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Silva Sanchez, La RPPJ y Consc Accesorias
Silva Sanchez, La RPPJ y Consc Accesorias
Silva Sanchez, La RPPJ y Consc Accesorias
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1. Introducción.
Cfr. sólo Barbero Santos, RDM 64, 1957, pp. 285 y ss.
Arts. 117, 120 CP. Una responsabilidad civil que sería susceptible de perfecciona
miento, por ejemplo, admitiendo la posibilidad de exigirla en el propio proceso
penal, cuando conste la comis6n de un delito en una persona jurídica, con las
demás condiciones de vinculación funcional, aunque no se lograra identificar a la
persona física que lo cometió y, por tanto, tampoco dirigir el procedimiento penal
conrra ésta: cfr. Silva SáncheZ, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva
Sánchez (ed. esp.), Fundamentos, p. 366.
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1
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iuridicas r las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
"En el Derecho penal español, l a responsabilidad se fun de injn·ngir las normas a las que están sometidos. Capacidad de irifraccióny,
damenta en acciones de personas físicas, por el contra rio, se por ende, reprochabilidad directa que deriva del bienjurídico protegido por la
parte de la base -al menos hasta hoy- de que las personas jurí norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente
dicas o los conjuntos de personas carecen, en principio, tanto ificav por el n"esgo que, en consecuenczá, debe asumir la personajurídica que
de la capacidad de acción como de la capacidad de culpabilidad está sujeta al cumplimiento de dicha norma"".
que requiere el Derecho penal".
Sin embargo, ya en su Recomendación N º R (88) 18, el
La solución, según esta doctrina, no tendría que ser la mis
Comité de Ministros del Consejo de Europa5 había considera
ma para el Derecho penal y para el Derecho administr ativo
san do precisamente la dificultad existente en las tradiciones jurídi
cionador. Como la misma sentencia indica
' cas de muchos Estados europeos para hacer penalmente res
ponsables a l as empresas dotadas de personalidad jurídica, ex
"Ello no exclt!Je, de todos modos, que en el derecho sancionaton·o
administrativo se acepte que personasjurídicas, sociedades, etc., puedan ser presando el deseo de superar t al dificultad a fin de hacer res
ol:Jeto de sanciones, carentes de las notas propias de las sanciones penales"3• ponsable,s a las empresas como tales, sin exonerar por ello de
En efecto,
STC 1' 246/1991, de 19 de diciemb re, ponente Tomás y Valiente, dictada en
'El Derecho adminzstrativo admite la responsabilzdad directa de las relación al problema d e la responsabilidad de las entidades bancarias, por la no
utilización por pa rte de sus empl eados de las m edidas de segu ridad contra atracos
personasjurídicas, reconociéndoles capacidad infractora; esto no significa, en
exigidas por la legislación vigente. Cfr. el contexto de esta resolución en Nieto
absoluto, que para el caso de las itifracciones adminzstrativas cometidas por García Derecho administrativo sancionador , 1' edic., pp. 306 y ss. Partiendo de
personasjurídicas se hqya supnmido el elemento suijetivo de la culpa, sino que la� personas jurídicas son insusceptibles d e una imputación de culpabilidad
en términos clásicos, sostiene est e a uto r que la consecuencia lógica se ría excluir
si11ljJlemente que ese pn·ncipio se ha de aplzcar necesariamente deforma dzstin
las de la responsabilidad administ rativa sancionadora. Sin embargo, sucede que
ta a como se hace respecto de las personasfísicas,· esta construcción distinta de "incluso los más ardientes de fe nsores de la tesis de la unidad de la potestad pu
la imputabilidad de la autoría de la itifracción a las personasjurídicas nace nitiva del Estado no se atreven a afirmar en este supuesto las últimas consecuen
cias de su tesis y admiten aquí u na dife rencia esencial, puesto que admiten sin
de la propia naturaleza deficciónjurídica a la que responden estos sl!fetos, vacilar la capacidad de las personas jurídicas para ser su jetos activos de infraccio
puesfalta en ellos el elemento volztivo en sentido estncto, pero no la capaczdad nes administrativas y suj etos pasivos d e sus sanciones administrativas".
La crítica a la tesis dominante de que las personas j urídicas no pueden recibir
sanciones penales, pero sí administrativas, puede confrontarse en Gracia Martín,
AP 1993, 39, p. 590, quien sostiene que las personas jurídicas tampoco pueden
cometer infracciones administrativas y, por tanto, tampoco se les podría imponer
STS de 3 de julio de 1992, ponente Bacigalupo Zapat er. Por otro lado, las perso sanciones administrativas. Sobre ello, desde una perspectiva divergente, Bacigalupo,
nas jurídicas pueden ser objeto d e la confiscación de las ganancias obtenidas con 5., La r esponsabilidad, p. 231 y ss.
el d elito, lo que , más allá d e la pérdida patrimonial concreta, que podría contabi
Recommendation of ch e Committee of Ministers to M ember States Concerning
lizarse y re percutirse , tiene un impor tante efecto d e pérdida de capacidad compe Liability of Enterprises Having Legal Personality for Offences Comrnitted in che
_
tltlva: cfr. Silva Sánchez, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez Exercise of T heir Activities, adoptada el 20 de octubre de 1988. Fue aprobada
(ed. esp.), Fundamentos, p. 366. con las reservas d e los representantes alemán y griego.
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r-
Jesús-J\faría Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
responsabilidad a las personas físicas. En lo que aquí interesa rencias entre el sistema jurídico-penal continental y el modelo
de momento, los principios rectores que el Consejo de Europa del "common !aul'.
proponía a tal efecto eran los siguientes: por un lado, las empre
sas habrían de ser hechas responsables por los delitos cometi Sobre las causas del fenómeno puede discutirse. Para unos,
dos en el ejercicio de sus actividades, aun cuando el delito fuera ello no es sino manifestación del predominio del pragmatismo
ajeno a las finalidades de la empresa; por otro lado, la empresa anglosajón sobre el pensamiento conceptualista de la teoría clá
habría de ser hecha responsable con independencia de que la sica del delito. Según el punto de vista de este sector, la inclu
persona física que realizó las acciones u omisiones hubiera sido sión del modelo de atribución de responsabilidad penal a las
identificada o no; en tercer lugar, la empresa habría de quedar personas jurídicas en el marco de la teoría del delito conduciría
exenta de responsabilidad cuando su organización (managemen� a una subversión de su aparato conceptual y de sus sistema de
no se vió implicada en el delito y tomó las medidas necesarias principios. Pero, además, y contradiciendo en cierto modo con
para impedir su comisión; y, en cuarto lugar, la atribución de ello la inicial alusión al "pragmatismo" anglosajón, se añade que
responsabilidad a la empresa no debería exonerar a ninguna la atribus;:ión de responsabilidad penal a las personas jurídicas
persona física implicada en el delito. no sería en realidad necesaria para la obtención de las finalida
des político-criminales que pretende el sistema del Derecho
Desde entonces, la progresiva introducción de cláusulas más penal. Para ello bastaría con que las sanciones penales a las per
o menos
_ explícitas de atribución de responsabilidad penal (o sonas individuales fueran complementadas, en su caso, con san
cuasi-penal) a las personas jurídicas en los ordenamientos jurídi ciones (o medidas de carácter no sancionatorio) administrativas
cos pertenecientes a la tradición continental europea es un he dirigidas, éstas sí, contra las personas jurídicas.
