Apuntes Familia
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Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen sólo una visión general y esquemática,
luego, deberán ser necesariamente complementados con la bibliografía del curso.
I GENERALIDADES
El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil que
goza de características y principios que le son propios. Lo anterior podría mover a
considerar que debiera constituir una rama autónoma y diversa del Derecho civil,
incluso, que está más cercano al Derecho público que al Derecho privado. En el
Derecho de familia existen varias normas de orden público, es decir, normas
abstraídas de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad,
inderogables e indisponibles por los particulares, por ejemplo, ciertas normas del
matrimonio que vienen a conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del
matrimonio.
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En palabras de Rossel1, “el derecho de familia es una vinculación que pertenece
al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. En el
Derecho público, el Estado es parte de la relación jurídica; en el Derecho privado,
la intervención del Estado es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que
las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto
de la relación familiar, pero es su guarda y tutor”.
3.1 Como ya se indicó, las normas del Derecho de familia son de orden público,
imperativas e inderogables.
Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente, v.gr.,
alimentos, respeto, protección, derechos sucesorios.
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3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes
Así sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del Derecho
de familia se caracteriza por ser de orden público. Luego a su respecto no recibe
aplicación el principio de la renuncia de los derechos establecido en el art. 12 del
C.C.
Sabemos que por regla general los actos jurídicos son susceptibles de
modalidades, pero esta característica se desdibuja en el Derecho de familia, en el
que varios actos de gran trascendencia no admiten modalidades: matrimonio,
pacto del artículo 1723 y el reconocimiento de un hijo. Tales actos no admiten ni
condición, ni plazo ni modo, ya se ha indicado que la autonomía de la voluntad se
encuentra restringida en materia de Derecho de familia.
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Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los cuales han
evolucionado, éstos son:
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2
Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que permite la
investigación de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo para fines
alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situación del hijo natural, entre otras
reformas, modificó en forma positiva sus derechos hereditarios; a éstos les
correspondía la mitad de la porción del hijo legítimo, y en su conjunto, no podían
llevarse más de la cuarta parte de la herencia.
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éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure ésta, la norma que establece que los bienes propios de la
mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal.
Estas normas sólo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer
como un incapaz, pero ya que en la actualidad ello no es así, han quedado sin
fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal
de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores
aplicaciones.
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propia de tiempos pretéritos y debe entenderse en el contexto de una sujeción de
la mujer al marido.
El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una sociedad,
en caso contrario, se puede producir la petrificación de las normas jurídicas, con el
consecuente peligro de su no aceptación por parte de una comunidad. Aunque
pueda pensarse que las reformas en materia de familia se han producido con gran
atraso, especialmente si se considera el estado del Derecho de familia en el
Derecho comparado, no puede negarse que han existido una serie de leyes que
han introducido importantes reformas, y todo parece indicar que las modificaciones
en materia de familia no cesarán, próximos temas que probablemente verán una
regulación legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio
homosexual, etc.
4 Ley 7.612 de 1943 que permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal por el
de separación total de bienes.
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9
12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entró en vigencia el seis meses
después, nueva ley de matrimonio civil, su modificación más bullada fue la
recepción en nuestro sistema del divorcio vincular.
III LA FAMILIA
3
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edición, Santiago, 2006), p. 6.
4
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
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1
El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero sólo para efectos del derecho
de uso y habitación en los siguientes términos, “La familia comprende al cónyuge y
los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado,
ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. Agrega el inciso
cuarto y el final, “Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende además, las personas que a la misma fecha vivían con el
habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben
alimentos”.
El artículo 42 del C.C comete un error al señalar que los cónyuges son
parientes, “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y
sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano
parentesco”. El error se advierte al tenor del número 2 del artículo 15; “En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto
de su cónyuge y parientes chilenos”, puede apreciarse que la norma distingue
claramente entre el cónyuge y los parientes, esto es lo correcto.
IV EL PARENTESCO
Concepto
El parentesco es la relación de familia existente entre dos personas.
Clases
8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
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El art. 6º de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de establecer un
impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.
Línea recta es aquella conformada por los parientes que descienden unos
de otros, como padre e hijo.
Grado
Según el inc. 1º del art. 27, “Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo
grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado
de consanguinidad entre sí”
Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2º, “La línea y el
grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el
dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea
recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.
V LOS ESPONSALES
Concepto
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Se encuentra definido en el inciso 1º del art. 98 del C.C., “Los esponsales o
desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y
que no produce obligación alguna ante la ley civil”.
Efectos
Según el art. 99 del C.C.,“Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución.” Parece claro que se produce el efecto principal propio de una
obligación natural (otorga excepción, pero no acción), por tanto sería una
obligación de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios
de la obligación natural, como el poder novarse, además que la propia norma
establece que “no producen obligación alguna, expresión que por lo demás,
incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina
moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es
un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es,
se aplica la concepción francesa de las obligaciones naturales 9.
VI EL MATRIMONIO
I Concepto
II Características
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
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el matrimonio entre personas de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en
Francia, país en que se ha establecido un pacto de uniones civiles referido a las
parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales.
Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el caso
del matrimonio en artículo de muerte y en los matrimonios entre personas de
avanzada edad.
10
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual
(Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
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Esta teoría ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la dominante hasta
el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato ya que su origen se
encuentra en un acuerdo de voluntades que permite explicar la fuente de las
obligaciones que de él emanan, pero se ha criticado esta teoría:
1.2 En los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo
que no acontece en el matrimonio.
11
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, pp. 13 y 14.
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Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de
validez.
Requisitos de existencia
1 Diversidad de sexo.
2 El consentimiento.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
1 Diversidad de sexo
2 El consentimiento
IV Requisitos de validez
Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la
fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del C.C., pero tradicionalmente se
sostiene que el dolo no vicia el consentimiento matrimonial, ello ya que se
establece que podría ir en contra de la estabilidad del vínculo matrimonial puesto
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que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para provocar su nulidad. Ello
concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código
Napoleón. En los países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconoce
valor irritante al error provocado.
Nº 1 del art. 8, “Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente”. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se había entendido
que el error aludido por el legislador era el error en la persona física del otro
contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como fundamento de nulidades
matrimoniales otras clases de error. Desde luego, dada esta interpretación, el error
como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando
restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela
equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente, etc.
Nº 2 del art. 8, “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento”.
Nº 3 del art. 8, “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456y 1457,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”
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teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no
bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio
de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay voluntad,
luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.
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3
Privación de razón
4 Transtorno o anomalía psíquica
5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
6 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea
válido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el segundo será
válido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C “Cuando, deducida la
acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente”.
2 Minoría de edad
3 Privación de razón
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5
1 Parentesco
2 El homicidio
1 Parentesco
2 Homicidio
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Art 7 de la NLMC, “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.
Están regulados en diversos artículos del C.C., 105 a 116, 124 a 129, y son
los que a continuación se indican:
El menor hábil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha cumplido los
dieciséis años, requiere del consentimiento de ciertas personas para poder
casarse, así lo establece el art. 105 del C.C., “No podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o si que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”,
por su parte, agrega el art. 106, “Los que hayan cumplido dieciocho años no
estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna”.
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Al momento de realizarse la manifestación deberá indicarse el nombre de quienes
deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.
