20101228

AR/JUR/92146/2010

Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de

Region de la Ciudad de Buenos Aires

Meza, Lorena
Salomone, Sandra y otros
Meza, Lorena c. Salomone, Sandra y otros

CIUDAD.AUTONOMA.DE.BUENOS.AIRES

Buenos Aires, diciembre 28 de 2010.

La doctora
Inés Weinberg de Roca
dijo:

I.- En el ámbito normativo local, el derecho a la Salud cuenta con un particular fundamento
constitucional y normativo. A partir de lo dispuesto -fundamentalmente- por los artículos 14, 41 y 42
de la CN, y 20 de la CCABA, el estado local tiene el deber jurídico de garantizar el derecho a la
salud integral, lo que implica la realización de prestaciones concretas dirigidas a brindar asistencia
médico terapéutica. Esto resulta concordante con lo establecido en la Ley Básica de Salud de la
Ciudad de Buenos Aires 153 -reglamentada por el Decreto 208/01-, cuando establece que la garantía
del derecho a la salud integral se sustenta -entre otros principios-, en la gratuidad de las acciones de
salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo, solo rigiendo la
compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada por
sus respectivas entidades o jurisdicciones -conf. art. 3º apartado g)-. En esta norma se prevén como
beneficiarios del sistema a "todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la
Ciudad de Buenos Aires" -conf. art. 1º- y se constituyen como efectores a "los hospitales
especializados, centros de salud polivalentes y monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede
del subsector estatal en la que se realizan acciones de salud " -conf. art. 24 y cc.-.
II.- Entre las personas que solicitan la atención médica y el estado -a través de sus órganos- existe
una relación de naturaleza contractual, toda vez que el vínculo que se establece entre estas partes no
resulta exclusivamente de las regulaciones normativas aludidas. La naturaleza contractual del
vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilización
del servicio público de la salud no es obligatoria para el particular, sino que -a diferencia de lo que sí
ocurre con otros servicios-, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento; y por
el otro, la relación entre las partes -estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o
reglamentario de sus condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo,
según las modalidades y las circunstancias de cada caso. Además debe tenerse en cuenta que en las
obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo, mientras que en las de resultado es
objetivo. A efectos de resolver la cuestión en ciernes, corresponde ponderar entonces que nos
encontramos frente a una relación de tipo contractual, que el vínculo de esta relación se inicia con la
concurrencia del paciente y el consentimiento para ser atendido; se mantiene y prolonga -en su caso-
durante todo el tratamiento, y culmina con el alta médica. Durante esta relación, el estado local
queda obligado a prestar eficientemente el servicio ofrecido -bajo las prescripciones normativas
supra referidas y dentro de los parámetros razonables que supone el cumplimiento de una relación de
medios-; y por otra parte, que el paciente también queda obligado a concurrir y seguir diligentemente
las prescripciones impuestas por los médicos y las autoridades hospitalarias a efectos de que el
servicio pueda ser prestado en forma eficiente.
III.- En consecuencia, toda vez que nos encontramos frente a una pretensión resarcitoria de daños
que deviene de un incumplimiento contractual, corresponde abordar la cuestión relativa al plazo de
prescripción aplicable. Al respecto la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto desde antaño que la
aplicación del plazo de prescripción contemplado por el artículo 4023 del Código Civil, está
supeditada a que la materia no se encuentre regulada de otra forma por las leyes especiales -conf.
Fallos 332:250 y sus citas referencias en 274:256-, y recientemente, señaló que sobre una pretensión
resarcitoria de daños contractuales corresponde aplicar el plazo residual decenal -conf. Fallos
330:5404 y 330:5306 con referencia a 319:1801-. Conclusión: Por todo lo expuesto, considero que el
plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis
médica efectuada en un establecimiento médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es
de diez (10) años -conf. art. 4023 CC-. Dr. Balbín, Carlos F. En este contexto es necesario hacer
ciertas aclaraciones sobre el concepto de contrato administrativo y luego respecto del marco
normativo de la responsabilidad estatal ya que se trata de los pilares de construcción del presente
decisorio. Finalmente trataré puntualmente la cuestión bajo debate, esto es, el plazo de prescripción
de la acción por responsabilidad estatal por mala praxis en los hospitales públicos de la Ciudad. I. El
contrato administrativo I. 1. Ideas preliminares. Desde siempre se han ensayado varios criterios e
ideas centrales en torno a esta construcción jurídica (contrato administrativo), entre ellas, el sujeto, el
objeto, el fin, las cláusulas exorbitantes y el reconocimiento legislativo. Así, por ejemplo, es común
decir que el contrato administrativo es: a) el contrato celebrado por el Estado (sujeto); b) el que tiene
por objeto el ejercicio de funciones administrativas; c) el acuerdo que persigue un fin, utilidad o
interés público relevante e inmediato; d) el que contiene cláusulas exorbitantes de modo expreso o
implícito y e) el contrato reconocido como tal por el legislador. Estos conceptos que hemos descrito
vagamente no son excluyentes sino que es posible sumarlos y así alcanzar un concepto más preciso
sobre el objeto bajo análisis. En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir el contrato
administrativo y distinguirlo así conceptualmente del contrato propio del derecho civil. Vale recordar
que en términos históricos el criterio de sustantividad de los contratos administrativos y su
consecuente distinción con los contratos del derecho privado nació en Francia a mediados del siglo
XX. Entre nosotros y en tiempos más recientes, H. Mairal entiende que la construcción dogmática
del contrato administrativo es peligrosa o inútil según el caso. Por mi parte, entiendo que debe
aceptarse esta clase de contratos porque las reglas son distintas en un caso y en el otro y ello es así
por razones conceptuales y no simplemente por creencias dogmáticas o el simple arbitrio del
legislador. En este sentido la Corte en el precedente "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia
de Corrientes y Banco de Corrientes" (Fallos 315:158) sostuvo que "si bien la noción de contrato es
única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de
voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es
diferente". Conviene aclarar, antes de continuar, que es necesario distinguir entre el concepto
(contrato administrativo) y el régimen jurídico (bloque normativo positivo). De modo que definido el
concepto de contrato administrativo, cabe luego y recién entonces aplicar el régimen positivo y
propio del derecho público. Sin embargo, muchas veces el contrato es definido en razón del régimen
jurídico empleado. Así, en ciertos casos el discurso discurre por el siguiente cauce: el contrato
administrativo es aquél que tiene ciertas cláusulas excesivas respecto del derecho privado poniendo
entonces el modelo jurídico por delante del concepto. Por el contrario, el criterio conceptual
construido en términos dogmáticos y no simplemente por el marco a seguir permite: a) aplicarlo
sobre acuerdos que no están alcanzados por el derecho público en términos ciertos y expresos y b)
salvar las indeterminaciones del régimen jurídico por su integración con normas del derecho público
por tratarse de contratos sustancialmente administrativos. Por ello, en mayor o menor medida según
la claridad del texto normativo, es necesario preguntarse sobre el concepto de contrato estatal, salvo
que el legislador emplee un criterio claro y especialmente cerrado. Pero, ¿qué es, entonces, el
contrato administrativo? En los párrafos precedentes he rechazado dos criterios, a saber, por un lado,
el estándar del régimen jurídico positivo -por su carácter circular- y, por el otro, la definición del
legislador -este último por las indeterminaciones del sistema normativo-. I.2. El criterio de la Corte.
El fallo de la Corte en el precedente "Cinplast" es claro y elocuente al decir que el contrato es
administrativo cuando "una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está
constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente,
cláusulas exorbitantes del derecho privado". Luego, en el mismo precedente, el Tribunal agregó que
"la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato
entre ENTEL y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado
a cumplir el fin público de las telecomunicaciones". Por su parte, en el caso "Oca" del año 1995 la
Cámara Federal consideró que "en ausencia de cláusulas expresas que pudieran estimarse
exorbitantes del derecho privado, cabía concluir que en el caso se trataba de una convención regida
por el derecho privado". Sin embargo, la Corte revocó el fallo de Cámara en tanto sostuvo que debe
aplicarse el derecho público porque "el instrumento contractual hizo expresa referencia a la
condición de estrictamente secreta y confidencial de la documentación a transportar y, además...
puso de relieve la singular importancia de las obligaciones de fidelidad en la custodia y de
puntualidad en la entrega, bajo la explícita invocación de los fines públicos tenidos en cuenta por el
convenio de referencia". Más recientemente la Corte en el antecedente "Punte" explicó que "a los
fines de calificar la naturaleza del vínculo contractual corresponde seguir la jurisprudencia del
Tribunal, según la cual cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el
propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus
consecuencias serán regidas por el derecho público (Fallos 315:158; 316:212; 321:714)". De modo
que, en síntesis y según el criterio del Tribunal, el contrato es administrativo cuando es celebrado por
el Estado, en ejercicio de funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Es
decir, el sujeto, el objeto y el fin. Si el acuerdo reúne estos caracteres, entonces, es contrato
administrativo y su consecuente jurídico es que debe regirse por el derecho público y no por el
derecho privado. Sin embargo el Tribunal insistió, en el antecedente "Cinplast" y en otros análogos,
con el uso del estándar de las cláusulas llamémosle exageradas respecto del derecho privado como
criterio distintivo de los contratos administrativos -además de los otros caracteres-. En síntesis, en el
desarrollo dogmático de nuestro derecho los elementos definitorios del contrato administrativo más
habituales son básicamente: a) el sujeto, b) el objeto, c) el fin público y d) el régimen jurídico, en
particular, las cláusulas exorbitantes. Sin embargo el objeto, esto es el ejercicio de funciones
administrativas y el fin colectivo o público no contribuyen de modo decisivo en el desarrollo
conceptual porque el Estado siempre cumple ese objeto y persigue esos fines. Es decir, el Estado
siempre ejerce funciones administrativas y no de carácter privado, más allá de su contenido material
(administrativo, legislativo o judicial) y siempre persigue fines públicos y no privados. Por su parte,
el régimen jurídico como ya explicamos es el consecuente y no el antecedente. Por tanto, el elemento
que sigue en pie es el sujeto. En este punto es posible contestar el primer interrogante que he
planteado, ¿existe la categoría de los contratos administrativos, distinguiéndolos así de los contratos
propios del derecho privado? Creo que sí. I.3. Las cláusulas exorbitantes. El régimen jurídico de los
contratos estatales -más allá de su concepto y su régimen jurídico positivo- gira alrededor del
concepto de las cláusulas exorbitantes que es -sin dudas- el aspecto más controversial. En los
contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes porque el Estado está ubicado en un
escalón por encima de la otra parte. ¿En qué consiste ese plano de desigualdad? Su contenido es el
poder exorbitante que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual
y que está reconocido concretamente por medio de las cláusulas llamadas por traslación cláusulas
exorbitantes. Quizás conviene aclarar que tales prerrogativas enmarcadas en las cláusulas
exorbitantes son propias del Estado, pero no de las otras partes contratantes -particulares-. Así, la
Corte sostuvo que "las autoridades impusieron un régimen de control en virtud del cual el precio solo
podía ser incrementado si lo permitía la autoridad de aplicación, tal como se manifestó en la cláusula
tercera del contrato. Por tal razón, señala la Cámara que el frigorífico no podía alterar los términos de
la oferta presentada en el concurso de precios incorporándole la inflación que, a juicio de éste, podía
llegar a producirse durante el curso de la ejecución del contrato. En otras palabras, al haberse
celebrado el contrato bajo el régimen de precios controlados destinados a contener la inflación
potencial, lo argumentado por la demandada en el sentido de que, después de haber formulado su
oferta, modificó el precio incluyendo la inflación futura, contradice no solo los términos de su propia
oferta, sino también los precios ofrecidos por todos los restantes frigoríficos que contrataron con la
Junta Nacional de Granos...". Pero, ¿cuándo una disposición contractual es exorbitante? He señalado
que su tono exagerado es así en relación con el derecho privado si comparamos el contrato del
derecho público con el privado. En efecto, las cláusulas exorbitantes reconocen poderes
excepcionales al Estado que, en principio, rompen el equilibrio e igualdad entre las partes en el
marco del trámite de formación, ejecución y extinción contractual. En el contexto del presente
análisis, el aspecto más relevante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes -propias de los
contratos administrativos y no de los contratos privados- pueden ser implícitas o deben revestir
necesariamente carácter expreso. Así, el tópico más controversial es, sin dudas, la validez de las
cláusulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de cláusulas exorbitantes implícitas. Los
contratos con cláusulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y solo a partir
de allí es posible deducir potestades exorbitantes implícitas en función del reconocimiento de los
derechos de terceros. Así, por ejemplo, en el contrato de concesión de servicios el punto de inflexión
son los derechos de los usuarios y a partir de allí es plausible construir potestades implícitas con el
objeto de satisfacer tales derechos. De todos modos, cabe agregar que el artículo 9º de la ley 2095
establece de modo expreso cuáles son las prerrogativas del Estado en el ámbito contractual. Este
precepto dice así: "el órgano contratante tiene las facultades y obligaciones que es establecen en la
presente... especialmente... a) la prerrogativa de interpretar los contratos... modificarlos, decretar su
caducidad, rescisión o resolución por razones de oportunidad, mérito o conveniencia... b) el poder de
control, inspección y dirección de la respectiva contratación...", entre otras prerrogativas. Por su
parte, la Ley de Obras Públicas -en igual sentido- establece que: a) "las alteraciones del proyecto que
produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el
contratista"; b) "la Administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato"; c) "no se
liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que
hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas". En este punto vale recordar también que el
decreto 1023/2001 incluye entre los contratos, el de obras públicas. Así las cosas, las cláusulas
implícitas casi han desaparecido con su incorporación en los propios textos normativos, es decir, se
han convertido en cláusulas expresas. I.4. El criterio del legislador. La ley 2095 de Compras y
Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece un concepto claramente mixto, es
decir, en parte objetivo (contenido o tipo contractual) y en parte subjetivo (sujeto estatal) con el
propósito de definir el contrato administrativo. Así, el artículo 3º de la ley siguiendo un concepto
objetivo dispone que "Se rigen por las disposiciones de la presente ley los contratos de compraventa,
de suministro, de servicios, las permutas, locaciones, alquileres con opción a compra, permisos y
concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de la Ciudad, que celebren las entidades estatales comprendidas en su ámbito de aplicación,
y todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial. Los contratos
referidos a permisos y concesiones de bienes del dominio público y privado, compra de inmuebles,
locaciones, alquileres con opción a compra, se regirán por las disposiciones de la presente ley con
excepción del Capítulo I del Título Segundo -Organización del Sistema- quedando el Poder
Ejecutivo facultado para la reglamentación de los respectivos procedimientos". A su vez, este criterio
objetivo está relacionado con otro de contenido subjetivo y de carácter complementario descrito en el
artículo 2º de la misma ley que dice así "Las disposiciones de la presente ley son de aplicación en
todo el Sector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conformado por las siguientes: a)
La Administración Central, entes descentralizados, entidades autárquicas y cualquier otra entidad
que pudiera depender del Poder Ejecutivo de la Ciudad y las Comunas; b) El Poder Legislativo; c) El
Poder Judicial; d) Los órganos creados por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; e) Las
Empresas y Sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria,
sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias. Quedan exceptuados todos los organismos o entidades cuyo financiamiento
no provenga en forma habitual del Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos. En el
contexto de esta ley se entiende por entidad toda organización pública con personería jurídica y
patrimonio propio, se trate de empresas o sociedades y organismos descentralizados; y por
jurisdicción a las siguientes unidades institucionales: a) La Administración Central, Ministerios; b)
El Poder Legislativo; c) El Poder Judicial; d) Las Comunas"; Al unir ambos criterios es plausible
decir que el contrato administrativo es, según la ley comentada, el convenio celebrado por el Estado
e incorporado entre sus preceptos. Sin embargo, como ya he señalado, la ley introduce algunas
cuestiones relativamente complejas que conforman un campo de penumbras sobre el alcance y
contorno del concepto bajo estudio. Por un lado, si bien es posible afirmar que todo contrato
celebrado por el Estado es un contrato administrativo (aspecto subjetivo), salvo que esté
expresamente excluido, ello parece luego diluirse por los caminos trazados por la propia ley porque
es posible -según su texto- que el Estado celebre contratos de carácter privado (aspecto material). En
efecto, el artículo 5º de la ley 2095 dispone que "toda contratación de la Administración Pública se
presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a
un régimen jurídico de derecho privado". En síntesis, todo contrato celebrado por el Estado es un
contrato administrativo y, consecuentemente, el régimen jurídico aplicable es básicamente derecho
público con matices, como explicaré más adelante. Este es el criterio seguido por el propio
legislador. I.5. El concepto de contrato administrativo. El contrato administrativo es todo acuerdo
celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos. El camino propuesto es entonces subjetivo. Luego, el régimen jurídico es relativamente
complejo ya que en ciertos casos cabe aplicar un régimen propio del derecho público y, en otros, en
parte público y en parte privado. Claro que cuando el Estado interviene, en este caso en el marco
contractual en ejercicio de funciones administrativas y persigue intereses o fines públicos, el
principio de igualdad entre las partes -propio del derecho civil- debe necesariamente matizarse. I.6.
