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Schunemann. Criminalidad de La Empresa
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Schunemann. Criminalidad de La Empresa
CRONICAS EXTRANJERAS
(2) Acerca del concepto de empresa sobre el que se basa el texto, vid. HUECK-
NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, t. 1, 7.1 ed., 1963, p. 97 ; DIETZ-RICHARDI,
Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 6.8 ed ., 1981, § 1, parrs. 54 y ss . ; RAI-
SER, Das Unternehmen als Organisation, 1969, p. 115 .
(3) Acerca del concepto de criminalidad en la empresa, vid. KAISER y METZGER-
PREGIZER, Betriebsjustiz, 1976; BERCKHAUER, Die Strqfverfolgung bei schweren Wirt-
schaftsdelikten, 1981, p . 267 .
(4) Vid ., ademds de las referencias de la nota 3, el informe diario de la Sociedad
Alemana de Criminologia (Tagungsbericht der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft)
del 24 de mayo de 1975, acerca del terra de la criminalidad en la empresa, asi como
ARzT, et . al ., Entwurf eines Geseizes zur Regelung der Betriebsjustiz, 1975 .
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(5) Vid . sabre todo la primera Ley de Lucha contra la Criminalidad Econdmica
(Erste Gesetz zur Bekampfung der Wirtschaftskriminalitat) de 29 de julio de 1976
-BGBI .I, p 2034- ; la 18 .8 Ley de Reforma del Derecho penal de 28 de marzo de
1980 -BGBI .I, p. 337-; pero tambi6n el proyecto del ponente de una segunda Ley
de Lucha contra la Criminalidad Econdmica, que ya contiene propuestas de soluci6n
de los problemas discutidos en el texto.
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(17) Vid ., por ejemplo, RGSt 58, 130; 63, 394, y las referencias de STREE,
Schvnke-Schroder, 20 .' ed ., 1980, § 13, pArr . 8 . l
(18) Vid . BGHSt . 19, 286 ; STREE, Schdnke-Schrdder, op. cit., § 13, pirr . 26, con
mds referencias .
(19) Vid . HENKEL, Mschr. Krim ., 1961, 190 ; AR M . KAUFMANN, Die Dogmatik
tier Unterlassungsdelikte, 1959, p . 283 .
(20) Vid . PFLEiDERER, Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, 1968,
p . 133 . WELP, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsdquivalenz tier Un-
terlassung, 1968, pp . 235 y ss. ; SCHIJNEMANN, Grund and Grenzen tier unechten Un-
terlassungsdelikte, 1971, pp . 297 y ss ., 328 y ss . THIEMANN, Aufsichtsplichtverletzung
in Betrieben and Unternehmen, 1976, pp. 15 y ss .
(21) Vid. STREE y LENCKNER, Sch6nke-Schrader, op . cit., §13, pArr . 31, § 14,
pdrr . 7; DREHER-TRONDLE, 40 .' ed ., 1981, § 14, pArr . 5-16; LACKNER, 14 .' ed ., 1981,
§ 13, com. 3. c) ; GOHLER, OWiG, 6.' ed ., 1980, § 8, pArr . 3; REBMANN-ROTH-
HERRMANN, Gesetz fiber Ordnungswidrigkeiten, § 131, com. 2.
(22) Vid ., sobre todo, RUDOLPHI, SK-StGB, § 13, pArr. 35 a) ; JESCHECK, LK,
§ 13, pirr . 45 .
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grafo 13, de una verdadera correspondencia entre accibn y omisi6n impropia que sola-
mente se puede hallar en el genus proximum de dominio (en la acci6n positiva, sobre
el movimiento corporal como origen de la lesi6n del bien juridico ; en la omisi6n im-
propia, sobre otra causa del resultado) .
(28) SK-StGB, § 13, pdrr . 35 a) .
(29) Vid . al respecto en detalle mi Unternehmenskriminalitdi and Strafrecht, pp . 89
y Ss ., 95 y ss .
(30) Vid. SAMSON, en SK-StGB, § 242, pArr . 18 y ss . ; DREHER-TRONDLE, Op . Cit.,
§ 242, pdrrs. 9 y ss . ; BGA GA 1979, 391.
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(31) Vid. BGHSt 19, 286 ; BGH NJW 1964, 1631 ; OLG Celle VRS 29 (1965),
24 ; OLG Hamm VRS 34 (1968), 149 ; 52 (1977), 64 ; OLG karlsruhe NJW 1977, 1930.
(32) Vid . SCHMIDT-SALZER, BB 1972, 1435 y ss . SOERGEL-SIEBERT-ZEUNER, Bur-
gerliches Gesetzbuch, 16 .' ed ., 1967 y ss ., § 823, parr . 114; MERTENS, Munchener
Kommentar, 1980, 823, pdrr. 299.
