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Historia Solemne Prof. Villarroel
Historia Solemne Prof. Villarroel
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I. CONCEPTO DE HISTORIA.
Los autores son retóricos y prolíficos en dar todo tipo de definiciones en esta materia. Hay muchas maneras de
ver la historia, pero la que veremos es la del autor Jaime Eyzaguirre quien dio origen a una Escuela que tuvo
mucha importancia en la formación de la disciplina de la Historia del Derecho impartida en la universidad,
además, en una definición que abarca muchos elementos para estudiar:
“Conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el
desarrollo colectivo”
La historia es una ciencia del acontecer que estudia los hechos. En términos duros se aleja del derecho, ya que el
dº estudia el deber ser, en cambio, la historia es una ciencia de los hechos, se aboca al fenómeno, al acontecer.
Asimismo, se debe tener presente que los hechos son sociales, deben tener una relevancia para la sociedad. Hay
una multitud de hechos que pueden ser importantes para la persona particular pero no serán considerandos hechos,
ya que no trascienden ni impactan a la sociedad en su conjunto. Por otro lado, la historia estudia las causas, en
virtud del cual es posible hacer un vínculo causal para establecer el vínculo entre lo que se produce y lo que lo
causa. La historia indaga el cómo y el por qué.
Rasgos esenciales
1. Es un conocimiento científico: es controvertido, porque se suele aceptar que la historia es una disciplina o
ciencia, pero al indagar qué tipo de ciencia es surgen dudas e imprecisiones. La historia no se puede asimilar
a las ciencias exactas o a aquellas que se fundamentan en el estudio de la naturaleza y que sigue un método
científico basado en la experimentación, ya que la historia no tiene la capacidad de repetir los
acontecimientos objeto de estudio. La irrepetibilidad de la historia es uno de sus rasgos fundamentales. Por
tanto, es una ciencia que se aboca a las creaciones del espíritu humano, por eso se entiende que la historia es
una ciencia, pero social.
2. Estudia los hechos pasados: los fenómenos del hombre son de interés para el historiador en la medida que
son absorbidos, ya que de esa manera puede aplicar su método particular. La ciencia histórica cuenta con
reglas y principios objetivos y ordenados que permiten obtener verdadera certeza, pero para que opere este
método es necesario que el hecho sea absorbido por el pasado, y solo de esa manera el hecho puede ser
analizado y cuantificado por el historiador.
3. Los hechos pasados deben ser históricos. Hay algunas condiciones que se han señalado para definir que
significa que un hecho sea histórico:
a. Transcurso del tiempo entre que el hecho ocurre y la investigación del historiador. Según algunos
autores como Jean Francois Revel deben transcurrir al menos dos generaciones, de lo contrario la
investigación no sería más que una crónica periodística. Es un desafío para el historiador investigar
hechos recientes. De todos modos, es relativo, ya que actualmente se pueden estudiar acontecimientos
recientes del siglo pasado, por ejemplo, de la década del 50 o 60 y sus protagonistas aun podrían estar
vivos. Lo importante es que la necesidad de este transcurso es para asegurar la objetividad, “dejar
que los hechos hablen por sí solos”, que el historiador no contamine la historia.
b. Inactividad de sus protagonistas: esto es bastante relativo. Por ejemplo, J. Ratzinger fue un
protagonista muy importante es la Historia de Iglesia en la década del 60. Él actuó como experto en las
sesiones del Concilio Vaticano II y después en el post Concilio hubo una evolución en su pensamiento
Valeria Martínez – Ayleen Jara – Paula Peña – Karina Reyes
2
que influyó mucho. Luego se convirtió en Papa. Si el profesor Ratzinger hubiera seguido siendo experto
en materia de liturgias no se podría haber hecho un trabajo histórico porque los hechos no serían pasados,
sino que seguirán aún sucediendo. Por tanto, esta condición se refiere a una inactividad del mismo
carácter, debe ser respecto de la misma naturaleza.
c. Formación de una adecuada perspectiva: es decir, debe ser global. El historiador tiende a la
abstracción, la historia tiende a ser un estudio de las causas y grandes fenómenos independiente del
objeto particular.
1. Características
▪ Permite conocer la evolución temporal de las normas e instituciones jurídicas, y la forma en que cada
sociedad ha entendido que se deben satisfacer este tipo de sociedades: El dº da respuesta a las
interrogantes de cada sociedad. ¿El derecho evoluciona? La respuesta es si, pero la gran excepción se
encuentra en el derecho natural entendido como un conjunto de normas que fluyen de la naturaleza humana
y por tanto no está sujeto a la evolución del tiempo y las distintas sociedades, sino que por su vocación es
permanente, no cambia.
▪ No estudia las normas e instituciones aisladas unas de otras, sino que las analiza bajo la forma de un
estudio dinámico con el fin de averiguar las causas: el historiador aplicará el método histórico. No
determina solamente datos anecdóticos, sino que se pregunta por las causas y el dinamismo de las cosas que
son objeto de su estudio.
▪ Tiene como sujetos a las personas naturales y jurídicas y como objeto al conocimiento de los hechos
históricos que han influido en el origen, evolución y extinción del derecho: por ejemplo, la historia de
las instituciones es importante; también la historia de cuando se considera el Estado o la Iglesia como actores
de ella. Que la historia tenga por objeto el estudio de los hechos supone que existe un ciclo vital en los
sistemas jurídicos.
2. Origen histórico de la disciplina
No hay duda sobre el carácter científico de la Historia. Pero cabe precisar: ¿la Historia del Derecho es una ciencia
de la historia o del derecho (son ciencias diferentes)? Pareciera que está “a mitad de camino”, que fuera una
ciencia híbrida. Pero, en opinión del profesor, la historia del Dº es una disciplina de la Historia, porque el
método propio de investigación de un historiador del derecho es el de un historiador per se.
En definitiva, si se trata de averiguar las causas de los hechos históricos que tienen incidencia en el derecho, pero
no se estudia el derecho en sí mismo. Por ejemplo, al estudiar las Siete Partidas no se estudiará el contenido de
estas sino los hechos históricos que influyeron en el nacimiento y extinción de esas normas e instituciones.
Está en una disciplina que si bien no forma parte del derecho positivo no deja de ser útil para la formación
intelectual, académica y jurídica del abogado, y del jurista en general, porque quien conoce la institución o una
norma, pero no conoce su historia en realidad tiene un conocimiento amnésico de esa institución o norma, ya que
no sabe como se ha generado.
Evidentemente, estudiar historia -en general, no solo historia del dº- implica reconocer que los países, pueblos y
personas individualmente consideradas tienen memoria. (“la historia es la memoria del pueblo, y quien no conoce
su historia está condenado a repetirla”).
Existen distintas posturas que se han desarrollado a lo largo de los siglos, pero hay dos principalmente a las
cuales se adhieren los historiadores, son los dos grandes prototipos:
Lo anterior sucedió en Roma: primero estuvo la etapa de la Roma Monárquica desde la fundación de la urbe
hasta la caída de Tarquino el Soberbio; luego viene el periodo de La República que degeneró en las luchas
partidistas (partido de Graco, partido de Julio Cesar, partido de Mario), que luego degeneró, primero en una
aristocracia, después por una oligarquía y finalmente en el gobierno de la mayoría, que termina degenerando en
los triunviratos y en las luchas por el poder. ¿Qué pasa finalmente? Se vuelve a la Monarquía, a la figura del
emperador (corresponde a la etapa del Imperio Romano).
2. Interpretación judeocristiana
Según esta interpretación los hombres peregrinan en este mundo avanzando a la patria celeste (el paraíso). Para
algunos autores de esta visión ello significó una línea ascendente, lo cual sería una especie de avance o progreso.
Para los cristianos, la Biblia muchas veces menciona que estamos en el último tiempo o en la plenitud de los
tiempos, y eso quiere decir que la venida de Cristo nos hace entrar en una fase final en que ese fin esta decidido
de manera irrevocable. En definitiva, la venida de Cristo es el centro y la clave para interpretar la Historia.
1.1 Libro fundamental “La ciudad de Dios”: dos facetas de la Historia (Sagrada y Profana)
Es una figura fundamental no solo para la historia cristiana, sino que también para el mundo occidental en general.
El principal libro donde trata el tema de la trascendencia de la historia es La ciudad de Dios, en el que expone
dos facetas de la Historia que corren en paralelo (aunque muchas veces se cruzan):
1) Sagrada (hechos que se narran en La Biblia; Antiguo y Nuevo Testamento) que tiene como protagonista a
Dios;
2) Profana (historia de los imperios, reinos, guerras) que tiene como protagonista al Hombre.
(a) Ciudad de Dios: es aquella en que sus habitantes tienen por cabeza a Jesucristo y se caracterizan por tener
caridad, en que aman a Dios hasta el punto de despreciarse a sí mismos.
(b) Ciudad de los hombres: es aquella gobernada por el diablo, viven inmersos en el pecado, viven dominados
con la concupiscencia, y llegan amarse a sí mismo hasta el punto de despreciar a Dios. El motor de esta
ciudad es el egoísmo, el amor propio, la soberbia (que es la raíz de todos los vicios según la concepción
cristiana).
Estas ciudades no existen físicamente, sino que son categorías abstractas que están en conflicto permanente.
Ello se observa no solo en el mundo, sino, también, por ejemplo, en la Iglesia Católica que reconoce la existencia
de miembros buenos y malos. La Iglesia siempre ha reconocido que no solo está conformada por los
predestinados y por los Santos, sino que también por personas que a pesar de estar en el Cuerpo de la Iglesia y
profesar la fe cristiana no tienen caridad y no viven del espíritu de cristo, no son miembros vivos de la Iglesia;
también se da internamente en las personas esta lucha de las dos ciudades.
1.4 Providencialismo
Otro rasgo importante dentro de este pensador es la existencia del providencialismo, el cual señala que una vez
que Dios crea el mundo, luego no deja solo a los Hombres, sino que los redirige al fin, que es la vida eterna. La
providencia es la voluntad de Dios sobre la creación, es decir, los caminos que Dios ha creado hacia el fin
último.
San Agustín cree que la providencia decide la Historia. La diferencia con el destino es que la providencia no
extingue el libre albedrío, la libertad, lo que se traduce en que los eventos históricos no amarran o encadenan
al Hombre sin que este no pueda hacer algo al respecto, sino que él mismo puede modificar su propio destino y
Dios lo respetará (según la visión agustiniana). No hay nada que suceda sin que Dios no lo quiera o permita, pero
Dios deja al Hombre con libertad y respeta sus decisiones sobre su destino único. ¿Cómo se concibe la
providencia con la libertad humana? Es muy difícil determinarlo.
2. BOECIO (S.V)
(a) La Edad del Padre: de Fiore lo hace coincidir con los acontecimientos del Antiguo Testamento (la creación,
la vocación de Abraham, los profetas, Moisés, etc.). Esta es una etapa en que el Padre se revela, y en que el
hombre es dominado por sus pasiones, instintos y concupiscencia, ya que como aún no ha venido Cristo
ni ha sido comunicado el Espíritu Santo, los Hombres no tienen todavía la fuerza necesaria para dominar sus
pecados, y están esclavizados por ellos.
(b) La Edad del Hijo: coincide con la venida de Cristo y la misión de los apóstoles. Aquí se da una
confrontación radical entre los anhelos espirituales del hombre (la sed del hombre de vivir liberados de
sus instintos) y las distintas concupiscencias que acongoja al ser humano. Como era monje pensaba que
la felicidad estaba en la vida contemplativa, y decía que había que desapegarse de todo lo terrenal, de todo
lo material. Según él, esta lucha es la que provoca los grandes eventos de la historia (guerras, calamidades,
hambrunas, agitaciones sociales, caída de los Imperios, etc.).
(c) La Edad del Espíritu Santo: coincide con el fin de la Historia. Consiste en que la humanidad alcanzará
un estado de perfección espiritual y de plenitud. Él dice que todos viviremos como monje en un estado de
plena contemplación (eso entiende por perfección).
1) Noción de paraíso terrenal: de Fiore cuestiona la trascendencia del fin de la historia, ya que dice que en la
Edad del Espíritu Santo los hombres vivirán aquí, en esta tierra como monjes con una capacidad
contemplativa superior, y en definitiva se formará un verdadero paraíso terrenal. Dice que el fin de la Historia
será en la tierra, lo que no se condice con la visión del cristianismo que señala que este fin está más allá de
este mundo (es trascendente), en que es un cielo y tierra nueva.
2) Transitoriedad de la Iglesia Católica y de la era cristiana: él dice que luego de la Edad del Hijo la Iglesia
no tendrá necesidad de existir, porque las personas ya estarán completamente liberadas de sus instintos y
pasiones. Por lo tanto, será una era más perfecta que la era cristiana. Esta idea no cayó bien dentro de los
líderes de la Iglesia Católica de la época, porque vieron que de Fiore estaba cuestionando la autoridad del
magisterio.
3) Gnosticismo: es una palabra griega que quiere decir “conocimiento”. Había ciertos aspectos gnósticos en la
doctrina de Fiore, ya que al decir que había recibido esta interpretación por relevación, en el fondo habla de
un conocimiento privilegiado o cerrado al que no puede acceder cualquier persona. El gnosticismo siempre
ha sido un poco rechazado por la Iglesia Católica, de hecho, lo considera una herejía.
Por otro lado, Él tiene una interpretación cíclica de la Historia dejando a salvo la libertad del hombre. Dice que
la historia puede volver a repetirse, pero es partidario del libre albedrío.
Descartes no era ateo, era un católico ferviente, pero él estimaba que el conocimiento racional de Dios venia
después de haber aplicado los principios del método y las necesidades de contar con ideas claras, él descarta la
teología natural tradicional y llega de otra manera a demostrar la existencia de Dios, porque a él le interesaba
superar los cuestionamientos que la ciencia había hecho al sistema aristotélico tomista.
1) Los acontecimientos son percibidos subjetivamente por el historiador que los registra: los testimonios
históricos no siempre son fidedignos, como si resulta fidedigno, por ejemplo, el análisis que hace un físico o
químico en un laboratorio. La historia no pasa la prueba de la blancura, siempre está contaminada con un
cierto subjetivismo.
2) Para él la Historia es arte: entendido como algo artificio construido por el hombre. No se refiere a arte
como la observación del hombre de algo objetivo presente en la naturaleza, sino de algo que nace de la mente
humana.
6.1 Se opone al racionalismo cartesiano; tiene una filosofía antropocéntrica, y: erige una ciencia
nueva como estudio de la historia de las sociedades
No tuvo mucha fama en su época y hoy en día es difícil encontrar obras de él, porque iba “contra la corriente”,
ya que se opone al racionalismo cartesiano (filosofía dominante de la época). Aún así, sigue considerando que
el hombre es el centro de todo, su filosofía es tremendamente antropocéntrica, pero dice que es un fenómeno
que no se puede reducir a la abstracción, y por eso elabora una “ciencia nueva” como un estudio de la historia
de las sociedades con sus concepciones culturales, religiosas, etc. A diferencia de Descartes él reivindica el
carácter e importancia de la historia.
(a) Edad de los dioses: el hombre siente temor de las fuerzas que escapan a su control y entendimiento. Es una
edad de miedo a lo sobrenatural.
(b) Edad de los héroes: se caracteriza por una investigación más racional de las cosas y hay una aristocracia
que concentra el poder en sus manos. Los aristócratas son los héroes, y se supone que ellos conservan viva
la sabiduría, son los verdaderos protagonistas del conocimiento.
(c) Edad de los hombres: las sociedades toman conciencia de su destino, y los hombres organizan y distribuyen
el poder para ellos mismos, como en una especie de democracia. Los hombres ya no son mandados por una
casta aristocrática ni les tienen miedo a las fuerzas sobrenaturales, ellos pasan a ser los artífices de su propio
destino.
Él explica la dinámica de la historia de la siguiente manera (corso e ricorso): cada ciclo de la historia ya sea de
la historia universal o particular de una o varias sociedades se denomina “corso”, se trata de una palabra italiana
que equivale a “curso de la historia”. Él dice que cuando un ciclo se agota nace un “curso nuevo”, este se llama
“ricorso”.
1
Subtitulo agregado por mi.
Todos estos conceptos están vinculados. ¿Qué consecuencia tiene para el hombre y las sociedades el progresar y
alcanzar un conocimiento más científico y perfecto? Él dice que se consigue la felicidad del hombre, la
prosperidad pública. A medida que más se explora y se descubre, los hombres son más felices.
Esta idea del progreso indefinido y de la felicidad del hombre ha sido llamada despectivamente por algunos como
“el mito del progreso indefinido”, porque dicen que esta concepción tan optimista e ingenua de Comte se habría
estrellado o visto confrontada con la historia, en particular con la historia siglo XX caracterizada por las guerras
mundiales, los totalitarismos, el holocausto, la bomba atómica, y otras experiencias traumáticas para la
humanidad, que revelaron como falso la idea del progreso indefinido. En el fondo sus detractores cuestionan el
hecho de que, si el hombre ha logrado controlar la fuerza de la naturaleza y la razón, en realidad estos la han
ocupado para autodestruirse, en el poder terminar con nosotros mismos. 🡪 el profesor cree que eso es verdad en
cierta medida, ya que el trauma de las guerras mundiales fue muy grande, pero también es cierto, y según lo que
él ha investigado, es que la idea del progreso vuelve a nacer. En ciertos momentos posteriores a esos
acontecimientos tan negativos el progreso ha vuelto a cobrar fuerza, por ejemplo, en la Iglesia Católica en la
década del 60 hubo un optimismo muy ingenuo de que el futuro sería mejor para la Iglesia, que esta se abriría al
mundo, que se dejaría de lado las diferencias con las otras religiones, etc., todas estas ideas eran mantenidas por
el progreso y por la idea de que todo futuro es mejor. Eso claramente podría contrastarse con la realidad actual
¿está verdaderamente la Iglesia mejor que antes? Es una buena abierta que puede tratarse de distintas miradas.
Él se arriesga y señala qué países han alcanzado la Edad científica: básicamente son aquellos países de raza
blanca (Francia, Inglaterra e Italia eran sus favoritos), y dice que hay otros pueblos que racialmente están en un
estado inferior, que son aquellos de raza negra. Es aquí donde justamente se tropieza, porque en la mentalidad
actual o postmoderna es inconcebible decir que solo hay ciertos pueblos que por naturaleza son más aptos que
otros para llegar a la edad científica o positiva en desmedro de otros.
A partir de Kant surgieron muchos filósofos que intentaron responder a cuál era el principio último de la realidad
o la idea fundamental del universo. Hegel respondiendo esta pregunta estima que LA REALIDAD ES EL
ESPÍRITU, LA IDEA (por eso es un filósofo idealista por excelencia).
Él admira mucho a Heráclito y su idea de que todo está sujeto al devenir. El espíritu o la idea se despliega en la
historia a través del método dialéctico ¿Qué quiere decir eso? Que hay tres fases lógicas de la realidad (y en
todo proceso de cambio):
1. Tesis
2. Antítesis
3. Síntesis
La tesis es una afirmación que implica necesariamente una contrastación, que sería la Antítesis. De esa
confrontación dialéctica surge una síntesis que incorpora la tesis y antítesis en su interior, pero esa síntesis a su
vez constituye una nueva tesis, porque así avanza el ESPÍRITU en la historia.
8.4 Historia como sucesión de ideas: estas son anteriores a los hechos.
2
Panteísmo: es una convicción filosófica de que todo es Dios. Se identifica la divinidad con la realidad. No hay una
distinción ontológica entre el creador y las criaturas, sino que todo es Dios.
Es por todo lo dicho que la filosofía de Hegel es una filosofía esencialmente histórica, donde el SER se manifiesta
y auto realiza en la Historia. La Historia de Hegel es una sucesión de ideas o pensamientos idealistas 3, por lo
tanto, las ideas son anteriores o más importante a los hechos. Las ideas son los auténticos motores de la Historia,
estas están detrás de los hechos, los explican.
2. Feuerbach (ateísmo y materialismo): también perteneció a la izquierda hegeliana y fue maestro de Marx. De
él tomara dos ideas esenciales:
a) Ateísmo: Feuerbach elaboró un concepto que hoy los ateos aceptan, que es la idea de que en realidad
no es Dios quien creó al Hombre a su imagen y semejanza, sino que es al revés: el Hombre proyectó
en un ente ficticio todo lo que el quiere ser, todas sus pretensiones de anhelos de bondad, plenitud, de
felicidad, perfección, etc.
3
A Hegel no le interesa la estudiar materia, porque desde Kant se había descartado un poco la posibilidad de que se podía
conocer la esencia de las cosas.
b) Materialismo: Hegel consideraba que lo que existe es la idea como principio supremo, en cambio
para Feuerbach, al igual que para Marx, el principio supremo será la materia (“todo es materia, solo
materia y nada más que la materia”). Por lo mismo, también podría agregarse a esta juguera de Marx
a Demócrito y Leucipo.
3. Economicismo de la Escuela británica: Marx tomará una concepción antropológica de algunos economistas
británicos (Malthus, Ricardo, Stuart Mill), que es la noción del Homo faber (“el Hombre de fábrica”), en la
cual el Hombre se define por su capacidad de producir de bienes. El rasgo más profundo de la identidad
humana es la productividad. El hombre que trabaja, que produce es capaz de dominar su naturaleza mediante
la producción, es lo que distingue al hombre de las bestias.
Para Marx, el verdadero motor de la historia es la lucha de clases, la cual, no solo se concibe como una disputa
ideológica (por la supremacía de la sociedad), además tiene un contenido muy preciso y material, se refiere al
“control de los medios de producción económica” la confrontación dialéctica permanente, por los medios de
producción económica, es lo que mueve la historia, hace que esta progrese. La dinámica de la lucha de clases se
amolda muy bien al tema dialéctico, porque significa una determinada clase social. Las clases sociales son
antitéticas, y se van disputando los medios de producción, de acuerdo con un mecanismo dialéctico.
9.6 Materialismo histórico
La filosofía de Marx no es sola dialéctica, sino que también es un materialismo histórico, porque cree que la
materia va evolucionando en el transcurso del tiempo y la historia también se despliega en un método dialéctico.
En ese sentido, sigue la idea de Hegel, la diferencia es que para Marx el sustrato último es la materia.
9.7 Motor de la Historia: lucha de clases por el control de los medios de producción económica
Marx a partir de lo anterior interpreta la historia como una lucha de clases sociales, por el control de los medios
de producción, sería una confrontación o disputa por la identidad más profunda del hombre en la concepción
marxista, aquello que hace que el hombre sea hombre.
Marx analiza en sus libros las distintas etapas de la historia de acuerdo con este esquema, por ejemplo,
analiza a la sociedad feudal, dice que los señores feudales son la clase dominante y la clase dominada eran los
campesinos, aquí existía confrontación, ya que esa situación generaba una disputa por los medios de producción,
después que es estadio en la historia se agotó o saturó, pasa a otra etapa de la historia. Finalmente, el último
estadio de esta evolución dialéctica, de la lucha por el dominio de los medios de producción, será la sociedad
capitalista. Donde la clase dominante es la burguesía capitalista, no es el comerciante de la baja edad media,
sino que es un burgués que se ha beneficiado de los beneficios de la revolución industrial.
9.8 Situación de la sociedad capitalista: necesidad de la revolución proletaria
La acumulación del capital es lo que caracteriza a la burguesía capitalista. Es lo que explica cómo se produce la
dominación en este estadio. Existe, como último estadio histórico, la confrontación que necesariamente debe
producirse, entre la clase burgués capitalista y la clase proletaria. Como este esquema es absolutamente
necesario y lógico, no puede sino existir la revolución, ésta implica la confrontación que hace necesaria el avance
de la historia.
La revolución proletaria, como una forma de manifestación necesaria contra el burgués, es necesaria, no es que
se produzca por conciencia, se producirá de todas maneras, porque es el mecanismo de avance de la historia.
Entonces, el proletario lo único que puede perder son sus cadenas, en este proceso de emancipación/revolución
violenta frente a la opresión capitalista.
9.9 Dictadura del proletariado y sociedad sin clases (comunista)
La revolución tiene por objeto destruir la estructura dominante de la clase burguesa, destruir todas sus formas de
dominación, para Marx no solo existe el control de los medios de producción y la acumulación del capital como
fuente de dominio de las clases, también existen otras formas de dominación que están sobre ese esquema
económico, es lo que se llama la “super estructura”.
La revolución tiene por objeto destruir todas las formas de dominación que existen y que ha impuesto la
clase dominante sobre el proletariado, con el objeto de pasar al siguiente estadio de la historia, una sociedad
sin clases, Marx la clasifica como comunista, sociedad sin clases donde no exista el derecho, el Eº, donde no sea
necesaria la propiedad privada de los medios de producción, donde unos pocos se quedan con estos. Llegada esta
fase, el próximo estadio histórico será una especie de supersíntesis, ósea, no va generar una antítesis, será el fin
de la historia, ya no es necesario que exista el Estado, ni la propiedad privada, ni el derecho, porque ya que no
existe la necesidad que los grandes medios de producción sean objeto de una apropiación privada.
Los medios de producción serán de propiedad colectiva, ya no es necesaria la apropiabilidad privada de estos
medios de producción, por lo que la historia llega a su fin, la sociedad ya no tendrá contradicciones en su interior
que permitiría que esta historia siguiera avanzando.