Los contratos privados del Estado. ¿Es posible diferenciar entre contratos administrativos y contratos
privados del Estado? He sostenido que el concepto de contrato administrativo es un criterio
autónomo y ello nos permite distinguirlo de los contratos civiles celebrados por las personas físicas y
jurídicas. Ahora bien, ¿puede el Estado celebrar contratos civiles o cualquier acuerdo celebrado por
él es necesariamente un contrato administrativo? Entendiendo que todos los convenios celebrados
por el Ejecutivo son contratos administrativos y, en ciertos casos, con matices del derecho privado,
pero su marco jurídico básico es el derecho público. Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y
los particulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en principio por el derecho
público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del derecho privado respecto de su objeto. En
efecto, ciertos contratos están alcanzados por los principios propios del derecho público de rango
constitucional, el derecho público y el derecho privado (objeto). En cualquier caso, los principios de
las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato -competencia y procedimiento-
son comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado sea parte, más allá de que el objeto esté
regulado por el derecho público o privado. En particular, la preparación y adjudicación de los
contratos es común. La preparación comprende la decisión de contratar, la autorización del gasto y la
aprobación de las bases. Por su parte, la adjudicación es el procedimiento de licitación, sin perjuicio
de sus excepciones (por ejemplo, el art. 28, inc. 6º de la ley 2095). Más aún, la violación de esos
principios y elementos lleva consigo necesariamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el
negocio fuera del mundo jurídico. Por su parte, el contenido y la extinción son los aspectos más
diferenciados de estas categorías (público/privado). Pero aun en tales casos se debe aplicar derecho
administrativo con mayor o menor extensión. I.7. El derecho aplicable a los contratos
administrativos. El derecho a aplicar a los contratos administrativos es propio del derecho público,
pero con matices. Así, el régimen básico es el derecho público, de modo que sin perjuicio de usar en
ciertos casos el derecho privado no es posible abusar de éste y pauperizar el derecho público. La ley
2095 prevé el caso de los contratos que, según surge de la propia contratación o de sus antecedentes,
están sometidos a "un régimen jurídico de derecho privado" (art. 5º). Estos acuerdos deben regirse
igualmente por la ley 2095, salvo su objeto que sí está alcanzado por el derecho privado con mayor o
menor extensión. Por ejemplo, el contrato de alquiler de un edificio de propiedad del Estado. I.8.
Conclusiones sobre el concepto de contrato administrativo y su régimen jurídico. En conclusión, el
contrato administrativo es todo acuerdo de voluntades entre el Estado -en ejercicio de sus funciones
administrativas- y los particulares. A su vez, el régimen jurídico a emplear es del derecho público.
Ello quiere decir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse el derecho público.
De todas maneras puede ocurrir que el objeto se guíe en parte por el derecho privado y, en parte, por
el derecho público. ¿Cuánto de uno y de otro? Esto depende de cada caso particular. El régimen
propio de los contratos que celebre el Estado es el derecho público y, en ese marco y en ciertos
casos, algunos de sus elementos están regidos parcialmente por el derecho privado pero ello, insisto,
no excluye al derecho público. Ciertos autores distinguen de modo quizás tajante entre las categorías
de contrato administrativo y contrato privado de la Administración. Sin embargo, el criterio más
razonable es interpretar que cualquier contrato estatal es un contrato administrativo, sin perjuicio de
la aplicación en ciertos casos de matices -mayores o menores- del derecho privado. En verdad la ley
2095 prevé contratos celebrados por el Estado que se rigen parcialmente por el derecho privado
respecto de su objeto, pero ello no justifica la creación de una categoría autónoma más allá de la
figura del contrato administrativo. Es más, el decreto no establece una categoría propia de contratos
privados. I.9. La distinción entre el contrato de derecho privado y el contrato administrativo. Es
cierto que el tronco histórico de los contratos es común pero igualmente cierto es que su contenido y
particularmente su marco jurídico es distinto y, más aún, contradictorio e irreconciliable. De allí la
necesidad de distinguir unos de otros necesariamente. Por un lado, los principios son claramente
diferentes. En este punto cabe recordar los principios que prevén la ley 2095 (artículo 7º), la
Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención contra la Corrupción de las
Naciones Unidas en el ámbito de las contrataciones estatales. Además, el marco jurídico sigue igual
camino. Es posible citar como ejemplo el procedimiento de selección, los poderes exorbitantes ya
analizados y distintos institutos específicos. Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública, sin
perjuicio de aplicar por vía analógica ciertas reglas del derecho civil (vicios aparentes y ocultos así
como el caso de ruina total o parcial descripto en el Código Civil) es imposible asimilarlo con el
contrato de locación de obra (arts. 1629 y siguientes). En efecto, la distribución de los riesgos en
ambos contratos es claramente opuesta. Así, por ejemplo, cabe citar el caso fortuito, el hecho del
príncipe (considerado como caso fortuito en los términos del art. 39, LOP) y la revisión de los
precios. Sin perjuicio de ello, es posible aplicar en el marco de los contratos administrativos, ciertas
normas de derecho privado cuando su objeto estuviese regido por éste o en caso de
indeterminaciones normativas en cuyo caso cabe recurrir al derecho privado en términos analógicos.
II. El carácter del vínculo entre el paciente y la Ciudad Corresponde determinar a continuación si la
responsabilidad estatal que se pretende hacer efectiva en estos supuestos reviste naturaleza
contractual o extracontractual, toda vez que el Código Civil ha previsto plazos de prescripción
diferentes para cada ámbito. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema ha sostenido, con
referencia a la responsabilidad del Estado, que "puede hablarse de dos tipos de responsabilidad de las
personas jurídicas; a) contractual; b) extracontractual, según que ella, respectivamente, obedezca o
no al cumplimiento de obligaciones convenidas" (CSJN, "Cipollini, Juan Silvano c. Dirección
Nacional de Vialidad y otra", sentencia de 2 de marzo de 1978). En consecuencia, dilucidar esta
cuestión preliminar resulta sustancial para determinar, a posteriori, el plazo de prescripción que
habrá de aplicarse a la acción intentada. En el ámbito normativo local, el derecho a la salud tiene
expreso fundamento en normas constitucionales. Al respecto, el artículo 20 de la CCABA dice que
"se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de
necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente (...)". A su
vez, como contrapartida, existe el deber jurídico de la Ciudad de realizar todas aquellas prestaciones
positivas que resulten necesarias para hacer efectivo el goce de ese derecho. Al respecto, la segunda
parte del artículo antes citado establece que "se asegura a través del área estatal de salud, las acciones
colectivas individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas,
con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (...)".
Por su parte, el artículo 21 dispone que "La legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud (...)".
En cumplimiento del mandato constitucional antes referido, la Legislatura local sancionó la Ley
Básica de Salud Nº 153 de la Ciudad de Buenos Aires, posteriormente reglamentada por el Decreto
Nº 208-GCBA-01. El criterio seguido por el legislador ha sido el de establecer la regulación y
ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin (art. 1º), detallando como beneficiarios del
sistema instituido a "todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad
de Buenos Aires". A su vez, el art. 3º establece los principios en los que se sustenta el servicio, entre
los que se menciona "d) la cobertura universal de la población (...) g) la gratuidad de las acciones de
salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo en el área estatal (...) h) el
acceso y utilización equitativos de los servicios, que evite y compense desigualdades sociales y
zonales dentro de su territorio...". Por su parte, a fin de hacer efectivas las prestaciones reconocidas,
la Ley Nº 153 creó el Subsector estatal de Salud, integrado por todos los recursos de salud
dependientes de la Ciudad, por medio de los cuales se planifican, ejecutan, coordinan y controlan
planes, programas y acciones destinados a la promoción, prevención recuperación y rehabilitación de
la salud de la población. A su vez, se establece en el artículo 24 que constituyen efectores del sistema
"los hospitales generales de agudos, hospitales generales de niños, hospitales especializados, centros
de salud polivalentes y monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede del subsector estatal en
la que se realizan acciones de salud". De acuerdo al marco normativo descripto precedentemente,
resulta posible afirmar que, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el derecho a la salud integral
y el correlativo deber de las autoridades de satisfacerlo se han materializado a través del servicio de
salud prestado, entre otros, por los hospitales públicos dependientes de la Ciudad. Por su parte, el
incumplimiento del gobierno local de este deber constitucional de prestar el servicio de la salud, da
lugar a responsabilidad extracontractual (cf. Sala I, "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos
Aires c. GCBA s/cobro de pesos", sentencia de 15 de marzo de 2002, expte. Nº 881). Si bien de
acuerdo a lo antes expresado, el tribunal no deja de advertir que la atención médica que brindan los
hospitales dependientes del gobierno de la Ciudad implica la prestación de un servicio público a
cargo del Estado que, al igual que ocurre en otros supuestos, crea un vínculo extracontractual entre la
administración y los particulares, la naturaleza de la prestación comprometida en materia de sanidad
conduce, en ciertos casos, a postular una solución diferente. En efecto, una vez que un particular
accede a los servicios que los hospitales de la Ciudad brindan, el deber genérico de asistencia se
concreta en una prestación particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital -administración
local- y el paciente una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de
derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que, en lo que respecta al sujeto pasivo, las
obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria (artículo 3º, inciso "g" de la ley nº 153,
gratuidad de las acciones de salud). De esta forma, el vínculo que surge entre el paciente y el hospital
público, caracterizado por la existencia de derechos y deberes recíprocos, debe analizarse desde la
perspectiva del principio de la autonomía e inviolabilidad individual -artículo 19 CN-, que ha sido
erigido por el constituyente como la base de nuestro sistema constitucional. En consecuencia, con
sustento en este principio, el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley Básica de Salud -por
caso, el acceso a la historia clínica y a recibir información completa y comprensible sobre su proceso
de salud y a la recepción de la información al ser dado de alta o al egreso; la inexistencia de
interferencias o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente; la libre
elección del profesional y del efector en la medida en que exista la posibilidad; y la solicitud por el
profesional actuante del consentimiento informado previo a la realización de estudios y tratamientos,
entre otros- encuentra sustento en el ámbito de una relación contractual, en razón de que la
participación y expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se
limita a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario. En efecto, cuando se trata de la
atención médica dispensada por centros de salud, la naturaleza de la prestación a cargo del Estado
requiere la existencia de un consenso de tracto sucesivo entre éste y el paciente, con el objeto de
garantizar debidamente el ejercicio de los derechos preexistentes reconocidos por la Constitución y
las normas dictadas en su consecuencia. De acuerdo a lo hasta aquí señalado, resulta posible sostener
que la naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento.
Por un lado, la utilización del servicio de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a
diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su
consentimiento y; por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter
estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de
común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso (Cf. Sala I, in re "De
Simone Juan José c. GCBA – Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía s/daños y perjuicios"
Expte. 2217). No se me escapa, sin embargo, que la solución difiere en los casos en que la acción no
es solicitada por el propio paciente sino por sus herederos. Tal como lo ha expresado la Corte
Suprema en el precedente "Brescia" (CSJN, "Brescia Noemí Luján c. Provincia de Buenos Aires y
otros s/daños y perjuicios s/daños y perjuicios", sentencia de 22 de diciembre de 1994, causa B. 100.
XXI) y, con posterioridad, en el precedente "Schauman de Scaiola" (CSJN, "Schauman de Scaiola,
Martha Susana c. Santa Cruz, provincia de y otro s/daños y perjuicios", sentencia de 6 de julio de
1999, Expte. S. 360. XXV), en esos supuestos no existe una relación contractual porque se trata de
terceros que han sufrido un daño como damnificados indirectos y no puede hablarse de un vínculo de
naturaleza contractual entre quien solicita el resarcimiento y el sujeto pasivo del reclamo -
Administración local- (conf. mi voto in re "L. P. C. y otros c. GCBA s/responsabilidad médica", exp.
5262/0). En consecuencia, ante la existencia de una relación de naturaleza extracontractual entre los
accionantes y la Ciudad, a efectos de computar el plazo de prescripción de la acción por daños y
perjuicios por actividad ilícita, resulta de aplicación por analogía el plazo previsto en el artículo 4037
CC, que establece que "prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil
extracontractual" (en el mismo sentido, Sala I, "C., M. S. y otros c. GCBA" exp. 3322/0, sentencia de
28/3/2008).En el ámbito jurisprudencial, existen numerosos precedentes que consideran de
naturaleza contractual al vínculo existente entre el hospital y el paciente. Así, la Cámara Nacional
Civil ha expresado que "la responsabilidad profesional a causa de un servicio de asistencia médica
brindado por el Estado a un paciente contribuyente, es en principio y frente a éste, de naturaleza
contractual, no cabiendo la sustitución de ella por la de la esfera extracontractual, a menos que
encuadre la opción autorizada por el artículo 1107 del Código Civil" ("San Román, Regina María c.
Hospital Aeronáutico Central y otros s/daños y perjuicios", sentencia de 10/09/99). Por su parte, la
Cámara Federal en lo Civil y Comercial ha sostenido, en carácter concordante, que "el vínculo
anudado entre la UBA (Hospital de Clínicas) y el paciente es de naturaleza contractual. Por su parte,
al confeccionar la lista de médicos anestesistas, entre los cuales indefectiblemente se debía elegir al
que intervendría en el acto quirúrgico, el Hospital de Clínicas (UBA) asumió una obligación tácita de
seguridad frente al enfermo, acerca de la idoneidad de aquellos, obligación consistente en el deber de
proveer lo necesario para la integridad corporal de aquél, que deriva del deber de buena fe ínsito en
todo contrato (art. 1198, primera parte, Código Civil), que es accesoria de la principal (aquí, la de
brindar asistencia médica al paciente), de modo que el establecimiento resulta deudor, no solo de la
prestación del servicio, sino también de que éste se brinde en condiciones tales que el paciente no
sufra daño por la deficiencia de la prestación prometida, generándose su responsabilidad directa en
casos en que ese deber resulta incumplido por la conducta culposa en que incurriera el anestesista
elegido entre los presentados por la institución" (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II,
"Méndez, Fernando Gabriel c. Jager Emilio y otros s/responsabilidad médica", sentencia de
02/07/96; en igual sentido, Sala I de ese fuero, "Imperiale de Imperiale Emerlinda Rosa c. Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/Responsabilidad médica",
sentencia de 22/02/94 y Sala III, "Moreno Fernández Martín Dardo c. Obra Social de Estaciones de
Servicio, Garages y Playas y otro c/cumplimiento de prestación de obra social", sentencia de
09/03/94). Por su parte, es necesario poner de resalto, a su vez, que el vínculo jurídico que surge a
consecuencia de la prestación de los servicios de salud, que como ya se ha señalado es de naturaleza
contractual, se concreta a través de la actuación de un profesional de la medicina que depende del
centro de salud público. En el contexto de la prestación de los servicios de la salud por parte de los
centros de asistencia públicos, los médicos actúan como agentes estatales, de manera que la relación
obligacional se concreta, en tal caso, entre el paciente y la administración. En efecto, por aplicación
de la teoría del órgano (reconocida expresamente por la Corte Suprema en la causa "Vadell", LA
LEY 1985-B, 3, Fallos 300:2036, entre otros), la actuación de los médicos dependientes de los
hospitales públicos se imputa directamente a la administración de la cual forman parte. Ello porque,
al prestar un servicio cuya titularidad corresponde al Estado -la salud integral-, el profesional actúa,
en tal caso, como un órgano que integra la estructura estatal, formando parte de la organización de
los recursos de la salud de la Ciudad y, como tal, atribuye responsabilidad directa al gobierno por los
actos que ejecute en el cumplimiento aparente de sus funciones. Teniendo en cuenta estas
consideraciones, no cabe duda que los profesionales de la salud que desempeñan tareas en los
centros dependientes del Gobierno de la Ciudad y prestan los servicios de la medicina a los
particulares, no se erigen como titulares de la relación jurídica que se concreta entonces entre el
Estado y el paciente (cf. Sala I, in re "Zarate, Raúl Eduardo c. GCBA s/daños y perjuicios" exp.
1763/0, del 21/8/2002). Por ello, si de la relación obligacional existente entre el hospital público y el
paciente se deriva un daño o perjuicio para éste, la responsabilidad corresponde al Estado, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria y concurrente que le pudiera caber al profesional frente al
particular, o bien respecto de la administración.
III. Las bases de la responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad. Resuelto el carácter
contractual, cabe analizar las bases de la responsabilidad estatal. En los casos "Álvarez, Lucas
Ceferino c. GCBA s/daños y perjuicios" exp. 4866/0, sentencia de 20 de abril de 2004 y "C., M. S. c.