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(38) Vid . simplemente, por ejemplo, §§ 134, 137 1, 138, 139 VersAufsG ; § 120
i BetrVerfG ; §§ 225, 227a AFG ; §§ 59, 60 LuftVG ; §§ 64, 65 BSeuchG ; § 339 AktG ;
§§ 82 y ss . GmbHG ; § 147 GenG ; § 34 DepG .
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(39) Vid ., sobre todo, BRUNS, K6nnen die Organe juristischer Personen, die im
Interesse ihrer Korperschaften Rechtsguter Dritter verietzen, bestraft werden?, 1931,
pp . 15 y ss . y passim . EL MISMO, JZ 1954, 12 y ss . ; SCHMIrT, JZ 1967, 698 y ss .,
1968, 123 y ss . ; WIESENER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Stellvertretern
and Organen, 1971, pp . 146 y ss . y passim acerca del intento (en to esencial fallido)
de un cambio de interpretaci6n a traves de una consideracidn fdctica de los conceptos
de vstatus» como conceptos de funci6n, asi como acerca del renacimiento de esta doc-
trina en el concepto de « director fActico del negociov; TIEDEMANN, SCHOLZ, Kom-
mentar zum GmbH-Gesetz, 6 .a ed ., 1981, § 84, parrs . 13 y ss ., con mdas referencias .
(40) Vid. SCHONKE-SCHRODER-LENCKNER, Op. Cit., § 14, parr . 8; TIEDEMANN,
Wirtschaftsstrafrecht and Wirtschaftskriminalitat, t. 1, p . 302; RoxIN, LK, § 14, pArr .
(41) Vid. al respecto mar detalladamente GALLAS, ZStW 80 (1968), 22 ; BLAUTH,
Handeln fur einen anderen nach geltendem and nach kommendem Strafrecht, 1968,
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(43) Vid . acerca de este principio mi estudio Nulla poena sine lege?, 1978 .
(44) El 14 StGB se titula «Actuar para otro» : «Si a1guien actua : 1) como 6rgano
autorizado de representaci6n de una persona juridica o como miembro de un 6rgano
tal, 2) como socio autorizado para representar a una sociedad mercantil personalista,
o 3) como representante legal de otro, se ha de aplicar entonces tambien al represen-
tante la Ley que fundamente la punibilidad conforme a caracteristicas, relaciones o
circunstancias personales especiales (elementos personales especiales), aunque estos ele-
mentos no concurran en 6l, pero si en el representado .» En el pdrrafo segundo conti-
nda: «Si alquien es, por el titular de un establecimiento o por alguien autorizado para
ello : 1) encargado de dirigir total o parcialmente el establecimiento, o 2) expresamente
encargado, bajo su propia responsabilidad, de realizar tareas que corresponden al titu-
lar del establecimiento, y actua a causa de este encargo, entonces se ha de aplicar
tambien a los encargados la Ley que fundamente la punibilidad en elementos persona-
les especiales, aunque estos elementos no concurran en e1, pero si en el titular del
establecimiento .» El articulo 9 OWiG es prdcticamente igual (N. del T .) .
(45) Vid . BT-Drucks . V/1319, p . 65 .
(46) Vid. en cuanto a la jurisprudencia : RGSt 73, 120; BGH NJW 1969, 1494 ;
BGHSt 30, 127 y ss . En cuanto a la doctrina, SCHONKE-SCHRODER-LENCKNER, Op .
cit., § 14, pdrr . 26; RoxIN, LK, § 14, pderr. 42; REBMANN-ROTH-HERRMANN, Ob . cit.,
§ 9, parr . 28; G6HLER, Ordnungswidrigkeitengesetz, § 9, parr . 15 a) .
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(47) Vid . BGHSt 28, 371 y ss . ; 30, 127 y ss ., ambos con numerosas referencias .
(48) Bajo este concepto han de entenderse todos los delitos con un circulo objeti-
vamente limitado de autores que se refteren a una posici6n de dominio como califica-
ci6n de autor, vid . SCHONEMANN, Jura 1980, 576.
(49) Vid. en detalle mi exposici6n en Unternehmenskriminalitdi, pp . 227 y ss . Asi
como acerca de la insuficiente propuesta de reforma de la comisi6n de especialistas
para la lucha contra la criminalidad econ6mica, ibid., p. 263, asi como recientemente
con detenimiento BRUNS, GA 1982, 1 y ss ., que en numerosos puntos aprueba la con-
cepci6n dada en el texto y al completa con apreciables consideraciones en torno a
una integraci6n con los delitos de intenci6n (op. cit., pp . 32 y ss .)
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(50) El parrafo 1 .° del articulo 130 OWiG dice : (<E1 que como titular de un esta-
blecimiento o de una empresa omita dolosa o imprudentemente las medidas de vigilan-
cia que se exigen para impedir en el establecimiento o en la empresa las contravencio-
nes contra los deberes que corresponden al titular como tal, y cuya lesi6n estA arnenazada
con pena o con multa, comete un ilicito administrativo si se comete una contravenci6n
tal que habria podido set evitada por medio de la pertinente vigilancia . A las medidas
de vigilancia exigidas pertenecen tambien la direcci6n, la elecci6n cuidadosa y la super-
visi6n de los vigilantes)) (N . del T .) .