6
c �� constatado
_ • Asimismo lo es la conformación de una opi
ruon doctrinal que valora mayoritariamente de modo positivo Para otros, en cambio, la atribución de responsabilidad pe
el referido proceso. Todo ello está poniendo seriamente en cues nal a las personas jurídicas -de modo eventualmente acumula
tión la vigencia entre nosotros del principio "societas de!inquere do a la individual de sus administradores, representantes, direc
non potes/'7, uno de los que hasta hace poco marcaban las dife- tivos u otros integrantes- constituye una auténtica necesidad.
Sólo mediante la adición de aquélla a la responsabilidad indivi
dual podría combatirse con ciertas garantías de éxito la crimi
Especialmente significativo fue el hecho de la introducción de una cláusula de nalidad empresarial y, en particular, la criminalidad organizada.
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el art. 121-2 del Por lo demás, ello no tendría por qué representar una subver
C�de pénal francés, que entró en vigor el 1 de marzo de 1994. Cfr. una descrip
_
c �on del modelo en Mouloungut, en Revue de Droit Pénal et de Criminologie 1995,
sión de los conceptos de la teoría del delito, siempre que se
n 2 (fevner), pp. 143 y ss. Referencias a otros países en Feijóo SáncheZ, RPCP, año tuviera claro que el modelo de atribución de responsabilidad
_
5, n0 9, pp. 241 Y ss.; Ba;o/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico, p. 118. penal a las personas jurídicas no es idéntico al de la responsabi
Sobre sus fundamentos clásicos, es fundamental el estudio de Bacigalupo, S., La
responsabilidad penal, pp. 41 y ss.
lidad criminal individual. De modo que habría que establecer
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Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
que la teoría del delito en sentido amplio contiene dos sistemas ciertamente no todo, de nominalista11. Entre nosotros, Martínez
de imputación: el de las personas físicas y el de las personas Buján12 ha fijado los términos del consenso en la búsqueda
jurídicas. de un sistema propio de medidas de intervención jurídica
frente a personas jurídicas, un "modelo de medidas de segu
Antes de entrar en algunas consideraciones más concretas ridad que, combinando elementos represivos y preventivos,
sobre estos extremos, es preciso subrayar que, con todo, la dis sirva como base legitimadora de sanciones complejas a las
cusión ha modificado algunos de sus parámetros con el trans personas jurídicas".
curso del tiempo. Inicialmente, parecía que lo que se cuestiona
ba era el hecho en sí de que sobre la persona jurídica recayeran 2. Sobre la necesidad político-criminal de la imposición
consecuencias jurídicas sancionatorias; en este contexto era en de consecuencias jurídico-penales a las personas ju
el que encajaban los argumentos relativos a que la sanción im rídicas.
puesta sobre la persona jurídica acaba recayendo sobre inocen
tes, por su pura participación económica en aquélla, o a que En la discusión de las últimas décadas acerca de si las per
dicha sanción acarreaba la concurrencia de un bis in idem8. En la sonas ju;ídicas deben recibir algún tipo de consecuencia jurídi
actualidad, no me parece que se discuta tanto el hecho de que co-penal (o, mejor, de consecuencia jurídica impuesta en el pro
recaigan consecuencias jurídicas sancionatorias, en sentido am ceso penal) parece haberse dado por sentado que existe la nece
plio, sobre las personas jurídicas9 cuanto el que éstas tengan sidad político-criminal de que así sea, surgiendo, en cambio, las
naturaleza pena1 10• De ahí que la discusión tenga algo, aunque dificultades en el plano de la dogmática de la teoría del delito13.
De los que da cuenta Hirsch, en de Doeld er/ Tiedemann (eds.), Criminal liability,
p. 43. y el de que sólo podrían ser aplicables a los débiles, mientras que su practicabilidad
En todo caso, subrayando la gravedad de los efectos que tales medidas, con inde con respecto a los fuertes está descartada. Cfr. también las reservas en Silva Sánchez,
en Schünemann/ Figu eiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed. esp.), Fundamen
pendencia de su naturaleza, pueden tener sobre terceros, y poniendo de relieve la
neces1dad de centr �se, hasta donde sea posible, en las personas físicas, Silva Sánchez, tos, p. 367, sugiriendo que se reserven para los casos de extrema gravedad. En
_ esta misma línea, arguyendo que los costes de tales consecuencias imponibles a
en Schunemann/ F1gue1redo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed. esp.), Fundamen
tos, p. 365. En est e trabajo insistía en el fenómeno de la aristocratización de no las personas jurídicas pueden superar los beneficios que cabe esperar de las mis
pocas sociedades, así como en la eficacia de las penas de inhabilitación de las mas, RodríguezEstévez, El Derecho penal , pp. 253 y ss., 301 y ss.
11
personas físicas responsables, aun sin desconocer que éstas podían llegar a ser Cfr. Arrqyo Zapatero, RP, 1, 1997, p. 14, subrayando que "por lo que se refiere al
perf ectamente fungibles en las grandes empresas. usual argumento de que con la imposición de la sanción se perjudica a los socios
ID
De todos modos, Gracia Martín, El actuar, I, p. 14 manifestaba una postura de inocentes y trabajadores, lo cierto es que este perjuicio es similar, se llame la
reserva en gene�al frente a tales medidas; algo que ratifica ahora en su Prólogo a respu esta punitiva pena o consecu encia accesoria, pero resulta más grave si ade
la obra de Castd/o A/va, Las consecuencias, pp. 36-37, cuestionando de modo más la pseudopena puede imponerse en el marco de un derecho menos garantista".
general la idoneidad y legitimidad de la mayor parte de las medidas que hayan de
12
Martínez-Btgán Pérez, Derecho penal económico. PG, Valencia 1998, p. 240.
recaer sobre pe rsonas jurídicas. Los argumentos son, junto al clásico de la afecta
13
Así se sugería ya en el temprano trabajo de Zugaldía Espinar, CPC 1980, p. 80:
ción de sujetos no responsables, e l de las dificultad es de su aplicación y ejecución, "Frente a la extendida idea de la conveniencia y necesidad de r econocer responsa-
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Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas )' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
D esde luego, resulta evidente que la teoría tradicional del delito, la criminalidad económica, en particular para la criminalidad
constr uida sobre la base de la conducta de un agente individual, organizada. Y, en tercer lugar, que alt ernativas orientadas a la
hace surgir obstáculos cuando se trata de aplicarla a la actua responsabilización de la propia persona jurídica al margen del
ción de personas jurídicas. Sin embargo, no cabe duda de que el D erecho y del proceso penal (muy en concreto, las sanciones u
abordaje de tales dificultades tendrá lugar en términos radical otras medidas administrativas) no son adecuadas para la mayor
mente diversos según se entienda que la atribución de conse part e de la criminalidad que se genera en la actividad de la em
cuencias jurídico-penales a las personas jurídicas constituye una presa (que de modo no infrecuente aparece vinculada a la cri
necesidad político-criminal ineludible o que, por el contrario, minalidad organizada); en este punto, son consideraciones vin
puede ser suplida mediante otros mecanismos 14• En concreto, culadas al modo de articulación de los procedimientos penal y
mediante la adición de sanciones administrativas o de conse administrativo, así como a la peculiar naturaleza simbólica de la
cuencias jurídico-administrativas no sancionatorias, que recaerían reacción penal las determinantes. A continuación tratamos de
sobre la persona jurídica, a las penas imponibles a administra analizar estos argumentos: el de la irresponsabilidad organiza
dores, re presentantes u otras personas físicas integradas en la da; el de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal
estructura organizativa d e la persona j urídica. individual; y el de la insuficiencia preventiva de las formas de
responsabilidad colectiva no penales.