GCBA y otros s/daños y perjuicios" exp. 3322/0, sentencia de 28 de marzo de 2008, entre otras
oportunidades, señalé que no cabe duda alguna que el deber del Estado de reparar los perjuicios que
sufren los particulares, a consecuencia de comportamientos activos o pasivos que lesionan una
situación jurídica protegida -responsabilidad por actividad lícita o ilícita-, encuentra sustento en la
propia Constitución Nacional y, en el ámbito local, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. En efecto, diversas normas y principios de raigambre constitucional afirman el deber
estatal de responder por sus actos (el sistema republicano de gobierno, el principio de igualdad ante
las cargas públicas y la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, entre otros). Ahora bien, es
necesario hacer notar que, si bien el deber del Estado de reparar los daños causados a los particulares
encuentra sustento directamente en nuestra Carta Magna y en la Constitución local, los diferentes
presupuestos que hacen a la responsabilidad estatal (la relación de causalidad, la naturaleza del factor
de atribución, el alcance del daño resarcible), así como las modalidades que presenta la relación
jurídica surgida a consecuencia del hecho dañoso entre el Estado y la víctima (la naturaleza
contractual o extracontractual del deber resarcitorio, el plazo de prescripción de la acción de
responsabilidad y la jurisdicción ante la cual se interpone la acción) han sido objeto de
reglamentación legal. Así las cosas, es evidente que, para determinar aspectos tales como el plazo de
prescripción aplicable a la acción de responsabilidad contra la Ciudad, es necesario recurrir al orden
jurídico infraconstitucional. Ahora bien, teniendo en cuenta la diversidad de ordenamientos que
existen en nuestro sistema jurídico (civil, penal, administrativo), cabe preguntarse, en tal caso, cuáles
son, dentro del ordenamiento infraconstitucional, las normas a las que corresponde recurrir para
determinar el plazo de prescripción liberatoria a que se encuentran sujetas las demandas de daños y
perjuicios dirigidas contra el Estado local. Cabe recordar que, según el artículo 129 de la
Constitución Nacional, la Ciudad de Buenos Aires posee un régimen de gobierno autónomo y, en
consecuencia, es titular de facultades legislativas y jurisdiccionales propias. Este status jurídico
determina que la Ciudad está expresamente facultada para dictar normas en materia de
responsabilidad estatal, toda vez que, de acuerdo a la forma en que la Carta Magna ha distribuido las
competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires, legislar en materia de Derecho
Público constituye una potestad de naturaleza eminentemente local. En efecto, las instituciones que
integran el Derecho Administrativo, entre las cuales se encuentra, entre otras, la prescripción de la
acción de responsabilidad contra el Estado local, revisten una naturaleza autónoma que deriva del
sistema de gobierno federal que ha adoptado nuestra Constitución Nacional. En sentido concordante,
en un reciente precedente el Alto Tribunal ha señalado que las cuestiones de derecho público son
expresa competencia de las autoridades locales (CSJN, "Niella Reinaldo c. GCBA s/acción
declarativa", causa Nº 368 XXXV, sentencia de 24 de octubre de 2000). Ello porque, a criterio de la
Corte, sólo de esa forma "encuentra tutela el efectivo ejercicio de la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires, reconocida por el artículo 129 de la Constitución Nacional (texto 1994), disposición
que le reconoce facultades exclusivas y excluyentes de autodeterminación, autoadministración y
autoorganización". En este contexto, no caben dudas de que el dictado de las normas atinentes a la
responsabilidad del Estado en el ámbito la Ciudad de Buenos Aires y, en especial, en lo que respecta
a los plazos de prescripción, corresponde a las autoridades locales. Estas conclusiones se refuerzan si
se atiende a la circunstancia de que las normas de Derecho Civil y de Derecho Administrativo actúan
en ámbitos distintos y persiguen también objetivos diferentes. En efecto, mientras que las normas del
Código Civil referidas a la prescripción de las obligaciones están destinadas a regular la extinción de
las relaciones privadas, es decir, los vínculos de las personas entre sí o con terceros, las disposiciones
sobre la extinción de la acción judicial por responsabilidad del Estado tienen por finalidad, en
cambio, establecer los plazos durante los cuales subsiste el deber constitucional del Estado de reparar
los perjuicios causados a los particulares y garantizar, a su vez, el principio de seguridad jurídica. En
consecuencia, al tratarse de dos órdenes normativos claramente diferenciados que no son asimilables,
la Ciudad de Buenos Aires no está obligada a atenerse a las categorías o figuras del derecho privado,
sino que las leyes locales pueden tratar en forma diferente institutos similares, tal el caso de la
prescripción de la obligación estatal de resarcir. Así las cosas, es posible afirmar que, toda vez que la
responsabilidad del Estado es objeto de regulación por el Derecho Administrativo y éste es una rama
autónoma del derecho público -con su propio sistema de normas y principios- que, a su vez, por
expresa atribución constitucional es de exclusivo resorte de las autoridades locales -artículos 1º, 121
y 129 CN- no cabe, en principio, la aplicación de las normas del Código Civil. Sin embargo, en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, no existen normas de Derecho Administrativo que regulen los
diferentes presupuestos y modalidades que adopta la responsabilidad del Estado local frente a los
particulares ante un hecho dañoso. En consecuencia, ante esa carencia regulatoria es necesario
recurrir a los métodos de integración normativa que, al constituir principios generales del Derecho,
permiten brindar una respuesta a una situación no prevista expresamente en el ordenamiento legal. A
tal efecto, resulta especialmente relevante el instituto de la analogía que, si bien se encuentra previsto
en el artículo 16 del Código Civil, al estar ubicado en el primer Título Preliminar del referido cuerpo
normativo constituye, en realidad, un principio general del derecho aplicable a todas las ramas
jurídicas (Reiriz, María Graciela; Responsabilidad del Estado, El Derecho Administrativo Argentino
Hoy, Ed. Ciencias de la Administración, págs. 220 y ss.). En este cometido, es posible recurrir, en
primer lugar, a la aplicación analógica de otras normas de Derecho Administrativo (analogía de
primer grado), es decir, resolver el caso recurriendo a una solución legal que, si bien fue prevista
para un supuesto diferente, resulta extensible al caso no previsto expresamente, por tratarse de
situaciones similares. En efecto, si bien la solución legal a un caso puede no estar prevista en una ley
que rija específicamente la materia a resolver, puede ocurrir que ésta se encuentre en otras normas de
Derecho Público. De esta forma, considero que sólo una vez que se ha agotado el propio campo del
derecho público local, será posible recurrir a otras ramas jurídicas que, como se dijo antes, atienden a
finalidades distintas y se rigen por principios diferentes.
IV. El plazo de prescripción de las acciones por mala praxis médica en el ámbito de la Ciudad. El
análisis de los regímenes normativos que, en el ámbito local, han regulado la prescripción de las
obligaciones del Estado local me lleva a concluir que las situaciones que han sido objeto de expresa
reglamentación constituyen supuestos que resultan claramente diferentes al caso de autos y, en
consecuencia, no asimilables a éste por analogía. Cabe aclarar que en los supuestos en que se
reclama una indemnización por los daños y perjuicios que habrían sufrido los pacientes a
consecuencia de la conducta ilegítima de los dependientes de la Ciudad, al momento de prestarles
servicios médicos hospitales públicos, los actores sustentan su pretensión en la responsabilidad de la
Ciudad por su actividad ilícita. Ahora bien, en el derecho local se encuentran previstos expresamente
dos sistemas diferentes sobre plazos de prescripción aplicables al Estado local, a saber, por un lado,
los plazos de prescripción de las obligaciones tributarias -fijado en la ley 19.489 y luego en los
códigos fiscales- y, por el otro, los plazos en que se extinguen las obligaciones derivadas de la acción
expropiatoria -establecidos en la ley Nº 21.499 y actualmente en la ley Nº 238-. En relación con el
primer caso, no cabe duda alguna, a mi entender, que la prescripción de las obligaciones tributarias
no encuentra similitud con la extinción del deber estatal de reparar los perjuicios sufridos por los
particulares a consecuencia de su obrar ilegítimo. Es decir, se trata de dos situaciones totalmente
diferentes y que responden a finalidades claramente diferenciadas, a saber; en este caso, se encuentra
comprometida la extinción de la potestad del fisco para exigir a los contribuyentes el cumplimiento
de sus deberes fiscales, a fin de percibir los recursos necesarios para cumplir con sus cometidos. Así
las cosas, considero que no se configura uno de los presupuestos indispensables para que resulte
procedente el instituto de la analogía, esto es, la existencia de situaciones afines o semejantes que
justifique aplicar una misma solución legal. En lo que respecta al segundo caso, considero que no
cabe aplicar en materia de prescripción de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita las
previsiones de la ley de expropiaciones sobre la base de una extensión analógica puesto que, como
ha dicho la Corte Suprema, "la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a
desapropio" (CSJN, in re, "Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad
s/Demanda Contenciosa", sentencia de 20/09/84), situación que no se presenta cuando se pretende
responsabilizar al Estado por los daños derivados de su accionar ilícito. En efecto, no es posible
soslayar que la expropiación constituye un supuesto de responsabilidad por actividad lícita y,
siempre media una previa declaración de utilidad pública por el legislador, mientras que, en los
supuestos de mala praxis médica, está en juego la responsabilidad del Estado local por su actividad
ilegítima. Ello permite afirmar que, tampoco en relación con las normas que rigen la prescripción de
las acciones vinculadas al instituto expropiatorio, se presenta un grado de razonable similitud que
permita su aplicación a la extinción de la responsabilidad de la Ciudad por mala praxis médica. A
mayor abundamiento, cabe recordar que el instituto de la analogía es procedente en tanto conduzca a
una solución justa y equitativa. En el presente caso, la analogía de primer grado que nos lleva a
aplicar las normas de derecho público local nos conduce a un escenario injusto en tanto si en el caso
bajo análisis se ventilase la responsabilidad médica de un centro asistencial privado y no público, el
plazo de prescripción sería mucho más amplio, es decir, diez años. De modo que la aplicación
analógica de un plazo de cinco años conduce a una solución claramente inequitativa y desigual. Así
las cosas, ante la inexistencia en el ámbito local de una disposición que, por regular situaciones
razonablemente afines o semejantes a las que configuran el deber resarcitorio del Estado por
actividad ilícita -a consecuencia del obrar de sus médicos dependientes- permita su aplicación
analógica para determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, estimo que
corresponde recurrir, por analogía de segundo grado, a las normas del Código Civil sobre la materia,
cuya aplicación requiere una previa adaptación de acuerdo con los principios propios del Derecho
Administrativo. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto que "si bien las
reglas del Código Civil no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo, sino al
derecho privado, nada obsta para que presentando aquéllas una construcción jurídica basada en la
justicia, su aplicación se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones también
deben tender a realizar aquéllas, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la sustancia de esta última disciplina" (CSJN, "Metalmecánica S.A.", sentencia de
23/12/76, ED, 71-462). En efecto, se verifican, en este supuesto, las dos condiciones que permiten
aplicar las normas del derecho común a una cuestión regida por el derecho público local, a saber; la
ausencia de una norma o principio general propio del Derecho Público que permita dar adecuada
respuesta a una determinada situación de hecho -caso no previsto- y la necesidad de, en tal caso,
integrar la laguna recurriendo a otras ramas del derecho (Reiriz, María Graciela, op. cit., pág. 223).
En cuanto a la aplicación del derecho civil, por sobre otras ramas del derecho, entiendo que, cuando
se trata de responsabilizar al Estado por su actividad ilícita la elección del ordenamiento civil
encuentra sustento en la similitud fáctica que presenta, en ambos casos, la actividad que da origen al
deber de responder. En efecto, si bien no desconozco que el ordenamiento civil está destinado a regir
las relaciones jurídicas que entablan sujetos de derecho que se encuentran entre sí en un plano de
igualdad y que, a su vez, persiguen fines particulares con su actividad, el derecho privado posee sin
embargo normas que tienen por objeto regular, al igual que ocurre en autos, la extinción del deber de
un sujeto de derecho de resarcir los daños causados a otro, en el marco de una relación contractual o
extracontractual, a consecuencia de su accionar ilícito. A mi criterio, esta situación es
razonablemente análoga a la que se presenta cuando se analiza la prescripción de la acción de
responsabilidad ejercida contra la Ciudad de Buenos Aires con sustento en el actuar ilegítimo de
profesionales médicos bajo su dependencia.
V. Conclusión. Por las razones expuestas considero que el plazo de prescripción de la acción para
reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento
médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años (cf. art. 4023 C.C.).

El doctor
Esteban Centanaro
dijo:

1. El tema en análisis sobre el contrato administrativo y su relación con los civiles requiere de
algunas precisiones previas: Balbín ha sostenido "que el régimen jurídico del contrato administrativo
es complejo, ya que en ciertos casos debe aplicarse un régimen propio del Derecho Público y en
otros en parte ambos derechos" (conf. Balbín, Carlos F., en su Curso de Derecho Administrativo, La
Ley, II-179). Cassagne señala que el problema central que "(...) sigue planteándose en torno del
contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios
del derecho civil que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica
contractual en forma no esporádica y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del
Derecho Público" (conf. Cassagne, Juan Carlos, en Sobre la sustantividad del contrato administrativo
y su recepción a través de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Contratos -
Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 116). Es del caso
aclarar, que el tema del debate es mucho más amplio superando el ámbito contractual, pues dentro
del marco de la posible autonomía del Derecho Administrativo, se discute, si en el caso no previsto
en esa rama, debe o no acudirse a las normas del resto del ordenamiento legislativo y particularmente
al del Derecho Privado y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por intermedio de
la analogía jurídica. Así, Gordillo sostiene que "en cuanto a las reglas propiamente de Derecho
Privado, su aplicación en el campo del Derecho Administrativo era muy frecuente en los orígenes de
éste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía" (conf. Gordillo,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009,
T. 1, pág. VIII - 2). Entiendo, que no habiéndose producido aún la codificación del Derecho
Administrativo, y ante el caso no previsto, se deba recurrir a la legislación civil atento su carácter de
derecho común general, tal cual es el caso sostenido en este plenario. 2. Para seguir un orden lógico,
consideraré en primer término el concepto de contrato, para luego determinar si metodológicamente
el Código Civil regula con exclusividad el conjunto de dicha materia para concluir analizando las
normas de tal legislación que entiendo aplicables, por expreso mandato legal, a los acuerdos
administrativos. Debe tenerse en cuenta, que si bien es universalmente comprendido el concepto de
contrato, lo cierto es que al pretender dar su definición, surgen grandes diferencias. Es tema de
discusión, su ámbito de aplicación y los sujetos que pueden participar en el acuerdo. 3. Se define el
contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial, superando esta noción el ámbito limitado del
Derecho Privado y extendiéndose a todo el ordenamiento jurídico. Al expresar que es un acuerdo, se
infiere la necesaria existencia de por lo menos dos partes, pudiendo ser, ambas Estados, o
particulares -en este caso tanto personas físicas como jurídicas- o una un ente público y la otra un
administrado. Al expresar en la definición que tiene contenido patrimonial, limitamos su alcance
precisamente a este tipo de derechos o sea a los personales o creditorios, los reales y los intelectuales
y por ende quedan excluidos los no patrimoniales. Coincido pues, con la mayor parte de la doctrina
entendiendo que la noción de contrato es única para todo el derecho, mas no dejo de sostener que
dicho concepto se ha particularizado, originando una diferencia de régimen entre el ámbito
contractual público y el privado. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en la
causa "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/cobro de
australes", sentencia de 3 de marzo de 1992, que "si bien la noción de contrato es única, común al
Derecho Público y al Derecho Privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades
generador de situaciones jurídicas subjetivas, el "régimen jurídico" de estos dos tipos es diferente (...)
Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer
necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas
por el Derecho público". Como ya lo he dicho no escapan a la noción de contrato ciertos acuerdos
celebrados entre Estados, que son denominados tratados y aquellos otros que realiza uno de ellos con
un particular llamados contratos administrativos. Entiendo que estos acuerdos cuando regulan
cuestiones patrimoniales deben ser incluidos en la genérica noción de contrato. Por ello, reitero que
son contratos aunque no sean del Derecho Privado, aquellos tratados que establecieron condominios
entre diversos Estados; baste como ejemplo el caso del archipiélago de Samoa, que estuvo desde
1889 hasta 1899 bajo el condominio de Alemania, Estados Unidos y Gran Bretaña y también el que
fuera establecido entre esta última y Egipto en el Sudan en 1898. También tienen características
contractuales el arrendamiento de China a Portugal con respecto a Macao y el que realizó Estados
Unidos con Cuba con relación a Guantánamo (año 1903). A su vez, entre Estados se han realizado
permutas; en ese orden, Gran Bretaña le trocó a Alemania en 1890 las Islas Heligoland por ciertos
territorios africanos. Por otro lado, han existido liberalidades; así, Brasil le donó a Uruguay la laguna
Mirim y el río Jaguarao. Sin olvidar, además, el caso de verdaderas ventas instrumentadas por
tratados; es lo que aconteció con Estados Unidos, que compró Alaska a Rusia y Luisiana a Francia.