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ci6n a los concretos bienes juridicos en peligro, por to que, por ejem-
plo, los delitos imprudentes de resultado y los de peligro, como el
homicidio imprudente o los delitos contra la seguridad en el trafico
[§§ 222, 315 c) StGB], que posibilitan la ponderaci6n entre riesgo
permitido y protecci6n de los bienes juridicos a traves de la especifi-
caci6n del bien juridico protegido (60), son aun compatibles con el
principio de determinaci6n. La norma que esta detras del supuesto
de hecho tipico del pardgrafo 130 OWiG (vestA prohibido organizar
un establecimiento defectosamente))) no contiene en sentido contrario
ninguna descripci6n sustancial del comportamiento y tampoco posibi-
lita la concreci6n de dicha descripci6n a traves de una ponderaci6n
de los intereses contrapuestos por medio de una referencia a los bie-
nes juridicos en peligro. Ningun camino pues, de lege data, evita
la violaci6n del principio de determinaci6n.
Si finalmente se considera tambien la curiosa contradici6n de va-
loracidn consistente en que el pardgrafo 130 OWiG, para el caso de
que el tipo de la contravenci6n suponga un comportamiento doloso,
pena mis gravemente la omisi6n que el hacer positivo (si el autor
del § 130 OWiG no hubiera infringido imprudentemente su deber de
vigilancia, sino que hubiera cometido por si mismo la contravenci6n,
ipodria no ser perseguido!), esta sobrecompensaci6n por el aligera-
miento que en realidad produce la delegaci6n de la rcsponsabilidad
podria no ser compatible (61) con la exigencia del principio de culpa-
bilidad vigente en el Derecho Administrativo sancionador (62) .
2 . Resumiento pues, se puede determinar que el supuesto de he-
cho tipico de multa de la infracci6n del deber de vigilancia segdn
el Derecho vigente del pardgrafo 130 OWiG no solamente no ofrece
ventajas politico-criminales dignas de mencidn frente a la responsabii-
dad de garante, sino que tampoco es compatible con el principio de
determinacidn ni con el principio de culpabilidad, y es por ello in-
constitucional . Por eso en otro lugar (63) he ofrecido a la discusi6n,
como alternativa conforme con la Constituci6n, la c6nstrucci6n de
un delito concreto-abstracto de peligro con el que la imprudencia del
obligado a la vigilancia haya de comprender la contravenci6n por 6l
posibilitada o (segdn la teoria de la elevaci6n del riesgo) facilitada,
(60) Acerca de este metodo de determinaci6n de las exigencias del cuidado debido
a traves de una ponderaci6n de bienes e intereses, vid . SCHONEMANN, JA 1975, 575
y Ss .
(61) Vid . ademds con detenimiento mi Unternehmenskriminalitat, pp . 115 y ss .,
216 y ss .
(62) Vid . BVerfGE 20, 323, 331, 333 con mas referencias .
(63) Vid. mi Unternehmenskriminalitat, pp . 219 y ss . Asi como la propuesta de
examen de la p. 269, que propone para su discusi6n la siguiente estructura del supuesto
de hecho tipico : «E1 que facilite o posibilite una acci6n amenazada con una pena (o
una contravenci6n) en un establecimiento o en una empresa a traves de un imprudente
descuido de sus obligaciones de vigilancia segun el § 13 StGB (o segun el § 8 OWiG)
de tal manera que pueda posibilitar mds delitos (o contravenciones), serd castigado
como cbmplice (o comete una infracci6n administrativa).»
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(70) Vid . acerca de la deducci6n de esta multa an6nima al grupo, mucho mds
complicada naturalmente en detalle, mi Unternehmenskriminaliti t, pp . 232 y ss .
(71) El pdrrafo 1 .° del articulo 30 OWiG dice: ((Si alguien comete un hecho puni-
ble o un ilicito administrativo como 6rgano autorizado de representaci6n de una perso-
na juridica o como miembro de un 6rgano tal, como director de una asociaci6n sin
capacidad juridica o como miembro de la junta directiva, o como socio autorizado
para representar a una sociedad mercantil personalista, a trav6s de : 1) que se lesionen
deberes que corresponden a la persona juridica o a la asocaci6n; 2) que la persona
juridica o la asociaci6n se enriquezcan o debieran haberlo hecho ; entonces puede impo-
nerse una tnulta contra estas .» En el pdrrafo 4 .° dice: «Si a causa del hecho punible
o del ilicito administrativo no se inicia un proceso penal o administrativo o se suspende
o no se irnpone pena, puede entonces imponerse independientemente la multa .» El
titulo del articulo es «Multas a las personas juridicas y a las asociaciones» .
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ADICION (1987)