UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Cátedra de Derecho Penal III
Prof.: Luis Ducos Kappes

DERECHO PENAL III: DUCAZO XD1

(Por: Camila Guerrero, Gonzalo Aguirre y Diego Cabezas
+ Anónimos tipiadores)

I. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS:

LA PROTECCION PENAL DE LA VIDA HUMANA

3.2 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de “Matar a otro” y sus figuras
penales
3.2 Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y atentados contra el embrión. Incluye
aspectos medico-legales indispensables para su comprensión y estudio

II. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD Y LA SALUD

LA PROTECCION PENAL DE LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD HUMANAS

3.2 Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos jurídicos y medico-legales

esenciales.
3.2 Las lesiones en el código penal, clasificación y estudio de la acción, los medios y
naturaleza jurídica de las distintas figuras que contempla el código penal

III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

LA PROTECCION DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA AUTODETERMINACION SEXUAL

3.2 Determinación del bien jurídico protegido y su ubicación en el texto del código penal
vigente.
3.2 Los delitos de coacción, amenazas condicionales, secuestro de personas y sustracción de
menores.
3.2 Delitos de violación, estupro, abusos sexuales y representación o afectación de menores
en hechos de interacción sexual.

IV. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

LA PROTECCION PENAL DEL PATRIMONIO O PROPIEDAD

3.2 Determinación del objeto jurídico protegido

3.2 Clasificación de los delitos contra el patrimonio
3.2 Estudio de los delitos de apropiación por medios materiales: hurto y robo con fuerza en las
cosas y violencia o intimidación en las personas.
3.2 Estudio de algunos delitos de apropiación por medios inmateriales: estafas,
defraudaciones, apropiación indebida.

INTRODUCCION

NOCIONES GENERALES
1
La materia contenida corresponde básicamente a lo pasado por el profesor y las ayudantes en
clases, pero se ha complementado con los manuales respectivos de Garrido Montt y Politoff
principalmente.

1
La parte especial del Derecho Penal en el Código está desarrollada en los Libros II y III. Al
distribuir los tipos penales en los respectivos títulos, el legislador no se atuvo a un criterio
sistemático doctrinario, sino que básicamente respetó la estructura del Código Español de
1848, que le sirvió de modelo. Pero Tal ordenamiento no ha estado exento de criticas: el
Titulo VII, bajo el enunciado de “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias
y contra la moralidad publica”, en su párrafo 1º trata el delito de aborto, que no tiene una
vinculación específica con la familia o con la moralidad publica, sino que es un delito
contra la vida en formación.
Es así como se ha objetado el orden de la ubicación de los títulos, que se inicia con los
que afectan al Estado, en general a la sociedad (delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado), y no así con los delitos que afectan al individuo como persona.
Conforme a los modernos criterios, debería darse primacía a estos últimos (Como ocurre
actualmente con el Código Penal suizo).
Al ubicar los delitos, nuestro Código siguió criterios propios de la época en que fue
elaborado, representado, entre otros, por el pensamiento de Hegel, que reconoce
trascendencia al individuo solo en cuanto está inserto en una sociedad políticamente
organizada, de manera que lo determinante es el Estado como tal (sin él seria
impertinente hablar de la persona en particular).

Son numerosos los reparos de la doctrina respecto de la manera cómo los textos legales,
en particular los códigos penales, agrupan los hechos que describen como injustos. Se
afirma en contrario, que esos reparos son productos de una lamentable confusión entre lo
que es la ley penal y el derecho penal. Lo cierto es que si bien el legislador es a veces
mas acucioso y pormenoriza las circunstancias de la conducta que describe (lo que facilita
su interpretación), en otras ocasiones es ambiguo y se autolibera de la obligación de
precisar el hecho, lo que requiere que el juez extreme el celo para desentrañar el exacto
alcance de la figura penal.
Ej.:
- Así sucede con el artículo 342, que sanciona al que “maliciosamente causare
un aborto”, sin expresar qué se entiende por aborto.

Esta diversidad entre ambas clases de tipo (el legal y el sistemático), conlleva que no
siempre el ordenamiento de los hechos delictivos realizado por el legislador corresponda
al que determina la doctrina, lo que se explica por cuanto ambos no se desarrollan en el
mismo plano: el legal es de orden político, el doctrinal es de naturaleza teleológica y
sistemática.

Ojo  Doctrinalmente, uno de los mejores criterios clasificadores es el seguido a partir de

Carmignami, que considera los Bienes Jurídicos en juego2, que tienen por objeto
amparar ciertos bienes socialmente preferentes. La determinación de cuales de esos
bienes son los que cada delito tiene como objeto de protección, permite a su vez, agrupar
las distintas figuras penales que se dirigen a la protección de un mismo bien o bienes
análogos, de allí que se reconozcan delitos que protegen la vida, la propiedad, la libertad
individual, etc. Las leyes penales, en particular los códigos, generalmente tienen en
cuanta esta circunstancia para clasificar los hechos que sancionan, pero no siempre
obran así, pues a veces relacionan ese supuesto clasificatorio con los objetivos y fines
perseguidos al dictarse una ley en particular o al reglar un conjunto de conductas
prohibidas, que llevan a abarcar en un mismo sector a delitos que no siempre tienen igual
bien jurídico en consideración. No obstante, el legislador los reúne sea porque esos
2
La interpretación legal se ha mucho mas eficiente, pues conduce a una unidad penal.

2
delitos requieren de autores con una determinada característica, o porque tienen una
clase especial de victimas, o una modalidad dada de ejecución, o cualquier otro aspecto o
criterio valedero. De modo que no solo los bienes jurídicos han de considerarse al hacer
el análisis, sino también la Ratio Legis.
Ej.:
- Esto aparece evidente en el párrafo de los delitos de los funcionarios públicos
(titulo V), donde se describe una gama de conductas que no siempre tienen
por objeto proteger un mismo bien jurídico, pero se vinculan por la calidad del
sujeto que las realiza: un funcionario público.

3
SOBRE LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL….

Parte de la doctrina (denominada “tersos scuola”) considera conveniente crear una parte
general de la parte especial del Derecho Penal, la que constituiría un puente de unión
entre la parte general propiamente tal y los delitos en especial. La doctrina mayoritaria
piensa que es suficiente con la parte general tradicional, que ha de construirse teniendo
como sustento la parte especial, y para el servicio de esta.
Según Garrido Montt, pareciera inadecuado crear una parte general de la parte general
especifica para los delitos, toda vez que, la general al estar al servicio de la parte
especial, tiene por objeto señalar los bienes jurídicos de que se preocupa y cuáles son los
tipos de injustos que considera, materias estas que escapan a la preocupación de la parte
general y marcan la diferencia entre ambas.

No corresponde, en síntesis, establecer diferencias tajantes entre ambas partes, general y

especial, porque son complementarias, de manera que no exigen puentes que las
conecten, creando una particular parte general para los delitos en especial. Es cierto que
principios como la analogía el delito continuado, quedan marginados de la parte especial,
pero son compatibles con la parte general, pues si bien es cierto que no hay posibilidad
de crear tipos penales analógicamente, sí es posible por analogía establecer
circunstancias modificatorias de responsabilidad a favor del procesado. Podría aun la
costumbre en determinadas circunstancias, tener un rol en relación con la parte general,
lo que ha de descartarse categóricamente en la parte especial. Pero la parte general no
se construye al margen de la especial, por cuanto uno de sus principales objetivos es
establecer de modo genérico los elementos de todos los delitos, los presupuestos
necesarios para atribuir a un sujeto cualquiera lesión o peligro de lesión de un bien
jurídico tipificado, aunque no determina cuales son estos bienes ni que actos peligrosos o
lesionadores los constituyen, por cuanto estas materias las precisa la parte especial, lo
que evidencia la inseparabilidad ontológica y sistemática de una y otra.

ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL

El orden seguido por el profesor dice relación con el bien jurídico que se encuentra
protegido. Para el análisis de cada delito se sigue un esquema tipo de toda figura delictiva
(tipo, verbo rector, sujeto activo y pasivo), por lo que se realizara un estudio dogmático de
cada figura delictiva en particular, sin perjuicio de que pueda pertenecer a una familia de
figuras.

3
Si bien en su momento esta distinción no revistió mayor importancia, hoy si es contemplada por
varios autores en su textos para efecto de analizar ciertos delitos contra las personas; Politoff y
Alessandro Voratto, entre otros.

3
El libro II DEL Código Penal contiene 10 títulos referentes a los crímenes y simples
delitos:

Titulo I  Contra la seguridad exterior y soberanía del Estado;

Titulo II  Contra la seguridad interior del Estado;
Titulo III  Que afectan los derechos garantidos por la constitución;
Titulo IV  Contra la fe publica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio;
Titulo V  Cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos;
Titulo VI  Contra el orden y seguridad públicos cometidos por particulares;
Titulo VII  Contra el orden de las familias y contra la moralidad publica;
Titulo VIII  Contra las personas;
Titulo IX  Contra la propiedad;
Titulo X  De los cuasidelitos.

Si bien, en principio, no es recomendable alterar el orden seguido por el legislador, para

efectos dogmáticos en la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos de figuras
delictivas:

a) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos del individuo.

b) Aquellos que afectan a los bienes jurídicos de la sociedad.

Por lo tanto, a continuación se analizaran los delitos contra las personas que se tratan en
el Libro II titulo VIII, empezando por los delitos contra la vida, pero en el cual se incluirá el
delito de aborto, que esta descrito (erróneamente) en el titulo VII.

UNIDAD I: “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”

El titulo VIII del Libro VIII se denomina “Crímenes y simple delitos contra las personas”, y
esta dividido en 8 párrafos:

1. Del Homicidio
2. Del infanticidio
3. De las lesiones corporales
4. Del Duelo
5. Disposiciones comunes a los párrafos I, II y IV de ese titulo
6. De la Calumnia
7. De las Injurias
8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores

DELITOS CONTRA LA VIDA

En primera instancia debe hacerse la siguiente distinción entre:

A. Delitos contra la vida humana independiente:

a) Homicidio simple (Art. 391 Nº 2)
b) Homicidio Calificado (Art. 391 Nº 1)
c) Parricidio ( Art. 390)
d) Infanticidio (Art. 394)

4
Nota  Existen otras figuras en que si bien hay un resultado de muerte, esto es debido a
que se ha producido una violación de otro bien jurídico protegido; estos son los
denominados Delitos calificados. Aquí la muerte está valorada en relación con el atentado
a otro bien jurídico.
Ej.:
- Robo con (resultado de) Homicidio
- Violación con (resultado de) Homicidio
- Secuestro con (resultado de) Homicidio

B. Delitos contra la vida humana dependiente:

a) Aborto en sus diferentes clases

1.1 Delitos contra la vida humana independiente: el delito tipo de “Matar a

otro” y sus figuras penales.

HOMICIDIO. El párrafo 1° del titulo VIII del Libro II describe y sanciona las conductas
constitutivas de homicidio, y entre ellas distingue:

- Homicidio simple (Art. 391 N°2)

- Homicidio calificado (Art. 391 N°1)
- Parricidio (Art. 390)
- Auxilio de suicidio (Art. 393)
- Homicidio en riña (Art. 392).

Se excluye inexplicablemente al infanticidio (Art. 394), que se regla en un párrafo especial

bajo el titulo “Del Infanticidio”, siguiendo la tradición española.
La expresión “homicidio”, por consiguiente, en nuestro sistema tiene doble alcance: uno
GENERICO, cuando encabeza el párrafo 1°, comprensivo de varias conductas,
conformante cada una de ellas de tipos de homicidio. El sentido de esta expresión
genérica (homicidio) usada por el Código correspondería al que BELING señala para el
“delito tipo” de homicidio – matar a otro-, que no se define ni se pena en la ley, pero cuya
noción se desprende de las diversas figuras que si se sancionan. En sentido
RESTRINGIDO, “homicidio” se refiere al tipo penal descrito en el Art. 392 N° 2 (homicidio
simple), como figura básica de este grupo de delitos

CLASIFICACION. Los delitos de homicidio se pueden agrupar en dos amplios sectores:

A. Figuras Principales

5
  Homicidio simple
 Homicidio calificado
 Parricidio
 Infanticidio

El homicidio simple es la figura base (genérica y residual), el homicidio calificado y el

parricidio, desde el punto de vista de sus sanciones, son delitos agravados, y el
infanticidio – en relación al parricidio- es una figura privilegiada (atenuada)

B. Figuras secundarias
 Auxilio de suicidio
 Homicidio en riña

Todos estos delitos tienen por objeto proteger la vida plena e independiente, o sea, la vida
de la persona después del nacimiento.

Existen otros atentados a las personas que están tratados en el titulo VIII, entre los delitos
contra las personas, tales como las lesiones y mutilaciones, que se califican como
atentados a la salud y la integridad física, pero que indudablemente debe vincularse con
la vida. Si no hay salud o cuerpo físico, no hay vida para los efectos jurídico-penales, de
suerte que estos bienes aparecen como presupuestos de la vida y podría estimarse que
se encuentran en relación progresiva con esta. Si bien los referidos principios son
reconocidos por sectores de la doctrina, se debe concluir que los bienes vida, salud e
integridad corporal son diferentes y jurídicamente tienen distinta valoración; si perjuicio de
ello en las hipótesis limite ha de tenerse en cuenta la referida relación.4

1. HOMICIDIO SIMPLE (Art. 391 Nº2)

Constituye la figura base de los delitos de homicidio, porque sus elementos
fundamentales integran también a las otras formas de homicidio y, además, es residual,
toda vez que en el calzan aquellas muertes que siendo ilícitas no conforman un tipo de
homicidio especial. El H.S. no se encuentra definido en el C.P., que prácticamente se
limita a precisar su sanción en el Art. 392 N°2.

Para determinar su concepto, hay que relacionarlo con lo expresado por el Art. 391 N°2, y
los Art. 390 y 394. de lo que dicen estas disposiciones se colige que H.S. es “la muerte
que una persona causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del parricidio,
infanticidio u homicidio calificado”. Se trata, por consiguiente, de un tipo penal al cual se
llega por exclusión de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a calificarlo
como figura residual o subsidiaria.
Pero según la ayudante, el que sea residual es bastante discutible:
Ej.:
- Caso de una persona que mata a su padre sin saber que lo es. En este caso
existe error, y si bien concurrieron todos las condiciones del parricidio, se trata
de un homicidio simple

TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE

4
Relacionar la figura de Homicidio frustrado con resultado de lesiones gravísimas.

6
 1. El sujeto activo es indiferente, no se requieren características especiales.
2. El sujeto pasivo, también es indiferente, pero se confunde con el objeto material
del delito, esto es, la persona que se muere. 5

*NOTA: El sujeto pasivo debe ser además, una persona viva. Si ya estaba muerta,
estamos en presencia de un delito imposible.
De esta manera, recobra importancia el tema de los trasplantes, para efectos de
determinar cuándo se entiende que la persona ha muerto, y es posible efectuar dicho
transplante sin caer en homicidio. La muerte es una noción de orden naturalista, para
efectos jurídicos si embargo tiene carácter normativo, fundamentalmente porque el
legislador se ha visto compelido a precisar la forma de diagnosticarla, lo que importa en
definitiva adoptar una posición en cuanto a que ha de entenderse por morir para los
efectos jurídicos. Esta situación, que es relativamente nueva, deriva de los adelantos
científicos y de las modernas técnicas medicas, que han abierto la posibilidad de
transplantar órganos, algunos tan vitales como el corazón, y también prolongar e
funcionamiento biomecánico del cuerpo y de sus órganos mas importantes.
Tradicionalmente la denominada “muerte biológica” es la cesión total e irreversible de
todas las funciones vitales fundamentales, la circulación sanguínea, la respiración, los
reflejos, el movimiento.

Como los diversos órganos del cuerpo en este proceso no se deterioran coetáneamente,
unos lo hacen antes que otros y, al mismo tiempo, existe la conveniencia de aprovechar
esas partes del cuerpo para salvar otras vidas. De allí que el legislador ha recogido el
criterio de la muerte cerebral. Este criterio tiene como fundamento que la corteza del
cerebro no puede subsistir sin oxigeno mas allá de unos pocos minutos (entre 3 y 6);
muertas las células cerebrales la función del cerebro cesa de manera irreversible. Si se
concibe la vida” como el “crecimiento y progreso finalista de un ser hacia el cumplimiento
de sus posibilidades potenciales”, la muerte podría ser la “desaparición de ese todo
organizado armónica y teleológicamente” que es el ser humano; sin función cerebral no
habría vida en el sentido de humanidad.

En nuestro país, en forma relativa y para el solo efecto de los transplantes, se ha

incorporado esa noción. El efecto, la ley N° 19.451, publicada en el D.O. de 10 de abril de
1996, que “Establece normas sobre transplantes y donación de órganos”, dispone en el
Art. 7° que para efectos de esa ley “se considerara como muerte la referida en el Art 11°”,
y en esta disposición prescribe que:

“Para los efectos previstos e esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e
inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá
desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el
transplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas
las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal,
según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento
deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se declara, presente las
siguientes condiciones:
5
Ahora bien, como el código tipifico el homicidio simple refiriéndose a “El que mate a otro”: claramente el
suicidio no vendría a ser homicidio, puesto que la vida es un bien jurídico disponible respecto de la propia
persona, pero no respecto de otros, por lo que sí está penado el auxilio al suicidio

7
 2. Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
3. Apnea luego de 3 min. De desconexión de ventilador, y
4. Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

En estos casos, al certificado de defunción expedido por un medico, se agregará un documento en

que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.”

Si yo acelero la muerte de una persona que ya se va a morir, existe homicidio, por cuanto
la persona aún esta viva. En Chile aún no se regula la Eutanasia: no está permitida
independientemente de que existan atenuantes.

3. Conducta homicida: matar a otro. El tipo penal del homicidio simple no tiene
ninguna limitación de medios a utilizar para quitar la vida, por lo tanto, se pueden
utilizar:

 Medios Físicos
 Medios Morales.

Ahora Bien, además de estos medios, yo puedo utilizar a la propia víctima como medio,
asi el Art 15 Nº2 C.P. prescribe al autor inductor, que fuerza o induce directamente a otro
para ejecutar el delito, es decir, forma en otro la resolución delictiva.

HOMICIDIO POR OMISION.

Existe consenso en la doctrina nacional en el sentido de que la omisión es una forma de

cometer homicidio (etcheberry, garrido montt, politoff,etc). La omisión puede dar vida a un
delito de homicidio de omisión impropia, como también puede dar lugar a la falta de
omisión de socorro (Art. 494 N°14).

La posibilidad de que se consuma por omisión un delito descrito como acción, en

particular cuando se trata de delitos contra las personas, encuentra respaldo sistemático
en el Art. 492, en cuanto expresa “las penas del Art. 490 se impondrán también,
respectivamente, al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”.
Se sabe que cuando se hace referencia a los delitos contra las personas se alude a
aquellos reglados e el titulo VIII del Libro 2°, y entre ellos no se describe ningún tipo
omisivo, de manera que implícitamente se está reconociendo que las situaciones allí
señaladas pueden realizarse en forma omisiva, y entre ellas está comprendido el delito de
homicidio. Los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben
entender en sentido social y normativo, no naturalístico.

Respecto de los delitos típicos en el delito de homicidio de comisión por omisión (omisión
impropia), se hace remisión a lo señalado sobre este aspecto al tratar la parte general. Sin
perjuicio de ello, deberá recordarse que el sujeto activo del delito de homicidio requiere en
esta hipótesis estar en una situación especial – posición de garante- en relación a la
victima. El homicidio cometido por omisión es un delito especial propio, porque requiere
de un autor calificado, que debe cumplir con características particulares, en

8
contraposición con el homicidio por acción, que es un delito común, porque su autor
puede ser cualquier persona.

Además de la posición de garante y del resultado de muerte de la victima, para que pueda
darse el tipo de omisión impropia deben en la realidad fáctica darse las circunstancias
de riesgo para la vida de esta ultima, y no solo eso, sino que además el garante debe
estar en condiciones de realizar la acción necesaria para evitar que el riesgo se
concrete.

Cuando la no realización de una actividad evitadota del peligro que puede causar la
muerte de una persona puso ser cumplida por un 3° que no se encontraba en posición de
garante de la victima, sea que esta fallezca o no por tal motivo, NO hay conducta típica,
porque el legislador no impuso como norma general el cuidado de la vida de nuestros
semejantes (no nos pide que seamos héroes).
### Excepción  Art. 494 N°14 (la no prestación de auxilio a la persona que e despoblado
está herida, maltratada o en peligro de perecer, a la que debe socorrer salvo el caso que
de hacerlo sufra detrimento). Si no se presta ayuda, se incurre en un delito propio de
omisión, que el Código Penal califica como falta.

NOTA:
El delito de homicidio es un “tipo resultativo”, todo esta concentrado en el
resultado. ¿Cuáles son las acciones que matan? Las que son idóneas para causar
el resultado de muerte.

 Resultado de muerte: Cesación total e irreversible de las funciones vitales,

(circulares, respiratorias, etc.).

PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL HOMICIDIO

1. El primer problema que se presenta, se refiere a cuando la relación de nexo causal

entre la acción y el resultado no es inmediata. Un resultado ordinario es aquel que
es previsible, el autor cuanta con que ese resultado efectivamente se produzca.
Pero eso no ocurre así cuado se presentan casos de concausalidad en que la
muerte puede llegar a ser un resultado extraordinario. Es así como el
conocimiento del sujeto activo es fundamental para determinar si es un resultado
extraordinario o no.

2. El segundo problema que surge, dice relación con la presencia de los terceros.
Ej.:
- Una persona herida por una bala, muere por el choque de la ambulancia
que lo transportaba al hospital. Está conducta excluye la imputación
objetiva respecto del que tiro la bala, este sujeto no será responsable del
resultado de muerte de la victima, sólo responderá por las lesiones
causadas.

2. HOMICIDIO CALIFICADO (ART. 392 N°2)

La legislación nacional no contempla la denominación “homicidio calificado”. En el Código

Español el Art. 406 describe una figura en términos muy parecido a los empleados por el

9
código nacional; aquella disposición fue la fuente de origen de la redacción del Art. 391. A
pesar de ello ambas disposiciones presentan varias diferencias, entre otras que el
precepto español denomina al delito con la expresión de asesinato, lo que el nuestro no
hace. En Chile se justificaría el titulo de Homicidio calificado, porque se trata de un delito
de mayor desvalor en relación a figuras como el homicidio simple y el infanticidio. Sin
embargo, esta manera de individualizarlo ofrece reparos, por cuanto parece aludir a
formas agravadas, en tanto que el homicidio calificado conforma un tipo particular, por ello
hay autores que insinúan el uso indistinto de la expresión calificado o asesinato.
 Pero bueno, esta es solo la postura de Garrido montt al respecto, según el maestro la
palabra asesinato tendría 2 orígenes al parecer desconocidos para los simples mortales
xD:

Primera Teoría:
Señala que Asís (ciudad) era implacable para aplicar la pena de Homicidio, por lo que la
palabra asesinato provendría de la aplicación implacable de la condena.

Segunda Teoría:
Sostiene que durante Las Cruzadas, los que participaban llevaban muchos joyas y bienes,
por lo que eran objeto de robos por parte de una banda comandada por Arsacides. Este
mataba y desvalijaba a los cruzados. Posteriormente la palabra Arsacides fue cambiando
por muchos años por la tradición oral y mas tarde el miedo ya no era hacia Arsacides sino
a ser Arsacinado.

El H.C. está descrito en el Art. 391 N°1 en los siguientes términos:

“El que mate a otro y no este comprendido en el articulo anterior, será penado:
1° con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía
2. Por premio o promesa remuneratoria
3. por medio de veneno
4. con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido
5. Con premeditación conocida

DEFINICION. Del precepto transcrito fluye la noción del H.C., que puede definirse como la
muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se
lleva a cabo con alguna de las 5 circunstancias que se enumeran en el Art. 391 N°1.

El H.C. tiene una penalidad aumentada por la indefensión que sufre la victima o por el
daño innecesario que se comete contra otro para aumentar el dolor al momento de morir.
Subsisten todas las características del homicidio simple más otros elementos adicionales.
En este caso los medios o elementos usados son relevantes. Aquí el sujeto activo usa
ciertos medios o concurren determinadas circunstancias descritas que pena la ley, por lo
tanto, a la ley no le interesa como se mate salvo que esté en una de las calificantes
expresamente señaladas por la ley para el homicidio calificado.

10
NATURALEZA DEL DELITO H.C.

Uno de los puntos dudosos respecto del H.C. se refiere a su naturaleza ¿Se trata de un
delito independiente, autónomo respecto del homicidio, o es una figura agravada o
circunstanciada en relación al mismo?.
El H.C. constituye un delito con identidad propia, de hipótesis múltiple, pues admite
diversas alternativas que se describen en las 5 circunstancias enumeradas en el Art. 391.
Estas circunstancias, si bien tienen semejanza con las 5 primeras agravantes del Art 12,
no pueden considerarse como tales, porque son elementos del delito, de conformidad
con el Art. 63. Se trata de un delito con vida independiente históricamente, pues ya en la
legislación española se denomina asesinato y no homicidio.
La referida conclusión tendría como respaldo tanto el mayor injusto de la conducta como
el mayor reproche que encierra. Este homicidio además de afectar el bien vida, conlleva,
según sus modalidades, un mayor desvalor objetivo del resultado, al soslayar la
posibilidad de defensa de la victima (en la alevosía, el uso de veneno) o al afectar la
integridad física de la victima con el maltrato de obra que significa aumentar
innecesariamente el dolor de su muerte (en el ensañamiento). También tiene incidencia en
el reproche de la conducta en cuanto evidencia perversidad en el victimario (mayor
culpabilidad). Como experiencia política criminal, se ha podido constatar que en la
conciencia publica siempre ha existido el sentimiento de que un delito como este es algo
mas que un homicidio simple. No constante, la subsistencia del homicidio calificado
continua siendo controvertida y se afirma que responde a una simple creación de la ley
que carece de fundamento sistemático definido.

CARACTERISTICAS TIPICAS DEL H.C.

i. Tipo objetivo:

El tipo objetivo corresponde el descrito en párrafos precedentes al comentar el homicidio

simple, con la particularidad de que sus posibles medios de comisión quedan restringidos
a los 5 señalados en el art. 391 n º 1.
El delito por omisión sólo puede darse en el caso de que el sujeto activo se encuentre en
posición de garante respecto de la vida de la víctima.

ii. Sujeto Activo:

Debe cumplir una condición negativa. Que no tenga la victima alguna de las relaciones de
parentesco o matrimonio descritas en los arts. 390 (parricidio) y 394 (infanticidio).
Pero si media premio o promesa, necesariamente han de existir 2 sujetos activos, uno
que ofrece el pago y otro que lo acepta y lleva a cabo la acción. Se trata de un delito

11
pluriobjetivo, donde el que ofrece la recompensa es el autor inductor (Art. 15 N°2) y el que
acepta, autor material del delito

iii. Calificantes del homicidio

Se distinguen de las agravantes del Art. 12, porque son elementos del delito, de
conformidad al artículo 63.

Art 12 Son circunstancias agravantes:

1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando
se obra a traición o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para
su ejecución.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.
Etc.

Art 391 El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con algunas de las circunstancias siguientes:

1ª Alevosía
2ª Por premio o promesa remuneratória
3ª Por medio de veneno
4ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido
5ª Con premeditación conocida

2. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso

CALIFICANTES

Alevosía

En el Código no se señala su significado.

Podemos entender el alcance que nos da el artículo 12 nº1 sobre la alevosía

Art. 12 nº 1: Se albergan 2 conceptos diversos:

A traición: Oculta la pretensión verdadera del agente, oculta sus intenciones, es una
simulación.

Sobre seguro: Es aprovecharse de cuestiones materiales evitando todo riesgo para atacar
al sujeto pasivo o por la intervención de terceros.

El aseguramiento es sobre la situación de hecho o sobre hechos materiales que pongan

en indefensión a la víctima.

12
El autor actúa con la seguridad de desarrollar el delito, pero en realidad se refiere a la
intensión.

Es necesario que las condiciones de seguridad sean determinantes para el autor para
llevar a cabo el delito. Si le son indiferentes no habrá alevosía.
Se ha discutido la objetividad o subjetividad del concepto. Se debe dar en los hechos esta
circunstancia (objetiva) y el autor haberse aprovechado de ella (subjetiva).

Algunos señalan que no debería ser considerada la alevosía, ya que el delito se lleva a
cabo de esta manera debido a que aseguraría el resultado y sdi el autor leva a cabo bien
su cometido, no debería ser agravante. Este argumento es discutido, pues no sólo el
actuar con alevosía aumenta las probabilidades de conseguir el objetivo por parte del
autor, sino que además incrementa el injusto al dejar en indefensión a la víctima.
En contra partida, surge el desvalor de oponer a la victima la indefensión.

Premio o promesa remuneratoria (latrocinio)

Esta forma de matar requiere la presencia de 2 personas:

1º el que ofrece el precio (instigador)

2º el que mata por ese precio (instigado)
La sola oferta es una causal, no la completación del pago, la sola expectativa del
beneficio, como móvil de la acción. Los premios tienen que ser económicos, no sexuales,
ni otro beneficio no pecuniario.

Para que esta circunstancia opere, debe haber relación entre el premio o promesa y el
resultado, o sea, el delito debe cometerse con la intensión de recibir el premio. El pago
posterior sin una promesa previa de por medio, no es agravante ni calificante.

El homicidio calificado es para ambas partes, para el instigador y el instigado, aunque a

este ultimo nunca le llegue el pago, basta sólo la promesa.
El pago no es necesario que se concrete, sino que debe ser conocido por el autor material
al momento de cometer el delito.

Es para los dos porque sin la promesa de pago el sicario, no tendría una motivación para
llevar a cabo el delito y el desvalor alcanza a los dos.
Existe otra opinión que señala que sería sólo el sicario el que respondería de homicidio
calificado, y el instigador respondería por homicidio simple con la agravante del art. 12.
Esto basado en la distinta redacción de los arts. 12 y 391 (postura mayoritaria de la
doctrina).

Se castigaría el disvalor de la codicia del sicario y por esto la diferencia en la redacción

pues el “premio o promesa remuneratoria” no es para quien lo paga sino para quien lo
recibe. Y “cometerlo mediante precio, recompensa o promesa” los incluría a los 2.

Por medio de Veneno: (391 3ª)

Veneno: Sustancia que incorporada al cuerpo, en poca cantidad produzca el efecto de la

muerte o serios daños a la salud. Lo importante son los efectos nocivos, es decir, la
muerte o daños a la salud.

13
Sea a través de la piel, inyectándolo, por vía oral, anal, etc.

El veneno depende a la persona a quien se le suministre la sustancia, es un concepto

realtivo:

Ej: Al diabético suministrarle una alta dosis de azúcar puede resultarle fatal, no así a quien
no sufre la enfermedad.

Con ensañamiento: (391 4ª):

Recordemos que el resultado debe ser la muerte, así será calificante, sino hay muerte
será sólo agravante.
Se utiliza el agravante del Art 12. Para ser calificante, requiere aumentar el dolor del
ofendido con motivo de su muerte. Causar dolor a través de un mecanismo destinado al
efecto. Ej: Utilizar pinzas para descuerar al que después morirá.

La calificante requiere aumentar el dolor del ofendido. Si causa otros males, es agravante.

Debe existir perversidad en el delincuente, el aumento de la intensidad debe ser buscado

por el delincuente. Este aumento debe alcanzar un grado de intensidad tal que sea
calificable de inhumano. Aquí la variable socio-cultural, puede hacer que se evalúe de
manera distinta según la época o lugar si es inhumano o no.

Puede coexistir agravante con calificante, por tener elementos distintos en su

configuración.

Con premeditación conocida: (391 5ª)

Se quiere eliminar del C. Penal pues es difícil definirla sin que pueda integrarse a las
anteriores calificantes.
Este concepto tiene una definición discutida, pues pueden existir distintos criterios para
determinarla.

Criterios:

1º Cronológico: Mantener en el tiempo la resolución delictiva, lo que implica una

maduración de la idea. El problema a es determinar cuanto tiempo es necesario para
concluir que hay premeditación.

2º Psicológico: Además de la persistencia en el tiempo, además debe existir frialdad en el

ánimo, se puede hacer de forma apasionada, pero a lo que apunta este criterio, es la
selección del medio a emplear, que no se contrapone al estado de violencia anímica que
pueda tener el autor al momento de llevarlo a cabo.