Balbín, adaptando el concepto que surge del art. 1137 del Código Civil, sostiene que el contrato
administrativo es todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos (conf. ob. cit., p. 179). Bielsa define al contrato
administrativo como "la convención que el Estado, obrando como sujeto de Derecho Público, realiza
con otro (público o privado) con un fin público" (conf. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho
Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Marienhoff lo define como "el acuerdo
de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un
particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas" (conf. Marienhoff, Miguel S., en su
Tratado de derecho administrativo, t. III-A, Cap. 1 "Principios generales", Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1998, p. 34). Santos Briz expresó que "El contrato administrativo pertenece al grupo que por
su función se integra en los contratos de Derecho Público. La esfera de aplicación de estos contratos,
su objeto y también muchas veces el círculo de posibles contratantes, distínguelos de los contratos
civiles o de los de Derecho Privado" (conf. Santos Briz, Jaime, en La contratación privada, Cap. X,
"La función del Contrato: contratos civiles y contratos administrativos", Madrid, Montecorvo, 1966,
p. 305). 4. Sostengo que cuando el Estado contrata con particulares, realiza un contrato
administrativo que podrá o no tener facultades exorbitantes de Derecho Privado. Así, ha sostenido el
Ministro Carlos S. Fayt en su voto en la causa "Dulcamara S.A. c. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones s/cobro de pesos", sentencia de 29 de marzo de 1990. "Que en principio, cabe
señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos,
caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una
persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la
Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho
Privado. (...) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos
administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto
de aquéllas, principios generales de los que no cabe apartarse. (...) Que, en consecuencia, se impone
concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el art. 1137
del Código Civil y que, por ende, se le aplican en la medida que no sean incompatibles con sus
características propias antes señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Titulo I, de dicho
ordenamiento legal. Es un lugar común sostener, que un código debe referirse exclusivamente a una
rama del Derecho, sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de
lado, puesto que muchas legislaciones de Derecho Privado, además de normar el civil, también
regulan el comercial y algunos una sola parte del civil y del mercantil, como por ejemplo, los
contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera
absoluta en casi ninguna codificación y ello sucede, en nuestro derecho, en el que el Código Civil
argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no solo regulan las
relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de estos últimos con el
Estado. Así el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho
administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los arts. 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442,
1443, 1502, 1810, inciso 2°, 2185, inciso 4°, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572,
2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás
concordantes. La más amplia división posible del derecho positivo, que se remonta al Derecho
Romano, donde se opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés
protegido: el Derecho Público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba
en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a)
Según la primera opinión, lo típico del Derecho Público sería referirse a relaciones de subordinación,
mientras que el Derecho Privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de
paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta
tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave
inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado. b) La
segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya
satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha
observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente,
al bien común. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que
valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas. c) El restante criterio de
distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como
poder público es de Derecho Público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter
de soberanía política es del privado. Esta distinción -a la que el propio Vélez hace referencia (ver
nota al art. 31)- permite una primer clasificación general de los contratos entre los del Derecho
Privado y los del Derecho Público, considerando especialmente entre estos últimos, como ya lo
hemos dicho, la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre
de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado
contrato administrativo). En este punto, resulta necesario aclarar que, si bien todo tratado reviste el
carácter de convención, no necesariamente debe pensarse en la existencia de un contrato
propiamente dicho (cabe aclarar que esa sería, sin embargo, la conclusión en caso de adaptarse la
amplia tesis de Savigny, fuente directa del art. 1137 de nuestro Código Civil). En el ámbito
internacional, cuando los acuerdos regulan cuestiones patrimoniales deben ser incluidos en la
genérica noción de contrato. Es que, si bien la mayor parte de la doctrina -a la que adhiero- entiende
que la noción de contrato es única para todo el derecho, lo cierto es que se ha particularizado,
originando una diferenciación de régimen entre el ámbito contractual público y el privado. En ese
orden de ideas, afirmo su naturaleza contractual, aunque no sea la del contrato de Derecho Privado, a
diversos tratados celebrados entre Estados. Sin perjuicio de aceptar la naturaleza contractual de estos
tratados entre Estados que tienen contenido patrimonial, no pueden desconocerse -por otra parte- las
profundas diferencias que tienen con los acuerdos del Derecho Privado. Así, el consentimiento
muchas veces debe ser ratificado por los órganos legislativos, las formas son disímiles y,
fundamentalmente, no se respeta el principio del efecto relativo que es norma vigente dentro del
Derecho Privado. Es que, en estos arrendamientos, ventas y permutas, en muchos casos, se dispone
sobre la situación jurídica -opción de nacionalidad, por ejemplo- de los habitantes de los territorios
objeto de las transacciones antes apuntadas. Desde otro ángulo, el contrato regido por el
ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con el propio del Derecho Administrativo, por
lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la
noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que
alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no puedo dejar de lado en este análisis la
definición de contrato que proporciona el art. 1137, tomada casi en forma literal de la tesis de
Savigny y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en
su alcance los actos propios del Derecho Público-; es que, una definición de esa laxitud es la que
surgiría de la interpretación estricta y literal de esa disposición. Sentado ello, corresponde recordar
que Duguit negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del Derecho Privado y los
del administrativo (conf. Duguit, León, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, pp. 434-5).Sin
embargo, la diferencia entre el contrato de Derecho Privado y el de Derecho Público fue
expresamente reconocida por Vélez Sársfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la
normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Efectivamente, esta distinción entre el
denominado contrato administrativo y el civil, fue claramente percibida por el codificador.
Recordemos al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el art. 1502 que:
"[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o
de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho
administrativo o por las que les sean peculiares. Solo en subsidio lo serán por las disposiciones de
este Código"; es decir que, como ya hemos dicho en otra oportunidad "... en la norma
precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y solo se
declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria". A partir, entonces, de una particular
disposición contenida en el título dedicado a la locación, el Derecho Privado proporciona una regla
que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente
a la posibilidad de aplicación del Derecho Privado en relaciones contractuales propias del Derecho
Público. No hay duda, que una serie de normas del Código Civil, son aplicables al Derecho
Administrativo, tales como por ejemplo, las de los Títulos Preliminares (De las leyes y del modo de
contar los intervalos del derecho) el art. 16 con relación a las lagunas del derecho, y donde mucha
doctrina considera que el mismo trae un principio general aplicable a todo el ordenamiento jurídico
positivo; el tema de la capacidad para los administrados; las personas jurídicas públicas, los bienes
del dominio público, el art. 823 para la compensación, etc. También en materia de responsabilidad de
los funcionarios y del Estado no puede perderse de vista lo normado por el art. 1112 del Código
Civil. En cuanto a las restricciones al dominio privado por causa de interés público, el art. 2611 del
Código Civil contiene una norma cuyo fundamento es de origen constitucional, pertenece a la serie
de poderes no delegados a la Nación y reservados por las provincias. El texto dispone que Las
restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el Derecho
Administrativo. Estamos ante una materia administrativa típica y donde Vélez Sársfield reconoce
como en tantas normas la distinción entre el Derecho Privado y el Público. En cuanto al régimen de
los privilegios, corresponde advertir que es una materia propia del Derecho Privado legislar sobre
dicho tema determinando de ese modo el derecho con que un acreedor ha de ser pagado con
preferencia a otro. El art. 3879 del Código Civil le otorga al Estado un privilegio general sobre los
bienes del deudor, para cubrir los créditos por impuestos, sean directos o indirectos. Así vemos de
esta forma otro punto de contacto entre el Derecho Público y el Civil. Lo relacionado a la
adquisición del dominio de animales y peces por la caza y la pesca, si bien es materia propia del
Derecho Privado, la misma legislación civil establece que dichas facultades están sujetas a las
reglamentaciones que dictan las autoridades locales (art. 2549 del Código Civil). Entrando al campo
específico contractual, corresponde hacer notar que el art. 1361, inc. 5° del Código Civil prohíbe a
los empleados públicos adquirir los bienes del Estado o de las municipalidades de cuya
administración o venta estuviesen encargados, y el inc. 7° de la misma norma impide a los ministros
de gobierno la adquisición de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, e
igualmente a los ministros secretarios de los gobiernos provinciales de los bienes provinciales o
municipales. También, el art. 1443 del Código Civil veda toda cesión a los ministros del Estado,
gobernadores de provincia, empleados municipales, de créditos contra la Nación, o contra cualquier
establecimiento público, corporación civil o religiosa; también prohíbe toda cesión de créditos contra
la provincia en que los gobernadores actuasen y contra los empleados de ella. Otro aspecto claro de
la aplicación de una norma del Código Civil al Derecho Administrativo, se puede observar en la
circunstancia en que pueden ser locadas las cosas que están fuera del comercio, salvo que lo
estuvieran por ser nocivas al bien público, o contrarias a la moral y las buenas costumbres, tal como
lo autoriza expresamente el art. 1501 del Código Civil, que dice "Las cosas que estén fuera del
comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o
autorización, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por
nocivas al bien público, u ofensivas a la, moral y buenas costumbres". Ahondar en esta posibilidad
resulta de singular trascendencia, puesto que, en este aspecto pueden ser objeto de la locación cosas
que fueron excluidas al tratarse a los contratos en general, el objeto de la locación resulta ser más
amplio que el de los contratos en general; dada la limitación que contempla el art. 953 ya citado,
coherente con la prohibición del art. 844 del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que "Las cosas
que están fuera del comercio, y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una
convención, no pueden ser objeto de las transacciones". Para determinar si una cosa se encuentra
dentro o fuera del comercio debemos remitirnos a las disposiciones previstas por los arts. 2336, 2337
y 2338, de las que se desprende que "Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública; Las cosas están fuera del
comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente
inenajenables: 1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 -
Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones" y por último que "Son relativamente
inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación". En efecto, en nuestra
legislación, es la posibilidad de la enajenación de la cosa, la que determina su inclusión dentro de
una u otra categoría, a diferencia de lo que acontecía en el régimen del derecho romano. En este
último sistema, era la posibilidad de ser apropiada por parte de los particulares lo que determinaba la
clasificación de la cosa. Así se diferencia en nuestro Derecho una inalienabilidad absoluta, pudiendo
citar como ejemplos, los bienes del dominio público del Estado o los inmuebles cuya enajenación
hubiese sido prohibida por el donante o el testador por un periodo máximo de 10 años, tal como lo
prevé el art. 2613 (conf. 2337 incs. 1° y 2°) de una inalienabilidad relativa, contemplada por el art.
2338, aquellas cosas que para ser enajenadas requieren de una previa autorización judicial, como
resulta ser el caso de los bienes de los incapaces. Todas esas cosas, aunque inajenables, pueden ser
objeto de locación y la autorización se encuentra plenamente justificada, por cuanto si bien la
celebración de este contrato implica una limitación al uso o goce de la cosa, no implican un acto de
desapoderamiento. Sin embargo, no toda cosa que se encuentre fuera del comercio puede ser objeto
de la locación, ello principalmente sucede con las cosas del dominio público del Estado, en cuyo
caso el Derecho Privado rige solo de manera supletoria, conforme lo determina el art. 1501 y
encontrando el limite esencial en la no-desnaturalización del destino de la cosa. Esta limitación surge
de la nota misma del artículo antes citado, donde nuestro codificador ejemplifica casos en los que
cosas del dominio público del Estado no pueden se objeto de este contrato, diciendo que "... No se
puede, sin duda, alquilar las cosas que están en el dominio público, como las plazas, los caminos,
etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoriamente algunos lugares necesarios
para objetos útiles a los viajeros o transeúntes que se estacionan sobre la vía pública; más estas
concesiones deben siempre hacerse de modo que no impidan el uso libre del camino, o de la plaza.
Una iglesia, mientras está consagrada al culto, no es susceptible de locación, sin embargo, se pueden
alquilar en ella, bancos, sillas) etc., porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado.
Pueden alquilarse ciertos accesorios, ciertas desmembraciones de las cosas que están fuera del
comercio, porque el fundo queda con afectación y destino público..." (nota al art. 1501 del Código
Civil). Debemos sin embargo distinguir a su vez en los contratos de locación donde el Estado actúa
como locador -generalmente denominados concesión- de aquellos que interviene como locatario. Si
el Estado es locador, conforme el art. 1502 ya citado resulta de aplicación el Derecho Administrativo
y solo subsidiariamente del régimen civil. Con relación al Estado locatario, la solución no es tan
lineal, como cuando es locador, pese a tener la misma gran importancia práctica atento los
numerosos supuestos en que aquél actúa como inquilino. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia
de Buenos Aires ha entendido que "... por lo demás, adviértase que si bien corresponde que el
contrato de locación de un inmueble que integra el patrimonio del Estado -en sentido lato-, sea
juzgado por el derecho administrativo, hipótesis legislada en el Art. 1502 del Código Civil
diametralmente opuesta a la de autos, ello no cuenta si el inmueble es de propiedad de un particular".
(...) "Los reglas del Derecho Público no pueden tener en todos los casos la virtud de relegar a un
plano secundario a las del Derecho Privado, salvo aquellas en las que la ley misma así lo dispone"
(argumento artículo 1502 Código Civil) (conf. SCBA; "Carles, José c. Dirección General de Rentas
de la Provincia de Buenos Aires y otro", 07/05/63).Por ello, con relación al Estado locatario se
aplican las normas del Derecho Privado con las salvedades propias (ejecución de las sentencias,
plazo mínimo, etc.). Con relación a las donaciones, el art. 1810 del Código Civil, establece que
respecto al Estado podrán acreditarse con la constancia de las actuaciones administrativas. En
materia de fianza, no será necesaria de acuerdo al art. 2013 del Código Civil la previa excusión de
los bienes del deudor si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial. El Código Civil regula el
contrato de juego estableciendo en el art. 2069 del Código Civil que las loterías y rifas cuando se
permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentaciones de policía.
Nótese asimismo que el art. 2261 del Código Civil, cuando establece que está "prohibido prestar
cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estén fuera
del comercio por nocivas al bien público" al igual que el art. 1501, permiten que sean objeto del
contrato las cosas que están fuera del comercio, salvo si lo estuvieran por ser nocivas al orden
público, por lo que la aplicabilidad del art. 1502 al comodato parece innegable. Es muy común que el
Estado, tanto nacional como provincial o municipal, de algunos de sus bienes en comodato a
particulares o funcionarios públicos, las más de las veces en forma bastante poco republicana, con lo
que se afecta, por la discrecionalidad, el principio básico y constitucional de la igualdad. En general,
cuando un funcionario público otorga en comodato una cosa del Estado, prefiere denominar la figura
como concesión gratuita de uso, pero para otorgarlo, debe contar con poder especial, por así
disponerlo el art. 2262, en el cual se prohíbe prestar cosas a todos los administradores de bienes
ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que sean
autorizados a hacerla por poderes especiales. Es decir que dentro de la regulación del Código Civil,
existen dos normas que se aplican directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho
administrativo; una lo es con relación al objeto (art. 2261), la cual al permitir prestar cosas que están
fuera del comercio, parecería oponerse a lo normado por el art. 953 para el acto jurídico y por ende al
contrato -al ser éste una especie de aquél- más no es así, pues se trataría de contrataciones
administrativas, las que sólo subsidiariamente se rigen por la ley común; la segunda disposición lo es
en cuanto a la legitimación del comodante y se exige, en virtud del art. 2262, poder especial para dar
en préstamo de uso bienes públicos. Es del caso aclarar que, el uso general de los bienes públicos por
parte de los particulares no es un comodato sino que surge de la propiedad común de los mismos; el
préstamo aparece cuando son utilizados en beneficio de un solo particular o de un grupo limitado de
ellos. No estoy en contra de que el Estado de algún bien en comodato, más dicha circunstancia debe
motivarse en algún suceso excepcional -como alguna catástrofe que deje a un grupo de personas sin
viviendas y se las deba alojar en alguna dependencia estatal- o fundamentarse en el cumplimiento de
sus fines, como ocurre en el supuesto de las bibliotecas públicas. Nuestra jurisprudencia ha
considerado posible el comodato de bienes del Estado, pero he encontrado interesantes fallos, que
por su función moralizadora reseño y que considero doctrina de utilidad para evitar abusos y malas
prácticas administrativas: "La entrega verbal en forma gratuita de campos del Estado sin un mandato
expreso es nula por violar el art. 2262 del Código Civil. Procede la acción de enriquecimiento sin
causa contra quien ha disfrutado de campos del Estado entregados en forma verbal para pastoreo en
comodato" (CFed., La Plata, Sala 1ª julio 23 de 1964, en "Gobierno Nacional c. Campolo, Felipe") y
también: "Cuando se trata de un funcionario público que utiliza un automóvil del Estado, son las
leyes y disposiciones administrativas las que determinan la naturaleza de cada supuesto en particular,
aunque en general, puede afirmarse que el vehículo no se entrega en propiedad, sino en uso y que ese
uso no puede ir mas allá del que sea necesario para el ejercicio del cargo o empleo al que está
afectado. Configura un comodato la recepción por el funcionario público de un vehículo para
emplearlo en el ejercicio de las tareas a su cargo, no oponiéndose a ello la circunstancia de que el uso
que se haga de él asuma un carácter retributivo capaz de desvirtuar la naturaleza gratuita del
contrato, ya que los servicios del favorecido se encuentran recompensados con el sueldo que recibe.
Es responsable de los daños y perjuicios ocasionados por el robo de un automóvil oficial, el
funcionario que teniendo derecho a usarlo en cumplimiento de sus tareas, fue doblemente culpable
por haberlo hecho fuera de las horas de oficina y sin chofer, careciendo de la autorización necesaria
para ello. La fuerza mayor no exime de responsabilidad cuando ha sido provocada por dolo o culpa"
(conf. CNCivil, Sala A, noviembre 30 de 1964, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c.
Benedettti, Oscar E."). Con relación al contrato de obra pública y la locación de obra civil existe una
vinculación evidente y tan es así la Ley de Obras Públicas 13.064 no regula expresamente la
responsabilidad del contratista, director de obra y autor del proyecto, por ruina total o parcial de la
obra, por vicios del proyecto, construcción, suelo o mala calidad de los materiales. No obstante esa
falta de regulación, en los supuestos de ejecución de edificios u obras destinadas a larga duración, la
doctrina y la jurisprudencia de manera mayoritaria se inclinan por la aplicación del art. 1646 del
Código Civil al contrato de obra pública, aun en los supuestos en que este régimen de
responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el pliego o pactado expresamente entre comitente
y contratista. Para Diez, el art. 1646 del Código Civil es aplicable subsidiariamente al contrato de
obra pública sosteniendo que la responsabilidad del contratista por ruina subsiste aun en aquellos
casos en los que la Administración actúa en el carácter de proyectista y director de obra, ya que éste
responde de los resultados; sin perjuicio de arribar a una solución distinta en los supuestos que el
contratista advirtió oportunamente al comitente sobre la existencia de vicios en el proyecto, suelo o
modalidades constructivas, y la Administración, pese a la advertencia, insistió en la ejecución de la
obra en las condiciones por ella establecidas (conf. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, t. III,
Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1967, pp. 110/113). La Sala I, de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en los autos "Dirección Nacional de Vialidad
c. Sitra Vial S. A. y otros s/juicio de conocimiento" con fecha 3 de febrero de 1993, aceptó la
aplicación supletoria del art. 1646 al contrato de obra pública. Asimismo, dentro de la Ley de Obra
Pública, tampoco se encuentra legislada la revocación de dicho contrato por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, dicha modalidad de extinción aplicada al mentado contrato ha tenido
reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia. De esta forma, consecuentemente la procedencia del
resarcimiento por esta modalidad de extinción es admitida por la doctrina, sin discusión, y que el
mismo se concreta a través del reconocimiento del derecho indemnizatorio de los perjuicios
causados, que consagra el art. 18, segundo párrafo de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos. Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra
cuando el contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones. Una de ellas
sostiene que la indemnización solo se integra con el daño emergente, excluyendo el lucro cesante
fundado en el art. 10 de la ley de expropiaciones nacionales (conf. Marienhoff, Miguel S., en "El
lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocación de actos o
contratos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia", ED 114·949.