Pero para llegar a ese estado, hay que pasar por una especie de purificación (expresión que usa Marx), en el
fondo, se refiere a una experiencia traumática, que es la “dictadura del proletariado”. Constituye un periodo
condensado, para acabar con todas las formas de dominación que ha concebido la burguesía para mantener a la
clase dominada subyugada.
9.10 Distinción entre “estructura” y “superestructura”
Se distingue entre estructura y superestructura4 para ver cómo se estructura una forma de dominación:
a) La estructura está determinada por los factores económicos; tales como la propiedad privada de los
medios de producción, la acumulación del capital y otros conceptos que van muy unidos, como el
concepto de alienación, esto quiere decir que, en todas las etapas de la historia, cuando existe esta
confrontación dialéctica entre oprimidos y opresores, la clase dominada pierde algunos de sus atributos
en favor de la clase dominante, se les quita algo que les pertenece a la clase dominada.
En toda sociedad donde existe distinción de clases, y la necesidad histórica de que estas clases se contraponen y
se enfrenten, la relación entre los que poseen sus medios de producción, y los medios de producción
mismo, es lo que determina la estructura de la sociedad.
b) Sobre la estructura, se construye una super estructura; son todos aquellos valores, creaciones,
tradiciones, costumbres, religión, derecho, todos los aspectos que van sobre la economía, y que tienden a
disfrazar la lucha de clases.
Una vez que el proletariado toma el poder político, no solo destruirá la estructura, sino que también la
superestructura, todos los elementos que pudieran haber fundado la opresión de la clase dominante a los
oprimidos.
4
Estas estructuras sólo existen en los estadios que presentan confrontaciones dialécticas, por tanto, en el estadio final sin
clases sociales, estas estructuras no existen.
2. Plusvalía (es un tipo de alienación): Implica que existe una diferencia sustancial entre el valor del trabajo
del proletario y el salario que recibe como remuneración, esto es lo que constituye la plusvalía. Esa diferencia
la obtiene el empleador, el capitalista. Para Marx es un robo en perjuicio del trabajador, las producciones en
serie generan que la persona solo reciba un salario infinitamente menor a la fuerza de trabajo que se emplea
en el trabajo de las cosas.
10.3 Cuatro etapas fundamentales de las culturas y decadencia de Occidente (visión pesimista)
Señala que cada una de las culturas anteriormente mencionadas ha tenido 4 etapas: Hay 4 etapas fundamentales
en el desarrollo de una cultura. Para el profesor las categorías son antojadizas, podrían ser perfectamente al revés,
hay ciertos artes que se desarrollan más en la etapa inicial, otras cuando la cultura se ha desarrollado más, otras
cuando la cultura se estabiliza, y cuando termina su apogeo, y otras ya refieres a la decadencia de la cultura.
1) Primavera: Arquitectura, poesía épica, teología.
2) Verano: Escultura, pintura, razón, poesía, lírica
3) Otoño: Literatura, música, revoluciones, matemáticas.
4) Invierno: Es un periodo de decadencia, es la que interesa al profesor, ya que, según la visión de
Spengler, es el periodo que Occidente estaría viviendo, es la etapa de las grandes abstracciones, sistemas
filosóficos, políticos, época de los imperios militaristas, el hedonismo (placer como valor supremo),
todos estos son signos por los que se cree que se transita por el invierno de su cultura. Le interesa recalcar
que occidente está en fase terminal, de descomposición o decadencia.
b) Periodo dinámico: cuando la civilización misma es capaz de entregar soluciones propias, brinda a sus
miembros respuestas a problemas propios, adquiere una fisonomía definida.
Las sociedades no tienen pretensiones de universalidad, se contentan con una vida al interior de la sociedad
misma, no se interesan por absorber o conquistar a otras sociedades, se conforman con ellas mismas, son
autárquicas. Aunque según el profesor, en el caso cristiano e islámico siguen buscando que todos los habitantes
del mundo sean partícipes del mensaje de salvación que la religión puede ofrecer.
11.4 Las sociedades son dirigidas por élites o aristocracia: si pierden sus atributos, puede
destruirse la civilización.
Cada sociedad es dirigida por élites, por la aristocracia, en el sentido de los mejores y más capacitados (los
mejores), como ha ocurrido siempre en la sociedad. Si esa élite o aristocracia pierden sus atributos, degeneran en
otra cosa distinta, esas sociedades pueden destruirse, puede producirse un colapso de la civilización y ser
reemplazada por otra. Ejemplo: Civilización grecorromana, cuando las elites o aristocracia cayeron en los vicios
del placer, la crisis moral que hubo en Roma a partir del imperio en adelante, la civilización tenía sus días
contados, de hecho, fue reemplazada desde dentro por una sustitutiva, el cristiano occidental. Entonces, si las
elites intelectuales que se supone conservan vivo el espíritu de la civilización, degenera en otra cosa, la
civilización puede desembocar en su fin.
11.5 Esperanza de Occidente: resurgimiento de su capacidad creadora (“palingenesia”)
Plantea que existe esperanza con la cultura occidental, ocurriendo un movimiento llamado “palingenesia”, es el
que resurgimiento, la reactivación, de la actividad creadora de la civilización, espera que en Occidente se vuelvan
a generar respuestas originales, creativas para la solución de los problemas nuevos que se han ido planteando, y
que no se pueden satisfacer con las respuestas de siempre. En ese sentido, él reconoce que hay una evolución de
la sociedad, que va decayendo, pero confía en que exista una palingenesia, un resurgimiento. Las respuestas
deben ser revitalizadas, con enfoques nuevos. Es un autor que le da mucha importancia al factor religioso, que
la decadencia de occidente es por el desencanto de las personas en cuanto a la religión.
Dicho lo anterior, dice que las injusticias y problemas sociales que puede haber en el futuro se deben a una
imperfecta aplicación de estos principios. Hay que tener presente que es un movimiento filosófico que esta
íntimamente vinculado con el fin de los dos bloques y el fin de la Guerra Fría. Por ejemplo, en Chile hubo mucho
debate, especialmente en los 90 respecto de la aplicación de la económica neoliberal, la privatización de la
educación o salud. Muchos de estos cambios no fueron aceptados porque fueron implementados de manera
totalitaria.
“El fin de la Historia (…)": su perspectiva histórica es neo-hegeliana, sobre todo el lo relativo al
método dialéctico (la historia es una sucesión de ideas). Es idealista más que materialista, a diferencia de
Marx.
“(…) y el último hombre”: se refiere al triunfo de la razón. Él dice que el hombre del s. xx será
perfectamente racional que lleva en sí el triunfo de la razón. Dice que la razón es la que triunfa en la
historia, y lo que él conoce es racionalidad. Es el retorno del espíritu en sí mismo (recoge ideas de Hegel)
y se auto expresa.
Es un autor muy desmentido en la última época: el auge de los nacionalismos en países del primer mundo, los
conflictos con la migración hacen que los valores de la democracia y un sistema liberal queden en entredicho sus
ideas.
I. INTRODUCCIÓN.
Roma en considerado junto a Grecia como la civilización clásica por excelencia, ambas forman lo que se conoce
como la cultura grecorromana. Tienen una importante influencia en diversos ámbitos:
1) Instituciones jurídicas y principios del Derecho: el derecho romano es la base del derecho actual, es el
derecho que dio luz a muchas instituciones que se conocen hoy en día y a principios que se traducen en
normas, por ejemplo, el principio de buena, de libertad contractual, pacta nun servada.
2) Grandes concepciones de organización política y social:
Por ejemplo, el estatus del ciudadano: ya los griegos habían hablado mucho de la persona y su
dignidad, pero los romanos le dan contenido político y desarrollan el concepto de ciudadano como el
habitante de la cives. Los romanos le dan un contenido activo en el ámbito político al concepto de
dignidad humana que los griegos comenzaron a desarrollar.
Se observan diversas instituciones republicanas, por ejemplo, la figura del senado, que será el órgano
político supremo de representación de la república romana y que subsistirá luego con un carácter
honorífico.
Hay otras instituciones políticas, por ejemplo, los censos, los comisiones, los plebiscitos.
En lo relativo a la estructura familiar, por ejemplo, la estructura patriarcal de las familias es de origen
romano.
3) La lengua latina: es el antecedente de todas las lenguas romance (castellano, catalán, portugués, italiano).
4) El cristianismo y la fusión cultural de las tradiciones grecorromana y judeocristiana: son la identidad
y raíces más profundas de Occidente.
5) Noción de Imperio Romano en la historia: esta noción se ha repetido muchas veces en la historia. Hay
muchos países, regímenes, imperios, caudillos, etc., que han reivindicado esta noción. Por ejemplo,
Carlomagno es coronado como emperador de los romanos por el Papa León III; también Carlos I de España
y V del Sacro Imperio Romano Germánico; Mussolini también trató en Italia reivindicar la gloria de Roma,
de hecho, el saludo fascista es el saludo romano, utilizó también símbolos romanos como el águila.
Se estudia el derecho romano porque tiene un vínculo histórico con nosotros. En un vínculo directo con Castilla
e indirecto con Hispanoamérica: el derecho español se formó a partir del dº romano (con muchas precisiones
que serán explicadas en el curso) y ese derecho fue el que se trasplantó en Las Indias después del descubrimiento
y conquista del Nuevo Mundo, y fue aplicado hasta el periodo republicano, en el que también, en buena medida
se recogió este vínculo incorporándose en las codificaciones.
Roma es una ciudad formada en torno a Las Siete Colinas. Al principio era una ciudad rodeada por murallas que
son las colinas, y más allá de eso no existe ningún control por parte de los romanos, por eso deben hacer frente a
la amenaza de sus vecinos (latinos, sabinos, etruscos). En este periodo la pirámide social está encabezada por
el rey y la nobleza denominada patriciado.
Concluye con el destierro del último rey etrusco, Tarquino el Soberbio. Según la historia, el hijo de Tarquino
habría violado a Lucrecia, una mujer que se había consagrado al culto de los dioses, lo que habría provocado la
ira de los patricios que ya estaban muy molestos con la forma en que Tarquino gobernaba (se había convertido
en un tirano).
(2) LA REPÚBLICA (509 a.C – 27 a.C).
Culmina con la ascensión al poder de Octavo Augusto, y que va a reunir en sí una triple categoría o dignidad:
Imperator, Pontifex y Maximus.
a) El Principado (27 a.C. – 235 d.C.): Se extiende hasta la muerte del último emperador de la dinastiá de los
Severos (Alejandro). Se guardan las formas republicanas, pero despojadas de sustancia. Por ejemplo, subsiste
el Senado, pero en la práctica solo ratifica los edictos del emperador.
b) El Dominado (235 – 337): Se extiende hasta la muerte de Constantino el Grande. Se produce un cambio en
la concepción del gobierno 🡪 el Imperio adopta las formas polit́ icas orientales y el emperador asume un papel
divino, exaltando su figura como el monarca absoluto5.
c) El Bajo Imperio (337 – 476): Concluye con la deposición de Rómulo Augústulo, último emperador de
Occidente. Se caracteriza por la fragmentación del poder imperial (luchas dinasticas por el poder, pactos,
intrigas). El Imperio se divide y se producen las invasiones bárbaras. Evento traumático: saqueo de Roma
por Alarico (410), hubo una gran cosmosión y significó el fin del prestigio romano.
d) Bizancio (sólo en Oriente) (hasta 1453): El Imperio Bizantino combina por más de doce siglos la fuerza
militar, la riqueza comercial y las armas de la diplomacia. Cae a manos de los turcos otomanos.
a) Primera época clásica: se inicia con la adopción del “procedimiento formulario” (Lex Aebutia, 130 a.C.).
Se reemplaza el sistema de las “legis actiones” y se amplía la jurisdicción del pretor. Termina con la
generalización del proceso formulario (Leyes Julias sobre los juicios, 17 a.C.)
b) Alta época clásica: Se caracteriza por el desarrollo de las escuelas de jurisprudentes. Culmina con la
fijación del Edicto Perpetuo de Adriano, que impidió que los pretores crearan nuevo derecho (131 d.C.),
desde allí en adelante solo el Emperador podrá crear nuevas normas.
c) Época clásica tardía: Decae y desaperece la escuela de los jurisprudentes. Hacen su aparición las
constituciones imperiales como fuente principal, promulgado por el Emperador.
5
Eso siempre existió en la historia romana, pero los casos en que el emperador exige un culto en vida y público era la
excepción, ya que lo normal era que se le rindiera un culto cuando éste muriese.
Durante la República se erige el régimen institucional romano tal como lo conocemos en la Historia. Serán
utilizadas en buena medida en el Imperio, pero la diferencia es que en el Imperio van a tener un valor honorífico.
Se conservan las formas romanas de la República, pero es el Emperador quien gobierna sin contrapeso alguno.
Los romanos después del destierro de Tarquino y de la revolución para deponerlo, se resistieron mucho tiempo
a usar de dignidad regia (del rey), la palabra rey era evitada por los romanos, porque era el recuerdo de cómo
la Monarquía había degenerado en tiranía y como se reprimió al pueblo transformándose en déspotas. Durante la
república se consideraba un insulto decirle a un político que quería convertirse en rey, eso quería decir que estaba
traicionando el espíritu de las instituciones romanas.
1. Cónsules: eran la más alta magistratura, ejercía n el poder ejecutivo. Eran elegidos por el Senado. Duraban
un año en sus funciones.
2. Senado: era el órgano político supremo. Era un cuerpo colegiado formado por senadores, es decir, “ancianos”
(no por edad, sino que en términos de sabiduría). Eran elegidos de entre las familias aristocráticas y del orden
ecuestre. Teniá n funciones fiscalizadoras, legislativas y judiciales. Se componiá de 300 integrantes,
representantes de las 300 gens o familias.
3. Tribunos: representaban ante el gobierno los intereses de los distintos órdenes sociales. El más importante
era “el tribuno de la plebe”, el cual tenía un poder de veto sobre aquellas leyes que afectan los intereses del
pueblo, por ejemplo, fue representado por Tiberio Graco quien impulsó la reforma agraria en la república
romana.
4. Pretores: encargados de la administración de justicia. Su función más importante era fijar el Edicto Pretorio
una vez que asumia su cargo, el cual contenia las normas que debian seguir los litigantes cuando comparecian
ante su estrado.
6. S.P.Q.R: era la sigla que portaba el ejército romano en sus estandartes. Significa que los magistrados
gobiernan en nombre del pueblo. La esencia del régimen republicano fue la alianza entre el pueblo y las
clases dirigentes.
2. Las Virtudes Republicanas
Las instituciones republicanas en su época dorada se caracterizaban en que las personas que las componían eran
tremendamente virtuosas, ejercían virtudes cívicas, y existía la convicción de que el gobierno lo ejercía quienes
estaban llamados a servir de mejor manera la cosa pública, surge así el gobierno de la meritocracia, el gobierno
de los que se lo merecen, de los mejores. Ese concepto es plenamente romano y floreció durante este periodo.
Principales virtudes
1. Humanitas: presupone la calidad política de “ciudadano” (calidad activa para participar en la política) y el
respeto a su persona, vida y honor. Siguieron la noción griega, quienes ya habían especulado sobre la
dignidad de la persona, pero solo en un plano filosófico, fueron los romanos quienes lo tradujeron a normas
jurídicas.
2. Pietas (piedad): alude a la religiosidad profunda del romano. El romano en esta época honra a los dioses y a
las divinidades domésticas (Lares, Manes y Penates). El culto doméstico era encabezado por el pater
familiae.
3. Libertas: beneficia a los entes políticos dentro del imperio, pero fuera de la Urbe. Se traduce en el respeto
de las instituciones originarias de las ciudades conquistadas, su gobierno, usos, costumbres, religión,
valores, su derecho etc., pero siempre bajo la tutela o supervigilancia de Roma, a veces de manera más directa
que otra, como regla general (excepción: Cartago).
Estuvo inserta la idea de que aquellos magistrados que tengan la labor de administrar la justicia y aplicar
leyes sean conocedores del dº para que puedan aplicarlo correctamente, es decir, que tengan tanto
auctoritas y potestas, de lo contrario si ese magistrado no estaba limitado por el conocimiento y
aplicación de la norma se convertiría en un tirano.
5. Iustitia (justicia): es la perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano). Se expresaba en el amparo
prestado por los magistrados a los ciudadanos frente a los abusos del poder público o de los poderosos. No
es una visión igualitarista, sino es dar a cada uno lo que le corresponde dentro de la sociedad, por ejemplo,
no se le reconocerán los mismos derechos a un ciudadano que a un peregrino o esclavo. Tampoco se reconoce
una igualdad ante la ley. En Roma la justicia tiene un cariz de protección y amparo a ciudadanos débiles
frente a los abusos de los poderosos o frente al Eº que también puede caer en prácticas abusivas respecto a
sus ciudadanos.
6. Pax romana: condición jurídica y política de que disfrutan los habitantes del Imperio Romano. Todas las
personas (los esclavos no eran considerados personas, se tratan como cosas) disfrutan de los derechos y
cumplen las obligaciones emanadas del “ordo” político romano. Quiere decir que Roma le garantiza a sus
ciudadanos tranquilidad, es decir, los habitantes del imperio disfrutaran de un estado pacífico dentro de su
orbe.
3. Causas del Fin de la República
También surgen un fomento de las ambiciones políticos y los caudillismos (ej.: Mario, Julio Cesar). Los
mismos conflictos sociales se agudizaron. En un comienzo en la sociedad había una armonía tácita entre la clase
dirigente y los dirigidos (patricios y plebeyos, respectivamente), por eso cuando la clase dirigente se corrompe
se agudizan los conflictos sociales y se forman partidos con distintas visiones e ideologías (un partido era
partidario de una mayor participación popular, mientras que otros eran partidarios de entregar más poder al
senado).
Existieron enfrentamientos conocidos como guerras sociales que fueron conflictos que se generaron a fines de
la República, época en que la península itálica estaba bajo el control de Roma. En dicha zona existía un grupo
social que eran los latinos, quienes podían optar a la ciudadanía romana, pero que por mucho tiempo pidieron al
senado la igualdad de derechos con los romanos y el senado sistemáticamente se negó a eso, lo que generó
conflictos armados en que muchas veces tuvieron que intervenir las legiones para pacificar aquellas zonas itálicas
en donde la gente se revelaba.
Otra conmoción social importante fue la revuelta de esclavos de Espartaco que fue un motín a la ciudad de
Roma, quien fue crucificado junto a sus partidarios.
El año 74 d.C se produce la Constitución Imperial de Vespasiano que concedió la latinidad a todas las
ciudades de Hispania. Ello permitió a muchos acceder a la ciudadanía tras ejercer magistraturas. Hubo una gran
influencia de Hispania en la política romana, de hecho, muchos emperadores romanos nacieron en Hispania, por
ejemplo, Trajano y Adriano de la dinastía de Los Antoninos.
El año 212 d.C surge la Constitución Antoniana de Caracalla que concede la ciudadanía a todos los
habitantes libres del Imperio. Desaparecen, por tanto, las distinciones (excepto de los esclavos). Caracalla lo
hace principalmente por el interés de que estos nuevos ciudadanos tributen, ya que en ese entonces la expansión
del imperio era tal que provocó una crisis económica que se vio matizada con la obligación de estos nuevos
ciudadanos de pagar impuestos. Ello no significó el fin de las tradiciones culturales no romanas, tampoco
significó el fin del derecho no romano, porque Roma sigue con su respeto a la idiosincrasia y de las tradiciones
de los pueblos conquistados, sino que se les otorga la ciudadanía romana como una forma de atarlos al derecho
romano, pero no con la pretensión de abarcar los otros ámbitos de su vida, siguió existiendo las tradiciones no
romanas, y una vez que se mezclan e interactúan produjo la vulgarización del derecho.
1. Ciudades indígenas: son aquellas en que predomina la población peregrina o extranjera. Conservan por r/g
sus instituciones propias bajo la tutela romana. Se respeta el derecho de origen de estas ciudades.
1.1 Ciudades indígenas estipendiarías: son sometidas a un gobernador provincial (autoridad romana que
está en la cúspide de la organización social de esa ciudad) y deben pagar un “estipendio”, que es un
tributo. Además, están sujetas a otras cargas, por ejemplo, permitir tropas imperiales y contribuir a las
legiones. → La creación de una ciudad estipendaria no depende de la propia ciudad y de un tratado entre
la ciudad y Roma, sino que es un acto potestativo unilateral de la Urbe romana. En la práctica muchas
veces le daban esta condición para asegurar una rendición pacífica de la ciudad.
1.2 Libres: no están sujetas a la autoridad de ningún magistrado romano (solo al emperador).
(i) Pueden ser libres federadas: son aquellas que han celebrado un tratado o foedus con Roma en que
han acordado ser una ciudad de tal calidad. Con ello conservan la plenitud de su soberanía, es decir,
tienen magistrados, derecho y moneda propios. Estas ciudades descansan en las fides o buena fe
por parte de Roma (respeto a la palabra empeñada).
(ii) Libres no federadas: aquellas que deben su libertad a una ley o senadoconsulto de Roma, es decir,
no por medio de un tratado.
2. Ciudades romanas: son aquellas en que predomina la población romana (y también latinos). Se aplicaba el
dº romano. Se reproducen las instituciones de la Urbe: magistrados, curia o Senado y asambleas o comicios.
2.1 Colonias: son aquellas ex novo (surgen de la nada) por ciudadanos romanos trasplantados. Rige en
plenitud el dº romano, salvo colonias latinas. Estas ciudades son creadas por deductio, en que se lleva
una población de romanos o latinos de un lugar a otro. Principalmente tenían un fin militar o estratégico.
Su existencia debía ser aprobado por ley o plebiscitos.
2.2 Municipios (de munus y capare, “aceptar una carga”): son ciudades romanas preexistentes a la
conquista – a diferencia de las colonias – a las que se les concedió la ciudadanía romana. Pueden
organizar su gobierno según el modelo romano. Son creadas por constituere, en que se crea o funda una
nueva organización, aplicando el modelo romano. Pueden darse sus propias instituciones (magistrados,
curias y comicios). Tienen derechos y obligaciones de la ciudadanía.
2.3 Ciudades latinas: existían antes de la conquista y adquirieron el ius latii. Nacieron en la Lacio (ciudad
cercana a Roma). Su concesión era factor de promoción de la cultura y el derecho romano, es decir, era
una forma de romanizar el territorio e ir influyendo su cultura, valores, derechos, etc., evitando así la
imposición.
Fueron varias provincias romanas que se beneficiaron de un proceso de romanización. No solamente son
dominadas por Roma en un sentido geopolítico, sino que hay toda una compenetración con la cultura romana y
también en el derecho. Hay una verdadera romanización.
Respecto al derecho ibérico primitivo, es decir, antes de la dominación romana, no se conservan fuentes ni
testimonios que atestiguan de sus sistemas jurídicos antiguos. Los primitivos sistemas jurídicos que podrían
haber aplicado los primeros ibéricos no se conocen.
Las primeras poblaciones o asentamiento fueron los iberos en el año 1500 a.C. Con la llegada de los Celtas en el
año 1000 a.C empiezan a desarrollar algunas nociones jurídicas que fueron registradas en fuentes escritas clásicas
romanas (en ellas se encuentran descripciones), y, por lo mismo, perjudica la imparcialidad en la visión de estas
instituciones, ya que lo más probable es que los romanos la distorsionaron.
1. Gentilidades: grupos de familias o clanes, cada una con su derecho propio cerrado y rígido. Por tanto, rige
el principio de la personalidad del derecho (sigue a la persona a donde vaya).
2. Hospicios: acuerdos paritarios que establecen relaciones de amistad. Las partes que pueden ser entre
personas o entre gentilidades son equivalentes, tienen una relación de igualdad.
3. Clientelas: pactos de amistad entre una parte fuerte y una débil, para asegurar protección. El objeto o
finalidad es asegurar la protección al más débil a cambio de ciertas prestaciones que este debe asegurar al
más fuerte. Si en el pacto participan personas se genera una figura particular llamada Devotio ibérica en que
la parte débil ofrece su vida a los dioses subrogándose a la parte fuerte que en principio le correspondía a él
dicho sacrificio.
2. Causas de la Conquista Romana
Concepto de romanización:
Hay distintas causas para explicar por qué Roma sintió el interés de romanizar Hispana:
1) Causas económicas: surgió la necesidad de adueñarse de los yacimientos mineros y del grano que producían
los campos en España. En la historia económica de los pueblos se ha señalado que en la época de la primera
expansión de Roma hacia Hispana había una escasez de grano y cereales en la península ibérica, lo que
produjo la necesidad de importar esos productos, y eso habría atraído el interés romano respecto a los
campos españoles.
2) Causas políticas: conflicto con Cartago, conocido como las Guerras Púnicas.
II) SEGUNDA GUERRA: Amílcar Barca invade Iberia y los siguen sus hijos Aníbal, Asdrúbal y Magón. El
conflicto estalla con la destrucción de la ciudad de Sagunto (ciudad aliada de Roma) que desafío a Cartago por
incumplir un tratado, y los cartagineses como represalia a ese incumplimiento invadieron y destruyeron la ciudad,
lo cual sería el pretexto de los romanos para declarar la guerra a los Cartagos.
Roma envía una expedición liderada por Plubio Conerlio y Cneo que produjo el desembarco de los romanos en
Hispania el año 218 a.C. El primer enfrentamiento en Hispana fue la Batalla de Cissa (triunfó Roma). Luego
Aníbal cruza los Alpes e invadió Italia y con ello traslada la zona geográfica de los enfrentamientos a la península
itálica con estas campañas de Aníbal. Luego de una serie de enfrentamientos se produce la victoria definitiva
de Roma en Zama el año 202 a.C. → Roma impuso duras condiciones de paz y con ello terminó el poderío
cartaginés: 1) los obligó a concentrarse solamente en su territorio africano sacándolo definitivamente de la
península ibérica; 2) debieron destruir toda su flota.