Estás 2 primeras son las posturas mayoritarias.

3º Sintomática: Cambia la perspectiva para observar la premeditación. La simple

meditación que le es inherente no siempre será considerada como constitutiva de la

14
calificante, lo será en aquellos casos en que esa reflexión y su tiempo revelen mayor
malignidad en el sujeto. La premeditación se refiere a las motivaciones del autor.

Por su difícil determinación, se piensa que debe ser eliminada como agravante y como
calificante.

Premeditación conocida
Esta exigencia sería inútil, porque al probar ésta, en conjunto se podrían subentender
otras calificantes a la vez (la alevosía por ejemplo, aunque es discutible).

iv Concurso de calificantes y agravantes:

Como ya vimos, existe semejanza entre los arts. 12 y 391.

¿Se pueden caracterizar a las calificantes como agravantes?
Cuando se ha escogido una calificante para el delito ¿Cómo se evalúan el resto de las
circunstancias?

A) Doctrina nacional:
Siendo el homicidio calificado una especie de hipótesis múltiple, se puede dar más de una
calificante. En estos casos, todas las calificantes conservan su calidad porque son
elementos del tipo penal, por lo que no se puede evaluar de agravante, sin perjuicio que
se tome su mayor número para determinar la pena (art 69).

Art 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por
sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Ej. El homicidio doloso, de por si es premeditado, porque la alevosìa supone reflexiòn y

perversidad.

B) Doctrina española:
Si en el delito se encuentra más de una agravante, se escoge una de ellas, para que el
delito sea considerado calificado y con las otras se puede lograr que además sea
agravado.

La consideración de ciertas circunstancias, hace que dependa de cada caso, la idea es

que se respete el principio ‘non bis in idem’
Al existir la posibilidad de considerar en el delito de homicidio calificado la concurrencia de
alguna de las cinco primeras agravantes del art12 que son similares a las calificantes del
Art. 391 n º 1 ocurre los siguientes:

15
Para el caso de la alevosía y de la premeditación, esa imposibilidad es absoluta, por como
están redactados los artículos 391 y 12.
En el caso del veneno y el ensañamiento, si se pueden considerar por separado en el
caso que operen en el mismo delito siendo diferenciadas entre sí. El punto relevante en
este sentido es que no sean iguales entre sí.

Es concebible un homicidio calificado por ensañamiento (art. 391 n º 1º circunstancia

cuarta) con la agravante de ensañamiento (art. 12 nº 4). El criminal puede matar
aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que emplea para privar de la
vida a la víctima (lo que conforma a la calificante), pero además puede causarle otros
sufrimientos independientes al de la actividad de matar, y que en el hecho eran
innecesarios para alcanzar el resultado de muerte (que constituya la agravante del art. 12
n º 4º)

V. Criterio subjetivo:

La postura clásica es la del dolo directo.

Los medios deben estar dirigidos a causar la muerte, evidenciando la voluntad destinada
a un fin. El uso de medios como el veneno, el precio y demás circunstancias implican en
el sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte.

Autores españoles señalan que esta clase de delitos pueden ser de dolo eventual.
Esto porque el dolo directo es en el medio utilizado para hacer daño, pero no en el
resultado, pues la muerte es eventual.
La voluntad, en cuanto al medio empleado, es inconcebible que se actue con descuido

Ej. Un sujeto suministra a su víctima un medicamento que la deja inconsciente, a pesar de

haber conocido de antemano que podría morir y la muerte finalmente ocurre.
Ej: Pagar por que se le de una golpiza a alguien tomando el riesgo de que ella puda morir
por ello, sin que haya sido explicitado por el mandante.

Homicidio calificado atribuible a culpa, se encuentra totalmente descartado, porque

siempre se requiere de la voluntad en cuanto al empleo del medio, esto significa que sería
homicidio culposo.

VI. Error, la participación y el iter criminis en el homicidio calificado.

El tipo, el sujeto activo y pasivo, etc. deben estudiarse conforme a los contenidos de la
parte general del derecho penal.

El homicidio calificado no es una figura agravada, sino una figura independiente, por lo
que no procede utilizar el Art. 64, que se refiere, circunstancias modificatorias, y no a los
elementos del tipo, como son las calificantes. Esto puede tener importancia en
comunicabilidad de las calificantes a los participes.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.

16
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.

El dolo del que interviene en el hecho delictivo, debe abarcar todos los elementos del tipo
objetivo, entre ellos, del medio empleado-y que califica el homicidio-, y que se extiende al
conocimiento de la calificante y a la voluntad de participar en tal sentido, aunque no es
imperativo que intervenga en la actividad misma que constituye la calificante
Para la tentativa y la frustración, debe tenerse en cuenta, estos mismos aspectos.

Ej. 1:

La tentativa de matar a otro empleando una sustancia venenosa cuyo poder letal se ha
extinguido por el transcurso del tiempo, perdiendo su eficacia, conforma un delito
imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.

Ej. 2:

Un homicidio con ensañamiento, intentado o frustrado, resulta difícil, porque es necesario

aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte, por lo que el delito es imposible
de no consumarse la muerte.

Ej. 3:

En el homicidio por precio, para que pueda existir tentativa debe iniciarse la actividad
material de ejecución del hecho por el sicario, de manera que la simple proposición y aún
el pago previo realizado por el inductor, no podrían constituir por si solos tentativa de
homicidio calificado, aunque –como se ha señalado- el instigado haya recibido la
recompensa.

3. PARRICIDIO

Art: 390 C° Penal: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o
conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado”

Este delito, en su estructura base, utiliza al homicidio y por lo tanto para su estudio es
menester analizar y comprender de manera efectiva a este delito primeramente. En sí,
este es un crimen muy antiguo, presente ya en las XII Tablas. Es una agravación, dada la
relación personal entre autor y ofendido, el cual también es el objeto material del hecho.

Es necesario primeramente, el estudiar las circunstancias que limitan el círculo de sujetos

posibles. Así, dentro de los sujetos pasivos, podemos contara a los siguientes:

 Padre
 Madre
 Hijo

17
  Otros ascendientes y descendientes
 Cónyuge y conviviente

Pero esto no siempre fue así. El C° Penal fue modificado en cuanto a la distinción entre
hijos legítimos e ilegítimos pero el problema principal se presentaba entre los
ascendientes y descendientes, ya que el antiguo artículo sólo incluía a los legítimos.

La pregunta nace inmediatamente: ¿qué hacemos en este caso? ¿Se puede aplicar a los
ilegítimos, tomando en consideración la reforma civil que consagra la igualdad de los hijos
en cuanto a su calidad? No, ya que la sanción o pena jurídica aplicada al infractor debe
ser en base a que su acción u omisión concuerda con la tipicidad del delito que se le
atribuye, ya que el poder punitivo del Estado está limitado por esta figura y por lo tanto, si
se entendiera la norma en un sentido amplio, se estaría violando uno de los principios
fundamentales (sino el fundamental) del Derecho Penal: la seguridad jurídica.
Actualmente, con la reforma aplicada el año 2005 a este artículo se solucionó este
problema.

La vida en pareja, antiguamente, también planteaba problemas al respecto. Esto por la

existencia de los “convivientes”, ya que se discutía si eran o no encasillables dentro de
alguna de las categorías de personas que pudiesen llevar a cabo un parricidio. También
se discutía que, en caso de que sí pudiesen cometer este ilícito, desde cuándo se
entendía que existía la convivencia. A su vez, también para el caso del matrimonio
propiamente tal este, al ser un contrato, podía padecer de vicios de nulidad, y por lo tanto
entenderse que, jurídicamente, nunca se celebró y por lo tanto discutirse la posibilidad de
comisión del parricidio. Parte de este problema fue solucionado con la agregación expresa
de la “convivencia” dentro del tipo penal.

Recordemos que el Homicidio es una figura resultativa, por lo que al legislador no le

importa la conducta o acción llevada a cabo por el autor, sino sólo que el resultado sea la
muerte; importa el qué no el cómo. Esto implica a su vez que, al ser resultativo, este delito
también puede cometerse por omisión, pero para que este se de es necesario que el actor
se encuentre en una posición de garante, es decir, que se encuentre en una ubicación
jurídica en la cual tenga un deber especial para con el afectado.

Un caso particular de lo anterior, es el caso de la madre que da muerte a su hijo por

inanición. Este es un homicidio y no un parricidio como podría pensarse, esto porque la
posición de garante se obtiene por la vinculación existente entre la madre y su hijo y si
considerásemos este elemento nuevamente como el que configure la figura de parricidio,
estaríamos violando el principio del “Non Bis In Idem”, es decir, estaríamos valorando 2
veces un mismo elemento para situaciones distintas y, como sabemos, un hecho no se
puede castigar 2 veces, situación que ocurriría si es que afirmáramos en este caso la
existencia del parricidio.

Otro requisito para la configuración de este ilícito es que se conozca el vínculo sanguíneo
o afectivo por parte del asesino, ya que si no lo conociese se estaría frente a un mero
homicidio. Esto se basa en la idea de que el parricidio no se puede llevar a cabo por
medio del dolo eventual, aunque a este respecto existe doctrina en contrario.

Ahora estudiaremos una pregunta de suma importancia dentro de la teoría penalista

acerca del parricidio: ¿Puede existir un Parricidio Culposo?. La respuesta es no, porque el
parricidio debe ser llevado a cabo con la voluntad de matar al familiar o a la pareja, por lo

18
que si hay meramente culpa no se puede configurar en ningún caso el parricidio, aunque,
en su defecto, si se puede establecer el homicidio culposo.

Otra pregunta que aparece inobjetablemente al estudiar este delito es que si se comete
error en la persona pasiva, ¿se puede dar el parricidio?. Para esto es necesario presentar
2 situaciones hipotéticas:

 Si e mata al padre sin saber que lo es → Homicidio

 Si se mata a un cualquiera, pensado que es el padre → Parricidio

Con respecto a la participación, gran parte de la doctrina plantea que la figura de cómplice
no se puede dar en el Parricidio, sino que este será valorado como si fuese cómplice de
un Homicidio. Esto porque los partícipes de cualquier tipo, no mencionados en el Art. 390
(partícipes extra neus) cometen siempre la figura básica: el homicidio, ya sea simple o
calificado dependiendo el caso. El pariente o cónyuge del Art. 390 (partícipe intra neus)
participa de parricidio u homicidio en consideración a su grado de participación, por lo
tanto aquí se plantea el problema, no presentándose en los extra neus.

4. INFANTICIDIO

Art. 394 C° Penal: "cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan
al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio”.

Es un delito que se alega la necesidad de que sea derogado, ya que los fundamentos
esgrimidos en aquella época ya no tienen sentido ni mucho menos una base doctrinaria
que la respalde. Además, a través de la simple lectura de este precepto, uno se puede
percatar lo inadecuado del concepto.

Como señalábamos, su fundamento es el de salvaguardar el honor, lo cual conllevaba el

ser una figura privilegiada, ya que si se le daba muerte dentro de 48 horas de nacida, era
infanticidio, no homicidio, ni menos parricidio, si lo miramos desde el punto de vista de las
circunstancias que concurren.

Es un homicidio privilegiado, atenuado en consideración a la calidad de las personas que

intervienen. A su vez, es imposible el infanticidio por omisión, ya que la posición de
garante se obtiene por el vínculo sanguíneo y por lo tanto si se tomase en consideración
la posibilidad de presentarse ésta, se estaría cobrando 2 veces un mismo factor: la
posición de garante.

5. HOMICIDIO EN RIÑA
La Comisión redactora recogió del Código Penal Español de 1848 el precepto que en el
texto nacional está en el Art. 392, que regla la situación que se presenta con el homicidio
causado en una riña. Al iniciar el estudio del Proyecto de Código, se pretendió reprimir
con dureza esta figura, “considerando a cada uno de los culpables como verdadero

19
homicida” e imponiéndoles una pena correspondiente a dicha calificación, criterio que fue
modificado con posterioridad.
El Art. 392 vigente, tiene el siguiente tenor:
“Cometiéndose un homicidio en riña o pelea, y no constando el autor de la
muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a
todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio”

Naturaleza del delito

Se puede explicar el Art. 392 por la necesidad existente en épocas pasadas de castigar el
homicidio cuando no se contaba con cargos para atribuirlo a una persona determinada, se
trataba de solucionar un problema de carácter probatorio, que en el hecho se proyecto al
establecimiento de un a responsabilidad objetiva, lo que merece serias reservas y forma
la convicción de que se trata de un precepto desfasado en el tiempo.

En realidad es un delito sui generis de lesiones, no es uno de homicidio6, puesto que lo

sancionado son las lesiones o la violencia ejercida sobre el fallecido, pero no su muerte;
tampoco se trata de un delito de sospecha, por cuanto aunque se sepa positivamente que
el sujeto activo de las lesiones no es el autor de la muerte, la norma debe aplicarse.

Se trata de una figura anómala, inadecuada, que si bien está en el párrafo de homicidio, lo
que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad
física de una persona durante una riña. Pero se exigen además dos circunstancias que
deben concurrir copulativamente:

1. Que en esa riña materialmente se cometa un homicidio

2. Que se ignore quien es el autor de esa muerte (condición objetiva de
punibilidad)

Algunos autores han pretendido sostener que la riña constituiría un delito de peligro
concreto (peligro producido por el solo hecho de que se participe en ella), cuya sanción
quedaría sujeta a la causación de lesiones graves y a la condición (que califican de
punibilidad), de la muerte de una persona durante la misma. Esta última tesis es
interesante. Pero de difícil aceptación en nuestro sistema, en verdad la existencia de esta
figura penal carece de toda justificación y procedería eliminarla del catalogo de delitos

A. ELEMENTO OBJETIVO

El legislador ha pretendido sancionar el homicidio causado durante una riña, pero lo que
en el hecho castiga son las lesiones o la violencia ejercida previamente sobre la victima.
Son 3 los requisitos objetivos del tipo:

i. Que se produzca el homicidio de una persona sin que se sepa quien lo mato

6
Esto según Politoff y Garrido Montt. Para etcheverry es un homicidio simple

20
El desconocimiento del autor de la muerte es una condición importante establecida por el
Art. 392, porque si se sabe quien lo es, corresponderá que se aplique la normativa propia
del homicidio o del parricidio, según las circunstancias. En este caso el autor de las
lesiones o de la violencia responderá conforme a las reglas generales (Art. 397 y ss), a
saber, por las lesiones graves o los actos de fuerza que ejecuto, y no conforme al Art. 392.

Esta ausencia de conocimiento de quien es el autor del homicidio no es un elemento del

delito , sino una condición objetiva de punibilidad, se trata de una circunstancia ajena a
la actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena señalada en el Art.
392, por ello no es un elemento típico de la figura.
Como el Art. 392 se refiere al homicidio causado en riña, debe tratarse entonces de un
delito de homicidio y no de una simple muerte, que podría ser consecuencia de un caso
fortuito (Ej.: durante una tormenta se produce una riña y, en tanto se desarrolla, un rayo
mata a uno de los intervinientes), o podría ser un deceso culposo (Ej.: uno de los
participantes choca con otro, que resbala y al caer muere por una fractura
craneoencefálica). La disposición exige que se cometa un homicidio y la regla es que solo
los dolosos lo son (por excepción se tipifican los culposos), de manera que el Art. 392 no
podría hacer referencia a la culpa.
Ahora bien, debe que dar claro que en ningún caso estamos frente aun delito calificado
por el resultado, ya que el homicidio no es el resultado de la riña; la ley penal distingue
claramente entre la riña y el delito de homicidio, sin perjuicio de que no pueda castigarse
este ultimo como tal por ignorarse quien es el responsable. Como esa muerte no es
posible vincularla al dolo o culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe
concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde
todo punto de vista es criticable e inaceptable.

ii. Que ese homicidio se haya producido en una riña o una pelea

Por riña debe entenderse el mutuo acometimiento de un grupo de individuos,

normalmente determinados (se acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo
confusión del sentido en que lo hacen (quedan sorprendidos los apaciguadores xD)7

iii. Que esté acreditado quién causó en esa oportunidad lesiones graves a la
víctima o, por lo menos, quién empleo violencia en su contra.

El legislador consideró un sistema subsidiario para reaccionar en contra del homicidio

causado en riña su se ignora quien es el autor de este delito; agrava la sanción de los
autores que infirieron lesiones graves a la victima, y al lesionador le impone la pena de
presidio menor en su grado maximo (inferior a la de homicidio, pero superior a la de las
lesiones simplemente graves); si no consta quiénes causaron lesiones graves, pero sí
aquellos que emplearon violencia en su contra, se sanciona a estos con presidio menor
en su grado medio (castigo mas alto que el de las lesiones de mediana gravedad). Se
eleva la sancion del que lesiona gravemente a la victima o del que emplea violencia en su
contra, siempre que esa persona sea sujeto pasivo de un homicidio en el referido
incidente y se ignore quien fue su autor.

7
Precisión del concepto de riña dada por fallo de la Corte Suprema

21
 B. ELEMENTO SUBJETIVO

Lo sancionado en el Art. 392 es un delito de lesiones y no uno de homicidio, en cuya

comisión deben concurrir determinadas circunstancias que enumera, a las cuales ya se
ha hecho referencia.

El tipo subjetivo requiere de DOLO, integrado por un DOBLE “QUERER”:

1. El de participar en una riña o pelea

2. El de lesionar a la victima (aquella misma que con posterioridad, pero durante la
riña, alguien procederá a matar dolosamente), no se exige que ese dolo se
extienda a la muerte de la victima.

Quedan excluidos los simples malos tratos o lesiones causados con culpa, y ello porque
figuras como las regladas en el Art. 392 deben ser interpretadas restrictivamente, como
todos los tipos penales, pero además porque la voz “violencia” que emplea en su inciso
segundo conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear fuerza, lo que margina la
alternativa del descuido o falta de cuidado inherente a la culpa.

C. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

a) El homicida debe ser uno de los que intervienen en la riña. Si el autor es un

tercero ajeno a la riña, no se aplica el homicidio en riña

b) El pasivo debe ser uno de los contendientes en la riña

La víctima ha de ser objeto del delito de homicidio durante la riña. No alcanza al sujeto
ajeno que no interviene en la pelea, aunque sea por causa de la riña (el transeúnte que
inocentemente pasa por el lugar y recibe una pedrada lanzada por uno de los
contendientes).

D. CONSUMACION, ITER CRIMINIS

Como se trata de un delito de lesiones con sanción calificada, se perfecciona cuando las
lesiones graves se han consumado. El posterior homicidio de la victima es un elemento
del tipo sancionado en el Art. 392, y la circunstancia de ignorarse quien es el autor de la
muerte es una condición objetiva de punibilidad.

Las características del homicidio en riña hacen inimaginable un delito imperfecto, solo
puede darse la figura de consumación, la tentativa y la frustración estan descartadas.

6. AUXILIO DE SUICIDIO (Art. 393 C.P.)

22
Art. 393 C.P.:
“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte”.

Existe acuerdo de que no se trata de un delito de homicidio, por cuanto aquí “no se mata
a otro”, es una figura especial donde lo sancionado es la colaboración que se presta a la
conducta antijurídica de un tercero. La conducta de este tercero, del que pretende
quitarse la vida, es contraria al Derecho, pero que no constituye delito, toda vez que el
suicidio no lo es.

Desde el punto de vista criminológico, se califica el suicidio como el último síntoma de una
enfermedad mental; pero aunque sea el efecto de un acto libremente determinado, es
evidente que no merece ser penado. Al sujeto que llega al extremo de decidir privarse de
la existencia, el posible efecto intimidatorio preventivo de la sanción le es totalmente
inefectivo y, de otro lado, contrariamente a la finalidad de la pena, podría inducir al suicida
frustrado a perseverar en su objetivo ante la amenaza de ser sancionado por su tentativa.

El Art. 393 no reprime un comportamiento accesorio jurídicamente (aunque el auxilio en el

hecho lo sea), por cuanto el suicidio no es un delito, y lo accesorio debería seguir la
suerte de lo principal. El legislador reprime como principal y en sí misma esa conducta de
colaboración prestada al suicida.

A. NATURALEZA JURIDICA

Hay varios aspectos que en doctrina se discuten sobre la naturaleza del delito de auxilio
de suicidio. Entre ellos si se trata de un tipo penal de mera actividad o de resultado, lo que
ofrece importancia para determinar cuándo está consumado y si es viable la frustración;
se duda también sobre si es un delito común o uno de los denominados de propia mano,
o sea, aquellos que puede realizar solo aquel que, en este caso, presta colaboración (lo
que tiene trascendencia para establecer si puede haber instigación) y, por ultimo, si es un
delito de participación necesaria, o sea, de aquellos en que para su realización se exige la
intervención del sujeto activo y del pasivo.

Se ha de observar que en nuestro país lo sancionado es el auxilio al suicidio

exclusivamente, no así la instigación para que otro se suicide, que seria una actividad
atípica, porque el que induce a alguien a privarse de la vida puede no intervenir en la
acción misma que el instigado realiza para auto-eliminarse. En España si es punible y se
castiga, además, el homicidio consentido (eutanasia), pero reducido a los casos de
enfermedad grave que conduce necesariamente a la muerte o produce padecimientos
intensos, permanentes e insoportables a la victima.
B. ELEMENTO OBJETIVO

La conducta sancionada es la de “auxiliar” a otro para que se suicide, o sea, prestarle

cooperación, ayudarlo. Importa, en definitiva, desarrollar actividades que técnicamente
podrían calificarse de complicidad, conforme al artículo 16. El limite de la ayuda lo preciso
la Comisión Redactora al eliminar parte de la disposición española que tuvo como
modelo, considerando que si la colaboración llegaba al extremo de que el auxiliador haya
sido el que causó la muerte de la victima, tal hecho constituye homicidio y debe castigarse

23
como tal, por lo tanto, nunca puede esa ayuda consistir en que el cooperador provoque
por sí mismo la muerte del que pretende terminar con su vida.

NOTA ¿Auxilio de suicidio por omisión?

Lo normal será que el auxilio se preste realizando una acción, un comportamiento

positivo, pero podría presentar duda la alternativa en que ese auxilio se preste mediante
una omisión.
En nuestro país se sostiene que no puede haber auxilio al suicidio por omisión, pero
primeramente porque aquel es un delito de actividad, así está descrito en el Art.
393(prestare auxilio), y no requiere de un resultado (la muerte del suicida jurídicamente no
lo es). Generalmente los delitos de mera actividad se llevan a efecto con comportamientos
positivos. No obstante lo señalado, hay que distinguir dos alternativas:

a) La del Art. 494 (sobre las faltas), que dispone: “sufrirán la pena … Nª14 El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio”. El que encuentra a otra persona en despoblado que
está a punto de quitarse la vida, está “en peligro de perecer”, y en tal
situación quien lo encuentra tiene la obligación de impedirlo, siempre que
esté en condiciones de hacerlo sin detrimento propio. Si en las
circunstancias indicadas el sujeto omite evitar que el suicida se prive de la
vida, incurrirá en el delito de FALTA recién indicado, a menos que se
encuentre en posición de garante en relación al suicida, hipótesis que se
comentará en el párrafo siguiente. Aquel que sorprende al suicida en los
instantes en que lleva a la práctica su voluntad de eliminarse, y no está en
ninguna de las dos situaciones recién señaladas (en posición de garante o
en despoblado), no comete delito alguno.

b) Si el que omite evitar que el suicida se prive de la vida tiene la posición de

garante de ese bien (el padre sorprende a su hijo tratando de ahorcarse, el
enfermero no impide que el paciente a su cuidado se saque la mascara de
oxigeno que lo mantiene con vida), y el suicida tiene éxito, no incurre en
auxilio de suicidio, sino en HOMICIDIO POR OMISION, porque sobre el
pesaba la obligación de velar por la existencia de esa persona, frente a los
peligros de cualquier clase que pudiera sufrir en el ámbito de su posición,
aun los provenientes de la propia victima.
C. ELEMENTO SUBJETIVO

El que realiza la acción de auxilio debe hacerlo con conocimiento de causa, de suerte que
el colaborador subjetivamente debe actuar con dolo. Ese dolo supone 2 condiciones:

1. Saber que la ayuda es una forma de facilitar que el suicida se prive de la vida.

2. Tener conciencia de que la ayuda es EFICAZ para ese efecto.

Ese doble conocimiento descarta la posibilidad de Dolo Eventual, y también de la culpa.

La muerte del suicida no es un elemento del tipo penal descrito en el Art. 393, porque la
conducta por él descrita (que se ha comentado al hacer referencia al tipo objetivo y

24
subjetivo), queda perfecta desde que la ayuda es suministrada por el auxiliador. La
circunstancia de que el tercero que decide poner termino a sus días lleve o no a cabo la
pretensión es algo ajeno al comportamiento de quien le presta auxilio, y queda al margen
de la voluntad y actividad de este ultimo. El Art. 393 establece que la pena se puede
imponer exclusivamente si se efectúa la muerte, condicionando así la sanción al evento
posterior e incierto de la muerte del suicida (como hecho independiente de la voluntad del
colaborador y necesario para imponer la sanción), es una condición objetiva de
punibilidad. En Chile esta es la tesis aceptada por la unanimidad de la doctrina.

Sin perjuicio de lo señalado, la muerte debe estar vinculada causalmente con el auxilio
prestado, la colaboración ha de ser EFICAZ; el deceso posterior del suicida desvinculado
absolutamente de la colaboración, no tipifica el delito en estudio.

D. AUTORIA, PARTICIPACION, ITER CRIMINIS

El autor en la inducción al suicidio no requiere de condiciones o particularidades

especiales, salvo la de no estar en posición de garante, porque en esa alternativa pasaría
a ser autor de homicidio por omisión.

El delito de auxilio de suicidio es punible solo si se ha consumado, no admite formas

imperfectas (no hay tentativa ni frustración).

7. HOMICIDIO EN DUELO (Art.404 y ss.)

La tendencia es a suprimir este delito y someterlo a las reglas generales
El duelo tiene elementos de la idiosincrasia de la época, por ende no es aplicable hoy en
día.

El duelo es un delito que se pena por el solo hecho de que se lleve a efecto, a pesar de
que no se lesionen los bienes jurídicos vida o integridad física de los que intervienen. Es
un delito de peligro concreto, sin perjuicio de que si resulta herido o muere alguno de los
participantes, la pena correspondiente se agrava para el que provoco la muerte o lesión.
Además de sancionar el duelo en si mismo, se castiga a:
I. al provocador
II. al instigador
III. a los padrinos

El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de índole privada no

deshonorables, sujeto a las normas previamente acordadas por terceros (padrinos),
tendientes a dejar a los contendientes en igualdad de condiciones.

A. ELEMENTO OBJETIVO

1- Que haya un combate entre dos contrincantes (si hay seria riña)

25
 2- Que exista un acuerdo o pacto previo, normalmente convenido por terceros
(padrinos)
3- Que en el duelo se provoque la muerte del adversario

Duelo regular (406 CP)

Duelo irregular (409 CP)

b) Delitos contra la vida humana dependiente: aborto y atentados

contra el embrión. Incluye aspectos medico-legales
indispensables para su comprensión y estudio 8

La vida comienza con la fecundación, siendo este el momento en el cual se unen los
gametos masculino y femenino dando forma al cigoto.

Lo anterior nos permite señalar que existen dos momentos en la vida de un ser humano, a
saber: la existencia natural y la existencia legal. La primera de ellas se prolonga desde la
fecundación hasta el parto, mientras que la segunda principias con el nacimiento y se
extiende hasta la muerte del sujeto.

Protección legal de la vida dependiente.

A nivel constitucional la protección de la vida dependiente se encuentra consagrada en el

Art. 19 Nº 1 inc. 3 CPR.

El C.C. consagra, a propósito de la personalidad, la existencia legal y la protección de la

vida del no nacido (Art. 74 C.C.) de manera tal, que el juez deberá adoptar todas las
medidas tendientes a garantizar los derechos del nonato.

La protección penal de la vida dependiente: el delito de aborto.

La protección penal de la vida dependiente esta dada por el delito de aborto (Art. 342
C.P.).

El aborto, a juicio de ciertos autores, es la muerte dolosa del producto de la fecundación.

Clasificación del aborto.

1. Aborto Causado por la mujer embarazada o con su consentimiento (Art. 344 C.P.).

1a. La mujer permite que un tercero le cause el aborto

1b. El Auto-aborto
1c. Aborto honoris causa

Si la mujer actúa para ocultar su deshonra, el Art. 344 inc 2º le impone una pena
más atenuada que la prescrita por la referida disposición en su inciso primero. El

8
Sobre esta parte de la materia cabe hacer la advertencia de que solo se trata de materia de clases, no se quiso
profundizar dado que ya existe un apunte al respecto.

26
 inciso segundo expresa: “si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena
de presidio menor en su grado medio”

Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia únicamente a la mujer, es

una circunstancia personal, no favorece a los terceros que puedan haber actuado
como coautores o participes. A estos les corresponde una sanción conforme al Art.
342; no les es aplicable el Art.344 y es en esta disposición donde se regla el
privilegio.

Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensión de la afectada de impedir

que en el medio en que se desenvuelve se tenga conocimiento de que ha tenido
una relación sexual criticada, su objetivo ha de ser evitar la reacción socialmente
negativa que su embarazo pueda provocar en tales circunstancias. El privilegio
consagrado en el Art. 344 inc 2ª obra en igual forma y sin distinción a favor de una
mujer que puede o no haber tenido hijos con anterioridad, tampoco importa que
sea soltera o casada, todas ellas están en posibilidad de ser victimas del reproche
publico

2. Aborto causado por terceros (no profesional de la salud) (Art. 342 C.P.).

3. Aborto causado por un facultativo (Art. 345 C.P.).

Respecto del aborto causado por un facultativo, este se trataría de un delito que
posee doble agravación (Alfredo Etcheberry), lo anterior se funda en que el sujeto
activo sería sancionado por una característica especial (ser facultativo) y por
complicidad, sin perjuicio de que se aplica la misma pena.

Facultativo es todo aquel sujeto que tiene el arte de curar. El C.P. al referirse a este
concepto lo hace de un modo extensivo, dado que cuando ha querido referirse a
delitos cometidos por médicos lo ha señalado expresamente (Art. 491 C.P.). Al
facultativo solo se le exige que abuse de su oficio, sino pasa ha ser un tercero
más.

3a. Aborto terapéutico  En Chile existió el aborto terapéutico (Art. 119 C.

Sanitario) pero este fue derogado a fines de la dictadura militar.

El fin terapéutico de este tipo de aborto estaba dado por la protección de la madre
cuando el producto del embarazo pusiere en peligro su vida.

Para realizar el aborto terapéutico se requería de la autorización de 2 médicos.

En la actualidad las causales de justificación empleadas para efectuar un aborto
son:

1) el ejercicio legitimo de la profesión u oficio, y

2) la no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

4. Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.).

27
 - El Aborto no intencionado (Art. 343 C.P.) constituye un delito preterintencional,
por cuanto se actúa con dolo en el inicio y con culpa en el final.

Sistemas de regulación legal del aborto.

1. Prohibición total del aborto (Ej Chile).

2. Sistema de libertad para abortar (Ej. Holanda, Noruega, Alemania, etc…).

3. Sistema de indicaciones (Ej España)

En el sistema de indicaciones se permite la realización de abortos durante cierto plazo y

existiendo determinadas circunstancias.

Problemas asociados al delito de aborto.

El principal problema que ha surgido a propósito del tratamiento del aborto es determinar
cuando se produce el embarazo.

El sistema endocrino es aquel sistema del cuerpo humano asociado a las glándulas,
siendo estas las encargadas se secretar las hormonas que permiten la ovulación y la
formación de los espermatozoides.

La fecundación es la unión de los gametos masculino y femenino que da forma al cigoto.

Esta estructura, en los primeros 7 días, se ubica en las trompas de Falopio y luego baja
hacia el útero para instalarse en el endometrio (animación).

La gran discusión en materia jurídica penal es determinar desde cuando se produce el

delito de aborto.

Para el profesor Mario Garrido Montt solo a partir de la animación se puede producir el
delito de aborto.

Para ciertos autores, tanto juristas como biólogos, los anticonceptivos de emergencia
afectan al sistema endocrino generando la efusión del cigoto por exceso de hormonas.

El aborto no debe ser confundido con la embriotomia, este último procedimiento consiste
en el retiro del embrión desde el vientre materno por encontrarse este muerto.
El termino concepción constituye un concepto jurídico.