Comadira, Julio R., en "Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por
obrar administrativo. Justicia distributiva y justicia conmutativa", LA LEY, 1991-C, 1080). La otra
postura, la cual comparto, entiende que la indemnización se integra con los conceptos de daño
emergente y lucro cesante. Este criterio se funda en que resulta de aplicación el art. 1638 del Código
Civil, en tanto la rescisión del contrato por razones de oportunidad es asimilable al supuesto de
desistimiento del dueño de la obra contemplado por dicho artículo. Resulta así oportuno destacar,
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Eduardo Sánchez Granel Obras de
Ingeniería S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad", sentencia de 20 de septiembre de 1984, a los
efectos de evaluar el monto del lucro cesante, se remite a lo dispuesto en tal artículo, el cual delega
en los jueces la facultad de fijado, según pautas de equidad. Druetta y Guglielminetti, estiman que la
admisión del rubro lucro cesante o utilidad esperada, según lo autoriza el art. 1638 del Código Civil,
parece ser un criterio razonable que concilia los interés públicos y privados y aventa hipótesis de
enriquecimiento sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del contratista o despojo
del deudor (conf. Druetta, Ricardo Tomás y Guglielminetti, Ana Patricia, en Ley 13.064 de Obras
Públicas. Comentada y anotada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 429). He dicho
precedentemente, que cuando el Estado negocia jurídicamente con particulares, realiza un contrato
administrativo que podrá o no tener facultades exorbitantes. Se ha sostenido que aún ante la ausencia
de toda disposición legal o contractual que lo autorice, la parte estatal gozaría de tales prerrogativas,
como disponer unilateralmente la modificación o extinción del acuerdo o imponer a la otra parte
sanciones no previstas en norma legal o contractual alguna. A mi modo de ver, la doctrina de las
facultades extraordinarias implícitas, produce una significativa reducción de la seguridad jurídica del
contratista, por lo que salvo supuestos de excepción, procedería limitar la vigencia de tales
prerrogativas sobre la base de la justicia contractual. Atento a la amplitud legislativa, del Dec. 1023
del 2001, en su art. 12, resulta difícil en la actualidad pensar en facultades extraordinarias, no
legalmente previstas, pero las diversas circunstancias contractuales y las necesidades que generan,
pueden acarrear la pretensión de ejercer alguna prerrogativa implícita. Por ello es del caso concluir,
que la aplicación lisa y llana de las facultades extraordinarias implícitas, es una figura, que el
derecho administrativo nacional ha importado del francés, y que entiendo inaplicable, en principio,
actualmente, en la especialidad. 5. Asimismo, nuevamente debo advertir que no comparto el
concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los
excluyen de la noción de contrato de Derecho Privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad
de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar
del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en
éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad
como sujeto de carácter privado. 5.1. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del
derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular?
La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se
ha sostenido (conf. Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, t. 1, Buenos Aires, Ejea,
1952, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, Buenos Aires, Ejea, 1995, p. 435); y
admito, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las
partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre
lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes
gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la
libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma
unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas
predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo.
Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no solo de exigir el
cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho
privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque
a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no
cumplir, solo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro
apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que
establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños
e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el
elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación
jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia
voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de
derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos
administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal
desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al
que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una
contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe
advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese
motivo. Como bien se ha dicho (conf. Mélich Orsini, José, "El contrato administrativo en el marco
general de la doctrina del contrato", en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios,
Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. [dir.], Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima,
2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción ius publicista que
tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino
de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo,
guiadas tan solo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con
los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también
los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un
derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la
preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una
tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que
existe una clara diferencia entre el contrato administrativo, en sentido estricto, -que se caracteriza por
sus cláusulas exorbitantes y su diverso tratamiento- del civil donde las partes están en absoluto pie de
igualdad; pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un
particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato
(conf. Sala II, in re "Fundación Navarro Viola c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/demanda
contra la autoridad administrativa - otros", exp. 804, 14/11/01, mi voto), sin dejar de sostener que
también es contrato administrativo y que tendrá diferencias con el de derecho privado. 5.2. La
sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos.
Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la "declaración de voluntad común" a la
que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho
administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en
cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de
voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado
para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin
discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf.
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. III A,
1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede
elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a
efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación -pública o
privada-, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos
contratos que a otros (conf. Marienhoff, Miguel S., op. cit., § 621, p. 153). 5.3. Por otra parte,
atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos "Beltramo,
Néstor c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios [excepto responsabilidad
médica]", exp. 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y
no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral
patrimonial) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta
óptica general, todos los contratos son "formales"; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que,
respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la
voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse
la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad
(conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de
libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad
(arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no
puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que -como lógica
consecuencia de la intervención del Estado- todo vínculo contractual originado al amparo de ese
régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará -
eventualmente- la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto, las diversas disposiciones
contenidas en el citado decreto 5720/72, Reglamento de Contrataciones del Estado y
fundamentalmente en la ley 2095 de compras y contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires). En otro sentido, Marienhoff ha sostenido que la figura "contrato" pertenece al derecho en
general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato
de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato
administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero
se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf.
Marienhoff, "op. cit.", Abeledo Perrot, t. II, § 393, p. 590 y ss.). Por ello, y tal cual lo sostengo desde
la titularidad de la cátedra que ejerzo, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional,
provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un
contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Más en aquéllos acuerdos
que por su objeto "bienes fuera del comercio" o por su causa la prestación (de un servicio público o
de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exorbitantes explícitas o
implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto. Téngase presente que la ley 2095
presume de índole administrativa toda contratación de la Administración Pública (art. 5º). 6. Que la
cuestión sometida a debate se inscribe dentro del ámbito de la responsabilidad contractual aun
cuando se trate de un caso de asistencia prestada como servicio público. En este sentido, adhiero a la
postura de Bueres ya que no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la
intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres,
Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 1, p. 172 y
ss.). No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido
patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe (conf. mi voto, in re
"Echevarría, Adriana Graciela c. GCBA y otros s/daños y perjuicios [excepto. resp. médica]", exp.
1702/0, sentencia de 22/04/03). 7. Que, tal cual surge de los artículos 1138 y 1139 del Código Civil,
los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales y también gratuitos u onerosos. Ello así, y sin
perjuicio de las consideraciones que se efectuarán en el presente, nada impide calificar a la atención
brindada por los hospitales públicos como contrato unilateral y gratuito. En efecto, es postura
mayoritaria en la doctrina nacional la caracterización de la relación médico – paciente que tiene lugar
en un hospital público como "contractual". Ésta también ha sido la posición adoptada por los
tribunales franceses a partir del fallo de su Corte de Casación (C. Cass., 20/V/1936, D., 1936-1-88),
quienes habían sostenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad
médica. Nótese que si los servicios profesionales son prestados como consecuencia de un
requerimiento efectuado por el paciente, no caben dudas de que las obligaciones asumidas por el
galeno y por el hospital, poseen origen en una convención y que la violación de ella comportará una
responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las
extracontractuales. Por el contrario, la postura minoritaria, entre cuyos exponentes nacionales
principales se encuentra Guillermo Borda, sostiene que la temática aquí ventilada se encuentra
inserta dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto que, preste o no acuerdo el
paciente, la responsabilidad del médico es y debe ser la misma (conf. Borda, G., Tratado de Derecho
Civil, Tomo II, Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 451). Sin embargo, tal como se ha
señalado, esta opinión importa confundir la fuente de la obligación con el contenido de la prestación
misma en cuanto a los deberes a los que está sometido el profesional. Asimismo, se ha sostenido que
una de las diferencias respecto del régimen de responsabilidad -contractual o extracontractual- está
dada por su génesis: mientras que el origen de la primera es una obligación preexistente que se
incumple; el de la segunda, es la violación de un mero deber no obligacional, vgr. el deber general de
no dañar (Cf. Alterini, Ameal, López Cabana, Curso de Obligaciones, Tomo I, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1993, pág. 176). Ello así, resulta claro que el galeno que incurre en una negligencia o
impericia al prestar sus servicios no incumple meramente el deber de no dañar al que toda persona se
encuentra obligada, sino que subvierte un compromiso asumido con su paciente, con independencia
de la onerosidad o gratuidad pactada a tales efectos. En este sentido, se ha dicho que "cabe ponderar
que la relación que vincula al paciente con el Hospital es de naturaleza contractual por cuanto la
obligación a ser ejecutada se encuentra preestablecida" (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho
Civil, Obligaciones, E.D. 1978, T. I. Nº 159, p.189, nota 21), "a su vez la relación que une al
paciente con el médico participa como principio de la misma naturaleza..." (conf. Bueres, A.,
Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, pp. 32/34; E. Vogelius, "El
Contrato de Prestación de Servicios Médicos" ED. 83-867; C.N.Civ.Com.Fed., in re "Zywow,
Malvina Felicia c. Hospital de Pediatría Dr. Juan Garraham y otros s/responsabilidad médica",
sentencia de 3/11/98, publicada en El Dial – AF16C8). 8. Idéntica postura ha adoptado la Sala I del
presente fuero al establecer que "una vez que un particular accede a los servicios que los hospitales
de la Ciudad brindan, el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada.
En tal supuesto, surge entre el hospital -administración local- y el paciente una relación de naturaleza
obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que,
en lo que respecta al sujeto pasivo, las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria
(artículo 3º inciso "g" de la Ley Nº 153, gratuidad de las acciones de salud)" y que "La naturaleza
contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber, por un
lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular sino que, a
diferencia de los que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su
consentimiento y por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter
estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de
común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso" (conf. "Zárate,
Raúl Eduardo c. G.C.B.A. s/daños y perjuicios", Sala I, del voto de los Dres. Inés M. Weinberg de
Roca y Carlos F. Balbín, agosto 21 de 2002). 9. Que es sabido que los presupuestos básicos de la
responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la
presencia de un factor de atribución (conf. Bueres, Alberto J., op. cit., p. 123; Bustamante Alsina,
Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 21, en
coincidencia parcial). Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer
indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos (conf. mi
voto en "Capetta, Carlos Alberto contra G.C.B.A. [Hospital Municipal Dalmacio Vélez Sársfield]
sobre daños y perjuicios", exp. 1246, sentencia de 19 de septiembre de 2002). En este sentido, se ha
dicho que "en la actualidad se entiende que la responsabilidad médica está sujeta a las reglas
generales. El factor de atribución correspondiente es la culpa, a menos que rija la atribución objetiva.
Desde esta premisa, y la de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la
jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores médicos confinándola a los
contenidos de los artículos 512 y 902 del Código Civil" ("Calicchio, Gabriela Margarita c. Hospital
Materno Infantil Ramón Sardá s/responsabilidades profesionales", CNCiv., Sala B, sentencia de
22/6/1999, publicado en el Dial.com, editorial albremática). De este modo, "el hospital municipal
presta un servicio encaminado a la curación de los enfermos que allí acuden a hacerse atender, y al
objeto de ese servicio debe limitarse la apreciación de una relación de tipo contractual u obligacional
emergente de la actuación de la administración municipal" (conf. CNCiv. Sala E, "Parra, Ángel
Roberto c. MCBA s/daños y perjuicios", sentencia de 15/3/2000, publicado en el Dial.com, editorial
albremática, mi voto in re "Echevarría Adriana Graciela c/ GCBA y otros s/daños y perjuicios",
expte. 1702/0, sentencia de 22/04/03). 10. Que en sentido acorde a la doctrina expuesta, a efectos de
computar el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios por actividad ilícita originada
en dicho vínculo, resulta de aplicación por analogía el plazo residual previsto en el artículo 4023 del
Código Civil que establece que "toda acción personal por deuda exigible se prescribe a los 10 años,
salvo disposición especial" (ver mi voto como, integrante de la mayoría en la Sala I del Fuero, in re
"L. P. C. y otros c. GCBA s/responsabilidad médica", exp. 5262/0, sentencia de 23/03/04; y "De
Simone, Juan José c. GCBA s/daños y perjuicios"; exp. 2217/0, de 22/05/02). 11. Que, por lo demás,
la solución que se propone encuentra otro sustancial fundamento. En efecto, el dogma constitucional
de la igualdad, explicitado en el art. 16 de la Constitución Nacional y en el 11 del texto
constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impregna todo el ordenamiento jurídico y el
mismo podría dañarse si la persona que se atiende en un hospital público y que padece en él una
mala praxis, tuviere un plazo de prescripción menor para hacer valer su derecho, que aquél que
hubiera hecho uso de los servicios de una clínica privada. Más no solo afectaría la igualdad, en
perjuicio de los más necesitados, sino la justicia, si el plazo de la prescripción dependiera del azar y
que por dicha suerte el derecho de algunos se extinguiese a los diez años y el de otros en la mitad del
plazo o, eventualmente, a los dos años. Por otro lado, la más calificada doctrina civil ha criticado la
posibilidad de aplicar el plazo quinquenal de prescripción (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad
civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 64 y ss.). Así, se ha superado la
concepción del hospital público de la caridad para los menesterosos y, por ende, no puede admitirse
en una sociedad que tiende a que desaparezcan los privilegios de clase que se dispense un
tratamiento diferente a la prescripción de la acción por mala praxis entre la persona con bienes de
fortuna y que se atiende en una clínica privada de aquél que concurre al hospital público. Por lo
tanto, no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un
médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres, "op. cit.", pp. 73-4)
y, fundamentalmente, porque establecer distintos parámetros para quienes reclaman respecto de las
deficiencias del servicio público de salud y quienes lo hacen con relación al privado "... importa una
discriminación irrazonable y no un trato diferenciado con apoyo legal" (conf. voto de la Dra. Ruiz,
en disidencia, in re "R., N. B. y otro s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "R. N.
B. y otro c. G.C.B.A. s/responsabilidad médica", de 22/3/06, cons. 6º) En definitiva, no obstante la
gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente
y la administración del nosocomio que lo recibe; siendo ello así, debe concluirse en la aplicación del
plazo decenal. Conclusión: Considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños
y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años, (cf. art. 4023 C.C.). Tal mi voto.

El doctor
Corti
dijo:

1. Los diferentes actores de nuestro fuero han enfocado el asunto que tenemos para resolver de
diferentes maneras. Salvo que adhiramos a una visión del derecho que divida a los intérpretes de
forma tajante entre aquellos que tienen absolutamente la razón y aquellos otros que han caído en el
error, cabe reconocer la existencia de una diversidad de formas legítimas de resolver el problema,
entre las que cabe escoger aquella a la cual podamos considerar la de mayor peso argumental de
acuerdo a los valores, principios y normas que conforman nuestro orden jurídico. Veamos algunas de
esas posiciones.
2. El tema adquiere una solución sencilla para quienes consideran que la respuesta debe encontrarse
de forma directa en el derecho civil. Tal como ha sostenido el Dr. Hugo Zuleta (in re "Verseckas,
Emilia María c. GCBA (Hospital General de Agudos "Cosme Argerich" -Secretaría de Salud-)
s/daños y perjuicios, Expte. Nº EXP 3902/0, sentencia de 02/04/03), estamos ante una estipulación a
favor de terceros (art. 504, CC): "Según este enfoque, entre la clínica (estipulante) y el médico
(promitente) se lleva a cabo un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De ello se deriva que las
responsabilidades del médico y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza
contractual (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
médicos, Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 26 y siguientes)". A la misma conclusión llega el Dr.
Vicente Cataldo en la causa "Bonilla del Valle y otros c. GCBA y otros s/responsabilidad médica",
Expte. Nº Exp. 26029/0, sentencia de 15/10/08.
3. Diferente es la visión de aquellos que ponen en juego la distinción entre derecho público y privado
y, a partir de allí, conceptualizan la responsabilidad en cuanto institución del derecho administrativo.
Dado que el derecho administrativo es de carácter local, este enfoque conduce a buscar una regla
positiva en el derecho público local. Al no encontrarse dicha regla se inicia el camino para integrar
de alguna forma el ordenamiento y buscar una solución a un caso que se considera no previsto por el
derecho positivo local. Sobre la base de este punto de partida hay a su vez diversos caminos
recorridos por los magistrados de la Ciudad. En el ámbito del Tribunal Superior de Justicia, el Dr.
José Osvaldo Casás (in re "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
Verseckas, Emilia María c. GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica)", resolución de
16/03/05) ha sostenido, en primer lugar, el carácter local de la responsabilidad del Estado: "5. La
responsabilidad del Estado es una tema de naturaleza eminentemente local y la Ciudad de Buenos
Aires, dentro de su ámbito constitucional de autonomía (art. 129 de la Ley Fundamental), posee las
atribuciones normativas necesarias para regularlo -en este sentido, por ejemplo, el Código
Contencioso Administrativo y Tributario local establece en su art. 4º que (c)uando se pretenda hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual de la autoridad administrativa derivada de un hecho
ilícito, el/la afectado/a tiene opción para efectuar un reclamo administrativo previo, o acudir
directamente ante la justicia contencioso-administrativa de la Ciudad de Buenos Aires-. Corrobora
tal temperamento el hecho de que sean numerosas las jurisdicciones provinciales que contienen
previsiones básicas sobre la materia, incluso a nivel constitucional (vgr. Catamarca, arts. 47 y 48;
Chaco, art. 76; Córdoba art. 14; Formosa art. 25; Jujuy art. 10; La Rioja, art. 48; Misiones, art. 80;
Río Negro, arts. 55 y 56; Salta art. 5º; San Juan, art. 43; Santa Fe, art. 18, y Tierra del Fuego, art.
