FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE HUANUCO

“LA FILOSOFÍA DEL DERECHO COMO TEORÍA DE LA CIENCIA

JURÍDICA”
ALUMNO : ANGEL RAFAEL PIPA ONORBE

DOCENTE : LUIS ANTONIO VASQUEZ DEL CASTILLO

CURSO : FILOSOFIA DEL DERECHO

CICLO : II

AULA :C

HUANUCO-PERÚ
2021
 TABLA DE CONTENIDOS

RESUMEN 2
INTRODUCCIÓN 3

1. La filosofía del derecho

como teoría de la ciencia jurídica 4

2.Temas fundamentales de la filosofía del derecho 8

2.1 La Ontología jurídica 8

2.2 La noseología jurídica 8

2.3 La deontología jurídica 8
2.4 La metodología jurídica 8

2.5 La filosofía de la interpretación, 8

3. Modelos de ciencia jurídica (en sentido amplio) 10
3.1 Ciencia jurídica normativista 10
3.2 Ciencia jurídica realista. 13
3.3 Dogmática jurídica argumentativista 15
3.4 Dogmática jurídica (realista-) 18
3.5 Dogmática jurídica crítica 21

4. Conclusiones 23
Bibliografía
 RESUMEN
La filosofía del Derecho constituye una rama jurídica propia y para los
filósofos, una rama de la filosofía en la que el Derecho da la mano a
otras disciplinas humanas y sociales, como la filosofía, la historia o la
teología, pero con un carácter propio que la dota de especificidad y la
cualifica como rama del conocimiento independiente.
Si la filosofía podemos entenderla como la aspiración por estudiar y
encontrar categorías universales y abstractas, la filosofía del Derecho
la podemos entender como el estudio completo del fenómeno jurídico
en la sociedad de forma abstracta y sin referencia al hecho concreto.
Es decir, la filosofía del Derecho estudia cosmovisiones de lo
jurídico, con lo que intenta ofrecer una visión global del fenómeno
jurídico, incluyendo sus diversas dimensiones (institucional, normativa,
social, moral, etc.). En este sentido, la filosofía del Derecho responde
a tres grandes preguntas: ¿Qué es el Derecho? ¿Cómo debería ser?
¿Cómo lo conocemos?
Por su parte, las distintas escuelas iusfilosóficas —el iusnaturalismo, el
positivismo, las escuelas marxistas, la teoría de los sistemas, visiones
analíticas y semiológicas, estructuralismo o las teorías de la
argumentación entre otras— vienen a construir un modelo jurídico
ideal para su propia visión de la sociedad y en base a sus propias
categorías. Así pues, cada gran maestro manifiesta su singular
cosmovisión, en ocasiones contradictorias, pero igualmente
sugerentes y llenas de potencia.

INTRODUCCIÓN
La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que tiene
como objeto de estudio el ser del derecho con respecto al espíritu del
hombre en determinado tiempo y lugar.
La filosofía del derecho abarca la visión total del fenómeno jurídico en
búsqueda de las condiciones morales, lógicas e históricas que hacen
posible el Derecho. En este sentido, la filosofía del derecho tiene como
objeto de reflexión una visión global del fenómeno jurídico, tomando
en cuenta su dimensión humana, social, moral e histórica y su relación
con la ética y la filosofía moral. De esta manera, la filosofía del
derecho tiene 2 funciones principales:

Función crítica: supervisando el uso de conceptos y métodos del

derecho.

Función orientadora: mostrando lo que no debe ser y cómo no se debe

construir los saberes jurídicos.

Ciencia jurídica en sentido amplio” como la actividad y/o el método

utilizado por quienes se dedican a determinar el contenido del
derecho, y a la que no se le atribuye ningún valor jurídico por parte
de ningún ordenamiento. Es decir, el método y/o las actividades
desarrolladas por quienes se dedican a establecer cuál es la
calificación jurídica que corresponde a una conducta según un sistema
jurídico, y a los que el ordenamiento no les reconoce ningún valor
jurídico.

“Ciencia jurídica en sentido estricto” y “dogmática jurídica”. Ciencia

jurídica en sentido estricto” entenderé el método recomendado por
quienes consideran que los estudiosos del derecho deben dedicarse
únicamente a describir el contenido del derecho positive, por
“dogmática jurídica” entenderé el método propuesto por quienes
consideran que los estudiosos del derecho no deben limitarse —o no
deben en absoluto dedicarse— a describir el contenido del derecho
sino que deben proponer soluciones a los jueces para resolver casos
difíciles.

1)LA FILOSOFIA DEL DERECHO COMO

 TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICA

Según Recaséns Siches, filosofía significa esfuerzo total que se

revela en aquel “propósito de conocimiento del universo en tanto que
universo, es decir, en tanto que totalidad, mediante razones fundadas”
o como dice Ortega y Gasset, “conocimiento del universo y de todo
cuanto hay” que, por cierto, “contiene al hombre”.
Dos notas esenciales precisan el contenido de este saber: autonomía
(“que tenga fundamento en sí misma”, “que renuncie a apoyarse en
nada anterior a la filosofía”) y pantonomía (que sea un “criterio
universal de lo que cada cosa es en función del mismo”, o sea total,
omnicomprensivo). “La filosofía es el problema de lo absoluto,
y el absoluto problema” a filosofía es un conocimiento absoluto que
investiga por medio de la razón los principios universales de todas las
cosas, las causas primeras y las fundamentaciones últimas, más allá
de las cuales no puede remontarse la inteligencia humana. La ciencia
investiga un sector de la realidad; en cambio, la filosofía investiga la
totalidad de lo que es.