1 Expreso.
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3
4 Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito,
o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal
evento13.
El disenso
En este caso, el disenso sí debe ser fundado, la propia ley señala las
causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.:
13
Troncoso Larronde, Hernán, obra citada, pp. 38 y 39.
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Efectos del disenso
Sanciones civiles
2 Situación asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que
debe consentir fallece sin testar, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto, art. 114
parte final del C.C.
3 Revocación de las donaciones, inc. 1º del art. 115, “El ascendiente sin cuyo
consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa
las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.
4 En relación al derecho de alimentos, según el inc. 2º del art. 115, “El matrimonio
contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos”.”
Sanciones penales
El art. 388 del Código Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se han cumplido las
formalidades legales con relegación menor en su grado medio y multa.
2 Las guardas
Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en su inc.
1º y 2º, “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse
con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez,
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con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los
descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila”.
Sanción
Según el art. 124 del C.C., “El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador
especial”.Con anterioridad la norma se refería al viudo o viuda, lo que era
entendible ya que el divorcio no disolvía el matrimonio.
Agrega el art. 126, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá
el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin
que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio,
que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”.
Sanción
La establece el art. 127 del C.C., “El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder
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como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado”.
VIII CELEBRACIÓN
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Para estudiar la celebración del matrimonio, distinguiremos entre aquellos
celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.
1 La manifestación
2 La información
1 La manifestación
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patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley”.
2 La información
Funcionario público
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en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiese vivido durante
los tres meses anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. En aquella
época, dado que el divorcio no disolvía el vínculo y que las causales de nulidad
matrimonial tenía poca aplicación, los cónyuges recurrían al expediente de la
nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente
fraudulenta en la mayoría de los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia
del Oficial del Registro Civil, se recurría la presentación de testigos falsos.
Según el inc. 2º del art. 17 de la NLMC, “La celebración tendrá lugar ante
dos testigos, parientes o extraños”, no es necesario que sean cuatro como puede
apreciarse en la práctica.
La regla general es que todas las personas sean hábiles para ser testigos,
salvo las que la ley declara inhábiles, y éstos son, según el art. 16 de la NLMC:
los menores de dieciocho años; los que se hallaren en interdicción por causa de
demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón; los que hubieren
sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el
idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
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Este artículo es el que proporciona argumentos para sostener que el matrimonio
es un acto de Estado, ya que es éste, vía Oficial de Registro Civil, el que declara a
los futuros contrayentes como marido y mujer, no bastando sus voluntades, como
en los contratos patrimoniales.
Art. 19 de la NLMC, “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren
y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del
Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en
artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que
le amenazaba”.
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la ley, en especial lo prescrito en este capítulo, desde su inscripción ante un Oficial
del Registro Civil”.
1 Debe celebrarse ante una confesión religiosa que tenga personalidad jurídica de
derecho público.
3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deberá contener
las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil: individualizar a la
entidad religiosa con indicación del decreto que le concedió la personalidad
jurídica de derecho público, fecha y lugar del matrimonio, individualización de los
contrayentes y del ministro de culto, entre otras.
4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de ocho
días para su inscripción, se ha entendido que el plazo se cuenta desde la
celebración del matrimonio, aunque no lo establece en forma expresa la norma, es
un plazo de caducidad. El Oficial del Registro Civil examinará si se cumplen con
los requisitos legales, en caso contrario, está facultado para denegar la
inscripción, de lo que se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.
14
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.
15
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 63 y 64.
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En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por mandatario el
matrimonio, con mayor razón podrá ratificarse mediante mandatarios 16.
En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del lugar, con
dos excepciones: impedimentos dirimentos y falta del libre y espontáneo
consentimiento.
IX LA SEPARACIÓN
Concepto y regulación
16
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Revista Chilena de Derecho Privado (2004, Nº2) pp. 259 – 272.
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En virtud de la separación, los cónyuges pueden vivir separados de techo y de
lecho, pero sin disolverse el vínculo. Puede ser de hecho y judicial.
Separación de hecho
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3
Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta, según
el inc. 2º del art. 25 de la NLMC, “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare
acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través cualquiera de los
instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia de
dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”, es
decir, se trata de un asunto no contencioso, la notificación se efectúa en
conformidad a las reglas generales.
La separación judicial
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Es el cese de la vida en común que opera en virtud de una resolución judicial, no
produce la disolución del vínculo matrimonial.
1 Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26
inc.1º de la NLMC, en el caso del adulterio, éste no podrá fundar una separación
judicial si se ha producido después de una separación de hecho consentida por los
cónyuges, art. 26 inc. 2º. En esta causal, el cónyuge inocente acciona en contra
del culpable.
2 Cese de convivencia, causal que podrá ser alegada por cualquiera de los
cónyuges, agrega el inc. 2º del art. 27 de la NLMC, “Si la solicitud fuere conjunta,
los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21.
Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita”.
La acción de separación
1 Es personalísima.
2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.
3 Es imprescriptible.
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1
Deberá resolver todas y cada una las materias que señalan el art. 21, salvo que ya
estén reguladas, o que no procediese la regulación judicial de alguna de ellas, lo
que se indicará expresamente. Si la regulación fue hecha por las partes, revisará
el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es completo y suficiente,
pudiendo subsanarlo y modificarlo.
Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los
cónyuges y respecto de los hijos.
2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo los
deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden, ya que su ejercicio es
incompatible con la vida separada de los cónyuges, art. 33 de la NLMC.
3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., “El cónyuge que no haya
dado causa a la separación tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de
alimentos según las reglas generales”, norma que debe concordarse con la del art.
17
Por todos, RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 75.
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175, “El cónyuge que dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
6 Los cónyuges podrán celebrar entre sí el contrato de compraventa, art. 1796 del
C.C.
7 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado lugar
a la separación por culpa de uno de los cónyuges, art. 994 del C.C., caso en el
que el cónyuge culpable pierde los derechos que le corresponden en la sucesión
intestada del cónyuge inocente.
10 Según el art. 1790 inc. 2º, “La sentencia firme de separación judicial o divorcio
autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa … “.
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declarada la separación judicial o el divorcio, si fuese conveniente para el interés
superior del adoptado.
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2
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La muerte natural produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del
art. 42 de la NLMC.
1 Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo era de
quince años.
2 Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
3 El mismo plazo de cinco años se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del C.C., es
decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro semejante.
Agrega el inc. final del art. 43, “El posterior matrimonio que haya contraído
el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando
llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo”.
Regulación y caracteres
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1
A
5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o
debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en razón de la
trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe jurisprudencia en
contrario.
3 Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir,
si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, así lo
establece el art. 45 de la NLMC.
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causal de nulidad. Se criticaba la redacción de la norma puesto que si era
perpetua la impotencia, ello significaba que no tenía cura.
2 Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art.
47.
18
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 86.
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Titulares de la acción de nulidad de matrimonio
El inc. final del art. 46 prescribe que, “El cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”.
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Hemos dicho que por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible,
pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de la NLMC:
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4
El matrimonio putativo
Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de
error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto,
cualquier error.
20
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 93.
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La NLMC establece en el art. 52, “Se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”, por tanto, la regla
general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de
error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio
nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será
simplemente nulo.
Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la
nulidad, desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado,
se dice que desde la contestación de la demanda, así lo enseñaba Somarriva
quien aplicaba por analogía el art. 907 del C.C. relativo a las prestaciones mutuas.
Produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge
de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como
fidelidad, socorro, etc, y también se mantienen los efectos respecto a los bienes,
por tanto:
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estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a
elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio
simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio,
por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales, se ha
formado, una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.
Recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los
hijos pasen a ser ilegítimos, luego, los hijos no se ven afectados por la nulidad
putativa, así lo establece el art. 51 inc. final, “Con todo, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”, es decir, incluso en el caso
de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados.
XII EL DIVORCIO
Concepto
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dañado en forma grave la vida familiar, violación de tal intensidad que amerita la
ruptura del vínculo, se encuentra regulado en el art. 54 de la NLMC.
El divorcio sanción
La falta debe ser imputable al otro cónyuge, es decir, debe producirse por
culpa o dolo del cónyuge demandado de divorcio.
2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
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Debe producirse una violación de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio a los cónyuges, como el deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc,
o violación de los deberes respecto de los hijos;
4 Conducta homosexual.
Nº 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
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además es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en
intolerable la vida en común.
N º 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes
o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o
contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
4 Conducta homosexual.
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Pero la ley exige además del alcoholismo o de la drogadicción, que estas
enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo obstáculo para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o respecto de los hijos.
El divorcio remedio
Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las materias
contempladas en el art. 21 de la NLMC.
Divorcio unilateral
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Podrá solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese efectivo de la
convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres años.
Los efectos del divorcio se producen entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deberá subinscribirse al margen de
la inscripción matrimonial, una vez hecho lo anterior, la sentencia será oponible a
terceros y adquirirán los cónyuges el estado civil de divorciados, con lo que podrán
volver a contraer matrimonio, art. 59 de la NLMC.
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depende la adquisición del nuevo estado civil, en contra se pronuncia Ramos
Pazos23.
3 Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, como el
derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la
compensación económica.
6 El cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien familiar, art. 145
inc. final del C.C.
23
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 107 y 108.
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la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur”.
Concepto
Naturaleza jurídica
24
Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta última norma prescribe
que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensación, para efectos de su cumplimiento, cada
cuota se considerará alimentos.
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Otros sostienen que es una prestación indemnizatoria 25; otros, que tiene
una naturaleza propia26. Para Vidal se trata de una obligación legal que busca
corregir el desequilibrio patrimonial producido por el divorcio o nulidad
El art. 62 de la NLMC señala los criterios que deberá considerar el juez a fin
de determinar el monto de la compensación, “Para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará,
especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud
del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios provisionales y de
salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y
la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge”. La norma no es taxativa ya que utiliza la expresión “especialmente”.
3 La buena o mala fe
25
Pizarro Wilson, Carlos, “La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista
chilena de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
26
Vidal Olivares, Álvaro, “La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil”, en
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 239. Además véase Turner
Saelzer, Susan, “Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil”, Revista
de Derecho 16, 2004, pp. 95-98.
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Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para
obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los gastos a efectuarse en
materia de salud se elevan.
Regulación judicial
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Las oportunidades procesales para solicitar la compensación son: la demanda de
divorcio, en la audiencia de conciliación el juez deberá informar a las partes de
este derecho, luego podría complementarse la demanda y en la demanda
reconvencional.
Según el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sanción, el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que
dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Regulación convencional
Forma de pago
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XIV REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y
DIVORCIO
La conciliación
La mediación
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XV EFECTOS DEL MATRIMONIO
Enunciación
Antecedentes generales
Enunciación
Están regulados en el Título VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son:
1 Deber de fidelidad
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2
Deber de socorro
3 Deber de ayuda mutua
4 Deber de respeto recíproco
5 Deber de protección recíproco
6 Derecho y deber de vivir en el hogar común
7 Deber de cohabitación
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
1 Deber de fidelidad
2 Deber de socorro
Se encuentra regulado en el art. 131 en relación con el art. 321 del C.C. que
establece que los cónyuges se deben alimentos entre sí.
2.1 Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a
la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al
art. 1740 Nº 5.
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2.2 Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de
participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los art.
134 y 160.
2.3 Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus
facultades.
2.4 Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, “El cónyuge
que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para
que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación;
pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del matrimonio
para los cónyuges.
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Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por parte del
marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la
separación judicial, si se torna intolerable la vida en común.
7 Deber de cohabitación
Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes términos, “Los cónyuges
serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su
contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes.”
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Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis
que la mujer sigue en contra del marido.
Concepto
Se entiende por régimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de normas que
regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros
Características
27
FUEYO, FERNANDO, Problemática general del régimen patrimonial del matrimonio, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
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3
Enunciación
1 Régimen de comunidad
2 Régimen de separación de bienes
3 Régimen sin comunidad
4 Régimen dotal
5 Régimen de participación en los gananciales
En este régimen todos los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los
aportados al matrimonio como los adquiridos durante éste forman una masa
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final del
régimen.
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Si la comunidad se restringe únicamente a las ganancias ingresan al fondo común
los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso
y los frutos de éstos bienes y de los bienes propios de los cónyuges.
En este régimen, cada cónyuge conserva el dominio tanto de los bienes que
poseía al inicio del matrimonio como de los adquiridos con posterioridad a éste. Es
lo contrario al régimen de comunidad.
Régimen dotal
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A
la disolución del régimen, el marido deberá restituir la dote, “por cuyo motivo no
puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como una hipoteca
legal sobre los bienes de aquél”28.
Lo anterior no cambió, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permitió pactar
en las capitulaciones matrimoniales la separación de bienes. El D.L. 328 fue
reemplazado en 1.934 por la Ley Nº 5.521, pasando a ser la sociedad conyugal
el régimen legal y el de separación, un régimen convencional.
28
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 129.
29
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 140.
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En 1.943 la Ley Nº 7.612 permitió sustituir a los cónyuges la sociedad conyugal
por la separación total de bienes.
Concepto
Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración”.
Naturaleza jurídica
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Características
3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que contratan
con ellos.
5 Son solemnes.
La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, “El que se halla
bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de
su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a
las mismas reglas que el menor”. La norma no puede referirse a los otros
incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede expresarse
claramente) ya que éstos no son hábiles para contraer matrimonio.
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Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que distinguir entre las
que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del
matrimonio.
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Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio
Éstas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales, inc. final del art. 1715
4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no
ingresen a la sociedad conyugal.
Estipulaciones prohibidas:
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El régimen patrimonial podrá modificarse en virtud del art. 1723.
Concepto
El art. 135 es una norma de orden público, así se desprende del inc. final
del art. 1721, “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula”,
salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º
del art. 135.
Naturaleza jurídica
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Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación, el art.
2056 prescribe en su inc. 2º, “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a
título universal, excepto entre cónyuges.” Pero esta teoría ha sido objeto de
numerosas críticas:
1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios,
puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido. La muerte pone
término a la sociedad conyugal.
30
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.
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2.2 Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1.853 descartó el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad
conyugal, calificándolo de ficción inconducente.
Esta teoría ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita los
siguientes fallos:
Concepto
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el
tesoro es hallado en un terreno social.
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1
Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con
independencia de su denominación, duración, forma de remuneración, etc,también
las jubilaciones
Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la
sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad conyugal,
pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad
conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el indivisible.