188). "Luego, destacó que se está ante una institución del derecho público: 7. La responsabilidad del
Estado se rige por principios y normas de derecho público. Además de la inexistencia de un
instrumento que permita hablar formalmente de un contrato entre paciente y hospital público en los
términos del Libro II, Sección Tercera, Título I, del Código Civil, resulta claro que el Estado, para
brindar el servicio de salud -por conducto de sus hospitales públicos y los profesionales que allí se
desempeñan-, disciplina su actuación sobre la base de un plexo de disposiciones legales,
reglamentarias, estatutarias, e incluso constitucionales. Como el ordenamiento jurídico pone en
cabeza del Estado determinadas atribuciones para organizar y prestar el servicio de salud, en
respuesta al correlativo derecho de los habitantes, la relación entre un hospital público y sus
pacientes se rige por ese bloque normativo que viene ya dado y, en definitiva, diseña el mencionado
servicio. Ni el hospital ni los profesionales que lo integran poseen atribuciones para modular esa
regulación a su criterio con apartamiento de las previsiones antedichas. Tampoco los pacientes. Y en
nada se modifica esa relación a posteriori cuando el deber genérico de asistencia se concreta en una
prestación particularizada, pues ella siempre debe transitar con observancia del mismo conjunto de
normas que impone las obligaciones y atribuye los derechos en forma genérica, sin que, en los
hechos, se celebre algún tipo de contrato destinado a reglar en forma específica los derechos de las
partes. La existencia de una relación de naturaleza obligacional entre hospital público y paciente no
permite, sin más, sostener la existencia de un vínculo contractual como fuente de tales obligaciones.
El Estado, en general, se relaciona con los administrados a partir de un marco jurídico preexistente -
en cuyo vértice se encuentra la Constitución- que lo condiciona, le otorga atribuciones y le impone
obligaciones, sin que ello importe la configuración de una relación contractual. Por lo demás, no
debe olvidarse que los contratos que la Administración celebra, al menos como regla general, poseen
características específicas que los diferencian en buena medida de los contratos civiles y
comerciales". Es en este marco que se deduce (como lo hace en el punto 8 de su voto) que existe
"ausencia de una regulación de derecho público de la Ciudad específica en la materia". Es decir,
dado cierto enfoque conceptual sobre el asunto (incidencia del derecho público y, por ende, del
derecho local), se llega a la conclusión de que existe un vacío legal que debe ser llenado de alguna
manera. La respuesta del Dr. Casás consiste en considerar, de acuerdo a su lectura de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se está ante un supuesto de
responsabilidad extracontractual de forma que resulta aplicable el artículo 4037, CC. 4. Entiendo que
una forma de argumentar semejante es la desarrollada por el Dr. Guillermo Treacy (in re "Ferreyra,
Sergio Alberto c. GCBA y otros s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica)", Expte. Nº Exp.
20913/0, sentencia de 06/10/08). Luego de destacar "que no existen mayores discrepancias respecto
a que la materia en cuestión -responsabilidad del Estado local por la prestación del servicio de salud-
se rige por normas de derecho administrativo local" señala lo siguiente: "En este orden de ideas, a
criterio del suscripto, ante la ausencia en el ámbito del derecho público de la Ciudad de Buenos Aires
de normas específicas que establezcan los términos de prescripción liberatoria en relación con el
deber resarcitorio del Estado por actividad ilícita, o que regulen situaciones razonablemente afines o
semejantes, corresponde recurrir por analogía a las disposiciones del Código Civil, sin que ello
implique sostener que se trata de una "causa civil", de conformidad con la jurisprudencia antes
mencionada. En este sentido, debe repararse que se trata de una aplicación analógica de normas ante
el caso administrativo no previsto. Por consiguiente, la extensión de preceptos del Código Civil al
Derecho Administrativo debe efectuarse con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia
de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (CSJN, in re "Los Lagos", Fallos 190:142).
"Sentado este marco, también considera que se encuentra comprometida la responsabilidad
extracontractual del Estado de forma que resulta aplicable el art. 4037, CC. En sentido similar se
expresa el Dr. Juan Lima en autos "Sánchez, Lilian Beatriz c. GCBA y otros s/Responsabilidad
Médica", Expte Nº Exp. 34335/0, sentencia de 16/04/2010. 5. Por su parte, la Fiscal ante esta
Cámara, Dra. Daniela Ugolini, ha considerado: que resulta de aplicación el art. 1112, CC, que se
trata de una norma de derecho administrativo ubicada en el Código Civil y que da lugar a una
responsabilidad extracontractual del Estado y a la aplicación del art. 4037, CC. De acuerdo a su
dictamen: "En este sentido, destaco que si bien en el caso Los Lagos la Corte Suprema de Justicia
sostuvo que las disposiciones de la ley civil sobre nulidades podrán aplicarse por analogía, lo cual
implica que se aplican al derecho público solamente en cuanto son compatibles con la índole de éste
(CSJN, in re Los Lagos S.A. c. Gobierno de la Nación s/nulidad de decreto, Fallos: 190:142, de 30
de junio de 1941), en muchos casos las normas del Código Civil tienen una aplicación directa por
tratarse de normas de derecho administrativo ubicados en el Código Civil (conf. Cassagne, Derecho
Administrativo, T. I, pág. 145. Ed Abeledo Perrot, año 2002). Es el caso del art. 1112 que
fundamenta la responsabilidad del Estado. Esta norma se encuentra en el Título IX de la Sección II
del Libro II del Código Civil que se refiere a las Obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no
son delitos, y es una norma civil para la responsabilidad del Estado que se aplica en forma directa y
no por analogía. Tanto para la responsabilidad del Estado como para la responsabilidad civil, cabe
clasificar a las obligaciones de origen contractual o extracontractual, y aquí la norma civil -es decir el
art. 1112 del C. Civil- comprende en el mismo título ambos supuestos de responsabilidad
extracontractual, es decir, la civil y administrativa. En tal sentido sostiene Spota que: El fundamento
jurídico de la responsabilidad aquiliana del Estado, según la construcción jurisprudencial argentina,
importa la recepción del derecho civil en la materia por el derecho administrativo (Tratado de
Derecho Civil. El sujeto del Derecho. Personas jurídicas, pág. 500, citado por Marienhoff, nota 274,
Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, pág 290, Ed. Abeledo Perrot, año 1995). En consecuencia
y siguiendo con la aplicación de las normas civiles, en materia de prescripción, el art. 4023 establece
que la prescripción por deuda exigible es de diez años, salvo disposición especial. Resulta, por ello,
claramente de aplicación el art. 4037 que fija una prescripción de dos años por responsabilidad civil
extracontractual, siendo que en nada modifica esta conclusión que la norma se refiera a la
responsabilidad civil ya que como se dijo son las normas sobre la responsabilidad civil
extracontractual las que se están aplicando a la responsabilidad aquiliana del Estado". (Dictamen Nº
13991-FCCAYT) Un enfoque similar sostuvo en su momento el Dr. Kersman (en autos "Saavedra,
Antonio José c. GCBA y otros s/Responsabilidad Médica", Expte. Nº EXP 13000/0, sentencia de
13/03/06) y la Dra. Lidia Lago (en autos "Castigñani, Karina Laura Viviana c. GCBA
s/Responsabilidad Médica", Expte. Nº EXP 5875/0, sentencia de 08/09/03). 6. Otra es la visión del
Asesor Tutelar ante esta Cámara, Dr. Gustavo Moreno. En su argumentación, la primer pregunta
reside en dilucidar cuál es el tipo de vínculo entre el paciente y el hospital, que a su juicio es, por
diversas razones, de carácter contractual. Luego, sostiene que no hay una regla local sobre el tema,
razón por la cual, para integrar el ordenamiento, apela al Código Civil, art. 4023. Según sus propios
términos: "Afirmada así la naturaleza contractual de la relación asistencial de los pacientes con los
establecimientos públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, queda ahora analizar el plazo de
prescripción a aplicar. Al respecto, y ante la inexistencia de una norma específica en el marco del
derecho administrativo que establezca de manera especial dicho plazo, corresponde recurrir vía
analogía (conf. art. 16 C.C.) al plazo previsto en el art. 4023 del Código Civil que dispone el plazo
de diez (10) años" (v. fs. 730 del dictamen obrante a fs. 727/731 de la presente causa) Una línea
argumental similar es la que lleva a cabo la Dra. Elena Liberatori en los autos "L., P. C. y otros c.
GCBA s/Responsabilidad Médica", Expte. Nº Exp. 5262/0, sentencia de 08/07/03. 7. Una posición
singular es la expresada por la Dra. Fabiana Schafrick. Ella considera que, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Suprema, se está ante un supuesto de responsabilidad extracontractual y
que resulta aplicable el art. 4037. Sin embargo, dicha solución jurídica le resulta disvaliosa e injusta.
Según sus propios términos: "La interpretación legal de acuerdo al criterio de la suscripta conduce a
una relación extracontractual y a dos años de prescripción. Pero ello afecta la previsibilidad, en razón
de la jurisprudencia pacífica existente hasta el momento en relación a la mala praxis médica en los
fueros que se ocupaban de ella (Civil y Civil y Comercial Federal), que la consideraban contractual y
con una prescripción de 10 años" (autos "Lodoli, Andrea Lorena c. GCBA y otros s/Responsabilidad
Médica", Expte. Nº Exp. 28963/0, sentencia de 06/10/08. En esa misma línea se ha pronunciado, en
el ámbito del Tribunal Superior de Justicia, la Dra. Alicia Ruiz en la causa "R., N. B. y otro s/queja
por recurso de inconstitucionalidad denegado en: R., N. B. y otro c. GCBA s/responsabilidad
médica", resolución de 22/03/06, enfatizando el principio constitucional de la igualdad y declarando
inconstitucional la fijación de un plazo menor a 10 años: "5. Todas las personas son iguales ante la
ley (conf. arts. 16 de la CN; 7º de la DUDH; 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos; 2º de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 14 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La igualdad ante la ley
conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "comporta la consecuencia
de que todas las personas (...) sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas
circunstancia y condiciones... (Fallos: 318:1256). El legislador solo podrá, entonces, establecer
formas de trato diferenciado para ciertos sujetos en ciertas situaciones, si esto no implica
discriminación, toda vez que las discriminaciones de cualquier tipo que sean, siempre resultan
disvaliosas. 6. La pregunta que sigue es si quienes accionan por responsabilidad de un hospital
público se encontrarían en idénticas circunstancias y condiciones que aquellos que eventualmente
pudieran demandar a una institución privada prestadora de un servicio de salud. Cuando en una
situación concreta no se exponen criterios concluyentes de distinción que justifiquen una posición
diferente y desventajosa para un grupo, la decisión implicada importa trato desigual, violatorio del
principio constitucional tutelado en el art. 16, CN y normas de igual jerarquía ya mencionadas, como
así, también, de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la CCBA. En otros términos, el encuadramiento
de una determinada relación jurídica en alguna de las opciones legales existentes, por ejemplo las
que dividen la responsabilidad entre contractual y extracontractual, no puede hacerse, en principio,
en detrimento de los derechos constitucionales en juego. Distinguir entre quienes contratan un
servicio de salud privado y quienes como los actores, concurren a un hospital público importa una
discriminación irrazonable y no un trato diferenciado con apoyo legal. O en otros términos, no hay
apoyo constitucional plausible para defender que los primeros dispongan de mejores posibilidades de
disputabilidad de los derechos en juego que los segundos, como consecuencia de atribuir distinto tipo
de responsabilidades (contractual y extracontractual). El principio de igualdad y el deber del Estado
de atender y preservar la salud no se satisfacen de manera adecuada cuando la responsabilidad
estatal, en situaciones como la de autos se define como extracontractual, porque, en verdad, por esta
vía se soslaya el modo y las condiciones sociales en que se configuran las complejas relaciones entre
los hospitales y las personas que en ellos son atendidas. Antes que forzar la tipificación de tales
relaciones en el par contractualidad/extracontractualidad, más afín con un modelo estatal
decimonónico, es aconsejable poner el acento en que las necesidades que llevan a un sujeto a
reclamar la atención estatal de su salud, las escasas o nulas posibilidades de elegir dónde y bajo qué
condiciones habrá de recibir asistencia, no excluyen un campo de vínculos y obligaciones entre él y
el estado que no parece adecuarse al modelo de la extracontractualidad. Desde otro punto de vista,
esa opción acarrea efectos disvaliosos, si la cuestión se piensa desde la efectivización y ampliación
de los derechos humanos, como lo es el de la salud. La afirmación precedente no desconoce que la
responsabilidad, en el caso, remite a pautas establecidas en el Código Civil. Pero esa remisión debe
asegurar la preeminencia de los principios y garantías constitucionales, como, por ejemplo, el de la
igualdad. Por el contrario, la lectura de las categorías del Código Civil defendida por la demandada,
configura una discriminación inaceptable, por las razones que ya indicara en los apartados anteriores,
y porque se asienta en categorías prohibidas por el art. 26 del PICP, como lo son la posición
económica y la condición social de quien es discriminado. En conclusión, la clasificación de
responsabilidad diseñada por el legislador común, está sujeta en la aplicación al caso, a su
adecuación al artículo 16 de la Constitución Nacional y demás normas concordantes. Satisfecha esta
condición, la analogía es válida y conduce a reconocer que el plazo de prescripción de la
responsabilidad del Estado debe ser el de diez años, como lo prevé el CC para la responsabilidad
contractual, sin que esto importe definir la relación entre los recurrentes y el Hospital Santojanni
como un contrato". Una consideración semejante efectúa el Asesor Tutelar ante la Cámara, Dr.
Moreno, de forma complementaria a su enfoque: "Tal solución no solamente es la jurídicamente
adecuada, sino también aparece como justa, ya que de lo contrario -al considerarse un plazo de
prescripción menor para los establecimientos médicos estatales-, habría un grado de desigualdad en
el acceso a la justicia para los pacientes que sean atendidos en hospitales públicos, quienes tendrían
una restricción a su acceso a la justicia en detrimento de los pacientes que se atiendan en
establecimientos médicos privados, éstos con un plazo de prescripción decenal por la indudable
naturaleza contractual de la relación médico/paciente. Más aún si se tienen en cuenta las dificultades
de los pacientes afectados para promover las acciones legales pertinentes, justamente, a raíz de la
demora que ocasiona en la mayoría de los casos, los padecimientos generados por el propio hecho
dañoso" (v. fs. 730 del dictamen de fs. 727/731). 8. Sin embargo, en la propia decisión del Tribunal
Superior también se expresa el Dr. Maier, de manera diferente: "2. La sentencia definitiva de mérito,
al optar por diferenciar el plazo de prescripción de las acciones contra el Estado local -según un
argumento analógico extraído del Derecho administrativo local del plazo del Código Civil en un
asunto de responsabilidad médica, no ha producido ni podido producir agravio alguno. Sencillamente
explicado, tal diferenciación es inocua para la demanda porque, en lugar de abreviar el plazo de
prescripción, lo extiende. En efecto, la responsabilidad por una intervención médica, vulgarmente
conocida como mala praxis, comporta uno de los casos de responsabilidad extracontractual; rige, por
ello, la prescripción bienal de la acción conforme al art. 4037 del Código Civil, según lo expone con
corrección el voto del Sr. Juez de trámite. La Cámara, al aplicar analógicamente una regla
administrativa de orden local, solo ha extendido este plazo -no lo ha abreviado- e, incluso así, se
arriba al mismo resultado: la acción judicial había prescripto. De tal manera, aquello que,
abstractamente, puede ser considerado una discriminación injusta, inmotivada o irracional -el plazo
de prescripción diferente para intervenciones médicas privadas y públicas [nombre que les adjudico
con licencia de vocabulario con el único fin de abreviar la explicación]-, no produce efecto
agraviante alguno para la recurrente, su demanda y su recurso, pues, como dije, la coloca en mejor
posición y, pese a ello, no le alcanza para salvar su reclamo. La presunta lesión al principio de
igualdad, aun de existir, es inocua para el recurrente en el caso; por lo contrario, lo beneficia pues
extiende el plazo de prescripción, cuyo transcurso parece innegable". 9. En dicho contexto, he
considerado, al igual que varios de los colegas mencionados, que la responsabilidad del Estado es
una institución de derecho público y que, por ello, resulta regulable por el derecho público local. Tal
como destaqué en la causa "Camp, Carlos Alberto c. GCBA y otros s/Daños y Perjuicios (excepto.
resp médica)", Expte Nº Exp. 10199/0, sentencia de 25/09/06: "II. Tal como en su momento destacó
Marienhoff, la responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin
que se requiera, como por ejemplo pensaba Bielsa, una disposición legal expresa para reconocer su
existencia (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, sexta edición actualizada, Ed. La Ley,
1965, parágrafo 1633d y siguientes, p. 724 y siguientes). De acuerdo a la conclusión de Marienhoff:
La responsabilidad estatal en el campo del derecho público, por sus actos o hechos dañosos es, pues,
una consecuencia lógica del complejo de principios propio del Estado de Derecho. No es concebible
un Estado de derecho irresponsable. Lo contrario implicaría un contrasentido. Estado de derecho y
responsabilidad son, en este orden de ideas, conceptos correlativos" (p. 727). Esta posición también
conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o
ilicitud del accionar del Estado. Según expresa el propio Marienhoff: "Dicha responsabilidad estatal
tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, vale decir exista o no culpa en
la especie. De ahí que ambos tipos de responsabilidad -o sea la que proviene de una actividad o
comportamiento lícito y la que proviene de un comportamiento o actividad ilícito- deben ser
estudiadas en común, conjuntamente, al tratar de la responsabilidad del Estado" (p. 732). Los
eventuales regímenes legales, luego, sólo vendrían a reglamentar la responsabilidad pública en
cuanto institución constitucional, a fin de especificar su contenido y alcance. Así lo hace, por
ejemplo, en el ámbito del derecho federal, el art. 1112 Cód. Civ., disposición del derecho público
federal, aunque legislada en el código civil (cfr. Perrino, "La responsabilidad de la administración
por su actividad ilícita", ED t. 185, p. 786, y "Los factores de atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilícita", en VVAA, Responsabilidad del Estado y del
funcionario público, Ed. Ciencias de la Administración, 2001, p. 67). Agrego, de forma ilustrativa,
que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los
principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática
administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión. Así,
puede verse lo expuesto, entre otros, por Reiriz (cfr. Responsabilidad del Estado, Eudeba, 1969, p.