La ciencia es un saber con supuestos, a los que asume

dogmáticamente como verdaderos. Los métodos y los actos
gnoseológicos son más adecuados para la investigación; que los entes
son; que los valores valen. No interesa a la ciencia cuál es el ser del
conocimiento; cuál es la entidad de los objetos; cuál el ser de los
entes, etc. Si la ciencia
cuestionara sus propios supuestos, cuestionaría así el sustento de su
propia estructura de conocimiento, y por esta vía podría lograr su
extinción, lo que no figura en sus planes. A la filosofía corresponde, en
cambio, la pregunta por la cosa; por la entidad
de la cosa; por el ser del ente a filosofía es un saber sin supuestos,
por cuanto a estos los convierte en objeto de su estudio. La filosofía
está en una actitud de crítica permanente; en su pretensión de
fundamentación absoluta, revisa, problematiza y analiza
permanentemente todos los supuestos de conocimiento, mientras que
la ciencia se desentiende de estos problemas porque entorpecen su
trabajo indagatorio. La filosofía es un conocimiento especulativo y la
ciencia un conocimiento experimental. Los conceptos de la ciencia
nunca se apartan de la realidad; en cambio, los de la filosofía se
fundan directamente en la razón. La ciencia se funda en la realidad de
los hechos y la filosofía procede por medios puramente racionales, a
la determinación de los principios más elevados de las cosas y las
acciones, las causas primeras y los fundamentos últimos. Las causas
inmediatas o próximas constituyen objeto de estudio de la ciencia. La
filosofía juzga, orienta, defiende y problematiza los principios
científicos; por eso se dice que la filosofía es la ciencia rectora por
excelencia.
El Derecho es estudiado tanto por la ciencia como por la filosofía. La
ciencia jurídica es un conocimiento particular y concreto, limitado
dentro de un círculo de ciertos objetos, tiene limitaciones lógico-
ontológicas, limitaciones axiológicas y limitaciones prácticas. Deja al
descubierto diversas preocupaciones al no dar respuesta a una larga
serie de interrogantes, como ¿qué es el Derecho?, ¿cuáles son los
conceptos básicos de la ciencia jurídica?, ¿por qué deben ser
obedecidas las normas?, ¿es posible la existencia de normas
jurídicas injustas?, ¿qué es lo que hace que una norma sea
considerada vigente y vinculante?, etc. La ciencia jurídica no da una
respuesta definitiva sobre los fundamentos conceptuales en que se
apoya. Ninguna de las ciencias particulares que aplican su
investigación a las distintas ramas del Derecho aclaran de modo
suficiente y riguroso ciertos conceptos fundamentales, tales como
derecho subjetivo, persona, deber jurídico, relación jurídica, etc.
El conocimiento científico incompleto encuentra su complemento en la
filosofía del Derecho, que tiene como tarea explicar los conceptos
jurídicos que están sobre la base de la ciencia jurídica e indagar las
ideas o valores situados más allá de la ciencia, los mismos que dan
explicación y sentido al Derecho. Como expresa Gioja, la filosofía
trabaja con esencias, la ciencia con hechos. Pero la filosofía jurídica y
la ciencia jurídica no son sino una única labor: descubrir, para que se
nos dé, tal como es lo jurídico. Iusfilósofos y científicos del Derecho
tenemos una meta común. Nuestra búsqueda es una búsqueda única:
la verdad del Derecho. Entre ciencia y filosofía hay
una única diferencia: “Un único conocimiento racional puede dividirse
en conocimiento racional del mundo y conocimiento racional de la
razón, autoconocimiento racional”. El hombre de ciencia se propone
fines y realiza actividades en consecución de estos; el fin último al que
apunta, es adquirir un conocimiento verdadero sobre algo. En el
conocimiento científico de la conducta humana se trata de conocer
dicho objeto comprendiéndolo o, en su caso, relacionándolo ya como
causa o efecto, ya como medio o fin. La filosofía del Derecho es una
parte de la filosofía general, que busca la verdad última, completa y
fundamental del Derecho que sirva de base y justificación de todas las
demás verdades jurídicas, articulando lo jurídico en una visión total del
mundo.
El filósofo del Derecho inquiere e indaga en forma permanente y
desinteresada para penetrar en las causas primeras y en los
fundamentos últimos: morales, lógicos e históricos del fenómeno
jurídico y de la ciencia del Derecho; en cambio, el científico del
Derecho estudia el Derecho positivo vigente aquí y ahora, o también el
Derecho vigente en la comunidad mundial; el filósofo del Derecho se
ocupa, sin limitación de tiempo ni espacio, del sentido absoluto del
fenómeno jurídico. La ciencia se ocupa solo del Derecho constituido;
en cambio, la justificación del contenido de este, la determinación de
sus principios directivos y de su fin último son tarea de la filosofía.
A diferencia de la ciencia del Derecho, la filosofía del Derecho valora
los ordenamientos jurídicos según un ideal de justicia. La filosofía del
Derecho carece de supuestos, su objeto es la ciencia del derecho;
proporciona los principios que fundamentan a la ciencia jurídica;
problematiza y analiza el objeto de la ciencia jurídica.
Recaséns Siches explica que las principales interrogantes sobre el
Derecho brotan de las dos limitaciones de la ciencia jurídica: más acá
de esta y como supuesto de ella, los temas de la teoría fundamental
del Derecho; más allá de ella, las cuestiones de la estimativa jurídica,
