UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
CARRERA DE DERECHO
DERECHO CONSTITUCIONAL ORGÁNICO

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD*

*EMILIOALFONSO GARROTE CAMPILLAY. Licenciado en Ciencias Jurídicas. Universidad de Atacama. Abogado. Doctor en Derecho
y Magister en Derecho Público por la Universidad de los Andes. Chile. Profesor Asociado. Derecho Constitucional – Derecho
Administrativo – Teoría del Estado. Email: emilio.garrote@edu.udla.cl. Año Académico 2021. Miembro Programa
Gobernanza, Política y Gestión Pública. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Atacama.
 BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

SUMARIO : I.- CONCEPTO: IMPORTANCIA DE LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

II.- PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD: LA
PERSONA HUMANA EN SU ESFERA DE DIGNIDAD, IGUALDAD Y LIBERTAD - LA FAMILIA COMO
NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD - EL RESPETO DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS Y
EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD - EL CONCEPTO INSTRUMENTAL DE ESTADO - BIEN
COMÚN - LA FORMA UNITARIA DE ESTADO - FORMA REPUBLICANA DEMOCRÁTICA DE
GOBIERNO – SOBERANÍA - ESTADO DE DERECHO - NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO –
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL - PROBIDAD – PUBLICIDAD - EMBLEMAS NACIONALES –
TERRORISMO

I.- CONCEPTO
Hemos señalado que, una Constitución escrita se compone de un preámbulo, un cuerpo
principal y disposiciones transitorias. En el caso Chileno, el constituyente de 1980 no
estableció un preámbulo, consagró en cambio, un Capítulo primero denominado “Bases de
la Institucionalidad”.

Las Bases de la Institucionalidad tienen como antecedente el Acta Constitucional N°2

denominada Bases Esenciales de la Institucionalidad, además de la declaración de principios
de la Junta de Gobierno del 11 de marzo de 1974.

Formalmente la Constitución es un conjunto de normas, pero materialmente expresa

determinados principios; éstos son los que el Constituyente estableció en las Bases de la
Institucionalidad, los que por incorporarse en la Constitución son principios constitucionales,
fundamento último de las normas y como tales confieren unidad al sentido del ordenamiento
jurídico.

Luego, las Bases de la Institucionalidad son determinados principios, ideas y valores de

naturaleza constitucional los cuales tienen por objeto orientar las normas del ordenamiento
jurídico institucional del país, como asimismo, cumplir con una función integradora en
cuanto consenso básico de fundamento de la sociedad.

1. IMPORTANCIA DE LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Cumplen una función orientadora tanto del órgano constituyente y legislativo y, del órgano
judicial, en cuanto a su aplicación; como asimismo cumple una función integradora de la
sociedad.

FUNCIÓN ORIENTADORA
Orientan al órgano constituyente al momento de reformar la Constitución, ya que sus
postulados constituyen un límite al ejercicio del poder constituyente derivado, así los
artículos 4º y 5º, son verdaderas cláusulas de intangibilidad en cuanto normas
supraconstitucionales del derecho constitucional chileno.

Asimismo orientan al legislador al interpretar un precepto de la Constitución y al órgano

judicial al aplicarlo, por cuanto las leyes no sólo deben nacer conforme a la Constitución
sino que además deben ser expresiones de dichos principios.

FUNCIÓN INTEGRADORA
También cumple una función integradora de la sociedad al establecer un mínimo de
preceptos fundamentales sobre los cuales descansa el concepto de sociedad, cumpliendo
de esta manera una función educadora.

2.- EL CONSTITUYENTE DEL 80 PROPONE UN TIPO DE SOCIEDAD BASADO EN LOS SIGUIENTES

ASPECTOS Y DIRECTRICES:
1. Toda la institucionalidad debe procurarse por el máximo desarrollo de la persona
humana en su esfera de dignidad, igualdad y libertad.
2. La persona humana encuentra su desarrollo en la familia, como núcleo fundamental de
la sociedad.
3. Entre la persona humana y el Estado existen determinados grupos intermedios que se
desarrollan en la sociedad, por lo que el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios, concretando su participación subsidiaria.
4. El Estado reconoce que está al servicio de la persona humana siendo su finalidad la de
promover el Bien Común.
5. El Estado de Chile es Unitario y su forma de gobierno republicana y democrática.
6. En la soberanía se distingue dónde reside de quién la ejerce; reside esencialmente en
la nación, y es ejercida por el pueblo y por las autoridades que la constitución establece,
teniendo como límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana
7. Se reconoce a una sociedad gobernada por la ley y no por los hombres (Estado de
Derecho).
8. Reconoce expresamente al terrorismo como contrario a los derechos humanos,
asimismo determina los emblemas nacionales, ambos inspirados en la doctrina de la
Seguridad Nacional.

II.- PRINCIPIOS DERIVADOS DE LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

1.- LA PERSONA HUMANA EN SU ESFERA DE DIGNIDAD IGUALDAD Y LIBERTAD

Siguiendo al profesor Molina Guaita, parte importante de la doctrina señala que los derechos
fundamentales que emanan de la naturaleza humana tienen como fuente la dignidad del
hombre, como fundamento inmanente según algunos y trascendentes según otros.
Esta dignidad tiene que ver con las características de la persona, entre otras, ser social,
racional, libre, igual, tener voluntad.

Como un ser racional está dotado de la facultad de discurrir, de pensar, de reflexionar, de

la facultad intelectiva que juzga las cosas con razón, que es capaz de discernir lo bueno de
lo malo y lo verdadero de lo falso. Le permite tener una idea clara de las cosas, entenderlas,
comprender la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas, conocerlas y saber con
perfección acerca de ellas.

Como un ser libre, puede actuar conforme le señale su razón o hacerlo en sentido contrario,
para ello está dotado de voluntad, luego, autodeterminarse en el sentido del bien o del mal,
de hacer lo justo o lo injusto, de acatar libremente el derecho o quebrantarlo, por eso es
un ser responsable de sus actos. Asumiendo las consecuencias favorables o desfavorables
derivadas de los planos jurídicos, moral o social.

La arbitrariedad contraviene las características esenciales del hombre, atropellas su

inteligencia, su sentido de la justicia, su aspiración a vivir individual y colectivamente
conforme a valores superiores.

La arbitrariedad es contraria al humanismo, compromete la paz social, rebaja la dignidad

del hombre, al actuar impulsado por sus pasiones y sus instintos, sin control de la razón.
Degrada la auténtica libertad en libertinaje.

Por lo tanto, la arbitrariedad nunca debe ser amparada, siempre debe ser rechazada, sea
que la conducta arbitraria recaiga sobre la naturaleza, sobre los animales, y cuanto más,
en las relaciones entre personas1.

De acuerdo al artículo 1° inciso 1° de la Constitución, se señala que las personas nacen

libres e iguales en dignidad y derechos, disposición modificada en el año 1999
sustituyéndose el término “hombres” por “personas”2.

Si el constituyente no distinguió no resulta lícito al interprete distinguir, así una primera

interpretación hace concluir que el constituyente al no distinguir; tanto las personas
naturales como jurídicas nacerían libres e iguales en dignidad y derechos. Esa interpretación
resulta un absurdo ya que la dignidad sólo la poseen las personas naturales y no las
personas jurídicas. La finalidad de la modificación fue buscar una mayor igualdad entre
hombres y mujeres.

Este inciso tiene como fuente principal a la Declaración Universal de derechos humanos del
año 1948 y su máxima concreción en el Capítulo De los Derechos y Deberes
Constitucionales, concibiendo la idea que los derechos que posee el hombre son anteriores

1Molina Guaita, Hernán. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2006, pág. 88.
2Originalmente el Art. 1° inc. 1° de la Constitución disponía: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Modificado por la ley de reforma Constitucional N° 19.611 de 16 de junio de 1999
y superiores al Estado, de ahí la expresión del artículo 19 al señalar que “la Constitución
asegura a todas las personas”, es decir, la Carta Magna no los constituye sino sólo reconoce
algo que la persona ya tiene.

El artículo 1º inciso 1º reconoce en la persona humana determinados valores; éstos son su

dignidad, su libertad y su igualdad, valores todos contenidos en los principios democráticos.

Se reconoce a la persona humana dotada de dignidad, esto quiere decir, la persona humana
merece respeto por el solo hecho de ser tal, por lo tanto es contrario a este valor cualquiera
discriminación arbitraria o cualquiera coacción física o mental.

Se reconoce a la persona humana dotada de libertad esto es, dotada de libre albedrío. Ello
involucra escoger lo que existe o crear nuevas alternativas. Este valor sólo puede ejercerse
íntegramente para alcanzar el máximo desarrollo integral de la persona en un contexto
democrático.

Se reconoce a la persona humana dotada de igualdad. Constituye una igualdad ontológica,

esto es, somos iguales porque todos somos individuos de la misma especie humana.

Dentro del concepto de igualdad, el constituyente maneja, a lo menos, dos conceptos de

igualdad, como un deber y como un derecho, tanto en el artículo 1º inc. final, como en el
artículo 19 N° 2, respectivamente.

En el artículo 1º inciso final, la igualdad se presenta como un deber del Estado.

“Es deber del Estado (…) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”

En el Art. 19 N° 2, la igualdad se presenta como un derecho de las personas.

“Art. 19.La Constitución asegura a todas las personas:”
“2° La igualdad ante la ley (…)

2.- LA FAMILIA COMO NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
Tiene como antecedente la declaración universal de los derechos humanos que emplea la
voz “elemento” fundamental en vez de “núcleo” fundamental. Lo encontramos también en
la declaración de principios de la Junta de gobierno y en el Acta Constitucional N° 2.

Cabe no confundir lo que es, por una parte, la familia, de lo que es, por otro, el matrimonio.
Por de pronto el primer término no tiene definición legal, en cambio, el segundo sí 3.
Inclusive la nueva ley de matrimonio civil4 en su art. 1° inciso 1° dispone: “La familia es el

3 Art. 102 del Código Civil: “El matrimonio es un contrato solemne en virtud del cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
4 Ley N° 19.947. (D.O. 19.05.2004)
núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Con
ello diferencia dichos términos comprendiendo al matrimonio dentro de la familia, pero no
necesariamente al revés.