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Donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la persona
servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge.
Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de
los bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad conyugal debe
hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia, además que según el art.
1740 Nº 4 las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben
hacerse con cargo a la sociedad conyugal, luego que los frutos de tales bienes
ingresen al haber absoluto aparece como equitativo.
Sabemos que para determinar a quién pertenecen los frutos naturales hay
que distinguir si están pendientes o percibidos, si al momento de iniciarse la
sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero
si están percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648, 781 y 1772 del C.C.
Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del C.C., norma
de aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo.
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Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre que exista un
título oneroso, como la compraventa o permuta. No importa que el bien se compre
a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera relevante, en
todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente
título translaticio haya operado vigente la sociedad conyugal.
Art. 1728, “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y
adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable
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según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él
y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación ”.
Según el art. 1729, “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges
poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere
dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que
haya costado la adquisición del resto”.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, art. 1730.
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si
ello ocurre en un terreno social, art. 1731.
Concepto
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1
Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.
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Nos remitimos a lo señalado en su momento.
Concepto
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Así lo establece el art. 1726, “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por
cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán
a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de
bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de
estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge”, lo mismo
se repite en el inc. 1º del art. 1732, “Los inmuebles donados o asignados a
cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge
donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.
Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, “Para que un inmueble se
entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero”.
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1
El bien debe pertenecer a uno de los cónyuges: ya era dueño del bien
estando soltero, lo adquirió a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, o a título oneroso, pero a su vez subrogándolo por otro bien inmueble
propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en una capitulación
matrimonial, de las celebradas con anterioridad al matrimonio.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.
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3
1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en una donación por causa
de matrimonio.
2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que ésta se ha realizado con
el dinero proveniente de los valores determinados. Debe dejarse constancia del
ánimo de subrogar.
3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4 Si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar.
33
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996), p. 86.
34
RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
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El art. 1739 establece una presunción de dominio a favor de la sociedad, según el
inc. 1º, “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella,
a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.
Concepto
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cónyuges entre sí, en el sentido de determinar en definitiva qué patrimonio deberá
soportar las consecuencias del pago realizado 35.
1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.
1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.
35
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 162 y 163.
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La situación común será que la deuda la adquiera el marido, ya que éste
administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones.
El art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, “obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
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del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en que la parte
en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.
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realizan en un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero
con derecho a recompensa.
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Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle
un estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que demande el
matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u
oficina, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes
propios podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto
sea posible, art. 231.
Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 1740 inc. 2 del
Nº 5, “Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges
esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”, tales gastos son de cargo
de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo que sean excesivos,
caso en el que hay recompensa por el exceso, ej., alimentos a favor de un hijo de
matrimonio anterior.
Concepto
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1
LAS RECOMPENSAS
Concepto
Objeto
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Las recompensas tienen los siguientes objetos:
4 Protección a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas podría el
marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.
Fundamento
Clases de recompensas
1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a título gratuito durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
2 Por la venta de un bien propio de un cónyuge, salvo que opere una subrogación,
art. 1741.
6 Se debe recompensa al cónyuge que encuentra un tesoro por la parte del tesoro
que corresponde al descubridor y por la parte del dueño del terreno en que fue
encontrado se debe recompensa al cónyuge propietario del terreno, art. 1731.
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con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal, art. 1739 inc.
final.
2 Si por culpa o dolo de un cónyuge, se dañan bienes del otro, inc. 1º del art.
1771.
Generalidades
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la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a
un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en presencia de la
administración extraordinaria.
37
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 197.
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La situación empezó a variar con la Ley Nº 10.271 de 1952 que modifica el art.
1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido para los actos más
importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, gravar bienes raíces
sociales y arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o
por más de ocho si son rústicos. La limitación fue el establecer para estos actos la
autorización de la mujer.
La autorización de la mujer
1 Específica.
2 Solemne
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
4 Puede suplirse por el juez
5 Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato.
1 Específica
Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, “”la autorización de la mujer
deberá ser específica”, así lo estableció la Ley Nº 18.802.
38
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 199.
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Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con cláusula de garantía general no se
opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el bien raíz respectivo,
en palabras de Rozas “Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su
marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se
comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca
cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización
sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al
respecto”. Lo mismo opina Rodríguez Grez 39.
2 Solemne
Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o por
escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley Nº 18.802 la
autorización debía otorgarse por escritura pública.
Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final, “Podrá prestarse en todo
caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”.
39
40
CÚNEO MACCHIAVELLO, ANDRÉS, citado por RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 201.
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4.1 Negativa injustificada de la mujer.
Art. 1749 inc. final, primera parte, “La autorización a que se refiere el
presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será
citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo”.
Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, “Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor
edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales”.
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6
Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de
ocho si son rústicos.
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Limitación introducida por la Ley Nº 18.802, que resuelve las dudas que existían
respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la promesa de
enajenación o gravamen de bienes inmuebles.
Según el inc. 3º del art. 1749, “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación introducida
por la Ley Nº 18.802.
Explica Ramos Pazos, “Dijimos que no había razón para que estuviera en él
art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día
pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren
corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien
propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal” 41.
Inc. 4º del art. 1749, “No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer
entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735”.
6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de
ocho si son rústicos.
41
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 207.
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refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer”.
42
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209.
43
Ramos Pazos, René, obra citada, pp. 209 y 210.
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2
1 La mujer
Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, luego los administra el
marido. Como la intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros
socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello provocará la extinción de la
sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer
socia de una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150, así lo dispone el
art. 1749 inc. 2º, Rozas pone el siguiente ejemplo: la mujer continúa ejerciendo
sus derechos sociales, sin solución de continuidad, en el ejercicio del patrimonio
reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a los derechos
sociales las reglas del art. 15044.
2 Sus bienes propios podrán ser perseguidos por los acreedores sociales, de
acuerdo al art. 1750.
Generalidades
45
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 191.
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El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los
bienes sociales, sino además los bienes propios de la mujer, así lo establece el
inc. 1º del art. 1749.
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6
Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición
la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”. La norma se refiere a la
situación en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que
requiere de la autorización de la mujer, pero si es la propia mujer la que pide el
nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna
ilegalidad en ello.
Según el art. 1322 inc. 2º, “Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la participación de los bienes en que tenga parte su
mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.
4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie.
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referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los bienes
raíces.
5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por
más de ocho si son rústicos.
Según el inc. final del art. 1225, “El marido requerirá el consentimiento de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos
últimos incisos del art. 1749”.
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los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto”.
Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes propios
de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer sólo lo autoriza.
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En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la procedente, la
nulidad absoluta o la nulidad relativa.
Concepto
Establece el inc. 1º del art. 138, “Si por impedimento de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo
4 º del Título De la sociedad conyugal”.
1 Si es menor de edad.
46
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 58
47
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 195 y 196.
48
RAMOS PAZOS RENÉ, obra citada, pp. 218 y 219.
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Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o
indefinida duración del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho éste
asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. El curador puede
ser la mujer o un tercero.
3 Minoría de edad.
1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido, art.
1758 inc. 2º. En este caso, el tercero debería asumir la administración
extraordinaria. Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse
al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separación judicial de bienes, para ello
es necesario que la mujer sea mayor de edad.