es decir, la indagación sobre los valores que deben orientar la
formación del Derecho positivo. Un sistema jurídico se edifica sobre la
base de los principios fundamentales proporcionados por una singular
corriente filosófica, como el liberalismo, el marxismo, el positivismo, el
racionalismo, el tridimensionalismo, etc. Investigar las raíces
filosóficas de un ordenamiento jurídico nos ayudará a conocerlo mejor.
Como dice Sarmiento, la filosofía es una toma de posición en la vida, y
la filosofía del Derecho es una toma de posición en el Derecho. No se
puede escindir al gobernante, al político, al magistrado, al profesor, en
su personalidad filosófica y jurídica. Un gobernante marxista no podrá
instrumentar jurídicamente el sistema de la propiedad privada en
función social como lo propugna la doctrina social católica, y un
positivista kelseniano no admitirá la integración del Derecho con la
justicia. Se distingue entre filosofía aplicada o práctica y filosofía
analítica o especulativa del Derecho. La primera examina y estudia los
principios supremos del Derecho con el propósito de aplicar los
conocimientos a un campo particular de la actividad humana, y la
filosofía analítica es una reflexión realizada por juristas con intereses
filosóficos que no tratan tanto de construir un sistema, como de
analizar una serie de problemas típicos.
El Derecho que hoy conocemos existe desde hace milenios, lo
encontramos en las leyes de Hammurabi (Babilonia), en las leyes del
griego Solón, en la Ley de las XII Tablas del mundo romano, etc.; pero
es verdad que las normas jurídicas hoy vigentes no son las mismas de
aquellas épocas, así como es cierto que no hay exacta identidad entre
el Derecho peruano y el italiano o el de cualquier otro país.
Como dice Miguel Reale, el Derecho es un fenómeno histórico-social,
sujeto siempre a variaciones e intercomunicaciones, a flujos y reflujos
en el espacio y en el tiempo, por lo cual hay que preguntarse: ¿habrá
algo permanente que nos permita saber en qué consiste el derecho?
Si este cambia, ¿será posible determinar las razones de la mutación?
Si el Derecho se desenvuelve a través del tiempo, ¿habrá leyes que
gobiernan tal proceso?, ¿cómo explicar la aparición del Derecho y el
sentido de sus transformaciones? Si el Derecho exige peculiares
formas de conducta a las personas, surge la pregunta: ¿por qué estoy
obligado a obedecer las reglas del Derecho que son tan diversas? Si
la respuesta es: porque así me lo ordena el Estado, surge la duda:
¿por ventura el Derecho será, aquello que se manda? ¿Se reduce el
Derecho a ser una expresión de la fuerza? Estas y otras
consideraciones conducen, según Reale, a tres órdenes de
investigación, a los que responde la filosofía del Derecho: ¿Qué es el
Derecho? ¿En qué se funda o cómo se legitima el Derecho? ¿Cuál es
el sentido de la historia del Derecho?
2. Temas fundamentales de la filosofía del derecho:
a) La Ontología jurídica, que trata del problema de la esencia del
objeto del Derecho, de su ser; investiga la noción esencial del
Derecho y de todos los demás conceptos jurídicos que
constituyen los supuestos fundamentales de toda ciencia
jurídica. Precisa el concepto de Derecho para ubicarlo como un
sistema normativo de conducta social y relacionarlo con los
demás sistemas sociales.
b) La noseología jurídica , se ocupa del problema del conocimiento
del Derecho, para determinar si se puede alcanzar una noción
cabal de este y la justicia, y si se puede contemplar como objeto
solamente al Derecho positivo o hay que buscar algún otro
sistema más elevado e ideal (como el Derecho natural).
c) La deontología jurídica (o axiología jurídica o estimativa jurídica)
se refiere al problema del fin o ideal del Derecho o problema de
los valores (axil = valor); nos indica cuál debe ser, en el Derecho,
su finalidad propia y el fundamento de su obligatoriedad. Indaga
y descubre los valores que deben orientar la formación del
ordenamiento jurídico y los objetivos que este debe pretender. A
diferencia de otras disciplinas jurídicas, la filosofía valora a los
sistemas jurídicos de acuerdo con un ideal de justicia.
d) La metodología jurídica, trata del problema de los medios o el
camino que se debe seguir para alcanzar el Derecho; como dice
Villey, establecido que el Derecho se ocupa de lo suyo de cada
uno, es necesario dilucidar a dónde hay que buscar el Derecho,
o sea, el tema de las fuentes naturales y positivas de este;
también los problemas de la dialéctica jurídica y la reflexión
acerca del lenguaje jurídico.
e) La filosofía de la interpretación, del Derecho que estudia los
contenidos de las normas jurídicas para establecer su sentido,
alcance y su proyección sobre las actividades jurisdiccional y
legislativa. Se comprende que no hay una división tajante entre
ciencia y filosofía. De un lado, están los supuestos que brindan
la base sobre la cual discurre la ciencia jurídica.
Del otro, como dice Cossio, “el dato empírico de las ciencias
dogma ticas es axiológico”, esto es, la realidad social que exige
ser regulada jurídica ente es valorada según un ideal de justicia.
Por consiguiente, el conocimiento serio y profundo del Derecho
requiere de la concurrencia, las ciencias y la filosofía del
Derecho. Saber científico y filosófico se complementan, los
cuales exigen una permanente comunicación entre científicos y
iusfilósofos del Derecho.
 3. MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA (EN SENTIDO AMPLIO)