Quienes afirman la necesidad político-criminal de impo
ner consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas lo
2.1. ¿Irresponsabilidad organizada?
hacen, fundam e ntalmente, sobre la base de tres líneas
argumentales. En primer lugar, que no siempre es posible san Uno de los argumentos más reiteradamente esgrimidos en
cionar penalmente a personas físicas (administradores, directi favor de la atribución de responsabilidad penal a las personas
vos, representant es) por los delitos cometidos en el marco de la jurídicas es el de que la división del trabajo que es característica
actividad empresarial de la persona jurídica. En segundo lugar, de éstas produce una significativa difuminación de la responsa
que incluso en los casos en que tal sanción sea posible, superan bilidad penal individual. En efecto, dado que la responsabilidad
do las dificultades probatorias o técnico-jurídicas que muchas penal individual parte de la concurrencia de los elementos de
veces se suscitan, ella constituiría una respuesta insuficiente para información, poder de decisión y actuación ejecutiva sobre u na
misma persona, tan pronto como estos factores se disocian sur
gen también barreras muchas veces insuperables para la atribu
bilidad criminal a las personas jurídicas en el terreno de la política criminal, se alza ción de responsabilidad individual15. Ello, hasta el punto de q ue
el obstáculo insalvable de las objeciones dogmáticas". Por su parte, Muñoz Conde,
CPC 1977, p. 154, había planteado la necesidad "de legeferendd' de revisar el tema
d e la irresponsabilidad penal de las personas j u rídicas.
14
Ello, naturalmente, salvo que se piense que las cuestiones político-criminales no 15 Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit pp. 32 y ss., 101; Dannecker, GA 2001,
tienen nada que ver con la constru cción de las categorías de la teoría del delito. p. 103.
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Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
podría hablarse de la configuración de una irresponsabilidad idea de que las sanciones dirigidas a personas físicas no se con
organizada, o bien de una "institucionalización de la irrespon sideran suficientes para afrontar los problemas de la criminali
sabilidad"16. Y eso sería precisamente lo que sucede en el caso dad de empresa,
de las agrupaciones organizadas de personas.
2.2. ¿Insuficiencia preventiva de la responsabilidad indi
Ahora bien, aun aceptado lo anterior, parece claro que no
vidual?
siempre se producen en las personas jurídicas situaciones de
irresponsabilidad organizada. La cuestión es, entonces, si la de En efecto, como se ha visto, el argumento de la "irresponsa
terminación de una o varias personas físicas responsables de un bilidad organizada" podría conducir a justificar la atribución de
delito cometido en el ámbito de actividad de una empresa ha consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas en los ca
bría de estimarse suficiente y, con ello, bloquear cualquier pre sos en que es imposible atribuírsela a personas concretas integra
tensión de atribuir responsabilidad a la persona jurídica. Lo cierto das en su estructura por razones probatorias o técnico-jurídicas;
es que los ordenamientos jurídicos han ido rechazando progre pero, por sí solo, no justificaría tal atribución de responsabilidad
sivamente esta posibilidad. Así, un análisis de la evolución del en los c¡sos en que sí se puede sancionar a personas físicas. La
tema en el espacio jurídico anglosajón muestra cómo el modelo Cuestión es' entonces' fundamentar la necesidad de atribuir a la
de "responsabilidad subsidiaria" de la persona jurídica -esto es, persona jurídica una responsabilidad directa acumulativa a la de la
sólo para casos en que no pueda determinarse quién es el res persona o personas fisicas y no meramente subsidiaria de ésta.
ponsable individual dentro de la misma- ha dado lugar a mode
Como se ha dicho, la tesis de la responsabilidad subsidiaria
los de "responsabilidad directa"de ésta17 . Y algo parecido ocu
tuvo importantes valedores, que partían, en efecto, de entender
rre en nuestro espacio cultural. En esa evolución, a la que más
que la necesidad político-criminal de hacer responsables a las
adelante se le dedica alguna referencia más, se hace patente la
personas jurídicas sólo se suscitaba en el caso de que fuera im
posible sancionar a las personas físicas integradas en su estruc
16
Cfr. po r todos Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 147 y ss.
tura18. Ahora bien, superadas estas concepciones 19, se arguye
17
Debe distinguirse la discusión político-criminal sobre modelos de responsabili
dad directa y subsidiaria de las personas jurídicas de la discu sión dogmática sobre
moddos de _respo sabilidad por atribución o de responsabilidad por hecho propio. En
� 18 Inicialmente Schünemann, Unternehmenskriminalitat, pp. 235 y ss., había hecho
la pnm era d1scus1on, lo fundamental es determinar si deben responder las perso
_
nas ¡undicas aunque haya una persona fisica a la que quepa hacer responsable del de pender la sanción de la persona j urídica del hecho de que no se pudiera probar
hecho, o sólo cuando no la hay. En la segunda, si el átulo de responsabilidad de Ja la a utoría delictiva de ninguna persona física de las integradas en su seno,
persona jurídica es propio o derivado, transferido imputado. En este sentido me
19 Con posterioridad, Schünemann, en Internacional Conference, p. 464, por el con
, , trario, señala que el efecto criminógeno de la actitud criminal de g rupo (kriminelle
parece que induce a confusión la contraposición que efectúaA!wart, ZStW 105
(1993) pp,755, 769 , entre un modelo de responsabilidad accesoria (en el sentido Verbandsattitüde) no puede ser neutralizado únicamente mediante sanciones a ]as
: personas físicas individuales; en el mismo sentido, Schiinemann, en Hacia un D ere
de denvada) y un modelo de responsabilidad subsidiaria, que identifica con el de
"se/bstandige Haftung eines Ko//ektivl'. cho penal, pp. 565 y ss.