2 Interdicción del marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador
del otro en caso de disipación, art. 450.
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En conformidad al art. 1759 inc. 1º, “La mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”.
2 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, se refiere
tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptúan las donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759 inc. 3º parte final en
relación con el art. 1735.
4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si
son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, además de la
autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de
utilidad, art. 1761.
2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si
son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, la sanción es la
inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los plazos respectivos,
inc. 1º, parte final del art. 1761.
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Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o
cesionarios, el plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que
motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá solicitarse la nulidad,
art. 1759 inc. 4º y 5º.
I Concepto
II Denominación
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reservado”. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina utiliza dicha denominación. En
el Derecho comparado, el BGB y el Código Civil de Suiza utilizan la expresión
“bienes reservados”.
III Origen
IV Características:
Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes reservados son
de la mujer y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no entran en la partición
de éstos.
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5) Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los
cónyuges.
El art. 150 inc. 2 establece que la mujer tiene este patrimonio no obstante
cualquier estipulación en contrario.
V Requisitos
1) Trabajo de la mujer:
Los bienes que adquirió por otro medio quedan regidos por el Derecho
común, si ingresan al haber propio o social son administrados por el marido.
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Alessandri explica que este requisito exige que los cónyuges no trabajen en
colaboración.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
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VIII Pasivo del patrimonio reservado
Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese
patrimonio reservado.
Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales, sino
sólo los bienes reservados.
Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar éstos se
requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la
familia.
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En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes
reservados. Esto porque la ley la considera separada de bienes respecto de lo que
obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de lo que en ello obtenga, no
obstante cualquier estipulación en contrario.
Limitaciones a la administración,
El art. 503 impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están
separados totalmente de bienes, pero esta regla no se aplica, porque el régimen
de sociedad conyugal con patrimonio reservado es un régimen de separación
parcial de bienes.
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La prueba le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede interesar a la
mujer, al marido o a terceros que contrataron con la mujer.
Características de la presunción:
Inc. 4: “los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto de toda
reclamación”
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Por lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción y ella debe probar
conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es un hecho y no un
acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba testimonial.
Requisitos de la presunción:
1.- Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer, “no
tratándose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755”.
2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o
ha ejercido empleo, profesión o industria separado del marido.
Según algunos, en base al tenor literal del art. 150 “instrumentos públicos o
privados”, se requiere 2 o más documentos.
La ley no lo dice muy claramente, pero indica “a los que se hará referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto”, de modo que en un contrato
simplemente consensual no puede operar la presunción.
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Art. 150 Inc. 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ej. respecto del marido,
porque la mujer puede renunciar a los gananciales y pretender quedarse con sus
bienes reservados, o respecto de terceros cuando estos pretendan hacer valer
créditos que tienen contra el marido en los bienes reservados de la mujer.
La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo,
la jurisprudencia y la doctrina señalan que no es posible valerse de la confesión
por aplicación de la regla a propósito de la sociedad conyugal Art. 1739 inc. 2 Ni
la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa,
ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento.
Pasan a formar parte de la masa partible de modo que los terceros pueden
hacer efectivos sus créditos en estos bienes.
Efectos:
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1.- Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus
herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos.
3.- Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los
bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido se
haya contraído en beneficio de la mujer o de la familia común.
Art. 150 Inc. 6 Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Enunciación de causales
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La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por vía principal y por vía
de consecuencia.
Art. 1764 Nº1, “Por la disolución del matrimonio”, la muerte natural de uno
de los cónyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la sociedad
conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.
2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido
Art. 1764 Nº2, “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según
lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas”.
Uno de los efectos del decreto que concede la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el matrimonio, art.
84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesión definitiva
sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión definitiva
pone término a la sociedad conyugal.
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Según el inc. 1º del art. 165, “La separación efectuada en virtud de decreto judicial
o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo
de los cónyuges, ni por resolución judicial”.
6 Sentencia de divorcio
Cambios permitidos
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en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del régimen matrimonial
se ha transformado en una mera ilusión.
Según el art. 1723 inc. 1º, “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en
los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”, nótese que se
exigen que los cónyuges sean mayores de edad, en caso contrario la sanción es
la nulidad absoluta por objeto ilícito.
1 Solemne
2 No puede perjudicar a terceros
3 Es irrevocable
4 No es susceptible de modalidades
1 Solemne
El pacto debe otorgarse por escritura pública, según el inc. 2º del art.
1723, “… y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial”, para ello existe el plazo de treinta días contados desde la fecha de la
escritura pública.
Art. 1723 inc. 2º parte final, “”El pacto que en ella conste (se refiere a la
escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
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Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oración, el profesor
Peñailillo49 propone las siguientes formas de defensas de los terceros:
4 Ejecutar a la mujer.
3 Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2º parte final “y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, la idea del legislador es
evitar el regreso a la sociedad conyugal.
4 No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, “Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º
del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.
Sabemos que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se
trata, por tanto, de una excepción.
Según el inc. 3º del art. 1723, “En la escritura pública de separación total de
bienes o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso,
podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.
49
PEÑALILLO ARÉVALO, DANIEL, El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores, en
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, nº 173, pp. 143 A 170.
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Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la
sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como renunciar a los
gananciales.
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El activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento
de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien a título oneroso
después de la disolución pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, por
aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se presume social.
El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del
patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales.
3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges
La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales, respecto de
los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene
aplicación general, “Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día”,
Ramos Pazos50 propone el siguiente ejemplo, “Si la sociedad se disuelve un 15 de
agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los
cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros
quince días ingresa a la masa común; la proveniente de los últimos quince días
incrementa el haber del cónyuge dueño”.
50
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 251.
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La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los gananciales serán
tratadas especialmente.
Somarriva la define como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad
entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal”51.
51
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.
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No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según los art.
166 y 167.
La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe
hacerse “inmediatamente” disuelta la sociedad, los responsables de atraso
deberán indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.
El inventario solemne está definido en el art. 858 del CPC, “El inventario
solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley.”
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Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es
recomendable por los siguientes motivos:
2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. º1 del art. 1777,
“La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales”.
52
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 834, p. 514.
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mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su
existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder”.
3 Dolo
53
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309 p. 317.
54
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309, p. 318.
55
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 854, P. 524.
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los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que
se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños”.
3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge
Además se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos
de los bienes indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes
que administraba la mujer según los art. 166 y 167.
Los cónyuges deberán deducir del acervo bruto sus bienes propios y los
precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.
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mujer, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de
común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, art.
1773 inc. 2º.
Según el art. 1770 inc. 1º, “”Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber.
- Si son insuficientes los bienes sociales, la podrá dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá
el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.
57
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 263.
58
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 264.
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Obligación a las deudas
Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por mitades,
lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art. 1778:
1 Si los cónyuges han convenido una división diversa, así se desprende de los art.
1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal
según el 1776.
3 El beneficio de emolumentos
Alessandri lo define como “la facultad que tiene la mujer o sus herederos
para limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en
ella59”.
Prescribe el inc. 2º del art. 1777, “Mas para gozar de este beneficio
deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
59
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, Nº 979 p.
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gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos
auténticos”, es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados ni
mediante testigos.