28
 UNIDAD II: “DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
CORPORAL Y LA SALUD HUMANAS”

Concepto de integridad corporal y salud humana: aspectos jurídicos y

medico-legales esenciales.

En el titulo VIII, que se ocupa de los atentados contra las personas, el párrafo 3ª se
denomina “lesiones corporales” (Art. 395 y ss), y en el se sancionan los delitos que
tradicionalmente en nuestro país se han denominado contra la integridad física, entre
los cuales se ubican las mutilaciones, las lesiones y la remisión de cartas
encomendadas de cualquier tipo que afecten la vida o la integridad física de las
personas o las pongan en peligro.
Estas figuras, con excepción de la ultima, cuyos modelos se encuentran en
descripciones análogas del Código Penal Español de1848, están sobrepasadas por la
época y obedecen a principios doctrinarios superados. Los tipos que se describen
diferencian su identidad según el resultado que causen y su punibilidad está regulada
por la gravedad de ese resultado, lo que involucra la sobrevivencia solapada de
principios propios de la responsabilidad objetiva, altamente criticable. Los adelantos
de la medicina y los requerimientos sociales han creado la posibilidad de diversas
alteraciones o modificaciones de la apariencia física (cirugía estética) y de
manipulación del cuerpo humano (donación de órganos, operaciones transexuales),
que están llevando a una crisis los criterios que se mantienen sobre la indisponibilidad
absoluta de la integridad corporal y de la salud como bienes jurídicos. El
consentimiento de la persona adquiere especial trascendencia para estos efectos, a
pesar de que el sistema nacional no le reconoce el rol que le corresponde. Por otra
parte, el criterio que consagra el código penal para dimensionar la gravedad de la
lesión (enfermedad o incapacidad para el trabajo) urge ser revisado, por cuanto se
encuentra distanciado de la realidad, resulta impreciso e ineficiente (en el sistema
legal nacional una herida con arma de fuego puede resultar de menor gravedad que
un golpe de puño). Repensar las descripciones típicas de estas figuras, como su
penalidad, es apremiante.

Los delitos contra la salud se vinculan con la persona individual, no así con la salud
publica, estos últimos están descritos en el Libro 2º, TITULO VI, párrafo 14, Art., 313a
y siguientes.

Hay otros tipos penales que consideran a la salud como bien jurídico, pero
generalmente con carácter secundario, porque esa protección se dirige de modo
principal a un bien jurídico distinto (DELITO PLURIOFENSIVO), como ocurre con
delito de ROBO CON LESIONES, sancionado en los Art. 433 y ss., donde si bien se
protege la integridad física, tiene preeminencia la defensa del patrimonio.

Las lesiones en el código penal, clasificación y estudio de la acción, los

medios y naturaleza jurídica de las distintas figuras que contempla el código
penal

29
Delitos contra la salud individual: Lesiones.

Se entiende por lesiones todo daño en el cuerpo o en la salud, causados por los medios
materiales o morales expresamente señalados por la ley.

Es posible causar lesiones por medios morales si se abusa de la psiquis de una persona y
se le causan lesiones graves (Art. 398 C.P. “…abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu.”).

Las lesiones, a juicio del profesor, son delitos de medios cerrados, puesto que las lesiones
solo se pueden causar de determinadas maneras previamente establecidas por la ley, por
ejemplo a través de castrar mutilar o maltratar. Solo las lesiones menos graves podrán ser
consideradas un delito de medios abiertos.

I.-) Bien Jurídico Protegido:

La salud individual o personal, física y psíquica, constituye el bien jurídico de estos

delitos. Se trata de un daño o detrimento corporal, esto es, una afectación a lo que
comúnmente se conoce como salud individual, entendiendo la salud en un sentido amplio,
tal como la define la RAE: “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus
funciones”. Este concepto en sentido amplio, que recoge la RAE, se corresponde con el
de la OMS, y el propuesto por Politoff y Bustos. Así las cosas, podemos decir que la salud
en sentido amplio es “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
meramente la ausencia de enfermedad o invalidez.
Por consiguiente, lo protegido es el derecho a la integridad física (a no ser privado de
ningún miembro u órgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad), al
bienestar físico y psíquico (a no padecer dolor o sufrimiento), a la apariencia personal (a
no sufrir deformación corporal).

CLASIFICACION DE LAS FIGURAS DESCRITAS RN RL C.P. BAJO LA DENOMINACION

DE “LESIONES”

Este concepto amplio de salud, es el recogido por el CP, y nos permite comprender el
sentido unitario de las diversas afectaciones que la ley toma en cuenta para establecer las
diferencias figuras legales de lesiones corporales que se comprenden en los artículos 395
y ss. CP.

Al igual que en el homicidio, el legislador ha querido plantear una figura básica o genérica,
el “lesionar a otro”, implícito en el artículo 339. Luego, el legislador ha impuesto distintos
criterios de agravación compatibles entre sí. Estos 3 criterios de agravación son los
siguientes:

a) La duración de los efectos de la lesión: lesiones simplemente graves del artículo

397 N 2.

b) Los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura del lesionado:
lesiones graves-gravísimas del artículo 397 N 1.

30
 c) La forma de producir la lesión: mutilaciones, artículos 395 y 396.

Así en todas estas figuras, el legislador entiende que para que se configure el delito, es
necesaria la existencia de una lesión, esto es, de un daño a la salud en el sentido amplio
que señalamos al comienzo. En base a los criterios recién señalados, el legislador
establece criterios de agravación. Es necesario tener presente, que además de esto, el
legislador castiga la producción de ciertas lesiones al cometerse otros delitos, como los de
secuestro y sustracción de menores, las torturas, o robo con lesiones; situaciones en las
cuales la lesión se suma al ataque a otro bien jurídico, concursos que se encuentran
especialmente regulados en el CP.

En resumen, el delito de lesiones se clasifica de la siguiente forma:

1.-) Figura básica: lesiones menos graves, artículo 399.

2.-) Figura agravada por la duración de los efectos de la lesión: lesiones

simplemente graves del artículo 397 N 2.

3.-) Figura agravada por los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura
del lesionado: lesiones graves-gravísimas del artículo 397 N 1.

4.-) Figura agravada por la forma de producir la lesión: mutilaciones:

a) Castración (artículo 395).

b) Mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso 1).
c) Mutilación de miembro menos importante (artículo 396 inciso 2).

5.-) Figuras privilegiadas: lesiones leves (artículo 494 N 5).

1. FIGURA BASICA  LESIONES MENOS GRAVES

a) Tipicidad:

Sujeto activo en principio no tiene importancia, es diferente, salvo el caso en que se trate
de alguna de las personas nombradas en el artículo 390, en el cual el delito recibe una
agravación especial (artículo 400). El sujeto pasivo, se debe tratar de una persona
individual de la especie humana, que esté viva. En este sentido, los redactores de nuestro
CP no pudieron preveer el tema de las posibles intervenciones médicas en la fase fetal del
desarrollo.

b) Conducta Lesiva:

La discusión en la doctrina es si se trata de un delito de resultado o de mera actividad.

Siguiendo a Politoff, es necesaria para su consumación, la producción de un resultado
lesivo, que afecte precisamente la salud del sujeto pasivo, dejando en éste huellas o
rastros perceptibles de dichos daños, que pueden resumirse en la idea de un efectivo
daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental. El argumento de que las
lesiones sería un delito de mera actividad, se basa en que las vías de hecho que no
producen efectos visibles en la salud del ofendido. Esto implicaría dejar fuera del marco
del delito de lesiones, a actividades como la tortura, lo cual no tiene cabida en nuestro CP

31
desde la creación del delito de torturas en los artículos 150-A y B CP. Para Politoff se trata
sin lugar a dudas de un delito de resultado. Esto básicamente lo justifica en base a la Ley
19.325, que se refiere a la violencia intrafamiliar, y que define estos actos como todo
maltrato que afecte a la salud física o síquica de alguna persona del círculo, diferenciando
claramente ese maltrato del supuesto de lesiones leves del artículo 494 N 5 CP, hecho
que la ley considera no como único supuesto de violencia intrafamiliar, sino como una
situación asimilable a ésta, de producirse entre familiares que viven bajo un mismo techo.

c) Medios de Comisión:

No existe en la figura del artículo 399, limitación alguna acerca de los medios de
comisión, a diferencia de las figuras especialmente agravadas. Cualquier medio de
comisión es admisible, siempre que el resultado producido sea objetivamente imputable a
quien lo ha empleado.

d) Lesiones por omisión:

Al no limitar los modos de comisión de esta figura, como sí lo hace en los supuestos
agravados, ha dejado la ley abierta la posibilidad de castigar a título de lesiones menos
graves, la comisión por omisión de cualquier lesión, siempre que se cumplan los
requisitos de esta clase de delitos, básicamente, la asunción efectivamente de la posición
de garante y la equivalencia de la comisión con la omisión. Esto no ocurre en las figuras
agravadas, ya que allí la ley hace referencia expresa a conductas positivas (mutilar, herir
golpear, maltratar de obra).

2. FIGURA AGRAVADAS POR LA DURACION DE SUS EFECTOS

 LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES DEL ART. 397 N 2.

Esta figurada calificada de lesiones, lo es básicamente en razón de la duración de sus

efectos o resultado: “enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”,
que explican la imposición de la pena de presidio menor en su grado medio.

Ahora bien, para que una lesión se califique de simplemente grave, deben existir 2
elementos copulativos:

1. Que cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo.

2. Que esa enfermedad o incapacidad tenga una duración minima.

Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se darían

coetáneamente, no se superponen exactamente. Enfermedad es un proceso de alteración
de la salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de
sus órganos o de la psiquis; en tanto que incapacidad es la imposibilidad para realizar

32
algo, que en la especie es trabajar, estos efectos constituyen el resultado de la lesión. La
imposibilidad de trabajar debe entenderse referida a la labor que normalmente
desarrollaba la victima cuando sufrió la lesión, pues a esa actividad concreta es la que
afecta la lesión inferida. Se ha estimado que las nociones de enfermedad e incapacidad
son difíciles de diferenciar, pero dado que el legislador las distinguió, son jurídicamente
alternativas. Quedan fuera de la noción de TRABAJO las actividades recreativas o de
entretención, pero si podrían quedar comprendidas las actividades domesticas de una
dueña de casa.

La enfermedad o incapacidad laboral debe tener una duración minima. El Art. 397
determina que tiene que durar MAS DE 30 DIAS, o sea, hasta 30 días la enfermedad o
incapacidad no puede calificarse de grave.

Modalidades específicas de la conducta punible: Según el artículo 397, esta especial

forma de lesiones se comete, en primer término, hiriendo, golpeando, o maltratando de
obra a otro, conductas todas activas, consistentes en romper la carne o los huesos con un
instrumento cortante, dar en el cuerpo del ofendido con uno contundente, o de cualquier
modo realizar una acción material que produzca daño en la salud de otro. Ahora bien, el
artículo 398 contempla otras 2 modalidades, diferentes de las del artículo 397, a) la
administración de sustancias nocivas, y b) el abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu
del ofendido.

3- FIGURA AGRAVADA POR LOS EFECTOS GRAVES Y MAS O

MENOS PERMANENTES EN LA VIDA FUTURA DEL LESIONADO 
LESIONES GRAVES-GRAVISIMAS DEL ART. 397 N 1.

Están descritas en el Nº 1 DEL Art. 397, que expresa:

“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:

1º Con la penal de presidio mayor en su grado mínimo si de resultas

de las lesiones queda el ofendido: demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”

Según la disposición, lo que da el carácter de gravísimas a estas lesiones, que le

aparejan una pena tan alta como la que corresponde al delito de homicidio simple,
depende de las consecuencias que se produzcan en la victima, lo que fluye de las
expresiones “si de resultas de…” que emplea. De manera que la calificación esta sujeta a
que la lesión se concrete en alguno de los 5 resultados allí numerados, lo que le da cierta
naturaleza propia de los delitos calificados por el resultado, mas cuando no exige un tipo
subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de DOLO (directo, indirecto,
eventual).

I. DEMENTE

33
Es sabido que en psiquiatría no se usa la expresión demente, pero para efectos jurídico-
penales hay consenso en que la palabra involucra cualquier enfermedad mental de
trascendencia, corresponde al concepto de ENAJENADO MENTAL, comprensivo tanto de
la deficiencia como del trastorno mental; afecta al intelecto, volición o efectividad del
sujeto. La interrupción o detención del desarrollo mental de una persona 8asi de un niño),
también queda comprendida

Para que una alteración psíquica permita calificar como demente a la victima, debe
cumplir con ciertas condiciones:

1.a) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga una intensidad adecuada, o sea, que
provoque una seria alteración de la personalidad del afectado, y

1.b) Dicha alteración debe tener cierta duración en relación a la vida de la victima, ha de
extenderse por un lapso notorio en el tiempo; de no ser así, se trataría de una
enfermedad. Por lo menos ha de ser superior a 30 días, que en nuestro sistema es el
periodo límite de la enfermedad o incapacidad inherente a las lesiones menos graves (Art.
397 Nº 2). Quedan descartados los trastornos mentales transitorios; de otro lado, no es
indispensable que el trastorno sea permanente o irrecuperable para calificar a quien lo
sufre de demente.

II. INUTIL PARA EL TRABAJO

Hay acuerdo en el sentido de que no se hace referencia a la inhabilidad de la victima para

realizar toda clase de trabajos. Para calificar de gravísima una lesión es suficiente que
imposibilite al sujeto para efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban
comprendidos entre los análogos a los que realizaba con anterioridad a la consumación
del delito. Por otra parte, tampoco se trata de que la victima quede incapacitada para
realizar precisamente el trabajo que estaba ejecutando en la época de la comisión del
hecho.

La inutilidad requiere de cierta duración, análoga a la que se señalo para los efectos de la
demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos a de ser superior a 30 días.

III. IMPOTENTE

Es suficiente que el ofendido haya sufrido una afección que lo deje impotente para
engendrar (generandi) o para realizar el coito (coeundi); puede ser un hombre o una
mujer. El tipo reclama que la lesión provoca esos efectos, no exige que se le corten o
cercenen los órganos generativos, se satisface con el estado de impotencia, siempre que
dicha impotencia tenga cierta duración en relación a la vida del sujeto, por lo menos ha de
ser superior a 30 días, de no ser así seria una lesión menos grave.

Se comprende también en esta clase de lesiones gravísimas a la mutilación de los

órganos generativos cuando el sujeto activo causo la con DOLO EVENTUAL, porque si la
causo con dolo directo, es autor de castración y NO de lesiones.

IV. IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE

34
Para que una lesión merezca la calificación de gravísima conforme a esta hipótesis, ha de
provocar en el sujeto pasivo la perdida de la función de uno de sus órganos, o la perdida
material, parcial o total del órgano, siempre que, en este ultimo caso, la haya causado el
agente activo con DOLO EVENTUAL (si lo hace con DOLO DIRECTO hay mutilación).

La noción de impedicion es más amplia que la de mutilación. El cercenamiento o

destrucción del órgano o miembro cuando es provocado con DOLO DIRECTO
normalmente constituye una mutilación (y no una lesión).

Por órgano ha de entenderse todo miembro o parte del cuerpo que tenga una función
propia o particular, es miembro tanto una pierna o mano, como el estomago o el páncreas.
También debe comprenderse en el concepto de la perdida de una sentido (como la vista o
la audición), que no corresponde calificar como órgano, sin perjuicio de que sea una
función de el. Como la cesar esa función se queda impedido del servicio que le presta ese
órgano, hay que concluir que la impedicion de la función queda comprendida en la real
inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesación de la función de un
miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos.

Como se ha precisado en la demás hipótesis constitutivas de lesiones gravísimas, la

impedicion del miembro debe ser permanente, entendiendo por tal una duración
prolongada en relación a la vida de la victima, que en todo caso tiene que ser superior a
30 días, pues de no ser así se desplazaría la lesión al Art. 399, y correspondería calificarla
como una lesión de mediana gravedad. Tampoco se exige que la impedicion sea
irreversible, basta que sea duradera.

V. NOTABLEMENTE DEFORME

El Art. 397 N° 1 hace referencia a la lesión que provoca una deformidad notable en la
victima; debe cumplir al efecto con dos condiciones: causar deformidad y que esta sea
notable, todo ello sin perjuicio que ha de tener también la permanencia, en la forma que
se ha dejado establecido en las hipótesis ya comentadas, lo que no exige, es que sea
irreversible.

Por deformidad debe entenderse cualquiera alteración de naturaleza estética que afecta
al sujeto pasivo, se vincula con una alteración ostensible de las condiciones físicas
externas del individuo. Por consiguiente, quedan marginadas las afecciones que nos
permiten un buen funcionamiento del cuerpo o de un órgano, como la inmovilidad de una
brazo o e una pierna. Se refiere a desfiguraciones de orden físico y no psíquico, aunque
tampoco debe equipararse a la fealdad. Un rostro se deforma si queda con una
permanente mueca de risa, que objetivamente no afecte su belleza.

4- FIGURA AGRAVADA POR LA FORMA DE PRODUCIR LA

LESION  MUTILACIONES

a) Castración (artículo 395).

b) Mutilación de miembro importante (artículo 396 inciso 1).
c) Mutilación de miembro menos importante (artículo 396 inciso 2).

35
Estas distintas figuras se caracterizan porque la conducta que se describe en el tipo
objetivo de todas ellas corresponde a un verbo rector común: mutilar. Mutilar significa
cortar; cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona, no se trata de inutilizar o
dañar un miembro u órgano, o de poner término a su función, sino de la ablación de ese
miembro u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de
la perdida por cercenamiento o destrucción de un miembro o de un órgano. Miembro es
una parte del cuerpo que esta unida a el. Pero no de cualquiera, sino de una que le sirva
para la actividad física de relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual
masculino). Por órgano ha de entenderse aquella parte o pieza que permite que el cuerpo
funcione como tal, fisiológicamente (un riñón, un vaso).

Este medio de comisión (cortar, cercenar, destruir), es el único posible en el delito de

mutilación, no ocurre lo mismo en el delito de lesiones, las que normalmente se infieren
mediante la actividad de herir, golpear o maltratar de obra, aunque en ellas es posible la
ablación pero de manera más excepcional.

En todas las mutilaciones el sujeto activo puede ser cualquiera persona, hombre o mujer,
y no requiere cumplir con ninguna otra condición o característica especial. Se trata de
delitos COMUNES que no exigen un agente calificado; sucede otro tanto con el sujeto
pasivo que no necesita cumplir con características individuales específicas, salvo que
debe ser una persona.

EL TIPO SUBJETIVO  en las distintas formas de mutilación queda limitado al DOLO

DIRECTO. Tanto el Art. 395 como el Art. 396 señalan que el agente debe actuar en el
primer caso maliciosamente, y en el segundo con malicia, expresiones que suponen una
intencionalidad dirigida a provocar la mutilación, lo que descarta la alternativa de una
castración o mutación con dolo eventual o con culpa. De presentarse en la realidad estas
ultimas situaciones, esto es, una mutilación atribuible a dolo eventual o culpa, el hecho
constituirá un delito de LESIONES GRAVISIMAS o un CULASIDELITO DE LESIONES,
pero NO de mutilación.

A. CASTRACION

La castración es el cercenamiento o ablación de los órganos de la reproducción humana.

Este es un delito doloso (requiere DOLO DIRECTO), no existe la castración culposa.
Ahora bien, si se produce la castración por culpa (infracción al deber de cuidado) se
castigará al sujeto por cuasidelito de lesiones graves gravísimas puesto que el afectado
queda impotente.

La castración es posible de efectuar tanto en hombres como en mujeres, en estas ultimas

la castración se da cuando se trata de la extirpación de ambos ovarios o del útero.

B. MUTILACION DE UN MIEMBRO IMPORTANTE

Un miembro importantes es, excluidos los comprendidos en los aparatos reproductivos,

aquel que deja al paciente imposibilitado de valerse por si mismo o de realizar las
funciones naturales que antes realizaba.

36
Se ha de tener presente, con todo, que tratándose de mutilaciones de miembros
importantes comprendidos en el Art. 397 N° 1 (importantes-importantísimos), será esta
agravación la preferente, de acuerdo al principio de subsidiariedad.

C. MUTILACION DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE

Dedos, orejas,..etc.

5- FIGURAS PRIVILEGIADAS  LESIONES LEVES

ART. 494 N 5.

Son lesiones leves las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el
Art. 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.

Por consiguiente, lesión leve es, jurídicamente, una lesión menos grave que según la
valoración del tribunal (no de las partes o del perito medico), corresponde ser tenida como
leve. El tribunal no es libre para hacer esa valoración, debe considerar 2 elementos
copulativos y ajenos a la naturaleza misma de la lesión a saber:
1. la calidad de las personas
2. las circunstancias del hecho

De suerte que características como la edad de los afectados, la jerarquía que puede
ligarlos, el lugar y condiciones en que se infirieron las lesiones y cualquier otra modalidad
relevante, debe ser tenida en cuenta por el tribunal.

El sistema adoptado por la ley para distinguir una lesión de mediana gravedad de una
leve ha merecido críticas, porque deja sujeta esa determinación a la valoración del
tribunal de elementos ambiguos y discutibles en cuanto a su validez, en lugar de
sustentarlas en circunstancias objetivas, como lo hace la Ley de Alcoholes, Bebidas
Alcohólicas y Vinagres en el Art. 121 Inc. 1°, que precisa que son leves las lesiones que
causan una enfermedad o incapacidad de duración no superior a 7 días.
Aparte de lo señalado, el delito de lesiones leves ofrece en el tipo subjetivo otra diferencia
con el delito de lesiones de mediana gravedad, el delito de lesiones menos graves admite
el DOLO y la CULPA (Art. 399 en relación con el Art. 400), e tanto que el de lesiones leves
exige siempre el DOLO. No hay delito culposo de lesiones leves (cuasidelito), es una
conducta atípica (Art. 10 N° 13), porque el Art. 490 (que describe el delito atribuible a la
culpa) limita su aplicación a los “crímenes y simples delitos” contra las personas, por
consiguiente las faltas están excluidas.

NOTA  LESIONES CAUSADAS EN RIÑA O PELEA

Los principios que rigen este principio son análogos a los comentados al estudiar el
homicidio en riña, de modo que todo lo allí expuesto respecto de lo que se entiende por
riña y su naturaleza, se da por conocido y aplicable a los Art. 402 y 403, que tratan de las
lesiones causadas en riña o pelea y cuyo autor o se ha podido determinar. La primera de
esas disposiciones se refiere a las LESIONES GRAVES, en sentido amplio, y la segunda
a las LESIONES DE MEDIANA GRAVEDAD. Por consiguiente, si se infieren lesiones
leves en riña y no consta su autor, se aplican las reglas generales.

37
De modo que si en una riña se causa a uno de los intervinientes lesiones gravísimas o
simplemente graves, y o se puede determinar quien fue su autor, corresponde aplicar el
Art. 402, que expresa:

“si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor,

pero si los que causaron las lesiones menos graves, se impondrán a todos estos
las penas inmediatamente inferiores en grado a las que le hubieren correspondido
por aquellas lesiones.

No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se

impondrán las penas inferiores en 2 grados a los que aparezca que hicieron uno
en la riña o pelea de ARMAS que pudieron causar esas lesiones graves”

Si en la riña se causaron lesiones menos graves, se ha de estar a lo dispuesto por el Art.

403:
“cuando solo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los
autores de ellas, pero si a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas,
se impondrá a todos estos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que
les hubieren correspondido por tales lesiones.
En los casos de este articulo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el
Art. 304 para la aplicación de la pena”.

EL TIPO SUBJETIVO. LAS LESIONES CULPOSAS Y LA PRETERINTENCION

Características generales del tipo subjetivo requerido por las diferentes figuras delictivas
de lesiones.
A mediados de siglo se acogía la doctrina de que las lesiones eran un caso de
responsabilidad objetiva, el sujeto debía responder por el resultado de su comportamiento
aunque éste no hubiera sido abarcado por su voluntad. Bastaba que la acción se realizara
con animus necandi, pues los distintos tipos de lesiones requerían un dolo genérico:
afectar la integridad física o salud de la víctima.

La Doctrina actual en cambio, señala que los distintos delitos de lesión requieren el dolo
que el tipo describe, que puede ser directo, eventual o culpa; salvo las lesiones leves que
no admiten culpa. Asi, por ejemplo:

- Las Lesiones graves y menos graves admiten: dolo directo, dolo eventual y culpa (por art
490)
- Las Lesiones leves: solamente dolo, por ser faltas.

Lesiones culposas  Al igual que en homicidio; si de una acción negligente resultan

varios lesionados, se trata de una única infracción a un deber de cuidado que se
materializa en un solo delito culposo de lesiones, sin perjuicio de que sea aplicable el art
69 para regular la sanción, considerando la pluralidad de lesiones.

Delito preterintencional  caso en que el sujeto pretende causar dolosamente una

lesión menor a la que realmente provocó, habiendo sido previsible la lesión más grave. Se
sanciona de acuerdo al Art 75 como concurso ideal entre lesión dolosa menos grave y
lesión culposa más grave.

38
Delito de lesiones. I.1.1. Graves gravísimas
(Art. 397 Nº 1 C.P.).
I.1. Lesiones
Graves.

I.1.2. Simplemente graves

(Art. 397 N2 C.P.).
I. lesiones I.2. Lesiones
Propiamente menos graves I.1.3. Otras
(Art. 398 C.P.).
Tales. (Art. 399 C.P.).

I.3. Lesiones
Leves
(Art 494 Nº 5 C.P.).

Delito de
Lesiones. II.1. Castración (Art. 395 C.P.).

II.2. Mutilaciones de miembros importantes

II. Mutilaciones (Art. 396 inc. 1º C.P.).

II.3. Mutilaciones de miembros menos

Importantes (Art. 396 inc. 2º C.P.).

UNIDAD IV: “DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD”

39
4.1 Determinación del objeto jurídico protegido

El Título 9, que consta de 11 párrafos (arts 432 a 489), regula los delitos de hurto,
robo, abigeato, receptación, usurpación, defraudación, estafa y otros engaños,
incendio y otros estragos y daños.

La referencia a propiedad que hace el Código Penal debe entenderse en un sentido

normativo amplio y flexible, comprensivo de aquellas relaciones jurídicamente
reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y una cosa, que le
confiere al titular algunas facultades sobre dicha cosa, que son susceptibles de
apreciación económica. Por lo tanto esta noción se extiende a la propiedad plena,
nuda, a la posesión y aún a la mera tenencia, dependiendo del tipo de que se trate.

Por lo anterior se ha planteado la sustitución del concepto de propiedad por el de

patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudación, por ser una denominación
más amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona completamente la situación, ya que
se han dado diferentes definiciones del patrimonio, como veremos al analizar los
delitos en particular.

Además, muchas de las figuras contempladas en este titulo no protegen

exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer una
especial protección a bienes personalísimos, como la vida, la salud, la seguridad y la
libertad personal, lo que sucede significativamente en los robos con violencia e
intimidación y aunque de manera indirecta, también en los robos con fuerza.

Es por ello, que al analizar cada figura o grup de figuras en particular se volverá sobre
el tema del bien jurídico que allí se protege, dejando de lado toda pretensión de
establecer un único bien jurídico para la gran diversidad de figuras que la ley
contempla en este titulo del Código Penal.

4.2 Clasificación de los delitos contra el patrimonio

A. TRADICIONAL: La clasificación tradicional se basa en la distinción

entre delitos de:

I. DE ENRIQUECIMIENTO
i. De apoderamiento
- Robo
- Hurto
- Abigeato
- Usurpación
ii. Defraudaciones
- Estafa
- Apropiación indebida

II. SIN ENRIQUECIMIENTO

40
 i. delitos de daño
ii. estragos
iii. incendio.

B. CLASIFICACION DE ETCHEBERRY (más adecuada para fines

didácticos) agrupa las figuras según la naturaleza de la conducta del tipo
objetivo.

I. DELITOS DE APODERAMIENTO  Consisten en tomar o quedarse con una cosa

ajena, mueble o inmueble según cada tipo.

i. Por medios materiales: El autor toma

físicamente el bien ajeno
- Hurto
- Robo
- Piratería
- Extorsión
- Usurpación
- Abigeato

ii. Por medios inmateriales: quedarse

con el bien (mueble o inmueble) que ha sido previamente
entregado al autor que ha recurrido a engaño o abuso de
confianza (defraudaciones, estafas, apropiación indebida, usura)
- Defraudaciones
- Estafas
- Apropiación Indebida
- Usura

II. DELITOS DE DESTRUCCION  La actividad del autor se dirige al aniquilamiento,

supresión, inutilización o desmejoramiento del bien (daños, estragos, incendios)

NOTA: EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA

Art. 489 C.P.  “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil
por los HURTOS, DEFRAUDACIONES o DAÑOS que recíprocamente se causaren:

1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda línea recta

2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive en la línea
colateral

3°. Los parientes afines legítimos en toda línea recta

4°. Los padres y los hijos naturales
5°. Los cónyuges

La excepción de este artículo NO es aplicable a los extraños que participen en el delito

41
El Ius puniendi castiga a los infractores de la ley Penal causando un daño a un bien
jurídico particular. Tiene un interés especial, en torno a las violaciones de derechos que
causan impacto social. Su objetivo es de carácter social o ejemplarizador según
corresponda.
El interés general es castigar, pero tiene excepciones por el interés familiar o la
vinculación contractual entre los cónyuges.

La comisión redactora discutió el punto de si aquí se podía incluir el robo: Rengifo en la

sesión 106, manifestó su opinión en el sentido que no era conveniente extenderla a ese
delito, porque en el robo hay un ataque a las personas que no interesa solamente al
ofendido, sino que importa una amenaza a la sociedad, y la sociedad debe penarla en
todo caso.
El fundamento de esta disposición es la armonía familiar.

4.3 Estudio de los delitos de apropiación por medios materiales: hurto

y robo con fuerza en las cosas y violencia o intimidación en las
personas.

Se caracterizan por un desplazamiento patrimonial. Es decir, unos bienes que salen de un

patrimonio y entran a otro.

Ahora bien, son Delitos de apropiación por medios materiales: (para Etcheberry)

- Hurto
- Robo - Piratería
- Extorsión
- Usurpación
- Giro doloso de cheques

HURTO Y ROBO

Tanto el Hurto como el robo se encuentran conceptualizados en el artículo 432

Art. 432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las
cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de
hurto.

EL HURTO
ART. 432.
Es la apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con ánimo de
lucrarse y sin que concurra la violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las
cosas.

42
*A juicio del profesor, las penas del hurto son desproporcionadas en comparación con la
protección de otros bienes jurídicos.

Etcheberry señala que se trata, "de ciertas formas de fuerza en las cosas", dice
formas para hacer la distinción de que la fuerza que no debe estar presente en el hurto,
es aquella que está destinada a vencer una especial protección de que la cosa apropiada
está revestida. La energía material siempre está presente en el hurto por la naturaleza
del acto mismo.

A. BIEN JURIDICO

Lo que aquí se protege básicamente es la propiedad o posesión de las cosas muebles.

Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa susceptible de evaluación
económica, que esté protegida jurídicamente. No obstante, la diversidad de figuras que el
legislador establece lleva la protección penal mas allá de la posesión, incluyendo otras
relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la tenencia, etc.

B. TIPICIDAD

El sujeto activo puede ser cualquiera, con excepción de los nombrados en el Art. 489
(excusa legal absolutoria) y del dueño de la cosa, denominada HURTO DE POSESION,
del Art 471 N° 1, pues a su respecto nunca podrá configurarse el animo apropiatorio ni la
amenidad de la cosa.

Tampoco lo es el acreedor que sustrae cosas de su deudor para hacerse el pago de una
deuda, situación regulada en el Art. 494 N° 20, ni aun el tenedor legitimo que recupera
furtivamente la cosa sobre que recae su derecho de su propio dueño. Dado que el Art.
494 N° 20 limita la realización arbitraria a la hecha con violencia, tampoco se estima que
el acreedor que estafa al deudor para hacerse el pago cometa delito. La razón para esta
limitación es sistemática: la ley castiga como falta esta apropiación si se realiza con
violencia, por lo que seria absurdo aplicar las penas ordinarias del hurto a una apropiación
que no reviste esa gravedad
A su vez, el sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga una relación jurídica protegida
con la cosa

C. CULPABILIDAD (ELEMENTO SUBJETIVO)

El delito requiere de DOLO DIRECTO en lo referente a la conducta apropiatoria. En

cuanto al valor de la cosa sustraída y al hecho de contar con el consentimiento del dueño,
se puede admitir la comisión con DOLO EVENTUAL.