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Jesús-l\faría Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
ahora que un modelo de prevención de delitos económicos ba De todos modos, lo anterior no debería ser entendido tam
sado exclusivamente en la sanción de personas físicas deja in poco en el sentido de que el Derecho penal de la empresa pue
tacta la estructura que promueve su comisión, a la vez que el da prescindir de la responsabilidad individual. Esto implicaría
patrimonio obtenido con ella. En efecto, la imposición de pe degradar al Derecho penal a la categoría de factor de coste adi
nas privativas de libertad a personas concretas de la estructura cional, relativizando la propia vigencia de sus normas22 . De ahí
organizativa de la persona jurídica en nada afecta a esta última, que progresivamente parezca haberse configurado el modelo
de modo que el entramado organizativo que hizo posible el de de responsabilidad acumulativa, y no alternativa, como el más
lito seguiría indemne tras la atribución de responsabilidad indi adecuado para hacer frente a la criminalidad de empresa.
vidual 20. Además, un modelo así configurado constituye en todo
caso un importante incentivo para conformar, de cara al futuro, 2.3. ¿Insuficiencia preventiva de las sanciones administra
fórmulas de irresponsabilidad organizada en la empresa o, en tivas a las empresas?
todo caso, de desplazamiento de la responsabilidad hacia los
niveles medios. Por otro lado, en lo que hace a la pena de multa, En �ualquier caso, incluso atendiendo al argumento ante
si ésta se determina con arreglo al patrimonio del sujeto activo rior, sería posible señalar que a la necesidad de incidir también
del delito, es obvio que sólo cabrá atribuirle a la misma una muy sobre la estructura organizada que permite o promueve la co
limitada eficacia preventiva. En definitiva, la conminación con misión de delitos cabría subvenir mediante los mecanismos del
sanciones individuales resulta insuficiente para hacer frente a la Derecho administrativo sancionador (o incluso no sanciona
criminalidad de empresa21 • dor)23. Así, desde el punto de vista contrario a la atribución de
responsabilidad penal a las personas jurídicas se sostiene con
frecuencia que, a efectos preventivos, es suficiente con la impo
sición a las mismas de sanciones administrativas, en particular
20
Como indicaba Zuga!día, CPC 1980, p. 76: la sanción "aplicada únicamente a los
de multas de esta naturaleza24• Ciertamente, se insiste, las mul-
individuos que participaron en el hecho delicruoso no es justa ni eficaz; lo prime
ro, porque se castigaría a los que generalmente no son sino instrumentos utiliza
dos por la corporación, y lo segundo porque no opera sobre la causa generadora
del acto delictivo que puede seguir atentando impunemente contra el ordena 22
Volk,JZ 1993, p. 433.
miento con el concurso de otros ejecutores materiales que, por lo demás, pueden 23
En esta línea se habían manifestado en España, entre otros, Barbero Santos, en
quedar impunes respecto de sus actos delictivos si saben ampararse tras la socie AA.VV., La reforma penal y penitenciaria, pp. 107-108, aunque admitiendo que
dad irresponsable". Esa causa generadora fue caracterizada por Schünemann, tales medidas no penales se regularan en el Código penal y fueran impuestas por
Unternehmenskriminalitat, pp. 22, 253, 266, como "actirud criminal de grupo", el juez penal; próximo, insistiendo sobre la idea de la responsabilidad individual
esto es, el conjunto de procesos de aprendizaje que generan comportamientos del pequeño número de personas que toman todas las decisiones en la persona
similares de los miembros del grupo y que determinan que éstos se hallen dis jurídica, Bqjo Fernández, ADPCP 1981, p. 379.
puestos a realizar, en el marco de aquél, conductas delictivas que en su vida priva 24 Porque, como se ha indicado, lo que casi nadie niega es que las sanciones adminis
da no cometerían. trativas a las empresas son necesarias para hacer frente a los ilícitos cometidos en
21
Ehrhardt, Unternehmensdelinquenz, pp. 159 y ss. las mismas. Cfr. Nieto Carda, Derecho administrativo sancionador, 1ª, pp. 31O y
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Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del ¡\rt. 129 del Código Penal Español
tas administrativas pueden ser cuantitativamente mucho más uno inferior, ello no obsta a que su significado comunicativo
elevadas que las propias sanciones pecuniarias penales; y el ca sea muy superior. Sólo este valor comunicativo, aparte de difi
rácter significativamente expeditivo del procedimiento para su cultar las estrategias de neutralización, puede expresar satisfac
imposición determina asimismo que las sanciones administrati toriamente que lo cometido en el marco de ésta es un hecho
vas a las empresas puedan constituir, junto con las sanciones merecedor de tanto desvalor como el que es propio de las in
penales a las personas individuales, un mecanismo más que su fracciones penales individuales.
ficiente para la consecución de los objetivos de política jurídica
Por lo demás, está bastante claro que no cabe articular con
en el ámbito de los ilícitos económicos. A tal línea de opinión
vincentemente el proceso penal contra las personas individua
cabría, sin embargo, oponerle algunos contraargumentos, ya
les y el proceso administrativo contra las personas jurídicas en
esgrimidos desde posturas favorables a la atribución de respon
casos en que se trata de hechos delictivos cometidos en aqué
sabilidad penal a las personas jurídicas. Por un lado, el argu
llas. Si el procedimiento administrativo debe quedar suspendi
mento relativo al significado simbólico de la intervención del
do hasta la conclusión del procedimiento penal, sin que sea
Derecho penal. En segundo lugar, el relativo a la imposibilidad
posible adoptar medidas cautelares contra la empresa -la cual,
de articular satisfactoriamente la acumulación de los procedi
por tanto, seguiría funcionando como tal- la posterior sanción
mientos penal y administrativo. Y en tercer lugar, el de naturale
administrativa que, años después, recayera sobre aquélla prácti
za criminológica, relativo a la inidoneidad del procedimiento
camente carecería de valor25• Además, en el caso de que efecti
administrativo sancionador para el abordaje de los casos de cri
vamente acabara recayendo una sanción penal contra la perso
minalidad organizada.
na física en cuestión, una visión convencional del principio "ne
El hecho de que las consecuencias jurídico-penales se ha bis in idem" podría incluso llevar a considerar la imposibilidad de
yan asociado tradicionalmente a los hechos con un significado la posterior imposición de una sanción administrativa a la per
ético-social más grave y se impongan por un órgano indepen sona jurídica, dada la identidad de sujeto, hecho y fundamento.
diente, y en un proceso rodeado de las máximas garantías, atri Ciertamente, a esto cabría replicar que el procedimiento admi
buye a dichas consecuencias una fuerza expresiva de la que ca nistrativo sancionador contra la empresa no tendría por qué
recen las sanciones extrapenales. De modo que, aunque una
determinada consecuencia jurídico-penal tenga el mismo con
tenido fáctico que una sanción administrativa, o eventualmente 25
El procedimiento administrativo habría de quedar suspendido aun cuando se en
tendiera que las consecuencias jurídico-administrativas imponibles a la persona
jurídica carecen del contenido de sanción, en sentido estricto. Pues, en la medida
en que fuera objeto de debate la comisión o no de un delito, y éste fuera el presu
311: "La realidad universal es que prácticamente todos los Derechos entienden puesto de la imposición de la consecuencia administrativa no sancionadora, la vía
que las personas jurídicas deben ser sancionadas administrativamente y de hecho administrativa habría de esperar, para ser iniciada, a la conclusión del procedi
así lo son". miento penal.