El art. 1779 señala lo siguiente: “Aquel de los cónyuges que, por el efecto
de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la
división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda
del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare”,
ello ya que la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo o
parte la cosa empeñada o hipotecad deberá pagar el total de la deuda, es un
supuesto de indivisibilidad de pago, pero podrá dirigirse en contra del otro cónyuge
para el reintegro de lo que corresponda.
Generalidades
60
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 269.
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Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte alguna de las
deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecerá al
marido o a sus herederos, pero aquél deberá soportar el total de las deudas
sociales.
Características
4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por
engaño, por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba dolo, error o
fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podrá alegarse dentro de cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el
plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a
favor de los herederos menores, no lo establece la ley, art. 1782 inc. final.
Según el art. 1785, “Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porción del marido”.
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Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su
derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal
que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que exige para que la
mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, deberán ser mayores de
edad.
Dos son los momentos en que la mujer podrá renunciar a los gananciales:
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2
Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la
mujer según los art. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer.
I Concepto
Es aquel que se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con gran libertad, sin perjuicio de la institución de los bienes familiares.
1 Según su fuente:
2 Según su extensión:
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Art. 173 CC, inc. 1º: Los cónyuges separados judicialmente, administran sus
bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del Art. 159.
En virtud del art. 165 del C.C. La separación judicial o por disposición de la
ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por sentencia judicial.
2.- Caso del Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción.
Este caso del 135 Inc. 2ª es el único en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio, desde el momento de la inscripción del
matrimonio en Chile.
1.- Art. 150 del C.C., bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal.
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2.- Art. 166 del CC, la mujer acepta una donación, herencia o legado que se le
hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer se
considerará respecto de tales bienes separada de bienes.
a) La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer
separada judicialmente de bienes. (Art. 159)
c) Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, sólo
tendrán acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos que:
g) Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera,
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los gananciales, a
menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará definitivamente dueña
de ellos, Art. 166 n° 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de
las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, pero
sólo hasta el monto de la mitad de lo que le corresponde de los frutos y de lo que
adquiere con ellos.
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Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la
mujer, cumpliéndose los requisitos establecidos por la ley.
Los cónyuges litigan directamente sobre este asunto, incluso puede ser que
no exista problema en el matrimonio, pero de todos modosl se puede solicitar.
Características:
1.- Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, así ocurre en la
sociedad conyugal.
3.- Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales taxativamente
enumeradas en la ley.
4.- La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la
separación judicial de bienes, art. 154.
2.- Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los hijos
comunes y que ha sido apremiado por 2 veces a lo menos, en la forma prescrita
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en el art. 19 de la Ley 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias.
Requisitos:
Jurisprudencia;
Jurisprudencia;
- No es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por sentencia
judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el juicio de separación
de bienes en forma directa.
No basta con que los negocios del marido estén en mal estado, ya que es
necesario además que el mal estado provenga de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada, art. 155 inc. final.
Jurisprudencia:
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-
La circunstancia que el marido haya poseído en época anterior una fortuna muy
superior a la actual no constituye necesariamente mal estado de los negocios.
-No es sinónimo de pobreza.
-Debe analizarse la relación actual del pasivo con el activo, y la mayor o menor
facilidad de realización.
Características de la causal:
b) Art. 157 del CC, En el juicio de separación de bienes por el mal estado
de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.
Art. 155 inc. 1. la mala administración debe estar referida a los bienes de la
sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por tanto, si se trata de
bienes de terceros esta causal no se configura.
Jurisprudencia:
-Es la que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intención positiva de inferir
injuria a la propiedad de la mujer.
El fraude o dolo del marido deberá ser probado por la mujer, ya que dolo no
se presume, sino en los casos que la ley lo establece.
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Sin embargo, los tribunales han dicho que se puede deducir el fraude acreditando
los actos o hechos positivos del marido que tiendan a producir perjuicio en los
bienes de la mujer, v.gr., la compra de todos los bienes raíces a nombre de los
hijos con el objeto de que la mujer no tenga derechos en ellos; o que los inscriba a
nombre de terceros.
6.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o “incurra
en alguna causal de separación judicial de acuerdo a la ley”.
Art. 155 Inc. 2 También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134.
7.- Ausencia injustificada del marido por más de un año, art. 155 inc. 3.
8.- Separación de hecho de los cónyuges por más de un año, art. 155 inc. 3.
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Efectos de la separación judicial de bienes:
4.- Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, art. 161 del
C.C..
5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus
bienes el marido será obligado como un simple mandatario. Por lo tanto tiene la
obligación de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.
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7.- La separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165 del CC., no se
puede reestablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo, salvo cuando
exista separación convencional y en caso del Art 40 de la Ley de Matrimonio Civil
que se refiere a la reconciliación.
La ley señala en ambos casos que los cónyuges pueden pactar por una vez
el régimen de participación en los gananciales (Art. 1723)
En términos generales son los mismos que la judicial, pero con ciertas
diferencias:
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pero, en definitiva, y mediante una indicación presidencial, pasó a ser sólo un
régimen alternativo.
Éstas son:
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Funcionamiento del régimen
Patrimonio originario
1 Del activo de bienes que tiene el cónyuge al inicio del régimen debe deducirse
las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
A Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que lo hayan hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen.
B Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, si el
vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación o por otro
medio legal.
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F
G La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.
Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito
por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto, art. 1792-10.
Patrimonio Final
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Es aquel que exista al término del régimen, art. 1782-14, resulta de deducir
el valor total de los bienes de que el cónyuge es dueño al término del régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
1 Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que
tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
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art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del
régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la valoración del
pasivo.
La valoración del activo y del pasivo la efectuarán los cónyuges o un
tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez, art. 1792-17.
Características
1 Se origina al término del régimen, art. 1792-20, pero se determina una vez
que se liquidan los gananciales, para lo cual se debe demandar en juicio sumario
la correspondiente liquidación, para ello se tiene el plazo de cinco años contados
desde el término del régimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los
herederos menores, art. 1792-26.
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2 Es eventual, durante la vigencia del régimen, art. 1792 -20, por ello,
además es incomerciable e irrenunciable, una vez extinguido el régimen, podrá
ser enajenado, renunciado y transmitido.
Una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, para lo que
existe un plazo, y otra muy distinta es, derechamente, demandar el pago del
crédito, para esto no hay ningún plazo legal, pero se entiende que el plazo es de
cinco para la acción ordinaria y tres para la acción ejecutiva, contados desde que
la obligación se ha hecho exigible, es decir, desde que queda firme la sentencia
que liquida el régimen, y si ésta fija un plazo, desde su vencimiento.
Si el cónyuge obligado al pago del crédito no lo hace, puede solicitarse el
cumplimiento forzado, en tal caso, el art. 1792-24, establece un orden de
prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los
muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del cónyuge deudor fuesen
insuficientes, el acreedor podrá dirigirse en contra de los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos.
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del acto o contrato, en contra opina Corral, para quien se trata de una acción
revocatoria especial, que se parece a la acción pauliana y a la acción de inoficiosa
donación, y la prescripción sería de 4 años desde la fecha del acto que se intenta
revocar.
El art. 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación
en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los terceros
acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción del régimen.
Origen
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En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su
disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el marido está sujeto
a limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No
acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los
gananciales, en éstos cada cónyuge administra con libertad su patrimonio, por ello
al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una
situación de precariedad.
Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su
buen desarrollo se ha creado la institución de los bienes familiares.