Entonces, Por regla general el hurto se comete con dolo directo, ello se explica por que
para su comisión se requiere del Animo de señor y dueño (animo de apropiación). Sin
perjurio de ello, existen casos en los que podría sostenerse que es posible cometer este
delito con dolo eventual, como por ejemplo cuando alguien que pide el auto a su amigo
todos los días, pero un día este no le responde si se lo presta o no, circunstancia en la
cual el sujeto procede a sacarlo de igual manera.

D. JUSTIFICACION

43
En este punto cabe plantearse el problema del HURTO FAMELICO, entendido como
aquel motivado por el estado de necesidad del agente y destinado a satisfacer la urgencia
apremiante de alimentos o abrigo.
En este tipo de hurto entran en colisión la propiedad con la vida o salud, y normalmente
se opta por estos últimos por ser bienes preferentes valóricamente, aplicando el art 10 Nº
7 (estado de necesidad) como causal de justificación. Sin embargo, hay serias dificultades
probatorias en cuanto a no haber existido otro medio menos perjudicial y al peligro que
alcanzó la gravedad adecuada para hacer inevitable la apropiación de lo ajeno. De esta
manera, parece más apropiada la aplicación del estado de necesidad exculpante (Art. 10
Nº 9) en virtud del cual se podría excluir o atenuar la responsabilidad de quien obra
impulsado por una necesidad apremiante.

E. PENALIDAD

Es un simple delito, según el Art. 446 y la pena estará determinada en razón del valor de
la cosa hurtada:

1. Si la cosa vale + de 1/2 UTM y – de 4 UTM  Presidio menor en su grado

mínimo y multa de 5 UTM.

2. Si la cosa vale + de 4 UTM y – de 40 UTM  Presidio menor en su grado

medio y multa de 6 a 10 UTM

3. Si la cosa vale + de 40 UTM y – de 400 UTM  Presidio menor en sus

grados medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM.

4. Si la cosa vale + de 400 UTM  Presidio menor en su grado máximo y

multa de 21 a 30 UTM

De todas maneras, se debe tener presente que este simple delito puede aumentar su
pena todavía en 1 grado mas (pudiendo llegar a presidio mayor en su grado mínimo), si el
tribunal aplica alguna de las agravantes de los Art. 451 (agravación por reiteración de
hurtos) y 447 (agravación por abuso de confianza), lo que parece altamente
desproporcionado.

F. ELEMENTOS DEL DELITO DE HURTO

1. Elementos positivos
2. Elementos negativos

1. Elementos positivos, son comunes tanto al hurto como al robo.

a) Apropiación de una cosa mueble.

b) Que la cosa mueble sea ajena.
c) El ánimo de lucro.
d) Falta de consentimiento del dueño
e) Valor de la cosa (propio del hurto).

2. Elementos negativos

44
a) Que no haya violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

1. LA APROPIACION

La apropiación es el verbo rector. Se refiere aquí con este término a la adquisición

de hecho de las facultades inherentes al dominio, usar, gozar y disponer de una cosa
como si fuera dueño.
De acuerdo a Etcheberry la apropiación consiste en sustraer una cosa de la esfera
de resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho como el propietario
de ella. La apropiación es un término complejo que consta de dos grandes elementos:

-Un elemento material que consiste en sustraer una cosa.

-Un elemento síquico constituido por el ánimo de señor y dueño, el ánimo de usar sobre
la cosa las mismas facultades que le corresponden al dueño.

El problema que se presenta es el momento en que se entiende realizada la

apropiación, esto va a implicar la consumación del delito. Para responder esta duda
existen varias teorías:

A. Teoría de la aprehension de la cosa (contrectatio): se entiende consumada o

perfecta la apropiación por el solo hecho de que el autor tome contacto con la cosa, basta
tocarla, esta es una teoría extrema no goza de aceptación ni en la doctrina ni en la
legislación.

B. Teoría de la remocion o desplazamiento (amotio): (Carrara), no basta con tocar la

cosa, sino que es necesario trasladarla, moverla.

C. Teoría de la extracción (ablatio): (Pecina), sostiene que, para que esté perfecta la
apropiación, la cosa debe ser sacada de la esfera de resguardo o custodia de quien la
tenía en su poder. Esta es la mas importante de las 4 teorías

D. Teoría de su traslado definitivo o aprovechamiento ( ilatio): la apropiación está

perfecta, en el momento en que el autor ha llevado la cosa al lugar en que se proponía.

Esta última teoría tampoco es aceptada, se sostiene que confunde la consumación del
delito con el agotamiento.

El problema es cual se acepta en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Se sostiene que se sigue la teoría de la abratio, estará perfecta la apropiación, cuando la
cosa es sacada de la esfera de resguardo o custodia de su titular. Como argumento se
sostiene el Art. 432, que tiene como verbo rector el apropiarse y apropiarse significa
adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer de una cosa, lo que sólo se va a
tener cuando la cosa ha salido de la esfera de resguardo de su titular.

El concepto de esfera de resguardo, es un concepto abstracto y va a variar en cada caso

concreto según las circunstancias. No se puede aceptar el hecho de tocar la cosa o
moverla para entender perfecta la apropiación, porque pueden ser hechos equívocos,
pueden ser antecedentes de un delito de hurto o robo o puede ser de una conducta
atípica.

45
 **** Ventajas de la teoría de la abratio:

Se sostiene que es útil para precisar la línea divisoria entre los actos
preparatorios y la tentativa. De acuerdo a esta teoría, va a existir un principio
de ejecución toda vez que se penetre en la esfera de resguardo o custodia
de la persona a quien le pertenece. Para estos efectos debe entenderse por
cosa mueble , todo objeto corporal que sea movible , esto es transportable
en el espacio, serían inmuebles las minas y las tierras en cuanto concepto
abstracto.

Debe ser una cosa corporal, aquella que ocupa un lugar en el espacio y tiene extensión.
Como consecuencia de ello, el legislador respecto de la electricidad, tuvo que dictar un
texto especial, el DFL n. 1 de 1982, que sanciona como delito de hurto la sustracción de
energía eléctrica.
Existe un bien mueble que no es objeto de hurto, sino que es objeto material de
usurpación, las aguas corrientes, aquellas que se encuentran en depósitos o cauces
naturales o artificiales. El agua envasada puede ser objeto de hurto.
La cosa mueble es distinta para el derecho civil y para el derecho penal. En el Delito de
hurto para saber que es mueble debemos preguntarnos qué son inmuebles, lo son las
tierras y pertenencias mineras. La usurpación recae sobre inmuebles o derechos reales
constituidos en ella.

2. COSA MUEBLE DEBE SER AJENA, significa perteneciente a otro, de manera que
este concepto impone dos ideas distintas:

1. La cosa debe pertenecer a alguna persona.

2. Esta cosa no debe encontrarse en el patrimonio del hechor.

El hecho de que la cosa debe pertenecer a alguna persona no implica que el sujeto sepa
quién es el dueño de ella. En este sentido, no son ajenas y, por lo tanto, no pueden ser
objeto material del delito de hurto:

1. Las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación, según el derecho civil.
2. Las cosas derelictae o abandonadas. Para que las haga suyas el primer ocupante.
3. Las cosas comunes a todos los hombres.

En cuanto a los bienes nacionales de uso público, se estima que son ajenos, su dominio
pertenece a la nación toda.
Por otro lado, Se sostiene que es ajena, no sólo la cosa sobre la cual otro tiene el dominio
o propiedad, sino también aquella sobre la cual, otro tiene el derecho amparado por el
ordenamiento jurídico, posesión, tenencia; hurto de posesión, si el dueño la sustrae de
quien la tiene legítimamente en su poder art. 471 (Defraudaciones).

3. ANIMO DE LUCRO, en doctrina se discute cuál es la naturaleza de este elemento, y se

ha sostenido que se trataría de un elemento subjetivo del tipo.

- Politoff, sostiene que ánimo de lucro, no es sino que una especie particular de
ánimo de apropiación. Se trataría de una expresión superflua.

46
 - Labatut, sostiene que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del tipo, que
complementa el aspecto psicológico de la apropiación, y es inseparable de ella,
pues se encuentran en una relación de género a especie.

- Etcheberry no concuerda con las similitudes entre ánimo de apropiación y

ánimo de lucro. El ánimo de apropiación significa el propósito de adquirir de
hecho las facultades propias del dominio. Ánimo de lucro en cambio, significa
el deseo de obtener de la cosa una utilidad o provecho. Etcheberry trata de
ilustrar su posición con un ejemplo: Puede intentarse adquirir la disposición de
una cosa con fines distintos a la utilidad, como sería el de perjudicar a otro,
destruyéndola.
Se le ha replicado diciéndole que el que sustrae la cosa para destruirla no lo
hizo con la intención de apropiársele. En todo caso, tiene que haber tanto
ánimo de apropiación como ánimo de lucro. (Etcheberry).

En tanto que, respecto del concepto mismo de ánimo de apropiación y el de lucro,

también existe discrepancia.

- Labatut sostiene que el ánimo de lucro es el propósito del hechor de obtener

de la cosa un provecho, ventaja, beneficio o goce , de cualquier género,
siendo arbitrario limitarlo a la idea de enriquecimiento o ventaja económica.
- Otros autores como Etcheberry sostienen que en el concepto de lucro entra
cualquier beneficio pero que sea económicamente apreciable.

Respecto del ánimo de lucro, se dará por concurrente cuando él exista como fin de la
acción, aunque éste no se produzca.

4. FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL DUEÑO: la apropiación debe efectuarse sin la

voluntad del dueño de la cosa, el Art. 432 señala que: "sin la voluntad de su dueño" y el
epígrafe dice "contra la voluntad de su dueño".

Del Río sostiene que la expresión sin la voluntad de su dueño debe emplearse en los
casos de hurto. Contra la voluntad, debe utilizarse en los delitos de robo.

En tanto que Etcheberry sostiene que esta es una distinción arbitraria. El Art. 432 no hace
distinción y por lo demás, cuando se procede contra la voluntad de una persona, se está
actuando también sin su voluntad, se llega a la conclusión que el hecho de haber
conservado los términos contra la voluntad, en el epígrafe, se debe a una omisión de la
comisión redactora.

5. VALOR DE LA COSA, es propio del hurto. El único delito en el que se sanciona.

El art. 432 no la menciona, pero de acuerdo al Art. 436 en esta clase de delitos la pena se
aplica en atención al valor de la cosa.

Etcheberry sostiene que la cosa debe tener un valor económicamente apreciable, con
esto se quiere excluir el valor afectivo, podrá tenerse en cuenta al ejercer la acción civil.

Ahora bien, la cosa mueble es el objeto material del delito. Esta debe tener un valor
avaluable en dinero, no como una exigencia del tipo, sino que para determinar la pena

47
(mínimo media U.T.M). Si el valor de la cosa sustraída es inferior a medio sueldo vital, el
hecho se sanciona como falta, Art. 499 n. 19.

ELEMENTO NEGATIVO DEL DELITO DE HURTO

II. Que no haya fuerza en las cosas ni violencia o intimidación

en las personas. Estamos en presencia de un robo si hay
fuerza en las cosas o violencia e intimidación en las
personas.

¿Qué sucede si quien la sustrae es el propietario de ella, pero la sustrae de quien la tiene
legítimamente en su poder, arrendatario, comodatario, etc?.
En doctrina recibe el nombre de hurto de posesión. Se sanciona en el Art. 471 n. 1
(Estafas).

CLASES DE HURTO

I. HURTO SIMPLE
II. HURTO AGRAVADO
III. HURTO DE HALLAZGO
IV. HURTO DE FALTA
V. HURTO DE POSESION

I. HURTO SIMPLE

Aapropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucro, cuando en su ejecución no se ha empleado fuerza en las cosas o violencia o
intimidación en las personas, sin que concurran circunstancias calificantes ni tampoco las
del hurto de hallazgo. (Es el ya estudiado previamente).

Es una figura residual, la penalidad está en el art. 446, atendiendo al valor del objeto
material del delito. Si la cosa vale menos de medio sueldo vital, se pena como falta, 494 n.
19. Se presenta un problema, respecto de cómo se aplica la pena cuando el delito ha
quedado en grado de tentativa, por cuanto es difícil saber ahí el valor del objeto (cuando
no se ha alcanzado a consumar la apropiación).
*Etcheberry sostiene que hay que atender a las circunstancias anteriores, coetáneas o
posteriores que permitan determinar que el sujeto se proponía hurtar determinado objeto y
no otro.

NOTA  “HURTO DE USO”

Se trata de la “sustracción de cosa mueble ajena, sin animo de apropiación, para servirse
temporalmente de ella y restituirla inmediatamente después de su uso”. El problema que
aquí surge es determinar si esta “forma” de hurto es punible en nuestro sistema legal.

ETCHEVERRY Y POLITOFF, señalan que este delito no puede darse en nuestro sistema
legislativo, sino que en uno que considere como elemento objetivo el “tomar o

48
apoderarse” de la cosa y como elemento subjetivo “el animo de lucro”, lo cual no ocurre
en nuestra ley, ya que se utiliza la voz APROPIARSE, que comprende el animo de señor y
dueño, lo que no haría punible al hurto de uso cuando falte este elemento.

La jurisprudencia se encuentra a este respecto dividida: mientras una parte admite su

punición con el argumento de que el mero uso de la cosa sustraída puede constituir una
forma de lucro, y el lucro supondría apropiación; también hay fallos que declaran, en el
mismo sentido que la doctrina antes citada, que al no existir animo de señor y dueño, el
llamado “hurto de uso”, seria un hecho “ATIPICOO”, tendencia jurisprudencial que en
estos últimos años tiende a imponerse.

II. HURTO AGRAVADO

El art 447 describe varias situaciones que facultan al tribunal para imponer la pena
inmediatamente superior en grado de la correspondiente al hurto simple, según el valor de
la cosa, en razón del abuso de confianza.

Este aumento de la pena tiene sobre todo afectos procesales, en materia de libertad
provisional, medidas alternativas de prisión, etc. Ahora bien, la aplicación de estas
agravantes solo tiene cabida en los hurtos-delitos (valor de la cosa sustraída mayor a ½
UTM), excluyéndose las faltas.

**Casos de abuso de confianza, deben interpretarse restrictivamente.

1° Famulato: famula, criada domestica (Art. 447 Nº 1 C.P.).

Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la

casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. (Hurto
doméstico o famulato). Aquí hay un debilitamiento de la defensa privada por lo que el juez
puede aumentar en 1 grado la pena.

- Autor debe ser un empleado doméstico, que sirva permanentemente o con

cierta continuidad en una casa.

2° Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz (Art. 447 Nº 2 C.P.).

Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su

maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en
la casa donde hubiere hurtado.

- Se trata de trabajadores no permanentes, pero sí habituales.

3° Hurto cometido por posadero, fondista u otra persona que hospede gente (Art.
447 Nº 3 C.P.).

Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas
que hubieren llevado a la posada o fonda.

4° Hurto cometido por un transportista (Art. 447 Nº 4 C.P.).

49
Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o
bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se
hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Sólo respecto de bienes que se hayan
puesto bajo su custodia.

** Casos de hurtos calificados agravados

La ley castiga con mayores penas a quienes se apoderan de cosas existiendo en ellos un
depósito de confianza por parte del justo detentador. Lo anterior permite distinguir entre
hurtos calificados y el hurto de hallazgo.

Los hurtos calificados son aquellos que aparecen revestidos de una grave falta a la
confianza depositada en quienes pueden acceder a ciertas cosas (Art. 447 C.P.). En este
sentido, es importante destacar que La ley 20.273 de marzo del 2008 incorporó al
Código Penal el Art. 447 bis, que dispone lo siguiente:

(Ojo con este artículo que no esta en algunos códigos):

“El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios

públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado
con presidio menor en sus grados medio a máximo.

Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo

se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se
aplicará en su grado máximo”.

El Art. 447 bis C.P. (no hay abuso de confianza) establece que se castigará el hurto de
elementos que formen parte de un servicio o suministro publico (Ej. Luz, agua, gas, etc.
…).

III. HURTO DE HALLAZGO

Se discute su calificación de hurto porque no concurren los elementos fundamentales de

este. Son dos los tipos que se sancionan con la misma pena.

i. Apropiación de especies al parecer perdidas:

Art. 448 inc 1º. El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor
exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño,
siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo,
será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales.9

Tipo objetivo requiere dos conductas:

1. Encontrar y apoderarse de la cosa; y

9
Ver arts 629 y 631 CC

50
2. No entregarla. Es un tipo de acción, no de omisión.

Tipo subjetivo  requiere DOLO conformado por:

1. La voluntad de apropiarse de la especie, y

2. El conocimiento de que el bien tiene dueño por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo, y se subentiende que anteriores.

ii. Apropiación de cosas perdidas o abandonadas por catástrofe:

Art 488 inc 2º. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa
de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o
abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso
anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.
- Se trata de cosas que el dueño o un tercero dejan para superar una contingencia grave,
por necesidad, pero con la esperanza de recuperarlas.
- La enumeración es enunciativa, se incluye cualquier circunstancia que importe una
catástrofe.

Ahora bien, no se debe confundir con el art 12 Nº 10, donde habría sustracción. En los
tipos de hallazgo el bien no se encuentra en la esfera de protección del dueño.

 Penalidad: Si la cosa vale:

- Más de 1 utm: presidio menor en su grado mínimo y multa de 5 utm.

- Menos de 1 utm: configura el delito falta del art 494 Nº 19 y se sanciona con multa de 1 a
4 utm.

IV. HURTO DE FALTA

Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo
a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa
hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.

La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal
podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su
duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos
se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el
infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de
los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo
ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.

51
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin
esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la
perpetración de la falta.

En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se

entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente
por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de
cumplimiento.

Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada

La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de
seis meses.

En un comienzo el “robo hormiga” (no se debe tomar en sentido técnico) era castigado
con una multa por considerar que era un hurto falta. Posteriormente se introdujeron
modificaciones a este artículo tendientes a castigar de un modo más severo esta especial
forma de hurto. Así entonces, se estableció el Art. 494 bis C.P. esta disposición altero el
iter criminis, la participación penal y la pena de este delito particular, de este modo se
determino que producida su comisión se le aplicara al autor una pena privativa de libertad
mas una multa y en el caso de delito frustrado la cancelación de 1 a 4 U.T.M.

Por regla general las faltas solo se castigan cuando son consumadas. Excepción a esta
regla es lo dispuesto en el Art. 494 bis C.P. establecido a propósito del “hurto hormiga”
La multa que trae aparejada el delito de “hurto hormiga” puede conmutarse por la
realización de trabajos en beneficio de la comunidad, si se tratase de sujetos menores de
18 años (Ley de responsabilidad penal juvenil).

Si quienes comenten el delito de “hurto hormiga” son mayores de edad se les aplicará la
pena privativa (sin conmutar) aumentada en 1 grado si se valieren de menores para
cometer el delito.

Por regla general la reincidencia solo rige respecto de los crímenes y simples delitos, no
así de las faltas (Art. 12 Nº 14, 15 y 16 C.P.), esta puede ser clasificada en reincidencia
genérica y especifica y reincidencia general. Lo anterior encuentra una excepción a
propósito del delito de “hurto hormiga”, aquí se establece la reincidencia en caso de hurto
falta frustrado, de modo que se duplica la pena impuesta (Art. 494 bis inc. 4º C.P.).

La prescripción, tratándose de esta falta, es de 6 meses

ROBO
ART. 432
No existe como figura única, el CP describe dos grandes grupos de Robos según sus
medios de comisión:

A. Robo con fuerza en las cosas y,

B. Robo con violencia o intimidación en las personas.

52
Se aplican al robo todos los elementos genéricos del hurto (bien jurídico, acción de
apropiarse, cosa corporal mueble, ajena y valorable económicamente) y también los
subjetivos (voluntad de adueñarse y ánimo de lucro) sin perjuicio de las modalidades de
cada figura. Pero es importante señalar que se critica que no tiene justificación la
existencia del robo con fuerza en las cosas, ya que un hurto agravado.

A. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Este delito tradicionalmente, era considerado como un hurto agravado, así lo adoptaba la
ley nacional sobre hurto y robo de 1849.
Penalidad. Tiene una pena menor que el robo con violencia o intimidación en las
personas. En el robo con fuerza en las cosas, el bien jurídico lesionado es la propiedad,
en cambio, en el robo con violencia o intimidación en las personas, además de la
propiedad se ataca a la vida o la integridad corporal.

El robo con fuerza en las cosas reúne los mismos requisitos positivos del hurto, pero
además, el que se cometa con fuerza en las cosas.

¿Qué constituye fuerza?

Para Labatut, fuerza es el empleo de energía para vencer una especial protección de que
la cosa apropiada está revestida. La fuerza por lo tanto, no se ejerce sobre la cosa misma,
sino que se ejerce sobre las defensas o resguardos que la protegen. Es por esta razón
que cuando Etcheberry se refiere a este elemento, habla de ciertas formas de fuerza
sobre la cosa, porque si la fuerza no está dirigida a vencer una especial protección de que
la cosa está revestida , sino que ha sido exigida por la naturaleza de la cosa, no hay robo
sino que comete hurto, por ejemplo: arrancar una planta.

¿En qué momento debe ejercerse la fuerza?

La fuerza debe emplearse en el momento material de la apropiación, así el que sustrae

una cosa cerrada con llave , y luego en su casa procede a forzar la cerradura , para
apropiarse del contenido, comete hurto, si la fuerza se comete con posterioridad
estaríamos en la etapa del iter críminis denominada agotamiento.
En cuanto al valor de la cosa sustraída, aquí no tiene importancia como en el
hurto, por lo que el legislador para penar el delito, no atiende al valor sino que a dos
grandes factores:

1. El lugar donde se comete.

2. La forma de comisión.

De esta manera, según el lugar en que se comete, el Robo con fuerza en las cosas puede
ser:

i. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o

destinado a la habitación o en sus dependencias Art. 440.

ii. Robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado, Art.
442.

53
 iii. Robo con fuerza en las cosas cometido en bienes nacionales de
uso público o en sitios no destinados a la habitación, Art. 443.

Ahora bien, según la forma de comisión el Robo con fuerza en las cosas puede ser:
i. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.

ii. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

iii. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún

doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

NOTA Agrega el Art. 443 Inc. 2º C.P.

(Ojo con este Art. que es fruto de una reforma del 2008):

“Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se produce la
interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se
aplicará en su grado máximo.”

i. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, o destinado a la

habitación o en sus dependencias:

Se regula en el Art. 440, sin darse una noción general de fuerza, se limita a describir tres
circunstancias en que se entiende que ésta existe.

Pena: presidio mayor en su grado mínimo.

** Qué se entiende por lugar habitado, destinado a la habitación y sus

dependencias:

Lugar habitado  Cualquier recinto (cerrado o no) delimitado de alguna forma, que una
persona o grupo de personas ha destinado para la habitación, le da ese uso, y que en el
momento en que se comete el delito está presente al menos alguno de los moradores.
(Departamento, casa rodante, carpa, etc.) Se desprende de los arts 442 y 443.

Lugar destinado a la habitación  Aquel que cumple las condiciones del lugar habitado,
pero que en los instantes en que se comete el robo, sus moradores se encuentran
ausentes.

Dependencias  Recintos subordinados al lugar habitado, contiguos a la construcción

principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un todo (patios, jardines,
garajes, etc.)

MODALIDADES:

54
Todas ellas tienen por objeto entrar al lugar, y subjetivamente deben estar dirigidas a
permitir el acceso a donde se encuentre la cosa para apropiársela. Si el agente se
introduce al lugar por uno de estos medios, pero con un objetivo diverso, no hay robo,
aunque después sustraiga una cosa (Ej: entra a escondidas a ver a la hija, y cuando se va
yendo ve una billetera y se la lleva)

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no

destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de
puertas o ventanas.

Existen 2 formas consideradas como escalamiento:

a) Escalamiento en sentido estricto:

Emplear para entrar una vía que no ha sido destinada por sus moradores par tal efecto.
De esta manera, se pretende sancionar más drásticamente al delincuente que emplea
mayor esfuerzo y destreza, por lo que el escalamiento debe tener cierta gravedad. No lo
sería, por ejemplo, pasar fácilmente por sobre una cerca muy baja, o pasar por un agujero
en una pared, pues la esencia del escalamiento es forzar los medios de protección, y en
los ejemplos, estos elementos en la práctica no cumplen esa función.

Ahora bien, si dentro del lugar el agente pasa de una dependencia a otra por vía no
autorizada, no hay escalamiento, pues este está destinado a entrar al lugar.
De igual manera, si el delincuente se apodera de la cosa sin introducirse completamente
por vía no autorizada (mete un brazo por la ventana o un gancho) no hay escalamiento,
pues se exige que entre materialmente al lugar violando la intimidad de la morada.

b) Efracción o fractura

Contempla las siguientes variantes:

- Entrar por forado: hacer orificios en los muros, techos y cualquier defensa del lugar para
introducirse en su interior.

- Con rompimiento de pared o techos: cualquier modo de destruirlos, de forma violenta o

removiéndolos (sacar las tejas del techo)

- Fracturando puertas o ventanas: romper parte de ellas o sacarlas, con violencia o por
medios menos destructivos como desatornillarlas, etc.

2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

Se trata de artefactos destinados a forzar los medios de protección sin aplicar fuerza
material en forma directa.10
10
Llave: objeto cuyo fin específico es abrir o cerrar una cerradura. Lo que importa es su función, por ello se
incluyen las tarjetas que abren cierres electrónicos.
- Cerradura: mecanismo que sirve de seguro del cierre y apertura de una puerta, tapa, ventana etc.
- Llave verdadera: aquellas que el dueño destina para su uso.
- Llave falsa. La que se usa sin autorización del titular, la que excede al número de las permitidas por
él.(llave perdida por el dueño, llave retenida por quien estaba autorizado para usarla después de que se retiró
el permiso, duplicados obtenidos sin autorización)

55
3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico,
o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

Son medios engañosos que se asimilan a la fuerza inherente al robo. Deben tener como
objetivo penetrar al lugar, si se emplean con otro objetivo (salir de lugar, obtener la
manifestación de la cosa ajena) no constituyen la fuerza que este tipo penal requiere.
Puede ser de las siguientes maneras:

- Seduciendo a un doméstico: seducir se refiere a persuadir, engañar con astucia. Debe

ser respecto de los empleados domésticos (asesora del hogar, mayordomos, jardineros,
etc.), no de los moradores.

- Usar nombre supuesto: usar una identidad que induzca a los moradores a permitirle el
ingreso al lugar (inspector sanitario, funcionario de empresa de servicios, etc.)

- Simulación de autoridad: aparentar autoridad de aquellas que tienen poder para entrar a
una casa o morada (receptor judicial, policía con orden competente) No basta mera
afirmación, se requiere fingimiento, recurrir a medios que induzcan a error (uniformes,
credenciales, etc.)

ii. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado:

Art 442. Debe cumplir con el tipo objetivo y subjetivo del hurto, con algunas
particularidades en cuanto al lugar y forma de la sustracción.

Pena: presidio menor en sus grados medio a máximo.

Lugar no habitado: recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto
de terceros, que en el momento de la comisión del delito no está sirviendo de morada a
ninguna persona, sea que al construirlo o demarcarlo se haya pensado en destinarlo a la
habitación, o que se haya construido con otra finalidad (galpón,, bodega)

MODALIDADES

1º Escalamiento. Se entiende en el mismo sentido del art 440 Nº 1, incluye escalamiento y

efracción.

2º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos

cerrados o sellados.
- Incluye rompimiento de cajones de un escritorio, estante cerrado, etc.
- Llave sustraída: llave verdadera sacada subrepticiamente por un tercero no autorizado (incluye
hurto)
- Ganzúa: alambre fuerte y doblado en la punta a modo de garfio, que puede correr los pestillos de las
cerraduras.
- Instrumentos semejantes a las ganzúas: cualquiera que sirva para forzar las cerraduras (llaves de
otras cerraduras, llave maestra, punzón, etc)
- Deben usarse para entrar al lugar, si se san una vez dentro, no hay robo.

56
3º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas
u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles
cerrados.

- Su uso puede ser para entrar al lugar, y también para abrir los muebles cerrados que se
encuentren dentro de él.
- Muebles cerrados: cualquier objeto cuyo acceso interior se proteja con una cerradura
que requiera de llave para abrirla.

iii. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en
sitios no destinados a la habitación:

Art. 443 inc 1º. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de
cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinados a
la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hubiere substraído,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de
puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si utiliza medios de
tracción.

Pena: presidio menor en sus grados medio a máximo.

- Bienes nacionales de uso público: aquellos cuyo dominio pertenece a toda la nación, y
cuyo uso puede ser ejercido libremente por todos sus habitantes (art 589 CC)
- Sitio no destinado a la habitación: recintos no cerrados, que carecen de delimitación
ostensible, y que nadie ocupa como morada al momento de cometerse el delito (Si una
persona instalara su morada en uno de estos sitios, pasaría ser lugar habitado o
destinado a la habitación si el morador no se encuentra circunstancialmente)

- Uso de llaves falsas o verdadera sustraída, ganzúas u otros instrumentos semejantes:

pueden ser usadas tanto para entrar (si se trata de un lugar cerrado= como para abrir
estantes o cajones en el interior o exterior del recinto, pues la ley no distingue.

- Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección: ya

sean interiores o exteriores (no se distingue) incluye los vidrios, es decir, vitrinas o
escaparates y en general cualquier dispositivo de protección, que comprende todos los
sistemas que impiden el traslado de una cosa (cadenas, rejas, alarmas automáticas, etc)

- Medios de tracción: los que permiten arrastrar una cosa para llevársela. En este caso, la
fuerza puede ejercerse directamente sobre la cosa, como al remolcar un auto estacionado
en la vía pública.

- Algunos autores limitan el medio de tracción a aquellos que aumentan la fuerza física del
sujeto activo, pero es una distinción que la ley no hace, pues “tracción” significa arrastrar,
por tanto, incluso una cuerda se considera medio de tracción.
 Tipos especiales vinculados con el robo con fuerza en las cosas:

 Presunción de tentativa de robo:

Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún

57
aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias.
Características:

- Es una presunción legal, puede desvirtuarse con prueba en contrario.

- Solo opera respecto de: lugares habitados o destinados a la habitación y sus
dependencias.
- Sólo respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas del art 440.
- El sujeto debe haber penetrado materialmente al recinto.
- Para entrar debe haber empleado uno de los siguientes medios: forado, escalamiento,
fractura, llaves falsas o verdadera sustraída o ganzúas.

- Si no se logra desvirtuar la presunción, se condena al sujeto activo por tentativa de robo,

pero se aplican las reglas generales y no el art 450 (que castiga la tentativa de algunos
tipos de robo, entre ellos el del art 400, como consumados) debido a que la presunción es
muy excepcional en materia penal y no se puede interpretar analógicamente.

 Tenencia o fabricación de implementos aptos para robar:

Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será
castigado con presidio menor en su grado mínimo.
Pena: presidio menor en su grado mínimo.

Características:

- La fabricación o tenencia de dichos utensilios no es acto preparatorio ni ejecutivo del

robo, sino un tipo penal independiente, de peligro abstracto. Se prohíbe fabricarlos,
distribuirlos o tenerlos, aunque no c0onste que se utilizarán para cometer robo.

- La enumeración es por vía ejemplar.

- Para liberarse de la sanción, el agente debe dar explicaciones satisfactorias, cuya
suficiencia es apreciada por el tribunal.

- Si uno de estos implementos se emplea en un robo, por el mismo fabricante, un delito

no consume al otro. Si son personas distintas hay concurso material de delitos.

B. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS

Apropiarse de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro, sin voluntad de su dueño y
usando violencia o intimidación en las personas.

-El párrafo 2 del Título 9 trata tres tipos de robo: el simple, calificado y por sorpresa
(además de la piratería y la extorsión)

Bien jurídico protegido: la propiedad

- Se trata de un Delito pluriofensivo, porque protege además otros bienes jurídicos:
libertad personal, la salud y la vida. No protege la propiedad de manera principal y los
demás bienes secundariamente, sino que los protege a todos en forma directa.

58
Violencia o intimidación: Se trata de situaciones que disminuyen las posibilidades de
defensa de la víctima, al verse agredida físicamente o atemorizada por el sujeto activo.

