Administrador de hecho de la
empresa", Barcelona, 1999, págs.79/99.

17. Cfr. Gunther Jakobs, "Derecho Penal", Madrid, 1991, págs.724 y ss.

18. Cfr. Wolfang Frisch, "Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos
de dirección de la empresa", Barcelona, 1996, pág.101.

19. Cfr. Frisch, op. cit.pág.106.

20. Cfr. Claus Roxin, "Autoría y dominio del hecho en derecho penal", Madrid, 1998,
págs.267/285.

21. Cfr. Gunther Jakobs, "El ocaso del dominio del hecho", Buenos Aires, 2000.

22. Ver al respecto, Jesús Silva Sánchez, "El delito de omisión concepto y sistema", Barcelona,
1986.