17 y siguientes, así como el ensayo antes citado, en particular el punto 1, de p. 224, "La
fundamentación jurídica de la responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho
Público"); Perrino (cfr. ensayo citado, ED t. 185, p. 781); Mertehikian (cfr. La responsabilidad
pública, Ábaco, 1998, p. 55, parágrafo 7); Rosatti (cfr. "La responsabilidad extracontractual del
Estado en base a normas del código civil: una crítica", en Responsabilidad del Estado, Revista de
Derecho de Daños n° 9, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 73; Cassagne, (cfr. "Las grandes líneas de la
evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema",
LA LEY, 2000-D, 1217, en particular punto II). III. No cabe duda que el derecho público (no penal)
es uno de los ejes de las soberanías provinciales (y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Cada
provincia tiene la competencia para dictar su propia Constitución y, con arreglo a ella, reglar los
diversos capítulos del derecho público local, entre ellos los que componen el derecho administrativo
y el derecho financiero. Así, es competencia local configurar los diferentes institutos de dichas ramas
jurídicas, entre ellos, el acto y contratos administrativos, el procedimiento administrativo, el sistema
de los recursos administrativos, la expropiación, el poder de policía, el sistema tributario, la
administración financiera y, además, la responsabilidad del Estado local En consecuencia, tal como
destaca José L. Said, la responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho público local, de
suerte que su reglamentación no corresponde al Congreso de la Nación sino a las provincias y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin embargo, tanto el Estado federal como, en general, los
Estados locales, no se han hecho cargo de regular el tema de la responsabilidad estatal en forma
integral y sistemática (cfr. "La responsabilidad del Estado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires",
en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XXVIII Nro. 326, pp. 257/8; y
en la misma publicación, cfr. el ensayo de Petrella, A., "Acerca de la responsabilidad pública en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", p. 283 y ss.)". 10. Colateralmente, cabe destacar
que para la jurisprudencia de los tribunales de la Ciudad la prescripción es una cuestión local en la
medida en que se refiera a un instituto que pueda también ser regulado por el legislador local. En ese
sentido es clave lo dicho por los diferentes miembros del Tribunal Superior en la causa "Sociedad
Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:
Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. DGC (Res. nº 1881/DGR/2000) s/recurso de
apelación judicial c. decisiones de DGR (art. 114 Cód. Fisc.)", resolución de 17/11/03. Cabe
recordar, aquí lo dicho por la Dra. Alicia Ruiz sobre la pretensión de considerar a las regulaciones
civiles en cuanto instituciones "generales" del derecho": 4. No coincido con la hermenéutica
plasmada por la Corte en el caso Filcrosa. El núcleo de mi discrepancia radica en los alcances
reconocidos por el máximo tribunal federal a las autonomías locales en materia tributaria. Está fuera
de discusión que la creación de tributos locales integra el conjunto de competencias no delegadas por
las provincias al Gobierno Nacional. Y, asimismo, que el constituyente federal de 1994 reconoció a
la Ciudad -autónoma por voluntad de aquél- la misma facultad (conf. arts. 75, inc. 2; 121, 122, 123,
125 y 129, CN). La Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en Filcrosa ratifica precedentes
(como se dijo, dictados en otro contexto fáctico y normativo) y reitera la tesis que invalida aquellas
disposiciones contenidas en las legislaciones locales que al regular la prescripción se apartan de lo
previsto en el Código Civil, aún cuando se refieran a cuestiones de derecho público local. Para la
Corte las provincias carecen de atribuciones para legislar en esta materia puesto que "la prescripción
nos es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general de derecho" (cf.
considerando 6º, voto de los jueces Fayt, Moliné O’Connor y López). Y, en su razonamiento, esa
calificación determina que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el art.
75, inc. 12, de la CN, este fije no sólo los plazos de prescripción correspondientes a las materias
comprendidas en dicha norma constitucional (civil, comercial, penal, minería, trabajo y seguridad
social) sino, además, establezca un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones
susceptibles de extinguirse por esa vía. La jurisprudencia referida no da cuenta de cuáles son las
notas que definen a un "instituto general del derecho" y, consecuentemente, no establece una pauta
de razonabilidad que permita distinguir los supuestos que quedarían comprendidos y excluidos de la
definición. Como la consecuencia de la inclusión es el reconocimiento de la competencia excluyente
del legislador federal para las que entran en el campo semántico del concepto, tampoco hay ninguna
pauta de razonabilidad que explique -y menos aún que justifique- dicha atribución." 11. Es este
enfoque el que lleva a inspeccionar el derecho público local y a verificar que en él no hay una
regulación del asunto. Afirmar que existe en el derecho positivo una laguna normativa es
consecuencia del enfoque conceptual adoptado. Considero que la Legislatura debe regular la
responsabilidad del Estado local y dar respuestas a casos como este. No es función de los jueces, sino
de los legisladores, resolver de forma general la cuestión. Por cierto, ante la laguna legal y, a la vez,
ante la obligación de dar una respuesta judicial, es preciso argumentar a favor de la respuesta que
mejor se ajuste a los valores presentes en nuestro ordenamiento. 12. Para todos aquellos que
consideramos que la problemática de la responsabilidad del Estado es de derecho público local se
hace necesario realizar una tarea interpretativa a fin de colmar un ordenamiento jurídico que no
resuelve expresamente el punto. Indudablemente, juega aquí, en general de forma implícita, la idea
de que las acciones prescriben, ello a fin de otorgarle estabilidad a las relaciones jurídicas sobre la
base del principio de seguridad jurídica. 13. Cómo colmar las lagunas jurídicas es una de las
cuestiones más arduas de la práctica jurídica. Linares, en un clásico trabajo ("El caso administrativo
no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional", JA t. 24 p.
178), frente al principio de la limitación interpretativa, característica del derecho penal, destaca el
principio de la extensión interpretativa, donde incluye las diferentes formas de resolver un caso a
partir de las normas y principios pertenecientes al ordenamiento jurídico (y que comprenden la
"analogía legis", la "analogía juris", la "extensión interpretativa", métodos cuya calificación,
definición y distinción es una fuente continua de debate entre la doctrina).No es función de una
decisión judicial internarse en tales debates, que van desde la existencia misma de lagunas jurídicas
hasta las diferentes formas de colmarlas. Por tal razón, y con los cuidados del caso, me referí, en
oportunidades anteriores y al igual que varios de mis colegas, a la analogía, como término genérico
para designar la tarea de explicitar la norma jurídica aplicable al problema. 14. Así, entre otras, en la
causa "Álvarez, Lucas Ceferino Gastón c. GCBA s/Daños y Perjuicios (excepto resp. Médica),
Expte. Nº Exp. 4866/0, sentencia de 20/04/04" destaqué: "II. No cabe duda que el derecho público
(no penal) es uno de los ejes de las soberanías provinciales (y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires). Cada provincia tiene la competencia para dictar su propia Constitución y, con arreglo a ella,
reglar los diversos capítulos del derecho público local, entre ellos los que componen el derecho
administrativo y el derecho financiero. Así, es competencia local configurar los diferentes institutos
de dichas ramas jurídicas, entre ellos, el acto y contratos administrativos, el procedimiento
administrativo, el sistema de los recursos administrativos, la expropiación, el poder de policía, el
sistema tributario, la administración financiera y, además, la responsabilidad del Estado local.
Cuando no haya una disposición expresa que resuelva una cuestión, el intérprete debe agotar el
propio campo del derecho público para encontrar una solución, y sólo si ello es infructuoso, remitirse
a otras ramas del derecho, aun si incluso no forman parte del derecho local (es un segundo paso
problemático decidir a qué ordenamiento en concreto remitirse y, además, a qué rama jurídica). Lo
dicho es consecuencia del grado actual de desarrollo tanto del derecho administrativo como
financiero, que tal como destaca Reiriz con respecto al primero "cuenta con su propio sistema de
normas y principios" ("Responsabilidad del Estado" en VV.AA., El derecho administrativo hoy, Ed.
Ciencias de la Administración, 1996, p. 220). Como también señala Marienhoff: "Es evidente que
cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se
parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del
derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los principios generales del mismo
ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que
el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último solo y
únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación
en la especie" (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot,
1997, parágrafo 43h, p. 176). III. Dentro del derecho público (administrativo y financiero) resulta
legítimo acudir a todos los métodos de interpretación jurídica disponibles, incluso la analogía, ya que
ella solo se encuentra prohibida para ciertos aspectos, y de forma expresa. Así, por ejemplo, hay que
tener en cuenta el capítulo II del actual Código Fiscal, donde se establece que "Para la interpretación
de las disposiciones de este Código y demás leyes tributarias son admisibles los principios del
derecho administrativo y tributario, pero en ningún caso se han de establecer impuestos, tasas o
contribuciones, ni se ha de considerar a ninguna persona como contribuyente o responsable del pago
de una obligación fiscal, sino en virtud de esta Código o de ley formal". Este artículo es deudor del
Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en su momento redactado por Dino Jarach (quien
sostenía que no es legítimo incluir, por analogía, un hecho concreto dentro de la descripción genérica
de un hecho imponible), que disponía en su art. 5º (cfr. ley 5246, de 1948): "Son admisibles todos los
métodos para la interpretación de las disposiciones de este Código y demás leyes fiscales pero en
ningún caso se establecerán impuestos, tasas o contribuciones, ni se considerará ninguna persona
como contribuyente o responsable del pago de una obligación fiscal, sino en virtud de este Código u
otra ley". Como destaca, en fin, Valdés Costa, la interpretación analógica está permitida en el
derecho tributario, salvo que, por esa vía, se creen obligaciones tributarias o se modifiquen las
existentes, cfr. la recomendación de las II Jornadas Latinoamericanas (Curso de derecho tributario,
3era. edición, Editorial Temis S.A., 2001, pp. 294/295). En resumen, la analogía es un método para
aplicar e interpretar el derecho, que puede ser usado a la par que los restantes métodos jurídicos,
salvo que haya una regla expresa que prohíba usarlo, tal como sucede acotadamente en el derecho
tributario o, a su vez, en el derecho penal, donde habitualmente se lo vincula al favor rei (cfr. Maier,
Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, Ediciones del Puerto S.R.L., 1996, p. 236). El uso de
la analogía importa resolver una situación expresamente no prevista por medio de reglas que son
afines o semejantes. Por cierto, dentro del derecho administrativo se han expresado visiones más
exigentes, como la de Linares, en la senda abierta al respecto por Cossio. Linares (cfr. Fundamentos
de Derecho Administrativo, Ed. Astrea, 1975, pp. 161/162) sostiene que "para que proceda la
extensión por analogía con fuerza óptima de convicción" deben reunirse varios requisitos: la regla
semejante debe pertenecer al mismo nivel jurídico ("En un régimen federal, si se trata de un órgano
de provincia que resuelve casos de jurisdicción local, como por ejemplo los de procedimiento, aplica
por analogía otra ley local"); debe ser clara; su valoración debe ser determinable; el balance de
similitudes y disimilitudes debe ser convincente, y el resultado debe ser congruente con "la familia
dogmática de la ley examinada y con el resto del orden jurídico, incluso la Constitución". De forma
más general: "Pero ocurre que la analogía no es la mera analogía lógica. Es la valoración como justa
de la analogía lógica" (p. 157). Destaco que el uso de la analogía en el ámbito del derecho
administrativo (y, en el caso, considerado como capítulo del derecho público local) no es
consecuencia de lo dispuesto por el art. 16, CC, sino que es una derivación de la pauta genérica
según la cual siempre son aplicables la totalidad de los recursos hermenéuticos generados por la
comunidad jurídica, salvo que haya una disposición expresa que prohíba algún o método o que, de
forma alternativa, imponga criterios de prelación entre ellos. Esto no impide, claro, utilizar la
jurisprudencia civil que ha interpretado las características y alcances de la analogía en cuanto
método, por tratarse de una cuestión (en suma: cuál es el uso legítimo de la analogía como método de
interpretación), que en principio excede el ámbito del derecho privado. Así sucede, por ejemplo, con
lo receptado por Belluscio (dir.) al comentar el art. 16, CC y destacar que "El fundamento de la
analogía es la presunción de que si el legislador hubiera tomado en cuenta el caso, habría establecido
una solución idéntica" (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,
vol. 1, Ed. Astrea, 1988, p. 87)". 15. En ese camino, consideré que la solución podía encontrarse en
el propio derecho público local en los siguientes términos, conforme lo dicho en la mencionada
causa "Álvarez": "V. Entiendo que el derecho público local permite resolver la cuestión aquí
planteada. Es cierto que no hay un régimen legal sobre responsabilidad pública, que contenga, entre
otros aspectos, una regulación de la prescripción liberatoria. Pero sí existen otros regímenes de
derecho público, que fijan las condiciones para ejercer potestades estatales locales y que, por ende,
también establecen plazos de prescripción, de aplicación analógica en materia de responsabilidad.
Hay dos regímenes locales de carácter paradigmáticos, que prevén acciones que puede ejercerse
contra el Estado y sujetas a plazos de prescripción liberatoria: el expropiatorio y el tributario. En
cuanto a la expropiación, en el ámbito de la ex Municipalidad de la Ciudad regía al momento del
hecho dañoso la ley nacional 21.499, donde se fijaban tres plazos de prescripción, dos de ellos
quinquenales. Así, el art. 31 dispone: "La acción del expropiado para exigir el pago de la
indemnización prescribe a los cinco años, computados desde que el monto respectivo quede
determinado con carácter firme y definitivo", y el art. 56: "La acción de prescripción irregular
prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o
comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción". Queda, luego, la prescripción
trienal prevista en el art. 65 de la ley para la acción de retrocesión. Con respecto al régimen
tributario, resulta racional tener en cuenta el plazo de prescripción fijado para ejercer la acción de
repetición. Al momento del hecho se encontraba vigente la ley 19.489, que fijaba dicho plazo en
cinco años, cfr. art. 1º, último párrafo. Si se consideran las disposiciones jurídicas actuales de la
Ciudad la situación es semejante. La ley 238, que establece el régimen de expropiaciones, dispone
que la acción de expropiación inversa al configurarse el abandono, cfr. arts. 21 y 18, extremo que se
verifica a los tres o cinco años de la entrada en vigencia de la ley, según se trate de bienes individual
o genéricamente determinados. La acción de retrocesión, por su parte, se extingue por prescripción a
los cinco años, cfr. art. 29 de la ley. En cuanto a la acción de repetición, el actual Código Fiscal
también establece un plazo de cinco años, cfr. art. 68, último párrafo, CF t.o. 2003. Estas
disposiciones muestran la voluntad legislativa, tanto pretérita como actual, de fijar un plazo de
prescripción libertaria común de cinco años para accionar contra el Estado, salvo situaciones
específicas, donde se prevé un plazo de tres años. Por tal motivo, a falta de una disposición expresa
sobre el punto, corresponde aplicar por analogía el plazo de cinco años, previsto por lo expuesto
como general en los regímenes de derecho público local". 16. El eje de dicha argumentación radica
en lo siguiente: a) hay un vacío en el derecho público local; b) las acciones en principio prescriben;
c) hay diversas regulaciones particulares sobre prescripción en el derecho público local; d) de ellas
puede inferirse la hipótesis de un plazo general de cinco años para todos los supuestos de derecho
público local, más allá de las diferencias sustanciales de cada situación. Resulta claro que esta
respuesta enfatiza, como rasgo relevante de semejanza entre las situaciones, la presencia del Estado y
la calificación de derecho público de las diversas instituciones: expropiación, tributos,
responsabilidad. De ahí que la solución dada no sólo tenga relevancia para los casos de
responsabilidad médica, sino para todos aquellos casos de derecho público local respecto de los
cuales no haya una definición legal expresa, así los de empleo público. Se ve también que el valor
enfatizado haya sido la seguridad jurídica, a fin de otorgarle a todas las situaciones de derecho
público local, más allá de sus evidentes diferencias sustanciales, una misma solución jurisprudencial.
Y esto lo consideré relevante tanto por la diversidad de respuestas existentes en la jurisprudencia con
respecto al punto en particular en debate como por la pluralidad de situaciones locales no reguladas.
17. Luego de la deliberación con mis colegas y de reflexionar sobre las diferentes visiones expuestas
por la doctrina y la jurisprudencia, sigo manteniendo la racionalidad jurídica de colmar de forma
general los vacíos legales para los diversos supuestos no legislados en el derecho público local en
materia de prescripción a través de la interpretación (analógica o extensiva, según se quiera) de los
plazos legales ya existentes que para diferentes supuestos particulares se fijan en cinco años.