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Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las p ersonas ¡urídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
paralizarse, en la medida en que el proceso penal se dirigiría personas físicas, o deberá aceptarse implícitamente que la per
contra la persona física (y habría, por tanto, una diversidad de sona jurídica es un sujeto distinto de las personas que en ella se
sujetos y de hechos). Y, por ese mismo motivo, sería también integran, que realiza un hecho distinto, y que puede infringir
posible que recayera una sanción penal sobre la persona física y normas administrativas.
una sanción administrativa contra la persona jurídica. Pero este
Por fin, no parece razonable esperar que el procedimiento
argumento, si bien se observa, más bien se vuelve contra quien
administrativo, con sus peculiaridades, esté en condiciones de
lo esgrime. Pues, en efecto, ello conduce a sostener que la per
habérselas con las empresas criminales que son características
sona jurídica es un "sujeto" distinto de las personas físicas que
de la criminalidad organizada transnacional: baste pensar en las
lo integran y que, asimismo, realiza un "hecho" distinto. Ahora
empresas con forma legal dedicadas al tráfico de armas, drogas,
bien, si la persona jurídica puede ser, en cuanto tal, sujeto activo
mano de obra, pornografía, blanqueo de capitales, etc.
de infracciones administrativas y sujeto pasivo de sanciones
administrativas26 , entonces empieza a hacerse más difícil argu En resumen, ni el procedimiento administrativo ni las san
mentar por qué no puede ser sujeto en el ámbito del Derecho ciones administrativas son mecanismos adecuados para hacer
penal. El principio de culpabilidad no puede ser determinante frente a los delitos cometidos en el ámbito de las personas
en este sentido, pues el mismo también rige en el Derecho ad jurídicas27 . Dentro del proceso penal, queda abierta la consi
ministrativo sancionador. Y si lo que se pretende es afirmar que deración de cuál habría de ser la naturaleza de las consecuen
dicho principio rige en este último ámbito de distinto modo, cias jurídicas aplicables a las personas jurídicas: si la de penas,
esto es, que sufre una suerte de matización o gradación, la pre la de medidas de seguridad o bien, en fin, la de un "tertium
gunta es por qué no habría de regir de ese modo matizado den genus". En este tercer grupo es en el que deben situarse algu
tro del Derecho penal, en un sector de éste en el que se impu nas de las concepciones modernas que las entienden como
sieran sanciones desprovistas de la dimensión corporal caracte medidas administrativas adoptadas, por razones de economía
rística de la pena privativa de libertad. En suma, o se acepta que procesal, por los jueces y tribunales penales. Una posición a la
la incoación del procedimiento administrativo contra la empre que, de entrada, podría parecer que se adscribe la legislación
sa deberá esperar a la finalización del procedimiento penal, pu española, al situar el art. 129 CP en el marco de unas, así lla
diendo imponerse la sanción sólo en caso de absolución de las madas, "consecuencias accesorias" distintas de las penas y de
las medidas de seguridad.
26
Cfr. Kóhler, AT, !J· 560: "Las medidas accesorias contra el grupo como tal no
pueden tener carácter jurídico-penal. Deben limitarse a sanciones administrati
vas, que se conectan fundamentalmente a un injusto de la peligrosidad objetiva".
Debe subrayarse que la postura de este autor se basa en una diferencia material 27 Concluyentemente, Schiinemann, en Hacia un Derecho penal, p. 581: son necesa
entre injusto penal e injusto administrativo rias "medidas jurídico-penales específicas contra el grupo como tal".
158 159
!
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
3. Modelos de atribución de responsabilidad penal a las bien por la atribución de una responsabilidad propia a la perso
personas jurídicas. na jurídica como tal (modelo de la onginiire Verbandshefttmj/0•
en ella; también se la conoce como "teoría del órgano". Cfr. Nieto García, Derecho
28
Algunos autores se refieren a este modelo corno "modelo de accesoriedad". Aho administrativo sancionador, 1', p. 313.
ra bien, dado que en este contexto "accesoria" ello no tiene nada que ver con la 30
Cfr. una clasificación parcialmente distinta (forma impropia, forma propia indi
teoría de la accesoriedad de la participación, se sigue aquí preferentemente la recta, forma propia directa) de modelos de atribución de responsabilidad penal a
terminología de "responsabilidad por atribución" o "transferida". las personas jurídicas, con alusión a los países en que cada uno se habría
29
ScholZ, ZRP 2000, p. 439: "Ciertamente, sólo puede actuar de modo culpable por institucionalizado, en Zugaldía Espinar, CPC 1994, pp. 613 y ss. La forma propia
naturaleza el individuo (correspondientemente responsable) y no, por contra, la indirecta vendría a coincidir, según creo, con el modelo de atribución, mientras
persona jurídica. En otras palabras, desde un punto de vista de dogmática jurídica que la forma propia directa se identificaría con el modelo de responsabilidad por
se trata sólo de la cuestión de si el comportamiento culpable de individuos con hecho propio.
cretos que tiene lugar en nombre, en interés o bien en la correspondiente respon 31
Stratenwerth, FS f. Schrnitt, Tübingen 1992, pp. 297, 299;Afwart, ZStW 105 (1993),
sabilidad orgánica por una persona jurídica, puede ser imputado a esta última p. 755; Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability, p. 35: se trata
desde el punto de vista del Derecho penal criminal". Este modelo debe su nom de una forma de actividad propia a través de un tercero condicionada por la
bre a la "teoría de la imputación" del Derecho canónico medieval, según la cual a estructura corporativa.
la persona jurídica se le imputa la actuación de las personas físicas que se integran 32
Cfr. Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability, pp. 56-57.
160 161
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
es la cuestión del título en cuya virtud la responsabilidad por Por otro lado, no obstante, el modelo expuesto elude con
ese hecho puede ser transferida a la persona jurídica. bastante facilidad los obstáculos que, desde de la teoría clásica
del delito, se arguyen contra la calificación de la persona jurídi
El modelo de responsabilidad por atribución es el que, con
ca como "sujeto" de la infracción. En efecto, al partir de que el
matices, subyace al § 30 de la OWiG, la ley alemana de infrac
órgano ha cometido el delito de modo completo, lo decisivo en
ciones de orden33 , que regula la imposición de una "Geldbttjfe"
ella es la fundamentación político-criminal y dogmática de la
(multa administrativa) a las personas jurídicas. Este es, a mi jui
"transferencia" de responsabilidad a la persona jurídica. Y para
cio, también el modelo que se corresponde con la "identijication
evitar la crítica de que se trataría de una responsabilidad por un
doctrine" anglosajona34 , según la cual en los casos en que quien
hecho de otro es precisamente para lo que se construye la teoría
comete el delito (realizando tanto el acttts retts como la mens recr'5)
de la identificación o del "alter ego"39•
es una persona física lo suficientemente importante en su es
tructura como para afirmar que expresa el "directing mind and will La doctrina reseñada muestra, adicionalmente, problemas
ef the compatry", entonces la persona jurídica puede ser sanciona en, al menos, tres casos: en el caso en que quien realiza el hecho
da directamente en tanto que los actos del órgano se entienden es una persona de rango inferior en la estructura jerárquica de
como actos de la sociedad 36• la empresa, de la que resulta dificil afirmar que represente la
voluntad de la sociedad; en el caso en que no se identifica per
Este modelo abona, a mi entender, sistemas de responsa
sona física alguna como autora del hecho que atribuir a la per
bilidad alternativa más que acumulativa37 • Y, en esa medida, no
sona jurídica; y en el caso en que la persona física cuya respon
fundamenta satisfactoriamente la posibilidad de sancionar tan
sabilidad habría de ser transferida a la persona jurídica obra de
to al órgano como a la persona jurídica; en realidad, desde la
modo inculpable.