Se entiende por Violencia, cualquier acometimiento físico en contra de una persona (Art.
439: “malos tratos de obra”) La Doctrina distingue entre:

a) Violencia Propia: (vis in orpore) acometimiento material a una persona

b) Violencia impropia: emplear medios que afecten la voluntad de la víctima,
constriñendo su mente (narcóticos, hipnosis, etc) siempre que para administrarlos no
se haya utilizado violencia. Se excluye en el robo.

El Art. 439 contiene una disposición muy importante, al establecer un concepto ampliado
de violencia, lo que significaría que prácticamente todos los hurtos pueden ser
considerados como robo:

Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en
las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se
entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se
quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.
Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa
de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

Según el profesor, esta norma ampliaría la noción de violencia a un punto discutible, pues
la asimila a ciertas formas de engaño.

Se entiende por Intimidación toda amenaza dirigida a una persona de que se le inflingirá
un mal de forma inmediata, si no entrega o impide el apoderamiento de una cosa, también
de forma inmediata. La intimidación debe tener una intensidad adecuada para constreñir a
la víctima, puede realizarse mediante palabras o hechos. Se distingue del delito de
amenazas por la proximidad en el tiempo (inmediatez).

¿En contra de quién debe emplearse la violencia o intimidación?:

La ley no lo precisa, pero pueden ser víctima de ellas el dueño del bien o terceros que se
encuentren presentes (clientes en un banco, la asesora del hogar)

¿En qué momento deben emplearse la violencia o intimidación?

El Artículo 433 establece:

“El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tengan lugar antes del robo para facilitar su ejecución,
en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad…”

Es importante señalar que el empleo de la violencia o intimidación debe relacionarse con

el momento de la apropiación, que no es lo mismo que antes o después del robo, pues
emplear violencia o intimidar es estar cometiendo ese delito. Si se emplea violencia una
vez que está en condiciones de disponer del bien, esta no integra el tipo del robo (sin
perjuicio de constituir otro tipo). De esta manera, la violencia o la intimidación, siempre
que estén dirigidas a concretar la apropiación, integran el robo.

59
  Idoneidad del medio: la violencia e intimidación deben tener un grado e intensidad
adecuado para vencer la oposición de la víctima. Pero puede ser inidónea (ej: amenazar
con un arma de fogueo, una bomba simulada) lo importante es que a la víctima le
parezcan reales, que sean ciertas y no imaginadas.

Participación: se dan todas las formas de participación, autoría, complicidad y

encubrimiento, sin perjuicio de algunas reglas especiales.

Iter Criminis: se trata de un Delito de resultad, por lo que se aceptan las formas
imperfectas. Por lo tanto, para que se consumen, deben concretarse todos los elementos
objetivos y subjetivos del tipo; y como son delitos complejos, debe concretarse tanto la
apropiación como la lesión a los demás bienes jurídicos amparados (vida, salud, libertad).
De esta manera:

- Si falta alguno de los actos inherente a estos hechos, hay tentativa.

- Si las acciones personales del agente se concluyen, pero el resultado de apropiación
y /o lesión no sobreviene por causas independientes de la voluntad del agente, habrá
frustración.

Nota LEER Art 440: se castigan como consumados desde que están
en tentativa.

i. ROBO SIMPLE:

Art. 436 Inc. 1º. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos
ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies
substraídas.

SE Trata de una Forma básica, tiene carácter subsidiario que comprende todas las formas
de violencia o intimidación que no queden comprendidas en el art 433 (robo calificado) y
434 (piratería)

Bienes Jurídicos Protegidos: propiedad y salud. Se excluyen atentados a la vida y a la

libertad por más de un día (robo calificado)

Tipo Objetivo: apropiación y atentado a la libertad, integridad física o psíquica de una

persona, empleado violencia o intimidación.

- Límite: lesión leve o de mediana gravedad.

Tipo Subjetivo: dolo, que debe abarcar:

1. Querer apropiarse de la cosa.
2. Querer emplear violencia o intimidación.

60
Se persigue la apropiación y secundariamente atentar contra la integridad física, de
manera que la violencia o intimidación deben relacionarse subjetivamente con la
apropiación o su impunidad. De no ser así, podrían constituir dos delitos independientes.

Pena: presidio mayo en su grado mínimo a máximo.

ii. ROBO CALIFICADO :

El Art. 433 C.P. consagra el robo calificado y le da una amplitud a la intimidación y a la

violencia solo equiparable a lo dispuesto en el Art. 439 C.P. en este sentido, La violencia
para la tipificación del robo calificado puede darse antes, durante o después de la
comisión del delito.

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tengan lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será
castigado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.
2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata
el N° 2° del artículo 397.

** Análisis de esta disposición legal:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando,

con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o
alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

A. Robo Con Homicidio:

Es un Delito complejo, por cuanto exige la realización de dos hechos delictivos: robo con
violencia o intimidación y homicidio de una persona, que deben estar conectados
ideológicamente. Se trata de un delito pluriofensivo, ya que esta destinado a proteger una
variedad de bienes jurídicos: la vida, la integridad corporal, la autodeterminación sexual,
etc.

Históricamente respecto de este tipo de robo se presentaron una serie de problemas, a

saber:

 Hubo una época en donde el robo con homicidio podía traer aparejada la pena
de muerte. También ocurría que la pena aplicable al robo con homicidio era
menor que la pena establecida para el parricidio. Lo anterior se soluciono dando
a ambos delitos la misma pena.

 Existe otro problema en cuanto a determinar que se entiende por “con motivo u
ocasión…”

61
Alcance de las expresiones “con motivo u ocasión del robo”:

- Con motivo: subjetivamente, el autor considera el homicidio como una forma de facilitar
o llevar a efecto el apoderamiento, al menos con dolo eventual. No requiere coetaneidad
con el robo, puede realizarse antes, pero con cierta proximidad (matar al guardia el día
anterior del robo).

- Con ocasión: el homicidio es circunstancial en relación al apoderamiento (mientras se

realizaba) , o como medio para asegurar la impunidad del hecho (inmediatamente
después)

¿Cualquier clase de muerte de una persona durante la comisión del delito califica el hecho
como robo con homicidio?:
- Se excluye el homicidio culposo y el fortuito, pues la norma se refiere sólo al homicidio
doloso.

TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO

El dolo del sujeto se extiende tanto a la acción de apropiación como de homicidio.

a) Cuando se comete con motivo, existe una predeterminación, aunque sea
condicionada (si encuentro un guardia lo mato) y requiere DOLO DIRECTO.

b) Cuando se comente con ocasión, normalmente habrá DOLO EVENTUAL.

PARTICIPACION

Depende de si el homicidio se cometió:

a) Con motivo: hay una preordenación en la comisión del hecho, por lo tanto ya que los
coautores actuaron concertados, aunque sólo uno de ellos provoque la muerte, todos
responden por robo con homicidio.

b) Con ocasión: no hay concierto previo en cuanto al homicidio, por lo tanto, cada uno
responde de su propio dolo (sólo los que material o subjetivamente intervengan el ella,
responden por robo con homicidio)

B. Robo con Violación:

Aquí se presentan dos acciones típicas, el robo con violencia o intimidación y la violación;
que debe ser un complemento o agregado al robo, y no al revés.
El Robo con violación tiene ciertas características esenciales que son:

- La violación sólo puede cometerse con ocasión del robo, pero no con motivo, pues por
sus características no es necesaria para cometer la apropiación.
- La violencia o intimidación es doble: debe abarcar tanto el robo como la violación, salvo
en el caso de menor de 14 años, cuyo consentimiento es irrelevante.

62
- Como no hay conexión ideológica entre ambos tipos, debe existir coetaneidad entre
ambos. La violación puede llevarse a cabo antes, durante o después del apoderamiento,
pero debe ser muy próxima a este.

- La víctima del robo puede ser una persona distinta a la que es objeto de violación,
siempre que ésta se realice con ocasión y en momentos inmediatos al apoderamiento.

- Si se comenten varias violaciones, el delito se consume con una, y las demás son
delitos independientes con los que hay concurso real.

- Si varios cometen el robo, pero no todos la violación, cada cual responde de su propio
dolo.

C. Robo con lesiones gravísimas o mutilación:

La única particularidad de este tipo se da respecto de las mutilaciones, que requieren dolo
directo. Las lesiones gravísimas se satisfacen con dolo eventual; y se excluyen las
culposas y fortuitas. Ahora Bien, las mutilaciones y lesiones pueden cometerse por acción
u omisión, porque el art 433 alude al tipo respectivo, y ambos la admiten.
Pena: presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que
trata el N° 2° del artículo 397.

A. Robo con retención de personas:

La norma no exige que deba ser “con ocasión del robo”, pero se subentiende.
Normalmente se produce esta situación para asegurar la impunidad del hecho. Se trata de
un Delito complejo, que admite dos modalidades:

a. Privar de su libertad a una o más personas exigiendo rescate.

Debe entenderse por Rescate: cualquier beneficio vinculado con el robo (medios
materiales para huir, dinero u otros) siempre que sean susceptibles de apreciación
pecuniaria. De todas maneras, para que exista de forma independiente debe haber
apropiación de cosa mueble, sino sería secuestro.
- Basta que se haga la exigencia, no es necesario que tenga éxito.

b. Mantenerlas bajo dicha retención por más de un día. Puede haber concurso con Art.
142 en caso de que hayan menores.

B. Robo con lesiones simplemente graves:

Se refiere a aquellas Inferidas hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la víctima,

pero también comprende las modalidades del art 398 (suministrando a sabiendas
substancias o bebidas nocivas o abusando de la flaqueza de espíritu de la víctima)
Pena: presidio mayor en su grado medio a máximo.

63
El Art. 436 C.P. contempla el robo con sorpresa, el robo con apropiación en riña y otras
maniobras (agolpamiento o confusión).

iii. ROBO POR SORPRESA:

** Figura residual de robo (Art. 436 inc. 1º C.P.).

Art. 436 inc 2º. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los
ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en
lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión.

Se trata de una Figura intermedia entre el hurto y el robo. No es un robo, sino una figura
que se asimila a él. De esta manera, el tipo debe cumplir todas las condiciones objetivas y
subjetivas del hurto; salvo por dos modalidades en cuanto a:

Pena: presidio menor en su grado medio a máximo.

Objeto material de la acción: sólo dinero o especies muebles que la víctima lleve
consigo.11

Modalidades de ejecución de la acción: la acción de sustracción es semejante a la del

hurto, pero no hay clandestinidad, y puede ejercerse violencia, pero que no alcance a
calificarse como la propia del robo.

i. Por sorpresa:

Obrar sobre la víctima que está desprevenida, de modo que no alcance a

reaccionar con la rapidez necesaria.
- Puede aplicarse cierta fuerza, pero no califica de agresión (dar un tirón a un
collar o maletín)

ii. Aparentando riñas en lugares de concurrencia:

Requiere coautoría; que unos simulen la riña mientras los otros se apoderan
de las especies de los observadores. En este caso, la sustracción de especies
es clandestina, aprovechando la distracción, no se recurre ni a la fuerza ni a la
sorpresa

iii. Haciendo otras maniobras destinadas a causar agolpamiento y

confusión:

11
Llevar consigo: tener algo puesto, guardarlo sobre la propia persona o en los bolsillos, llevarlo en la mano o
haberlo dejado un momento, estado en condiciones de tomarlo de nuevo en cualquier momento.

64
 Normal (aunque no necesariamente) requiere la intervención de varios sujetos
concertados. 12Se aprovechan de la distracción de las víctimas para sustraer
sus pertenencias en forma clandestina.

 Figuras especiales descritas entre los delitos de robo con violencia o intimidación:

Piratería:

Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo.
Respecto de los Actos de piratería: la ley no da concepto ni criterios para determinarlos,
pero se entiende que son actos de violencia perpetrados por buques armados que asaltan
otros buques o pueblos costeros.

Extorsión:

Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable
en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente
señaladas en este párrafo. Características:
- Protege la propiedad contra actos que atentan contra el patrimonio.
- Es un delito común.
- El un delito de peligro concreto, por lo que se descarta la frustración.
- La tentativa es posible porque su desarrollo requiere de varios actos. La firma de un
papel en blanco constituiría tentativa (porque no se expresa obligación de dinero)

- Presenta las siguientes etapas:

1. Suscripción: delincuente le presenta a la víctima un
documento escrito.
2. Otorgamiento: el propio extorsionado debe extender el
documento según las instrucciones del delincuente.
3. Entrega: el delincuente se apodera de un documento que ya
existía en su integridad (mayor similitud con el robo)

- Objeto de la acción: instrumento escrito que importe una obligación apreciable en dinero
(pagaré, cheque, finiquito de una deuda, entrega de un bien raíz, etc)

Respecto del tipo subjetivo, se requiere de DOLO DIRECTO, que abarque:

1. El apoderamiento del instrumento.
2. Animo de defraudar: causar un perjuicio en el patrimonio de la víctima.
3. Ánimo de lucro: perseguir un beneficio patrimonial para sí o un tercero (se exige
porque se asimila al robo y el robo lo requiere)

Consumación: se perfecciona con la entrega del documento; no se requiere que la víctima

sufra un perjuicio en su patrimonio.

12
Sí, siempre supimos que eran un piño de ladrones.

65
 NORMAS RELACIONADAS CON EL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Y EL
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION EN LAS PERSONAS:

El Art. 450 C.P. establece que los delitos de robo con violencia o intimidación en las
personas, robo con fuerza en las cosas o robo con sorpresa se entenderán consumados
desde que se encuentren en tentativa, ello por que se consideran graves atentados al
bien jurídico protegido (política criminal).

El Art. 7 inc. 3º C.P. define la tentativa, siendo esta la circunstancia en la cual el autor da
inicio a la ejecución del delito, pero este no se completa por no concurrir todos sus
elementos.

En este sentido, esposible apreciar que surgen problemas relacionados al Art. 450 C.P.
por cuanto se estaría presumiendo de derecho la responsabilidad penal. Asimismo se
estaría violando el principio de proporcionalidad, manifestado a través de la imposibilidad
de considerar una agravante cuando esta ya ha sido contemplada por el tipo (Art. 64 C.P)
y el principio “non bis in idem”.

La jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que el Art. 450 C.P. no infringe el principio de

tipicidad por cuanto las figuras penales se encuentran descritas. Agregan, además, que lo
dispuesto por este Art. Seria una excepción.

El Art. 450 C.P. no seria atentatorio contra los derechos fundamentales y se encontraría
amparado en lo dispuesto por el Art. 55 C.P. Este artículo establece que si la ley
contempla una pena especial, esta deberá aplicarse. El Art. 55 C.P: señala “…
especialmente penada por la ley…” expresión que se refiere a la aplicación de la pena
determinada específicamente.

La intimidación es la acción o efecto de intimidar, es decir, el sujeto ejerce intimidación

sobre la victima o bien se aprovecha de las circunstancias que permiten el robo. En la
intimidación el actor anuncia un mal que esta condicionado. La amenaza no es lo mismo
que la intimidación. La primera se asocia al actuar del sujeto, en tanto que la segunda se
relaciona con el sentir de la victima.

El profesor Bascuñán sostiene que en los delitos de apropiación, y específicamente en el

robo con violencia o intimidación, existe una situación en que la victima se encuentra
sometida a la coacción del autor.

ABIGEATO
ART. 448 BIS Y SS.

66
Consiste en hurto o robo de uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor, menor o porcino. (art 488 bis)

El legislador el año 2002 intervino las disposiciones comunes al hurto y al robo y sacó de
ellas una, a saber, el Art. 449 C.P. Las disposiciones comunes al robo y al hurto, que se
referían principalmente al objeto material del delito. Constituían un cúmulo de aspectos
que no habían sido del todo abordados (entre estos el robo y hurto de animales), y que
tenían como objetivo facilitar la interpretación y aumento de las penas. El hurto de
animales no estaba tipificado como tal.

En el año 2006 se traslado todo lo referido al hurto o robo de animales al C.P. Estos tipos
de robo y hurto comprenden todo tipo de bestias, siempre y cuendo se encuentren vivas.
Se clasifican en las siguientes:

- Bestias de silla o carga: que transportan personas o cosas.

- Ganado: conjunto de bestias mansas de la misma especie.
- Ganado mayor: vacas, caballos, mulas, burros.
- Ganado menor: camélidos, cabrios, ovejas, cerdos.
- Se excluyen animales domésticos (perros, gatos) y no domesticados (conejos, los
usados en laboratorios)

PRESUNCION DE COMISION DE DELITO: (Art. 448 quáter)

Se presume legalmente autor de abigeato a quien:

1. Tenga en su poder animales susceptibles de abigeato, o partes de ellos y que no

pueda justificar su adquisición o legítima tenencia.
2. Sea encontrado en predio ajeno arreando, transportando, manteniendo cautivas,
inmovilizadas o maniatadas dichas especies.

PRESUNCION DE DOMINIO DE ESPECIES:

Respecto del dueño de las marcas, señales, dispositivos de identificación oficial

registradas ante el SAG u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre los
animales.

Reglas especiales para determinar las sanciones:13

1. Determinar la pena correspondiente según sea hurto

o robo, aplicando las reglas generales, considerando las circunstancias
modificatorias de responsabilidad, para los autores, cómplices y
encubridores..

2. Una vez determinada la pena, debe aumentarse en un grado.

3. Si las especies valen más de 5 utm, se aplica una multa de 10 a 50
utm.

13
Estas normas se aplican al hurto de hallazgo de estas especies.

67
 4. Si la pena consta de dos o más grados, el aumento de un grado se
hará después de determinar la pena que habría correspondido al
imputado, con prescindencia del requisito de tratarse de la substracción
de animales.

Apropiación de un animal previo su beneficio o destrucción:

Se castiga como culpable de abigeato al que beneficie o destruya una especie, debiendo
tener por objeto apropiamiento de todo o parte del animal (si sólo se busca perjudicar al
dueño, habría delito de daños):
- Beneficiar: faenar el animal para aprovecharse de sus restos.
- Destruir: privarlo de la vida o dejarlo inútil para usarlo como tal.

Apropiación de pelos o plumas de animales ajenos:

Es un tipo penal con identidad propia:

Artículo 448 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines,
cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier
medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo a medio.

4.4 Estudio de algunos delitos de apropiación por medios

inmateriales: estafas, defraudaciones, apropiación indebida.

Conocidos como delitos de cuello blanco. Comprende Defraudaciones, estafas y otros

engaños. Se encuentran establecidos en los párrafos 7 y 8 del título IX libro segundo C.P.

Los 3 artículos derogados del párrafo 7 se encuentran en la Ley de Quiebras, estos se

encuentran tipificados en la ley de quiebras, pero penados en el Código Penal.
Alzamiento de bienes, dilapidación o enajenación maliciosa, insolvencia por ocultación
son 3 delitos señalados en el artículo 446 CP. Con esto se destruye el Derecho de prenda
general. Dicho artículo establece:

“El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación,
dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con
presidio menor en cualquiera de sus grados”.
En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos
simulados.
Al respecto es posible señalar que este delito contempla un sujeto activo determinado
siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es pertinente señalar que
tratándose del otorgamiento de contratos simulados estos deben ser efectuados en
perjuicio de toda la masa de acreedores, no así respecto de un acreedor en particular. Es
el Art. 473 C.P. el encargado de sancionar la conducta única de otorgamiento de contrato
simulado.

ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS

68
Para adentrarnos en el estudio de las estafas y otros engaños es preciso abordar dos
temáticas de relevancia capital, a saber: si es aplicable la excusa legal absolutoria
prevista en el Art. 489 C.P. y cuales son los tipos de estafa.

Respecto del primer punto podemos decir que aquí se encuentra el talón de Aquiles del
fraude penal. Dicho articulo señala que están exentos de responsabilidad penal por los
hurtos o defraudaciones que recíprocamente se hubieren causado los cónyuges (Es un
perdón legal).

Los delitos contemplados en este artículo son 3: hurtos, daños y defraudaciones. Lo que
se discute aquí es si los delitos mencionados por la excusa legal absolutoria comprenden
sólo las defraudaciones del párrafo 7 o si hay que agregarle los del párrafo 8 sobre
estafas y otros engaños. Hoy en día hay consenso que comprende tanto el párrafo 7
como el párrafo 8º.

En cuanto a los tipos de estafas, estas pueden dividirse en:

 Las que se realizan mediante engaño: estafa en tipo básico, variante y residual.
 Abusando de confianza: apropiación indebida, administración fraudulenta, abuso
de firma en blanco.
 Tipos especiales: varias figuras que no calzan en los anteriores. 14 (Supresión de
documento para defraudar, celebración de contrato simulado, destrucción de un
bien objeto de embargo, sustracción de cosa propia)
 Usura.

La modalidad común a todos estos tipos, es que el agente, emplea recursos inmateriales
(fraude) para lograr la apropiación, y normalmente la víctima entrega voluntariamente el
bien. Aquí el estafador interviene en la esfera del dominio de la victima.

Para Muñoz Conde estos delitos son de consentimiento viciado, por cuanto la victima, por
lo general, entrega la cosa creyendo que actúa de buena manera, sin percatarse que su
acción ha sido motivada por el engaño del estafador. En estos delitos desaparece
completamente la violencia (son delincuentes intelectuales, cualquiera puede ser ladrón,
pero no cualquiera puede ser estafador) El embaucador es un sujeto que interviene en el
dominio de la voluntad de una persona (su psiquis) Son personas convincentes, por eso
se les llama a estos delitos “Delitos de cuello blanco”.

No existe un delito de fraude genérico, pues este concepto sobrepasa el derecho penal.
No todos los incumplimientos o engaños son delito, sólo aquellos tipificados en la ley
penal. Sin perjuicio de ello, y dado que las modalidades de comisión del delito de estafa
son infinitas (el profesor dice que la ultima estafa se esta cometiendo en estos momentos)
el C.P. establece un tipo residual contemplado en el Art. 473 el cual sanciona aquellas
formas de estafa no consideradas de manera expresa.

ESTAFA
(Art. 467 a 469 C.P.).

14
Metidas en este título como pasajero en metro Baquedano a las 7 de la tarde.

69
Lo primero que se nos presenta a propósito del análisis de la estafa, es qué se entiende
por ella. La estafa es la lesión al patrimonio ajeno mediante engaño o artificio apto para
engañar y ánimo de lucro.

De la definición anterior es muy importante la idea de engaño, por cuanto la estafa

constituye un tipo de fraude, es decir, existe una relación género-especie entre el engaño
y la estafa. Toda estafa es un engaño, pero no todo engaño es una estafa. Solo son
estafas aquellos engaños expresamente penados por la ley.

Respecto a la lesión que sufre el patrimonio se discute si está lo afecta como

universalidad o sólo se refiere a bienes o intereses determinados. Sería más adecuado el
criterio de aceptar como bien jurídico protegido los componentes del patrimonio, sean
materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y no éste como un todo. Dentro de lo
mismo es pertinente señalar que en ningún caso la lesión al patrimonio se extiende a las
meras expectativas, ello se debe a que estas no conforman parte integral del patrimonio.

Los fraudes o estafas se pueden cometer de dos formas, a saber:

a) por engaño (estafas doctrinales) Art. 438, 466, 468 y 469 C.P.
b) por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).

Art. 468 C.P. es una disposición fundamental que señala, que: Incurrirá en las penas del
artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder,
influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios o valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Por su parte,
el Art. 470 C.P. Nº 1 C.P. establece la apropiación indebida. Este delito es muy recurrente,
al punto que una persona puede cometerlo sin saberlo (Ej. Cuando se presta algo y la
cosa no es devuelta por olvido).
Los elementos de la estafa son 3, a saber:

1. EL Engaño, que puede ser:

a) simulación
b) error que se mantiene en la persona

2. La existencia de un perjuicio patrimonial.

3. El ánimo de lucro, este último requisito no siempre es necesario, puesto que se puede
defraudar por otros motivos.

ENGAÑO

El engaño es el elemento característico de la estafa, que lo diferencia de otros delitos.

Puede ser definido como la simulación, error o disposición patrimonial que acarrea el
perjuicio. El engaño puede recaer indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles.
La estafa es una mutación o alteración de la verdad tendiente a mantener el error con el
fin de obtener la cosa.

El engaño pueden revestir variadas formas, estas pueden ser:

70
  Fraude cometido por un deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.).
 Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).
 Estafa genérica (Art. 468 C.P.): La ley constituye aquí un tipo abierto al decir “o
valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.
 Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.): Aquí se contemplan
otras modalidades de fraude o estafa que por su naturaleza tienen una penalidad
mayor.
 Estafas por abuso de confianza (Art. 470 C.P.).
 Fraudes impropios (Art. 471 C.P.)
 Usura (Art. 472 C.P.).
 Estafa residual (Art. 473 C.P.). Este articulo dispone que: “El que defraudare o
perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los
artículos anteriores de este párrafo será castigado con presidio o relegación
menores en sus grados mínimos y multas de 11 a veinte unidades tributarias
mensuales”.

La sinuosidad o la hiperdiversicación de la acción de estafas hacen que sea

prácticamente imposible de determinar por lo que el código realiza una interpretación
extensiva del delito de estafa.

El engaño requiere un comportamiento activo, no puede haber engaño por omisión, salvo
cuando el que omite tuviera una obligación legal de sacar del error a quien ha incurrido en
él.

La simple opinión no constituye fraude, pues consiste en un mero juicio valorativo.

Se discute si una simple mentira (simple afirmación verbal artificiosa) basta para
configurar engaño. La doctrina mayoritaria considera que no, pues no existe un deber
jurídico general de decir la verdad, y la ley penal no tiene por objeto proteger a quien es
descuidado o crédulo. Distinto es el caso de quien miente teniendo obligación de decir la
verdad, pues se tratad e una falsedad de quien por mandato legal debe ser creído, y allí
reside el engaño.

EXISTENCIA DE UN PERJUICIO PATRIMONIAL

El perjuicio es el elemento principal de la estafa. Lo común es que la estafa se presente

con motivo del patrimonio, sin embargo puede darse en otras circunstancias, como por
ejemplo en el caso de los esponsales. Aquí se pactan arras. Estas son prestaciones que
se acuerdan con motivo del futuro matrimonio. Quien recibe arras puede retractarse de la
decisión de casarse, pero deberá pagar el doble.

El perjuicio es de tal importancia que si este no se presenta no hay estafa. Lo anterior es

posible de ser sostenido en atención a lo dispuesto por el Art. 470 Nº 1 C.P. que señala: “A
los que en perjuicio de otro…”.

En las estafas el engañado es el sujeto pasivo de la acción y quien sufre el perjuicio (que
puede ser el engañado o un tercero) es el sujeto pasivo del delito.

El perjuicio puede ser entendido como una disminución del patrimonio del sujeto pasivo,
una pérdida apreciable pecuniariamente. Con la idea de patrimonio, se hace referencia a
las cosas que lo integran y los derechos concretos poseídos con cierta apariencia jurídica

71
de modo que se excluyen las meras expectativas, y se incluyen los créditos, lucros y
ganancias futuras.

En el caso de que se reciba algo distinto de lo pactado, de igual o mayor valor económico,
para determinar si hubo perjuicio hay que atender al interés especial de la víctima.

ANIMO DE LUCRO

Como ya señalamos antes el ánimo de lucro es un requisito que no siempre es necesario,

puesto que se puede defraudar por otros motivos. Es mas, incluso ciertos autores señalan
que para que exista estafa no se requiere la concurrencia de este elemento.

CLASIFICACION DE LAS ESTAFAS:

A. Estafas por engaño.

B. Estafas por abuso de confianza

A. ESTAFAS POR ENGAÑO

Fraude cometido por deudor no dedicado al comercio (Art. 466 C.P.)

El Art 466 C.P. establece que:

“El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación
maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados”.
En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores,
contratos simulados.
Al respecto es posible señalar que este delito contempla un sujeto activo determinado
siendo este el deudor no dedicado al comercio. Asimismo, es pertinente señalar que
tratándose del otorgamiento de contratos simulados estos deben ser efectuados en
perjuicio de toda la masa de acreedores, no así respecto de un acreedor en particular. Es
el Art. 473 C.P. el encargado de sancionar la conducta única de otorgamiento de contrato
simulado.

Fraude o estafa al comercio (Art. 467 C.P.).

El Artículo 467 C.P. establece que el que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o
calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado…
En cuanto al tipo objetivo de esta clase de estafa podemos decir que se requiere que
entre el agente y la víctima haya una relación jurídica civil válida que obliga al agente a
entregar un bien a la víctima (compraventa, permuta, arrendamiento, etc)

La obligación de entregar también puede tener su origen en una resolución judicial, o en

un acto nulo cuya invalidez no ha sido declarada.

72
Se discute si el título debe ser necesariamente oneroso, o también gratuito. Parte de la
doctrina nacional también acepta que hay perjuicio cuando el titulo es gratuito (por lo que
se deja de ganar, supongo)

La cosa puede ser mueble o inmueble, siempre que sea susceptible de valoración
económica.
El engaño consiste en aparentar que se cumple correctamente la obligación por una
entrega fraudulenta, que debe recaer sobre:

La sustancia: aquello que corresponde al ser de una cosa a su esencia misma (se debe
una joya de oro y se entrega una fantasía)
La calidad: mejor o peor forma de ser de una cosa (se debe anillo de 24 quilates, y se
entrega uno de 12)
Cantidad: número, peso o medida de las cosas entregadas.
En cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo es decir, se debe conocer las fallas de
la cosa, aparentar que cumple con las condiciones debidas y querer perjudicar a la
víctima.

En relación al iter criminis y la consumación de esta estafa, dado que estamos frente a un
delito de resultado se requiere que se materialice el perjuicio para consumarse y esto
sucede una vez que se han cumplido todas las prestaciones. Admite tentativa y
frustración.

Por ultimo la pena aplicable a estos delitos es igual que la prevista para el tipo básico de
estafa, de modo que se debe determinar según el monto de lo defraudado.

Estafa genérica (Art. 468 C.P.).

El Art. 468 C.P. establece que: “Incurrirá en las penas del articulo anterior el que
defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito
supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o
valiéndose de cualquier otro engaño semejante”.

El Tipo Objetivo que contempla este delito es defraudar a otro, es decir, realizar
actividades engañosas para inducir a error a otro para que realice una disposición
patrimonial que le cause perjuicio económico a él o un tercero.
Es un delito común y de resultado.

Las hipótesis descritas no son una enumeración casuística, sino que es meramente
ejemplar y señala un criterio interpretativo, pues la norma finaliza indicando “valiéndose
de cualquier otro engaño semejante”.

Cuando el Art. 468 se señala que el delito puede ser cometido “usando nombre fingido” se
refiere a que se puede recurrir a una identidad que no corresponde a la real, adoptando
una personalidad distinta a la que se tiene. Lo importante es que haga creer a la víctima
que tiene las condiciones necesarias para hacerle la entrega de un bien o realizar la
disposición patrimonial que le pide o aconseja.

También este tipo de estafa puede se cometida atribuyéndose poder, influencia o créditos
supuestos: simular, aparentar.

73
Se entiende atribuirse poder como el aparentar tener mando o potestad suficiente para
hacer determinadas cosas. En cuanto a la influencia, esta debe ser comprendida como la
ascendencia sobre otros, la persuasión.

Respecto de los créditos supuestos, estos se refieren a contar con recursos económicos
facilitados por instituciones o personas, para operar con ellos.
Por ultimo, en lo relativo a la comisión de esta estafa aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación imaginarios podemos decir que:
Se entiende por comisión el acuerdo por el cual se encarga a otro la gestión de un
mandato o negocio. Por su parte, negociación o empresa es toda organización de
carácter económico destinada a objetivos lucrativos, por simple que sea.

Cabe agregar que la alocución “Valiéndose de cualquier engaño semejante” constituye la

regla general, siempre que se trate de actividades que sigan la línea de las que la norma
menciona como ejemplos. De lo anterior se desprende que se trata de un tipo objetivo
abierto.

Respecto del tipo subjetivo, podemos decir que este tipo de estafa sólo se puede cometer
con dolo directo, el cual debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo. De lo anterior
se deduce que se requiere voluntad de perjudicar, pero no necesariamente de alcanzar un
beneficio para si mismo o un tercero, de ahí que ciertos autores señalen que no es
necesario que concurra el animo de lucro. Ahora bien, el dolo debe ser previo, o al menos
coetáneo a la conducta engañosa.

En cuanto al iter criminis y la participación criminal es preciso señalar que se trata de un

delito de resultado que consuma cuando se produce el perjuicio. Asimismo, este tipo de
estafa admite tentativa y frustración, como también diversas modalidades de participación,
a saber: autor solitario, autoría mediata, coautoría, instigación, complicidad y
encubrimiento.