Considero que es una forma, fundada, de darle previsibilidad a mis decisiones, en la medida en que,
ante la diversidad de cuestiones planteadas (empleo público, responsabilidad del Estado, servicios
públicos), el argumento y su resultado es semejante. 18. Ahora bien, creo que es de otro peso la
argumentación constitucional que realizan las Dras. Alicia Ruiz y Fabiana Schafrik, y que utiliza, de
forma adicional, el Asesor Tutelar antes esta Cámara, Dr. Gustavo Moreno. El fundamento de dicha
argumentación se basa en sostener que el derecho común al que cabe apelar para resolver en última
instancia las controversias jurídicas (sea para colmar un vacío o, en general, para fijar el significado
de los textos expresos) es el derecho constitucional. Efectivamente, hoy vivimos y protagonizamos
un proceso de constitucionalización del derecho, según la afortunada expresión de Favoreau que
luego desarrolló Ricardo Guastini y popularizó el constitucionalismo latinoamericano, que implica el
carácter "invasor" de la Constitución, de forma que en ésta debemos encontrar los caminos para
realizar la tarea hermenéutica y, más en general, de reconstrucción doctrinaria y jurisprudencial del
derecho positivo. Asumir esta visión implica, con respecto al debate que aquí llevamos a cabo, poner
en segundo plano las controversias en torno al contractualismo y al extracontractualismo, o la
distinción entre derecho público y derecho privado. Más relevantes que esas distinciones, y que las
razones que tengamos para dar una respuesta u otra, son los valores y principios constitucionales.
Son estos los que deben guiar nuestra manera de tratar y aquellas cuestiones. 19. En tal sentido,
considero que la argumentación de mayor peso de convicción es aquella que sostiene que resultan
violatorias del principio constitucional de igualdad las respuestas que otorgan menores plazos de
prescripción a los sujetos que se atienden en hospitales públicos. Hago míos en todos los términos las
antes citadas consideraciones efectuadas por la Dra. Alicia Ruiz, tanto en lo relativo a cuál es la
solución justa como en lo referido a que ella no implica asumir que se está ante una relación
contractual. En definitiva, el principio de igualdad, aquí en estrecha vinculación con la efectivización
y ampliación del goce del derecho a la salud en cuanto derecho económico, social y cultural
protegido por el derecho internacional de los derechos humanos, tiene más peso que el valor de la
seguridad jurídica, que es el que había privilegiado en mi argumentación. 20. También considero
importante señalar el matiz argumental que tiene el razonamiento de la Dra. Fabiana Schafrik, en la
medida en que, si bien para ella la solución en principio correcta es la que cataloga el vínculo como
extracontractual, ello conduce, considerando todas las circunstancias relevantes, a una solución
disvaliosa frente al principio de igualdad en lo relativo al plazo de prescripción. En idéntico sentido,
mantengo mi solución general para los diferentes vacíos legales sobre prescripción en el ámbito de
nuestro derecho público local, sin perjuicio de considerar dicha respuesta disvaliosa en el caso. 21.
Lo dicho a su vez no significa que el legislador local no pueda regular la responsabilidad del Estado
en todos sus aspectos de acuerdo a los principios y valores de nuestra Constitución, con
independencia del derecho civil de daños (ver al respecto las valiosas reflexiones de José Said en
"Responsabilidad del Estado y Justicia Distributiva", Jornadas de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo, 2008, RAP XXXI-370, p. 45). Sin embargo dos aclaraciones se imponen.
Por un lado, la situación que estamos analizando carece de regulación legal. Esto es, carecemos de
un texto legal local sobre responsabilidad de Estado que se encuentre expresamente legislado y
respecto del cual puedan exhibirse razones constitucionales concretas a favor de alguna diferencia.
Por otro, la igualdad es un efectivo límite a las potestades locales, en la medida en que, si bien las
provincias (y nuestra Ciudad) pueden crear regímenes jurídicos que den lugar a diferencias, estas no
pueden llegar a configurar una lesión del principio de igualdad. En otros términos, el principio de
igualdad es una de las bases para otorgarle una unidad mínima al ordenamiento jurídico de un Estado
federal. 22. En suma: las diferencias entre el plazo de diez años y los de cinco o dos años, según las
diferentes lecturas que hasta ahora realizamos algunos colegas del fuero, son excesivas a la luz del
principio constitucional de igualdad, en conexión con el derecho a la salud. 23. En los términos
antedichos, voto por considerar justa en estos casos la prescripción decenal. La minoría se encuentra
conformada por el voto de la Dra. N. Mabel Daniele, según lo expuesto a continuación: Dra. Mabel
Daniele: 1. He tenido oportunidad de expedirme sobre el tema que nos ocupa, in re "R. N. B. y otros
c. GCBA s/responsabilidad médica", exp. 6047/0, sentencia de 7 de octubre de 2004 y "Ramírez,
Marco Antonio c. GCBA s/responsabilidad médica" exp. 22153/0, sentencia de 7 de diciembre de
2007, entre otros. En dichos precedentes he sostenido que el Estado tiene el deber jurídico de realizar
prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevención de la enfermedad, y a la asistencia
médica y terapéutica de los pacientes. El derecho a la salud ha sido garantizado expresamente en el
artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Como correlato de aquella garantía
surge la obligación del Gobierno de la Ciudad de efectuar todas las prestaciones positivas necesarias
para el goce eficaz de los ciudadanos de ese derecho con criterio de accesibilidad, equidad,
integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. A su vez se impuso el deber a la legislatura de
sancionar una ley básica de salud (art. 21). En cumplimiento del mandato constitucional referido, la
legislatura sancionó la ley Nº 153, reglamentada por el Decreto Nº 208-GCBA-01. El criterio
seguido por el legislador ha sido el de establecer la regulación y ordenamiento de todas las acciones
conducentes a garantizar el derecho a la salud integral (art. 1º), detallando como beneficiarios del
sistema instituido a "todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad
de Buenos Aires". A su vez, el art. 3º establece los principios en los que se sustenta el servicio, entre
los que se menciona "e) la cobertura universal de la población (...) g) la gratuidad de las acciones de
salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo en el área estatal". 2. Por su
parte, a fin de hacer efectivas las prestaciones reconocidas, la Ley Nº 153 creó el Subsector estatal de
Salud, integrado por todos los recursos de salud dependientes de la Ciudad, por medio de los cuales
se planifican, ejecutan, coordinan y controlan planes, programas y acciones destinados a la
promoción, prevención recuperación y rehabilitación de la salud de la población. A su vez, se
establece en el artículo 24 que constituyen efectores del sistema "los hospitales generales de agudos,
hospitales generales de niños, hospitales especializados, centros de salud polivalentes y
monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede del subsector estatal en la que se realizan
acciones de salud". En virtud del marco legal citado, puede afirmarse que el derecho a la salud y el
deber de las autoridades de satisfacerlo se ha plasmado en la conformación de un servicio de salud,
prestado, entre otros efectores, por los hospitales públicos que dependen del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires. 3. Ahora bien, en diversos precedentes he dicho que quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido
establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución
irregular en virtud de los principios de derecho público recogidos en los artículo 1112 del Código
Civil. Se trata, en suma, de la idea objetiva de la "falta de servicio" que encuentra su fundamento en
la aplicación por vía subsidiaria de ese artículo que equipara con los hechos ilícitos del título IX a los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (Sala II del Fuero, voto
de la mayoría, in re "Villalba de Gómez, Leticia Lilian contra GCBA -Hospital General de Agudos
"Francisco Santojanni- y otros s/daños y perjuicios, exp. 2366, del 23 de abril de 2003). 4. También
hay acuerdo generalizado en que nace la responsabilidad del Estado, por falta de servicio, si éste no
cumple de una manera regular los deberes y obligaciones impuestos de modo expreso o implícito a
sus órganos por el ordenamiento jurídico, o simplemente por el funcionamiento irregular del
servicio, en el caso, la asistencia a la salud de la población (confr. María Jeanneret de Pérez Cortés,
"Responsabilidad del Estado en materia de salud pública", en obra colectiva Responsabilidad del
Estado y del Funcionario Público, ED. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 311 y s.). El
derecho a la reparación nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de
cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio
injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio
especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4º y 16 in fine de la Constitución
Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y
proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier
órgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnización, que
estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. 5. El
reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una
indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la
existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así, por cuanto de lo
contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos
individuales. Asimismo la premisa alterum non ledere tiene rango constitucional, lo que se explica
en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si
otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos
derechos no están asegurados, y consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica
implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa
respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere
decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor
justicia, del mismo modo que a los derechos humanos. 6.1 Que, la cuestión que nos ocupa es
dilucidar es qué plazo de prescripción corresponde aplicar a una acción que se origina en la
pretensión de la obtención de un resarcimiento por los daños y perjuicios que se habrían ocasionado
en un hospital público. Respecto de la discusión en torno a la categorización de la responsabilidad
del estado como contractual o extracontractual para luego derivar de allí los plazos de prescripción
del Código Civil, debe señalarse que esto no brinda una salida satisfactoria al asunto. Por una parte,
incluir la responsabilidad del estado para el supuesto de mala praxis como un caso de
responsabilidad contractual exige argumentaciones complejas puesto que para ello debe sostenerse la
idea que en realidad no se trataría estrictamente de un supuesto de contrato sino de un éjido de
derechos y obligaciones que se construyen a partir de diversas normas. Todo ello para poder fundar
la aplicación del artículo 4023 del Código Civil. Adviértase que más allá de las elucubraciones
teóricas parece que en el fondo lo que subyace es la idea de lo inapropiado de un plazo de
prescripción de dos años en estos supuestos. Por el contrario, la tesis de que en los temas de salud no
existe responsabilidad contractual sino extracontractual tampoco resultaría estrictamente una
categorización adecuada en todos sus aspectos. Es que no se trata de intentar forzadamente encuadrar
una situación dentro de una categoría para luego aplicarle una respuesta, sino más bien de atender a
las particularidades de la responsabilidad del estado y construir dentro del derecho público,
respetando la autonomía local, la norma en la que se apoye una analogía justa. 6.2. La
responsabilidad del Estado se rige por normas y principios de Derecho Público Administrativo. De
conformidad con el artículo 129 CN, la Ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo que
comprende un poder constituyente, elección directa del jefe de gobierno, con facultades de
legislación, administración y jurisdicción que son propias. En atención a estas atribuciones
conferidas constitucionalmente a favor de la Ciudad de Buenos Aires es que esta ejerce sus
prerrogativas de derecho público local y en este sentido puede establecer sus propias normas en torno
al plazo de prescripción para la acción de responsabilidad del Estado. En sentido coincidente, la
Corte Suprema de Justicia en la causa "Niella, Reinaldo c. GCBA s/Acción declarativa", sentencia de
24/10/00, estableció que el artículo 129 de la Constitución Nacional ha reconocido a la Ciudad de
Buenos Aires "facultades exclusivas y excluyentes de autodeterminación, autoadministración y
autoorganización". De modo concordante es que el artículo 80 inciso 2º a) entre las facultades de la
legislatura local, establece que "puede legislar en materia administrativa, fiscal, tributaria...". Por
tanto, dado que la prescripción para la responsabilidad del estado es un asunto local, debemos en
primer lugar intentar hallar una respuesta en ese marco. Así ante la falta de norma expresa de
derecho administrativo que prescriba una solución, se suscita el problema de cómo integrar el vacío
legal. Se impone como razonable acudir a todas normas de derecho público local para la resolución
de asunto. Ellas prevén diversos plazos de prescripción, entre los que se encuentran, en materia
tributaria, que las acciones del Gobierno, como regla, prescriben en el plazo de cinco años. La acción
de repetición (aquella que, justamente, entabla el particular contra el fisco para obtener lo pagado
indebidamente) también expira en ese plazo. Este criterio ha sido reiterado en los códigos fiscales de
los años 1999 a la fecha. A su vez, en la ley de expropiaciones, la acción por retrocesión se extingue
por prescripción a los cinco años y la caducidad de la declaración de utilidad pública se produce si el
expropiante no promueve el juicio dentro de los tres años de entrada en vigencia de la ley (cuando se
trate de bienes individualmente determinados), o de los cinco años de entrada en vigencia de la ley
(cuando se trate de bienes determinados genéricamente). Finalmente, la ley 466 del Consejo de
Profesionales de Ciencias Económicas, establece la prescripción de las acciones disciplinarias a los
cinco años de producción del hecho que las motive (art. 31). Un régimen diferente es el que
prevalece, lógicamente, cuando se trata de faltas y contravenciones, cuyo plazo, es de dos años. Esto
es razonable, dado que en esta materia específica la intención del legislador es claramente la mayor
brevedad en los términos de prescripción. La conclusión general que podemos tomar de todos estos
casos es la elección del legislador del término de cinco años para que demande el estado, o bien sea
demandado en el ámbito del derecho público local (no penal o contravencional) (Sala II del Fuero,
voto mayoritario en autos "R. M. A. y otros c. GCBA y otros s/responsabilidad médica" sentencia de
7/12/2004). 7. Ahora bien, señalé en diversos precedentes ya citados que no escapa a mi
conocimiento la magnitud de los derechos en juego, el de la salud de las personas que se dicen
lesionadas por una presunta mala praxis así como, en definitiva, la posibilidad de que se compruebe
o no en un proceso tal circunstancia y se llegue a un pronunciamiento de fondo. La amplitud de la
garantía al derecho de la salud, sin embargo, no puede implicar la posibilidad de demandar al estado
por el incumplimiento de sus deberes en cualquier época, o considerar a la acción imprescriptible. Es
que la problemática de la prescripción radica justamente en que por razones de seguridad jurídica, en
algún momento finiquita la posibilidad de exigir judicialmente los derechos. Mientras sea razonable
el plazo al que está sometida la pérdida de los derechos no es agraviante para las garantías
constitucionales. Por otra parte, también hay motivos de índole eminentemente prácticas que
justifican este aserto, piénsese en las pocas posibilidades reales de la reconstrucción de los hechos
tras un plazo extremadamente largo. Si analizamos las probabilidades de que se conserve la
documentación: la historia clínica, las constancias internas; la prueba testimonial: qué recuerdos
tendrán los enfermeros, médicos, conocidos más de diez años después. De modo contrario, resultaría
un plazo exiguo el de dos años, puesto que no es extraño que en un caso en el que se haya producido
una afección de salud de cierta importancia las personas que resultan lesionadas requieren que
transcurra cierto tiempo para accionar, sencillamente, porque en el lapso inmediatamente siguiente a
que se producen los acontecimientos dañosos están ocupados en la solución (tratamientos médicos
relativos a los procesos de curación, rehabilitación, secuelas físicas y psíquicas de la enfermedad,
etc.) e inclusive muchas veces iniciar un proceso importa la reconstrucción de hechos que pueden
resultar traumáticos para el actor. Así a la hora de evaluar la aplicación de un plazo de prescripción,
no puede perderse de vista la razonabilidad de la medida." En el mundo del Derecho se cuenta,
además, con el instrumento áureo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento
práctico, tal como nos enseñaron los juristas romanos en una lección de permanente actualidad. La
prudencia integra el conocimiento con las peculiaridades del conflicto real concreto forjando así una
decisión adaptada a la individualidad del caso singular. La prudencia moldea la ley para ajustarla al
caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá
haber lógica más no vida. Quienes deciden no son iurissapientes sino iurisprudentes. Donde termina
el conocimiento teórico -que opera analíticamente con abstracciones- empieza la prudencia, que lo
lleva al conocimiento práctico -que opera sintéticamente con individualizaciones-, es decir, a la
decisión vital concreta. Si se acepta que el objetivo último del Derecho es la solución de conflictos
concretos y que la verdadera fuente del conocimiento práctico es la prudencia, nada tiene de
particular que la ciencia del derecho sea "jurisprudencia" (Nieto, Alejandro "Deliberada ambigüedad
y pluralidad de sus contenidos y técnicas" en Nieto Alejandro/Gordillo, Agustín, "Las Limitaciones
al conocimiento jurídico", Madrid, Trotta, 2003, capítulo II, p. 19). En suma, el plazo de cinco años
como término de prescripción de la acción es aplicable a los casos de responsabilidad por mala
praxis médica, porque aquél respeta las atribuciones locales de la Ciudad de Buenos Aires de tener
sus propias normas en materia de responsabilidad, dado que ante un vacío legislativo se acudió para
integrarlo con sus leyes y por otro lado, resulta un lapso de tiempo razonable para que los
particulares puedan acudir a demandar al estado (cf. Sala II, mi voto in re "G., J. L. y otros c. GCBA
(Hospital del Quemado) y otros s/daños y perjuicios , exp. 1374/0 del 14/12/2004). También es
pacífica la jurisprudencia en cuanto a que a los fines de su cómputo debe partirse del momento en
que los daños han sido conocidos por el reclamante y asumido, por tanto, su carácter cierto y
susceptible de apreciación, y que la circunstancia de que pudiera presentar un proceso de duración
prolongada o indefinida no es inconveniente para ello (Fallos 310: 1545; 310: 1774) ya que esa
agravación no habría implicado la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad ni
daría lugar a una nueva acción que pudiera prescribir a partir de entonces (Fallos 310: 647; 310:
1545).Conclusión: Considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y
perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de cinco (5) años. Tal mi voto.

En virtud de las consideraciones expuestas, y por el voto de la mayoría de los integrantes de esta
Cámara, como doctrina general obligatoria (arts. 252, CCAyT y disposición transitoria 3ª, punto
5º, res nº 152/CMCABA/99), Se Resuelve: "que el plazo de prescripción de la acción del
paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en
un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años, (cf.
art. 4023 C.C.)".
— Inés Weinberg de Roca
.
— Carlos F. Balbín
.
— Horacio G. A. Cortin. — Mabel Daniele. — Esteban Centanaro.