Una vez que disponemos de un aparato conceptual adecuado

podemos analizar algunos de los métodos para determinar el
contenido del derecho. Aquí presentaré las características
fundamentales de cinco modelos de ciencia jurídica en sentido
amplio: el modelo normativista, el modelo realista, el modelo
argumentativista, el modelo tecnológico y el modelo crítico. 38 Sin
embargo, antes de analizar cada uno de estos modelos de ciencia
jurídica en sentido amplio es preciso realizar una breve
consideración previa.

La consideración tiene que ver con el carácter de estos modelos, y

es que si bien han sido modelados a partir de diferentes doctrinas
acerca de qué deben hacer los estudiosos del derecho, tienen un
valor heurístico en cuanto permiten ordenar las diferentes doctrinas
de la ciencia jurídica en sentido amplio. Pero, además, dichos
modelos sirven analizar las actividades efectivamente desarrolladas
por los estudiosos del derecho. Ahora bien, en la medida en que se
trata de reconstrucciones de tipos ideales, no todas las doctrinas
normativas de la ciencia jurídica, ni el quehacer de todos los
estudiosos del derecho, encajan perfectamente en alguno de estos
modelos.

3.1 Ciencia jurídica normativista

El modelo normativista es el más clásico en la teoría de la ciencia

jurídica. Según autores como Kelsen, Bobbio, Bulygin o Vernengo,
los estudiosos del derecho deben dedicarse a la descripción del
conjunto de normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico, y a
su ulterior sistematización. La ciencia jurídica podría ser calificada
en este sentido como una disciplina normativa ya que su objeto de
estudio está constituido por normas. Se trata, además, de una
actividad que —si bien puede resultar controvertido atribuirle,
según sus propios defensores, el adjetivo “científica”— puede ser
calificada como objetiva. Esto quiere decir que las condiciones de
asertibilidad de sus enunciados (proposiciones normativas) tienen
 carácter objetivo, es decir, están constituidas por la aplicación de
un conjunto de reglas claras cuyas condiciones de aplicabilidad
están ordenadas y son también claras.
Aunque no resulta en absoluto obvio qué significa describir normas, y
menos todavía establecer cuál es el conjunto de normas que la
ciencia jurídica tiene que describir, por “descripción de normas” la
mayoría de los defensores del modelo normativista de ciencia jurídica
entienden interpretación de enunciados normativos. Es decir, la
descripción del significado expresado por un conjunto de enunciados
normativos previamente identificados.
Podemos sintetizar la actividad de descripción de normas jurídicas en
tres pasos: i) IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS (o de los
enunciados que expresan tales normas) que establecen las
condiciones de VALIDEZ (pertenencia) del resto de normas al
ordenamiento jurídico; ii) identificación e interpretación de los
enunciados que expresan las normas candidatas a formar parte del
ordenamiento jurídico; iii) comprobación de que las normas
expresadas por tales enunciados son válidas, es decir, satisfacen
los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico

La INTERPRETACIÓN JURÍDICA juega un papel fundamental en

el modelo normativista de ciencia jurídica debido a que toda
proposición normativa acerca del derecho válido —que afirma la
pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico— está
compuesta por dos enunciados: un enunciado interpretativo acerca
de la norma expresada por una disposición normativa (enunciado
interpretado), y otro acerca de la validez de tal norma. 40 Es preciso
señalar que la interpretación es necesaria no sólo para describir la
norma expresada por la disposición normativa; antes bien, para
establecer si una norma es válida también hay que interpretar los
enuncia- dos que expresan los criterios (normas) de pertenencia a tal
ordenamiento. Si pensamos que en la mayoría de nuestros
ordenamientos los criterios de pertenencia están positivizados en
textos constitucionales, normalmente redactados en términos vagos
y ambiguos, la cuestión se torna bastante relevante.
Ahora bien, ¿en qué consiste interpretar según los defensores del
modelo normativista? Para la mayoría de estos autores 41 interpretar
consiste en aplicar un conjunto de reglas lingüísticas convencionales
a los enunciados provenientes de las autoridades normativas; 42 es
 decir, subsumir los enunciados proferidos por el legislador
(enunciados token) en el conjunto de re- glas del lenguaje del
legislador (enunciados type) como instancias particulares de uso del
lenguaje. Si bien se dan casos dudosos debido sobre todo a la
inherente vaguedad del lenguaje natural y en ocasiones el intérprete
debe decidir qué significado atribuir a un enunciado, el lenguaje en
el que se expresa el legislador suele ser claro en la mayoría de los
casos. Interpretar, en resumen, consiste en describir el significado de
los enunciados del legislador.

Los defensores del modelo normativista de ciencia jurídica

defienden, desde luego, diferentes tesis interpretativas, y existen
desacuerdos sobre qué criterio interpretativo debe prevalecer: literal,
sistemático, intencionalista, etc. Sin embargo, estos autores parecen
estar comprometidos al menos con alguna suerte de descriptivismo
moderado ya no solo porque —si no se diera normalmente
correspondencia unívoca entre enunciados y las normas por ellos
expresadas— el derecho no podría cumplir su función fundamental
(dirigir la conducta), sino porque, y sobre todo, la actividad de
descripción de normas no podría ser calificada como objetiva (y
menos todavía como una actividad científica).
Describir normas no es, sin embargo, la única actividad que —según
los defensores de la ciencia jurídica normativista— deben desarrollar
los estudiosos del derecho. Esta primera fase se vería acompañada
de una segunda de sistematización. Por “sistematización” podemos
entender, no obstante, al menos tres tipos diferentes de actividades.

a)Por “sistematización” se entiende la explicitación de todas las

consecuencias lógicas de un sistema normativo y la reformulación de
la base normativa del sistema en términos más económicos. Es
decir, en primer lugar, el desarrollo de todas las consecuencias
lógicas del sistema a partir, y exclusivamente, de los enunciados
originarios del sistema y el conjunto de reglas de transformación
admitidas en aquél; en segundo lugar, la expresión del mismo
conjunto de normas mediante un conjunto más reducido de
enunciados normativos.
b)Por “sistematización” también podemos entender la exposición
ordenada de las normas pertenecientes al ordenamiento, agrupando
aquéllas en razón de su contenido mediante la construcción de
categorías conceptuales que permitan su comprensión y un empleo
 más sencillo. Esto es, la elaboración de institutos (contrato, delito,
acto administrativo, etc.) que sirvan para hacer referencia, agrupar y
exponer de manera ordenada un conjunto de normas

c) Por “sistematización” se entiende, por último, la solución de los

defectos lógicos del ordenamiento jurídico: resolver antinomias y
colmar lagunas. No obstante, es discutible si la ciencia jurídica debe
resolver tales problemas o si, por el contrario, debe limitarse a
constatar tales defectos ya que —si resolviera antinomias y colmara
lagunas— estaría modificando su objeto de estudio. Sin embargo,
resulta plausible afirmar que dichas actividades deben ser realizadas
por los estudiosos del derecho cuando consistan en la aplicación de
reglas que pertenecen al ordenamiento, claras y cuyas condiciones
de aplicabilidad son también claras.