El Art. 467 C.P. Establece la pena aplicable a los casos de estafa, el cual variará de
acuerdo al valor de los bienes estafados. Ahora bien, en caso de existir varias
apropiaciones parciales en que es difícil determinar el momento en que se produjeron, su
monto e identidad de los perjudicados, se acepta el delito continuado o masa, y la pena se
establece sumando el total de apropiaciones realizadas durante el periodo total de
ejecución.

Fraude en la calidad o cantidad de las cosas (Art. 469 C.P.).

El Art 469 C.P. establece una serie de tipos agravados de estafa en las cuales la sanción
se impone al máximo. Estos casos son:

1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o

peso los objetos relativos a su arte o comercio.

2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho

de los objetos de su tráfico.

3º A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios
o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas.

74
 4º A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude de cuentas.
5º A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a
empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda
(Remuneraciones supuestas a empleados públicos)

Este tipo de fraude constituye una figura agravada de estafa, pluriofensiva, que afecta
tanto el patrimonio como el honor de un tercero: el empleado público al que se le atribuye
cohecho.

En cuanto al tipo objetivo este consiste en aparentar que se hace un pago indebido a un
empleado público para que realice o se abstenga de hacer algo que queda en la órbita de
sus funciones. El concepto de empleado público debe entenderse en el sentido del Art.
260 C.P. pese a que se da ese concepto solo para determinados delitos.
Por ultimo en cuanto al tipo subjetivo se requiere dolo directo. Y la pena aplicable es
aquella prevista en el Art. 467 C.P. aplicada al máximo.

B. ESTAFAS POR ABUSO DE CONFIANZA (Art. 470 C.P.).

En las estafas cometidas por abuso de confianza el autor por lo general recibe a buen
titulo (legítimamente) la cosa la de la que se apropia. El actor decide unilateralmente
mejorar su titulo apropiándose del bien. En virtud de lo anterior es posible señalar que el
victimario se convierte en tal a posteriori, faltando a la confianza en él depositada, no
restituyendo o negándose a restituir la cosa legalmente solicitada.

El Art. 470 Nº 1 C.P. contempla la llamada apropiación indebida, este delito se produce
por la ignorancia y además por malas costumbres.

Respecto de la pena prevista para este tipo de delitos, está no es muy alta, pero
contempla una serie de inhabilidades que a la larga lo hacen muy complejo.

Apropiación indebida (Art. 470 Nº 1 C.P.).

El Art. 470 Nº 1 C.P señala que las penas del artículo 467 C.P. se aplicarán a:

1.º A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera
otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro
título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código
Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.

El delito apropiación indebida se trata de una estafa cometida por abuso de confianza.
Aquí el delincuente recibe la cosa legítimamente que a posteriori apropia indebidamente.

Un elemento fundamental tratándose de la apropiación indebida es el acaecimiento del un

perjuicio patrimonial.

75
A juicio del profesor el perjuicio patrimonial es el elemento fundamental en la apropiación
indebida. Este consiste en la disminución de un patrimonio en beneficio de otro, se
requiere de un pecus (dinero).

La apropiación indebida contempla 2 fases, a saber:

Fase 1°. Entrega valida de la cosa y recepción legitima del futuro delincuente
Fase 2°: el que recibe mejora su titulo, no devuelve debiendo devolver

Las formas de ocasionar el perjurio pueden ser:

 Apropiarse: ejercer de hecho los atributos que confiere el dominio sobre cosas
corporales muebles ajenas.
 En perjuicio de otros: cosa que se ha recibido a titulo de restituir o devolver se da
por propia. Falta del cumplimiento en la obligación de restituir. Aquí se recibe la
cosa muebles en deposito, comisión o administración títulos
precarios por excelencia) o por otro titulo que produzca obligación de entregar o
devolver.

Lo importante es la obligación de restituir la cosa, más no el titulo en virtud del cual se

constituye la obligación.

La jurisprudencia ha dicho a propósito de lo dispuesto por el Art. 470 Nº 1 C.P. que solo se
refiere a la comisión, depósito o administración de un modo ejemplar.

Cuando el Art. 470 Nº 1 C.P. señala se “…distrajeren dinero…” se refiere a dar a las cosas
un uso distinto de aquel que por su naturaleza le corresponde. La afirmación anterior tiene
por objeto impedir desde el trueque hasta el cumplimiento por equivalencia.

El termino distraer tiene un ámbito de acción distinto si de trata de dinero, efectos o

cualquier otra cosa.

Cuando se habla de dinero se entiende que la ley comprende tanto el metálico como
también los billetes, sea que estos estén en moneda nacional o extranjera.

En cuanto a los efectos, estos pertenecen a lo que el C.Com. denomina efectos de

comercio. Son efectos de comercio las letras de cambio, los cheques, los pagares, vales
vista, etc… también se comprende dentro de los efectos de comercio el Bono, este es
colocado en un mercado de capitales por un instrumento facultado para ello. El
inversionista compra el bono el cual tiene valor nominal, y puede ser nacional o
internacional (llamados commodities).

Por ultimo, respecto del tipo subjetivo podemos decir que se requiere de dolo, al menos
eventual. Este debe formarse posteriormente a la recepción legítima de la cosa.
Asimismo, no se exige ánimo de lucro, basta con la voluntad de apropiación.

No se da el tipo cuando la apropiación se produce por error del agente, como por ejemplo,
cuando cree estar ejerciendo válidamente un derecho legal de retención. Esta situación es
atípica, pues se retiene la cosa con ánimo de prenda y no de apropiación. No hay dolo.

76
Cabe agregar que, respecto de la pena aplicable al delito de apropiación indebida, se
debe estar a lo dispuesto por el Art. 467 C.P. según el cual la pena será determinada de
acuerdo al valor de las cosas apropiadas (no el perjuicio que se causa, ojo) siempre que
excedan de 1 U.T.M.

Art 470 CP:

 Fraudes por Abuso de Confianza  N° 2 y 3
 Estafa con Causa Ilícita  N° 7
 Estafas Especiales  N° 4,5,6,8 y 9

Art. 470 N° 3  Fraude con Abuso de confianza por Abuso de Firma en Blanco.

En la normalidad de las actuaciones que implique el otorgamiento de documentos y la

necesidad de una firma para su él contiene espacios en blanco, que pueden, en caso de
que sea necesario, ser llenados posteriormente. Pero siempre la firma debe haber sido
otorgada de manera voluntaria a la otra persona que se le otorga el documento.
En este tipo de ilícitos, l engaño se produce cuando el documento extendido en un
determinada valor, con una naturaleza determinada o en una forma, es distorsionado,
siendo finalmente distinto del que se tenía en mente.

* Falsificación documentaria: si el documento no es entregado voluntariamente, no

existe abuso de firma en blanco.

Art. 470 N° 4  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

4° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.
- Suscribir: firmar un documento extendido previamente.
- Documento: cualquier documento público o privado escriturado previamente, que por el
hecho de firmarlo la víctima le sobrevenga un perjuicio económico a ella o un tercero.
- Delito de resultado: para que se consume requiere que se produzca perjuicio. Admite
tentativa y frustración.

El perjuicio en este caso debe ser patrimonial, este puede hacerse recaer sobre el
firmante o sobre un 3°. Se debe hacer uso del documento, si ello no ocurre no existe el
delito.
Ej:
Suscripción de una compra-venta en donde se declara haber pagado el precio sin
haber sucedido. Lo importante es que el documento sea usado en contra del que debía
recibir el pago, si no es así, no hay perjuicio.

Art. 470 N° 5 y 6  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

5° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o

inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de
cualquiera clase.
6° A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.

- Contratos aleatorios: (art 2258 CC) contrato de seguros, préstamo a gruesa ventura,
juego, apuesta, constitución de renta vitalicia, de censo vitalicio.

77
- Sólo incluye juego y apuesta en que predomine la destreza física o inteligencia (los de
azar son ilícitos)
- Subjetivamente el agente debe actuar con dolo directo, conociendo dichos antecedentes
y basándose en ellos.
- Delito de resultado requiere perjuicio a un tercero para consumarse

En el numeral 5, puede haber un concurso con la extracción de expediente y por las

falsificaciones por ocultación. Aquí la doctrina ha señalado que se debe estar a la figura
más grave.

La relación entre estas figuras puede ser:

 Subsidiariamente
 Alternativamente, cuando hacen nacer una
regla más benigna. No se da en este caso un
concurso ideal, por cuanto si ello ocurriera,
una de las circunstancias se consideraría 2
veces.

Art. 470 N° 7  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

7° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.

- Cualquier fraude dirigido a asegurar la suerte, eliminando el azar y garantizando el

resultado en beneficio de uno o más jugadores y en perjuicio del resto.
- Comprende juegos lícitos e ilícitos.
- Requiere dolo directo.
- Delito de resultado, se perfecciona con el perjuicio sufrido por terceros.
- Admite tentativa y frustración.

Esta figura se relaciona con el Art. 496 n° 5. Aquí al acto le falta un requisito de validez
que puede acarrear nulidad. Parece ser una excepción a la regla de que lo dado o pagado
no puede recuperarse en virtud de una causa u objeto ilícito.
Art. 470 n° 8  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

8° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas
de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado,
prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios,
pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.

- Actualmente un conjunto de leyes especiales reprimen esta case de actos, por lo que
esta norma es residual.
- El engaño se lleva a cabo para obtener una prestación determinada. La enunciación en
meramente ejemplar. Pueden ser subvenciones, beneficios económicos o servicios
(prestaciones de salud)
- La prestación es indebida: el sujeto no tiene derecho a ella o lo tiene, pero no en la
modalidad en la que la percibe.
- El sujeto activo puede ser cualquier persona, y el pasivo, sólo las instituciones del
Estado que menciona la norma taxativamente.

Se especifica una regla general que reconoce 2 formas de disposición patrimonial. A

saber:

78
  Entrega efectiva de la prestación
 Renuncia al cobro: cuando fraudulentamente se hace entrega de
una determinada cuestión indebida.

La ley ha dictado una serie de pautas referentes al resguardo de las prestaciones

públicas. En ciertos casos basta con que se presenten ciertos documentos para acreditar
la existencia del delito y también en algunas ocasiones la ley ha eliminado el perjuicio y
separado la pena desmonto defraudado. Es así que en ciertos casos, para que el delito se
entienda consumado, basta la ocultación de datos o la presentación de información falsa,
sin necesidad de perjuicio.

Art. 470 n° 9  Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

9° Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o

jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir
contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial
u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio
patrimonial para el promitente comprador.

Se recoge por primera vez en forma expresa la Estafa por Medio de Falsas Promesas
Contractuales que se saben, de antemano, no serán cumplidas. Esto se ve en lo que se
llaman las “Ventas en Verde”. Lo lay lo que buscó es evitar el probar esta posición
psicológica de no cumplir, presumiendo la ley esta situación y postura del actor. Además,
en este caso es en donde se reconoce la autoría mediata del agente doloso, ya que se
castigan como autores ejecutores al que ordena celebrara el acto.
UNIDAD III: “DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL
(SEGURIDADINDIVIDUAL) Y LA AUTODETERMINACION
SEXUAL”

3.1 Determinación del bien jurídico protegido y su ubicación en el texto del

código penal vigente.

La CPR establece expresamente el derecho a la libertad en el Art 19 nº 7, al señalar:

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 7º.- El

derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

Además de esta consagración expresa, este derecho se manifiesta de diversa formas,

como por ejemplo al hablarse de la libertad de movilización, la libertad de expresión, la
libertad en la elección del trabajo, etc.

Para efectos de nuestra cátedra, estudiaremos los Delitos Contra la Libertad Ambulatoria
(ej. Secuestro de Personas), y los Delitos Contra la Libertad Sexual (ej Violación); pero
primeramente debe hacerse un análisis de la noción de libertad, para efectos de
comprender su verdadero alcance.

79
La libertad suele ser concebida como la capacidad de autodeterminarse, de poder elegir
libremente entre dos o más opciones. Pero la libertad en el mundo del “ser” no es
absoluta, como prácticamente nada los es. En la realidad la libertad del hombre estará
siempre relativizada por numerosos factores externos que de una u otra manera
“determinan” ese actuar humano que, en principio debería ser autodeterminado. El
antónimo de libertad esta en la idea de alineación, el estar determinado por la voluntad
ajena y no por la propia. Pero así como la libertad se da solo en forma relativa, el
antónimo de ella también esta sujeto a las mismas limitaciones, es decir, la alineación
nuca será totalmente completa; de tal manera que el juego libertad-alineación puede
imaginarse en la figura de dos ángulos suplementarios, a la par que aumenta uno
(libertad), disminuye otro (alineación). Por otra parte, la existencia de la libertad humana
en si es un asunto muy discutible, como señala con acierto Cury:”… La libertad del
hombre sigue siendo improbable, a pesar de todos los esfuerzos desplegados para
acreditarla, y bien se puede, imaginar que la libertad humana es como la piedra que, si
pudiera pensar durante su vuelo, creería que ella por su propia voluntad se mueve hacia
la meta que recorre”

Pero el hecho de que la voluntad humana no sea absoluta ni completamente demostrable,

no es razón para estimar que no sea un bien jurídico al cual el ordenamiento deba dar
tutela penal, pues su fáctica relatividad y su indemostrabilidad no le priva de su primordial
importancia para el desarrollo de la vida humana.
La libertad así entendida puede ser afectada principalmente por la fuerza- en cuanto esta
constriñe física o moralmente la voluntad-, pero también por el engaño que afecta la
inteligencia en el elegir. Ejemplo de la primera es el secuestro y de la segunda seria la
trata de blancas; en ambos casos la persona ya no obra libremente, en el secuestro la
persona se haya físicamente imposibilitada de trasladarse, un tercero determina sus
acciones y, por tanto, su voluntad se encuentra drásticamente limitada; en la trata de
blancas, por lo general, la persona actúa de una determinada manera por ser victima de
un engaño, de una falsa representación de la realidad, de tal forma que conociendo la
verdad, no habría actuado así.

Pero para ser libre se requiere, además, como presupuesto esencial, la garantía de que
tanto el Estado como la comunidad respetaran el ejercicio de dicha libertad. Esta garantía
o, mas bien, el conjunto de ellas –ya que se trata de un concepto mas amplio que el
restringido del articulo 19 N°7 de la CPR. -, entendidas como las condiciones o supuestos
de la libertad, podemos agruparlas bajo el concepto de seguridad individual, que como
organismo básico en la organización democrática, aparece vinculado a la mayor parte de
los delitos que nuestro CP agrupa en el título III del libro II, bajo el epígrafe de delitos
contra los derechos garantidos por la constitución; también en los artículos 296 a 298 y en
la falta del articulo 494 N° 16 CP.

Es por ello que en el código penal los tipos penales relacionados con el bien jurídico
libertad individual apuntan también, y principalmente a la seguridad individual como
presupuesto de la libertad, en el sentido de las condiciones garantías para su ejercicio, lo
que permite una mejor graduación de la afectación del bien jurídico protegido y explica en
cierta manera las diferencias penológicas que se pueden observar entre las distintas
figuras que aquí se estudian. Una concepción exclusiva de la libertad como único bien
jurídico protegido en estos casos, no susceptible de graduación, puede llevar a efectos
dogmaticos diametralmente opuestos a los que aquí se proponen, tales como ampliar el
ámbito de aplicación del delito de secuestro, aplicando sus disposiciones a casos que
habitualmente se han considerado como simples coacciones.

80
Por otra parte, como presupuesto del ejercicio de la propia libertad, la seguridad individual
es un bien jurídico de carácter disponible para quienes están en condiciones de disponer
de su propia libertad, de los cual se desprende que en toda esta clase de delitos el
consentimiento ha de jugar un papel relevante de exclusión de tipicidad, salvo cuando se
encuentre involucrada la participación de un funcionario público, cuyo especial deber de
protección de dicha seguridad no es disponible por su titular, sino solo en la forma que
expresamente señale la ley.
Ej.:
- Jamás podrá considerarse relevante el consentimiento para excluir la tipicidad del
delito de torturas, pero si respecto del ingreso a una casa particular, sin orden
judicial, siempre que el dueño del domicilio o su encargado consienta en dicho
ingreso.

En esta unidad, se trataron dos ejes relevantes en relación con el bien jurídico protegido:
libertad;
A. en primer lugar a propósito de la autodeterminación sexual,
comprendiendo los delitos de violación, estupro, abusos sexuales
y representación o afectación de menores en hechos de
interacción sexual; y,

B. en segundo lugar, se estudiaron “otros tipos de libertad”, dentro de

los cuales el profesor analizo los delitos de libertad en relación
con la autodeterminación y las seguridad individual (solo vimos
coacción y amenazas) y los delitos contra la libertad ambulatoria
y la seguridad individual (secuestro, sustracción de menores)

3.2 Los delitos de coacción, amenazas condicionales, secuestro de personas

y sustracción de menores.15

Veíamos al iniciar el estudio de los delitos contra la libertad que está podía ser abordada
desde dos perspectivas. La primera de ellas decía relación con la capacidad del sujeto de
determinar su comportamiento sexual, mientras que la segunda se refería a la facultad
que tiene todo individuo de establecer su comportamiento en otras esferas de la vida.

Nuestro ordenamiento jurídico es muy vasto en cuanto a la protección de la libertad,

pudiendo encontrar muestra de ello en los diversos niveles normativos. Sin ir más lejos
nuestra Carta Fundamental establece en su Art. 1° que “las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos” y agrega a propósito de la protección de la libertad de
culto que “La Constitución asegura a todas las personas (…) La libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público” (Art. 19 N° 6 C.P.R). Lo
señalado solo constituye un ejemplo de la manera en que nuestra Constitución garantiza
la libertad.

15
Para efectos pedagógicos, se siguió el mismo orden que aparece en los manuales (y no el de las clases), por
lo que se analizara primeramente los delitos contrala libertad de autodeterminación y seguridad individual y
los de libertad ambulatoria y seguridad individual

81
A nivel legislativo, en tanto, podemos encontrar que la libertad se encuentra garantizada
de manera muy amplia, ejemplo de ello es la protección de la autonomía de la voluntad en
materia civil o el resguardo de la seguridad individual en el ámbito penal.

La protección penal de la libertad se remonta a la época de la dictación del Código Penal,

dicho cuerpo legal ya contemplaba dentro de su articulado un acápite referido a esta
materia. Lo anterior se enmarca en la necesidad de proteger la libertad de las personas
que formaban parte de la naciente república.

La protección de la libertad en nuestro ordenamiento jurídico se vio profundamente

afectada por la separación entre la Iglesia y el Estado (1925). Muestra de lo anterior es la
recepción que hace el C.P. de los crímenes y simples delitos contra los cultos permitidos
en la República (párrafo 2°, del título III, del libro II del C.P).

Es tan intensa la influencia de la separación de la Iglesia y el Estado en nuestro C.P. que

hoy es posible sostener que todos los cultos permitidos en la República gozan de
protección penal (Art. 138 y siguientes C.P.).

En un aspecto doctrinal y tratándose de los delitos contra los cultos permitidos en la

República es importante referirse a la distinción entre los delitos de resultado y los delitos
calificados por su resultado. Los primeros son aquellos delitos que requieren para su
perpetración la efectiva producción de un daño o vulneración del bien jurídico protegido.
Los segundos, en tanto, son aquellos delitos bases respecto de los cuales la ley prevé
una pena y establece una serie de hipótesis donde el delito es considerado mas grave,
se produce una acumulación de penalidades y se castiga la responsabilidad objetiva. De
este modo, los delitos contra los cultos permitidos en la República serian en su mayoría
delitos de resultado.

La doctrina jurídico penal al abordar el estudio de la protección de la libertad en su

aspecto individual ha distinguido los siguientes delitos:

1. Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual.

 Coacciones (Art. 494 N° 16 C.P.).

 Amenazas (Art. 296 y Siguientes C.P.).

2. Delitos contra la seguridad ambulatoria y la seguridad individual.

 Secuestro (Art. 141 C.P.).

 Sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

3. Tortura (Art. 150 A y 150 B C.P.).

4. Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

 Violación de morada (Art. 144 C.P.).

 Violación de correspondencia (Art. 146 y 156 C.P.).
 Violación de la intimidad como privacidad (Art. 161 A C.P.).

5. Delitos contra la libertad de conciencia y culto (Art. 138 a 140 C.P.).

82
 6. Otros delitos contra las garantías constitucionales relativas a la seguridad
individual, cometidos por funcionarios públicos (Art. 149 a 161 C.P.).

Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual:

COACCIONES
(Art. 494 N° 16 C.P.)
Es un delito de daño contra la libertad y seguridad individual, que por su escasa entidad
constituye también la figura subsidiaria de todos los delitos contra la libertad. Se le llama
también violencia privada. Se encuentra contemplado en el art. 494 N° 16 C.P., que
dispone “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: (…) El
que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley
no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera".

Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido por el delito de coacciones es la libertad de actuación, de obrar y

la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y dirección que se decida
libremente. El límite en la decisión acerca de la dirección u oportunidad del ejercicio de la
libertad de una persona está en no perjudicar a su semejante, así el límite a esta libertad
está en el derecho del otro.

Tipo Penal.

Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo son indiferentes.

En cuanto a la acción que se debe desplegar para cometer este delito el Art. 494 N° 16
C.P. distingue:

 Impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe.

Al respecto existe una discusión en la doctrina en cuanto a la forma que debe revestir la
violencia, autores como Etcheverry limitan la violencia a la fuerza física. Otros, en tanto,
señalan que la violencia prevista en este delito puede ser de carácter físico o moral.
Asimismo, existe controversia respecto de si la violencia debe recaer solo sobre el sujeto
o puede ser ejercida sobre algún objeto de relevancia para el individuo.

 Compeler a otro (con violencia) a hacer lo que no quiere.

La ley no limita las coacciones punibles a la violencia para constreñir a otro a cometer un
delito. Bien puede tratarse de compeler a otro para que realice una acción inocua. Hay
casos, sin embargo, en que se puede lícitamente obligar a alguien con fuerza a hacer lo
que no quiere: la acción de compeler no constituye, en tales hipótesis, un injusto penal.
Ello acontece cada vez que el agente tenga la facultad jurídica de imponer una conducta
determinada (Ej. se podría legítimamente compeler con violencia a un salvavidas para
que acuda a rescatar a alguien que se ahoga en la playa o al guardavía a que vuelva a su
puesto).

83
En todos estos casos, si la acción de compeler produce en el compelido lesiones menos
graves o de mayor entidad, el que compele será responsable de estas lesiones (a menos
que medie una causal de justificación o exculpación), pero no de las coacciones. En
cuanto a las lesiones leves, debe admitirse que su producción se absorbe en la atipicidad
de esta clase de coacción impune.

En cuanto a la culpabilidad no es posible cometer el delito de coacción con culpa por

cuanto las faltas no pueden ser sancionadas bajo este título.

Por último, en vista a que la coacción puede presentarse en otros delitos es pertinente
referirse a los concursos. Al respecto podemos decir que el delito de coacciones se
diferencia de otros delitos por que aquí las coacciones implican una agresión
momentánea que afecta muy limitadamente las condiciones de ejercicio de la libertad
personal, dejando al afectado en la posibilidad de ejercer su libertad ambulatoria en otras
direcciones o momentos, diferentes respecto de la dirección o momento en que se ejerce
la coacción. Esto es, no se trata aquí de "privar de su libertad a otro", sino de "impedir" y
aun "obligar" a otro a que la ejerza en un momento o dirección determinado, dejando a
salvo las condiciones para su ejercicio en otro momento o en una distinta dirección.

AMENAZAS
(Art.296 C.P.).
El Art. 296 C.P. al referirse a las amenazas señala “El que amenazare seriamente a otro
con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que
constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación
del hecho será castigado…”

Bien jurídico protegido.

En el delito de amenazas se atenta principalmente contra la seguridad individual

amenazado como presupuesto de la libertad y, eventualmente, contra la libertad de
actuación, si las amenazas producen efecto en su voluntad. Es siempre un delito de
peligro concreto, atendidas las estrictas condiciones que impone el articulado del CP. La
especial naturaleza del bien jurídico libertad de actuación, que permite su disponibilidad
por parte del titular, ha llevado al legislador a limitar la persecución penal de su lesión,
siempre que exista previa instancia particular, según lo dispone el art. 54 C.P.P.

Tipo Penal.

El sujeto activo en este delito es indiferente. No ocurre lo mismo con el pasivo, pues las
amenazas de estos artículos se refieren únicamente a aquellas dirigidas contra
particulares. Si son dirigidas contra autoridades, en razón de su cargo o de algún acto de
su ministerio, puede configurarse alguno de los delitos de orden político comprendidos en
los Art. 263 y 264 C.P. (desacato).

La acción que debe ser desplegada por el sujeto activo para configurar este delito debe
consistir en amenazar, esto es, según el Diccionario, "dar a entender con actos o palabras
que se quiere hacer algún mal a otro". Sin embargo, la ley ha delimitado el ámbito de las

84
amenazas constitutivas de delito, estableciendo para ellas especiales requisitos, en
atención a los bienes sobre que recaen, su seriedad y verosimilitud.

En cuanto a los bienes sobre los cuales debe recaer la amenaza, estos deben recaer
sobre la persona (lo que comprende su vida, salud e integridad corporal), honor
(entendido como igual consideración social), o propiedad del amenazado o de su familia
(cónyuge, ascendientes y descendientes y colaterales hasta el tercer grado,
consanguíneos o afines; extensión discutida debido a que puede haber personas muy
significativas que quedan excluidas, como la o el conviviente). No hay amenaza si una
persona interpela a otra señalándole que lo demandará si no le paga lo que le debe,
porque en este caso se está ejerciendo un derecho y no se afectan los bienes que la ley
señala o su afectación es legítima. Lo mismo ocurre si la interpelación consiste en la
denuncia de un delito o la defensa legítima.

Tratándose de la seriedad de la amenaza esta debe existir, esto es, ser proferida o
expresada seriamente, sin asomo de burla o broma, dando a entender la decisión de
quien la realiza de llevarla a cabo. La amenaza que se profiere en broma o en un
momento de exaltación no será delito, como tampoco lo serán las simples advertencias de
males futuros cuya realización no depende de quién las hace.

Por último, respecto de la verosimilitud es pertinente decir que debe tratarse de un mal
que, por la forma y circunstancias en que se le señala a la víctima, sea para ella creíble su
realización futura atendida la situación concreta en que se encuentra (que tenga
"apariencia de verdadero", como define lo verosímil el Diccionario), aunque no sea posible
de realizar por razones que el propio amenazado desconoce. Por tanto, la verosimilitud
debe juzgarse ex ante, situándose en la perspectiva del afectado.

En cuanto a la culpabilidad este delito solo puede ser cometido con dolo directo, no así
con dolo eventual.

Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual.

Para comenzar es preciso señalar que, a propósito de la protección penal de la libertad,

se derogaron dos delitos del C.P., a saber: la vagancia y la mendicidad. Ello se hizo en
atención a que se estimó que estos delitos atentaban contra la libertad de aquellas
personas que optaban por desarrollar tales actividades.

La libertad ambulatoria puede ser entendida como aquella facultad que tiene el individuo
para dirigirse a donde estime conveniente, siempre que ello no atente contra lo dispuesto
por la C.P.R. y por la ley.

En cuanto a la libertad personal y su protección penal podemos decir que su principal

manifestación está dada por la consagración de los delitos de secuestro 8Art. 141 C.P.) y
la sustracción de menores (Art. 142 C.P.). Complementa está protección el Art. 144 C.P.
que establece el delito de violación de morada. Este ilícito penal no debe ser confundido
con la violación del domicilio, puesto que el concepto de morada alude al lugar donde se
encuentra el sujeto, de modo que solo pude ser uno por individuo. Por el contrario el
domicilio puede ser mas de uno e incluso ser impuesto por la ley.

85
Los delitos contra la libertad deben enfocar la libertad ambulatoria como parte de la
seguridad individual.

Los delitos que contempla el C.P. a propósito de la protección de la libertad personal son:

 El secuestro (Art. 141 C.P.).

 La sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

SECUESTRO DE PERSONAS
(Art. 141 C.P.).
El secuestro de personas consiste en privar a un sujeto de la libertad ambulatoria.

El Art. 141 C.P. establece la figura base del secuestro de personas, dicho artículo señala
“El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito
de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado
máximo”.

Ciertas modalidades de comisión del secuestro hacen que este adquiera una penalidad
muy alta. Este delito constituye un ilícito de ejecución instantánea y de efectos
permanentes.
En ciertos fallos la Corte Suprema ha sostenido la posibilidad de suspender la
prescripción del delito y de la acción penal hasta cuando el sujeto privado de libertad se
encuentre fuera del ámbito de ejecución del delito (recobre su libertad).

La jurisprudencia ha sostenido que si el secuestrado muere sin que se conozca su

paradero el delito sigue cometiéndose.

Bien jurídico protegido.

Aquí se protege la libertad ambulatoria, esto comprende la seguridad personal y todo

aquello que ataque o pueda atacar la movilidad del secuestrado. En otras palabras, lo que
se garantiza es la capacidad o posibilidad que tiene todo sujeto de desplazarse de un
lugar a otro a su entera voluntad.

El secuestro es un delito de lesión por cuanto causa daño al derecho de desplazamiento

de la persona. Asimismo, es un delito permanente. Lo anterior presenta una serie de
problemas como por ejemplo ¿cuándo ejercer la legítima defensa en caso de secuestro?
o ¿es posible la prescripción de la acción penal?

No hay que confundir el secuestro con las meras coacciones. Se entiende por coacción
aquella rigidez con que puede aplicarse una norma, pero que en la medida que ello no
llegue a privar al sujeto de su libertad ambulatoria sigue siendo una coacción.

Este delito se comete hasta que el secuestrado recupere su libertad.

86
Tipo penal.

El sujeto activo debe ser, por regla general, un particular. El funcionario público que
incurriere en esta conducta cometería la detención ilegal del art. 148 C.P., pero siempre
que actúe en ejercicio de su cargo. Si actúa como particular, esto es, fuera de la esfera de
sus atribuciones, el delito que comete es el de secuestro. En cuanto al sujeto pasivo, la
única limitación que establece la ley es su edad: sólo puede ser un mayor de 18 años. Si
es menor de 18 años, la figura es la sustracción de menores (Art. 142 C.P.).

Los párrafos 3° y 4° del título III, del libro II del C.P. se diferencian en cuanto al sujeto
activo.

El párrafo 4° contempla un sujeto activo calificado, siendo este un funcionario público,

aquí se reduce el campo de acción de las personas que pueden ser autores de estos
delitos. Por otro lado, este párrafo comprende aquellos delitos contra la libertad, como
también contra otros bienes jurídicos.

El concepto de funcionario público empleado por el C.P. no es el mismo que se emplea en

materia constitucional o administrativa. Para efectos de la ley penal funcionario público es
toda persona que detenta un cargo público (interpretación amplia).

El Art. 260 C.P. establece de manera técnica que es lo que se entiende por empleado o
funcionario público. Dicho artículo señala que “…se reputa empleado todo el que
desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por
el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo
sea de elección popular”.

Los delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones,

reciben penas agravadas. Así lo establecen los Art. 148 y siguientes C.P.

El secuestro de personas (Art. 141 C.P.) no ha sido modificado últimamente. Además, este
delito tiene la característica de ser permanente, ello se debe a que este ilícito penal no
termina si el bien jurídico protegido continua siendo violado.

La acción debe consistir en privar a un sujeto de su libertad, no existiendo derecho para

ello. De lo anterior, se desprende que existen casos en los cuales la ley faculta a
determinados individuos u orgasmos Estatales para privar a otros sujetos de su libertad.

La ley, a propósito de este delito, establece dos verbos rectores, a saber:

 Encerrar
 Detener Se priva de libertad al sujeto pasivo

Pueden existir encierros o detenciones que por su amplitud no constituyen secuestro.

En cuanto a la acción, el Art. 141 C.P. señala al respecto que: “… el que sin derecho
encerrare o detuviere a otro (…) comete el delito de secuestro…”

87
La expresión anterior da cuenta de que existe derecho a encerrar o detener a una
persona en caso de delito flagrante o bien cuando la ley así lo establece.

Existió una época en la cual la detención y el encierro eran efectos de algunas

resoluciones judiciales.