III) TERCERA GUERRA: los cartagineses intentan una recuperación. Conocidos son los “discursos de
Catón” en los que recalca que Cartago debía de una vez ser destruidos ya que seguía siendo poderosos. Hubo
una tercera expedición que produjo que la conquista y destrucción definitiva de Cartago (entre años 149 – 146
a.C). Con eso Roma quedó como líder definitivo del Mediterráneo y pudo proyectar su romanización a Hispana.
No significó la completa pacificación y romanización de Hispana: este proceso fue lento y no uniforme. El
único elemento unificador fue el latín. No se vulneraron las costumbres locales de los pueblos iberos.
Hubo una tolerancia religiosa: la libertas también se extendía en el plano religioso con algunas exigencias,
esto es que los pueblos debían honrar la figura del Emperador y manifestar su subordinación a él. Con todo,
también admitían excepciones, por ejemplo, a la religión judía no le exigían esta honra, ya que su religión
era monoteísta. Ejemplo de expresión de tolerancia religiosa: Panteón romano que reunía y veneraba a todos
los dioses y divinidades del Imperio y de las provincias.
Por provincia (viene de pro vincere) originalmente se entendía que era un mandato a un magistrado para “vencer”,
esto es, para imponer el derecho y las costumbres romanas. Luego se empezó a conocer como una distribución
territorial. La organización provincial varió a lo largo de la historia de la dominación romana:
a) Primera organización: En el año 197 a.C se divide el territorio en Hispania Citerior e Hispania Ulterior,
cuyo límite es Sierra de Alcaraz. No se conoce el texto de la ley, por eso hay quienes dice que en realidad no
existió esta organización.
b) Segunda organización: en el año 27 a.C Agripa divide la Hispania Ulterior en las provincias Bética
(capital de Córdoba) y Lusitania (capital Mérida). La capital de Hispania Citerior: Tarragona.
c) Tercera organización: en el año 293 d.C ocurre la división de Diocleciano: el Imperio occidental se divide
en dos prefecturas: Italia y las Galias. A su vez las prefecturas se dividen en diócesis. Las diócesis de
Hispania dependiente de la prefectura de las Galias, cuyas provincias son Tarraconense, Bética, Lusitania,
Cartaginense, Galicia- Astúrica y Mauritania. Posteriormente se agrega la provincia de Baleárica.
Hay un gran interés en explicar las causas de la caída del Imperio Romano. Desde un punto de vista de la
causalidad histórica es difícil de explicar, por eso han existido distintas corrientes que lo hacen, por ejemplo:
a. San Agustín inserta este acontecimiento de la Caída (él presenció el saqueo de Roma) y lo interpreta en
un sentido teológico;
b. Boecio lo explica, pero un sentido antropológico.
c. Desde un punto de vista estrictamente histórico, el estudio de la caída empieza con Gibbon con su libro
de ocho tomos llamado “Auge y Caída de Roma”. Sus reflexiones marcaron un antes y un después desde
el punto de vista de la ciencia histórica. Todos los historiadores posteriores necesariamente tendrán que
referirse a él (es un punto de referencia obligado), ya sea para la alabarlo o criticarlo.
6
Solo en términos de la romanización hispánica.
Hoy en día la investigación arqueológica sirve para iluminar la búsqueda de las causas, ya que se han encontrado
ciertos utensilios que permiten sacar ciertas conclusiones al respecto y que han sido muy valoradas. Han venido
a cambiar ciertas ideas y percepciones que se encontraban muy arraigadas dentro de los historiadores.
1. Tesis tradicional
No existe un criterio uniforme sobre lo que le sucedió. Con todo, la tesis tradicional identifica dos factores o
causas: internas y externas.
A) CAUSAS INTERNAS
Son factores o elementos endógenos que tenía el sistema romano, de tal manera que aun si no hubiere sucedido
las invasiones bárbaras (causa externa) de igual modo hubiese caído el Imperio.
La presencia de emperadores débiles obliga a terceros a ejercer el poder, por ejemplo, Gala Placidia, noble
romana, hija de Teodosio I, fue prácticamente la emperatriz en la época en que su hermano Honorio fue
emperador de Occidente. Por otro lado, las clases dirigentes (quienes ya habían perdido importancia con el
nacimiento del Principado) tampoco estuvieron a la altura, ya que estaban encerradas en sus propios intereses.
¿Por qué se dio esto? Porque las elites gobernantes que antes habían sido muy militarizadas, con el sentido del
honor y el temple militar se volvieron pacifistas, es decir, no tenían el interés de servir al ejército o que sus hijos
fueran a la guerra (por la bonanza económica del momento).
(4) Culturales
La cultura clásica se osifica, y además se observa una decadencia moral del pueblo y de las élites. Diversiones y
lujos. Muchas veces para mantener contento al pueblo le entrega más comodidades y les proveen de subsidios a
favor de la plebe para mantener el poder. Ejemplo de la invasión de Atila: mientras él invadía, a la elite solo le
importaba comer carne de Flamenco, lo que demuestra una completa ineptitud.
(5) Religiosas
La adopción del cristianismo habría privado al imperio de su fortaleza y temple militar. Errores de esta
perspectiva:
● Los cultos paganos (en los que se supone que se basaban los militares) estaban muertos mucho antes del
triunfo del cristianismo. Se observó un auge del epicureísmo y estoicismo.
● Se sostiene que el cristianismo demoró la caída del Imperio.
● Los más grandes líderes del Bajo Imperio fueron cristianos devotos (por ejemplo, Teodosio, Valentiniano
III, San Agustín).
● Hubo un fracaso de la restauración pagana de Juliano.
● El mejor ejemplo para derribar este argumento es el ejemplo del Imperio Bizancio que duró mil años más,
probando que podía existir un imperio cristiano.
(6) Económicas
Hubo una decadencia de la economía agraria, inflación y devaluación de la moneda. Hubo una situación agravada
por la crisis demográfica con altos impuestos y emisión inorgánica para poder mantener esta gran demografía, lo
que provocó una contracción de la economía (500% menos del valor de la moneda entre el s. III y s. V). La
economía no podía expandirse por los altos impuestos. Finalmente, los comerciantes romanos dejaron de
innovar y de diversificar sus estrategias y se convirtieron en rentistas, es decir, el comercio provocó la
constitución de una sociedad de rentistas.
(7) Científicas
Hubo una parálisis de la ciencia y la técnica. Roma había sido pionera de grandes construcciones de acueductos
y avances arquitectónicas. En la época de esplendor del Imperio los romanos lograron un gran avance en la
medicina, pero luego perdió el carácter científico y se comenzó a recurrir más a una medicina de curanderos.
“La decadencia y caída del imperio fue la consecuencia natural e inevitable de su propia grandeza”
(Gibbon)
1. Principales invasiones
a) Primera invasión del Imperio (376): El año 376 se produce el Cruce del río Danubio (parte del límite
oriental del Imperio) por parte de los Godos. No fue una invasión organizada con afán de conquista, sino
que cruzaron para pedir asilo a Roma, ya que tenían la presión de los Hunos que si tenían el afán de
conquista y los venían persiguiendo.
Los godos fueron aceptados hasta que ocurre la Batalla de Andrinópolis en el año 378, en la que se
enfrentaron las fuerzas de Fritigerno y el ejército romano comandado por el propio emperador Valente,
quien murió en batalla. Es la gran derrota que se le conoce al ejército romano desde la batalla de Cannas.
Fue una rebelión contra los generales romanos de la frontera, y con ello se rompe la paz romana- goda.
Motivos del desplazamiento de los Hunos (fueron un pueblo muy bárbaro y casi nómade que a finales del
s. iv se desplazan y provocó la huida a Roma de los Godos):
Entre las causas que explica su desplazamiento fue que hubo una gran sequía en sus tierras y cómo
se dedicaban al ganado debieron irse a Occidente;
Otros dicen que los Hunos desarrollaron un arco mucho más rápido y fácil de manejar que motivó
el ánimo de someter a otros pueblos.
b) Saqueo de Roma (410): A esa fecha los godos se habían dividido en visigodos (godos del oeste) y los
ostrogodos (godos del este). Sube la figura de Alarico, quien fue un visigodo muy agresivo que se enfrentó
con Roma en la Batalla de Foloé en la que triunfó Roma, aunque fue un triunfo muy transitorio, porque
luego vino una segunda invasión a través del Rin en el año 405 (la primera fue el Cruce del Danubio), el
cual era el río que señalaba el límite del Imperio, en esta invasión entraron muchos pueblos (visigodos,
suevos, vándalos, entre otros). Luego vino el Saqueo de Roma, por Alarico quien quiso asentarse con su
pueblo en un lugar conocido como Panonia (hoy es Hungría), y el emperador Honorio (hijo de Teodosio)
se negó a eso. Alarico se sintió traicionado e invadió la península itálica, y ahí se produce el Saqueo de
Roma. Si bien con este evento no cae el Imperio si queda irreversiblemente debilitado.
c) La caída del Imperio de Occidente (476): Un poco antes los Hunos a través del Rin habían invadido
Roma, pero fueron derrotados en la Batalla de los Campos Cataláunicos (451) en la que Roma se unió
con los bárbaros formando un solo ejército para detener a los Hunos. Esa fue la última victoria del Imperio
romano, porque después de eso caerá finalmente con la deposición de Rómulo Augústulo por Odoacro,
quien era un jefe bárbaro de la tribu germánica de los hérulos, quienes se asentaron en Italia y él mismo se
consagró rey de Italia, con lo cual el Imperio llega a su fin. Odoacro de manera muy significativa toma las
insignias del poder imperial y las envía al Emperador de Oriente, Zenón, como señal de que ya no quedaba
nada del Imperio de Occidente.
Las invasiones bárbaras no eran invasiones en el sentido técnico y estricto de la palabra. No eran una expedición
de conquista, sino que era una verdadera migración de pueblos (niños, mujeres, adultos).
Nuevas tendencias han impugnado las causas internas gracias a los datos arqueológicos. Por ejemplo,
siempre se pensó que en s. iv (poco antes del cruce del Danubio) en las provincias romanas, especialmente en las
alejadas de Roma hubo una crisis agrícola, pero hoy en día se ha demostrado que no fue tan así. Se han encontrado
diversas monedas y utensilios que demuestran que estas provincias comercializaban con distintos grupos
bárbaros, lo que demuestra que había un gran movimiento en el comercio, y, por tanto, económico.
Para ellos, la única verdadera causa fueron las invasiones bárbaras. Pero también se puede añadir un matiz,
y es que no solo los bárbaros presionaban, sino que también estaba la amenaza de las persas, quienes habían
sido destruidos en la época de Alejandro Magno, pero que a partir del siglo iii surgió entre ellos la dinastía de los
persas sasánidas, quienes constituyeron una amenaza importante para el Imperio, porque en términos de
civilización no eran bárbaros (para los romanos si lo eran) y pudieron llegar a ser una súper potencia equivalente
a Roma, por eso es que el frente persa fue el que más cuidan los romanos durante el s. ix.
En la época en que produce el Cruce del Danubio las mejores legiones estaban estacionadas en el frente Persia,
por lo que cuando ocurre esta invasión y demás rebeliones los romanos tuvieron que desviar las legiones desde
el frente Persia hasta el limes con los germanos. Incluso en Andrinópolis el emperador Valente perdió la Batalla
porque se apuro y atacó sin esperar los refuerzos que venían desde Persia. Por eso se entiende que los persas
fueron una importante limitación del Imperio romano para resistir las invasiones bárbaras, porque si no hubiera
existido esta amenaza persa probablemente hubiese existido una equiparación de fuerzas militares.
Por lo anterior es que, más que causas internas Peter Heather (quien escribió “La decadencia del Imperio
Romano”) dice que hubo limitaciones internas, se trata de factores que producida la causa hicieron que el
Imperio no pudiera reaccionar de manera eficaz, porque si fueran causas están hubieran bastado por sí solas
para hacer caer el Imperio. Estas limitaciones fueron:
1. Económicas: no existía ningún medio para aumentar rápidamente la producción (efecto de los tributos).
2. Política: el centro (Roma) no pudo asegurar más la seguridad de las periferias (provincias limítrofes),
por el desvió de las fuerzas.
3. Militar: frente persa.
Él reconoce que hubo una inestabilidad política importante, pero no le asigna tanta importancia como un factor
determinante que hizo caer el Imperio, ya que pudo haberse recuperado como lo hizo el Imperio de Oriente o
estabilizado de no haber sido por las invasiones bárbaras que fueron imposibles de prever. Para este autor la
única causa que hizo caer el Imperio fueron las invasiones bárbaras.
Siempre se ha discutido cuál fue el verdadero papel de los bárbaros frente a la caída del imperio Romano. En ese
sentido, hay dos tesis contrapuestas:
1) Tesis negativa: los bárbaros destruyeron la civilización romana. Por ejemplo, cuando Alarico saquea Roma
en el 410, él sube a una de las colinas de Roma y apaga la “Llama Eterna”, lo que llevó a pensar que Alarico
en realidad si quería acabar con Roma.
2) Tesis de la sucesión: los bárbaros se aprovecharon de la descomposición interna del Imperio y sucedieron
a los romanos en la civilización occidental. Ellos mismos se presentaron como continuadores de la forma
y política romana.
Opinión del profesor: hay elementos plausibles en ambas tesis. Es cierto que el avance e invasión de los bárbaros
produjo el fin del “romanismo central” (concepto de Heather), es decir, la estructura burocrática del Imperio
(político), la existencia de un ejército profesional (legiones) y el sistema tributario (económico) son todos
elementos que se acabaron, y en ese sentido puede decirse que acabó la civilización romana. Con todo, las
estructuras políticas y jurídicas romanas subsistieron en otra forma y contexto, pero en buena medida fueron
reivindicadas por los bárbaros quienes se identificaron como sus continuadores. Por ejemplo, Carlomagno se
corona emperador de los romanos en el año 800 en la ciudad de Roma, cuyo imperio será el Sacro Imperio
Romano Germánico; por otro lado, Eurico fue un rey visigodo de Tolosa quien gobernaba cuando se produjo la
caída del Imperio, y él ve en eso una oportunidad para reivindicar su autoridad y dicta un Edicto (que no tenia
porque hacerlo porque era un bárbaro), conocido como el Código de Eurico, lo cual es una muestra de que los
bárbaros se interesaron en continuar con ciertas instituciones y normas romanas, ya que en el fondo su civilización
era inferior.
A pesar de que los bárbaros no eran tan originales en lo que se refiere a su derecho y concepciones políticas, si
tiene un mérito, y es que van a legar, a transmitir al mundo posterior ciertos elementos que de otra forma se
hubieran perdido, que son: 1) lo grecorromano; 2) lo germano; 3) lo canónico.
1. Generalidades
El correlato jurídico de la decadencia del imperio romano en el plano jurídico es la vulgarización del derecho que
se presenta en el Bajo Imperio. Es un tema no pacífico en la historiografía jurídica:
a) Algunos dicen que no debería ser estudiado independientemente, pues creen que “derecho romano
vulgar” es una abstracción, por lo que no debiera ser independiente del derecho romano clásico, porque es
parte de su propia evolución, por tanto, no debiera ser estudiado con sus propias características y
condiciones.
b) Otros autores dicen que si presenta particularidades dignas de mención por lo que se debe estudiar
separadamente.
La expresión “derecho romano vulgar” fue acuñada por Heinrich Brunner en 1880. Se presenta una analogía
con la vulgarización de la lengua latina, es un derecho eficaz que se adapta a las características de los pueblos.
Brunner, compara la decadencia del derecho con la lengua latina clásica. Hace analogía con la transformación de
la lengua, porque efectivamente el derecho romano vulgar viene a ser una aplicación adaptada del derecho
romano clásico a cada una de las provincias, por lo que tiene mucha eficacia. Fue un derecho que logró encarnar
a las culturas de las provincias, así como el latín se adaptó a las lenguas de los distintos pueblos para ser las
lenguas romances.
El derecho romano vulgar nace como consuetudinario, posteriormente es recogido por estudiosos y con ello
nace la jurisprudencia “vulgarizada” (que sea vulgar no significa que sea inútil, de hecho, fue muy relevante). El
proceso de romanización fue lento y se debió a la fusión cultural de lo romano y las costumbres, usos,
tradiciones locales, etc. En occidente la cultura romana dominante era superior a la de las provincias, pero no
escapa a la mutua influencia, al momento de interactuar involuciona, pierde su pureza.
La vulgarización no se desarrolla uniformemente. Fue más importante en Occidente que en Oriente. Razones:
En Oriente fue más fácil establecer concepción absolutista política, lo que permitió a los emperadores
imponer las instituciones romanas en forma completa, esto porque Oriente estaba más habituado a las
concepciones políticas unitarias, donde el derecho del emperador se aplicaba sin ninguna oposición. No así
en Occidente. Se vincula con la vulgarización porque las instituciones romanas en Oriente se pudieron aplicar
en su pureza, en cambio, en Occidente debieron adaptarse a las costumbres locales.
La mezcla del derecho romano con el local era más fácil en Occidente, por la similar tradición jurídica.
En Oriente, en cambio, había muchos pueblos diversos que no tenían nada en común, lo que hacía más difícil
mezcla jurídica.
Desaparición de la escuela de los juristas en Occidente. Al desaparecer se queda estancado su estudio y el
derecho mismo. En Oriente el derecho sigue siendo estudiado científicamente, permitió que conservara su
pureza científica, existían más pergaminos, bibliotecas y mayor valoración por la cultura clásica.
Existencia en Oriente de bibliotecas de derecho y de una mayor valoración por el clasicismo cultural.
1) Tiende a la simplificación y a la confusión de figuras jurídicas distintas. Pierde el desarrollo sutil y fino
que habían adquirido instituciones en el derecho clásico. Diferencia con el derecho consuetudinario
primitivo.
2) Introduce criterios extrajurídicos en las decisiones judiciales. No es un derecho puro: está afectado por
criterios morales, económicos o políticos. Ej: el deudor está afectado por la insolvencia, se puede aceptar
reducir sus obligaciones en proporción para que pueda cumplir con ellas, por razones de equidad.
3) Mezcla la sustancia con las formas. Los textos vulgarizados abundan en lenguaje retórico, a diferencia del
derecho clásico.
1. Jurisprudencia clásica reformulada: destacan las “sentencias de Paulo” (mediados del s.III no se conoce
directamente su texto sino a través de otras obras) y el “epítome de Ulpiano” (principios S.IV).
2. Colecciones de constituciones imperiales: primacía de las leges como fuente formal del derecho romano.
Conocemos tres:
a. Código Gregoriano (fines s. III): obra de carácter privado. Recopila constituciones desde Adriano hasta
Diocleciano.
b. Código Hermogeniano (principios s. IV): obra privada que contiene constituciones y rescriptos de
Diocleciano.
c. Código Teodosiano (s. V): Es una obra oficial, ordenada por el emperador. Debía contener todas las
constituciones imperiales vigentes. Sólo incluyó constituciones desde Constantino. Compuesto de 16
libros divididos en títulos y leyes. Derogado por Justiniano. En Occidente lo recoge el Breviario de
Alarico.
3. Colecciones mixtas de jurisprudencia y constituciones imperiales, explican ciertas instituciones de
aplicación práctica. Ejemplo:
a. Lex Dei o “comparación de las leyes Mosaicas y Romanas”, basada en datos de Flavio Josefo. Trata de
armonizar las partes más importantes del derecho romano con las leyes mosaicas.
b. Fragmentaria vaticana: compilación de jurisprudencia (Paulo, Ulpiano y Papiniano) y leyes
(Dioclesiano). Usada para enseñanza para abogados y jueces.
c. La consulta de algunos antiguos juristas: resúmenes de los códigos de Gregoriano y Hermogeniano.
Pero también recopila otras obras de jurisprudencia clásica.
4. Interpretaciones: obras breves que explican sintéticamente los principales conceptos de obras mayores.
Ejemplos:”Interpretación del Breviario de Alarico”, “Epítome de Gayo”.
5. Leyes romano-bárbaras: dictadas por los reyes germánicos asentados en el Imperio:
a. Visigodos: “Código de Eurico”, “Breviario de Alarico”, “Código de Leovigildo” y “Libro de los
Jueces”.
b. Burgundios: “Lex Romana Burgundionum” (500) redactada por Gundobaldo. Dividida en 46 títulos.
Los tres códigos más algunas novelas post teodosianas, Sentencias de Paulo e Institutas de Gayo.
c. Ostrogodos: “Edictum Theodorici” (500) redactada por Teodorico el Grande. Dividida en 154 artículos.
Las fuentes son idénticas a la anterior.
d. Francos ripuarios:“Lex Ripuaria” (s. VI). Tiene 89 títulos y fue reelaborada hasta Carlomagno.
e. Francos salios: “Lex Salica” (510), se refiere a materias penales, procesales y negocios jurídicos.
Prohíbe que las mujeres puedan heredar la propiedad. Origen de la ley sálica medieval. “Lex
Alamannorum” (613 – 622). Trata materias eclesiásticas. Tiene 99 títulos y se reelaboró. “Lex
Baiwariorum”, verdadera compilación de derecho germano. Tiene 21 títulos, trata distintas materias y
se reelaboró.
Justiniano quería revivir la gloria de la Vieja Roma, quiere recuperar los territorios adquiridos por los
bárbaros porque se consideraba Emperador de todo el Imperio. Comienza con campañas militares hacia
Occidente, primero llega al norte de África (Cartago, lado naranjo del mapa). Luego destruye el reino vándalo y
lo adjunta al Imperio Romano de Oriente. Luego pasa a la península itálica, destruye el reino ostrogodo, llegando
incluso hasta España y anexando esos territorios al Imperio Romano de Oriente 7. Sin embargo, su intento
fracasó, ya que luego de su muerte se van perdiendo las pocas posesiones que a Roma le quedaban.
7
VER MAPA, PPT: Legado histórico y jurídico de Roma, diapositiva 47.
A diferencia del sueño imperial de Justiniano, su legado jurídico si será perdurable. Hubo una fijación,
ordenación y compilación de todo el derecho romano. Es la última vez que Bizancio legisla en latín. No estuvo
exento de problemas el propósito de compilar el derecho romano: el derecho era muy extenso, con muchas fuentes
superpuestas oscuras, contradictorias y contaminadas por textos vulgarizados.
1. Obras de Justiniano
2. Valoración
Es la más importante fijación del Derecho de la Historia Occidental (entendido en términos amplios).
Nuestras leyes son influidas por ellas, porque ese dº común rescatado por los juristas medievales junto con el dº
canónico pasó a América y constituyó parte del dº indiano.
Es el fruto de la evolución del derecho romano y tiene una labor de recuperación evidente: buscó dentro de
las capacidades de la época recopilar la mayor cantidad de fuentes (de textos, manuscritos), ya que de lo contrario
muchas de esas obras se hubieran perdido con el tiempo.
3. Limitaciones de la recopilación
a) En cuanto a su contenido: las intervenciones activas de sus redactores pueden hacer perder su sentido
originario a muchas instituciones y no corresponden al derecho clásico al cual pertenecieron.
▪ Ejemplo: en el digesto hay referencias a Paulo y a Gayo, y al examinar los textos y notar
contradicciones, los autores hacían una interpolación o interpretación del texto y eso ya introduce un
cambio y contamina el sentido originario de esa instituciones o norma porque esa se había elaborado
en un contexto distinto. 🡪 Hubo una crítica de los humanistas (que intentaron rescatar el auténtico dº
clásico romano), ya que no aceptaron las interpolaciones.
b) En cuanto a su estructura: su carácter omnicomprensivo atenta contra la autonomía o valor propio de
ciertas instituciones.
c) En cuanto a su vigencia (más importante): fue poco aplicada.
i) A la muerte de Justiniano, en Oriente se prefirió el derecho griego (que poco a poco se fue
helenizando) por sobre el derecho romano clásico.
ii) En Occidente no alcanzó a aplicarse por mucho tiempo. Sus textos deberán esperar el
redescubrimiento por los monjes medievales de Bolonia.
En el s. I d.C ocupan todos los territorios situados más allá del Rin (Centro y Norte de Europa). No formaban
un Estado, su sociedad estaba dividida en pueblos y tribus.
Eran semi-nómades, ya que aún no consolidan su sedentarismo (muchas veces debían migrar por situaciones
económicas). No conocían las ciudades. Su grado de evolución era incipiente.
La religión de los germanos era politeísta. Adoraban las fuerzas de la naturaleza: Donar (trueno); Sunna
(sol); Mani (luna); Hertha (tierra). Su Dios Supremo era Odín o Wotan.
La sociedad germánica es guerrera: estos esperaban ser aceptados en el Valhalla (paraíso que recibía a los
germanos militares muertos en combate), y patriarcal: el rol de la mujer está confinado al hogar, nunca
estaba totalmente emancipada, siempre dependía del padre o esposo (era mucho más extremo que en Roma).