3.2 Ciencia jurídica realista.

13
El modelo realista de ciencia jurídica tiene, en sus diferentes
versiones, un marcado tono crítico. Para entender correctamente el
alcance y significado del modelo realista de ciencia jurídica es preciso
comenzar justamente con las críticas que autores como Holmes,
Ross o Guastini dirigen, sobre todo, al modelo normativista de ciencia
jurídica. Aunque los objetos de crítica de las diferentes variantes del
realismo difieren bastante entre sí, es posible identificar dos críticas
comunes a los diferentes realismos: una de carácter ontológico y otra
de carácter metodológico.
La crítica ontológica deriva de la epistemología empirista radical
(reduccionista) que la mayoría de sus defensores suscriben. Según
esta primera crítica, si únicamente existen entidades de la realidad
sensible, la ciencia jurídica normativista sencillamente carecería de
objeto: no existe nada en el mundo como las normas objeto de
descripción del normativismo. Por tan- to, si la ciencia jurídica quiere
ser una disciplina científica, sus enunciados tienen que versar sobre
entidades del mundo empírico. Así pues, siendo debido convertir la
ciencia jurídica en una disciplina realmente científica, su objeto de
estudio no pueden ser sino las decisiones judiciales (en sentido
amplio) y los sentimientos de obligatoriedad de los operadores
jurídicos.
La crítica metodológica encuentra su fundamento en una tesis acerca
de la indeterminación del derecho. Por tesis de la indeterminación del
derecho hay que entender la tesis según la cual es posible decidir la
misma controversia, con base en el ordenamiento jurídico, de
maneras incompatibles
pero todas ellas igualmente justificadas. Es decir, el conjunto de
razones jurídicas permiten, al menos en algunos casos, calificar
jurídicamente la misma conducta de formas incompatibles. Ahora
bien, si los enunciados normativos permiten justificar más de una
solución para los casos particulares, entonces las causas o razones
que llevan a los jueces a decantarse por una de las soluciones
jurídicamente posibles no se encuentran en el derecho sino en otro
tipo de factores: políticos, psicológicos, económicos, etc.
Las fuentes de indeterminación del derecho son variadas:
vaguedad, derrotabilidad, defectos lógicos del sistema, etc. No
obstante, los realistas han insistido tradicionalmente en la
ambigüedad de los enunciados normativos (y de los precedentes
judiciales) como fuente de indeterminación del derecho. Por
ambigüedad hay que entender la posibilidad de interpretar los
mismos enunciados normativos con base en diferentes criterios
interpretativos vigentes en la comunidad jurídica, y la ausencia de
meta-criterios jurídicos últimos para determinar qué criterio
interpretativo aplicar o qué norma derivar del enunciado normativo.
Dicho de otro modo: es posible derivar diferentes normas a partir de
los mismos enunciados con base en diferentes técnicas
interpretativas, todas ellas igualmente legítimas, y el ordenamiento
no indica cuál de ellas debemos utilizar.

Dicha tesis de la indeterminación se traduce en una crítica radical

del modelo normativista de ciencia jurídica: toda vez que los
normativistas afirman describir el contenido del derecho, en realidad
están realizando (o presuponiendo) elecciones valorativas que
impiden calificar sus enunciados como descriptivos. Por tanto, la
ciencia jurídica normativista no podría ser calificada como una
empresa descriptiva pues sus proposiciones normativas están
mediadas por las preferencias ético-normativas (en sentido amplio)
de quienes las profieren.

El modelo de ciencia jurídica realista má s conocido en la cultura

jurídica del civil law es sin duda aquél de Alf Ross. Según este autor,
las proposiciones de la ciencia jurídica deben ser predicciones
acerca de cómo decidirán los jueces las futuras controversias. Como
es bien sabido, Ross realiza una síntesis entre dos tipos de realismo
—conductista y psicologicista— sosteniendo que el derecho vigente
es el conjunto de normas que los jueces sienten como obligatorias
(válidas) y estarían dispuestos a aplicar (si de di- era el caso previsto
en el antecedente de la norma).

Aquél de Ross no es desde luego el único modelo de ciencia

jurídica re- alista disponible, ni probablemente el más satisfactorio.
Los defensores del modelo realista de ciencia jurídica han propuesto
muy diferentes métodos para realizar predicciones, siendo la
heterogeneidad entre aquellos la nota predominante: desde el
estudio del rationalle de las decisiones judiciales de los realistas
americanos, hasta los más recientes estudios de Spaeth y Segal,
Richard Posner o el New Legal Realism, pasando por la sociología en el
derecho de Giovanni Tarello.
Ahora bien, si la tesis de la indeterminación es correcta —y los
enunciados normativos no determinan cómo deciden los jueces las
controversias particulares— los estudiosos del derecho realistas
parecen avocados a alguna suerte de interdisciplinariedad o
colaboración tanto con historiadores del pensamiento jurídico y
político, como con economistas, sociólogos y psicólogos. Ello porque,
si son factores políticos o económicos los que de- terminan las
soluciones de los procesos judiciales, y función de la ciencia jurídica
es precisamente realizar predicciones acerca de cómo los jueces
decidirán las futuras controversias, entonces resulta necesario
establecer cómo tales factores influyen o condicionan las decisiones
judiciales.