El Constituyente como el legislador no definió lo que debe entenderse como familia, sin
perjuicio de ello, si el constituyente se pronunció dando algunas directrices al respecto,
como el legislador si se ha preocupado de regular sus efectos.

El Clásico concepto cristiano de familia de ser la unión de dos personas unidas por vinculo
matrimonial ha ido variando, así v.gr. se reconoce a las personas solteras y viudas como
posibles adoptantes, y de esta manera reconociéndolos como tipos de familia (art. 21 de la
ley N° 19.620 sobre adopción de menores); a las parejas no casadas como constitutivas de
familia, ya que serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia
quienes vivieren en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante. (art. 18 de la
Ley N° 14.908 sobre Abandono de familia y Pago de pensiones Alimenticias). Es –
precisamente- el concubinato, la unión de un hombre y una mujer sin que medie entre
ellos vínculo matrimonial5. Asimismo, se reconoce la figura del conviviente como sujeto
posible de violencia intrafamiliar (art. 1° Ley N° 19.325 sobre Violencia Intrafamiliar).

La Constitución, además de su art. 1° inciso segundo se refiere, en otras disposiciones,

directa e indirectamente sobre la familia:

1. De acuerdo al inciso final del Art. 1º, constituye un deber del Estado dar protección a la
familia como –asimismo- propender a su fortalecimiento.
2. El Art. 19: dispone que la Constitución asegura a todas las personas:
a) N° 1 inciso 2°:La ley protege la vida del que esta por nacer. Se protege al hijo que
ha sido concebido –indistintamente- dentro o fuera de la familia.
b) N° 4: El respeto y protección a la vida privada y la honra de la persona y su familia.
Se dispone expresamente.
c) N° 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Se prohíbe
violar el hogar sea constitutivo de familia o no.
d) N° 10: El derecho a la educación. Inciso 3° Los padres tienen el derecho preferente
y el deber de educar a sus hijos. Padres constituidos por vínculo matrimonial o no.
e) N° 11: La libertad de enseñanza. Inciso 4° Los padres tienen el derecho de escoger
el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Padres constituidos por vínculo
matrimonial o no.

5Véase Colección Temas Jurídicos y Sociales N°3 “De los principios inspiradores del Código Civil Chileno” por Danilo Báez
Reyes y Carlos López Díaz, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, 1° Edición 2003,
págs 36 y siguientes.
3.- RESPETO DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS Y EL PRINCIPIO DE LA
SUBSIDARIEDAD (Art. 1° inc. 3°)

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos”.

Tienen como fuente al Estatuto de las Garantías Constitucionales de la reforma de 1971, la

declaración de principios de la Junta de Gobierno y el proyecto de la CENC.

Con esto se reconoce:

1. Que la Sociedad se organiza y estructura sobre la base de los grupos intermedios.
El principal grupo intermedio es la familia, nosotros pensamos que es más bien
una comunidad.
2. El grupo o cuerpo intermedio es todo aquel que se encuentra en el hombre y el
Estado. Por lo tanto la sociedad no se organiza ni se estructura basándose en el
Estado, ya que éste no es grupo intermedio.
3. Al Estado le corresponde reconocer y amparar a los grupos intermedios, debiendo
preocuparse de garantizar su autonomía para la persecución de sus propios fines,
por consiguiente, la función del Estado resulta ser subsidiaria.

DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE LA SUBSIDARIEDAD.

a) Dimensión negativa o subsidariedad como límite para el Estado: indica una
restricción de la actividad del Estado en la sociedad civil y la economía, ello supone la no
intervención de éste en las actividades de los cuerpos intermedios cuando desarrollan su
actividad dentro del bien común.

b) Dimensión positiva o calificación de ayuda estatal: implica que el Estado debe ir

en ayuda de los cuerpos intermedios cuando éstos no pueden desarrollarse, no
suplantándolos ni sustituyéndolos, sino facilitándoles su actividad para que puedan
desarrollarla por sí mismos, implicando un derecho de intervención estatal cuando los
grupos intermedios no sean capaces de realizar sus propios fines, ya sea porque no puedan,
no deban o atenten contra el bien común.

MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980

1. El reconocimiento de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. (Art. 1° inc. 2°)

2. El deber del Estado de dar protección a la población y a la familia. (Art. 1° inc. 5)
3. El reconocimiento constitucional del derecho de asociación, prohibiendo las asociaciones
contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado (Art. 19 n° 15).
4. El derecho a constituir sindicatos y a pertenecer a ellos en los casos y formas que
determine la ley (Art. 19 n° 19).
5. La limitación por parte de los órganos del Estado en participar y desarrollar actividades
empresariales (Art. 19 n° 21). Materialización del pilar fundamental del Constituyente, esto
es la concepción Neoliberal.
6. La Constitución reconoce en el ámbito comunal a las municipalidades y a escala regional
el gobierno regional, ambos órganos descentralizados de la administración del Estado.

4.- CONCEPTO INSTRUMENTAL DE ESTADO Y EL CONSECUENTE CONCEPTO DE

BIEN COMÚN (Art. 1° inc. 4)

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Con esto se reconoce:

1.- Que, existe una concepción humanista del hombre propia de la civilización cristiana
occidental, así los derechos de las personas son anteriores y superiores al Estado, teniendo
éste, el deber de asegurarlos,
2.- De esto deriva que el Estado este al servicio de la persona humana (y no al revés)
denotando con ello una concepción iusnaturalista del hombre e instrumental del Estado,
encontrándose indisolublemente unido con su fin, cual es, promotor del bien común.
3.- El Estado no crea el Bien Común ni lo establece, sino que lo promueve.

Generalmente se suele definir al Bien Común como “el conjunto de condiciones sociales que
hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de sus personas”6

En toda sociedad existen puntos de concordia voluntaria y de concordia forzada. El Bien

común comprende aquella parte de la sociedad que determina la concordia forzada, entre
los distintos sujetos intervinientes. Ahora bien, el tema no se agota con la sola
determinación de qué debe entender por Bien Común, sino que el tema redunda en la
determinación de quién es el llamado a determinar esa concordia forzada.

Este espacio comprende en toda sociedad democrática una decisión política fundamental,
por lo que, ordinariamente, esta se tomará a nivel de ley. El Congreso a través de las leyes
que aprueba es quien va determinado ese espacio de concordia forzada, ahora, un tema
distinto es la determinación de qué leyes se aprueban, eso último ya comprende un tema
político.

6Fernández V., Emilio, “Diccionario de Derecho Político”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, p.72, Citado por Verdugo M,
Mario y García B, Ana María, “Manual de Derecho Político”, Instituciones Políticas Tomo I, Ed. Jurídica, 3° edición marzo
2000, p.142.
DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DE BIEN COMÚN
Debemos tener presente que el constituyente no definió el bien común, sólo nos entrega
ciertos elementos o componentes de lo que debemos entender por Bien Común.

En efecto, el art. 1º inc. 4º de la Constitución consagra una aproximación de lo que debe

entenderse por Bien Común cuando sostiene que "El Estado debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece”.

De lo que se desprende que la realización del ser humano tiene un límite, y son –
precisamente- el respeto a los derechos y garantías que la propia constitución establece.

Como es el Estado el llamado a promover el Bien Común, para ello el constituyente le ha

establecido una serie de deberes, lo que lo consagra en el artículo 1 inciso final y artículo 5
inciso 2° de la Constitución.

a) Art. 1º inc. final:

➢ Resguardar la seguridad nacional.
➢ Dar protección a la población y a la familia, propendiendo el fortalecimiento de ésta.
➢ Promover la interacción armónica de todos sectores de la nación.
➢ Asegura del derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
b) Art. 5º inc. 2º:
➢ Respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.

5.- FORMA UNITARIA DE ESTADO (Art. 3°)

El Constituyente Derivado de 1991 modificó el original artículo 3, el cual disponía “El Estado
de Chile es unitario. Su territorio se divide en regiones. La ley propenderá a que su
administración sea funcional y territorialmente descentralizada”.

La última modificación se efectuó en virtud de la Ley de reforma Constitucional 20.050 de

fecha 26 de agosto de 2005.

La actual redacción dispone:

“Artículo 3° El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del
territorio nacional7.

De lo que se desprende:
1. El Estado de Chile es unitario, esto quiere decir que el Estado tiene un solo centro de
impulsión política y gubernamental, esto es, existe una sola Constitución y un solo
ordenamiento jurídico que rige para todo el territorio nacional.
2. para los efectos de gobierno y administración el territorio nacional se divide en regiones,
éstas en provincias, y para el sólo efecto de administración, las provincias se dividen en
comunas. En otras palabras, en las comunas sólo hay administración, luego es un grave
error hablar del gobierno comunal, ello puede predicarse respecto de la regiones y
provincias, más no de las comunas.
3. La administración será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada,
en su caso, en conformidad con la ley.
De esta expresión se desprende lo siguiente:
➢ Si su administración será descentralizada o desconcentrada es porque es
centralizada.
➢ El constituyente derivado del 91 establece un imperativo al legislador para
desconcentrar o descentralizar la administración Estatal.

SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

En nuestro país, como Estado unitario y presidencialista reforzado acentuado, el Presidente
ejerce funciones políticas y administrativas, es decir, toma decisiones políticas y ordena su
ejecución. Entre estas subfunciones del poder ejecutivo se vinculan a través de una relación
de fin a medios.

La función política (fin) siempre es centralizada, es decir se radica en manos del Presidente,
en cambio la función administrativa (medios) puede ser descentralizada o desconcentrada,
en su caso.