Los germanos en el s. I tenían un contacto bélico esporádico con los romanos: realizan pequeñas
excursiones donde cruzaban las fronteras y combatían con los romanos en pequeñas invasiones, y la única
reacción de los romanos era devolvernos al Rín y estabilizar la situación allí, ya que en esta época los romanos
no tenían el interés, principalmente económico, de conquistar esta magna germana. La única excepción a esto
fue la Batalla de las selvas de Teutoburgo (9 d.C, época de Augusto) en que un general romano llamado
Varo comandó unas legiones y se adentró al territorio germano (no fue una invasión a gran escala), y los
germanos dirigidos por Arminio se organizaron de tal manera que destruyeron al ejército romano. A partir
de este periodo hubo una historiografía germanista que estimó que esta batalla fue un símbolo de la
resistencia de los pueblos germanos frente al poderío de Roma, sin embargo, hay otra tesis historiográfica
que señala que si Roma hubiera querido realmente luchar por conquistar esos territorios germanos hubiese
ganado sin mayores problemas, pero en ese momento a Roma le interesaba aquellas provincias capaces de
generar excedentes agrícolas, ya que con esos excedentes alimentaban a la población colona (romanos) y
también a los nativos. Los germanos, en ese sentido, tenían una actividad agrícola más rústica, de una
economía de subsistencia que no era capaz de producir los excedentes suficientes para captar los intereses
romanos. A mediados del s. IV d.C la situación fue distinta: los germanos que estaban al otro lado del Rin
habían entrado en una interacción con los romanos ya no esporádica, sino que realizaron transacciones
económicas, desarrollaron el comercio y diversificaron su actividad productiva de tal manera que, por
ejemplo, intercambiaban monedas con los romanos. En esta época ocurre la invasión al Danubio de los godos.
Se refiere a las fuentes de donde obtenemos el conocimiento que tenemos hoy sobre los germanos durante el
tiempo que interactuaron con los romanos. Estas fuentes tienen características negativas:
1) Son fragmentarias: No existe “una historia” de los germanos, ni un análisis completo de su sociedad,
como si existía de la civilización romana, griega, Egipto, etc.
2) Son parciales: Se opone a lo objetivo, porque las fuentes que lo describen en este periodo son romanas,
por tanto, los germanos muchas veces son vistos con prejuicio sin rescatar nada bueno de ellos, ya que
los romanas comparaban su vida con la germana.
Los pueblos germanos desarrollaron un derecho germánico primitivo. Hay que señalar que no es posible hablar
de un “derecho” en sentido estricto, ya que la expresión dº germánico es una construcción historiográfica. Lo
que se conoce como dº germano en realidad es un conjunto de usos jurídicos orales (consuetudinario), que, en
general, carecen de un criterio unificador y de coherencia interna. Los historiadores que han acuñado la
noción de “derecho germánico” han examinado ciertos usos de la época, y a partir de ello infieren ciertos
elementos, rasgos germanos o similitudes con otros derechos, etc. Los mismos germanos desconocían la
existencia de un derecho germano, no sabían que aplicaban derecho, porque la misma noción de derecho implica
un cierto grado de avance de una civilización que los germanos no tenían.
intentos de gobierno territorial, conocidas como asambleas cantonales (dependientes del ding) en donde
resolvían asuntos litigiosos o controvertidos.
2. El Munt: es más amplio que la patria potestad. Es el poder jurídico del jefe de familia sobre todos los
miembros de su casa, sean o no familiares.
3. Organización agrícola: la organización de los campos era el mayor bien del que dependían los germanos.
Ellos conocieron la rotación de cultivo.
4. Mayoría de edad: no bastaba con cumplir una cierta edad como en el derecho actual. Entre los germanos se
requería que la persona que se iba a emancipar pase por varias pruebas de hombría que acreditará que podría
desempeñarse correctamente en la guerra. La aprobaba la asamblea de hombres libres.
5. Bienes: no se desarrolló la noción de dominio ni de propiedad privada según algunos historiadores, ya que
estas nociones jurídicas implican un mayor grado de abstracción que el derecho germano no tenía, ya que era
un dº rustico y primitivo.
▪ Bienes muebles: se admitía que existía una tutela de los hombres respecto de ellos.
▪ Bienes inmuebles: el uso y goce le corresponden a la parte del clan que habita el inmueble. La
disposición le corresponde a la Sippe.
6. Derecho penal
▪ Concepto de carencia de paz: cuando un germano comete un delito queda excluido absolutamente de
la sociedad, y se transforma en una especie de lobo (viven en estado salvaje y se consideraban una
amenaza para todos).
▪ Esta exclusión social tuvo dos consecuencias:
(a) Venganza de sangre: castigo personal del ofensor o de su Sippe. Es una pena corporal.
(b) Indemnización pecuniaria o Wergeld: era una pena material para resarcir el daño producido
por el delito.
7. Derecho procesal: el procedimiento era inquisitivo y dominado por las intervenciones de las divinidades.
▪ Algunas instituciones: conjuradores: aseverar o garantizar la certeza de un testimonio de otra persona;
Ordalías: recurso a las fuerzas sobrenaturales en el juicio mismo. p/e: la prueba del fuego o del agua;
Sorteo; Duelo.
A) ASENTAMIENTO EN LA GALIA
Primer foedus de 382: Un contacto directo con Roma fue en el año 371 con el famoso cruce del Danubio.
El primer foedus (equivale a un tratado) con el Imperio Romano fue en 382. Para esa época en que empieza el
gran desplazamiento visigodo dentro del Imperio Romano ya habían avanzado en su derecho primitivo y su
romanización ya había comenzado (un proceso gradual pero rápido). En esta época del asentamiento visigodo
en el imperio hubo una relación ambigua con las autoridades romanas (recordar el saqueo de Alarico a Roma),
pero también períodos de relativa calma, por ejemplo, Ataúlfo sucesor de Alarico se casó con Gala Placidia,
hermana del Emperador.
Foedus de 418: Tratado celebrado por Valia y Honorio (sus representantes, no él). En virtud de este foedus
los visigodos se asientan definitivamente en Aquitania (sur de la Galia, capital de Tolosa). A cambio, se
comprometen a servir como fuerzas auxiliares del Imperio como miembros federados. Ello significó el hito
fundacional que es la conformación del reino visigodo. 🡪 Esta es una primera etapa llamada Tolosano (por su
asiento en Tolosa) y se distingue de una segunda etapa llamada Toledano, en que los visigodos son expulsados
de Tolosa y se asientan en Toledo (Hispania).
Estado de cosas complejo: Subsiste el Imperio y dentro de él se encuentra el pueblo visigodo, que es
autónomo. En definitiva, subsisten dos pueblos: los galorromanos (los autónomos) y los godos. 🡪 Hay una
dualidad de poderes: El Imperio con su propia organización, y, por otro lado, el nuevo estado visigodo
incrustado dentro del primero.
Caída del Imperio Romano (476): El rey Eurico sustituye al prefecto de las Galias y pasa a gobernar
indiscutiblemente sobre la población galorromana. Había una pretensión de los reyes visigodos de ser los
continuadores del régimen romano, al menos en la forma.
B) ESTABLECIMIENTO EN HISPANIA
Alarico II desplaza el reino hacia el sur (507). El traslado se motivó por la presión de los Francos hacia el norte
de Galia. Luchan y someten a los hispanorromanos, quienes eran muy superiores en población. Tuvieron que
trasladarse a Toledo y con ello comienza la segunda etapa visigoda llamada Toledana. Sin embargo, cuando
se produce esto, los visigodos no eran la única potencia en la península hispánica. Tuvieron que luchar por la
supremacía y consolidar su dominio sobre la península tras destruir el reino de los suevos y expulsar a los
bizantinos. Durante el siglo VI el reino visigodo vivió en esplendor hasta que en el 711 el reino es conquistado
por los musulmanes.
2. Estado visigótico
Requisitos: pertenecer al pueblo godo, ser noble, cristiano, de buenas costumbres, no ser monje ni
clérigo, etc.
Ritual: el rey recibe la unción (como los reyes del Antiguo Testamento) luego de que estos se hacen
católicos. Indica la función sagrada del rey. El único rey godo fue Ervigio (bizantino de descendencia
griega).
2) Aula regia: asamblea permanente que colabora con el rey en sus funciones de gobierno, judiciales y
legislativas. Tenían distintos oficios: Oficio palatino (sirven al palacio, es el círculo más íntimo del rey); los
gardingos (asistencia personal del rey); funcionarios administrativos, consejo privado del rey, grandes
magnates del reino. Sus miembros fueron protegidos por los Concilios. El aula regia se constituye y florece
luego de que la asamblea de hombres libres desaparece, y se da cuando el rey visigótico tenía poderes
omnipotentes.
2.4 Valoración
Tiene rasgos positivos, como el hecho de permitir distintas influencias germanas, canónicas, romanas, etc., pero
este esquema se vio debilitado por el hecho de que hubo una gran inestabilidad institucional por la violencia
como principal medio para acceder el poder político. No hubo una estabilización formal de estas instituciones en
el tiempo. Los concilios (arma moral de la monarquía visigótica) trataron, por ejemplo, de determinar la forma
estricta en que los reyes podían subir al poder, pero fracasaron, lo que implicó que el sistema no se robusteció, y
termine cayendo.
3. Derecho visigótico
(a) Tesis tradicional: se basaba en el principio de la personalidad de las leyes, que tiene como consecuencia
que el dº visigótico legislado se aplicaba sólo a los godos. Hubo una vigencia simultánea de los textos
legislativos, porque los reyes podían dictar leyes solo para los godos, por tanto, se permitía que a los
galorromanos se les apliquen otras leyes.
(b) Tesis de la territorialidad (Garcia Gallo): se basaban en el principio de territorialidad, ya que los reyes
quisieron que las leyes se apliquen indistintamente a todos, independiente de los grupos de población.
Siguiendo esta tesis, había una vigencia sucesiva de los textos que se aplican en un mismo ámbito
especial o territorial (los textos nuevos derogan los anteriores). 🡪 El profesor comparte esta opinión, ya
que el reino visigótico cuando comenzó a ser romanizado fuertemente, por influencia romana podría
entenderse que predominó la territorialidad.
3- Relación con las etapas del derecho romano: particularidad del ordenamiento visigótico.
4- El derecho visigótico legislado se aplicó realmente en la práctica, es decir, fue un derecho “vivido”.
1) Es un derecho romano vulgar con influencias germánicas. Hubo una discusión sobre la prevalencia de
uno u otro elemento:
(a) Tesis germánica: sostiene la existencia de dos derechos simultáneos. Prueba de ello es que el derecho
germánico consuetudinario habría reaparecido en la Alta Edad Media en que se observa la procedencia
germánica de algunas de las instituciones de ese período, por ejemplo: se volvió a las ordalías (ellos
dicen que nunca desaparecieron, que solo estuvieron contenidas por debajo).
(b) Tesis romanista: el derecho de los reyes fue aplicado en la práctica. Razones para sostenerlo:
● Romanización progresiva de los visigodos
● Población goda minoritaria
● Fórmulas visigóticas que se han encontrado actualmente: son especies de manuales o formularios
para la celebración de actos o negocios jurídicos específicos. Estos procesos fueron profundamente
romanizados.
● Pervivencia del Liber Iudiciorum: el libro de los jueces va a pervivir a la caída del imperio
visigótico, no dejó de aplicarse.
● Cuestionamiento del carácter germánico de las figuras altomedievales: no esta comprobado el
vínculo histórico entre ambas. Hay un salto conceptual de la tesis germánica que no se explica.
Muchas de estas figuras nacieron de forma espontánea.
2) El derecho visigótico de los reyes se va vulgarizando cada vez más: es una re-vulgarización progresiva.
Llega a su apogeo con el Libro de los jueces y después decae progresivamente.
3) Se vincula con el derecho canónico en una dinámica de reforzamiento mutuo: se oficializa con la
conversión de Recaredo al catolicismo en el año 589 y ello significó el fin del último obstáculo a la
romanización. A partir de esta conversión comienza una estrecha vinculación entre la Iglesia y el poder
político a través de los Concilios de Toledo: una vez aprobados, sus decretos se transformaron en leyes civiles
(lex in confirmatione concilii). Hubo una recíproca dependencia de los órdenes espiritual y temporal (la
Iglesia pierde autonomía, ya que los reyes convocan los Concilios y señala las materias que quería que se
trate. El rey también pierde autonomía). Importante fue la figura de San Isidora de Sevilla (obra importante:
Etimologías hispana). Tanto es esta relación de la Iglesia y el poder político que muchos historiadores señalan
que hubo una teocracia, donde los sacerdotes y líderes religiosos ejercían parte del poder político.
4) Es territorial: los visigodos al romanizarse abandonaron el carácter personalidad del derecho visigótico
primitivo de carácter personalista, y se aplicó el principio de territorialidad que rige en todo el territorio
indistintamente.
a) Antecedentes
1) Costumbre: tuvo mucha vigencia en el derecho primitivo, pero una vez que se romaniza, es decir, se hace
territorial la costumbre desaparece, hasta el punto de que se dice que desapareció totalmente, porque los reyes
tuvieron la pretensión de que solo se aplicara su ley, y la costumbre se asociaba al antiguo derecho germánico.
2) Ley: Tiene un origen remoto, “leyes teodoricianas”, promulgadas por Teodorico I y Teodorico II, regulan
el reparto de tierras entre visigodos y galorromanos. No se han conservados, pero influyeron en el Código de
Eurico.
Fuentes
1) Leges: Código Teodosiano y algunas novelas posteriores;
2) Iura: Códigos Gregoriano y Hermogeniano (fragmentos, no estaban completos), Epítome de Gayo,
Sentencias de Paulo y Responsa de Papiniano.
Discusiones
i) Ámbito de aplicación del Breviario ¿a quien rigió?: Había una tesis antigua que señalaba que el
Breviario se había promulgado solo para la población galorromana, por eso se llamaba Lex Romana
Visigothorum. Sin embargo, hoy domina la tesis de la territorialidad del derecho, por eso se acepta
que el Breviario no solo rigió para la población galorromana, sino que, para todo el reino, por tanto,
también aplicaba para los godos.
ii) ¿Derogó el Código de Eurico? Siempre se había aceptado que sí, que efectivamente el Breviario
reemplaza el Código de Eurico, pero, por ejemplo, la tesis de Alvaro Dorr es que no, que eran
complementarias, dice que en el fondo el Breviario cumplió una función didáctica, es decir, les
permitía a los jueces recurrir a las fuentes romanas, pero no dejó sin efecto el Código de Eurico,
¿Donde el juez podía encontrar el derecho de los reyes? En el Código de Eurico, que es una redacción
de derecho, pero además si es que este quería consultar aclaraciones podía recurrir al Breviario, que
es una recopilación de fuentes romanas vulgarizado.
Comparación con la compilación de Justiniano e influencia: Siempre se ha dicho que el Breviario de Alarico
es a Occidente lo que la Compilación de Justiniano es a Oriente, es decir, es una labor de síntesis del derecho
romano. Si bien es cierto, en tal comparación siempre hay que guardar las diferencias y proporciones, porque la
labor de Justiniano de lo que sería el Corpus Iuris Civilis es muy superior en calidad jurídica al Breviario, pero
se suelen comparar por la influencia que tuvieron, porque el Breviario no solo se aplicó en el reino visigótico,
sino que fue conocido en otros reinos (francos, suevos incluso habría influido a los anglos y sajones en algunos
aspectos).
III. CÓDIGO DE LEOVIGILDO (ENTRE 572 Y 586)
Es una actualización del Código de Eurico. Es el primer cuerpo legal que se promulga en España. No se conoce
su texto. Deroga el Breviario de Alarico. Muchas de sus disposiciones se conocen indirectamente, tras haber
sido recogidas en el Liber Iudiciorum como antiquae. Se conoce también como Codex Revisus.
Contenido
▪ 3/5 de las leyes corresponden al Código de Leovigildo (es una actualización de este). Son las leyes
antiquae;
▪ 2/5 son novelas (leyes posteriores), sobre todo las de Chindasvinto y Recesvinto.
Este es un texto muy romanizado en su contenido, recoge el dº romano vulgar, pero, a pesar de ello, de las
leyes romanas bárbaras (extemporáneas del Imperio Romano) es la más perfecta. Este libro contiene una
distribución en que en cada ley va precedida de una inscripción que indica su procedencia (ej.: si se trata de
nueva ley señala a qué rey le corresponde). No se limita solamente a recopilar fuentes, sino que en ciertos casos
también las corrige, introduce enmiendas (sobre todo las que venían de Leovigildo). Muchas tuvieron que
corregirse para que se adapten a la doctrina de la Iglesia Católica.
Este Libro es la última gran expresión del dº visigótico real. Posteriormente solo vendrán revisiones o
correcciones de este. Se llegó a un punto en que no fue necesario elaborar un código completamente nuevo, sino
que todo el trabajo de compilación y creación de derecho por parte de los reyes tuvieron como base este Libro,
luego, a partir del siglo xiii comenzaron las traducciones del libro al castellano antiguo.
¿Por qué se dicta esta reedición? Él expuso en los Concilios que muchas leyes eran oscuras y que necesitaban
correcciones. Decía que surgen muchas discusiones debido a la oscuridad de muchas leyes. De ahí la necesidad
de corregirlas y añadir otras. Ervigio tenía una tendencia filioeclesiástica para fines políticos (sentía que le debía
a la Iglesia el hecho de haber llegado al trono).
Estos juristas anónimos privados desde finales del s.vii introducen alteraciones en el Liber: añaden leyes
posteriores a Ervigio, pero también leyes anteriores que no fueron incluidas en un comienzo, más un título
preliminar sobre derecho público que no estaban en la edición oficial ni en la revisión de Ervigio.
Estas Vulgata fueron muy difundidas y tuvieron mucha vigencia en la época anterior a la caída del reino visigótico
e inmediatamente después de la misma, en el periodo de la Alta Edad Media. La Vulgata pretende satisfacer las
exigencias de la vida práctica, por eso es mucho más vulgarizada y de menor calidad técnica jurídica. Recibe
la influencia de figuras alejadas del modelo romano. Se preocupa más en centrarlo a la práctica más que a lo
teórico, y en ese sentido, el profesor señala que puede decirse que significó una involución. Esta versión vulgar
fue la que pervivió y aplicó luego de la caída del Reino visigótico.
En la Alta Edad Media (s. xiii), Fernando III, rey de Castilla, ordenó una traducción al romance o castellano
antiguo de la versión vulgar del Libro para aplicarlo como fuero local, es decir, como derecho de ciertas
localidades, especialmente a localidades del sur del reino de Castilla que habían pertenecido a Andaluz (ya
estaban familiarizados). Esta traducción se conoce como Fuero Juzgo. Con esta traducción esta versión vulgar
es oficializada por Fernando III. 🡪 El fuero juzgo no solo se utilizó como fuero local, sino que, además, influyó
en el proceso de formación del dº castellano que fue tremendamente romanizado. Tuvieron gran proyección
histórica, porque ese dº castellano fue el que rigió en las Indias y se aplicó en Chile hasta la dictación de los
códigos.
1) Tesis de la vigencia restringida: dice que el Liber rigió sólo en determinados territorios o respecto de ciertos
grupos de población.
a) Por ejemplo: el caso de Cataluña (s. viii-x), que fue la marca hispánica del Imperio Carolingio. En
un primer momento, se aplicó el Liber como el derecho más común (se aplicaba en los juicios). Había
muchos ejemplares del Liber en manos de jueces y monjes cultos que tenían acceso y lo aplicaron
como dº general. Sin embargo, si bien eso es cierto es oportuno señalar que esta aplicación del Liber
en Cataluña fue decreciendo porque fue surgiendo un derecho autóctono de carácter consuetudinario,
al punto que en el año 1251 las Cortes de Cataluña prohibieron la aplicación e invocación en los juicios
del Liber (esta prohibición explica que, a pesar de todo seguía aplicándose este Libro, de lo contrario
no hubiese habido necesidad de prohibirlo expresamente). Incluso, poco antes del año 1251 hubo una
colección de usatges (usos y costumbres) del condado de Barcelona promulgado por uno de sus
Condes, y hubo un monje (desconocido) que hizo el prologo y recurrió el Liber como antecedente para
legitimar la autoridad del Conde respecto a la colección que estaba realizando, señalando que en
definitiva el Conde estaba subrogando a los reyes visigóticos en esta colección.
b) Segundo ejemplo: grupo de población llamados Mozárabes que es la población hispana que quedó
bajo dominio musulmán y adoptó su cultura. A esta población se les tolero que siguieran rigiéndose
por el Liber como su propio derecho en calidad de estatuto personal, traduciéndose al árabe.
2) Tesis generalizada o amplía (tesis más aceptada): dice que el Liber continuó rigiendo como dº general en
todos los territorios peninsulares. Argumentos:
a. Se restaura oficialmente en el reino astur-leonés como derecho territorial, y de ahí pasa a León.
b. Se otorga como Fuero Juzgo en ciudades y lugares del sur de Castilla.
c. Influye en la formación del derecho castellano, desde donde pasa a América hispana. En Chile se aplica
hasta principios del s. XX.
3.5 Conclusiones
El derecho visigótico constituye un elemento de pervivencia del dº romano vulgar: El dº visigótico legislado
a partir de este estudio de catálogo de fuentes se concluye que es un elemento de pervivencia del dº romano. De
ahí su estudio. A pesar de no incluir un dº romano clásico, sino que vulgarizado constituye una pervivencia del
acervo jurídico romano. Eso será muy importante porque a partir de la Alta Edad Medieval el derecho
altomedieval se aleja ampliamente del dº romano (aunque tampoco desaparece del todo).
A pesar de ser un ordenamiento poco original, tiene el mérito de ser el cauce a través del cual integra o fusiona
tres culturas distintas: romana, germánica y canónico, y las transmite al mundo posterior.
Se sitúa entre el s. viii al s. xiii. A partir de 711, la historia de España estuvo marcado por dos eventos o procesos
fundamentales políticos y militares unidos entre sí:
1) La Reconquista (esa veremos): fue un proceso de carácter militar de norte a sur. Parte desde las
montañas del norte del reino de Asturia y termina en el reino de Granada (porción de la península ibérica
que continuó en dominio musulmán);
2) Formación de los reinos cristianos independientes (solamente en los territorios reconquistados se
pudieron constituir los reinos).
En el 711 toda la península hispánica queda bajo dominio musulmán después de la caída del reino visigótico,
salvo una pequeña franja del norte de las montañas de Asturias en donde subsistió el cristianismo con un reino
autónomo, el reino de Asturias que luego se transforma en asturleonés 🡪 con eso parte la Reconquista.
El primer rey del reino asturleonés fue Pelayo, quien fue uno de los supervivientes de las batallas que perdieron
los visigóticos contra los musulmanes y luego será quien lideró las batallas por la Reconquista. Después poco a
poco ese reino se fue expandiendo hasta que el s. x va a surgir el reino de León. Luego, a partir de León se
constituyó el reino de Castilla, el cual en un comienzo será una especie de marca fronteriza, luego vendrán los
otros reinos.
En las campañas militares de la Reconquista y hasta el siglo xvi, de estos cuatro reinos los más activos e
importantes en la lucha contra los árabes fueron los reinos de Castilla- León y Aragón (luego Portugal tuvo una
expansión hacia el Atlántico y hacia el océano Índico). Destacó Fernando III de Castilla y Jaime I de Aragón,
entre otros.
¿Cuáles fueron los factores que permitieron la Reconquista? A pesar de que es objeto de debate en la
historiografía, es muy probable que haya sido favorecida el éxito de la Reconquista por algunos hechos que no
dependen de ellos directamente:
(i) Se facilitó por las discordias entre emires árabes que se disputaron la supremacía después del
desmembramiento del gran Califato de Córdoba (1031), el mismo Estado árabe estuvo bajo un régimen
de inestabilidad interna lo que permitió que los reyes cristianos no se enfrentarán a una superpotencia.
(ii) Los musulmanes “dormían con los enemigos”, ya que estaban los mozárabes conviviendo internamente con
ellos, quienes, a pesar de estar bajo dominación de los primeros estaban esperando la ocasión para
emanciparse, por lo que recibieron la Reconquista con júbilo, es así como los mozárabes fueron aliados
naturales de los conquistadores cristianos.
(iii) Finalmente, estos fueron ayudados por un gran número de caballeros de otros países de la cristiandad,
ya que adquirió el carácter de Cruzada. Por ejemplo, la más grande batalla que ganaron los cristianos
contra los árabes fue la Batalla de las Navas de Tolosa (1212), la cual fue predicada por el Papa Inocencio
III como una Cruzada, acudiendo para luchar caballeros de toda la cristiandad (alemanes, italianos,
franceses).
Había una dispersión del derecho fragmentado en pequeñas unidades, expresión de Jesús lalinde, implica que el
derecho va a dejar de coincidir con los límites del territorio, va a fragmentarse y se creará en unidades pequeñas.
El derecho deja de ser una realidad estatal y pasa a ser más reducida en su ámbito de aplicación. Esto porque la
monarquía visigótica -que estuvo influida por la estructura romana-, cuando se desmorona, caen las costumbres
políticas y se fragmenta el derecho. Esto se favorece por:
a) El feudalismo, surgen estos señoríos intermedios entre los vasallos y el rey.
b) La ruralización de la vida, se abandonan las ciudades que se constituyeron como ciudades romanas.
c) Otra razón es la poca extensión del poder de los reyes, todavía los reinos cristianos son muy chicos, con
estados de inseguridad política y militar, extensión territorial muy pequeña. Así el poder de los reyes es
muy poco efectivo y poco consolidada.
d) Invasión musulmana.