perspectiva que propone habría que afirmar que existe un úni
co hecho de un único sujeto, el del órgano, de modo que la
doble sanción incurriría en un bis in idem38•
coautoría de la persona jurídica, que no implica un bis in idem. Pero tal coautoría,
a su vez, sólo podría venir de la transferencia a la persona jurídica de la responsa
bilidad por un hecho consistente en la omisión de vigilancia del actuar de la per
sona física que cometió activamente el delito, omisión de vigilancia cometido por
33
Ordnungswidrigkeitengesetz, Derecho penal administrativo. otra persona física. Y, entonces, ciertamente el bis in idem no concurriría entre la
34 Que, a partir de 1944, sustituyó como fundamento de la responsabilidad de las sanción de la persona jurídica y la sanción de la persona física que obró activa
personas jurídicas a la hasta entonces dominante doctrina de la responsabilidad mente, sino entre la sanción de la persona jurídica y la del órgano que omitió
vicaria! o por hecho de otro (vicarious liabifity). Cfr. de modo general L'Homme, impedir la conducta activa del otro integrante de la empresa.
Revue de Droit Pénal et de Criminologie,Janvier 1995, pp. 44 y ss. 39
Que, salvadas todas las distancias, guarda cierta analogía con las doctrinas del
35 Esto es, la parte objetiva y subjetiva del_delito. actuar en lugar de otro, obviamente aplicadas al revés: esto es, se utiliza para
36
Cfr., por ejemplo, Weffs, CLR 1993, p. 559; Cfarkson, MLR 59,July 1996, p. 560. transferir la responsabilidad del órgano a la persona jurídica en lugar de para
37 Nieto García, Derecho administrativo sancionador, 1 ', pp. 314 y ss. transferir las condiciones de autoría de la persona jurídica al órgano que carece de
38 Ciertamente, se apunta por algunos que en realidad se daría una hipótesis de ellas (como sucede en las cláusulas usuales del actuar por otro).
162 163
J esús-j\faría Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Lo primero trató de resolverse en el ámbito anglosajón En cuanto al segundo problema, que se corresponde con
modificando la doctrine of identification (o alter ego theory), a la que las situaciones de irresponsabilidad organizada, debe señalarse
en ocasiones se le habían añadido los criterios de la agenry (man que el mismo sólo es compatible con un modelo de responsabi
dato), y adoptando el puro criterio de la atribución (attribution) 4º . lidad transferida, si se acoge, como en el § 31. 4 OWiG, un
La consecuencia práctica de este cambio de enfoque es, efecti modelo de sanción para la persona jurídica independiente de la
vamente, que permite imputar a la compañía hechos de em identificación de la persona física concreta que realizara el he
pleados situados en niveles inferiores a los orgánicos o repre cho punible, este sí concretado.
sentativos. El criterio no sería ya la capacidad de la persona
física para controlar o determinar la actuación general de la per Por fin, el tercer problema resulta, a mi entender, irresoluble,
sona jurídica, sino que bastaría con que tuviera una competen pese a los intentos de superarlo, y, de algún modo, pone de
relieve la inconveniencia de la mezcla que produce el modelo
cia sectorial con autonomía operativa (branch managers, section heads,
etc.)41 • Este problema, sin embargo, puede resolverse de un modo de responsabilidad transferida entre los niveles individual y
distinto: a saber, como se señalaba más arriba, centrando el he supraindividual de imputación43 • Seguramente por ello se ha
cho cuya imputación a la persona jurídica fundamenta la res tendido a configurar modelos basados en la responsabilidad
ponsabilidad de esta última no en la comisión activa llevada a propia de la persona jurídica.
cabo por personas físicas situadas en los niveles intermedios,
b) El modelo de responsabilidad por hecho propio.
sino en la omisión de vigilancia o coordinación, ésta sí cometi
da por los órganos rectores de la empresa42 • El modelo de responsabilidad por hecho propio no requie
re una transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad
de las personas naturales que se integran en la estructura
40
Grantham, MLR 59, sept. 1996, pp. 732 y ss.: «The ascription to a company of the organizativa de la empresa44 • Es una responsabilidad de estruc
action, knowledge or fault of an individual has until recently been on the basis tura "anónima" en cuanto a la intervención individual, aunque,
either that the individual was identified as the company or was the company
agent. In its recent decision in Meridian Global Funds Management Asia Ltd v The de todos modos, resulte compatible con la atribución de res
Securities Commission [1995) 3 IVLR 413, the Privy Council has rejected the ponsabilidad individual a la persona o personas físicas que
identification approach and suggested that the principies of agency are but one
realizaren directamente la actuación delictiva.
aspect of the true principie upon which a company is bound, that of attributioID>.
41
Grantham, MLR 59, 1996, p. 734. Sobre la oportunidad de este cambio de criterio
en casos de toma de decisiones organizada de modo difuso, We!Lr, Corporations,
p.132.
42
Aunque otro motivo podría ser que el modelo de responsabilidad accesoria re
queriría una tipificación legal de la cláusula de transferencia de responsabilidad
que contuviera el título material de dicha transferencia. Es decir, una cláusula de 43
Cfr. la crítica en Achenbach, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords)/ Silva
estructura similar a la del actuar en lugar de otro o, desde otra perspectiva, a la de Sánchez (ed. esp.), Fundamentos., 406.