Existe en el ámbito regional determinadas funciones, que por su importancia, ni siquiera se

desconcentran, sino que siempre son centralizadas, por que siempre se radican en manos
del Presidente, de ahí lo que dispone el art. 61 de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional (D.S. 291/1993) al señalar que, “los ministerios se
desconcentrarán territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, de acuerdo
con sus respectivas leyes orgánicas, con excepción de los Ministerios del Interior, Secretaría
General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores”.

CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
Constituye la reunión de potestades en una sola autoridad, es decir, es la reunión de
atribuciones en el poder central.

7 Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de fecha 26 de agosto de 2005.

Características:
1. Los órganos que la integran guardan una relación jerárquica y piramidal con el poder
central, así todo depende de un solo órgano, que es el Presidente de la República.
2. Esta jerarquía se expresa en órdenes, directrices por parte del Presidente de la República
a los órganos inferiores.
3. Las decisiones administrativas emanan del poder central.
4. Los órganos regionales o locales se generan desde el poder central; los nombra el
Presidente de la República.
5. Los órganos centralizados no tienen personalidad jurídica propia, ya que actúan con la
personalidad jurídica del órgano central.
6. Presenta la característica de la homogeneidad en las decisiones del Estado.

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA:
Es el sistema de organización de la administración del Estado que implica la distribución de
competencias públicas entre múltiples entidades administrativas independientes del poder
central y con personalidad jurídica propia, dentro de su ámbito territorial o funcional. Se
basan en el principio de la autarquía o autonomía administrativa, esto quiere decir que,
determinada su competencia por la ley, el órgano descentralizado, administrativamente, se
encuentra facultado para autodeterminarse por sí mismo.

Características:
1. Los órganos descentralizados son creados por ley, por lo tanto son independientes la
administración del poder central.
2. Los órganos descentralizados administrativamente disponen de poder de decisión en
grado variable, pero siempre con una autarquía más o menos amplia, por lo tanto, no
se encuentran subordinados jerárquicamente al poder central.
3. El vínculo existente entre el órgano central y el órgano descentralizado es un vínculo de
supervigilancia o tutela, esto es, existe un órgano distinto al órgano central quien ejerce
control a este órgano descentralizado.
4. Actúan con personalidad jurídica propia y de derecho público.
5. Las razones de existencia de un órgano descentralizado corresponden a una actividad
especializada (funcional: v.gr. Universidades Estatales), o bien, a un territorio con
necesidades propias (territorial: v.gr. Las Municipalidades)8.

DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA:
Consiste en la transferencia de competencia de los órganos superiores a los inferiores para
resolver determinadas materias, manteniéndose la subordinación jerárquica frente al
superior o frente a la autoridad central. Hay autores que prefieren sostener que más que
un sistema de administración corresponde a una técnica jurídica de administración central
del Estado.

8 Algunos tratadistas, como Enrique Silva Cimma, sostienen que las autoridades de los órganos descentralizados deben
ser elegidos por el mismo órgano, lo cual es una discusión no pacífica.
Características:
1. El órgano desconcentrado es creado por ley.
2. Existe un traslado de competencia del órgano central al desconcentrado.
3. El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica propia actuando con la
personalidad jurídica del órgano central.
4. Al igual que la descentralización, ésta puede ser funcional o territorial. Ejemplo de la
funcional lo encontramos en el SII, y de la territorial, los seremis, con las claras
excepciones de los ministerios de la Presidencia, de Relaciones Exteriores, de Defensa
Nacional y del Interior.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA DESCONCENTRACIÓN Y LA DELEGACIÓN

➢ Ambos actúan con la personalidad jurídica del órgano central o del delegante.
➢ En la desconcentración existe un traslado de competencia, en cambio en la delegación
se le atribuyen al órgano inferior funciones, tareas determinadas del delegante al
delegado.
➢ En la desconcentración, la competencia del órgano desconcentrado la establece la ley;
en la delegación, las funciones o tareas del órgano delegado la atribuye un acto
administrativo del delegante siempre y cuando sea la ley quien lo faculte.
➢ En la desconcentración, las facultades del órgano desconcentrado son permanentes; en
la delegación, son esencialmente transitorias pudiendo revolcarse en cualquier
momento.
➢ En la delegación es responsable administrativamente el delegante; en la
desconcentración, es responsable administrativamente el desconcentrado, pero
patrimonialmente lo es el órgano centralizado.

6.- LA FORMA REPUBLICANA DEMOCRÁTICA DE GOBIERNO

Art. 4° Chile es una República Democrática

El Artículo 4º nos prescribe formalmente el artículo más breve de la Constitución, pero no

por ellos el menos importante, muy por el contrario, ello quiere decir que dentro de las
Bases de la Institucionalidad, se establece la forma republicana democrática de gobierno.

Bajo la carta de 1833, al igual que la de 1925, se señalaba que "su gobierno es republicano
y democrático representativo". El constituyente del 80 emplea la voz República con la idea
de continuar con la tradición constitucional y de esta manera excluir las otras formas no
republicanas, como son la aristocracia y la monarquía.

República
En ella, las autoridades son electas, responsables y temporales. En nuestro país la autoridad
máxima de gobierno y administración corresponde al Presidente de la República, en su
calidad de Jefe de Gobierno.
El Presidente es electo, por cuanto se elige en votación directa por la mayoría absoluta de
los sufragios válidamente emitidos; es responsable a nivel constitucional, ya que puede ser
objeto de una acusación constitucional por actos de su administración que hayan
comprometido gravemente el honor o a la seguridad de la nación o por haber infringido
abiertamente la constitución o las leyes, pudiendo deducirse dicha acusación durante el
ejercicio de su cargo como dentro de los seis meses expirado dicho cargo; asimismo es
temporal por cuanto su mandato dura 4 años, no pudiendo ser reelegible para el período
inmediatamente siguiente.

A contrario sensu, las Monarquías se distinguen de las Repúblicas por cuanto el Jefe de
Estado es irresponsable, vitalicio y hereditario.

En las Repúblicas coinciden en la autoridad máxima las funciones de Jefe de Estado y de

Gobierno; con ello el gobierno constitucional republicano se expresa en el gobierno
presidencial o presidencialista.

República democrática
La democracia etimológicamente significa “el gobierno de la demos”. La demos constituye
bajo los antiguos griegos dos conceptos: Constituye una pertenencia hereditaria - Es
manifestación de la entrada a la ciudadanía.

La democracia es un término multívoco, es decir, tiene muchos significados; se podrá

entender ya sea como forma de gobierno, como ideología, doctrina, filosofía, ideal, como
estado de espíritu o todas las anteriores, pero cualquiera que fuese su acepción, la
democracia se nos presenta, ante todo, como un sentimiento. Se es o no democrático por
cuanto se tienen o no sentimientos democráticos. El concepto tradicional de democracia es
asimilarla o hacerla sinónima en cuanto a forma de gobierno.

Siguiendo la concepción de Karl Lowenstein, los sistemas políticos se dividen en

Democracias Constitucionales y Autocracias. Las Democracias constitucionales son aquellas
en que su telos es la libertad y su ejercicio del poder se encuentra distribuido, en cambio,
las Autocracias son aquellas en que su telos es cualquiera menos libertad y su ejercicio de
poder se encuentra concentrado.

De esta manera para no confundirse, nuestro país se presenta a través de una forma de
estado unitario y forma de gobierno republica democrática, y su régimen político
presidencialista.
El constituyente del 80 eliminó la expresión contenida bajo las cartas de 1833 y 1925 el
cual sostenía que Chile comprendía a una República democrática y representativa, en
atención a la composición de una de las ramas del Congreso y particularmente la del
Senado, ésta no se encontraba en su totalidad integrada por personas electas, sino que, se
integraba por personas designadas en atención a las funciones que habían desempeñado,
situación que fue enmendada en virtud de las reformas constitucionales 2005. En la
actualidad ambas ramas están integradas en su totalidad por personas elegidas
democráticamente, sin perjuicio de los integrantes “designados” para ocupar los cupos
dejados por senadores y diputados a cargo de los respectivos partidos políticos al que
pertenece el congresista saliente.

La estructura que poseía el Senado, es un órgano de representación política en cuanto lo

elegía parcialmente el pueblo, pero además era un órgano de representación funcional por
cuanto lo integraban personas designadas por otros órganos. De esta manera, la expresión
“representativo” no estaba acorde con la voz empleada por los constituyentes de 1833 y de
1925 y, por ello se prefirió eliminarlo.

7.- RESIDENCIA DE LA SOBERANÍA (art. 5°)

“Art. 5. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Soberanía
El Art. 5º inc. 1°, reconoce que la soberanía reside esencialmente en la nación.
Siguiendo al autor Hermann Heller, “La soberanía supone, según eso, un sujeto de derecho
capaz de voluntad y de obrar que se impone regularmente a todos los poderes, organizados
o no, que existen en el territorio; lo que significa que tiene que ser un poder de ordenación
territorial de carácter supremo y exclusivo”9 esto es, define a la soberanía en cuanto ser el
carácter supremo del poder, en sentido que no admite ningún otro ni por encima de él ni
en concurrencia con él; lo cual comprende una concepción clásica de soberanía.

Este concepto resulta un tanto estático y no compatible con las nuevas formas de
asociación, por cuanto hoy en día resulta más preciso, en vez de soberanía, hablar de
participación de la soberanía.

Desde la carta de 1822 nuestro país se adhiere a la teoría de la soberanía nacional. La

tendencia contemporánea después de la segunda guerra mundial, es radicar la soberanía
en el pueblo y no en la nación ya que resulta mucho más concreto hablar de pueblo en
cuanto electorado y personas dotadas de derechos políticos, que hablar de nación, el cual
es un concepto mucho más intangible.

9 Heller, Hermann, “Teoría del Estado”, Fondo Cultura Económica, segunda reimpresión 1990, págs. 262 y 263.
Sin perjuicio de lo anterior, la CENC, reconoce la tendencia moderna de emplear el término
pueblo, pero insiste en emplear el término Nación debido a que este último término resulta
más manipulable que el de pueblo, que es mucho más concreto y preciso.