No es una unidad sistemática u orgánica, el derecho altomedieval es una realidad cambiante de país a país al
interior de la península hispánica, de lugar a lugar, incluso varía de acuerdo con las diferencias estamentales,
se aplican diversos derechos de acuerdo a la calidad jurídica de cada persona, no existe igualdad ante la ley, sino
que se organizan en estamentos. Esto implica que una persona esté sujeta a varios ordenamientos: por ejemplo;
sujeto a derecho local en calidad de habitante, asimismo podía estar sujeta a estatuto personal por sus estamentos,
ser eclesiástico. El centro neurálgico de la vida jurídica es la persona que está inserta en un ámbito vital,
entonces sobre esa persona pueden confluir distintos sistemas jurídicos.
1) Estatutos personales
Resurge el principio de la personalidad del derecho que apreciaban los germanos, este concepto de que la
persona tiene su ordenamiento que la acompaña donde quiera que se traslade, esto porque el elemento territorial
era muy inseguro porque los reinos cristianos estaban sujetos a perder sus territorios. Derecho que rige a las
personas donde quiera que se encuentren.
El elemento territorial era inseguro porque los reinos cristianos estaban sometidos a inestabilidades, por lo que
estaban sujetos a caer o perder sus territorios por la amenaza árabe. Por eso el derecho se personaliza, sienta este
sustento del sistema jurídico.
● Por ejemplo; Sociedad estamental nace en la Alta Edad Media y los estamentos privilegiados están
sujetos a una serie de beneficios, garantías, fueros que constituirán ordenamientos separados del pueblo.
● Otro ejemplo: Comunidades judías y musulmanas en territorios cristianos: estas se les permitió su
derecho en calidad de estatuto personal, la población musulmana sometida a reyes cristianos son los
MUDÉJARES, normalmente se agrupan en barrios propios dentro de las ciudades “juderías- morerias”
se tolera que el derecho de esas minorías religiosas en calidad de estatuto personal.
● Encomendación: Es una especie de privilegio concedido a una persona en retribución de ejercicio de
cargo público o haber administrado riqueza territorial, se constituye como paga por servicio prestado.
● Mozárabes, que eran árabes que estaban en Andalucía se les tolero el uso del derecho visigótico.
2) El localismo jurídico
Existen distintos ordenamientos jurídicos locales, que priman sobre el derecho del estado; derecho ciudad. Nace
como derecho consuetudinario y luego en una segunda fase se va a escribir, y se aplica a problemas
concretos de la vida jurídica cotidiana. Dependerá del juez, asume labor capital en la creación, interpretación
y aplicación del derecho, estas funciones que estaban en el rey visigótico, ahora las tiene el juez. Porque antes de
que exista el litigio no hay certeza de su existencia hasta que el juez declare su existencia. En la monarquía
visigótica era el rey el que se encargaba de esto.
Durante la Alta Edad Media no se puede hablar de un derecho castellano, portugués o leones, porque esas
nociones implican la existencia de un derecho territorial, por el contrario, en la alta edad media, existe dispersión
que adopta estas dos normas, en consecuencia, existen tantos ordenamientos como villas, ciudades, estamentos
hay.
1. Espontaneidad: el rey actúa como líder militar, su rol militar se debía a la Reconquista, había que defender
al reino y expandirlo. Deja de legislar y si se legisla es para confirmar el derecho local o el derecho de los
señores. Abandona esta pretensión y su actividad legislativas se aboca a declarar el derecho que ya existe de
los señores feudales. Busca dirigir el ejército, así el derecho surge desde abajo, desde la comunidad, el rey
solo confirma los estatutos personales y locales. Es un Derecho abierto que surge de la comunidad misma
y es el juez el que declara la existencia del derecho de la localidad, el derecho surge desde abajo, desde
la comunidad, por eso es espontáneo. El rey confirma estatutos personales y derechos locales que surgen
como realidad espontánea. Aquí el juez declara para el caso concreto el derecho.
2. Bajo nivel científico: Se produce una involución, carece de concepto y de sistematización, desaparecen las
distinciones finas entre las distintas materias del derecho (desaparece distinción entre lo público y lo privado).
No existe ámbito de disposición distinto que le interese a la comunidad entera, lo que ocurre en el ámbito
privado le interesa a la comunidad entera.
3. Escasa influencia romana a este derecho: Lo más probable que el derecho romano no desaparece
completamente y se puede ver cierta influencia en la práctica bajo la monarquía visigótica.
A) LOS PRIVILEGIOS
Privilegios (ley): Acto potestativo del rey o señor por el cual se coloca al destinatario en una situación distinta
excepcional y superior. Es una anti-ley porque es particular, no rige para casos similares o análogos, lleva una
marca personal que es el nombre y apellido del destinatario, no así como es hoy en día una ley general y abstracta,
por lo que de ley tiene solo el nombre.
Clasificación
1- Según su origen pueden ser concedidos
a) Por un rey: privilegios de realengo
b) Concedidos por señor feudal: privilegios de señoríos
c) Concedidos por: privilegios de abadengo.
3- Según su destinatario
a) Si es a una persona o estamental
b) Si es local: por ejemplo, “privilegio de la doncella” favoreció a la ciudad donde nació Juana de arco, fue
eximida hasta la revolución francesa de pagar tributo.
Son irrevocables y hereditarios por regla general, a excepción que esté sujeto a revocación. Así se odiaban
porque perpetúan las diferencias sociales, discriminaciones, rígida estratificación estamental de la sociedad, con
el paso de la edad moderna, se comenzaron a desacreditar los privilegios, hasta la revolución francesa que se
abolen. Siempre el beneficiario es una entidad singular determinada.
Desaparecen los requisitos de la costumbre que venía del derecho romano, esto revela su espontaneidad y es más
arcaico. Poco se evaluaba si era buena o mala lo importante es que si era antigua. Excepcionalmente podía
reconocerse un mal uso que cuando cesaba, perdía todo valor. Si existe pugna entre ley y costumbre tiene
primacía la costumbre, más si es inmemorial.
C) LAS FAZAÑAS
Equivale a la jurisprudencia local. Existía una similitud con el derecho anglosajón, ya que, a través de las
sentencias el juez creaba el derecho según su albedrío, no hay imprenta entonces muchas veces están constreñidos
a la necesidad de crear derecho según su voluntad “juicio del albedrío”. Surgen desde abajo, igual que los usos
de la tierra, porque los jueces son nombrados por la propia comunidad, que les da el mandato de juzgar. Eso
cambia cuando a medida que el rey vaya consolidando su poder.
Los jueces tenían tanto poder que a veces también eran injustos, entonces los reyes para evitar las fazañas
desaguisadas intervienen en esta labor, y va centralizando sus potestades. Son quizás la fuente más
importante porque el derecho local es un derecho declarado por el juez, se basa en un elemento consuetudinario,
el juez es el que tiene las facultades de aplicar el derecho. En el reino de León se sigue aplicando derecho
visigótico por lo que estas fuentes se aplicaron en menor medida.
● Asimismo, pueden ser: 1) imperativas, o 2) adoptar forma de contrato o pacto (grupo de personas
se les encarga colonizar o poblar). El objeto de la carta es la atribución de las tierras y con serie de
garantías en favor de los colonos y sus familias.
Se les garantiza la tranquilidad de los colonos y sus familias una vez atribuidas las tierras. La carta puebla pasa
a integrar el derecho local, del derecho que puede declarar un juez que en virtud de esa carta se le concedió
derechos o beneficios a cierta persona.
E) LOS FUEROS
El derecho alto medieval nace de manera consuetudinaria que luego se escribe. Los fueros son la versión escrita
del dº consuetudinario de un lugar, que se somete a la aprobación del rey o señor para poder juzgar con arreglo
a él. Nacen a medida que avanza la Reconquista y reaparecen las ciudades (s. X y XI).
El fuero es una aportación del pensamiento jurídico español. Fundamentalmente, conceden privilegios o garantías
a favor de los habitantes de una villa o lugar. Estas se aplican a todos sin distinción, sin referirse a una persona o
estamento en particular.
Tienen una finalidad protectora, de la vida, de la libertad de movimiento, de residencia, etc. no habrá en un
primer momento interés en proteger el comercio, ya que en esa época no estaba desarrollado. Es una fuente más
elaborada que las cartas pueblas. Los fueros son de una envergadura mayor.
1. Fueros breves o urbanos primitivos: son de tamaño reducido (no más de 50 artículos). Carecen de
sistematicidad y de orden. Se utiliza el latín, pero muy vulgarizado (con una sintaxis impropia).
2. Fueros extensos o urbanos desarrollados: tienen cerca de 1000 artículos. Su redacción es mejor y más
sistemáticas (sus disposiciones se ordenan por materia), se observa una cierta racionalidad. En esta época
(s. XII, XIII y más consolidado en el s. XIV) aparecen versiones de ellos en lengua romance. Los que
conceden más libertades son los de zonas de lucha activa contra el islam. Estos fueron alcanzan su apogeo
en el s. XIII.
Es posible distinguir fueros similares entre sí en cuanto a contenido (“familias de fueros”). El fuero más
representativo de una familia se llama “fuero tipo”, que sirve a su vez para la redacción de nuevos fueros.
Perfectamente puede darse que una ciudad que en un comienzo tuvo un fuero breve, luego exijan o pidan fueros
más extensos y en ese caso el monarca les concede un “fuero tipo”.
Con los fueros extensos se produce una paradoja, ya que tendrá un doble carácter: son al mismos tiempo
manifestación del localismo jurídico y de una cierta unificación por vía local. Los reyes emplearon mucho
este recurso con el fin de homogeneizar el derecho del reino. El fuero de una localidad se entiende a otras. Con
todo, esta forma de unificar el derecho del reino es todavía insuficiente.
Hubo dos caminos o herramientas a través de los cuales se supera esta dispersión:
1) Recepción del derecho común (es la unidad siguiente)
2) Unificación por vía territorial (esa veremos ahora).
El derecho territorial es aquel que se aplica a la totalidad de un territorio que goza de autonomía
política. En definitiva, es el derecho de un Estado (se aplica en los límites de un Eº). Se va
desarrollando paulatinamente y se impone poco a poco a los derechos locales.
Es un derecho legislado, obra de los reyes.
Son una especie de “mosaico jurídico”, porque integran muchos elementos diversos: no
desaparece del todo el derecho anterior.
Se favorece por el desarrollo del comercio: con el desarrollo del comercio se supera el dº
localista o particular y se supera esta dispersión. Los comerciantes (nueva clase social) querían
regirse por un estatuto universal que los siguiera.
Hay una nueva actitud legisladora de los monarcas, se tienen más fuertes más legislar. Hay
una visión más centralizadora sobre el monarca.
3. Otorgamiento de fueros tipo: destacan, sobre todo, el Fuero Juzgo y el Fuero Real.
a) Fuero Juzgo: otorgado por Fernando III el Santo de Castilla (hacia 1240). Se aplicó, sobre todo, en
Andalucía y Murcia, de fuerte tradición mozárabe. Es una traducción al castellano del Libro de los Jueces
visigótico. Permitió al rey luchar contra la diversidad de fueros.
b) Fuero Real: otorgado por Alfonso X el Sabio (hacia 1255). Sirvió como complemento al Fuerzo Juzgo y
estaba influenciado por el derecho romano y canónico. Él quería que rigiera en lugares antiguos
(principalmente del norte) del reino, sustituyendo a varios fueros locales, sin embargo, una parte de las
ciudades se rebeló, por lo que no se aplicó más que en el Tribunal Real.
La compilación justinianea recibe el nombre de Corpus Iuris Civiles por Dionisio Godofreo. En Occidente este
derecho se pierde, y recién a mediados del s. x hubo un pequeño renacimiento en los estudios de derecho romano,
especialmente en la Escuela de Pavía en Lombardia, cuyas obras más destacables son: 1) “Extracto de las leyes
de los romanos” de Pedro, y: 2) “Tratado abreviado de derecho civil”, basado en las Institutas. Sin embargo, se
mantuvo un conocimiento fragmentado y resumido del Codex, las Institutas y las Novelas. El Digesto se había
perdido en Occidente.
Recién en el s. xii y xiii con Irnerio se da un nuevo impulso en el estudio del derecho romano. Él era un profesor
de la Escuela de Bolonia y redescubre en la biblioteca el Digesto, y a partir de ello esta Escuela comienza a
utilizar las fuentes originales. El método que ocuparan es la glosa.
El renacimiento del derecho romano se favorece por la labor de las Universidades y por el interés político de los
emperadores (querían tener un derecho del Imperio, que no era más que el derecho romano justinianeo).
a) Derecho canónico: fue mucho más difícil su labor, ya que no contaban con un texto histórico que recuperar
o reconstruir, tenían que partir de cero (no tenían ninguna referencia). Por ende, su labor fue más creadora.
El derecho de la Iglesia era muy numeroso, pero disperso y hasta contradictorio. La formación del Corpus
Iuris Canonoci comenzará con Graciano y será estudiada más adelante.
b) Derecho feudal: es el ordenamiento de que la costumbre había establecido en los distintos reinos de
Occidente, durante la Alta Edad Media. Los juristas y emperadores tratarán de intervenir en él, a pesar de
que en un comienzo no les interesaba (lo veían como un derecho primitivo), pero luego igual tendrán que
estudiarlo, porque se trataba de un derecho “vivido”, que acabará estudiando junto al Corpus. Lo veremos
más adelante tratándose de España.
La superación definitiva de la dispersión normativa se produce con el derecho común, quien proveerá el marco
jurídico para una verdadera unificación. Nos centraremos en la formación del dº común, específicamente en lo
que se refiere a derecho romano justinianeo. El contexto en que se da es la Edad Media conocido como un periodo
oscuro, sin embargo, dentro de este periodo hay distintos subperiodos, y en algunos de ellos se vio un
florecimiento en distintos ámbitos.
● Esta Escuela es la primera que contribuye a la creación de un sistema de derecho común. Eso es
importante porque la creación de este derecho no está vinculado a un actividad legislativa o judicial,
sino que, a una labor docente, nace en las escuelas. Específicamente se desarrollará en lo que se conoce
como Studia Generalia (estudios generales), posteriormente se desarrolló en Universalidades.
Las Siete Partidas define universidad como “un ayuntamiento de maestros y escolares hecho en algún
lugar, con la voluntad y entendimiento de aprender saberes”.
En el ámbito de derecho, se otorgan distintos grados (bachiller, doctorado), y el título que se otorga para luego
poder enseñar es el título de doctor, utrumque iuris, que tiene una validez universal. Se puede decir que este
título es muy apreciable en Occidente entero en relación con su objeto (estudia dos derechos de validez universal:
dº canónico y dº romano justinianeo). Sin embargo, para llegar a este punto de estudio e importancia del derecho
común se pasó por un largo camino (no fue de la noche a la mañana), ya que antes de su cultivo en las
Universidades (antes de la Escuela de los glosadores), el derecho no se enseñaba como una disciplina
independiente y se desconocía el Corpus en su parte sustantiva.
1. Nacimiento de la Escuela
Los Estudios Generales enseñaban las “artes liberales”, estas comprenden dos planes de estudios:
(a) Trívium: incluye la dialéctica, retórica y gramática. El derecho era parte de este plan de estudio, sin
especializarse.
(b) Quadruvium (ciencias exactas): incluía la aritmética, geometría, astronomía y la música se incluía
porque en ese tiempo tenía una dimensión muy matemática, se consideraba la expresión rítmica de los
números.
Recién en la s. xi aparecen personajes fundamentales para la formación de la Escuela y el derecho común, entre
ellos, el monje Irnerio (profesor de la Escuela de Bolonia). Él realiza un triple aporte:
1) Redescubre el Digesto en la biblioteca de la Universidad de Bolonia. Hay que recordar que el Digesto
es la fuente más perfecta del dº romano ya que incluye las fuentes clásicas.
2) Entrega las bases para que el derecho se enseñe como disciplina autónoma (las Universidades
incorporaron tres disciplinas más: teología, derecho y medicina).
3) Es considerado el padre de la Escuela de los glosadores que nace entre 1113 y 1118.
2. Historia de la Escuela
Primera fase: Fundación a principios del s. XII y gracias a Irnerio, llamado la “Luminaria del derecho”.
Segunda fase: Consolidación. Nace a fines del s. XII, gracias a la obra de los discípulos de Irnerio: Búlgaro,
Martín, Jacobo y Hugo (“los cuatro doctores”).
Tercera fase: Apogeo. A partir del s. xiii destacan tres obras esenciales:
1) Summa Codicis (compendio del derecho romano) de Azo de Bolonia;
2) La Magna Glosa o Glosa ordinaria (es la más importante), de Accursio;
3) Speculum Iudiciale, de Guillermo Durante.
3. Método de trabajo
Utilizan la glosa que son aclaraciones de la significación literal de un texto mediante las figuras que suministra
la lógica. Específicamente, utilizan la lógica aristotélica. Los glosadores intentan, una vez confrontados con un
texto romano, aclarar su sentido, pero nunca alejándose de su tenor literal, siempre se regían por los principios
lógicos (silogismos). Serán muy rigurosos en su argumentación (racional y coherente).
Tipos de glosas
Dio lugar una doctrina de altísimo valor en la doctrina de los doctores: gozaban de tan valor que llegaron
a ser considerados como creadores de derecho, es decir, se les considera una fuente del derecho, lo cual no
estará exento de problemas al querer luego los reyes unificar la legislación, ya que estos siempre querrán que
se aplique sus leyes, pero en la práctica los tribunales consultaron los textos de los profesores.
El derecho justinianeo pasó a ser considerado casi como un derecho “revelado” o autoridad incuestionable
en el campo del derecho, por tanto, no existía una actitud crítica frente a estos textos, ni tampoco un
análisis histórico o filológico de los mismos (sentido lingüístico), sino que los glosadores únicamente se
satisfacían con su mera interpretación.
Los juristas se entregaron muy pronto a un análisis casuístico y detallista de las distintas cuestiones
jurídicas.
B) ESCUELA DE LOS COMENTARISTAS (O POST GLOSADORES)
A partir de fines del s. XIII se desarrolló, pero alcanzará su apogeo en el s. XIV y XV. Tiene su origen en Francia
(Orleáns), pero alcanzará su apogeo en Italia (igual de los glosadores, aunque no exclusivamente en Bolonia). Se
conoce también como mos italicus (“al estilo italiano”), a pesar de haber nacido en Francia.
1. Rasgos o características
● Comparten con los glosadores la actitud “creyente” en el derecho romano justinianeo, por lo que tampoco
hay una crítica de los textos con la base histórica y filológica.
● No se contentan con una mera interpretación literal. Abandonan la casuística y la reemplazan por el
conceptualismo: extraen conceptos generales con arreglo a los cuales poder resolver los casos particulares.
● El análisis de los textos se hace en función del conjunto, no se hacen de forma aisladas. Son
omnicomprensivos, pretenden abarcar la totalidad de una figura o institución y relacionarlo siempre con otro
para formar una ciencia del derecho general siempre en función del conjunto.
● El derecho gana en altura científica, dando lugar a la creación de figuras y categorías jurídicas. Con todo,
también tienen un punto débil, y es que muchas veces cuando estas construcciones son tan abstractas se
pierden con la realidad y lo práctico.
2. Método de la Escuela
Ellos no se contentan con un sentido literal, sino que buscan el sentido o la ratio de cada pasaje analizado.
Procedimiento empleado (se añaden a los procedimientos ocupados por los glosadores):
1- Consilia: es una literatura dictaminadora o jurisprudencia por consulta. Los jueces legos (quienes no
tenían preparación jurídica) o las partes pedían el consejo de un perito en derecho (consilium
sapientis). Estos verdaderos informes de derecho se publicaban en varias versiones y coleccionaban.
Equivalen a los actuales informes de derecho.
2- Tratados: tienen un carácter más docto, separado de lo práctico. Tratan las materias en forma profunda
y sistemática.
Se desarrolla el concepto de la opinio communis: si dos o más autores están de acuerdo en una solución pacífica,
se debe seguir su opinión. Esto tuvo una gran importancia para la recepción del derecho común.
A) EL HUMANISMO
El jurista pierde la hegemonía frente al filólogo y al historiador, respecto del conocimiento del derecho
romano. Hubo un cuestionamiento fuerte del humanismo al método escolástico y su análisis de textos
considerados inamovibles. El descubrimiento de la falsedad de algunos conocimientos que se teniá n por ciertos
favorece esta tendencia. También se le llama mos gallicus.
● Destaca, en el campo del derecho la Escuela Humanística de Bourges, fundada por Andrés Alciato.
● El rasgo principal de esta escuela es que dejará de reverenciar a los textos directamente, centrándose
en las instituciones mismas. Sátira violenta contra glosadores y comentaristas.
Se extiende a otros territorios y considera otras fuentes, como el Código de Teodosio. En el s. xvii Hermann
Conring se propone actualizar el derecho romano y acomodarlo a las nuevas instituciones (“uso moderno del
derecho romano”).
B) IUSNATURALISMO ESPAÑOL
Es también llamado Segunda Escolástica, y se desarrolla principalmente en la Universidad de Salamanca. Tuvo
una preocupación por las bases filosóficas del derecho. A pesar de ser una Escuela de derecho natural, se incluye
acá porque sus figuras se preocupan, entre otras cosas, en elaborar una concepción sobre el derecho
internacional, un nuevo derecho gentes que es conforme al derecho natural.
Su máxima contribución es el derecho internacional conforme al derecho natural: Francisco deVitoria
(lado español) es considerado el padre del derecho internacional público junto con Hugo Grocio (lado
holandés). Ambas figuras emblemáticas, consideran que el derecho no está limitado por los
ordenamientos positivos, porque sobre ellos existe el derecho natural.
Relación con el derecho común: con esta concepción nace un nuevo derecho de gentes que debe ser
conforme al derecho natural. ¿Qué pasa con el derecho romano que eran el dº del imperio? Pierde
vigencia.
C) IUSNATURALISMO RACIONALISTA
Se emancipa de la teología y el derecho natural pasa a ser una creación de la razón humana. Se vuelca sobre el
Hombre dejando de lado su dimensión trascendente. Las normas e instituciones se presentan como una realidad
determinable matemáticamente, conocido como mos geometricus.
Destacan autores como Puffendorf y Wolff, además de los llamados “contractualistas”, como Hobbes,
Locke y Rousseau.
Relación con el derecho común: el sistema que más se asemejaba a este nuevo derecho es el derecho
romano. Encontraran en el derecho romano un ejemplo de derecho muy racional.
Básicamente, se tiende a identificar el derecho común con la situación de los privilegios nobiliarios y
eclesiásticos que las revoluciones suprimieron: Se supone las revoluciones vienen a superar los privilegios
nobiliarios y eclesiásticos, el derecho común es sinónimo del antiguo orden, que se había tornado insoportable
desde un punto de vista racional, por el hecho de que no consagran principios fundamentales como la igualdad
ante la ley. La existencia de privilegios y estamentos al interior de la sociedad fueron duramente criticadas, el
derecho común se identificaba con la realidad que estos se mantuvieran vivos.
Las instituciones y el sistema de derecho común desaparecen con las revoluciones liberales y las
codificaciones europeas. Subsistencia de algunos elementos. Los críticos del derecho común tendieron a
identificar este sistema con la situación pre revolucionaria, por ello, en estricto rigor, el sistema de derecho común
desaparece con las revoluciones liberales y las codificaciones, esos son los hechos históricos y jurídicos que
determinan el fin del derecho común. Tener presente que la codificación es un proceso paulatino y que tiene
distintas manifestaciones dependiendo de la rama del derecho y etapa de codificación. También hay que tener
presente que subsisten elementos importantes del derecho común en las mismas codificaciones, no se olvidan los
juristas que participan en ellas del acervo jurídico desarrollado durante los siglos, principalmente a partir del SXII
en adelante.
Síntesis: La desaparición del derecho común se vincula con las revoluciones liberales y la codificación, y los
movimientos detrás de eso eran el iusnaturalismo racionalista y el auge de los derechos nacionales. Lo que
provoca un descrédito del derecho común y una identificación de ese mismo derecho común con la situación de
privilegio de los estamentos nobiliario y eclesiástico, que era el soporte del antiguo régimen del derecho común,
que debía ser superado.
Comienza a mediados del SXII, y culmina con la dictación de un conjunto de disposiciones llamado el
ordenamiento de Alcalá en 1348. El proceso de recepción del derecho común en España tiene 2 vías/caminos:
1. Las universidades y letrados: las universidades italianas y francesas donde se comienza a cultivar el
derecho común, como Bolonia, Pavía, Orleans, París, etc., se llenan de estudiantes extranjeros que vienen
de otros reinos europeos a aprender derecho común (derecho romano justinianeo y derecho canónico).
España no fue la excepción, hubo estudiantes españoles que fueron a universidades italianas y francesas
donde se estudiaba el derecho común, y después volvieron a España y enseñaban lo aprendido, en la Corte,
en las propias universidades españolas o estudios generales españoles, en los tribunales reales, y en otros
ámbitos también. Un hecho que ayudó mucho a la recepción del derecho común en esta vertiente
universitaria, fueron:
a) Reorganización de la Universidad de Salamanca en el SXIII, ésta había partido como un estudio
general, y después se reorganiza como una universidad gracias a la aprobación del Rey Alfonso X, y
también, gracias a la aprobación de una bula del Papa, que permitió a esta Universidad constituirse
como tal.
b) La otra universidad que fue muy importante en la recepción del derecho común en España,
Universidad de Valladolid.