la autoría mediata. 44
Cfr. Alwart, ZStW 105 (1993), p. 755
164 165
Jesús-María Sika Sánchez La responsabilida d penal de hs p ers o nas jurídicas y las consecuencias acceso rias del Art. 129 del Código Penal Español
En el ámbito anglosajón, la teoría de la identificación, in A mi juicio, la discusión continental europea en torno a la
cluso con las modificaciones referidas, seguía sin ser apta para denominada "culpabilidad por defecto de organización" y a la respon
hacer frente a los casos en que no se identificaba a persona sabilidad por la "actitud crimina! de grupo", que se proponen como
física alguna como autora del hecho en cuestión45 • De ahí que títulos de atribución de responsabilidad por el hecho propio de
dicha doctrina fuera sometida a una intensa crítica, por estimar la persona jurídica, se corresponde con el cambio operado en el
se además que desconoce el modo de operar de las grandes ámbito anglosajón. Y es cierto que, por esta vía, cabe intentar
compañías, en las que las decisiones no responden tanto a crite resolver mejor los casos en que la persona o personas indivi
rios individuales cuanto a prácticas y procedimientos estructu duales obrantes no han podido ser identificadas o bien han obra
rales de la compañía en sí. Gráficamente, se ha afirmado que la do de modo no culpable (con lo que no pueden transferir una
empresa sigue su paso de elefante prácticamente indiferente a la responsabilidad que no ha surgido). Pero también este modelo
sucesión de jinetes, de modo que debería prescindirse de todas presenta problemas. Por un lado, el de dónde cabe localizar el
las reglas de atribución y hacer a las compañías, como tales, referido hecho propio de la persona jurídica (ni la actitud crimi
directamente responsables46 . Dicha responsabilidad, se indica, nal de grupo ni el defecto de organización son -en sentido es
tampoco debería construirse sobre la base de la "aggregation tricto- "hechos"). En efecto, mientras que la cuestión del he
doctrine" de origen norteamericano, esto es, por la vía de acumu cho no plantea problemas en un modelo de responsabilidad
lar los elementos objetivos y subjetivos de todas las personas transferida (es el hecho de un órgano o de otro miembro de la
físicas integradas en la estructura organizativa cuyas acciones u persona jurídica), sí los plantea en el modelo de responsabilidad
omisiones han conducido al resultado delictivo47 • La idea sobre por hecho propio de la persona jurídica, en el que no resulta
la que habría de construirse tal atribución de responsabilidad fácil singu larizar los elementos de tal hecho. Necesariamente, el
no sería otra que la de una ''management failure" vinculada a la hecho debería delimitarse en torno a la vulneración de deberes
"corporation poliry"48• de organización general de la actividad empresarial, en la medi
da en que ésta haya sido determinante de la producción del
45
resultado delictivo por la actuación de alguna persona física iden
Un caso en el que, por otro lado, la necesidad político-criminal de intervención es
máxima y se halla, por eso, en la base de cualquier argumentación favorable a la
tificada o no. Pero no está claro que pueda hablarse de que tal
atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Cfr. en Alemania el vulneración es un hecho de la propia persona jurídica. Más bien,
análisis de esta cuestión en Alwart, ZStW 105 (1993), pp. 766-767. podría decirse, será un hecho de los órganos encargados de la
46
Clarkson, MLR 59, 1996, p. 566: ''A better approach would be to effect a complete
break from all atrribution rules and hold companies, as such, directly criminally vigilancia o coordinación del desarrollo de las actividades de la
liable". empresa. Con lo que, de nuevo, los intentos de configurar un
47
We/lr, CLR 1993, p. 564: docrrina del "collect:ive" o " aggregated knowledge". Esta
modelo de responsabilidad por hecho propio, acabarían en la
docrrina, como se advierte, pretendía arbitrar una fórmula de superación de la "irres
ponsabilidad organizada" derivada de la disociación de los diferentes elementos del imputación de un hecho ajeno, aunque ahora éste sea el hecho
48
delito entre diversas personas fisicas integradas en la estructura de la empresa. del órgano de vigilancia. Por expresarlo de otro modo: cuando
C/arkson, MLR 59, 1996, pp. 569 y ss.
166 167
Jesús-1faría Silva Sánchez r
La responsabilidad penal de las personas jurídicas las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
se intenta concretar el hecho, se acaba asociándolo a una perso 4. La teoría del delito y las personas jurídicas51 •
na física, y si se mantiene su vinculación exclusiva a la persona
4.1. En el modelo de responsabilidad por atribución
jurídica, entonces no parece fácil concretarlo. En realidad, pues,
puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la Como se ha indicado, el modelo de responsabilidad trans
culpabilidad por defecto de organización siguen estrechamente ferida no plantea, en puridad, problemas desde la perspectiva
vinculadas a la atribución como propio de un hecho ajeno; en de la teoría del delito. En la medida en que los elementos de
este caso, la omisión de los órganos rectores de la persona jurí acción, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad los realiza la
dica. Claro es que esto no implica que estén vinculadas a la conducta del órgano, aquellos problemas se ven "eludidos". En
identificación del autor de ese hecho49 . Pero eso, como se ha cambio, surge la cuestión dogmática de la naturaleza del título
visto, tampoco era una consecuencia inevitable del modelo de de imputación de responsabilidad a la persona jurídica por los
la accesoriedad. hechos de sus órganos. Y, obviamente, la cuestión político-cri
minal de si ese título puede justificar efectivamente la transferen
El segundo problema que apunta la doctrina a propósito de
cia de responsabilidad. Mientras que la transferencia de los as
este modelo es el de cómo podría sancionarse a la empresa por
pectos objetivos que fundamentan tal responsabilidad podría
un hecho propio, en sí mismo considerado, sin una tipificación
no plantear problemas, como después veremos con algo más
de las posibles formas de organización peligrosas en que puede
de detenimiento, no parece fácil fundamentar una "transferen
incurrir50• Ahora bien, creo que esta objeción puede salvarse si se
cia" de los elementos subjetivos de las personas físicas actuantes
tiene en cuenta que dicha sanción requeriría un acto de alguna
a la persona jurídica, que compense los déficits subjetivos de
persona física que produjera un resultado penalmente relevante y
esta última. Creo, por ello, que no le falta razón a la postura que
que, a su vez, se hubiera visto favorecido por el defecto de orga
afirma que "tal imputación 'normativa' del comportamiento
nización de la empresa. Así, la responsabilidad de la persona jurí
individual 'como propio del grupo' se reduce a una mera impu
dica por un hecho propio de favorecimiento estaría sujeta a una
tación objetiva, que podría ser suficiente para la imposición de
cierta accesoriedad, en el sentido de la teoría convencional de la
consecuencias jurídico-civiles o de Derecho público, pero pre
participación, con respecto a la actuación principal de alguna per
cisamente no para la culpabilidad subjetiva y la pena"52.
sona física, haya sido ésta identificada o no. Los problemas, como
se verá, no vienen de aquí sino de otros aspectos de la construc
ción del "hecho propio" de la persona jurídica.
51
49
Lo que determina que, a mi juicio, no estén justificadas las críticas que efectúa Sobre el desarrollo fundamental de este debate en la década de los años cincuenta
Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 604. del siglo XX, cfr. Bacigalupo, S., La responsabilidad, pp. 126 y ss.
52
50
Lo advierteA/wart, ZStW 105 (1993), p. 769: "kollektive Zurechnung (ist) ohne Kóhler, AT, p 562. Asimismo, ahora, Jakobs, Strafbarkeit, p. 8: "no existe una cul
Bildung eines Deliktstyps nicht begründbar". pabilidad jurídico-penal transferible".
168 169
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas\' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
4.2. En el modelo de responsabilidad por un hecho propio cas constituyen, en efecto, los agentes económicos por excelen
de la persona jurídica cia y, a partir de ahí, son agentes sociales fundamentales56 . Aho
ra bien, la cuestión que aquí interesa es si esa condición de suje
Este modelo obliga a analizar la posibilidad de que concu tos sociales permite caracterizarlos como destinatarios de nor
rran en la actividad de las personas jurídicas los elementos de mas jurídico-penales. El tema es, desde luego, complejo y con
las categorías de la clásica teoría del delito, que constituyen los trovertido57 . A mi juicio, la respuesta que haya de darse a la
presupuestos de la imposición de la pena "clásica"53. Pues bien, pregunta planteada depende del concepto de norma jurídico
debe subrayarse que, en este punto, incluso los partidarios de la penal del que se parta. Si, conforme a un modelo clásico, las
responsabilidad penal de las personas jurídicas asumen, de uno normas penales se entienden como directivas de conducta (nor
u otro modo, la siguiente constatación fundamental: "si, ape mas de determinación), entonces mi impresión es que las per
lando al idealismo alemán, el delito se entiende como un obrar sonas jurídicas no pueden ser destinatarias de las mismas 58. Las
humano que se basa en la autoconsciencia de la persona como directivas que tratan de influir sobre la conducta de sus destina
ser racional, la sanción a un colectivo no puede ser de ningún tarios mediante argumentos de racionalidad instrumental y de
modo pena en sentido clásico, mediante la que se compense racionalidad valorativa, presuponen personas naturales, dota
una lesión de la libertad imponiéndole al delincuente una pérdi das de autoconciencia y libertad. En otras palabras, si bien los
da de sus propios derechos de libertad" 54. A continuación, tra "hechos" de las personas jurídicas pueden ser objeto de las nor
taremos de examinar hasta qué punto las cosas son así. mas de valoración penales que subyacen a las normas de deter
minación y, en este sentido, como se verá, antijurídicos, no pue
4.2. 1. Previo: laspersonasjurídicas como destinatarias de directivas den ser, en cambio, antinormativos, en el sentido de expresar el
y como destinatarias de expectativas de conducta actuar contra la norma de determinación de un sujeto que po
Superados los términos del debate tradicional entre las teo día actuar conforme a la misma.