3.3 Dogmática jurídica argumentativista

15El debate sobre la cientificidad de la ciencia jurídica es sin duda

uno de los que mayor espacio ha ocupado a lo largo de la historia de
la teoría de la ciencia jurídica. Sin embargo, desde hace algunas
décadas, este debate ha sido parcialmente sustituido por otro de
carácter meta-teórico y normativo. En síntesis: según autores como
Aarnio, Alexy, Arienzo, Nino, o Peczenik, los estudiosos del derecho
no se limitan, ni sobre todo deben limitarse, a describir el contenido
del derecho positivo sino que deben proponer soluciones para los
casos difíciles para los que, al menos aparentemente, el derecho no
proporciona claramente una única respuesta.
Frente a los modelos de ciencia jurídica e n sentido estricto, los
defensores del modelo argumentativista de dogmática jurídica
dirigen una crítica radical: una ciencia jurídica (en sentido estricto) o
bien no es puramente descriptiva (y es por tanto ideológica) o bien
está condenada a la total irrelevancia práctica. Los estudiosos del
derecho tradicionalmente cumplirían, según los defensores del
modelo argumentativista, una función social importante que no tiene
un carácter meramente descriptivo pero que no por ello resulta
arbitraria o irracional, y de la que los modelos de ciencia jurídica en
sentido estricto no podrían dar cuenta Dicho con las palabras de
Nino: “uno se encuentra en la posición algo ridícula de tener que
argüir cosas obvias y casi banales como que la actividad de los
juristas satisface otras funciones que la que estos modelos [de
ciencia jurídica en sentido estricto] permiten”.

Según los defensores del modelo argumentativista, es precisamente

cuando el estudioso del derecho abandona el plano descriptivo que
su trabajo se hace interesante y relevante; incluso aunque no fuera
posible identificar una sola respuesta correcta. Esto no quiere decir,
por supuesto, que los estudiosos del derecho deban proponer
soluciones ante los casos problemáticos con base en sus propias
preferencias o gustos morales.
Antes bien, dicha actividad debe estar regida por dos elementos:
en primer lugar, por el conjunto de valores y principios, jurídicos y/o
mora- les, positivizados en el ordenamiento y/o que rigen la
práctica social llamada derecho; en segundo lugar, los estudiosos
del derecho deben justificar ofrecer argumentos en favor de cada
una de sus propuestas de solución de los casos difíciles; es decir,
los estudiosos deben ofrecer razones en favor de sus propuestas
.
El RAZONAMIENTO JURÍDICO, en la medida en que justifica
sus tesis con base en principios y valores, sería – según la mayoría
de estos autores – un tipo particular (caso especial) de razonamiento
práctico. Es decir, pese a las diferencias que aquí se dan entre los
defensores del modelo argumentativista, entre el razonamiento
jurídico y el moral no se darían diferencias demasiado relevantes a la
hora de justificar y establecer cuándo una tesis está justificada.
Entre los defensores del modelo argumentativista es frecuente
distinguir entre tres dimensiones del razonamiento jurídico. En
extrema síntesis: la primera aproximación se ocupa de la validez
lógica de los argumentos, el segundo de su capacidad persuasiva,
mientras que el tercero trata específicamente de la plausibilidad
material (o sustantiva) de una argumentación. Lo que resulta
específico de esta dimensión material del razonamiento jurídico es
que no es posible identificar previamente cuáles son las condiciones
suficientes que tiene que satisfacer una tesis para ser finalmente
considera- da como la mejor respuesta jurídicamente posible. Es
decir, la determinación de cuál es la mejor respuesta al problema
jurídico no es una cuestión que pueda ser reducida a la aplicación de
un conjunto de reglas. Establecer cuál es la mejor respuesta posible
es una actividad guiada por un modelo de racionalidad (y de
objetividad) diferente a aquél que gobierna nuestras actividades
teóricas o cognitivas: la razón práctica o phronesis.

El método argumentativista propone un modelo de estudioso del

derecho que ofrece soluciones a los conflictos jurídicos de manera
análoga a como los filósofos morales sugieren respuestas a los
problemas morales o ético-políticos: justificando sus decisiones con
base en normas, principios y valores. Este tipo de racionalidad
práctica que subyace al modelo argumentativo (aquél propio de las
morales deontológicas) encuentra reflejo en diferentes instrumentos
teorizados por la filosofía moral: el equilibrio reflexivo, la
coherentización, la interpretación holística de un conjunto de normas
bajo su mejor luz, la discusión ante un auditorio ideal racional, etc.
Sin embargo, debido a su gran difusión a través de la obra de Robert
Alexy ,el instrumento más común entre los defensores del modelo
normativista es aquél de la ponderación de principios: un método
para la aplicación de principios y la resolución de sus conflictos.

El hecho de que el razonamiento jurídico sea un caso especial del

razonamiento práctico no implica, no obstante, que el razonamiento
jurídico colapse con la moral. Por el contrario, la discusión acerca de
cuál es la mejor solución jurídica puede arrojar como resultado no la
mejor respuesta moral sino un second moral best: una respuesta
justificada moralmente pero que no constituiría la respuesta óptima
desde el punto de vista ético. Ello es debido a que el razonamiento
jurídico estaría gobernado, además de por principios y valores
morales, por principios y valores específicamente jurídicos como la
seguridad jurídica, la coherencia con la historia institucional, etc.