El titular y el ejercicio de la soberanía:

El Art. 5º sigue señalando que el ejercicio de la soberanía se realiza por el pueblo a través
de plebiscitos y elecciones periódicas y también por las autoridades que esta constitución
establece.

“Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece”.

Observaciones:
1. Existe una marcada distinción entre el titular de la soberanía de quien la ejerce. El titular
es la nación y la ejerce el pueblo y las autoridades que la constitución establece; con
ello se reconoce un mandato representativo.
2. La forma de ejercicio de la soberanía por parte del pueblo es a través de plebiscitos y
elecciones periódicas. A través de plebiscitos se reforma la constitución y se deciden
materias comunales; a través de elecciones se elige al Presidente de la República,
Diputados y Senadores, Consejeros Regionales, Alcaldes y Concejales. En cambio, el
ejercicio de la soberanía por parte de las autoridades que la constitución establece de
acuerdo al Art. 6º inc. 1º, se hará conforme a la constitución y las normas dictadas
conforme a ella.
3. Se impone a un nivel de igualdad jurídica y política las dos formas de ejercicio de la
soberanía. El sistema republicano democrático de gobierno supedita la voluntad del
electorado por sobre sus autoridades, ya que estas últimas son sólo sus representantes.
4. Nada se dice con relación a una divergencia entre la voluntad del pueblo y la voluntad
de las autoridades constitucionales. Sostener que son las autoridades constitucionales
las autorizadas para decidir, es prescindir del real soberano que es el pueblo.

Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El artículo 5º continúa señalando “ningún sector del pueblo, ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio”. Bajo la carta de 1925 se añadía además que quien infringiera esta
disposición llevaría aparejado el delito de sedición. Sin perjuicio de la anterior, aunque la
Constitución no lo señale, a nivel legal se configura dicho delito10.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la soberanía comprende una materia de

derecho estricto para el pueblo, ya que sólo lo puede ejercer éste como conjunto de titulares
de derechos políticos consignados en un cuerpo electoral, y no considerados como parte o
sector de éste, y ni mucho menos en cuanto personas individualmente consideradas.

10 Véase Código Penal, Código de Justicia Militar, Ley de Seguridad del Estado.
Limitaciones al ejercicio de la soberanía:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El inciso segundo del art. 5, originalmente, sólo señalaba “el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación al respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” luego, con la reforma constitucional de 198911 se adiciona “Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.

Se reconoce:
1. Un límite a la potestad del Estado y particularmente al constituyente derivado en donde
ni siquiera por vía de reforma constitucional o plebiscito podría afectar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana12.

2. Antes de la reforma de 1989 se reconoce que el ejercicio de la soberanía tiene como

límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, no
distinguiendo su origen, es decir, tanto los establecidos en la Constitución, en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como los
propios de la naturaleza humana. Estos derechos que emanan de la naturaleza humana
no son otros que los derechos humanos. La incorporación de los tratados en materias
de derechos humanos tiene por objeto aumentar el catastro de derechos, que el Estado
debe respetar y promover; una interpretación teleológica de la Constitución así lo
sostiene.

3. A partir de la reforma constitucional de 1989, se incorpora un nuevo deber del Estado y

una nueva actitud, por cuanto no sólo le corresponderá respetar los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana sino que, le corresponderá, además, promoverlos.
El respetar los derechos, coloca al Estado con una actitud pasiva de no transgredirlos y
en cuanto promoverlos coloca al Estado en una actitud activa. Esta promoción implica
tanto un aspecto cualitativo, es decir, mejorando los derechos ya existentes o,
implicando un aspecto cuantitativo, es decir, agregando nuevos. Con esta incorporación
se pretende afianzar los derechos humanos incorporando a la constitución material los
tratados internacionales en materia de derechos humanos.

4. Incorporados a la Constitución los tratados internacionales en materia de derechos

humanos, no sólo conforme al propio constituyente de 1980 corresponde un límite del
ejercicio de la soberanía y como tal, un límite al ejercicio del poder constituyente

11Ley de Reforma Constitucional N° 18.825 de 17 de agosto 1989.

12Sesión 49 C.E.N.C. opinión del señor Ortuzar, citado por Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio Nogueira
Alcalá, Humberto; “Derecho Constitucional” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, junio 1997, pág. 121
 derivado, sino que además adquieren aplicación inmediata, no sólo por el principio de
aplicación directa de la Constitución, sino que otra interpretación no sustentaría el
mandato que tiene el Estado de respetar y promoverlos. De ahí que la incorporación de
estos tratados a nuestro derecho interno constituya un procedimiento secundario de
reforma constitucional.

Esta opinión es divergente con lo preceptuado por sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 8 de abril de 2002, Rol N° 346 que se pronuncia respecto del Tratado de Roma
que determina al estatuto de la Corte Penal Internacional13.

5. Frente a esto último el Estado chileno deberá respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, incorporados a la constitución como los tratados
internacionales incorporados al derecho interno; su incumplimiento no sólo lo hace
responsable frente al derecho interno sino que además lo hace responsable frente al
derecho internacional.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS :

Doctrinariamente se ha sostenido que a partir de la naturaleza de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos son dos las grandes posturas:

1. Naturaleza legal: Se fundamenta al no distinguir entre los distintos tipos de tratados

internacionales y, como para el derecho interno son de naturaleza legal todos dichos
tratados serían también de naturaleza legal.

2. Naturaleza constitucional: lo incorporan a la constitución dentro de su ámbito material,

es decir, la constitución estaría integrada por los derechos que ella misma consigna,
como por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Su
incorporación traería como consecuencia una forma de modificar a la constitución por
una vía distinta a la establecida en el procedimiento ordinario conforme al capítulo XV,
artículos 127 y siguientes de la CPRCh.

Al incorporar un tratado de derechos humanos a la Constitución, éste incorporaría

nuevas disposiciones, las cuales, al constituir un límite al ejercicio de la soberanía, con
posterioridad se presentarían intangibles en cuanto a su modificación, es decir, serían
de un contenido supraconstitucional.

13 El Considerando 70º. De dicho fallo dispone: “Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de
la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos
se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política
que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia
que se reforma;” .Dicha interpretación no es coherente con lo preceptuado por la propia constitución al incorporar el art.
5 inc. 2°, ya que precisamente lo que hace es no cumplir con la obligación de promover estos derechos, y asimismo, si se
crea una forma diversa de modificar la constitución, en ningún caso se estaría pasando a llevar a la carta fundamental,
sino que al contrario se estaría siendo fiel –igualmente- a la propia Constitución.
 En mi opinión la discusión está mal enfocada en el sentido que el artículo 5° no se
refiere al instrumento donde se contiene el Derecho Humano que constituiría un límite
al ejercicio del poder soberano, sino más bien al derecho mismo.

Esto es, el derecho humano independiente del tratado en el que se encuentre tiene una
jerarquía a lo menos constitucional. Existen tratados cuyo epígrafe no reza sobre
derechos humanos pero que si los contienen, por ejemplo, un tratado minero que
establezca derechos a favor de los trabajadores que se desempeñan en la alta cordillera.
Ese derecho humano no está contenido en un tratado que verse específicamente sobre
la materia, pero sin duda se incorpora materialmente a nuestra Constitución en virtud
de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5°; constituyendo además un límite al
poder soberano conforme al mismo articulado.

Análisis de la sentencia de TCCh sobre la constitucionalidad del tratado de

Roma que determina el Estatuto de la Corte Penal Internacional, 08.04.2002
– rol 34614 - 15:
1. El Estatuto de la Corte Penal Internacional, (en adelante C.P.I.) por afectar la soberanía
nacional, no puede incorporarse al ordenamiento jurídico nacional, derivado ello por la
falta de imperio para ejecutar sus fallos en nuestro orden jurídico interno. En nuestro
país, quien ejerce soberanía de acuerdo al Art. 5º inc. 1º sólo son el pueblo y las
autoridades que ésta constitución establece y, si la CPI no es una autoridad que la
constitución reconozca no puede ejercer soberanía en Chile, por cuanto la jurisdicción
es una función pública derivada del ejercicio de la soberanía. (Considerando 50°)

50º. Que, de las disposiciones invocadas, debe concluirse que todo conflicto en cuya
solución exista un interés público comprometido queda necesariamente sometido al
conocimiento y decisión de los tribunales establecidos por la ley chilena.

Por el contrario, si estamos en presencia de derechos disponibles, podrá prorrogarse

la competencia entre tribunales nacionales e incluso, como se ha hecho, a tribunales
internacionales o de otros países.

Las materias cuyo conocimiento se entrega a la Corte Penal Internacional, por su

naturaleza, son improrrogables por lo cual, para que Chile reconozca la jurisdicción
de tribunales supranacionales deberá incorporar una nueva preceptiva constitucional
a su sistema interno;

2. En cuanto a la naturaleza de los tratados internacionales, dispone que son de rango

legal independientemente de su contenido. Los de derechos humanos son también de
rango legal y no supraconstitucional, ya que ello significaría modificar la constitución a

14 Véase Revista IUS et PRAXIS año 8 N° 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002,
“Consideraciones sobre el fallo del Tribunal Constitucional respecto del Tratado de Roma que establece la Corte Penal
Internacional” del profesor Humberto Nogueira Alcalá. p. 563 a 581.
15 Nota : Debemos tener presente que este fallo es anterior a las reformas de 2005, luego los artículos citados

corresponden a la Constitución sin su última reforma.

 través de procedimientos distintos a los establecidos en el Cap. XIV de la constitución.
(Considerandos 60, 62, 70, 74)

60º. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una controversia

respecto a la interpretación que debe darse al inciso segundo del artículo 5º, de la
Constitución.
La nueva redacción ha llevado a algunos a pretender que los tratados sobre derechos
humanos tendrían rango constitucional, de manera que podrían modificar
disposiciones de la Carta Fundamental.

Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace
necesario dilucidar esta controversia, máxime cuando en la fundamentación de las
observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el
derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la
Constitución;

62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la
norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre
derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;

70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley
Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados
internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos
al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que
exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada
Cámara, según sea la materia que se reforma;

74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales

pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener
que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual
jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta
Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno,
previa reforma constitucional;

3. El tratado afecta las prerrogativas del Presidente de la República de otorgar indultos

particulares, como de conceder, por parte del legislador, indultos generales y amnistías
por cuanto dichas decisiones igualmente podrían ser revisadas por parte de la CPI.
(Considerandos 78, 79)

78º. Que, la Constitución indica expresamente cuál es la autoridad que puede otorgar
los beneficios del indulto y la amnistía. Al efecto cabe tener en consideración lo
dispuesto por los artículos 32, Nº 16 y 63, Nº 16, de la Carta Política.
79º. Que, los artículos del Estatuto de Roma transcritos en el considerando 77º, son
incompatibles con las normas constitucionales anteriormente citadas, toda vez que,
de una comparación de los textos transcritos resulta que el Estatuto infringe claras
normas constitucionales, pues, en esencia, coarta las atribuciones del Presidente de
la República para dictar indultos particulares, e igualmente priva al órgano legislativo
de su facultad de dictar leyes sobre indultos generales y amnistías, en relación con
los ilícitos contemplados en el artículo 5º del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Este quebrantamiento constitucional se produce en razón que la Corte Penal

Internacional podría desconocer en sus sentencias indultos o amnistías previamente
concedidas por las autoridades nacionales competentes;

4. El tratado no considera la existencia del fuero parlamentario y las prerrogativas de los

jueces por cuanto dichas inmunidades no obstan a la competencia de la CPI.
(Considerandos 84 al 88)

84º. Que, el fuero parlamentario está consagrado en el artículo 59, inciso segundo,
de la Constitución, que dice:
“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de
su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo
el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en
pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de
causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”;

85º. Que, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales y los
jueces letrados gozan también de una prerrogativa en materia penal, que se
encuentra indicada en el artículo 81 de la Constitución:
“Artículo 81. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales
judiciales y los jueces letrados que integran el Poder Judicial, no podrán ser
aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple
delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que
debe conocer del asunto en conformidad a la ley.”;

86º. Que, de acuerdo al artículo 81, inciso cuarto, de la Constitución Política, de igual
prerrogativa gozan los Ministros del Tribunal Constitucional, al hacérseles aplicables
las disposiciones del artículo 78 de la misma Carta. Lo propio ocurre con el Fiscal
Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos, a quienes por disposición del
artículo 80 H, también les rige el citado artículo 78;

87º. Que, las normas constitucionales transcritas en los considerandos anteriores

deben confrontarse con el artículo 27 del Estatuto de Roma;

88º. Que, de la sola lectura de ellas, aparece con nitidez que el fuero parlamentario
y las prerrogativas penales de los magistrados de los tribunales superiores de justicia,
los fiscales judiciales y los jueces que integran el Poder Judicial y de los Ministros del
Tribunal Constitucional, el Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos
quedan sin efecto porque el Estatuto hace desaparecer este sistema, ya que prevé un
procesamiento directo ante la Corte, lo que resulta incompatible con las disposiciones
constitucionales precedentemente citadas;

5. Se concluye, sobre la base de todo lo anterior, que para poder incorporar dicho tratado
se requiere de una modificación constitucional. (Considerando 92 al 94)

92º. Que, este criterio que implica que una jurisdicción supranacional como la Corte
Penal Internacional no pueda integrarse al ordenamiento jurídico nacional, frente a
los claros términos de nuestra Constitución, y sin entrar al mérito del Tratado, no
significa que frente a los crímenes atroces que presenció la humanidad en el siglo XX,
se acepte la impunidad. Por el contrario, el mundo ve hoy la necesidad de enjuiciar
y sancionar en su caso, esos delitos, pero una jurisdicción de carácter supranacional
debe insertarse dentro del sistema constitucional nacional procediendo previamente
a modificar el texto de la Constitución;

93º. Que, si se aceptara bajo el texto actual de la Ley Fundamental Chilena, la Corte
Penal Internacional, ello implicaría una violación a normas de rango constitucional y
no se debe olvidar que hoy se acepta universalmente que la gran garantía de los
derechos fundamentales es la Constitución -concepción garantista de la Constitución-
, de manera que la violación de la Carta Política viene a significar en último término,
la desprotección de los derechos;

94º. Que, si bien es efectivo que esta nueva concepción de la Constitución, ha dado
origen al Estado Constitucional de Derecho y al reconocimiento de su fuerza
normativa, no es menos cierto que en sus orígenes históricos estaban las bases de
estos principios, como tan brillantemente lo expuso el juez Marshall, en la sentencia
de Marbury versus Madison “o la Constitución es una ley superior y suprema,
inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, como
cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al legislativo
le plazca.

Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es

ley; si en cambio es verdad la segunda, entonces las Constituciones escritas son
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por su naturaleza”.

Críticas:
1. Se queda el Tribunal Constitucional con un concepto de soberanía pre – guerra mundial.
Si bien, reconoce que ha evolucionado, la conclusión es utilizar un concepto de soberanía
que ni siquiera el constituyente utiliza, como es no reconocer a la soberanía con la
limitación del respeto a los derechos humanos. La interpretación que finalmente utiliza
es desconocer los valores ideológicos constitucionales que inspiraron las reformas de
 1989, y que incorporan el deber del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.

38º. Que, la soberanía se ha entendido como el Poder del Estado, o en forma más
precisa, como una cualidad de dicho Poder: no admite a otro ni por encima de él ni
en concurrencia con él;

39º. Que, el concepto de soberanía ha evolucionado con los tiempos de manera que
hoy se reconoce que limitan su ejercicio los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, como lo dice expresamente nuestra Carta Fundamental;

2. Desconoce que al incorporarse la convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,

nuestro país se adhirió al principio de la inmutabilidad de los tratados contenido en dicha
convención, de esta manera nuestro país acepta las normas imperativas de derecho
internacional o normas de ius cogens que contiene la convención y que de esta manera
limitan la soberanía nacional16, ya que el Estado no podrá invocar disposiciones de
derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Esto último es
consecuencia ya que los tratados internacionales tienen su fundamento de validez en el
derecho internacional y no en el derecho interno.

3. El sentido de la reforma constitucional del Art. 5º inc. 2º fue precisar que los derechos
esenciales que emana de la naturaleza humana, se entenderían que formaban parte del
bloque constitucional de derechos. Esa fue la intención explícita de quienes participaron
en la generación de la reforma17.

4. Si se sostiene que se requiere de una reforma constitucional para incorporar

instituciones de derecho internacional al derecho interno, ella es contraria a la
interpretación que ya se ha sostenido en la materia, como fue v.gr. la aprobación y
ratificación sin reparos de la “Convención contra la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes” ratificada por Chile el 30 de septiembre de 1988 y
publicada en el D.O 26 de noviembre de 1988, la cual señala en su artículo 5° párrafo
3° que “la presente convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida en
conformidad con las leyes nacionales”, o la “Convención Americana sobre derecho
humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica” ratificada por Chile el 21 de
agosto de 1990 y publicada en el D.O. 5 de enero de 1991, el cual dispone en su art.
62 que “reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación

16 La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados fue ratificada por Chile el 9 de abril de 1981, promulgada por
Decreto Supremo N°381 de 1981 y publicada en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981.
17 Véase Cumplido Cereceda, Francisco, “Los Tratados Internacionales y el artículo 5° de la Constitución” en Revista Ius

et Paraxis, año 2 N° 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, 1997, p.94; Cea Egaña,
José Luis, “Los Tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República” en Revista Ius et Paraxis, año 2
N° 2, pp 82-83. Asimismo, las ulteriores reformas constituciones han tenido ese espíritu como fue lo sostenido por los
integrantes de la Comisión de Constitución, legislación, Justicia y Reglamento del Senado en el año 2001 al aprobar en
sala del senado la reforma constitucional del art. 19 N° 12.
 de esta Convención”, disponiendo su art. 68 N°1 al respecto que “Los Estados partes en
la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que
sean partes”

5. No es menos importante la interpretación que ya había sostenido la Exma Corte Suprema

en torno a la naturaleza de los tratados en materia de derechos humanos, así por
ejemplo, se ha señalado por dicho tribunal que “esta Corte Suprema en reiteradas
sentencias ha reconocido que la historia fidedigna del establecimiento de la norma
Constitucional contenida en el art. 5° de la Carta Fundamental se deduce que los
derechos esenciales limitan la soberanía y son superiores a toda norma que puedan
disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide
sean desconocidos “18

ESTADO ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.

Ley 20.352 de Reforma Constitucional autoriza al Estado de Chile para reconocer el Estatuto
de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, publicada en el Diario Oficial con fecha 30
de mayo de 2009.

El proyecto reforma constitucional, tuvo su origen en un Mensaje del Presidente de la

República, que fue refundido con una Moción del Honorable Senador señor Jaime Naranjo
Ortiz y del ex Senador señor José Antonio Viera-Gallo Quesney.

Artículo único.- Introdúcese la siguiente disposición transitoria VIGÉSIMOCUARTA, nueva,

en la Constitución Política de la República:

"VIGÉSIMOCUARTA. El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal

Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17
de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
sobre el establecimiento de dicha Corte.

Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su

jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de
la primera, en los términos previstos en el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal
Internacional.

La cooperación y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal

Internacional, así como los procedimientos judiciales y administrativos a que hubiere lugar,
se sujetarán a lo que disponga la ley chilena.

La jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en su Estatuto,

18 Revista Fallos del mes N° 446, Sección Criminal, p. 2066, considerando 4°.
sólo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de
ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.".