2. El derecho local: El otorgamiento de los distintos fueros tipos o fueros extensos, que eran representativos
y que por lo tanto un mismo fuero se otorgaba a distintas localidades. De esa manera se producía un efecto
paradójico → el fuero es un instrumento localista por excelencia, pasó a ser un mecanismo para la
unificación jurídica, porque se otorgaron fueros tipos a distintas localidades, como, por ejemplo:
a) El Fuero Juzgo, que fue una traducción del liber iudiciorum.
b) Otro ejemplo es el Fuero Real promulgado por Alfonso X, que se intentó aplicar en las zonas más
antiguas del reino de Castilla, y su aplicación fue más bien resistida, y en la práctica solo se terminó
aplicando en los tribunales de prueba.
Los citamos como forma de recepción del derecho común, porque estos fueros tipo, en especial el fuero real, estaban
muy romanizados en su contenido, y muy permeados del derecho común.
Otro elemento importante, en relación con los fueros, las llamadas “leyes de estilo” que en realidad no son leyes,
sino que son colecciones de sentencias judiciales de los tribunales reales basadas en el Fuero Real, por
tanto, también tienen un contenido muy influido por el derecho común.
3. Las 7 partidas: son la tercera forma de recepción del derecho común en España, y es la más importante.
1. Introducción
El rey Alfonso X “El sabio”8 emprende una política legislativa amplia, bastante ambiciosa, produce obras
jurídicas interesantes:
Obras
1. Septenario: es un texto de carácter doctrinario, dividido en 7 libros.
2. Speculum: este libro ha llegado hasta nosotros en partes, su prólogo y cinco libros sobre diversas
materias.
3. Fuero Real: fue el ordenamiento local que se dio en distintas ciudades para unificar los distintos fueros.
A pesar de que estas 3 obras ya tienen mérito por sí mismas, sin duda el rey Alfonso X pasa a la historia por las
7 partidas. Las 7 partidas son la máxima obra de derecho real que contempla derecho común, en este sentido,
las dos fuentes se identifican, porque las partidas fueron declaradas vigentes (ya veremos en qué momento y
sentido), contaron con la aprobación real, pero en su contenido eran derecho común puro, es la máxima obra de
derecho común que se recepciona en España con la aprobación del rey. Elaborada entre 1256 y 1265.
El autor de la versión original fue Alfonso X. Aparece por primera vez en formato impreso con la edición
glosada de Alonso Díaz de Montalvo (1491) era una edición glosada, contenía aclaraciones o interpretaciones
8
El rey Alfonso también trató de ser emperador del sacro imperio romano germánico, esto no le resultó, pero hizo todo un
lobby para llegar a ese alto cargo, que era electivo y no hereditario, los emperadores eran electos por un grupo de príncipes.
9
En el sentido de fuerza legal, documento que lleva la connotación del rey y por tanto debe aplicarse como derecho
territorial.
de las palabras según las reglas de la lógica. Sin embargo, la edición más importante para efectos de su
aplicación fue la edición de Gregorio López, también glosada, que recibe sanción oficial en 1555, por rey Felipe
II. A principios del S.XIX se publica una nueva versión (1818), que también se le da el carácter de oficial, por
lo que también podría citarse cuando se invocaban las partidas en juicio, pero aun así no tuvieron tanta aceptación
como las de Gregorio López.
2. Aplicación y vigencia en Hispanoamérica
● El derecho castellano rigió en Indias como derecho subsidiario, es decir, rige en todo aquello que no es
regulado por el derecho especial, que era el derecho indiano propiamente tal10, según el orden de prelación
establecido en el Ordenamiento de Alcalá.
o Esto es muy importante, porque se tiende a creer que en América nos regimos por el derecho de
Castilla, y esa apreciación no es tan exacta. Lo que pasa es que las partidas se aplicaban mucho, pero
como esos territorios eran reinos independientes que estaban unidos por una corona común, no
dependían de Castilla en términos de subordinación de una Colonia a una Metrópoli, el derecho
castellano no se aplicaba de manera especial, era un derecho propio para indias, que era el derecho
indiano, y el derecho castellano se aplicaba sólo de forma subsidiaria, según un orden de prelación.
● El derecho indiano tenía un carácter esencialmente público, por lo que en derecho privado casi siempre
se aplicaba el derecho castellano, ya que había muy pocas disposiciones especiales para indias, se baja del
derecho indiano que era primera prioridad, al derecho castellano.
● El derecho real y el municipal eran muy casuistas y particulares, no tenían el mismo ámbito de
generalidad, de universalidad que caracterizaban a las partidas, por lo que, dentro del derecho castellano,
terminaban aplicándose las Partidas.
El derecho real y el derecho local eran generalmente más limitados en cuanto su ámbito de aplicación, y además
dirigidos a situaciones particulares.
En virtud de las consideraciones dadas, las Siete Partidas serán el cuerpo jurídico más aplicado en Chile e
Hispanoamérica desde el SXVI hasta el SXX. Durante la época indiana e incluso después, porque las
codificaciones se producen de forma paulatina, por eso las partidas son el derecho residual, del pasado castellano
de nuestra nación.
3. Fuentes y rasgos esenciales
10
Aquel que se dictaba especialmente para las Indias.
▪ Etc.
La incorporación de las fuentes no jurídicas, su razón se da por la índole del saber medieval, que era un saber
por excelencia interdisciplinario, y que además tenía su referencia ultima en la teología, en Dios, por eso los
saberes estaban inspirados mutuamente.
El rey emprende una política legislativa amplia. Trata de las fuentes del derecho y derecho eclesiástico (dº
canónico). La principal fuente del dº eclesiástico son las decretales, se regulan aspectos como los siete
sacramentos, los prelados de la Iglesia, los clérigos y religiosos, etc. Tiene sentido si se considera que las Partidas
responden a una visión cristiana medieval teocéntrica.
1. Ley: (I,1,1): “establecimiento por el que los hombres sepan vivir bien y ordenadamente, según el placer de
Dios, y según conviene a la buena vida de este mundo”.
a. Existe la referencia a la divinidad: lo hombres viven bien si cumple la voluntad de Dios. La ley, según
las Partidas no basta con que se hayan promulgado debidamente, ya que se distingue entre leyes
justas y leyes injustas (acto ilegítimo, es una medida de fuerza que no es verdadera ley, y, por ende,
el hombre está obligado a resistir y a rebelarse contra ella.)
b. Se muestra una diferencia la definición del art. 1º CC, en que atiende a que la ley es válida mientras
haya sido debidamente promulgada (requisito de forma), no atiende al contenido de estas (fondo), con
todo, es una definición que tiene un gran contenido doctrinario e ideológico, principalmente se inspira
en Rousseau.
c. En las Partidas también se distingue entre ley seculares y leyes eclesiásticas o espirituales dependiendo
de qué aspecto del bien común que dirijan o satisfagan.
2. Costumbre: “aquellas cosas que los hombres dicen y hacen continuadamente y por gran tiempo”.
2.1 Clasificación
1) Secundum legem (según la ley): reconocida hoy por el CC chileno. Es la costumbre que confirma
la ley, la ley se remite a la ley.
2) Preter legem (fuera de la ley): costumbre que está fuera de los supuestos de la ley pero que regula
o interpreta aspectos de ella.
3) Contra legem (contra la ley): es la más complicada porque brinda regulaciones o interpretaciones
contraria a lo dispuesto en la ley.
2.2 Requisitos
1) Antigüedad: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
2) Introducida con conocimiento del príncipe
3) La racionalidad: queda al arbitrio del juez, dice relación de que la costumbre no debe ser contraria
al orden racional.
4) No debe ser contraria al derecho natural ni al bien común y debe introducirse a ciencia cierta.
Se refiere a la justicia entre partes, es decir, el derecho procesal y algunas pocas materias de derecho privado.
Vigencia en Chile.
Regula el proceso. Tiene nueve etapas: citación, concurrencia, excepciones o defensas, contestación de la
demanda, juramento, prueba, discusión sobre la prueba, citación para oiŕ sentencia y sentencia.
Regula a los jueces y abogados.
Requisitos para los abogados: ser sabidor del derecho, varón, mayor de 17 años, no ser sordo, loco,
desmemoriado o disipador. Los monjes no pueden serlo fuera de su monasterio.
Algunas materias no procesales: dominio, posesión, prescripción, servidumbres, etc. Vigencia en Chile de
estas disposiciones.
Está dedicada al matrimonio y el derecho de familia, además de otros estados de las personas.
Se distingue entre esponsales y matrimonio.
Evolución en Chile de la institución matrimonial.
La capacidad para contraerlo, la forma y solemnidades de celebración y su validez pertenecen al derecho
canónico. Se mencionan los “tres bienes del matrimonio” y se admite el divorcio, sólo como separación de
techo y lecho.
Trata también de la filiación: puede ser legítima o ilegítima (hijos naturales, de dañado ayuntamiento y
espurios). Patria potestad y deberes entre padres e hijos.
Diversos estados civiles de las personas: libres y esclavos, hidalgos o comunes, clérigos o laicos, etc. Se trata
también del vasallaje y los feudos, además de la amistad.
Trata del derecho penal y procesal penal. Vigencia en Chile. Gran aplicación en la Amér ica hispana, gracias
al arbitrio judicial del derecho indiano.
Procedimiento penal inquisitivo, que admitía el “tormento”. Detalla los distintos delitos (yerros). El más
grave es la
traición.
Los reyes optan por fortalecer el derecho real para consolidar la unificación jurídica, por oposición al derecho
común y a los distintos derechos locales y personales. Coexistencia de estos derechos.
5) El Ordenamiento de Alcalá (1348) estableció un orden de prelación: a) derecho real b) Fuero Real y
derechos locales c) Siete Partidas y d) recurso al propio monarca.
6) El derecho real incrementa notablemente su volumen, por lo que debe recopilarse. Las más importantes
fueron: Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla (1484), Recopilación de Leyes de
Castilla (1567) y Novísima Recopilación (1805).
7) Valor de las Siete Partidas como fuente del derecho, antes y después del Ordenamiento de Alcalá.
8) El Ordenamiento de Alcalá también limitó los fueros. Eso permitió que subsistieran.
9) Leyes de citas:
1. Pragmática de Juan II (1427): se prohíbe la cita en juicio de autores posteriores a Juan Andrés y
Bártolo.
2. Pragmática de Madrid de los Reyes Católicos (1499): sólo se pueden citar las opiniones de Bártolo
y Baldo en derecho civil y de Juan Andrés y el Abad Panormitano en derecho canónico.
3. Leyes de Toro (1505): se prohib́ e la cita de juristas del derecho común. Confirman el orden de
prelación de Alcalá y la prohibición de recurrir al derecho romano en los juicios.
Se consolida el derecho real, que pasa a llamarse “derecho español” o “derecho nacional”.
El derecho común, más que derecho, será considerado un conjunto de dichos de sabios, válido sólo por
autoridad. A partir de los Borbones (s. XVIII), los reyes intentarán reformar los planes de estudio de las
Universidades, para introducir el estudio del derecho nacional.
1. El Antiguo Régimen, cuando prima el derecho real que se intenta recopilar. El derecho común pierde
relevancia progresivamente.
2. Después de la Revolución francesa (desde la guerra contra la Francia napoleónica, 1808-1814). Se
caracteriza por la imposición de la igualdad ante la ley, lo que favorece aún más la unificación jurid́ ica.
I. INTRODUCCIÓN.
1) En la música: composición en la que sucesivamente van entrando las voces o instrumentos, repitiendo cada
uno la melodiá del anterior.
2) En la liturgia: el “canon de la misa” es aquella oración en que se produce la consagración de las especies de
pan y vino.
3) En las ciencias bíblicas: es aquella lista oficial de los libros sagrados del Antiguo y el Nuevo Testamento.
4) En el derecho civil: designa una cantidad periódica que debe pagarse en algunos contratos, como el
arrendamiento.
Etimológicamente significa una norma, orden o precepto. Esta disciplina se llama “derecho canónico” porque
estudia las normas o preceptos de la Iglesia. Estas normas se originaron, sobre todo, en los concilios ecuménicos
y provinciales. Los cánones conciliares expresaban las decisiones aprobadas en esas asambleas. Hoy esta
expresión resulta menos apropiada, por la consolidación y primacía de otras fuentes del derecho de la Iglesia,
pero se sigue usando por respeto a la tradición.
El derecho canónico integró el sistema de derecho común, junto con el derecho civil romano. Es la otra gran rama
del derecho común, junto con el derecho civil romano (utrumque ius).
El derecho canónico tiene una vocación abierta, pretende influir y actuar en el conjunto de la sociedad, tiene
una vocación de trascendencia, no existe como una corporación o fundación cerrada en si misma. Por ello
constituye una de las “raíces cristianas” de la civilización occidental. Por ejemplo, a propósito de la constitución
de la Unión Europea se discutió si era procedente o no referirse al derecho canónico como idea matriz fundante
de ella, es decir, si influirá y estará en sus bases.
Logró permear al derecho secular (dº civil). Hay una notoria influencia del derecho canónico en el derecho
actual, por ejemplo, la institución del matrimonio regulado en el CC (capacidad, requisitos, etc.) tienen su
sustento en normas canónicas que se han ido adaptando a las circunstancias propia de cada tiempo. También el
la buena fe subjetiva o posesoria se exige durante todo el tiempo haber poseído la cosa con la convicción de
tenerla sin afectar a otros, etc.
Periodos de división
1. Primer periodo: siglo I al XII
a) Primera subdivisión: s. I- IV
b) Segunda subdivisión: s. IV - XII
2. Segunda etapa: s. XIII al XVI (Corpus Iuris Civiles)
3. Historia posterior: s. XVI hasta la actualidad
1. Primera subdivisión: S. I A IV
Pentecostés marcó el inició de la misión que Cristo al ascender a los cielos les dejó a sus discípulos (bautizar a
las gentes en nombre de la Santísima Trinidad), y se constituye como la identidad más profunda de la Iglesia. A
partir de ese momento el mensaje del evangelio comenzó a expandirse.
Durante este periodo la Iglesia carece de un ordenamiento jurídico elaborado, lo que es lógico debido a las
circunstancias difíciles que atravesaba, principalmente por las grandes persecuciones religiosas que afectaron a
la comunidad cristiana, sin embargo, a contrario de lo que se pensaría, eso mismo provocó la expansión de la fe
cristiana por las distintas provincias del Imperio Romano. Tertuliano para explicarlo decía que “la sangre de los
mártires es semilla de los nuevos cristianos”. Algunas de las persecuciones más notables y a gran escala fueron:
la primera fue la de Nerón (San Pedro y San Pablo murieron en ella), luego la de Domiciano, la de Decio y la
última fue la persecución de Diocleciano (luego se arrepintió, pidió perdón y hoy es santo).
En este periodo embrionario de la Iglesia, los textos existentes no son estrictamente jurídicos, sino que son ciertos
documentos o textos que tienen por objeto entregar un mensaje de salvación de carácter espiritual, y además
contiene algunos preceptos que constituirán la base del derecho canónico, pero en una etapa posterior.
Los preceptos y enseñanzas de la Biblia, sobre todo los del Nuevo Testamento, constituyen el sustento
doctrinario indispensable y fundamental para la formación del derecho canónico posterior, incluso en la
Edad Media cuando este derecho ya estaba consolidado, si había una prueba basada en las Sagradas Escrituras
vale más que cualquier otra cosa.
¿Por qué tiene tanta autoridad la Biblia? Porque para la teología cristiana, especialmente para los cristianos la
Biblia es una de las dos fuentes de la Revelación divina, es decir, contiene la palabra de Dios (la otra es la
Tradición), aunque para los protestantes es la única fuente. Para el cristianismo Dios no es una figura alejada del
mundo, no es un ente desinteresado que haya creado el mundo y luego lo abandonó a su suerte, sino que se revela
y trata de hacer participar al Hombre de la naturaleza divina para ofrecerle un camino de salvación. Por eso tiene
tanta autoridad para el derecho canónico, es el Libro fundamental.
1) Los cuatro Evangelios (Mateo, Marcos, Lucas y Juan): Registran fundamentalmente las obras y enseñanzas
de Cristo mientras estuvo en la tierra sobre temas como (son ejemplos):
▪ Los sacramentos: ej.: “lo que Dios ha unido que no lo separe el Hombre” en lo relativo al matrimonio.
▪ La moral cristiana: ej.: “hay que amar al enemigo como a uno mismo”.
▪ La jerarquía de la Iglesia: ej.: cuando Jesús instituyó a Pedro como el primer Papa de la Iglesia en
Mateo 16, dice que Jesús edificará la Iglesia sobre Pedro que significa piedra.
2) Hechos de los apóstoles: fue escrito por San Lucas. Temporalmente viene después del Evangelio (comienza
con la asunción de Cristo a los cielos), narra los comienzos de la Iglesia y la primera predicación apostólica.
Un episodio que narra y es muy importante es el primer Concilio de la historia de la Iglesia que es el
Concilio de Jerusalén (50 d.C.), aunque no se considera dentro de los 21 Concilios Ecuménicos, porque
esos parten desde Nicea en adelante (año 325).
Se considera un Concilio muy primitivo donde se reunieron las autoridades para examinar un problema
particular: la fe cristiana se estaba expandiendo entre los paganos y también entre los judíos, cuando los
paganos eran hechos cristianos había un grupo de judeocristianos que venían de la ley de Moisés, estos eran
judíos de raza y de religión que estaban exigiendo a esos paganos que cumplieran con los preceptos de esta
ley, entre ellas, la más importante era la circuncisión de los varones. San Pablo y San Bernabé se enojaron
cuando supieron que los judeocristianos estaban obligando a los gentiles a circuncidarse y les avisaron a los
apóstoles que estaban en Jerusalén, por lo que se reunieron para tratar el tema. Finalmente decidieron que la
Iglesia no iba a exigir a los paganos convertidos en creyentes que siguieran todos los preceptos de la Ley de
Moisés, entre ellas que se circuncidaran, tampoco le exigieron que participaran en algunas fiestas, aunque si
se les exigió que se abstuvieran ciertas cosas, por ejemplo, de la sangre, la fornicación, entre otros.
Es importante este concilio porque fue la primera oportunidad en que se reunieron los dignatarios de la Iglesia
(apóstoles, presbíteros, diáconos) para resolver una cuestión dogmática o disciplinaria que es el objetivo
propio de un Concilio.
3) Epístolas de San Pablo y católicas: las católicas son aquellas que no son de San Pablo, porque el N.T tiene
27 libros y muchas de las epístolas de San Pablo se registran en la Biblia, pero hay otros apóstoles que
también escribieron epístolas, por ejemplo, San Pedro, San Juan o Santiago las cuales reciben el nombre de
epístolas católicas para distinguirlas de las epístolas de San Pablo.
Las epístolas contienen reglas y exhortaciones para las primeras comunidades cristianas. Por ejemplo:
▪ Las epístolas de los Efesios prescriben los deberes de los esposos cristianos (el marido debe amar a
su mujer y esta respetar a su marido);
▪ La epístola a Timoteo contiene exhortaciones sobre requisitos de conducta que debían tener las
autoridades cristianas para desempeñar bien su cargo u oficio.
II. TEXTOS PSEUDO- APOSTÓLICO
Son documentos primitivos que responden a la necesidad objetiva de regular la vida de los cristianos y
organización de las primeras comunidades, ya que a pesar de ser perseguidos se estaban expandiendo.
Estos textos son muy antiguos y eso mismo les da un gran valor doctrinal (muchos de ellos se irán descubriendo
en el paso del tiempo). Su origen se remonta a los primeros momentos de la Iglesia. Están al lado de las S.E
1. Didaché: su nombre completo es “Enseñanza del Señor transmitida a las naciones por los doce apóstoles”.
Fue redactada en griego, a finales del siglo I. Contiene normas de moral, liturgia y disciplina, por ejemplo,
dice que los cristianos deben comer la carne de Cristo con cierta regularidad y además deben prepararse para
ese momento con un examen de conciencia para poder acercarse a la mesa y recibir el cuerpo de Cristo.
2. Didascalia Apostolorum: elaborada en Oriente hacia el s. III. Expone ciertos deberes de los fieles cristianos,
como hacía el obispo y entre los esposos.
3. Traditio Apostolica: fue elaborado en Roma, se le atribuye al diácono romano San Hipólito que vivió en el
s. III. Es un documento que transmite una serie de normas litúrgicas, como una plegaria eucarística y rituales
para la ordenación de diversos ministerios.
Se abre esta época en el s. IV, ya que contiene dos acontecimientos que cambiaron la historia del derecho
canónico:
a) Edicto de Milán de Constantino (313): la religión cristiana sale de la clandestinidad. Jurídicamente se
trató solo de tolerancia, ya que quedó igualado a las demás religiones.
b) Edicto de Tesalónica de Teodosio el Grande (395): el cristianismo se convierte en la religión oficial
del Imperio.
A partir de estos hechos se hace necesario abandonar el estatuto jurídico precario de los primeros siglos y
construir un derecho más elaborado. El dº canónico empieza a relacionarse con el poder político, lo cual tiene
consecuencias negativas y positivas para la religión. Los protestantes dicen que la Iglesia se degeneró o se habría
pervertido luego de esto, ya que abandonó el mensaje inicial, y se vinculó con elementos paganos.
I. CÁNONES CONCILIARES
Los concilios son reuniones de obispos de la iglesia, convocados para tratar cuestiones dogmáticas (se refieren
a asuntos de fe y moral, se refieren al credo, por ejemplo, el purgatorio, los 7 Sacramentos) y/o disciplinares
(por ejemplo, la distribución de las diócesis).
Puede ser ecuménicos (o universales, su ámbito de aplicación es la iglesia universal) o provinciales (se dirigen
a una porción geográfica de la iglesia).
Concilios ecuménicos
Los concilios ecuménicos fueron 21. Los primeros se celebraron en Oriente y definieron el credo católico en
distintas cuestiones, especialmente trinitarias y cristológicas:
▪ El primero fue el Concilio de Nicea (325) convocado por Constantino para definir el credo cristiano,
conocido como el credo de Nicea. Se señala es este Concilio que Cristo (hijo) es de la misma naturaleza
de Dios (padre), lo que se contrapone al credo arriano que decía que Cristo era una criatura, sin duda la más
perfecta de todas, pero criatura finalmente, y por tanto era hijo de Dios no por naturaleza, sino que por
adopción.
▪ Concilio de Constantinopla I (381) en que se señala que el Espíritu Santo es Dios (la tercera persona de
la trinidad).
▪ Concilio de Éfeso (431) que determinó que Cristo es una persona, es el Hijo de Dios hecho persona, por
eso la Virgen se le puede llamar Madre de Dios, porque como Dios y Cristo es una sola persona, entonces
la Virgen María es Madre de ambos (la naturaleza humana y divina de Cristo esta unida en una misma
persona).
▪ Concilio de Calcedonia (451) se dice que Cristo es verdadero Dios y Hombre a la vez, define que hay dos
naturalezas en una sola persona.
▪ Concilio de Constantinopla II (553) se condenó el nestorianismo.
▪ Concilio de Constantinopla III (680-681) condena el monoteísmo y define que en Cristo han de
reconocerse dos voluntades, una divina y una humana.
▪ Concilio de Nicea II (787) para resolver la controversia iconoclasta (los iconoclastas negaban la
legitimidad de las imágenes sagradas). Se prohibió la adoración (solo respeto) de los iconos e imágenes.
▪ Constantinopla IV (869) se refiere a la destitución de los patriarcas.
Normalmente se convocaban para reaccionar frente a una herejía, y definir el credo cristiano, por ejemplo:
Nicea I se dirigió contra la herejía arriana; Constantinopla I contra Macedonia que negaba que el espíritu santo
sea parte de la Santísima Trinidad; Éfeso contra los nestorianos; Calcedonia contra los monofisitas, etc.
Concilios provinciales
Son aquellos que se refieren a una zona geográfica, provincia o diócesis. Algunos de ellos:
▪ Concilio de Toledo
▪ Concilio de Cartago, muchos de ellos fueron guiados por San Agustín.
▪ Concilio de Elvira (306), fue el primer Concilio provincial de España y contuvo la prohibición -para esa
zona geográfica- de que los clérigos se casaran, luego se extendió como una prohibición para todos
▪ Concilio de Orange, etc.
▪ Padres Latinos: los más importantes son San Jerónimo (347 – 420), San Ambrosio (340 – 397), San
Agustín (354 – 430), San Gregorio (540 – 604).
▪ Padres Griegos: San Basilio (330 – 379), San Gregorio Nacianceno (329 – 390), San Juan Crisóstomo
(347 – 407), San Atanasio de Alejandriá (296 – 373).
Sus reflexiones fijan la doctrina, lo que la iglesia cree y transmite a las nuevas generaciones.
V. COLECCIONES CANÓNICAS
Surgieron debido al gran número y dispersión de las normas canónicas existentes sin un criterio de unificación,
por eso es necesario una recopilación.
Esta recopilación tiene dos fases sucesivas en tiempo (son criterios de ordenación):
1) Las primeras en aparecer fueron las cronológicas: ordenaban las fuentes según un criterio temporal,
comienzan con la más antiguas hasta las más nuevas. Por ejemplo: la colección Dionisio- Adriana
(atribuida al monje Dionisio el Exiguo y completada por orden del Papa Adrían I); la Hispana (también
llamada Isidoriana, de San Isidoro de Sevilla).