3.4 Dogmática jurídica (realista-)

Dentro de la literatura sobre el REALISMO JURÍDICO,

especialmente el estadounidense, es frecuentemente encontrar
algún epígrafe dedicado al supuesto modelo de dogmática jurídica
de autores vinculados con el realismo jurídico como William Douglas,
Karl Llewellyn o Felix Cohen. Es decir, un método —más practicado
que expresamente teorizado— no para realizar predicciones sobre el
derecho vigente sino para proponer soluciones para los casos
difíciles. Aquí realizaré una reconstrucción de tal modelo de
dogmática jurídica basándome en las tesis de estos autores, de
otros realistas estadounidenses y de otros lugares (Herman
Oliphant, Vilheim Lundstedt o Giovanni Tarello), pero también
precursores y herederos del realismo como Rudolf von Jhering,
Richard Posner, Brian Leiter o Hans Albert.

Para entender en qué consiste este modelo tecnológico de

dogmática jurídica es necesario comenzar señalando el punto de
unión con el modelo realista de ciencia jurídica: la tesis de la
indeterminación del derecho. Es decir, la tesis según la cual los
enunciados normativos permiten calificar de manera justificada la
misma conducta de maneras incompatibles, siendo necesario
recurrir a consideraciones extra-jurídicas para decidir las
controversias particulares.

Sin embargo, los defensores del modelo tecnológico van un paso

más allá respecto a la tesis de la indeterminación del derecho.
Según aquellos, el modelo de racionalidad práctica deontológica —
aquél que subyace a la dogmática argumentativista— proporciona
instrumentos que, con base en un mismo conjunto de reglas y
principios morales (pero también de cualquier otro tipo), permiten
justificar decisiones incompatibles. Es decir, no se trata únicamente
de que el derecho esté indeterminado, o que las herramientas que
los estudiosos del derecho utilizan para interpretarlo generen
indeterminación; antes bien, los defensores de este modelo presen-
tan una tesis escéptica acerca del razonamiento práctico,
conceptualmente independiente de cualquier tesis acerca de cómo
son nuestros ordenamientos jurídicos.
El problema no es tanto que no existan valores objetivamente
correctos sino que incluso aunque nos pusiéramos de acuerdo
acerca de qué valores son los correctos, los instrumentos de un
discurso moral deontológico basa- do en reglas, principios y valores
permiten justificar decisiones jurídicas incompatibles: cuál sea la
acción que honora en mayor medida nuestros principios morales
depende de qué peso o valor atribuyen los estudiosos del derecho a
cada uno de ellos. Instrumentos como el equilibrio reflexivo, el
diálogo comunicativo o la ponderación no disminuyen la
indeterminación en la medida en que no sirven para resolver
racionalmente los conflictos entre normas, principios y estándares
morales. Por el contrario, tales instrumentos darían apariencia de
racionalidad a decisiones tomadas con base en meras intuiciones o
simples prejuicios, cumpliendo una función pura- mente ideológica.
Dicho con otras palabras: si no es posible identificar las condiciones
suficientes para determinar cuando una conducta debe ser
considerada correcta, entonces cuando los estudiosos del derecho
ofrecen soluciones para los casos difíciles recurren a
consideraciones puramente intuitivas, cuando no idiosincráticas.

Esto no implica que los defensores del modelo tecnológico sean

radicalmente escépticos en materia de razonamiento práctico, o al
menos no en todos los posibles sentidos de “escepticismo”. Si bien
la mayoría de estos autores son no-objetivistas (niegan la existencia
de criterios últimos de corrección moral), cuando estos autores
desarrollan trabajos de dogmática jurídica proponiendo soluciones
para casos difíciles presentan argumentaciones de carácter práctico
aparentemente racionales, aunque en un sentido diferente de
racional (respecto al modelo de racionalidad práctica que pretende
justificar decisiones prácticas con base en normas, valores y
principios morales y/o jurídicos).

Frecuentemente se ha atribuido a estos autores una concepción

vaga- mente particularista en materia moral, es decir, la tesis según
la cual aquello que cuenta como una razón moral en un determinado
caso puede no tener ninguna relevancia en otro caso. Sin embargo,
las tesis de estos autores resultan mucho más plausibles si se
reconstruye el modelo de racionalidad práctica que subyace a sus
trabajos como aquél de las éticas consecuencia listas, esto es, las
éticas —entre las que el utilitarismo es la más conocida— que
sostienen que el criterio exclusivo para calificar moralmente una
acción es que aquella sea idónea para, o contribuya a, realizar el
mejor estado de cosas posible. De este modo, los enunciados que
califican moralmente conductas, en cuanto vierten indirectamente
acerca de hechos y relaciones causales, pasan a tener valores de
verdad.
Esto no implica que los estudiosos del derecho deban buscar
algún fin del derecho o intenciones secundarias del legislador; ni
tampoco que algún tipo de investigación sociológica, psicológica o
económica permita descubrir cuál es el mejor estado de cosas.
Antes bien, el modelo tecnológico de dogmática jurídica obliga a los
estudiosos del derecho a elegir un estado de cosas como el mejor —
haciendo explícita dicha elección— y a ofrecer pruebas en favor de
que una determinada solución normativa es la idónea para alcanzar
tal estado de cosas.

Desde luego, todavía existe un importante margen de

discrecionalidad en la medida en que, según los defensores del
modelo tecnológico, carecemos de criterios objetivos para establecer
cuál es el mejor estado de cosas. Sin embargo, este tipo de
razonamiento práctico tiene al menos tres ventajas: en primer lugar,
coloca en el centro del razonamiento práctico nuestro mejor
conocimiento sobre el mundo (aquél científico); en segundo lugar, el
discurso práctico se hace más controlable dado que los enunciados
que califican moralmente conductas pasan a tener valores de
verdad; por último, concebir de este modo el razonamiento práctico
hace que la elección de cualquier curso de acción esté
especialmente atenta a las consecuencias de dicha acción.