8.- ESTADO DE DERECHO (Art. 6 y 7)19

El constituyente de 1980 no utilizó la expresión “Estado de Derecho” por cuanto al tiempo
de aprobación de la carta resultaba una expresión polémica y equívoca. Sin perjuicio de lo
anterior, el constituyente si consagró los elementos propios de un Estado de Derecho y
éstos, a saber, son:
a) El imperio de la ley, manifestado en el principio de la supremacía constitucional. (art. 6
inc.1°)
b) División de los poderes y/o separaciones de funciones. (art. 6 inc. 2°)
c) Legalidad de la administración y la correspondiente responsabilidad de las autoridades.
(art. 7 y art. 6° inc. 3°)
d) Promoción y protección de los derechos fundamentales de la persona humana. (art. 5
inc. 2°)

De los elementos anteriores se puede, a su vez, distinguir entre un Estado formal de

derecho y un Estado material de derecho.
➢ Estado formal de derecho: lo integran los tres primeros elementos, encontrándose en la
constitución en los Arts. 6° y 7°.Formalmente un Estado de Derecho comprende que
tantos gobernantes y gobernados se encuentran sometidos al mismo ordenamiento
jurídico.

➢ Estado material de derecho: se encuentra integrado por los cuatro elementos con
preeminencia del último. Una interpretación armónica radica este Estado de derecho en
los Arts. 1°, 4°, 5°, 12, 19 y en las acciones constitucionales del Art. 19 n°7 letra i), Art.
20, 21, 93, es decir, corresponde el efectivo cumplimiento de los principios del
Constitucionalismo Clásico.

Análisis: Art. 6°
“Art. 6° Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella y garantizaran el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine

la ley”

Inciso 1°: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la constitución y las normas
dictadas conforme a ella”. Este inciso consagra el principio de la supremacía constitucional
por parte de los órganos del Estado. Una interpretación constitucional genuina, sistemática

19 En lo medular compleméntese con la separata 1de Derecho Constitucional.

y finalista, nos lleva a la conclusión que la norma constitucional debe interpretarse del modo
que se ajuste a la constitución y no del modo que la contradiga. El análisis de este inciso
no quiere decir que los órganos del Estado deban someterse a la constitución y a las leyes,
sino que los órganos del Estado deben someterse a la constitución y a las leyes dictadas
conforme a la constitución, es decir, si existe una ley que no ha sido dictada conforme a la
constitución, no debe resultar vinculante para los órganos del Estado.

Inciso 2º: “Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo”. Este inciso consagra el principio
de separación de los poderes, como asimismo, el principio de la vinculación directa de la
constitución.

Inciso 3º: “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”. Este inciso consagra el principio de la responsabilidad en sus diferentes
ámbito, es decir, en su ámbito civil, penal, político y administrativo.

Análisis Art. 7°.

“Art. 7° Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”

Inciso 1°: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.
La doctrina denomina a este inciso principio de la legalidad de la administración.
Los órganos del Estado actúan válidamente cumpliendo copulativamente los siguientes
requisitos:
1. Previa investidura regular de sus integrantes. Esto comprende el conjunto de
procedimientos y solemnidades establecidas en el ordenamiento jurídico para que una
persona pueda válidamente asumir una función estatal.
2. Se exige que el órgano del Estado actúe dentro de su competencia.
3. Debe actuar en la forma que prescriba la ley.
Todo lo anterior reafirma el principio de la separación de poderes.

Inciso 2º: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le hayan conferido en virtud de la constitución o las leyes”.

Consagra el principio de competencia o separación orgánica defunciones. La carta de 1980

repite con la de su similar de 1925 y 1833, reemplazando la expresión “reunión de personas”
por “grupo de personas”. Con ello se pretende incluir tanto a las personas reunidas como
no reunidas, reconociendo de esta manera a los cuerpos intermedios, además se añade a
la Constitución como fuente de autoridad o derecho, ya que originalmente sólo se hacía
alusión a la ley.

Se consigna y se refuerza el principio de la separación de los poderes, con la expresión

“magistratura” se entiende a toda autoridad, no necesariamente judicial, asimismo, con la
expresión “ninguna persona ni grupo de personas”, se entiende a todo gobernado, esto es,
todo aquel que no es magistratura.

Inciso 3º: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señala”. Consagra el principio de la nulidad de los
actos en el derecho público.

Constituye una nulidad de los actos desarrollados en contravención al principio de la

distribución del poder estatal.

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO20

La nulidad de derecho público tiene particulares características:
a) Es distinta a la nulidad del derecho privado ya que en el ámbito del derecho público
sólo hay nulidad; no es relativa ni absoluta. Se sostiene para diferenciarla de la civil que se
está en presencia de una nulidad administrativa.

b) Opera Ipso iure, de pleno derecho, es decir, “producida la infracción de la disposición

constitucional referida por el órgano estatal en atención a que actúa vulnerando sus
preceptos, el acto que emite o dicte o celebre, es nulo21”; si es ipso iure, en consecuencia
es insanable, es decir imposible de sanearse, ya que no existe y si no existe para el Derecho,
es obvio que lo que no existe no puede sanearse; y si es insanable es porque se trata de
una nulidad perpetua e imprescriptible, es decir, imposible de sanearse por el transcurso
del tiempo22.

Cabe distinguir, lo que la jurisprudencia ya ha sostenido, en cuanto a las características de

la acción de nulidad de derecho público, cuando se presentan conjuntamente con acciones
de naturaleza civil, como son las indemnizaciones de perjuicios. Si bien, son imprescriptibles
las acciones de nulidad de derecho público, no lo son las derivadas de las acciones civiles.
La concreción de estas características sólo podrá lograrse como consecuencia de una
declaración judicial; un mínimo de seguridad jurídica así lo fundamenta.

20 Véase Invalidación y Nulidad de los actos Administrativos y otros estudios. Reyes Riveros, Jorge. Editorial Lexis Nexis.
Segunda Edición Actualizada 2004.
21 Soto-Kloss, Eduardo “Derecho Administrativo”, Tomo II, Editorial Jurídica, 1996, pág 173 y ss, Citado por Zuñiga Urbina,

Francisco; Perramont Sánchez, Alfonso, “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”, Colección Temas Jurídicos y
Sociales N° 8, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 2002, p.56 y 57.
22 Ídem.
Actos afectos a esta Nulidad
En principio la respuesta es afirmativa, pero la jurisprudencia y la doctrina estiman que sólo
es aplicable a los actos de la administración del Estado en cuanto poder ejecutivo, ya que
los otros órganos tendrían sus propias herramientas. Así en el ámbito legislativo se tendría
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley o la acción de
inconstitucionalidad, y a nivel judicial los recursos y acciones jurisdiccionales.

SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
IMPLICA SITUAR A LA CONSTITUCIÓN COMO LA NORMA MÁS ALTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Y A LA CUAL DEBEN AJUSTARSE EL RESTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

LA CONSTITUCIÓN SE UBICA EN LA CIMA DE LA PIRAMIDE JURÍDICA NORMATIVA, Y GOZA DE

SUPREMACÍA, DADO QUE LAS DEMÁS DEBEN GUARDAR CONFORMIDAD CON ELLA.

El artículo 6 inciso 1° expresamente señala que, “los órganos del estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden
institucional de la república”.

Esta última expresión fue agregada en virtud de la reforma Constitucional por la Ley N°
20.050, agosto 2005, y estaba radicada en las Fuerzas Armadas de manera exclusiva y
excluyente, conforme al derogado artículo 90 inciso 2°, ahora, corresponde a todos los
órganos estatales dentro de sus respectivas competencias, tanto intraórganos como inter-
organos.

La primera regla obligatoria es que, todos los órganos del Estado se someten a la
Constitución, por tales debemos entender todos los encargados de formular una voluntad
imputable al Estado, esto es, gobierno, legislación, jurisdiccionales, y todos los órganos
administrativos encargados de la satisfacción de necesidades públicas vinculados
orgánicamente al estado.

Más que acción, debió haberse señalado toda actuación, ya que es toda conducta del órgano
estatal, no sólo acción, sino también aquellas conductas que implican omisión, abstención
o silencio del órgano del Estado, ya que ésta última, puede ser inconstitucional.

La conducta debe someterse a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella,

luego, luego, también deberá conformarse a las leyes, los reglamentos, instrucciones,
decretos, las normas del poder judicial, los autos acordados, sentencias, etc. En definitiva,
todas las normas que componen el ordenamiento jurídico, incluidos los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, y que se encuentren vigente,
que reconocen su unidad y conformidad con la Constitución.

El principal órgano que vela por la Supremacía Constitucional es el tribunal Constitucional a

través del control constitucional de las leyes orgánicas constitucionales, interpretativas de
algún precepto de la Constitución, de proyectos de leyes, o de reforma constitucional de
tratados internacionales, decretos con fuerza de ley, decretos de convocatoria a plebiscitos,
de decretos supremos inconstitucionales, en los casos y formas señalados en el artículo 93
de la Constitución. También lo hacen de manera indirecta la Contraloría General de la
República a través del trámite Toma de razón, las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema
al conocer de las acciones de protección y amparo.

Los preceptos de la Constitución no sólo obligan a los órganos estatales, sino también, a
los integrantes de dichos órganos, a toda persona, institución o grupo. la norma es
amplísima y omnicomprensiva.

En cuanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado, la relación orgánica ha de
realizarse por los titulares o integrantes de los órganos, sujetos a la Constitución. Se trata
de las personas físicas que desempeñan cargos unipersonales o integran órganos
colegiados, y cuyas voluntades, a través de los órganos se imputan al Estado.

En cuanto a las personas, se refiere a toda persona, es decir, todo habitante del territorio
nacional, sea chileno o extranjero, independiente de su condición.

Respecto de las Instituciones, toda institución, sea que la asociación persiga un fin político,
económico o cualquier otro; sea que tenga o no personalidad jurídica.

En cuanto a los grupos, cualquier agrupamiento humano, por transitorio que éste sea, se
encuentre o no reunido.

Se establece una vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades

públicas y a todos los ciudadanos, por lo tanto, tales preceptos obligan a gobernantes y
gobernados.