Constitucionalidad
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, es
decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, según el art. 149 “Es nula
cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” Luego
la infracción se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilícito.
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1
61
ROSO, GIAN FRANCO, Régimen jurídico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998),
p. 104.
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forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por otros que se
adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un
nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar 62.
Nótese que los cónyuges no son dueños del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular
del derecho de dominio sobre dicho bien.
El inc. 3º del art, 141 permite la constitución provisoria de bien familiar “Con
todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar
el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al
margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal. ”
62
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p 338.
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dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar
alguna subinscripción.
Efectos
3 Beneficio de excusión.
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realizar los actos que correspondan como socio o accionista relativo al bien
familiar63.
63
Ramos Pazos, obra citada, p.
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Art. 147 inc. 1º y 2º “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.
2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario
tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
3 Beneficio de excusión.
Regulado en el inc. 1º del art. 148 “Los cónyuges reconvenidos gozan del
beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros
bienes del deudor”.
Según el inc. 2º del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en
contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez
ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge
no propietario. Lo anterior, para que pueda oponerse el beneficio de excusión.
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Desafectación de los bienes familiares
XVI LA FILIACIÓN
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Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la única fuente de la filiación
natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre. Esta ley
estableció una nueva fuente de filiación natural; el reconocimiento forzado del
padre o madre permitiendo con limitaciones la investigación de la paternidad o de
la maternidad, en términos generales aumentó los derechos hereditarios de los
hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura del sistema del código, es decir la
distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.
El art. 33 parte final prescribe “La ley considera iguales a todos los hijos”,
una vez determinada legalmente la filiación, sea matrimonial o no matrimonial, ella
produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos iguales derechos. Las
diferencias existentes entre la filiación matrimonial y la no matrimonial no implican
una discriminación entre los hijos, sino que derivan del hecho objetivo de que en la
primera los padres están unidos en matrimonio y en la segunda no, ya que la ley
no puede cerrar los ojos ante la realidad.
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La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica que
“todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren cualquier
categoría de hijo se regirán por la nueva ley”.
Concepto de filiación
Para Rossel64 es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su descendiente en primer
grado.
Fundamento de la filiación
Clases de filiación
Sistema antiguo:
Legítima: supone la procreación dentro del matrimonio de los padres, los hijos
procreados antes del matrimonio pasaban a una categoría especial; legitimados,
que tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.
64
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.
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Natural: la procreación se producía sin matrimonio, pero el padre o madre
reconocían al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se establecía
judicialmente de acuerdo a las reglas que el código establecía.
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Los efectos de la filiación son los mismos para los hijos de filiación matrimonial, no
matrimonial y adoptiva; sistema de filiación única.
Filiación matrimonial
Se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores con el hijo, éstos se
encuentran casados en el momento en que éste se concibe o nace o pasan a
estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
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1
Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus padres.
Este caso corresponde a la derogada denominación de hijos legítimos
propiamente tales.
2 Art. 180 inc. 1º, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus padres.
Corresponde a la antigua legitimación.
5 Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá
filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así
lo establezca, inc. final del art. 185.
El inc. 2º parte final del art. 180 prescribe que “esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.
Filiación no matrimonial
Según el art. 180 inc. final la filiación es no matrimonial en los demás casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contraído matrimonio y siempre que
se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la maternidad o ambas.
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Elementos de la filiación no matrimonial
Efectos de la filiación
La filiación produce efectos una vez que esté legalmente determinada, pero
sus efectos se retrotraen a la época de concepción, art. 181.
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así lo resuelva en un juicio de filiación, art. 180 en relación con el art. 187, la
sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
art. 185.
Determinación de la maternidad
Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya tenido un
parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto del parto.
1 El parto
2 La identidad del hijo.
1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
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2
Por reconocimiento.
Presunción de paternidad
“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges”, art. 184 inc. 1º.
En razón del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el hijo nace
instantes después del matrimonio se aplica la presunción, por lo que la filiación
será matrimonial en congruencia con la regla que señala que tienen filiación
matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin perjuicio del desconocimiento
de paternidad
2 Hijo nacido después de los 300 días sgtes. a la separación judicial de los
cónyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
El reconocimiento
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Características
2 Acto declarativo, según el art. 181 la filiación produce sus efectos de manera
retroactiva a la época de la concepción.
4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2º, ello debido a la limitación del
principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia.
A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1º.
La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3º del art. 187
establece que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”.
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El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos,
art. 262.
1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del Registro Civil,
o en el acto del matrimonio de los padres.
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
3 En escritura pública.
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que, durante la litis, el demandado reconozca la hijo, en tal caso, el
reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.
El art. 202 prescribe “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado
desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que
ésta hubiera cesado”.
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Debe distinguirse entre la repudiación del reconocimiento de un hijo vivo y
la repudiación del reconocimiento de un hijo muerto.
1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro del
término de un año, contado desde que lo conoció, art. 191 inc. 1º parte primera.
2 Hijo menor de edad, sólo él puede repudiar y dentro de un año a contar desde
que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento, art. 191 inc. 1º parte
segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos
podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la muerte, art. 193 inc.
1º.
Solemnidades de la repudiación.
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En qué casos no cabe la repudiación.
Efectos de la repudiación
Situación en Chile.
El art .182 prescribe “El padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ella. No podrá impugnarse la filiación determinada de
acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.
1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una mujer,
estén o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los proyectos de
inserción de hijos en parejas homosexuales.
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Consecuencias del art. 182
Acciones de filiación
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Clasificación
Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el cual
los herederos podrán continuar la demanda o defensa, art. 317 del C.C. Si no se
han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos que la ley lo conceda
expresamente; acción de reclamación es transmisible a los herederos del hijo en
el caso del art. 207, también se transmite la acción del marido para impugnar la
filiación matrimonial o para desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar
el reconocimiento del padre, 216 inc. 3.
1 Competencia.
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2
El proceso de filiación tiene carácter secreto, art. 197 del CC, sólo tienen
acceso a él las partes y sus apoderados judiciales. Una vez dictada la sentencia
de término el proceso deviene público.
3 Cosa juzgada.
Esta norma constituye una excepción, junto con el art. 1246 al efecto
relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3º inc 2º del C.C.
4 Medidas de publicidad.
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Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1º “La ley posibilita la investigación de la
paternidad o de la maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen”.
Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe
pericial.
Según el art. 199 inc. 4º y final “La negativa injustificada de una de las
partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que hay
negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
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examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la presunción señalada en el inc. anterior.”
La posesión notoria, según el art. 201, produce plena prueba; servirá para
acreditar suficientemente la filiación.
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Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712 del
C.C., necesariamente deben ser más de una, precisas, graves y concordantes.
Alimentos provisorios
Acción de reclamación
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notificársele todas las resoluciones, ello también es plenamente justificable,
porque el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Plazo de interposición
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los herederos
están sujetos a plazo;
Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de tres
años contados desde su muerte, art. 207 inc. 1º.
Sujetos pasivos.
1 El hijo.
2 Los padres.
Por regla general, la acción debe intentarse mientras estén en vida ambos
cónyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos, el proceso
puede continuarse contra los herederos, art. 317.
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Además corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene determinada
una filiación diferente, según el art. 208, en tal caso debe deducirse en forma
conjunta una acción de impugnación de la filiación existente y una acción de
reclamación.