El secuestrador puede asumir dos conductas, puede encerrar a la víctima o bien

detenerla. Para que se produzca el encierro se requiere llevar a la persona a un lugar del
cual no pueda escapar, quedando incomunicada y sin posibilidad de ejercer su libertad
ambulatoria. Por otro lado, la detención consiste en la aprehensión de una persona
acompañada de la privación de libertad, ello se puede dar:

 Impidiendo su movilidad (Ej. Amarrarla, narcotizarla, aturdirla, etc…)

 Restringiendo el ejercicio de su libertad ambulatoria.

En el encierro es indiferente que este su produzca en uno o en varios lugares.

Las expresiones empleadas por la ley son de carácter amplio. No importa si el lugar del
encierro es público o privado.
No hay secuestro si se impide la entrada a un lugar, en la medida que esté de acuerdo
con lo dispuesto por las leyes.

Para que se produzca el secuestro se requiere de la falta de voluntad del sujeto pasivo,
de lo contrario dicha voluntad elimina el injusto penal (Ej. Monjas de un claustro).

La ley ha establecido ciertas instituciones destinadas a coadyuvar en la resolución de

estos delitos.

La ley castiga tanto a quienes secuestran al sujeto, como también a aquel sujeto que
manda a realizar el delito. Asimismo, el C.P. castiga al sujeto que proporciona el lugar
para el secuestro (Art. 141 inc. 2° C.P.). Dicha disposición encuentra su génesis en el
caso Edwards. Aquí fue secuestrado Cristián Edwards, hijo de Agustín Edwards, por
miembros del FPMR, quienes luego del pago de una cuantiosa suma por su rescate
escaparon fuera del país.

El secuestro puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia, si se dan los
requisitos de ésta. Así, cometerá secuestro por omisión el criado que encierre a su patrón
durante la noche porque padece de sonambulismo y al día siguiente no lo libera.

Entrada la década de los 90 se produjeron otras reformas. Así fue como en 1993 se
elevaron las penas a los casos de detenidos desaparecidos. En este sentido se agravaron
las penas aplicables a aquellos casos en que se pedía algo a cambio, ya sea un rescate
(en dinero), ciertas actividades por parte del extorsionado o bien ciertas decisiones por
parte de autoridades.

Con posterioridad, en marzo de 1996 se agravó la figura del secuestro con resultado de
grave daño para el secuestrado, ya sea físico o psicológico. Aquí se contemplan:

 Violación sodomítica
 Castración

88
  Lesiones graves
 Mutilación de miembro importante.

Volviendo al secuestro existe un interés social en cuanto a que los secuestradores se

arrepientan, por esto se bajaron las penas frente a este hecho como una forma de
incentivar el esclarecimiento de lo ocurrido.

En 1992 fue reformado el Art. 142 Bis C.P. Permitiendo solucionar en ciertos casos la
problemática ya que se rebaja en dos grados la pena por el sólo hecho de devolver libre
de todo daño al secuestrado. Respecto de esto último, podemos decir que la ley habla
finalmente de daño físico, moral o psicológico.

Si se ha cumplido alguna de condiciones impuestas por el Art. 142 Bis. C.P., se rebaja en
un grado la pena. Por su parte, el delito de sustracción de menores también queda afecto
a esta regulación, pero de un modo agravado por tratarse en este caso de un menor de
edad.

En cuanto a la culpabilidad es necesario hacer una distinción entre las varias figuras que
contempla el art. 141 C.P. La figura básica del inc. 1° puede ser cometida tanto con dolo
directo como eventual. Pero la figura del inciso 3° en que el secuestrador persigue un fin,
sólo es posible su comisión con dolo directo. En cambio, respecto al grave daño en la
persona o intereses del secuestrado, se admite el dolo eventual y aun la culpa. Y en la
comisión de los delitos mencionados en el art. 141 inc . 5° C.P. sólo el dolo eventual,
cuando su estructura típica lo permite.

SUSTRACCION DE MENORES
(Art. 142 C.P.).
La sustracción de menores se encuentra establecida en el Art. 142 C.P. dicha norma
señala “La sustracción de un menor será castigada…”.

Bien jurídico protegido.

La doctrina ha sido vacilante en cuanto a determinar cuál es el bien jurídico que pretende
tutelar este delito. Para parte de la doctrina este delito tendría por objetivo resguardar el
orden de la familia. Otros autores, en cambio, que sostienen que este delito protegería la
libertad individual y hay quienes, incluso, van más allá y afirman que se trataría solo de
una figura agravada del secuestro.

Tipo penal.

El Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos quien tenga a su cargo la
seguridad del menor. Como no se trata aquí de una infracción a derechos tutelares, lo que
importa es averiguar si la persona que toma al menor es de aquellas que por ley están a
su cargo. Así, ni los padres ni los tutores o guardadores legales pueden cometer este
delito. En cuanto al sujeto pasivo de la sustracción de menores, este debe ser menor de
18 años. Aunque el art. 142 C.P. no distingue entre diferentes edades para efectos de
penar este delito, debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de 18 años pero
mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de autodeterminación, que se

89
infiere, como se verá, de la interpretación sistemática que resulta del examen contextual
de los artículos 142 y 357 C.P., lo que hace relevante para la configuración del delito de
sustracción de menores la falta de consentimiento del menor mayor de diez años.

Respecto de la acción que configura el delito está se expresa a través del verbo rector
"sustraer", que significa básicamente sacar al menor de la esfera de resguardo en que se
encontraba, teniendo como primer objeto de protección su seguridad individual y, en un
segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de las
personas que lo tienen a su cargo. El art. 142 N° 2 C.P. contempla la figura simple de
sustracción de menores, en que aparte de la conducta punible no existe elemento
subjetivo del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha cometido otro delito doloso
además de la sustracción.

La sustracción de menores contempla figuras agravadas las cuales se encuentran

establecidas en el Art. 142 N° 1 y 142 inc. Final C.P.

Por último, en cuanto a la culpabilidad, al igual que en el secuestro, la figura básica puede
cometerse tanto con dolo directo como eventual, pero la figura del N° 1 sólo puede
cometerse con dolo directo.

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

VIOLACION DE MORADA
(Art. 144 C.P.).

El Art. 144 C.P. contempla la violación de morada, al respecto señala que “El que entrare
en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor
en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” El mismo
artículo agrega en su inc. 2° “Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el
tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta
quince unidades tributarias mensuales.”.

La disposición transcrita contempla dos formas de violación demorada, cometida por

particulares: una simple y otra agravada por el uso de la violencia o la intimidación.

Tipo penal.

El verbo rector de la figura es entrar, que significa "pasar de fuera adentro", esto es,
cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados. El sujeto
que entra debe trasponer este límite íntegramente con su cuerpo o al menos con la mayor
parte de él. El C.P, por tanto, no castiga el hecho de permanecer en la morada, no
obstante la orden de sus moradores de abandonarla.

La entrada debe ser en morada ajena. Por morada entendemos, al igual que en el delito
de robo con fuerza, el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y
habitual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitación interior, debe

90
tener resguardos que creen el espacio de intimidad a proteger penalmente, pero no es
necesario que estos resguardos sean los mismos que se exigen en el delito de robo con
fuerza en lugar habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de
un inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga límites que representen un
obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros al interior.

La morada que se viola debe ser ajena, lo que significa que ésta debe estar ocupada por
un morador distinto del sujeto activo del delito; considerándose también ajena aquella
morada que siendo propiedad del sujeto activo, actualmente es ocupada legítimamente
por otro: la ley protege al morador no al propietario.

Entrar "contra la voluntad de su morador". Esta voluntad en contrario puede manifestarse

en forma expresa o presunta. Cuando se trata de una morada, se presume la negativa del
morador mientras no exista consentimiento expreso suyo, sea explícita o implícitamente,
el cual se deduce si éste ha adoptado precauciones para impedir la entrada de terceros
en su casa. Su presencia física en el momento de la comisión del delito es irrelevante
para los efectos penales.

Es elemento integrante de este delito la ilicitud de la introducción. La antijuridicidad

desaparece si la entrada se verifica en alguno de los casos autorizados por la ley,
particularmente:

 Si se verifica según dispone el art. 145 C.P. para evitar un mal grave a sí mismo (al
que entra), a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicación respecto de los
cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y
no se usare de violencia inmotivada.

 Si se verifica en las condiciones que establecen los códigos procesales para el

ingreso en lugares cerrados (arts. 205 y siguientes C.P.P.).

Para terminar lo referido a la violación de morada es relevante señalar que el concepto de

morada no debe ser confundido con el de domicilio. La morada dice relación con el lugar
que se encuentra habitando un sujeto en un momento determinada, de ello se deduce que
la morada solo puede ser una. Por el contrario, el domicilio es el lugar donde
habitualmente mora el sujeto y puede ser más de uno, e incluso en cientos casos pude
ser determinado por la ley.

VIOLACION DE CORRESPONDENCIA
(Art. 146 y 156 C.P.)

91
Este delito se encuentra contemplado en el Art. 146 C.P. que señala, “El que abriere o
registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su voluntad, sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que
ellos contienen, y en el caso contrario la de reclusión menor en su grado mínimo”. Luego
agrega “Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan las veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se
hallen bajo su dependencia” por ultimo dicho artículo expresa, “Tampoco es aplicable a
aquellas personas a quienes las leyes o reglamentos especiales, les es licito instruirse de
correspondencia ajena”.

Bien jurídico protegido.

Lo que se protege es la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de la

persona en un aspecto espiritual, de la intromisión de terceros que podrían limitar la
autodeterminación del sujeto.

Tipo penal.

En el caso del Art. 146 C.P, el sujeto activo sólo puede ser un particular, con la excepción
del cónyuge y del padre respecto de los hijos bajo su cuidado. Si se trata de un empleado
público o privado del Servicio de Correos u otros, se aplica el Art. 156 C.P. El sujeto
pasivo, en cambio, puede ser cualquiera, siempre que sea el poseedor de la
correspondencia o los papeles. Determinar quién es el dueño no ofrece dificultades
cuando se trata de papeles; en lo que concierne a la correspondencia, sujeto pasivo es
tanto el remitente como el destinatario.

El Art. 146 C.P. incluye dentro del bien jurídico libertad la protección de la correspondencia
epistolar o telegráfica. Ahora bien, esta disposición no es aplicable a los cónyuges. Lo
anterior no debe ser confundido con la excusa legal absolutoria.

En cuanto a las conductas que configuran el delito, el C.P. emplea las expresiones abrir o
registrar. El término "abrir" se refiere específicamente a la correspondencia y el "registrar"
a los papeles. La correspondencia ya recibida y abierta, aunque haya sido vuelta a cerrar,
pasa a formar parte de los papeles de la persona. Respecto de la correspondencia, el
delito se consuma por el mero hecho de "abrir", no siendo necesario el apoderamiento de
ella o la imposición de su contenido. Solamente puede cometerse este delito respecto de
la correspondencia cerrada, y tal es la que se encuentra dentro de un continente que
impide el acceso o bien plegada sobre sí misma en forma de no permitir enterarse de su
contenido sin romper o separar esa forma de protección, y en general, la correspondencia
enviada de tal modo que su contenido no resulte patente para cualquiera y que se
evidencie la voluntad del remitente de que sólo el destinatario se entere en primer término
de aquél. En cuanto a los papeles, la acción de "registrar” significa examinar con mayor o
menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los papeles ajenos.

Es elemento integrante de la conducta la ilicitud de ella, la que puede estar ausente si

opera alguna de las causas de justificación particulares de esta disposición, que son:

 La relación de familia o guarda que exista entre los sujetos de la figura, los que
están señalados en el inc. 2° del Art. 146 C.P.

92
  La disposición legal o reglamentaria que autorice a determinadas personas a
instruirse de la correspondencia ajena. Por ejemplo: la exhibición de papeles como
medida prejudicial (Arts. 273 N° 3 y 273 N° 4 y 276 C.P.C.).

VIOLACION DE LA INTIMIDAD COMO PRIVACIDAD

(Art. 161 A C.P.)

La violación de la intimidad como privacidad se encuentra contemplada a propósito de los

delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia.
El Art. 161 A C.P. que consagra tal delito señala “Se castigará (…) al que, en recintos
particulares o lugares que no sean de libre acceso público, sin autorización del afectado y
por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o
comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografié, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografié
imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en
recintos particulares, o lugares que no sean de libre acceso público”.

Bien jurídico protegido.

El bien jurídico protegido en el delito de violación de la intimidad como privacidad es la

privacidad e intimidad de las personas y la comunicación que ellas mantienen.

Tipo penal.

El art. 161 A C.P. castiga una diversidad de conductas que tienen en común el lugar en
que se realizan (recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público), y
su capacidad de fijar en un soporte físico o electrónico (grabaciones, fotografías, filmes,
fotocopias y reproducciones, etc.) conversaciones, comunicaciones, documentos o
hechos de carácter privado. A pesar de su diversidad, sin duda las figuras más relevantes
son las referidas a la interceptación y difusión de comunicaciones privadas,
particularmente las realizadas por vía telefónica.
3.3 Delitos contra la autodeterminación sexual: violación, estupro, abusos
sexuales y representación o afectación de menores en hechos de interacción
sexual.

El estudio de estos delitos está comprendido en el titulo VII Libro 2° del C.P. en los
artículos 361 y ss. Originalmente se hablaba de delitos contra la familia y la moralidad
pública, dado que la inspiración fundamental en sus inicios era de carácter moralista.
Ej.:
- Antes estaba regulado en este título el delito de rapto que establecía una
distinción de si la mujer tenía buena o mala fama. Este rapto debía ser “con miras
deshonestas”, que alude a un valor de carácter moral (sexual), producto de la poca
desvinculación de la moral con el derecho. (Se concebía al derecho como una
herramienta moralizadora).

93
En 1993 el Ejecutivo envió un proyecto de ley que pretendía modificar varios cuerpos
legales en materias relativas al delito de violación. Esta iniciativa pretendía adecuar la
normativa que trataba los delitos sexuales a la actualidad. Numerosos estudios habían
demostrado que existían graves errores de percepción y apreciación publica del
fenómeno de la violencia sexual en Chile, atribuyéndose esta, de modo determinante, a
ofensores extraños, antisociales y marginales, y suponiéndose circunstancias
infrecuentes en la comisión de delitos, como la extrema y necesaria violencia y su
ocurrencia en horarios y lugares de por si peligrosos. Dicho proyecto que en un principio
surgió con la idea de modificar el delito de violación, fue aprobado, pero sin embargo el
ejecutivo reinicio la discusión ampliando las modificaciones a otras figuras penales que
atentan contra la libertad sexual, se incluye en esa oportunidad al estupro, los abusos
sexuales y la corrupción de menores.

Uno de los últimos puntos en discusión decía relación con el efecto preventivo de las
penas para aquellos delitos cometidos contra menores de 12 años. Finalmente, esta leyes
promulgada en 1999.

La libertad sexual, como se entiende en estas figuras, es la facultad de la persona para

auto- determinarse en materia sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Sin
embargo, por carecer de un cabal desarrollo de esta facultad, respecto de los menores de
edad, y particularmente de los impúberes, lo que se protege no es tanto su libertad como
su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad.

Finalmente, el sistema de delitos sexuales experimento una nueva modificación, esta vez
por iniciativa parlamentaria, en materias de delitos sobre pornografía infantil y que dio
lugar a la ley N° 19.927 del 14 de enero de2004 (además, con esta reforma el titulo VII
paso a llamarse “crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pública y contra la integridad sexual”).

Lo que motivo particularmente la dictación de esta ley era precisamente el hecho de que
existían conductas aberrantes de uso extralimitado de la sexualidad que carecían de
sanción por atipicidad de las conductas y que a pesar de que muchas estas acciones eran
conocidas por la población y las autoridades, nada se obtenía de los tribunales por la falta
de descripción típica, lo que conllevaba el sobreseimiento definitivo de todas estas causas
que, a pesar de reunir a todas luces los caracteres de un delito ellos, en estricto rigor, no
lo eran.

Estos resquicios legales eran de conocimiento público, tanto por carabineros como
investigaciones e incluso el propio Poder Judicial, de hecho se manejaban las identidades
de las personas (en muchas ocasiones, de gran connotación nacional) que participaban
de hechos de connotación sexual con menores.16
Para estudiar esta materia, es menester saber que estos delitos (delitos sexuales) no
habían sido reformados desde su elaboración a principios del siglo XX, lo cual explica los
enormes vacíos legales vinculados a esta materia.

Cuando el CP fue elaborado en base al CP Español, era muy difícil legislar respecto a
temas que ocurrían “de la cintura para abajo” 17. Esto porque se les vinculaba a bienes
jurídicos de distinta naturaleza. De ahí que el Titulo VII del Libro II se convirtiera en un
“receptáculo” de aquellos delitos, al incluirse figuras tan diversas como la protección de la
16
Evidentemente, esta situación quedó al descubierto con el llamado ¡Caso Spiniak”.
17
Expresión usada literalmente por nuestro queridísimo profesor… GRANDE MAESTRO!!!

94
familia, la moralidad pública y los delitos sexuales. Este sistema ha generado múltiples
críticas, entre las que podemos mencionar:

 A partir de la filosofía de las VII Partidas, se hace una descripción genéricamente

inconveniente que consagra figuras de forma poco clara y deja a su vez de lado
otras de mucha importancia (por ejemplo, se hacía imposible la sodomía, ya que,
la violación hombre-hombre o mujer-mujer, no estaban consagradas).

 La antigua ley, al hablar de “Yacer”, originaba un problema de consagración de la

figura, ya que el vocablo antes dicho genera incertidumbres y vacíos respecto a
que es lo que debemos entender por yacer. Esto generó variadas discusiones
doctrinarias, lo que traía múltiples problemas, lo que llevó finalmente a que se
cambiara esta palabra en la ley.
 Antes de la reforma, no se ponía énfasis en uno de los temas centrales que se
debía proteger: los menores. Esto la nueva reforma vino a soslayarlo.

 No existía una consagración respecto a figuras que, a fines del siglo XX y

especialmente en el actual siglo XX, han adquirido gran importancia: la
elaboración, transmisión y/o publicación de material pornográfico, y figuras
similares.

Cuando se envió el proyecto de ley al Congreso, hubo determinadas personas que

criticaban la explicitud de la nueva ley. A la comisión del Senado concurrieron diversos
expertos de las más diversas ramas del derecho penal, y se logró elaborar el nuevo
sistema del Tit. VII del Libro II.

¿Cuál es el sistema de los delitos que estudiaremos?

Si vemos los Arts. 361 y ss, se aprecia que existen delitos que responden a un grupo
llamado “Delitos de Acceso Carnal”; en 2º lugar, está el grupo de los delitos de “Acción
Sexual sin Acceso Carnal”; en 3º lugar están los “Delitos de Significación Sexual sin
Acceso Carnal”; en 4º lugar están los “delitos de Pornografía”, y finalmente, en 5º lugar,
están los “Delitos Agravados de cualquiera de las otras circunstancias” Esta clasificación,
que a simple vista es bastante obvia, antes no se había reparado en ella.

Incluso es más, posterior a estas reformas, se agregan otras figuras en que ni siquiera es
necesaria la acción o acceso carnal, sino sólo por medio del uso de cualquier clase de
objeto o animales se está incumpliendo la ley penal. Esta legislación del 2006 produjo
muchas denuncias, pero el principio de tipicidad e irretroactividad de la ley penal favoreció
enormemente a los autores (cómplices y encubridores), los cuales salieron libres sin
sanción alguna. Sin embargo, y gracias a la acción incansable de uno de los grandes
defensores de esta reforma, Juan Bustos, algo se alcanzó a salvar, puesto que en el
2007se establecieron ciertas modificaciones a estas disposiciones, siendo la de mayor
importancia la introducción del Art. 369 quáter CP (Leyes principales: Ley 19.450 y
19.927).

Dentro de las otras múltiples modificaciones que se han hecho, está la derogación de
Rapto, el cual era una especie de secuestro por parte del novio para con la novia. Se
deroga en 1994 en conjunto con el Adulterio.

95
Se mantienen como delitos de Acceso Carnal el Estupro, Violación y otras formas
abusivas de delitos contra la sexualidad y, por sobre todo, la promoción y divulgación de la
Prostitución de Menores.

Hay que tener presente que la Prostitución, como actividad sexual remunerada, no es
constitutiva de delito en Chile. Esto proviene del Art. 41 del Cº Sanitario 18, el cual señala
que para que las personas puedan ejercer la actividad sexual, existirá un registro que se
llevará en el Centro de Salud correspondiente a cada una de estas personas, además de
imponérsele un conjunto de obligaciones para que esta pueda ser llevada a cabo, lo que
nos hace entender que su realización no está prohibida, sino sólo regulada por la ley. Eso
sí, se prohíben los prostíbulos y lugares cerrados en donde se ejerza la prostitución.

Plan de trabajo próximas clases:

1. Estudio del Bien Jurídico Protegido

2. Clasificación de las Figuras comprendidas entre los Arts. 361 a 367 ter (Cúmulo de
Tipos Penales actualmente vigentes que comprenden todo el Párrafo VI del Tit. VII,
Libro II)
3. Estudio del Párrafo VII que posee disposiciones comunes a los 2 párrafos
anteriores, ya que este aplica sanciones complementarias civiles a las penas
aplicadas a los autores de estos ilícitos.

Ahora bien, según Politoff, la actual regulación contiene figuras que podemos clasificar de
la siguiente forma:

1) VIOLACION

A. Propia (Art. 361 CP)

B. Impropia (Art. 362 CP)
C. Agravada (Art. 372 bis CP)

2) ESTUPRO

A. Por engaño (Art. 363 N°4 CP)

B. Por abuso (Art. 363 N°1 a N°3 CP)

3) ABUSOS SEXUALES

A. Propios ( Art. 366 CP)

B. Impropios ( Art. 366 bis CP)
C. Agravados (Art. 365 bis CP)

4) CORRUPCION DE MENORES

18
Art 41 C° Sanitario: Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevara una estadística
sanitaria, no permitiéndose su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de tolerancia.

96
 A. Exposición del menor actos de significación sexual (Art. 366 quáter
CP)

B. Sodomía (Art. 365 CP)

C. Favorecimiento de la prostitución de menores (Arts. 367 y 367 ter

CP)19

D. Producción de pornografía infantil (Art. 366 quinquies CP)

E. Comercialización de pornografía Infantil (Art. 374 bis)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS SEXUALES

La determinación del bien jurídico protegido es particularmente importante por la gran

variedad de delitos que de no encontrarse un común denominador no podrían penarse
bajo este título. La CPR garantiza la libertad sexual de manera plena y cada cual decide si
la usa o la abusa (de ahí que la prostitución no esté prohibida), pero esta debe calibrarse
en el momento en que el sujeto adquiere su identidad o capacidad sexual.

En definitiva, lo que se protege es la AUTODETERMINACION SEXUAL, esto es, el

derecho a ejercer la propia sexualidad dentro de los cánones que permite la ley.

Aspectos que debe tenerse en cuenta respecto de estos delitos:

1. La protección del menor de edad

2. El consentimiento libre y espontaneo que preste la persona cuando está
capacitada.

Por lo tanto, con las nuevas reformas desaparecen ideas como:

a. El sexo
b. Las personas

Sin embargo, parece fundamental la idea de la EDAD.

Ej.:
- Violación propia (Art. 361 CP)  a un mayorde18 años
- Violación impropia (Art. 362 CP)  a un menorde14 años

Por otro lado, esta ley con el objeto de dar mayor protección a los menores, ha ampliado
el concepto de acción sexual, al contemplarse casos en que el delito puede concretarse
aunque no haya habido contacto sexual alguno:

 ART. 366 TER CP: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por
acción sexual, cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.20
19
En este caso NO se castiga la prostitución, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del país de las personas que se prostituyen.
20
Dicho artículo tiene como antecedente para su dictación el hecho de que en pta. Arenas, a un menor se le
obligo a presenciar un acto sexual indecoroso, pero que sin embargo, no se pudo penar por no encontrarse

97
DELITOS DE ACCESO CARNAL

Estos delitos estaban recluidos en la violación y el estupro. La violación tradicionalmente

era el acceso carnal por la fuerza, mientras que el estupro era el acceso carnal mediante
engaño (esto ya no es así).

En efecto, el antiguo Art. 361 del CP establecía que cometía violación el varón que yacía
con una mujer:

- Mediando fuerza o intimidación

- Mujer estaba en situación de no poder oponer resistencia
- Mujer era menor de 12 años cumplidos.

Este artículo 361 antiguo, sin duda alguna era el más conflictivo del código desde su
dictación, particularmente por las siguientes razones:

1. Por la discriminación de género (sujeto activo: solo varón;

sujeto pasivo: solo mujer)

2. Porque el hombre debía “yacer” con ella. Pero ¿Qué se

entendía por yacer?..... según la RAE significa la copula
sexual, sin embargo, durante la vigencia de este articulo,
muchos trataron de demostrar que “yacer” podía ser algo
anterior o posterior a la copula, sin ningún resultado.

3. No se explicitaba si se trataba de copula completa o no.

El concepto de copula se estudia en medicina legal a propósito de la copula fecundante,

que claramente debe ir destinada a fecundar.
Entonces, la copula según la interpretación del antigua 361 debía ir destinada a tal efecto
y no constituiría copula una serie de situaciones que solían usarse por ejemplo el hecho
de no terminar la copula (no eyacular o hacerlo afuera), que como no era copula, por no ir
destinada a fecundar, no era considerada como “yacer” y, por ende, no era constitutivo de
violación.

Tras analizar el artículo 361 el profe se puso a hablar del delito de adulterio que
contemplaba antiguamente el CP. Dicho delito revestía 2 formas de discriminación de
género:
La mujer cometía adulterio si “yacía” con varón que no fuera su marido. Pero en el
adulterio del marido no figuraba la palabra “yacer”, sino que decía que lo cometía el que
tenía “monceba o concubina en casa propia o en el exterior y con escándalo”

tipificada la acción y porno mediar contacto alguno con el menor.

98
 ## “Pero afortunadamente todo esto desapareció y el adulterio ya no es
un delito… ¡fuera el adulterio! ¡Viva la libertad sexual! “(DUCOS)
VIOLACION
El delito de violación está contemplado en los artículos 361, violación propia, y 362,
violación impropia.

La violación no es punible por la actividad sexual en si, sino porque esta se lleva a cabo
contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente
dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el hecho de
prevalerse el agente de una determinada circunstancia en que se encuentra la víctima,
reprobable socialmente.

Por eso, no siempre puede decirse que lo atacado sea la capacidad de actuación, lo que
ciertamente ocurre en el caso previsto por el artículo 361 n°1 del CP. Pero en los casos de
los numerales 2 y 3 del mismo artículo se parte de la base que el sujeto pasivo no puede
ejercer su capacidad de actuación sexual. Es así como volvemos a un punto ya tratado: la
libertad se asocia con la seguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos
en los que se tiene que dar la capacidad de actuación. Esto se denomina intangibilidad o
indemnidad sexual, bien jurídico preferente en el caso del aprovechamiento de la
incapacidad de resistir de la víctima o de la violación impropia del Art. 362 CP. Además,
cuando se trata de ciertos parámetros culturalmente determinados, como sucede en el
caso del mencionado artículo 362 y particularmente respecto del acceso carnal a una
persona enajenada mental, la honestidad aparece como uno de los bienes jurídicos a que
la ley quiere brindar protección.

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de 14 años, en alguno de los siguientes casos

I. VIOLACION PROPIA (Art. 361 CP)

El Art. 361 C.P. define que es lo que se entiende por violación y cuales son lus
circunstancias de comisión. Dicho artículo señala que “comete violación el que accede
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de 14 años, en alguno
de los casos siguientes:

1° Cuando se usa fuerza o intimidación.

2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia.
3° cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Circunstancias de comisión del delito de violación.

1° Cuando se usa fuerza o intimidación.

99
 En este caso, tratándose de la fuerza e intimidación, se aplica el mismo concepto
que en el robo. ¿Qué es la fuerza? Por fuerza se entiende la vis física, la fuerza
bruta. La intimidación, por su parte, es la amenaza de emplear la fuerza física en
contra de la víctima. Lo anterior supone que el sujeto pasivo se vea impedido de
oponer resistencia.

¿Tiene cabida aquí el concepto ampliado de fuerza? No, lo anterior no es posible de

ser aplicado, por que señala que es ara efectos de los dos párrafos anteriores.

2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su

incapacidad para oponer resistencia.

Aquí se presentan dos situaciones:

La privación de sentido.

Ocurre cuando el sujeto no puede emplear sus facultades o no puede percibir lo que
ocurre a su alrededor.

Aprovechamiento de su capacidad para oponer resistencia.

3° cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la victima.

Aquí es posible distinguir dos situaciones que ya fueron abordadas a propósito de

la imputabilidad.

El trastorno mental constituye siempre una patología permanente. Para que ello se
presente como circunstancia de comisión de la violación el sujeto activo debe
conocer esta situación.

El trastorno mental en cambio, es eminentemente pasajero y puede tener algunas

repercusiones.

Concurriendo alguna de estas circunstancias, además del acceso carnal nos

encontraremos frente al delito de violación propia.

II. VIOLACION IMPROPIA (Art. 362 CP)

El nuevo artículo 362 castiga con una pena agravada el acceso carnal a una persona
“menor de 14 años”. El primer problema que plantea la redacción de este tipo penal
consiste en el aparente olvido de parte del legislador de las formulas utilizadas por la
Comisión Redactora del código original, pues no se agrega a continuación de la indicación
de la edad, si esos 14 años deben o no estar “cumplidos”, dejando una aparente laguna
de 365 días.

En esta hipótesis no se considera ni la falta de voluntad ni el prevalimiento de la edad de

la persona ofendida. Para que se configure la violación basta que se de objetivamente la
circunstancia de la edad de la víctima, y que esta circunstancia sea conocida por el autor,
a nivel de culpabilidad.

100
El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor, estimándose que, tratándose
de impúberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relación con los mayores,
dadas las injerencias que pueden sufrir por parte de estos, en cuanto a la valoración de la
significación de sus actos. Una persona menor de 14 años se cree que no es capaz de
tener actividad sexual, no teniendo ni la capacidad física para consentir y procrear, ni la
mental para comprender la significación corporal y reproductiva del acto. Pero cuando el
menor de 14 años es púber biológicamente, y conoce el sentido de sus actos en relación
a la actividad sexual, lo que la ley protege con una categoría de separación de edades es
mas bien la honestidad, pues resulta (altamente) reprochable, desde el punto de vista
social, mantener relaciones sexuales con personas de tan corta edad.

La cuestión de la edad es muy importante para el Análisis de la culpabilidad en estos

delitos. Así, si el sujeto activo no sabe que la persona a la que accede carnalmente tiene
menos de 14 años y parece de más edad, se excluye el dolo para este delito, aunque
pudiera darse eventualmente alguna circunstancia del Articulo 361, caso en el cual se
responde de todas maneras por el delito de violación propia. Pero si el agente cree
acceder a un menor que en verdad es mayor de 14 años y no concurre ninguna
circunstancia de los artículos 361 ni 363, entonces no comete delito alguno.

III. VIOLACION AGRAVADA DEL ART. 372 BIS CP.

Art. 372 bis: Violación con Homicidio.

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía causare, además, la
muerte del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a perpetuo
calificado.

La violación con homicidio nace como una Figura Agravada de la violación propiamente
tal, introducida en 1999 y modificada recientemente el 2004. Esta construcción, supera el
antiguo problema que conllevaba la violación con homicidio que, para efectos de la pena,
distinguía si se trataba de una violación por vía anal para el caso del hombre, y vaginal
para el de la mujer.

Esta forma agravada de violación fue introducida el año 1979 por el llamado “Caso
Anfruns”21, estableciéndose no sólo la pena más grave de todo el CP, sino también
intentando establecer la responsabilidad objetiva por la mera causación de la muerte del
ofendido. Pero en la práctica, en la actualidad se ha vuelto a las ideas liberales al
consagrarse la necesidad de que se cometa el homicidio para que así se configure este
tipo penal, y se aplique la pena consagrada. Esto excluye, por lo mismo todo resultado
culposo, e incluso el caso fortuito.
En consideración a lo anterior y siguiendo la misma línea de Politoff, Matus y Ramírez,
Mario Garrido Montt establece que:

21
En 1979 un menor desapareció en el Parque Bustamante de Providencia, mientras jugaba. Luego de 8 meses
encontraron el cadáver en una acequia cercana. Con su cuerpo nada se descubrió, salvo que el menor había
sido violado antes de darle muerte. Pero sus autores nunca aparecieron y por lo tanto nadie fue castigado por
aquel hecho.