9.- PROBIDAD – PUBLICIDAD

En virtud de la Reforma Constitucional introducida por Ley 20.050 de fecha 26 de agosto
de 2005, se elevan a rango constitucional los principios de probidad y publicidad contenidos
en el Capítulo III de la Ley de bases Generales del Estado N° 19.653, pero extendiéndolo a
hora a todos los órganos estatales y no sólo como la Ley Orgánica Constitucional 19.653,
que lo hacía aplicable respecto de los entes integrantes de la Administración Publica, así los
consagra el constituyente en un nuevo artículo 8.

En cuanto a la probidad, según el diccionario de la R.A.E., probidad es honradez, y ésta es

rectitud de ánimo en el obrar, luego el principio de probidad es el honesto y recto ejercicio
de las funciones públicas por sus titulares.Quedan comprendidas todas las funciones
públicas, esto es, todas aquellas en que se expresa el único poder del Estado, cualquiera
sea su forma jurídica normativa, el principio en comento, abarca las funciones
constituyentes, legislativa, de gobierno, administrativa, jurisdiccional, de control, de
dirección de la investigación de los delitos por el Ministerio Público, velar por la estabilidad
monetaria, regular el circulante y otras de carácter técnicos entregadas al Banco Central,
consultivas como las entregadas al Consejo de Seguridad nacional. Las distintas funciones
son entregadas para su ejercicio a los distintos órganos del Estado, centralizados,
desconcentrados o personificados, unipersonales o colegiados, directivos y subordinados,
cuyos titulares o integrantes quedan obligados a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones, no contemplándose excepción alguna; es incompatible
con todo acto de corrupción.

PRINCIPIO DE PROBIDAD
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.

Elementos del concepto

Conducta funcionaria intachable y desempeño honesto y leal. Ámbito de aplicación. Posición
preeminente del interés general sobre el particular.

1.- CONDUCTA FUNCIONARIA INTACHABLE

Principio que en la esfera pública, como concepto ético político se aplica a la conducta de
los agentes públicos. Se refiere a la integridad en el cumplimiento de las obligaciones y
deberes propios y anexos a los cargos y funciones públicas. En cuanto valor, corresponde
a un orden superior que al de la simple legalidad, esto es, a la esfera de la ética, razón por
la cual en su formulación confluyen la moral y el derecho. La expresión legislativa en
comento, alude a la integridad moral en el obrar de una persona, es decir, el actuar en
forma recta, proba, intachable desde el punto de vista ético. Puede considerársele como un
valor y una virtud moral que pueden poseer o desarrollar las personas para guiar su
comportamiento en el sentido de la corrección moral en el desempeño de cualquier actividad
o trabajo que lo requiera, sea éste en el ámbito particular o público. El rol instrumental del
Estado (artículo 1° inciso 4° C.P.R.) no podría ser cumplido sino sobre la base de la
juridicidad, de la responsabilidad, de la eficiencia, del control, de la racionalidad y de la
probidad. Se exige a los servidores estatales para el ingreso y permanencia, ser moralmente
intachables, tanto en la forma en que ejercen sus cargos como en su comportamiento como
particulares. La ética es única, sea que se examine desde una perspectiva pública o privada.
La jurisprudencia ha concluido que el incumplimiento de compromisos económicos por
parte de un funcionario puede dar origen a la aplicación en su contrato de una medida
disciplinaria.

2.- AMBITO DE APLICACIÓN

Entrada en vigencia de la ley 19.653 Ámbito territorial (espacio físico) Personas o sujetos
obligados

3.- ENTRADA EN VIGENCIA

La ley 19.653 no contiene disposiciones especiales respecto de la entrada en vigencia del
Título III, sobre Probidad Administrativa. Tampoco en lo relativo a la territorialidad de esa
preceptiva. Publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de diciembre de 1999.
SUJETOS IMPETRADOS POR EL TÍTULO III DE LA LEY ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL 19.653.
Esta normativa le es aplicable a todos aquellos que desempeñan un cargo o función pública.

Cargo Público : es aquel que se contempla en calidad de permanente o transitoria, de

planta o a contrata, en los servicios de la administración del Estado, en cuanto expresión
de una función administrativa. Mediante él se realiza una “función administrativa”, pero sólo
se refiere a los empleados de planta de una determinada institución o a cargos a contrata,
denominando a quienes sirven dichos cargos funcionarios o empleados públicos.

Función Pública : es aquella actividad que desarrollan los órganos del Estado en la
consecución de su fin, vale decir, ella representa la actividad que debe desarrollar el agente
público. Implica necesariamente una actividad, cuando ésta se refiere a los órganos del
Estado la función es pública o estatal. Al decir de la Comisión Nacional de Ética Pública, la
denominación de funcionario público aparece demasiado restringida para designar a
quienes ejercen una función pública. Comprende entonces a quienes laboran para el Estado
en cualquier ámbito de la administración, desde cualquier poder público e incluyendo a las
empresas del Estado.

Agente Público : es todo aquel sujeto que desarrolla funciones estatales, sean judiciales,
legislativas o administrativas, se trata de un funcionario público propiamente tal o no,
autoridad o empleado. Es aquel sujeto designado según ciertos requisitos y procedimientos,
dotado de la aptitud jurídica y competencias necesarias, conforme al ordenamiento jurídico,
para ejecutar la gestión de los asuntos públicos, en cuyo ejercicio deberá demostrar que
posee la idoneidad moral suficiente que asegure la probidad de su desempeño.

Declaración de patrimonio e intereses

El 2 de septiembre de 2016 entró en vigencia la Ley N° 20.880, sobre Probidad en la Función
Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, y su reglamento contenido en el Decreto
Supremo N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. La ley introdujo
importantes cambios en la regulación existente sobre la materia, ampliando los sujetos
obligados a declarar, el contenido de la declaración y la oportunidad en que ésta debe
presentarse.

Además, estableció que la Contraloría General de la República está a cargo de fiscalizar la

oportunidad, integridad y veracidad del contenido de las declaraciones de intereses y
patrimonio de las autoridades, funcionarios públicos y prestadores de servicios a honorarios
de los organismos a que alude el Capítulo 1° de su Título II. En general, se trata de
funcionarios de los órganos de la Administración del Estado que no sean autónomos. Esta
disposición entró en vigencia el viernes 2 de septiembre de 2016. Las normativas aludidas
señalan que este Organismo de Control está a cargo de administrar un Sistema de
Información, que permite el acceso permanente de los declarantes a un Formulario
Electrónico Único, a su contenido, a los campos requeridos y a las declaraciones efectuadas.
Este Sistema de Información también permite la interoperabilidad con las bases de datos
del Estado que contienen la información requerida en cada declaración, en la medida que
se encuentre disponible e interoperable electrónicamente, además de la publicación de las
declaraciones. Las obligaciones reseñadas entraron en vigencia el 2 de noviembre de 2016
para las autoridades y funcionarios indicados en el capítulo 3° del título II, de la ley N°
20.880 (órganos autónomos), algunos de los cuales han suscrito convenios con la
Contraloría General a fin de utilizar la plataforma creada para estos efectos.

Según establece la Ley Orgánica, deben declarar su patrimonio:

- Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Gobernadores, Secretarios Regionales
Ministeriales, Jefes Superiores de Servicio, Embajadores, Consejeros del Consejo de
Defensa del Estado, Contralor General de la República.
- Oficiales Generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos
equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. - Alcaldes, concejales y
consejeros regionales.

Qué se declara?
Las autoridades deben declarar lo siguiente:
- Actividades económicas y profesionales en las que participa la autoridad o funcionario,
sean remuneradas, no remuneradas, gremiales o de beneficencia, en las que haya
participado durante los dos años anteriores a la fecha de asunción del cargo.
- La Ley determina en qué casos las autoridades pueden delegar en terceros la
administración de bienes que supongan conflictos de intereses.

Según establece la Ley Orgánica, las autoridades deben presentar su declaración dentro
de un plazo de 30 días contado desde la fecha de asunción del cargo. A partir del
año 2016, las autoridades deberán actualizar esta declaración antes de cada 11 de marzo
"siempre que exista un hecho relevante que altere significativamente sus intereses o
patrimonio", indica la declaraciones quedan registradas en el sitio de Declaración
Patrimonial de Intereses del Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
En su inciso segundo el artículo 8 de la Carta Fundamental consagra el principio de
publicidad, el cual conforme al diccionario de la R.A.E. público es lo notorio, patente,
manifiesto; y publicidad es cualidad o estado público. Conforme al precepto “son públicos
los actos y resoluciones de los órganos del Estado....” Establece la publicidad como regla
general, todos los actos y resoluciones de todos los órganos del Estado son públicos, los
actos constituyentes, Constitución y Reformas; actos legislativos, las leyes interpretativas,
leyes orgánicas, las leyes de quórum calificado, las leyes comunes u ordinarias; los
reglamentos de las Cámaras, el Reglamento del Consejo de Seguridad nacional; los
Reglamentos dictados en virtud de la potestad reglamentaria, los Decretos Supremos, las
Instrucciones, las sentencias de los órganos jurisdiccionales, los acuerdos adoptados por
órganos colegiados, los dictámenes, las resoluciones, entre otros.
Luego, quedan comprendidos todas las manifestaciones de voluntad que se traducen en
actos jurídicos pronunciados por la pluralidad de los órganos del Estado, pero el precepto
extiende esta cualidad de publico, a sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, por
lo tanto, también quedan comprendidos los antecedentes que se tuvieron en consideración,
los procedimientos que se utilizaron, la mayoría de las veces bastantes complejos, que
constan de sucesivas etapas, verbigracia, para dictar una ley, un decreto, o una sentencia
judicial.

Establecida como regla general la publicidad, se señalan sus excepciones, sólo en virtud de
una ley de quórum calificado se podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de
éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.

Solo mediante ley de quórum calificado se puede establecer la reserva o secreto, ya sea de
los actos o resoluciones, así como de sus fundamentos y procedimientos. La reserva según
el diccionario de la R.A.E. es la guarda o custodia que se hace de algo, o prevención de ello
para que sirva a su tiempo. El secreto es cosa que cuidadosamente se tiene reservada y
oculta, por lo tanto, es más exigente que la reserva, ya que exige un cuidado especial.