Impugnación de la maternidad
2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2º, en ambos casos el plazo es de un año
desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la acción subsista o reviva por el plazo
de un año en el caso del inc. final del art. 217).
3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3º, en este caso no hay
plazo para impugnar, “en cualquier tiempo” en la medida que ejerzan
conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación de la verdadera
filiación, art. 320.
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Sujeto pasivo
Impugnación de la paternidad
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Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
3 El representante legal del hijo incapaz en interés de éste, art. 214 inc. 1º.
4 En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados por la
paternidad pretendida, art. 213.
Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el nacimiento del
hijo se produce existiendo separación de hecho entre los cónyuges o no. Si no la
hay el plazo es de 180 días; si existe separación de hecho el plazo se amplía a un
año, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que el marido conoce el hecho del parto,
aquí se mantienen las presunciones del código original; si el marido reside en el
lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente. Si el marido se
encontraba ausente del lugar del nacimiento, se presume que lo supo
inmediatamente al volver a la residencia de la mujer, no operan las presunciones
si el marido prueba que hubo ocultación del parto de la mujer, 212 inc. 2º y 3º.
El hijo que es capaz puede interponer la acción dentro del año contado
desde que alcanza la plena capacidad, art. 214.
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Confutio Sanguinis, confusión de paternidades
El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el caso que
la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de manera que la
presunción de paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido como
del nuevo; si “por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los
dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de
conformidad de conformidad a las reglas del título VIII, el juez decidirá tomando en
consideración las circunstancias”, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar
“pruebas periciales de carácter biológico”, y el dictamen de facultativos, ello sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el marido, si se
casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los perjuicios y costas
ocasionados a 3, inc. 2º.
Titulares de la acción.
3 Los herederos del hijo en caso de muerte de éste, 216 inc. 3º.
El hijo capaz dispone del plazo de dos años contados desde que supo el
reconocimiento, 216 inc. 1º, hay que recordar que el hijo dispone de un año para
repudiar el reconocimiento, art. 191, de allí que la ley haya alargado el plazo para
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impugnar, ya que entonces vencido el término para repudiar, el hijo dispondrá de
un año más para ejercer la acción de impugnación y comprobar judicialmente la
falsedad del reconocimiento.
Sujetos pasivos
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Reclamación e impugnación conjuntas
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judicial contra su oposición.”, es decir, para que el padre o madre quede privado
del derecho de alimentos se requieren que la paternidad o maternidad se haya
determinado judicialmente contra su oposición, y además que haya abandonado al
hijo en su infancia.
La autoridad paterna
1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1º, anteriormente se
señalaba que “estarán especialmente sometidos a su padre”.
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2
Éstos son:
La ley 19.585 eliminó del inc. 3 del art. 234 la frase “de castigar
moderadamente a los hijos”, y sólo alude a la facultad de corregir que desde la ley
18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir al hijo,
amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse “cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal”, se trata de adecuar nuestra
legislación a los tratados internacionales suscritos por Chile, como la Convención
sobre Derechos del Niño.
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Derecho - deber de crianza y educación del hijo
Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en los
siguientes casos: si la filiación se determinó judicialmente contra su oposición; si el
cuidado del hijo se confió a otra persona, a éste le corresponderá el derecho de
educar al hijo, el que se ejercerá con anuencia del guardador, si ella misma no lo
fuere, art. 237; si el padre abandonó el hijo, art. 238 “Los derechos concedidos a
los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que
hayan abandonado”; condena por delito sexual cometido en contra del menor, art.
370 bis del Código Penal.
Según el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los padres.
Debemos distinguir lo siguiente:
Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo
ha reconocido ninguno.
El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres
corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido
ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2º, en relación a estas
personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de
su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, art. 240.
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Cuidado personal del hijo si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre y de la madre.
Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de
sus descendientes, por lo que el juez deberá determinar a la persona que tenga el
cuidado del menor.
La ley 19.585 posibilitó que los padres actuando de común acuerdo, puedan
pactar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal del hijo al otro
de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3º.
Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado
del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una
relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordadas
con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare
convenientes para el hijo, art. 229.
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injustificadamente este derecho podrá ser instado a su cumplimiento bajo
apercibimiento de suspensión o restricción de su derecho, sin perjuicio de
decretarse apremios; arrestos hasta por quince días o multa proporcional, lo que
se puede repetir. Además podrá el tribunal decretar la suspensión o restricción del
derecho si se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder
provisionalmente a la petición si se acompañan antecedentes graves y calificados
que lo justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor
si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres y a la
persona que tiene el cuidado personal, según corresponda.
1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella. Art.
230 inc. 1º.
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Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la autorización, a
partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por escritura pública o por
escritura privada autorizada ante notario.
Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de
aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que alguno de los padres
niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que podrá autorizar pidiendo
fianza.
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El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura pública, o
en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de 30 días siguientes a su
otorgamiento.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro padre, art. 244 inc. final.
1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1º, sea matrimonial o no
matrimonial.
2 Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243 inc. 2º.
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Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrar
guardador
Éstos son:
1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo.
En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasó a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes
del hijo, indistintamente, antes de la reforma; sólo lo segundo.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no
son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si son fungibles, art. 252 inc. 1º.
Características
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2
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo, excepto:
1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250 Nº 1, en
este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251.
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estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un
curador para la administración, art. 253 inc. 2º.
Según el inc. final del art. 250 “El goce sobre las minas del hijo se limitará a
la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al
hijo de la otra mitad.”
El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea
separado de sus padres.
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, son
administrados por éste, con la limitación del art. 254.
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1
Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial
con conocimiento de causa, art. 254. En caso de infracción procede la nulidad
relativa.
2 No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arrendamiento
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, art. 255, sino
en la forma y con las limitaciones impuesta a los tutores y curadores.
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El padre o madre por la administración de los bienes del hijo responden de
culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el goce, y se limita
a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos; judiciales o
extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial, y para
actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones, art. 114, puede reconocer
hijos, puede testar, contraer matrimonio.
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Incapacidad del hijo menor
Actos ejecutados por el hijo con autorización o representación del padre o madre
Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre fuera
de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan
directamente al padre o madre de acuerdo a las disposiciones de este régimen de
bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del beneficio que éste hubiera
reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1º. Si no hay sociedad
conyugal los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido,
pero éste puede repetir contra el otro padre en la parte que de derecho ha debido
proveer a las necesidades del hijo, inc. 2º.
Representación judicial
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prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis”,
art. 264. Lo mismo se aplica si el hijo es el querellante.
Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí
sólo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251.
Acciones civiles contra el hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de
ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización, podrá el
juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis, art. 265.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad,
siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis, art. 263 inc. 1º.
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4
Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente no provee.
La Emancipación
Clases
1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro.
2 Decreto que da la posesión provisional, o la posesión definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercer
la patria potestad.
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La emancipación judicial se produce por medio de una resolución judicial
pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art. 271, la
resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
art. 271 inc. final.
Efectos de la emancipación
Irrevocabilidad
1 Emancipación por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por el
juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente
su existencia y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene
a los intereses del hijo.
2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a
petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha
cesado la inhabilidad y además conste que la recuperación de la patria potestad
conviene a los interese del hijo.
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