101
 - La muerte puede producirse ya sea por acción directa del victimario (para
favorecer su impunidad) por la magnitud de las heridas causadas o por el
abandono en que haya quedado u otras circunstancias.

- Si a causa de la violación la víctima se suicida, este resultado no es imputable al

sujeto activo.

- Si la muerte es imputable a culpa, no habría delito preterintencional (violación

dolosa y homicidio culposo) sino un concurso material de delitos, porque los
bienes jurídicos en juego son de distinta naturaleza y no se encuentran en línea
progresiva de gravedad.

IV. VIOLACION ENTRE CONYUGES (Art. 369 inc. 4)

En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán
las siguientes reglas:

1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del artículo

361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a menos
que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la gravedad de la
ofensa infligida.

2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del

ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por
motivos fundados.

En el Art. 369 se consagra una idea de gran importancia, ya que soluciona una de
las discusiones más antiguas de la doctrina nacional y que es la pregunta: La violación
entre cónyuges en el sistema antiguo, ¿era posible?

Existían autores que apoyaban una y otra posición. Aquellos que afirmaban su
imposibilidad, decían que la finalidad del contrato de matrimonio era la procreación,
cuestión que sólo se consigue por medio del acto sexual. Además el hecho de que el
matrimonio sea un contrato, traía aparejada la obligatoriedad para las partes. Sumado a lo
anterior, ellos se basaban en que la imposibilidad de que la pareja pudiese llevar a cabo
relaciones sexuales por impotencia del marido era causal de divorcio perpetua, lo que
ponía aún más en evidencia que el contrato de matrimonio es el que se realiza con la idea
de que la pareja mantenga relaciones sexuales, y por lo tanto la violación sería imposible.

Otros autores planteaban que sí era posible que se diere la violación entre cónyuges,
puesto que tal acto atentaba contra la libertad sexual de la mujer, independiente de la
relación contractual que los unía.

Actualmente, la mujer casada puede ser objeto de violación por parte de su

cónyuge, dado que pueden ver afectadas su determinación sexual (Art. 369, inc. Final).

Así, podemos afirmar, a modo general que:

102
1°: la violación y los abusos sexuales, para que se den entre cónyuges, debe existir fuerza
o intimidación. En cualquier otro caso se sobresee la causa, o incluso se debiese no dar
curso al procedimiento “…a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere
necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida”.

2°: que el perdón del ofendido pone término al procesamiento, “…a menos que el juez no
lo acepte por motivos fundados”

Ambas situaciones se explican en que si subyace (o no) una situación de violencia familiar
grave, reiterada y permanente en el tiempo que lleve a solicitar el perdón, o que haga
especialmente grave la ofensa, atendida la humillación que ella produce.

Para finalizar, autores como Garrido Montt argumentan esta postura y su consagración
legal en diversas consideraciones como:

- Los cónyuges o convivientes no pierden su libertad sexual, por ello en caso de violencia
o intimidación, se aplica la regla general. Pero en casos de violación impropia (excluyendo
el art 362) la voluntad podría presumirse.22

- En caso de que concurra alguna circunstancia de los Nº 2 y 3 del art 361, el juez está
facultado para hacer una evaluación de la necesidad de la sanción, atendidas las
circunstancias.

- La naturaleza jurídica de esta norma es difícil de determinar, pues no opera como

excusa legal absolutoria ni es una extensión de los efectos de acción privada o previa
instancia particular.

ESTUPRO
(Art. 363 C.P).
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:

1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria,

de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o
trastorno.

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en

los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o
cuidado, o tiene con ella una relación laboral.

3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.

4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia

sexual.

22
Como en caso de cópula cuando la mujer está privada de sentido debido a un estado de embriaguez que le impide
pedir más vodka :P.

103
El estupro es el acceso carnal a una persona que presta su anuencia a la realización del
hecho por medio de un engaño o aprovechándose de una relación de dependencia o bien
de la inexperiencia sexual de la victima.

El bien jurídico que esta figura protege es la libre voluntad e indemnidad sexual de la
víctima. La menor gravedad está en que hay consentimiento, aunque viciado. En cuanto a
la conducta que se sanciona como prohibida por la ley, podemos precisar que es el
acceso carnal a una persona mayor de 14 y menor de 18 años, cuando concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el Art. 363 (marcándose aquí una de las diferencias
centrales en comparación con el Art. 361 CPe, que no hace esta limitación etárea),
pudiéndose llevar a cabo ya sea por prevaricación o engaño.

No existe relación de género-especie entre la violación y el estupro. Tampoco puede

considerarse al estupro como una figura residual, por lo que se entiende a esta como una
figura independiente, aunque es innegable su relación temática con la primera.

La ley 19.617 modificó el estupro y amplió el sujeto pasivo de este delito, así se paso de
considerar a la mujer como único sujeto pasivo a entender que cualquier persona puede
ser objeto de este ilícito. Asimismo, mediante la dictación de dicha ley se aumentó el
espectro de las conductas sancionadas, por último se incorporaron otras modalidades de
ejecución de este delito.

Con la reforma de los delitos sexuales se preciso la conducta incriminada de modo que no
se necesita recurrir a interpretaciones.

Las hipótesis constitutivas de estupro son:

1. Abuso de anomalías psíquicas o perturbaciones psíquicas que no alcancen a

constituir trastorno o enajenación mental.

2. Abuso de relación de dependencia con la víctima,

3. Abuso del desamparo de la víctima.

4. Engaño de la victima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Las 3 primeras han sido agrupadas con el nombre de “Estupro por Prevalimiento o por
Abuso”, mientras que la última ha sido llamada “Estupro por Engaño”.

Conducta típica.

El centro del tipo esta expresado en los mismos términos de la violación y consiste en
acceder de forma anal, bucal o vaginal.Todo lo expresado a propósito de la violación se
aplica al estupro (momento para que el delito se entienda consumado, condiciones
necesarias para configurar el delito, etc…).

Sujetos del delito.

Respecto del sujeto activo han existido constantes discusiones, parte de la doctrina
considera que este delito solo puede ser cometido por un hombre, ello es sostenido en

104
atención a las modalidades de comisión del delito. Otros, en tanto, consideran que el
estupro puede ser cometido por cualquier sujeto, por cuanto la ley (Ar. 363 C.P.) establece
un sujeto activo indiferente.

En cuanto al sujeto pasivo, el legislador no contempla una cualificación especial, de modo

que cualquier persona puede revestir tal calidad. Sin perjuicio de ello, el tipo exige que la
victima sea menor de edad, pero mayor de 14 años.

El acceso carnal con una persona mayor de edad en las circunstancias del estupro no se
perfila como tal delito, sino como un acto impune (no es un acto típico) por lo menos en lo
relativo a la indemnidad sexual.

Respecto de la edad del sujeto activo no existe limitación alguna de modo que puede ser
cometido por personas mayores o menores de edad.

Lo que justifica el castigo del delito de estupro es la superioridad del sujeto activo
respecto de la víctima.

El denominador común de las hipótesis del Art. 363 C.P. es la falta de capacidad de la
victima para consentir válidamente al acto sexual, esta falta de capacidad puede
presentarse de distintas formas, a saber:

 Falta de conocimiento o alcance del acto sexual que se pretende realizar.

 Trastornos psíquicos.

 Abuso de la relación de dependencia.

En el estupro el sujeto pasivo no ve anulada su voluntad, pero dada su situación de

desvalimiento está se presenta de manera viciada.

Constituye exigencia del tipo que el sujeto pasivo consienta al acceso carnal, de lo
contrario se trataría de una violación. En otras palabras, la anuencia del sujeto pasivo al
acceso carnal es un elemento objetivo del tipo, razón por la cual para que se constituya el
estupro se requiere de la concurrencia de este elemento.

El delito de estupro solo puede ser cometido con dolo directo y el objeto material del ilícito
es la indemnidad sexual de la víctima.

Elementos del delito de estupro.

1. Abuso de una situación de superioridad.

Requisito común a todas las hipótesis del delito de estupro es el hecho que el autor
abuse de la relación de dependencia que existe con la víctima. El abuso debe estar
dirigido a obtener la aquiescencia de la víctima. Asimismo, este supone el conocimiento
de la situación de vulnerabilidad del sujeto pasivo.

105
No basta con que le sujeto activo conozca la situación de vulnerabilidad de la víctima, sino
que también se requiere que éste se aproveche de tales circunstancias para cometer el
delito.

Como el tipo no se conforma exclusivamente con el desvalimiento de la víctima, sino que

también se requiere del abuso de tal circunstancia, nada impide que un sujeto mayor de
18 años mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, siempre que no se
produzcan el abuso de la situación de desvalimiento.

Se discute doctrinalmente si la seducción es un elemento de pudiese viciar la voluntad del

sujeto pasivo, lo anterior ha sido rechazado por la mayoría de los autores.

2. Situación de desvalimiento de la víctima.

El estupro contempla 4 circunstancias en las cuales la víctima se encuentra desvalida, a

saber:
Basta con que concurra una de
 Anomalías o perturbaciones mentales.
ellas, si se presenta más de una
 Relación de dependencia.
 Grave desamparo.
ello no tiene repercusión en la
 Inexperiencia o ignorancia sexual. responsabilidad penal.

La situación de desvalimiento es un elemento relacional, no es exigible que la victima este

en desmedro respecto de cualquier persona, el desvalimiento debe ser visto en relación
con el sujeto activo (autor).

No se requiere que la situación de desvalimiento sea necesariamente obra del sujeto

activo, aunque nada obsta a que el autor haya intervenido para que tales condiciones se
presenten.

A) Anomalías o perturbaciones mentales.

Aquí se trata de alteraciones a los procesos mentales y volitivos de la victima producto de

un cuadro patológico. Lo que más interesa es la menor entidad de la sintomatología y que
pese a que la víctima se ve afectada por un problema mental pueda consentir al acto.
Obviamente sin la total lucidez con la que actúan las personas y además en el contexto
de una relación de influencia por otros sujetos.

La medicina ha demostrado que las patologías son siempre permanentes, lo que varia es
su intensidad, razón por la cual no es correcto hablar de anomalías transitorias. Así
entonces, la alusión a un cuadro transitorio debe ser entendida a un cuadro permanente,
pero de menor intensidad.

B) Relación de dependencia.

Aquí existe una relación de subordinación de la voluntad de un sujeto respecto de otro.

Las circunstancias establecidas en el Art. 363 Nº 2 C.P. son meros ejemplos (no es
taxativo).

106
Puede ocurrir que existiendo una relación de dependencia no se presente la situación de
desvalimiento de la víctima, o bien que no se abuse de ella.

La ley no exige ningún requisito de formalidad, permanencia o antigüedad de la relación,

lo que importa es que exista el vinculo de dependencia y que se presente el efectivo
sometimiento de la voluntad de la victima impidiendo que está pueda expresarse
válidamente respecto de su conducta sexual.
C) Grave desamparo.

El grave desamparo puede ser físico o moral. Podrá ser, además, de carácter permanente
o transitorio y tener como origen en el actuar del autor, de un tercero, etc…

Lo exigible por mandato de la ley es que el desamparo tenga cierta gravedad, es decir,
que sea de tal envergadura que sea decisivo para que la victima consienta al acceso
carnal.

D) Inexperiencia o ignorancia sexual.

Aquí se exige que el delincuente engañe a la víctima y además que éste se efectúe
abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima. Estos requisitos son
copulativos. Para los efectos de este delito se entiende por engaño toda actividad
destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a la
victima respecto de la significación de su consentimiento.

En el estupro el engaño debe estar dirigido a que la víctima se equivoque respecto del
correcto sentido y alcance de la conducta sexual que realiza.

Lo que hace posible el engaño es la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima. Así

entonces, el engaño debe versar sobre el acto que el autor pretende realizar y no
respecto de otras circunstancias. Ello se funda en que el C.P. se refiere solo a la
ignorancia y inexperiencia sexual y no al abuso de la credulidad de la víctima, como si lo
hace le Art. 398 C.P.

Faz subjetiva del tipo.

Solo se permite el dolo de modo que queda excluida la culpa.

El estupro exige la concurrencia del dolo directo, ello se debe principalmente a la

necesidad de que exista abuso de la condición de desvalimiento de la victima.

El estupro puede darse entre conyugues.

Iter criminis.

El delito de estupro se perfecciona cuando se produce el acceso carnal, siendo imposible

el delito frustrado, pero totalmente posible la tentativa.

107
Clasificación principal del estupro

1. Estupro de Prevalimento:

- En estos casos, además de la circunstancia objetiva, se requiere que el agente se

aproveche de ella, que actúe con abuso, lo que excluye al dolo eventual y la culpa.

a) Anomalía o perturbación mental: Art 363 Nº 1.

- La alteración debe colocar a la víctima en posición de desventaja en cuanto

a la realización de un acto de relevancia sexual, alterando sus procesos de
conciencia y uso de razón al momento de consentir, pero no debe llegar a los
niveles exigidos por el art 361 Nº 3, o habría violación.

- Alteración permanente o transitoria, sin que sea relevante su origen.

b) Relación de dependencia: Art 363 N’ 2.

- Dependencia de cualquier naturaleza y por cualquier causa, haya

o no sido provocada por el agente para lograr el acceso.

- Las modalidades enunciadas por la ley son meramente

ejemplares, pero de ellas se deduce que debe tratarse de un vínculo
funcional, en virtud del cual el agente tenga encomendadas determinadas
acciones o conductas que lo ponen en un plano de superioridad respecto de
la víctima.

- La diferencia de edad o contextura física son antecedentes suficientes. El

parentesco tampoco en tanto no exista una reacción de cuidado o
superioridad de la cual se abuse.

a) Grave Desamparo: Art 363 N’ 3.

- Situación de necesidad o carencia que coloca a la víctima en un estado de

vulnerabilidad. Basta su existencia objetiva y el aprovechamiento del agente.

- Por cualquier causa y de cualquier naturaleza (económico, afectivo,

cuidado personal, etc)

- Debe ser lo suficientemente grave como para incidir en la voluntad de la

víctima en consentir en el acceso carnal.

2. Estupro por Engaño:

- Supone falta de conocimiento de la víctima sobre el contenido y alcances de una
relación sexual.

108
 - El engaño debe estar dirigido a la creación de una representación equivocada en la
víctima sobre los actos que pretende ejecutar con ella, para obtener su consentimiento o
evitar su resistencia.

o Tipo Subjetivo.
- Sólo dolo directo, pues el prevalimento y el engaño excluyen el dolo
eventual y la culpa.

o Iter Criminis.
- El un delito de mera actividad, por lo que sólo es posible la tentativa, pero
no la frustración.

o Pena: presidio menor en su grado máximo a presidio mayor

en su grado mínimo.

ABUSOS SEXUALES
(Art 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter)

La autodeterminación sexual no sólo puede ser vulnerada por actos que impliquen acceso
carnal; sino también por conductas de trascendencia sexual ajenas a las figuras de
violación y estupro.

Autores como Politoff, Matus y Ramírez, diferencian estos tres artículos en una
clasificación tripartita, distinguiendo:

I. Abusos Sexuales Propios  366

II. Abusos Sexuales Impropios  366 bis
III. Abusos Sexuales Agravados  365 bis

Los arts. 366 y 366 bis regulan varias figuras tomando en consideración la edad de la
víctima, y el art 365 bis regula una figura especial de introducción de objetos.

1. Introducción de objetos o uso de animales:

Art 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de

objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se
utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre

cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere

menor de catorce años, y

109
 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.

2. Víctima menor de 14 años:

Art 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo.

3. Víctima mayor de 14 años:

Art 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado
con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo
361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que
la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.

En cuanto al tipo subjetivo de estas figuras, podemos decir que se requiere dolo directo,
se excluye el dolo eventual y la culpa. El conocimiento de los presupuestos de hecho de
cada modalidad presupone un actuar abusivo y no consentido. La mayor parte de la
doctrina exige un ánimo lascivo de parte del agente, que excluiría casos en que la
conducta es socialmente aceptada, como las tocaciones que realiza un médico al
examinar al paciente.23

En cuanto a los sujetos, tanto activos como pasivos, pueden ser cualquier persona, pero
la edad de la víctima tiene relevancia para efectos de la pena. Si hay matrimonio o
convivencia se aplica el Art. 369 inciso final.

Nota  ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL (Art. 366 ter CP)

Como ya se señalo anteriormente, tanto los Arts. 365 bis, 366 y 366 bis, hablan de
“Acción Sexual”. Pero, ¿Qué debemos entender por Acción Sexual? Esta interrogante, de
amplia trascendencia para la comprensión de estas figuras, se realiza en el Art. 366 ter
CP, el cual consagra:

Art. 366 ter. CP: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por
acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado

23
Es innecesario, pues se excluyen por no ser acciones de carácter sexual,
acudiendo a criterios normativos que consideren los conceptos sociales
vigentes. El peligro de este criterio está en excluir situaciones que sólo tienen
por objeto el vejamen o injuria a la víctima, y no de satisfacer sexualmente al
ofensor.

110
 mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el
ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.

La significación sexual está dada por el “Ánimo Libidinoso”, aunque el elemento tendencial no
se mencione. De otro modo, las tocaciones que un padre pudiese hacerle a su bebé al bañarlo,
o los propios roces de la práctica de deporte, podrían considerarse como actos de connotación
sexual, cuestión a todas luces improcedente.

Entrando en materia, podemos señalar que para que este delito pueda verse consumado, se
establece como criterio objetivo el que el acto debe afectar corporalmente a la víctima, ya sea
por contacto directo o afectación genital, anal o bucal.
b) Carácter sexual: actos objetivamente adecuados –dentro del medio social en que se
desarrollan– para excitar el instinto sexual de una persona.

- Debe atenderse a criterios normativos, acordes con la valoración general conforme a las
concepciones propias de la sociedad y momento histórico para determinar la significación
sexual del acto.

- Relevancia: gravedad de la conducta en la representación sexual del victimario y en la

potencialidad lesiva en la sexualidad de la víctima.

c) Contacto corporal directo: no se exige contacto de pieles, puede materializarse sobre las
vestimentas de uno o ambos intervinientes.

- Se excluye el forzar a un tercero a desvestirse o exhibirse.

d) Afectación vaginal, anal o bucal:

- Cualquier acto que afecte la vagina, ano o boca de la víctima, aunque no haya contacto con el
cuerpo del victimario, ya sea introducción o frotación de objetos.
Es irrelevante quien asuma el rol activo, con tal que la conducta haya sido forzada o inducida.

CORRUPCION DE MENORES

Genéricamente es la realización de actos que interfieren en el proceso de formación y

desarrollo de la sexualidad de una persona, poniendo en peligro la libertad de su ejercicio
futuro.

- Se regula en los artículos 366 quáter. 366 quinquies y 367.

Bien jurídico protegido: indemnidad sexual del menor.

Figuras: Exhibicionismo, provocación sexual (art 366 quáter) utilización de un menor para
producción de material pornográfico (art 366 quinquies) y favorecimiento de la prostitución
infantil (art 367) La ley 16643 sobre abusos de publicidad sanciona dos tipos de
provocación sexual.

111
 I. Exposición del menor a actos de significación sexual (Art. 366
quáter)  exhibicionismo

Artículo 366 quáter.- El que, sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la
hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo
carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas descritas en
los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de
las enumeradas en el artículo 363.

Aquí hay una acción de significación sexual para producir la excitación propia o ajena.
La ley gradúa la pena en este artículo de acuerdo a la edad de la víctima.
La victima puede ser usada como objeto de la conducta sexual o bien ser obligada a
presenciar tales actos.

Clasificación de los tipos de Exhibicionismo:

El exhibicionismo lo podemos dividir en consideración a sus 3 incisos, debiendo

rescatar en primer término los de los incisos 1° y 3°, y en una segunda categoría al 2°:

A. Art. 366 quáter, incisos 1° y 3°:.

Este es un delito de peligro (Tipo Objetivo), no se exige que el bien jurídico sea
efectivamente lesionado, pues se consuma por la ejecución de la conducta prohibida
con la subjetividad requerida.

En cuanto a las conductas que la ley sanciona, esta son aquellas “acciones de
significación sexual” realizadas con el cuerpo.
En cuanto a las modalidades de consumación, hay 2 modalidades sancionadas con
igual pena:

a) Ante menor de 14 años: Realizar acciones de significación sexual con el cuerpo.

b) Ante menor de 18 años y mayor de 14: Realizar acciones de significación sexual

con el cuerpo, concurriendo la causal del art 361 Nº1 (fuerza o intimidación) o
cualquiera del art 363 (abusar de anomalía mental, de la relación de dependencia, del
grave desamparo o engañando a la víctima)

En cuanto a los sujetos que participan en el hecho, es menester señalar lo siguiente:

 Sujeto Activo: cualquiera persona.

 Sujeto Pasivo: menor de 14 años y menor de 18, según la modalidad.

Es irrelevante demostrar que el menor de 14 años tenía capacidad de comprensión

sexual, porque la ley presume en forma absoluta su incapacidad en tal sentido.

112
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere dolo directo y un elemento subjetivo, el ánimo
libidinoso (“para procurar su excitación sexual o la de otro”)

 No es necesario que la excitación se produzca para que se consume.

 Se excluye la exhibición realizada con ánimo diverso al sexual (con fines
terapéuticos, científicos, jocosos, injuriosos)

Pena: Presidio menor en su grado medio a máximo.

B. Art 366 quáter inc 2º

La conducta que la ley prohíbe es el hacer que el menor realice actos de significación
sexual delante del agente o un tercero para procurar la excitación propia o de este
último.

Aquí se requiere participación activa de la víctima, que es compelida a la ejecución

del acto. La conducta afecta su indemnidad y además su libertad (es más una forma
de abuso sexual que de corrupción)

Formas de Comisión: hay dos modalidades sancionadas con igual pena:

a) Víctima menor de 14 años: las acciones destinadas a determinar al sujeto pasivo

pueden ser de cualquier naturaleza (convencimiento, forzamiento directo,
prevalimento, engaño, seducción etc.)

b) Víctima menor de 18 años y mayor de 14: deben concurrir la causal del art 361 Nº1
o del art 363 (Art 366 quáter inc final)

Los Sujetos participantes son:

- Sujeto activo: cualquier persona.

- Sujeto Pasivo: menor de edad, distinguiendo entre menor de 18 y de 14 años para
efectos de cada modalidad.

La pena es de presidio menor en su grado medio a máximo.

II. Sodomía (Art. 365 CP)24

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su

mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o
estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

- Se critica su permanencia por considerársele una intromisión ilegítima del Estado en la

libertad del individuo.25 El bien jurídico es dudoso, pero sería la indemnidad sexual del

24
No se analizo en clases
25
La comisión redactora dejó constancia de que la razón de su sanción era “ el peligro de que se extienda su
contagio y llegue a constituir una plaga en la sociedad” ¬¬… qué miedo… dejaré de ver a mis amigos gay
para no correr riesgos.

113
menor de edad, porque atentaría contra el normal desarrollo y consolidación de su
sexualidad.

- Tipo Objetivo: acceso carnal consentido a una persona del mismo sexo, menor de 18
años y mayor de 14.
- No se menciona la palabra sodomía, por lo que el tipo se extiende al lesbianismo.

- No menciona que el sujeto pasivo deba ser mayor de 14 años, pero se deduce de que
se requiera su consentimiento y que no concurran las circunstancias del estupro y la
violación, pues el acceso carnal a un menor de 14 años, consentido o no, siempre será
violación.

- Acceso carnal puede ser vaginal, anal o bucal, esto se deduce de las disposiciones
inmediatamente anteriores.

- Tipo Subjetivo: dolo directo, conocimiento de que el sujeto pasivo es del mismo sexo y
de que es menor de 18 y mayor de 14 años.

III. Favorecimiento de la prostitución de menores (Arts. 367 y 367

ter )26

La prostitución en nuestro país no es punible penalmente (Art. 41 C. Sanitario).

El Art. 367 C.P. castiga el proxenetismo en materia infantil, es decir, sanciona la

promoción o facilitación de la prostitución en de menores edades para satisfacer los
deseos de otro. Si se tratare de satisfacer los deseos propios se deberá aplicar al
autor las penas previstas en el Art. 366 Quater C.P.

El Art. 367 Bis C.P. establece el delito de trata de blancas. Por su parte, el Art. 367
Ter. C.P. contempla un tipo residual del delito de promoción o facilitación de
prostitución en menores edades.

En el delito de trata de blancas se castiga al proxeneta que facilita o promueve la

entrada o salida de personas del país con el fin de que estas ejerzan la prostitución.
Aquí aumenta la pena si la víctima se trata de un menor de edad, se ejerce
violencia, etc…

- Prostitución: entrega sexual de una persona –hombre o mujer – a cambio de un

precio.
- La prostitución no es delito, está permitida y reglamentada por el Código Sanitario.

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad

para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado
máximo.

26
En este caso NO se castiga la prostitución, lo que se castiga en el Art. 367 bis sobre trata de blancas es el
PROXENETISMO, en cuanto se favorece la entrada o salida del país de las personas que se prostituyen.

114
 Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se
impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de
treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.

- Bien jurídico protegido: indemnidad del menor (no se sanciona la prostitución en

si misma)

Tipo Objetivo:

- Delito de mera actividad e hipótesis múltiple. Se consuma con promover o facilitar

la prostitución de un menor.

- Promover es inducir o inclinar a otros a dedicarse al comercio sexual (fomentar)

- Facilitar es posibilitar el ejercicio de la prostitución, proporcionar los medios.
- No procede la comisión por omisión, pues el tipo alude a comportamientos activos.

- Se incluye en el tipo la acción respecto de un menor ya prostituido.

Modalidades:

1. Figura Simple: promover o facilitar la prostitución de un menor de edad.

- Pena: presidio menor en su grado máximo.

2. Figura Agravada: si concurre habitualidad, abuso de autoridad o de

confianza, o engaño.

- Pena: presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 31 a 35 utm.

- Habitualidad: más de un acto de promoción o facilitación, respecto al mismo o
distintos menores.

- Abusar de autoridad de confianza: forma de prevalecimiento.

Tipo Subjetivo: dolo directo más el elemento subjetivo de querer satisfacer los
deseos de otros (si fuera por satisfacer sus propios deseos, podría constituir
violación o estupro)

Sujetos:
- Sujeto Activo: cualquier persona.
- Sujeto pasivo: Menor de 18 años.

Iter Criminis: sólo puede darse en fase de consumación, por ser de mera actividad
no cabe a tentativa ni la frustración.

Obtención servicios de sexuales de un menor:

Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier

naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce
pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado
máximo.

115
 Tipo Objetivo: obtener servicios sexuales de una persona mayor de 14 años y menor
de 18 sin que haya violación o estupro, a cambio de cualquier tipo de prestación.

Sujeto Activo: cualquier persona

Sujeto pasivo: mayor de 14 y menor de 18
Tipo Subjetivo: dolo directo.
Pena: presidio menor en su grado máximo.

IV. Producción de pornografía infantil (Art. 366 quinquies CP)

Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material

pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en
su grado máximo.

Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material
pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años,
toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o
simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales.

- Utilizar, se refiere al proceso de producción del material pornográfico, el menor debe

intervenir participando de actos de relevancia sexual en forma activa, pasiva, o como
mero espectador.

- Sujeto activo: todos los que participen en el proceso de producción siempre que tengan
conocimiento de la intervención del menor.

- Sujeto pasivo: menor de 18 años.

- Concursos: Si la intervención del menor involucra la ejecución material de acciones de

relevancia sexual; el hecho es punible a título de violación, estupro o abuso sexual o
exhibición del menor. Cuando su conducta es pasiva, se puede penalizar el hecho como
exhibicionismo o provocación sexual.

Pena: Presidio menor en su grado máximo.

V. Comercialización de pornografía Infantil (Art. 374 bis) 27

27
No se analizo en clases

116
 DISPOSICIONESCOMUNES LOS DELITOS DE VIOLACION, ESTUPRO Y
OTROS DELITOS SEXUALES28

La mayoría se encuentra en el párrafo 7 “Disposiciones comunes a los dos párrafos

anteriores” y en algunas leyes especiales.

1. NORMAS PENALES:

a) Agravante especial: art 368.

Art. 368. Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos
por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su
grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un
grado de una divisible.

Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena
expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación
de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o confianza.

- Se incluye a personas que tengan el cuidado de hecho de la víctima.

- Su efecto es que no se puede aplicar el grado inferior de la pena (o la mitad inferior si es

indivisible) Es distinto de las agravantes del art 12.

- No tiene efecto cuando los delitos incluyen en su descripción típica el uso de la fuerza o
abuso de relación de dependencia, autoridad o confianza.

b) Regla especial de penalidad de partícipes: Art 371 inc 1º.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas

que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la
perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes,
serán penados como autores.

c) Medidas alternativa a la privación de libertad: Ley 18.216 art 1.

Elimina la facultad judicial de aplicar cualquiera de las medidas que regula en

caso de sancionarse la violación del art 362 y también el caso del homicidio
del art 372 bis, de un menor de 14 años.

28
IMPORTANTE!!  Leer párrafo 7 completo del título VII Libro 2° del CP.

117
d) Libertad condicional: DL 321 de 1925

- Establece como regla general que para acceder a la libertad condicional debe haberse
cumplido la mitad de la condena impuesta.

- Como excepción, en los casos del art 362 y 372 bis CP, deben cumplirse dos tercios de
dicho párrafo para acceder a dicho beneficio.

e) Penas accesorias: art 371 inc 2º.

Art 371 inc 2º: Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación
o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio.

- Sanción de sentido preventivo negativo especial fundado en la calidad profesional del

condenado. No se exige que se haya prevalido de dicha calidad para establecer la
sanción.

f) Cierre de establecimientos y locales:

Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los

artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren
establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no
pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su
clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como
medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.

2. NORMAS PROCESALES:

a) Acción penal: Art 369

Artículo 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los
artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho
a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su
representante legal.

Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere

representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito,
podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para
deducir las acciones civiles a que se refiere el art 370. Sin perjuicio de lo anterior,
cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.

Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso

segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.
- Se establece el carácter de acciones de previa instancia particular de estos delitos, salvo
cuando son cometidos contra menores de edad, en que son de acción penal pública.

118
 b) Apreciación de la prueba: Art 369 bis.

Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos
anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana
crítica.

- Sana crítica: juez debe recurrir a las máximas de la experiencia y de la lógica (regla
general con CPP)

c) Medidas de Protección: art 372 ter.

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez
podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones
fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que
estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una
persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al
tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el
establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
compartiere con aquél.

- Enunciación meramente ejemplar.

3. NORMAS CIVILES:

a) Alimentos: art 370.

Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas

generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis
será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Código Civil.

- Se aplica cuando el delito de lugar a descendencia, sólo los casos de violación y estupro
heterosexual por vía vaginal.

- Los alimentos son independientes de las indemnizaciones.

b) Pérdida de derechos de familia: art 370 bis.

Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se
refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del
que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o
inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes
del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en
la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al
margen de la inscripción de nacimiento del menor.

c) Inhabilidades Civiles: art 372.

119
Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados
por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un
menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de
sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de
la pena principal.

Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El
incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496
Nº 1 de este Código.

Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo precedente a

la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad, en cualquiera de sus grados.

Fin…

….

NOTA De los ultrajes públicos a las buenas costumbres.29

Estos delitos se encuentran contemplados en el párrafo 8°, del título VII, del libro II del
C.P. (Art. 373 y siguientes C.P.).

Los delitos contemplados en este acápite son principalmente:

 La realización de hechos de grave escándalo o trascendencia (Art. 373 C.P.).

 Exhibición de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374 C.P.).
29
No cache a pito de qué paso esta materia el profe…. (03 de Diciembre... o al menos eso dicen xD)

120
1. Realización de hechos de grave escándalo o trascendencia (Art. 373 C.P.).

El Art. 373 C.P. señala “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las
buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendido expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena
de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.

2. Exhibición de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art. 374 C.P.).

El Art. 374 C.P. consagra la Exhibición de elementos contrarios a las buenas

costumbres. Dicho artículo establece “El que vendiere, distribuyere o exhibiere
canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas
contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión
menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.

En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la

estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que
no sea la imprenta. La sentencia condenatoria por este delito ordenará la
destrucción total o parcial, según proceda, de los impresos o de las
grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de
comiso”.

121