10.- EMBLEMAS NACIONALES Y EL CONCEPTO DE TERRORISMO. (ART. 2 Y 9)

Normas inéditas incorporadas a las Bases de la Institucionalidad: Se fundamentan en la
doctrina de la Seguridad nacional.

EMBLEMAS NACIONALES
“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el
himno nacional”.

Constituye una novedad en nuestros textos constitucionales, teniendo como antecedente el

Acta constitucional N° 2, con la salvedad de sustituir la voz “canción nacional” por la de
“himno nacional”. De acuerdo a la propia CENC, se incorpora con el objeto de “destacar el
imperio de los valores esenciales de la chilenidad y preservar la identidad histórico cultural
de la patria”.

Observaciones:
a) La constitución reconoce como únicos emblemas nacionales a la bandera nacional, el
escudo de armas de la República y el himno nacional, por lo tanto sólo por reforma
constitucional se podrán añadir otros emblemas nacionales.
b) Si se pretende modificar la forma o características de los emblemas nacionales, ello es
materia de una ley (Art. 63 n°6).
c) Sociológicamente la bandera nacional no sólo es un emblema nacional sino, más aún,
es un símbolo de identificación frente a otros Estados; constituye la presentación ante
la comunidad internacional.
d) De acuerdo al Art. 22 inc. 1º “Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a
sus emblemas nacionales”. Cabe sostener que la constitución obliga, no al chileno, sino
que el habitante de la República. La constitución no establece sanción en caso de
contravención. En el derecho comparado es una materia menos sensible.

TERRORISMO
Conforme al art. 9 inc. 1° de nuestra Ley Fundamental “El terrorismo, en cualquiera de sus
formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.

Se establece como norma inédita en nuestro derecho constitucional y ello se explica pues
el terrorismo constituye una manifestación contemporánea post – segunda guerra mundial
y que, de acuerdo a la CENC, constituye la lacra más atroz que afecta hoy en día a la
humanidad, teniendo la característica de organizarse a través de instituciones
internacionales.

Cabe tener presente que es la única vez que el constituyente emplea la voz “derechos
humanos”, ya que de acuerdo al art. 5 inc. 2° la expresión utilizada es “derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana”; con ello se pretende distinguir y relacionar, por una
parte, que los que atentan contra los derechos humanos son los terroristas, y que, por otra
parte, al Estado le corresponde respetar y promover los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.

El terrorismo es hoy una preocupación mundial, desde los atentados en Estados Unidos el
11 de septiembre de 2001, los gobiernos de los países más poderosos no escatiman
esfuerzos por reprimir cualquier rastro de terrorismo. Esto ha generado también una
preocupación por los límites que debe tener esta lucha, emprendida por diversos Estados
del primer mundo. En este sentido podemos decir que los problemas más graves que se
producen en la práctica entre el combate contra el terrorismo y el respeto por los derechos
humanos son básicamente dos: la tendencia de vincular toda protesta, reivindicación o,
incluso, violencia en barrios marginales y pandillas con terrorismo, y el hecho que la
persecución y sanción de quienes son acusados por estos crímenes deleznables también
exige la intangibilidad de los derechos humanos23.

“En América Latina, pocos son los países que contienen normas constitucionales acerca del
mismo. Al igual que en el caso anterior, llama la atención que este pronunciamiento no
exista en los mal llamados países del narcoterrorismo como México y Colombia, y sí exista
en otros en los que el nivel de violencia es inferior comparado con aquellos, como sucede
con Brasil, Perú y Chile. En estos últimos se adopta un modelo sobrecargado que

23Esta preocupación se manifiesta, por ejemplo, en la elaboración de un informe sobre terrorismo y derechos humanos por parte de la
Relatora Especial, Sra. Kalliopi K. Koufa, que fue presentado en junio de 200415, por mandato de la Comisión de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, así como también la presentación de otro informe sobre la materia a cargo de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) en el año 200216.
constitucionaliza ciertas restricciones de derechos fundamentales que ordinariamente están
en la legislación penal y procesal”24.

Conforme a la Constitución, el artículo 9:

- Esboza un concepto al declarar que el terrorismo “es esencialmente contrario a los
derechos humanos”.

- Ordena al legislador regular las conductas terroristas mediante una ley de quórum
calificado.

- Establece penas accesorias de inhabilitación especial para el condenado por delitos de

terrorismo, por un plazo de 15 años. Tales inhabilitaciones son impedimentos para el
ejercicio de cargos o funciones públicas, sean o no de elección popular, ser rector o director
de un establecimiento de educación, o para ejercer en ellos labores de enseñanza, explotar
un medio de comunicación social o ser director, administrador o desempeñar funciones de
difusión de información. También para ser dirigente de organizaciones políticas,
educacionales, vecinales, gremiales, estudiantiles, profesionales, empresariales o sindicales.
d) Considera explícitamente al terrorismo como delito común para todos los efectos legales,
privándole del privilegio extraditorio y de la posibilidad de indulto.

“Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su

penalidad.(...)”
La constitución confía en una Ley de quórum calificado la determinación, tanto de la
conducta terrorista, como sus penalidades. Esta ley es la N° 18.314 la que determina
conductas terroristas y fija su penalidad, de fecha 17 de mayo de 1984.

El Art. 1º de la ley 18.314 específica y determina las características con que deben concurrir
determinados delitos para ser considerados conductas terroristas25:

24VILLEGAS DÍAZ, MIRNA “Tratamiento jurisprudencial del terrorismo en Chile (1984-2016), en Revista Polít. Crim, Vol. 13 N° 25,
pp. 501-547, 2018.

25 El art. 2° de Ley N° 18.314 especifica dichos delitos: “Artículo 2°.- Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren
alguna de las características señaladas en el artículo anterior:
1.- Los de homicidio sancionados en los artículos 390 y 391; los de lesiones penados en los artículos 395, 396, 397 y
399; los de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una persona en calidad de rehén, y de
sustracción de menores, castigados en los artículos 141 y 142; los de envío de efectos explosivos del artículo 403 bis;los
de incendio y estragos, reprimidos en los artículos 474, 475, 476 y 480; las infracciones contra la salud pública de los
artículos 313 d), 315 y 316; el de descarrilamiento, contemplado en los artículos 323, 324, 325 y 326, todos del Código
Penal.
2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en
servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes.
3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial,
militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razón de sus
cargos.
4.- Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, que afecten o puedan
afectar la integridad física de personas o causar daño.
5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión de delitos que deban calificarse de terroristas conforme
a los números anteriores y al artículo 1°.
Artículo 1°.- Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en
ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella
el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y
efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.
Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que
conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u
otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u
objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle

exigencias.
De acuerdo a esta segunda característica, éste se diferencia del derecho de petición por
cuanto el derecho constitucional se debe materializar ajeno a toda coerción, como
asimismo, debe hacerse en términos respetuosos y convenientes (Art. 19 N°14). El respeto
es un requisito que deriva del trato digno y civilizado que se debe dar entre las personas,
el ser conveniente significa que la autoridad a quien se le solicita debe ser competente para
resolver.

Todos estos requisitos serán una cuestión de hecho que los tribunales ordinarios de justicia
deberán resolver en cada caso.

Además de lo que dispone la propia ley, es la propia constitución en su Art. 9 inc. 2° la que
establece algunas penalidades

“Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para
ejecutar funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director
de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para
explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para
desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la
educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o
de las que por mayor tiempo establezca la ley”

El Art. 9° inc. 3º modificado en el año 1991 dispone: “Los delitos a que se refiere el inciso
anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales

Los delitos de secuestro, sea en forma de encierro o detención, sea de retención de una persona en calidad de rehén y
de sustracción de menores, establecidos en los artículos 141 y 142 del Código Penal, cometidos por una asociación ilícita
terrorista, serán considerados siempre como delitos terroristas”.
y no procederá respecto de ellos el indultó particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo”.

Observaciones:
a) Los delitos que determinen conductas terroristas serán siempre considerados comunes
y no políticos, para todos los efectos legales, luego procede la extradición. Por lo tanto,
los responsables pueden ser extraditados en conformidad a los respectivos tratados
internacionales sobre la materia, dado que no les beneficia el asilo político.
b) No procede respecto de ellos el indulto particular, salvo para:
➢ Conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo
➢ De acuerdo al Art. XXXI transitorio, de la Constitución, respecto de los delitos cometidos
con anterioridad al 11 de marzo de 1990.

INDULTO PARTICULAR.
Conforme al numeral 14 del artículo 32 de la Ley Fundamental corresponde al Presidente
de la República otorgar indulto particular, se concede por decreto supremo, y se otorga a
un determinado individuo el beneficio, atendiendo a sus características personales o
circunstancias individuales.

El indulto, elimina, reduce o sustituye la pena, pero no borra el carácter de condenado del
afectado, en cambio la amnistía se concede por ley, elimina la pena y el carácter de
condenado. Se reputa al afectado como si nunca hubiera delinquido.

BIBLIOGRAFÍA :
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-. CEA EGAÑA JOSE LUIS, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Derechos, Deberes
y Garantías, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004.
.- CEA EGAÑA JOSE LUIS, Teoría de Gobierno. Derecho Chileno y Comparado,
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-. HENRIQUEZ VIÑAS, Miriam y NÚÑEZ LEIVA J. Ignacio, Manual de Estudio de
Derecho Constitucional actualizado según reforma de 2005, Editorial Metropolitana,
2007.
-. MOLINA GUAITA HERNAN, Derecho Constitucional, Universidad de Concepción,
2006.
-. NOGUEÍRA ALCALA, Humberto (Editor), La Constitución reformada de 2005,
Editorial Librotecnia, Santiago, 2005.
-. ZÚÑIGA URBINA, Francisco (Coordinador) Reforma constitucional, Editorial
LexisNexis, Santiago, 2005.