Además de proponer soluciones para los casos difíciles, la

dogmática tecnológica presta especial atención a la reelaboración de
conceptos jurídicos. En particular, los defensores del modelo
tecnológico proponen, en primer lugar, reducir todo concepto jurídico
al conjunto de hechos empíricos a los que se refiere, expulsando del
lenguaje jurídico todo concepto que haga referencia a entidades no
existentes o a hechos que no sea posible constatar; en segundo
lugar, fragmentar los conceptos jurídicos tradicionales en diferentes
conceptos de alcance más reducido que hagan referencia a tipos de
casos descritos de una manera más rica (casos más finos); por
último, actualizar tales conceptos a luz de los posibles cambios que
se hayan podido producir en la realidad social.

3.5 Dogmática jurídica crítica

El último modelo es aquél típico de las TEORÍAS CRÍTICAS DEL

DERECHO. Si se quisiera sintetizar en un lema el modelo crítico de
dogmática jurídica —defendido por movimientos como los Critical Legal
Studies, la teoría crítica argentina o el Uso alternativo del diritto—
podría ser el siguiente: el derecho es una continuación de la política
por otros medios, por lo que los estudiosos del derecho son agentes
políticos que deben tomar conciencia del importante rol que
cumplen, y deben actuar en consecuencia.
En sus formulaciones más habituales, las doctrinas críticas de la
dogmática jurídica sostienen alguna variante de la tesis de la
indeterminación del derecho. Ahora bien, esta tesis es común a
muchos teóricos del derecho y de la ciencia jurídica, críticos y de
otras corrientes teóricas. Lo que resulta característico de las teorías
críticas de la dogmática jurídica —al menos en su versión más
conocida— es la fuente (principal) de indeterminación: la tesis de la
contradicción fundamental.

Según dicha tesis, al derecho de nuestros ordenamientos jurídicos

sub- yacería una ideología política: el liberalismo político. En el
liberalismo — afirman los críticos— estarían presentes dos “almas”
de carácter contradictorio: individualismo y altruismo, es decir,
valores ético-políticos incompatibles, lo que impediría a sus
defensores ofrecer respuestas racionales de carácter ético-político o
jurídico toda vez que se presente un caso difícil. Esta contradicción,
aunque no permite tomar decisiones justificadas, no impide que los
estudiosos del derecho y los operadores jurídicos terminen
decidiendo la mayor parte de las controversias en favor del aspecto
individualista del liberalismo.

La tesis de la contradicción fundamental no se vería reflejada

exclusivamente en el campo de los contenidos; además, encuentra
expresión en el ámbito de la forma en la que se estructura el
derecho. En particular, la diferencia entre reglas y principios también
daría muestra de tal contradicción en la medida en que un derecho
estructurado con base en reglas ofrece una apariencia de certeza,
animando a los actores jurídicos perseguir sus objetivos con el único
límite de dichas reglas, potenciando de este modo el aspecto
individualista del liberalismo. Esta imagen de un derecho basado
exclusivamente en reglas se vería además reforzado por los
programas universitarios de enseñanza del derecho, donde se
reproduce una determinada forma mentis, una manera de concebir el
estudio y la aplicación del derecho que presentan la actividad del
jurista como políticamente neutral.
Ahora bien, si no es posible un conocimiento objetivo del derecho
(ni siquiera a nivel meta-jurisprudencial), y cualquier consideración
sobre el derecho está expresada desde un punto de vista político,
entonces según los críticos mejor tomar conciencia de tales
condicionamientos y hacer una “dogmática jurídica conscientemente
comprometida”.
Todo ello porque mediante sus categorías e interpretaciones los
juristas estarían en disposición de modificar tanto la forma en la que
se aplica el derecho (y en un cierto sentido, el derecho mismo) como
la propia sociedad, lo que constituye el objetivo último del modelo
crítico de dogmática jurídica. Podemos articular esta dogmática
comprometida en dos fases: una primera fase crítica y una segunda
constructiva.

La fase crítica consiste en la sistemática denuncia de las

mediaciones políticas presentes en la descripción y aplicación del
derecho tanto de otros estudiosos del derecho como de los
operadores jurídicos. En particular, aquello que interesa a los críticos
en esta fase es denunciar como aquello que se presentan como
interpretaciones objetivas y decisiones necesarias, son puramente
contingentes y dependen de las preferencias y prejuicios de los
operadores jurídicos. Una vez que se ha señalado la contingencia de
estas soluciones, es posible poner en cuestión incluso los casos
fáciles, discutiendo la elección ético-política subyacente, y proponer
una nueva solución al conflicto entre individualismo y altruismo.

La fase constructiva del modelo crítico de dogmática jurídica se

proyecta en la imagen del jurista (-intelectual) comprometido al
servicio de un determinado ideal de justicia. Esta segunda fase
consiste en la construcción de un conocimiento útil para el cambio
social, de categorías conceptuales que sirvan para acercarnos más
al ideal de justicia. El ideal de justicia que los juristas deben
perseguir y hacia el que deben orientar su actividad es elegido si
como afirman estos autores el derecho está indeterminado
autónomamente por cada estudioso del derecho positivo, aunque la
mayoría de movimientos críticos mantienen posiciones políticas de
izquierdas, radicales y emancipa torios. Para este fin, es necesario
que los estudiosos del derecho comprendan el derecho como parte
de un sistema social más amplio, generando de este modo un saber
nuevo, basado en diferentes disciplinas y aproximaciones al
derecho.
4. Conclusiones