2) Después surgieron las colecciones sistemáticas: se agrupaban los cánones según un plan racional, según
una materia. Por ejemplo, Decreto, Tripartita y Panormia (Ivo de Chartres, finales del s. XI) y el Dictatus
Papae (Gregorio VII, s. XI).
b) Documentos apócrifos: aparecieron, sobre todo, en Francia. Eran colecciones que contenían textos alterados
o redactados íntegramente de nuevo (ex novo). Fueron tenidas como auténticas y se difundieron mucho. Por
ejemplo, Pseudo Isidoriana.
III. SEGUNDO PERIODO: ELABORACIÓN DEL CORPUS IURIS CANONICI (S. XII – XVI).
Es la elaboración del derecho canónico como ciencia, porque lo visto anteriormente son fuentes o colecciones,
pero dispersas y muchas de ellas abiertas en contradicciones. Recién el derecho canónico hace su aparición como
disciplina o ciencia estudiada en las universidades y con rigor científico a partir del s.xii.
1. Aumento del prestigio y poder del Papado: a partir del s.xii el Papa se convirtió en la autoridad legislativa
indiscutida en Occidente cristiano y cabeza suprema de la cristiandad. No sólo intervenía en asuntos
eclesiásticos, sino también temporales (estaban por sobre los emperadores y reyes). La fuente de legitimidad
del poder temporal estaba también en el Papa, por eso él podía, en el caso de que los emperadores o reyes se
convirtieran en tiranos o vulnerara los derechos de la Iglesia podía deponerlo o excomulgarlo. Con el tiempo
los Concilios dejaron de ser la fuente principal del derecho canónico, pasando a ser el Papado la fuente
principal creadora de derecho. El Papa se convierte en la autoridad legislativa indiscutida de Occidente.
Tenían dominio sobre todo el orbe cristiano. Quizás el Papa que mejor encarna este periodo del apogeo del
papado es Inocencio III quien convocó la tercera cruzada, también aprobó la orden franciscana. En la medida
que el Papa tenga más autoridad y prestigio va a permitir la creación de un nuevo derecho canónico mucho
más científico, más elaborado y cultivado en las universidades.
2. Aparición de las Universidades (ej.: Bolonia, Salamanca): en ellas se cultiva notablemente el derecho
canónico junto al romano- justinianeo.
3. Utilización del método escolástico: implicaba la confrontación de una serie de textos que se tenían por
indiscutidos, nadie los discutía. Por ejemplo, el digesto.
Estos tres primeros factores hicieron posible que nazca el Corpus Iure Canonici como análogo al Corpus Iure
Civiles. Sin embargo, el primero se distingue del segundo en una cosa:
4. Su creación fue una verdadera labor de “creación de derecho” (como ciencia): tuvo una pretensión mucha
más ambiciosa a diferencia del derecho civil, el cual tenía un carácter unitario anterior. El derecho canónico
carecía de una tradición unitaria, los canonistas crearon derecho sobre la base de textos dispersos y
contradictorios en muchos casos.
Su motivación para la creación de esta obra fue que observó que el derecho de la iglesia tenía una gran
dispersión de fuentes, muchas de ellas incluso contradictorias, por eso Graciano intenta homogeneizar este
derecho. Se considera el padre del derecho canónico.
No es una obra estrictamente jurídica de acuerdo con los cánones actuales, sino que traduce una cierta
cosmovisión del mundo, una mirada teocéntrica. Después de Graciano surge la Escuela de los “decretistas”,
quienes tomarán como base de sus reflexiones este Decreto y comenzarán de desglosarlo y comentarlo. Los
representantes destacados fueron Lorenzo y Juan Hispánico.
B) LAS DECRETALES
Los Papas reivindican el papel de legisladores supremos en la Iglesia y organizan el material canónico en
distintas colecciones. Graciano inaugura la Era del Corpus, pero no pudo cerrar este sistema ya que luego de su
Decreto se siguió elaborando más normas, y en consecuencia los Papas toman la tarea de ordenarlo, quienes se
reivindican en el papel de legisladores supremos de la iglesia y organizan el material canónico en distintas
colecciones. El decreto de Graciano fue una obra privada, en cambio las decretales fueron oficiales.
1. Liber Extra o Decretales de Gregorio IX (1234): el Papa de la época, Gregorio IX encargó su elaboración
a un fraile dominico llamado Raimundo de Peñafort. Es un texto oficial de la Iglesia. Se llama Liber Extra
porque va a recopilar y añadir al Decreto de Graciano el derecho que no estaba contenido en él, es decir, el
derecho extravagante, que son las leyes que rondan por fuera. Las fuentes que usa Peñafort son: (1) El decreto
de graciano; (2) añade leyes civiles y texto sagrados anteriores al decreto (derecho extravagante); además,
(3) 5 colecciones posteriores al decreto.
Con motivo de las Decretales, surge la Escuela de los “decretalistas”, en la que destacan Juan Andrés, el
Abad Panormitano y el cardenal Hostiense. Esta Escuela glosa y resume las decretales.
Perfeccionamiento
El Corpus Iuris Canonici se completa con la obra de Juan Chappuis (sin comisión pontificia), quien publica dos
colecciones de Decretales (1500- 1503), conocidas como Extravagantes de Juan XXII y Extravagantes Comunes.
A fines del s. XVI se llama Corpus Iuris Canonici al conjunto de las obras tratadas anteriormente. Este sistema
tendrá vigor hasta el Código de 1917. Será una de las fuentes del derecho indiano.
A partir del s. xiv se produce una disminución del prestigio del poder papal. Causas:
1. Exilio de los Papas a Aviñón: era una ciudad que se encuentra en lo que hoy es el sur de Francia. Esto
provocó un problema bastante fuerte, porque se abandonó la ciudad elegida por San Pedro, lo que
contribuyó a que disminuyera el prestigio del papado. Como estos Papas eran franceses, por ende, estaban
bajo influencia del rey de Francia.
2. Cisma de Occidente y conciliarismo: fue episodio que produjo gran conmoción en la Iglesia. Un grupo
de cardenales españoles y franceses se reunieron para deponer al actual Papa y elegir otro, lo que provocó
que la cristiandad se dividiera entre aquellos países que apoyaban a un papa o a otro. En un momento
llegaron a haber tres papas. Esta situación hizo surgir una nueva doctrina llamada conciliarismo, que
postulaban que la autoridad de la Iglesia no podía ser el Papa, sino que los concilios.
3. Nacimiento de los Estados modernos: se rompe la idea medieval de las dos espadas (una cabeza temporal
y otra espiritual). Este esquema que había sido esencial empieza a ser cuestionado, porque los reyes cada
vez toman más poder y empiezan a surgir absolutismos monárquicos y también los nacionalismos.
En el s. xvi estalla la REFORMA PROTESTANTE lo que significó un ataque violento de los reformadores al
derecho canónico vigente. Este proceso histórico dividió a la cristiandad en católico y protestante. Lutero pensaba
que el derecho canónico era escuálido, es decir, un derecho contaminado. El Corpus Iuris Canónico era un
derecho que debía abandonarse porque este derecho canónico era un derecho inventado por los hombres que no
tenía sustento en la escritura. Además, a ellos les molestaba mucho el hecho de que el derecho canónico haya
tomado muchas figuras del derecho romano, ya que el derecho romano era de origen pagano. En 1521 tuvo lugar
la excomunión de Lutero. La visión de los protestantes sobre el derecho canónico es muy negativo.
Ese cuestionamiento fue muy radical para el derecho canónico, ya que por primera vez sus fundamentos eran
cuestionados. Así, la Iglesia tiene que reflexionar sobre esto y convoca el Concilio de Trento.
La Contrarreforma se inició con el CONCILIO DE TRENTO (1545 - 1563), tuvo un carácter dogmático, ya
que se reunieron para responder los postulados del Protestantismo, para defender puntos de fe que fueron
atacados; y un carácter disciplinar, por ejemplo, decretos disciplinares: enseña nza del catecismo, deber de
residencia de los obispos, seminarios, etc.
En el año 1588 Sixto V organiza la CURIA ROMANA, que es un conjunto de órganos (hoy le llamaríamos
ministerios) que tienen por función asesorar al Papa en la función del gobierno de la Iglesia según las distintas
ramas. Sus organismos rectifican y amplían el contenido del Corpus. Situación progresivamente caótica.
Así, luego de que el Corpus fuese interpretado por la Curia Romana, Pio Nono IX en 1869 convoca el
CONCILIO VATICANO I en donde se discutió sobre el derecho de la Iglesia. En 1870 tuvo que cancelarse,
porque en Roma caen los Estados Pontificios que eran protegidos por Francia, pero Francia desvió su atención
por las guerras con Prusia y Roma es invadido. En el Concilio se alcanzó a discutir la reforma del derecho
canónico, ya que para la época se consideraba anticuado, no se había adaptado a las exigencias de la época;
además era muy amplio y cada parte del Corpus tenía un valor importante por lo que era difícil establecer cual
era más importante, es decir, tenía un diverso valor jurídico y doctrinario de sus partes; había una
insuficiencia sistemática en lo referente al valor primario de sus actos. ¿Cuál fue la solución? Se discutió dictar
un nuevo código, uno más moderno para la Iglesia, aunque hubo distintas posiciones sobre su reforma.
Es así como en el s. xx se acepta la idea de redactar un Código de tipo moderno. En 1917 se promulga el CÓDIGO
DE DERECHO CANÓNICO DE BENEDICTO XV, también llamado “Pío- Benedictino”. Sin embargo, este
Código queda pronto obsoleto, ya que a mediados del s. xx se hace necesaria una reforma de las instituciones y
normas canónicas. Causas: externas e internas.
Así, el 25 de enero de 1959 Juan XXIII anuncia la convocatoria del CONCILIO VATICANO II y la
REFORMA DEL DERECHO CANÓNICO. Entre 1962 a 1965 se celebró este concilio pastoral para tratar la
reforma de la Iglesia, pero desde un punto de vista del mensaje que quiere entregar -no dogmático-, se trata de
transmitir el mensaje de Cristo. En noviembre de 1965, Pablo VI inaugura oficialmente los trabajos de la
comisión de reforma del Código. Se destacan varios principios esenciales para orientar la reforma:
● Dependencia del derecho de la Iglesia del fin sobrenatural de la salus animarum y de las enseña nzas
del Concilio.
● Nuevo papel concedido a la caridad y a la equidad en la aplicación de la justicia canónica: se desechan
las leyes excesivamente severas y se privilegian las exhortaciones.
● Descentralización y subsidiariedad.
● Derechos de los fieles y actitud de servicio de la autoridad eclesiástica.
Así, el nuevo CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO fue promulgado por Juan Pablo II el 25 de enero de
1983. Es un código de la Iglesia latina que adapta la legislación de la Iglesia para los fines pastorales que habían
formulado, en el fondo es una adecuación del derecho de la Iglesia, por ejemplo, se le dio importancia al papel
de los laicos. Este es el código que rige hasta ahora en la Iglesia católica.
Es un nuevo Derecho Natural el que se crea, una nueva concepción. A partir del s XVI se producen una serie de
cambios en la sociedad, en la mentalidad, filosofía, etc. Ese cambio en las mentalidades va a influir mucho en la
concepción del Derecho; se cambió la percepción del hombre de distintas cuestiones relacionadas con la filosofía
y ciencia.
1) MARTIN LUTERO
2. Sola gratia: Lutero, parte de una noción o constelación antropológica donde la naturaleza del hombre
después del pecado original está corrompida de manera radical, de tal manera que las potencias superiores
del alma humana (voluntad e intelecto), no solo estas potencias, sino que también las sensitivas se
encuentran corrompidas por el pecado original. Esto no quiere decir que el hombre se forme en un tonto,
pero su intelecto no es capaz de conocer adecuadamente el saber de Dios, así como también su voluntad,
no es capaz de amarlo, de seguir su juicio. Es una incapacidad para elevarse a Dios.
Por efecto al pecado original la naturaleza humana queda corrompida (natura corrupta) Esto es lo contrario
a lo que enseña y cree la iglesia católica, los católicos creen que el pecado original es importante, pero
debilita a la iglesia, la envía al mal, aunque no la corrompe totalmente y esto trae muchas consecuencias.
Lo que dice Lutero de las consecuencias de la natura corrupta es que el hombre es incapaz de obrar bien de
sus propias fuerzas, no es capaz de producir obras buenas. El libre albedrío como facultad natural del
hombre se extinguió con el pecado original, el hombre estaba esclavo del pecado. Finalmente, Lutero decía
que lo único que le estaba faltando, lo que podría acercarlo a Dios era la fe, de este modo, la única forma
que el hombre consiga el perdón de los pecados, de que se justifique es tener fe en los méritos de cristo.
En consecuencia, lo que puede salvar al hombre es la gracia de Dios, que Lutero la concibe como la remisión
o perdón de los pecados. La gracia se traduce al perdón de Dios. La gracia solo se puede obtener por la fe
y esta última se imputa como justicia. El hombre sabe que está en gracia cuando se han perdonado sus
pecados.
3. Sola scriptura: cuando Lutero se enfrentó al Papa tuvo varios debates con teólogos católicos y estos le
dijeron que su teoría también iba contra los concilios, entonces él dijo que se apegaba a la escritura porque
no importaba lo que decía el papa o los concilios, sino que solo importaba el escrito de la biblia como
autoridad cristiana.
Los protestantes creen que la naturaleza humana quedó corrompida a través del pecado, por eso el hombre es
incapaz de realizar cualquier obra buena, por eso necesita de Cristo. El humano es indigno de merecer por si
mismo, entonces la fe lo justifica para tener la sabiduría y la bondad de Dios. La fe es pura gracia independiente
de los méritos.
Señala que la conciencia que ha sido iluminada por la Fe, esa conciencia es libre de todo poder terreno, libre del
magisterio de la iglesia y no existe subordinación de la conciencia liberada del cristiano respecto de los poderes
temporales. La conciencia sólo es sierva de la voluntad y palabra de Dios. La ley se concibe como manifestación
de voluntad más que ordenación racional, creía que la ley y el poder provenía de la voluntad. Así se empezará a
considerar desde Lutero en adelante. La naturaleza del hombre está tan corrompida que dio los 10 mandamientos.
b) Principio de libre interpretación de la escritura; se entiende por ello, que el cristiano no está en
inferioridad de capacidad de interpretar la escritura a diferencia del papa. Esta potestad de interpretación se
seculariza, se extrae y es facultad de los cristianos individualizados.
2) NICOLÁS MAQUIAVELO
Se considera el Padre de la concepción moderna de la política y del Estado. Postula una emancipación de la
política respecto a la moral y a la virtud.
La política pasa a estar regulada por sus propios principios, no debe servir a la moral, el gobernante debe buscar,
ante todo, la gloria personal (trascender) y ser temido antes que amado. Solo así puede educar a los súbditos. Si
pierde el temor de ellos, ese régimen está condenado a ser derrocado. Para lograr enderezar la conducta de los
ciudadanos, Maquiavelo establece como doctrina política de que “el fin justifica los medios”.
3) RACIONALISMO Y EMPIRISMO
a) Empirismo: Promueven emancipaciones, señalando que todo lo que cae más allá de la experiencia sensible
está fuera del conocimiento. Poda todo lo que excede lo científicamente imposible de probar, lo no empírico.
En cuanto a Dios siempre los filósofos habían reflexionado acerca de él, aquí se considera en general que no se
puede probar la existencia de Dios, la providencia divina. El alma humana con sus propiedades de espiritualidad
cae fuera del ámbito de lo comprobable al igual que la libertad o libre albedrío.
b) Racionalismo: Concepción mecanicista y axiomática del hombre y el universo; se concibe la realidad como
conjunto de mecanismo que pueden ser explicados a través de procesos deducidos o conocidos). De igual
manera se puede explicar al hombre, sociedad y derecho, a través de unos pocos principios se pueden deducir
una serie de consecuencia de esos principios y construyen “More Geometricus”.
Emancipación de la filosofía y de la ciencia, de las otras disciplinas a las que estaban vinculadas. Lo mismo pasa
con el derecho natural, se emancipa.
4) ILUSTRACIÓN
Otra idea es que la aplicación de estos principios implicaba un juicio categórico de cuestionamientos respecto de
las instituciones vigentes en esa época. Los filósofos se fueron cuenta que la sociedad, derecho, estados estaban
constituido sobre injusticias, inequidades, principios que eran contrarios a la exigencia de la razón. Por eso estas
doctrinas tienen potencial revolucionario, hay vocación de transformación política en las ideas ilustradas. La
ilustración es el sustento doctrinario del liberalismo.
1) Inmanentismo: derecho y la justicia se desligan de lo que excede lo que puedo comprobar, analizar o mi
razón queda fuera del análisis de la escuela. Se desligan de cualquier consideración trascendente. La razón
es autónoma y autosuficiente. “Me emancipo de aquello que me supera y está sobre mí. Soy yo mismo mi
propio Dios” 🡪 El hombre será el centro de la especulación religioso jurídico, y no Dios
2) Separación entre derecho, teología y moral: el derecho como ciencia queda desligada de aquellas
disciplinas que implican referencia a lo trascendente. Así derecho, teología y moral quedan incomunicados,
se corta el vínculo radicalmente. Se distingue ley natural de ley divina: Para los Iusnaturalistas clásicos se
concebía el derecho natural como un sistema que tenía a Dios en el vértice.
3) La finalidad del derecho: es la felicidad del hombre y la prosperidad pública, el progreso. No serán solo
garantes de justicia.
4) Nacimiento y término de la Escuela Iusnaturalista Racionalista: Nace en 1661 por la cátedra de Derecho
Natural de Samuel Puffendorf (Heidelberg), y el punto de término es con la Fundación de la Escuela Historia
de Savigny en 1814 donde cada pueblo tiene su espíritu con tradiciones y costumbres.
5) La Escuela no es una Escuela en sentido escolástico fundada sobre la comunidad de maestros y discípulos
con un pensamiento homogéneo, ni tiene un único centro de gravedad, sino que es una Escuela en sentido
del estudio de autores, pero este estudio se puede realizar de diversos autores sobre el mismo tema, es decir,
los rasgos comunes de los distintos exponentes es que tienen idénticas premisas metodológicas y temas
tratados.
6) Tuvo una distinta recepción en los países católicos y protestantes: la principal acogida en los países
protestantes más que en los católicos. Las universidades de países protestantes van a agregar las primeras
categorías del INR. Los otros seguían utilizando el clásico.
La razón deja de estar limitada por la realidad exterior, no se dirige a conocer la esencia de la cosa, deja de
ser la adecuación del intelecto a la cosa, pasa a estar en la propia razón. Hay una aproximación de las ciencias
del hombre a las de la naturaleza, es decir, que conforme a la visión mecanicista se considera al hombre como
parte de ello, pero no lo diferencian de las distintas realidades que se observa en la naturaleza. Así estudiar al
hombre se utilizará el mismo método para abordar a otras ciencias.
B. METODOLOGÍA ANALÍTICO-SINTÉTICO
Hubo una necesidad del método o camino para adquirir un conocimiento cierto.
Hay una perspectiva atomista en la construcción de las nuevas teorías políticas y sociales. Desglosa los distintos
elementos e individuos. Primero se conoce el individuo completo y después se sacan las conclusiones, primero
se conoce el componente particular y se saca lo que más se pueda, y se va de lo particular a lo general.
C. MODELO AXIOMÁTICO
Significa que de unos pocos principios evidentes se saca el sistema de normas e instituciones, es decir, de
teoremas se despliega todo el sistema normativo. Implica descubrir cuales son los principios para que después
se desplieguen las consecuencias.
Se observa un tránsito de la jurisprudencia del derecho común a la scientia iuris del nuevo derecho natural.
Implica que desde unos pocos principios generales y evidentes se desprenden more geometricus todo el sistema
de normas e instituciones del derecho natural. En ese sentido, este modelo es radicalmente opuesto al modelo
dialéctico escolástico, glosadores y comentaristas, que analizan ciertos textos con renombre y autoridad (por
ejemplo, el Digesto). Aquí para descubrir los ppios evidentes debe observa primero al individuo (se debe ir de
lo particular a lo general). Hay una evolución.
Así dicha las cosas, este derecho no puede ser discutible, por tanto, el origen de los males de la sociedad se
halla en la ignorancia o error sobre estas normas racionalmente descubiertas. Sin embargo, parece utópico
la idea de que si se conoce las normas o lo que la razón entrega se acabaran todos los males 🡪 es una convicción
tremendamente arraigada en que a medida que la razón más se explaye la sociedad iba a mejorar para el bien de
todos.
Son:
▪ Denuncia del derecho positivo vigente.
▪ Nuevo concepto de derecho natural.
▪ Estado de naturaleza y su corrupción.
▪ Contrato social y Estado posterior al pacto.
▪ Derechos subjetivos.
La Escuela no especuló sobre el derecho vigente o las instituciones presentes, pero si hubo una denuncia, una
crítica radical de la legitimidad moral del Antiguo Régimen ya que no estaba basado o amparado sobre la
nueva concepción y exigencias de la razón natural.
Aspectos especialmente combatidos: derecho divino de los reyes (es inconcebible la idea de que la legitimidad
del rey arranca sobre la idea de que Dios le entregó el poder) y privilegios al interior de la sociedad o diferencias
de estirpes, lo que era contrario al principio de igualdad que la naturaleza entrega y que la razón permite conocer.
Asimismo, hubo una dificultad de conciliar la libertad individual con la de la colectividad: lograr la armonía
entre ambos fue el desafío o pretensión más difícil de esta Escuela, porque se supone que la colectividad es la
que ejerce la soberanía y, por tanto, es esta la que debe estar animada por los principios del Estado y los principios
naturales, pero ¿dónde queda el individuo? ¿Cómo se inserta al individuo con todas sus particularidades en la
sociedad? Ese fue el gran desafío de la escuela: encontrar el lugar del individuo.
El problema es que la Escuela no entendió el derecho natural de modo uniforme, excepto en dos cosas que si
había unidad: 1) sus premisas metodológicas; 2) los temas que tratan.
No hay una visión de lo que es derecho natural, pero esencialmente se pueden encontrar dos posturas:
a) Primera postura: derecho natural como libertad o ausencia del individuo natural de vínculos (no hay
vínculo social). Equivale a la esfera de poder del individuo en virtud de sus fuerzas naturales. Se opone
a la ley.
b) Segunda postura: el derecho natural se entiende como dictamen de la recta razón, que señala las normas
adecuadas de conducta.
1. Hugo Grocio (1583- 1645): Prescinde (o niega) de la noción escolástica de “participación”, lo que le quita
al derecho natural su trascendencia divina. Él dice que el derecho natural existiría con toda su fuerza, aunque
no existiera Dios, o no se preocupara de los asuntos humanos, es decir, encierra el dº natural en sí mismo
(para Santo Tomás, por ejemplo, era inconcebible un derecho natural sin Dios).
Él propone la creación de un derecho natural racional, tan cierto como las matemáticas, y válido
universalmente (de ahí que se considere el Padre del Derecho Internacional Público para los protestantes),
y que le dicte a la razón humana lo que debe o no debe hacer. Le entrega una importancia del derecho de
gentes. ¿Qué postura sigue entonces Grocio? Segunda postura.
2. Thomas Hobbes (1588- 1679): Para él el derecho natural está marcado por el apetito ilimitado de cada hombre
por poseer todas las cosas. No hay dº natural propiamente tal, en la práctica podría identificarse en que en
este estado de naturaleza es un Estado de caos y de guerras “de todos contra todos”. Para él, las únicas
“virtudes” que rigen son la fuerza y fraude, es decir, no hay virtud. Dice que el hombre mantiene un instinto
de autoconservación, lo que lo impulsa a salir del estado de naturaleza. ¿Qué postura sigue entonces
Grocio? Primera postura.
3. Baruch Spinoza (1632- 1677): concibe el derecho natural como ley de la naturaleza física. La ley natural es
el poder físico de cada persona (fuerza) y lo que ella puede lograr. ¿Qué postura sigue entonces Grocio?
Primera postura.
4. Samuel Puffendord (1632- 1694): Consuma la ruptura del derecho natural con la teología revelada. Tiene un
pensamiento mecanicista y racionalista. El hombre no nace aislado, en un estado de naturaleza, sino que tiene
un instinto social. ¿Qué postura sigue entonces? Segunda postura.
5. Christian Thomasius (1655 – 1728): El derecho natural es tan solo un precepto moral (no le entrega
coercitividad), cuyo contenido el Estado consagra en reglas. Redujo el derecho natural a una ética social
utilitaria para la burguesía, por ejemplo, para atacar los privilegios. ¿Qué postura sigue entonces? Segunda
postura.
6. Christian Wolff (1679- 1754): Él lleva en su máxima expresión el modelo axiomático. Construye un sistema
jurídico que parte de unos pocos principios supremos, que luego derivan en leyes cada vez más particulares.
¿Qué postura sigue entonces? Segunda postura.
7. Juan Jacobo Rousseau (1712- 1778). Concibe el derecho natural como instinto o espontaneidad de la
conciencia. Dice que, en el estado de naturaleza, el hombre carece de sociabilidad y racionalidad. Es un “buen
salvaje”. Consagra la idea de contrato social. ¿Qué postura sigue entonces? Primera postura.
¿Qué es? Es el estado pre-social, o anterior a la sociedad. Por lo tanto, se contrapone al Estado Civil. Por lo
tanto, la idea fundamental de los autores que consideran el estado de naturaleza es que el Hombre por naturaleza
no es un ser asociado con otros, es decir, es un individuo en un estado asociado. En este Estado, el hombre es su
soberano, no está limitado por ninguna autoridad. En consecuencia, el Estado Civil es artificial, es decir, fruto
del consenso de los hombres, del acuerdo de los hombres, surge del pacto social; pero NO es natural. El hombre
es “sociable” porque es susceptible de formar un pacto social, pero no es asociado por naturaleza.
¿Qué derecho rige en el estado de naturaleza? El derecho natural es el que rige en el Estado de naturaleza. Por
lo tanto, el derecho natural no tiene nada que ver con el derecho positivo, esto es, el derecho de la autoridad. El
propósito del Estado es garantizar la paz social porque el Estado de naturaleza, para unos autores, es malo,
precario o otros bueno, pero para todos estos autores contractualistas en incapaz para mantener la paz social
2. John Locke (uno de los padres del liberalismo): considera que, en el Estado de Naturaleza, los hombres viven
libres e iguales, y se rigen por la ley que les dicta la razón natural 🡪 mezcla las dos posturas iusnaturalistas.
En ese Estado de Naturaleza, los hombres tienen tres derechos básicos o fundamentales (triada de Locke),
son innatos:
a) Vida
b) Libertad
c) Propiedad
Para él, el límite del ejercicio de la vida, libertad y propiedad de los derechos individuales es el derecho ajeno.
El propio individuo debe velar por su respeto (“mi libertad termina cuando comienza la libertad del otro”11).
Para Locke este Estado es bueno (no es de violencia, sino que es armonioso), a diferencia de Hobbes que lo
consideraba malo. A pesar de que es bueno, dice que el Estado es precario, tiene fallas y carencias, lo que el
hombre se ve impulsado a salir de él y constituir la sociedad.
3. Rousseau: dice el hombre natural es un ser solitario, no inclinado a asociarse con otros.
▪ Dice que el Hombre nace bueno, utiliza la expresión de un “buen salvaje”, para señalar que el hombre
en un estado de naturaleza es similar a los otros animales. No se gobierna por la razón, sino
únicamente por sus sentimientos.
▪ En el estado de naturaleza, el hombre satisface pacíficamente sus pasiones.
▪ Este estado sufre la corrupción debido a la introducción de la propiedad privada: el hombre se
transforma en un ser competitivo, egoiś ta y codicioso. Antes ese egoísmo natural era bueno, pero ahora
es malo, la codicia mueve al hombre a la necesidad de poseer más bienes y aparentar más poder. El
hombre pasa a ser gobernado por el “amor propio”, que es una exacerbación de la autoestima, pero es
más competitivo. El hombre se da cuenta que no podrá poseer todo lo que quiere, por tanto, se frustra.
Por todo eso la propiedad privada rompe el estado natural y produce todos los males de la sociedad, por
ejemplo, la esclavitud.
11
¿Quién asegura que estos derechos se respeten? El propio individuo, por tanto, existiría un cuarto derecho: Seguridad
(pero no es un derecho innato).
1. Hobbes y Juan Bodino (En Francia Bodín es lo que Hobbes fue en Inglaterra respecto al absolutismo
monárquico)
a) Bodino define la república como la “muchedumbre de familias y cosas gobernadas por una potestad
suprema (summa potestas)”. El poder soberano del Estado excluye todo otro poder. El soberano
sigue vinculado a la ley divina, natural y de gentes, pero éstas son puramente morales. Democratización
de esta doctrina tras la Revolución francesa.
b) El Estado de Hobbes es uno absoluto, único, creador de las leyes y monopolizador de la fuerza. El
“Leviatán” es un ser mitico cuto poder no conoce igual, es decir, nada se le asemeja.
2. John Locke: Los hombres constituyen la sociedad para garantizar los derechos que poseiá n en el estado de
naturaleza. El Estado de Locke está caracterizado por la separación de poderes, por eso es democrático.
Tiene elementos liberales y democráticos. El Estado no crea los derechos, sino que los reconoce y protege,
frente a la arbitrariedad de los gobernantes. La sociedad tiene el monopolio de la fuerza. En resumen, dice
que a través de pacto social el Hombre cede sus derechos que poseía en el estado de naturaleza para que las
sociedades los garantice, por eso iusnaturalista, porque dice que el Estado declara derechos, no los crea.
3. Juan Jacobo Rousseau: El Estado garantiza la verdadera y plena libertad de las personas.
▪ Nace con él la “voluntad general”: conciliación de la voluntad individual con los intereses del conjunto
de la comunidad.
▪ La voluntad general actualiza y expresa la verdadera voluntad del ciudadano. Es decir, si no hay una
conciliación entre la voluntad individual y general, como la general pasa ser tan potente reemplaza
a la individual y pasa a ser la única voluntad del ciudadano. Por lo tanto, los ciudadanos deben
someterse a la voluntad general del Estado, y esto lo hacen de manera casi “voluntaria”.
▪ Según su él las leyes del Estado tienen por definición autoridad moral sobre el ciudadano, el Hombre
tiene que obedecer la voluntad general, ya que solo los hombres serán verdaderamente libres. De allí se
tiene que su doctrina tiene un germen totalitario ¿Quién interpreta la voluntad general? No lo
resuelve, es una cláusula abierta que puede llevar (y llevó) a regímenes brutales.
▪ El Estado garantiza la verdadera y plena libertad de las personas.
5. Derechos subjetivos
Es un tema elaborado de distinta manera por los autores, pero la gran mayoría de la Escuela especuló sobre la
necesidad de que el Estado reconociera derechos fundamentales, iguales para todos e inalienables. Esta
es la noción clave de la democracia moderna, cuando un régimen actual viola los DD. FF se dice que no tiene
legitimidad o ha devenido en una dictadura. Si el régimen político, cualquiera sea este no respeta los derechos
fundamentales comienza los cuestionamientos y presiones internacionales para que se adecuen a dichas
exigencias.
¿Qué significa garantizar los derechos fundamentales? El aseguramiento de los estos derechos se concibe desde
una perspectiva negativa, esto es no dar los derechos del otro, es decir, no vulnerar el ámbito de libre disposición
de las personas. El Estado es garante de un mínimo moral, en que las leyes que obligan a hacer el bien vienen
dadas únicamente por la religión y la moral.
V. RELACIÓN ENTRE EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA Y CODIFICACIÓN.
La Escuela se había propuesto construir un sistema universal de derecho natural racional, es decir, no especularon
sobre leyes positivas: no se habían puesto a especular sobre derecho positivo, no les interesaba en un comienzo
que su lógica quedará vertida en los códigos, buscaban crear una doctrina de derecho natural basadas en las
ciencias de la razón. Criticaban al derecho positivo vigente y trataban de implementar su ideología en la
sociedad, reemplazando este derecho positivo. Sin embargo, el objetivo “político” de a poco fue llevar llevar
sus especulaciones al derecho vigente, porque estiman que le faltaba a su derecho natural coercibilidad.
Su idea era que de a poco entraran a beneficiarse de la coercibilidad de las leyes. Pero esto condujo a un “callejón
sin salida”, porque ellos optaron y apostaron por llevar sus especulaciones o reducir el derecho natural a la ley,
con eso cuando empieza a desaparecer el antiguo régimen, ese derecho natural pierde su identidad, fue el costo
que tuvieron que pagar: perder su carácter de derecho natural porque se positiviza.
El derecho se va particularizando, y contradiciendo con los orígenes del derecho natural que era general, innato
a la naturaleza humana. Así ese nuevo derecho vertido en la ley, en realidad era fruto del consenso de las
mayorías, así cuando el derecho natural se somete a democracia es objeto de reformas, los distintos códigos
fueron reformados hasta derogados, contrario a lo inmutable, inobjetable que era en un inicio el derecho natural.
El punto de contacto entre el derecho natural racionalista y la ley positiva fueron los códigos y las
constituciones decimonónicas. Así el nuevo derecho natural termina perdiendo su naturaleza a costa de lograr
influir en la sociedad, aunque indirectamente se logró lo que buscaba; igualdad ante la ley, aunque quedó sujeto
a las legislaciones positivas.
UNIDAD 8: LA CODIFICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN.
Concepto de Codificación
Es una de las formas que se ha dado para fijar el derecho, es una forma de fijación. La codificación se inicia a
fines del s. xviii y se consolida en los dos siglos siguientes.
En el comienzo los Códigos pretendían regular todo el derecho, era la Biblia del derecho y después se fueron
particularizando debido a la materia. Fue una revolución absoluta en la forma de concebir y presentar lo
jurídico.
La codificación antes del siglo xvii no tenía precedente, si se había dado a lo largo de la historia varios intentos
por fijarlos, pero el Corpus Iuris y las Siete Partidas (es una suma) no son un código, es un cuerpo de fuentes,
pero no responden a la definición.
La codificación y el iusnaturalismo racionalista que lo precedió reaccionó al derecho vigente, pero en el sistema
que tenían los ilustrados que inspiraron las revoluciones, había 2 elementos que buscaban superar:
(1) Casuismo: la escuela de los glosadores, iban a partir de los textos estudiados aplicándolos en los casos,
cayendo en casuística.
(2) Incertidumbre: La fuente más importante del derecho para las autoritas, era la opinión de los juristas,
pero esa opinión se empezó a tratar de limitar, por la autoridad que tenía. El sistema se basada sobre la
opinión común de los doctores, lo que le daba incertidumbre, se necesitaba perseguir la certeza jurídica,
Valeria Martínez – Ayleen Jara – Paula Peña – Karina Reyes
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no había sistema de jerarquización y era arbitrario que el juez citará a determinado autor porque le tenía
mala y citaba a otro.
Antecedentes de la codificación
a) Antecedente remoto: es la Escuela Humanista, por razones históricas no sentaron las bases para fundar el
derecho nuevo, se quedaron solo en la crítica.
b) Antecedente próximo: Leibniz y el mos geometricus, soluciones a partir de postulados evidentes, el caso ya
no es la base de la operación sino su objeto. Buscaba aplicar operaciones matemáticas para resolver casos.
c) Influencia de la doctrina política y económica liberal: aportó fuerza de transformación social, fue la ideología
que la impulsó, pretendía eliminar cualquier vestigio de la sociedad medieval (estamentos). Le proporcionó
fuerza.
2. Principios de la codificación
1. Positivismo jurídico: se busca excluir las fuentes diversas de la ley, no hay más expresión que la voluntad
general. Se da forma pura en la primera etapa del proceso, porque después en la 2da otras fuentes también
tienen importancia.
2. Secularización: las instituciones se secularizaron, implica extraer potestades de la autoridad eclesiástica y
depositarlas en los individuos, estado, grupos, comunidad civil. Equivale a la laicización de la sociedad o
desencantamiento del mundo. La fe queda reducida al ámbito privado, se excluye de lo público. En la era
religiosa la sociedad estaba sometida a un encantamiento y cuando empieza a usar su razón deja de tener
miedo y se libera del espejismo.
3. Individualismo: dirigidos al individuo como único sujeto jurídico, es el centro.
a) Existencia de obras epigonales: son obras jurídicas que marcan el punto culmine de largo desarrollo de las
ciencias jurídicas, se encuentra al final de una corriente de pensamiento. Son antecedentes necesarios de la
codificación. Según Brito existen 4; corpus iuris civilis, magna glosa, código civil francés (porque tiene hijos,
influenció a muchos), código civil alemán. Se encuentran al final de una doctrina o corriente, no hay nada
más que ellos como resultado.
b) Necesidad social de seguridad jurídica: ha existido en unas épocas más que en otras, se busca racionalizar,
fijar el derecho, esto coincide con un periodo de crisis de las fuentes. Ej: cuando se realizan las recopilaciones
en derecho romano, es porque surgieron muchos edictos y provocó dispersión de fuentes y no se sabía qué
hacer con ellas. Así la primera solución consistió en la elaboración de códigos privados, que carecen de fuerza
vinculante. Ejemplos:
Roma: Códigos Gregoriano y Hermogeniano y los Epítomes.
Derecho canónico: Decreto Graciano
Edad media: “oradores del derecho” y redacción de coutumiers.
S. XVII y XVIII: Codex Carolino de los Países Bajos y Code Matrimonial (Le Ridant). Influidos por el
iusnaturalismo racionalista.
c) Fuerte voluntad política para codificar: necesidad de la intervención estatal. Ej: intervención de Napoleón en
el código civil francés, el aportó el elemento de voluntad política que no solo fue promulgar el código, asistía
a las sesiones de redacción y daba opiniones. Es el elemento que transforma codificación privada en oficial,
es la voluntad política.
d) Técnica legislativa adecuada: para tener coherencia entre las distintas normas, correspondencia entre ellas y
con el ordenamiento jurídico en general. Correcto uso del lenguaje.
Objetivos que persigue: simplificación, hacer leyes breves y simples, sistematización que sean los
postulados evidentes la que fundamenten el sistema. Supresión del derecho extravagante.
Finalidad única: seguridad jurídica.
4. Etapas de la codificación
Se distingue entre códigos de 1era y 2da generación. No es posible establecer fecha límite para ambas etapas,
pero es posible reconocer si un código pertenece a una u otra, es decir, si examinan las normas se podría decir
cual es de primera o segunda.
Inspirados por los intereses de la burguesía liberal, intentaban desplazar a la nobleza, servía a la clase capitalista,
buscando igualdad y fin de los estamentos.
Principios comunes: primacía derechos individuales, autonomía de la voluntad, libertad contractual,
“juegos de suma cero” cuando existe contratación con derechos y obligaciones recíprocas se entiende
que las contraprestaciones equilibran la balanza. Así la suma termina siento cero.
Así el Estado tuvo que comenzar a intervenir en aquellos contratos en que no había equivalencia entre las
contraprestaciones. Ej contrato trabajo. Los códigos civiles son el centro del sistema jurídico.
Existen otros grupos sociales que llevan a codificación sus intereses: clase media, proletarios.
Principios: primacía derechos sociales, limitaciones a la autonomía de la voluntad, restricciones a la
libertad contractual.
El centro de sistema jurídico son las constituciones, no los códigos civiles, ya que ellas consagran los derechos
de segunda generación que son los sociales.
Ejemplos: código civil alemán, suizo, italiano.
Los códigos de primera generación son positivistas, y los de segunda son antipositivistas, le dan más libertad al
juez para consultar otras fuentes. Los primeros códigos son aquellos que se dictan antes del código civil francés.
Pretendía ser un “Código Moral”, tratando de regular todos los aspectos de la vida humana. Parecida a la
Constitución de Juan Egaña, que establecía serie de sanciones para quien incumpliera los deberes, exigía
requisitos morales para ser ciudadano activo. Era la razón hecha derecho, que era común a todos los
hombres, por lo que debería poder exigirse.
Resultó pronto anticuado: aún distinguía entre los distintos estamentos, conservando al régimen feudal, fue
dejado atrás por la revolución francesa y dejó de estar vigente en muchas partes luego de la ocupación
napoleónica. Cuando los franceses invaden Prusia, este derecho deja de estar vigente y se aplica el código
francés y cuando napoleón cae, logra su independencia Prusia, pero dejan atrás igualmente su código.
Era un código rígido, se prohibió la reelaboración judicial (la jurisprudencia) y los comentarios de la ley.
Pretendió suprimir los litigios.
B. CÓDIGOS MODERNOS.
Rol esencial de Napoleón en esta codificación: sus valores lograron influir gracias al derecho en culturas
occidentales y el resto de Europa. La fama de estos códigos fue muy amplia. El rol de Napoleón fue muy
sustancial, no solo aportó voluntad política, intervino activamente en la redacción.
Principios de la codificación francesa; unificación del derecho, derecho escrito, igualdad ante la ley,
secularización (pasó a ser laico/ una vez tomó preso al papa, le quitó la corona y se la puso), libre circulación
de los bienes y autonomía de la voluntad tiene como límite la ley, costumbre y derecho ajeno.
Gran influencia en el código civil chileno: Bello tuvo como principal influencia el modelo francés, con ciertas
diferencias como que la CV no transfiere el dominio, además del título requiere modo para producir la
enajenación, en cambio, en el francés basta el contrato. No concibe la persona jurídica el C.C.F. además tiene
3 libros, nosotros 4. Y además ellos tienen un tipo de prescripción y nosotros 2.
La fecha de la recepción podría establecerse en el año 1495 cuando se erige el TRIBUNAL CAMERAL DEL
IMPERIO, el cual resolvía e intervenía en algunas causas, era un Tribunal supranacional, es decir, estaba sobre
los distintos Estados que componían el Sacro Imperio. Este Tribunal Cameral aplicaba derecho romano porque
sus magistrados estaban imbuidos de la filosofía jurídica del derecho común y debían, forzosamente, juzgar
aplicando ese tipo de derecho (derecho romano y canónico) en la esfera de su competencia.
Ese derecho romano se aplicó pronto como principal, ya que se hizo tan conocido una vez recepcionado
que los distintos derechos locales pasaron a aplicarse de forma subsidiaria o supletoria, a diferencia de otros
países de Europa en que el derecho romano era el subsidiario, primando el derecho local (por ejemplo, el
Ordenamiento de Alcalá dispuso que la primacía la tiene el derecho real, luego el derecho local y en tercer lugar
el derecho común expresado en las 7P). En cuanto los derechos territoriales, estos mismos comenzaron a
elaborarse observándose una dinámica de influencia recíproca, fueron las llamadas “reformaciones”. En
definitiva, el sistema entero quedó influido por el derecho romano.
Es así como se dio de a poco paso a una ciencia del derecho de carácter nacional alemán, es decir, se acepta el
derecho romano, pero insertando el sello alemán a este. Destaca la figura de Hermann Conrign, quien fue un
jurista que se opuso a la aplicación del derecho romano como derecho imperial (propio de la dinastía de los
Habsburgo). Él postulaba la adecuación del derecho romano a la idiosincrasia del pueblo alemán. No era
partidario de su aplicación mecánica y automática, sino que planteaba la necesidad de adaptarlo, y en buena
medida de germanizar, es decir, de arraigar a la costumbre del pueblo. Así nace el “USO MODERNO DE LAS
PANDECTAS”, esto es el derecho práctico que buscó amoldar el derecho romano a las circunstancias del
momento, a su idiosincrasia.
Después de la caída de Napoleón se celebra el Congreso de Viena (1815), y se vuelve a repartir territorialmente
Europa. Es una de esas divisiones territoriales se constituyó la Confederación Germánica que sucede al viejo
Sacro Imperio Romano Germánico. En esta Confederación coexisten dos Estados muy poderosos con sistemas
jurídicos distintos: 1) Austria (y los territorios dependientes de la casa de Habsburgo) aplicaba el código civil
austriaco (ABGB), y: 2) Prusia aplicaba el derecho territorial y general de los Estados prusianos (ALR), pero
había zonas de Prusia en que ese derecho no se había vuelto a aplicar por la influencia francesa, en otras zonas
se aplicaba el derecho romano de forma principal y subsidiariamente los derechos locales. 🡪 En definitiva,
existían distintos derechos o sistemas jurídicos. No había unificación jurídica.
a) Debate doctrinal
Se produce un debate doctrinal entre dos figuras: Thibaut y von Savigny.
1. Thibaut: plantea la necesidad de lograr la unificación jurídica que habían logrado los franceses a través de
un código racionalista universal. Él trata de replicar la experiencia francesa en Alemania para así lograr la
unificación jurídica de la Confederación Alemana.
2. von Savigny: representa la postura contraria, él se opone a la codificación como un remedio de la experiencia
francesa, se opone a la codificación como creación del derecho como una especie de laboratorio. Él encuentra
inaceptable que se forme una comisión para formar un código, y plantea la teoría del Volkgeist. Para él la
ley es una fuente secundaria del derecho, la fuente principal del derecho es el espíritu del pueblo con sus
costumbres y tradiciones, por lo tanto, el derecho de cada Nación debe encontrar su fundamento en la historia
e idiosincrasia de cada uno. No puede ser un derecho universal o uno traído de otra parte. Solamente una vez
que se identifique el derecho que mejor convenga para un pueblo, recién ahí hay que pensar en codificarlo,
pero siempre considerándola como fuente secundaria, ya que para él la ley no crea derecho, sino que lo
reconoce.
El método sistemático, es decir las normas no se estudian de forma aislada, sino que siempre se vincula a un
sistema o contexto mayor, y con principios que animan esas instituciones o ámbito del derecho. Por ejemplo, las
normas relativas a la filiación de relacionan al derecho de familia con un conjunto de valores, principios y normas,
por tanto, no se puede entender la primera sin el estudio de la segunda. Hasta ese momento, los glosadores y
comentaristas eran muy detallistas al desarrollar argumentos, pero eran muy precarios respecto a referirse a los
sistemas generales y los ppios que animan las normas.
Los juristas estudiaron las instituciones del derecho alemán, en comparación con el derecho romano y local.
Savigny era romanista, él siempre se inclinaba por reconocer el origen romano de las instituciones alemanas y
por eso debe promoverse el derecho romano, pero puro. Otros dirán que el elemento histórico que primaba era el
alemán.
Es así como la Escuela Pandectística busco establecer reglas que fueron interpretadas dentro de un sistema de
derecho privado. Estas reglas o soluciones a los distintos casos no se pueden interpretar de manera aislada (sin
conexión unas con otras), sino que integran instituciones, que a su vez están determinadas por un contexto más
amplio. Por ejemplo, sistema del derecho privado está inspirado por valores o principios distintos al derecho
público.
Los grandes principios o conceptos son lo que determinan que una norma adopte una determinada solución. Por
ejemplo, capacidad, contrato, persona jurídica, persona natural, etc., son todos conceptos primarios de los cuales
derivan conceptos más particulares y es así como se va construyendo una ciencia del derecho. De lo anterior es
que se crea una “JURISPRUDENCIA DE LOS CONCEPTOS”, en virtud de la cual, los tribunales, jueces y
académicos intentarán analizar y buscar definir los conceptos, entender los principios e ideas que están detrás de
las normas, es decir, los conceptos vienen primero, las normas después.
Luego la Escuela Pandectística tendrá una evolución hacia una “JURISPRUDENCIA DE INTERESES” (s.
xx). Los juristas alemanes se dieron cuenta que no bastaba identificar los grandes principios o conceptos detrás
de las normas o instituciones, sino que entendieron que si el legislador optaba por una u otra solución es porque
él decidía ante un conflicto de intereses, decidía ante una pugna de grupos sociales, por ejemplo, intereses de la
burguesía vs. clase media, o intereses de los consumidores vs. productores. Es así como toda solución adoptada
en cada norma por el legislador responde a una ponderación o equilibrio de un interés en desmedro de otro. El
jurista aquí investigará y determinará qué intereses se favorecieron y así de desarrollara el derecho y la ciencia
jurídica. Últimamente se puede decir que la jurisprudencia de los intereses equivale a una “JURISPRUDENCIA
DE VALORES”, porque detrás de los intereses hay siempre valores éticos morales, por ejemplo, en materia de
competencia desleal dentro de la libre competencia puede haber una pugna entre los intereses de los consumidores
vs. intereses de los empresarios ¿Cuáles son los valores que hay detrás? Son la libertad para emprender o libertad
económica, por un lado, pero, por otro lado, se encuentra el derecho a la información veraz sobre los productos
o servicios, también la libre competencia es un valor per se que hay que tutelar, etc., Es aquí donde comienza la
labor de los juristas en determinar cómo se relacionan estos valores y cómo el legislador toma partido por uno u
otro en distintas normas.
Todas estas reflexiones nacieron a partir de Savigny y las Escuelas, lo que demuestra que antes que de se
produjera el Código que unificó el derecho alemán, ya existía una ciencia jurídica particular y con mucho avance.
Ya se había recepcionado el derecho romano, pero con un carácter nacional, y ya se había descartado la
posibilidad de imitar al CC francés favoreciendo el espíritu del pueblo.
Todo lo anterior revela que es un código de 2G al reconocer que el juez debe contar con mayores herramientas
para resolver los conflictos, a diferencia de los códigos de 1G que eran positivistas, proclamaban la omnipotencia
de la ley (si el tenor de la ley era claro se podía resolver todas las hipótesis posibles).
En Suiza tardó un poco más en llegar la codificación por la división administrativa de ese país. Suiza era una
confederación de cantones, los cuales eran muy independientes uno de otros. Cada uno de ellos tenía su propio
derecho y se sentían satisfechos con su propio ordenamiento, por lo que fue difícil una unificación del derecho
suizo. La obra epigonal es el trabajo de Eugene Huber sobre todo su obra “Sistema de derecho civil suizo”.
Este código le otorga más facultades al juez al momento de juzgar, para que no quede prisionero o atado de la
letra de la ley y la solución que esta entrega. Así, hay una norma de solución de causas que establecía distintos
criterios establecidos uno en subsidio de otro. ¿Qué debe haber el juez?:
Esta “ley” del juez no es una ley en sentido formal, no se incorpora al catálogo de leyes de la
Confederación Helvética (nombre de la antigua Suiza). Es una sentencia que lleva aparejada una ley,
pero solo para esa causa, no es vinculante para el futuro, ya que el juez que luego resuelva una causa
parecida no queda vinculado con esa ley-sentencia, pero sí puede llegar a ser una “doctrina probada”
como criterio para legislar, pero no está obligado.
Aquí se observa claramente que es un Código de 2G, porque rompe con la lógica de que lo justo es lo que dice
la ley. En el código suizo se le da más amplitud al juez para resolver un caso concreto recurriendo a otras fuentes
o criterios.