rías de la ficción y de la realidad, resulta difícil cuestionar que Ahora bien, por lo mismo, las cosas pueden verse de otro
las personas jurídicas son sujetos sociales reales, distintos de las modo si la norma se entiende como expectativa de conducta
personas físicas que se integran en ellas55. Las personas jurídi-
56
Cfr., en este sentido, por ejemplo, Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.),
5)
La obra en la que he visto una construcción más completa de una teoría del delito Criminal Liability, pp. 34-35; Kohler, AT,, p. 558.
57
de la persona jurídica, sobre la base de la idea de "acción institucional", como A mi juicio, la exposición de Dannecker, GA 2001, pp. 108 y ss., resulta en este
producto normativamente construido,todo ello enclavado en un sistema de do punto poco convincente.
ble imputación (a la persona física y a la jurídica) es la de Baigún, La responsabili 58
Cfr., sin embargo, Ebrhardt, Umernehmensdelinquenz, pp. 186 y ss., para qmen
dad penal,passim, en especial pp. 38 y ss. las personas jurídicas pueden ser tanto destinatarias de normas jurídico-penales,
54
Dannecker, GA 2001, p. 107. como destinatarias de un reproche ético-social; H.-]. Scbrotb, Unternehmen als
55
Así , también, Gracia Mmtín, AP 1993, 39, p. 585. Normadressaten, pp. 4, 22.
170 171
r
Jesús-lviaría Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
institucionalizada, de modo que serían normas penales aquellas Por lo demás, la hipótesis de que las personas jurídicas son
expectativas de conducta que, por su relevancia para la identi sujetos del Derecho (también del sancionatorio), aunque no estén
dad normativa de una determinada sociedad, son protegidas en condiciones de vulnerar directivas jurídico-penales, puede
mediante sanciones penales 59 • En efecto, resulta entonces bas reafirmarse desde la perspectiva de la polémica sobre si la san
tante claro que puede estimarse que también las personas jurí ción penal de las personas físicas y, acumulativamente, la san
dicas, en tanto que agentes económicos y sociales reales, son ción administrativa de las personas jurídicas en las que se inte
socialmente construidas como centros de imputación de la frustra gran, constituyen un "bis in idem" o no. Para un sector de la
ción de expectativas normativas y sujeto pasivo de las conse doctrina se da aquí unidad de sigeto, pues la persona jurídica sólo
cuencias de la misma60• Las personas jurídicas, que no pueden puede actuar a través de la física, debiendo reconducirse el pro
ser destinatarias de directivas, sí son construidas como destina blema a los argumentos sobre unidad o no de fundamento63.
tarias de expectativas sociales de conducta y, en esa medida, Sin embargo, parece dominante la postura que entiende com
como sujetos en sí mismas 61 • Expresado de otro modo: las patible la sanción penal a la persona física con la sanción admi
personas jurídicas pueden aparecer como "centro de imputa nistrativa a la persona jurídica64, con base en el argumento de la
ción" de la defraudación de expectativas normativas62 o de la divergencia del sujeto activo. Y, desde luego, esta postura expli
lesión de normas de valoración. Pero no pueden ser destinata ca mejor la dualidad de consecuencias jurídicas que una hipoté
rias de directivas que presupongan la libertad de acción. tica diversidad de fundamento, que no es posible hallar en la
inmensa mayoría de los casos.
172 173
Jesús-María Silva Sánchez
r La responsabilidad penal de las personas jurídicas I las consecuencias accesorias del Are. 129 del Código Penal Español
personas j urídicas son cosas o instrumentos peligrosos en ma la perspectiva de una construcción del delito que no prescinde
nos de las personas físicas. Como tales cosas, no realizan accio de la concepción directiva de las normas jurídico-penales. Des
nes, de m�do que las reacciones del Derecho penal que recaigan de esta perspectiva, en la persona jurídica no se dan los míni
_
sobre aquellas habran de estar orientadas exclusivamente a com mos para afirmar la presencia de una acción68 .
batir su peligrosidad como instrumentos de otro, ajena a cual
Con todo, no cabe ninguna duda de que el centro de todas
qwer consideración de antijuricidad y de culpabilidad66.
las discusiones acerca de la responsabilidad penal de las perso
Ahora bien, si se parte de que desde el Derecho se atribuye nas jurídicas es la culpabilidad69, En efecto, en la medida en que
a las �ersonas jurídicas la condición de "centros de imputación" no cabe dirigir un reproche jurídico en sentido estricto sino a
podna afirmarse, coherentemente, que sus hechos constituyen, un sujeto dotado de conciencia y libertad, está claro que d e los
e n cuanto tales, expresión de sentido, y q ue pueden ser objeto hechos de las personas jurídicas no puede predicarse una culpa
de una valoración. Si, a continuación, se cifra en este extremo bilidad en sentido clásico70•
la concurrencia de una acción, entonces las personas jurídicas
_ .
actuan (esto es, rnt�ractúan, comunican). No obstante, lo que el
_
Derecho, al atnbwr a las personas jurídicas la condición nor
mativa de sujetos, no puede hacer es atribuirles autoconciencia
68 Cfr. Kifbler, AT, p. 562: la persona jurídica "no es un sujeto que refleje vigencia
con un centro propio de autoorientación, que estuviera en condiciones de co
y libertad67 • En este punto, en efecto, tropieza con los límites constituir la vigencia de la norma determinante para el Derecho penal. Por tanto,
ontológicos d e la construcción jurídica de los conceptos. Dado no puede lesionar el 'Derecho como Derecho' mediante la pretensión de vigencia
que las personas jurídicas carecen de autoconsciencia y liber de una máxima de injusto libremente elegida". Desde una perspectiva distinta,
llega ahora a conclusiones muy próximas Jakobs, Strafbarkeit, pp. 3, 8: "Por tanto,
tad, sus hechos no pueden mostrar las características mínimas aunque las personas j urídicas desde luego son - de modo comparable a los niños
d e la acción humana tal como ésta se examina en los niveles y a los incu lpables- personas, no son 'personas activas para el Derecho penal"' .
Desde la perspectiva clásica, negando la posibilidad de que realicen una acción
sistemáticos de la acción, la imputación suijetiva y la culpabilzdad desde
final, Cerezo Mir, C urso I, 1, 4ª edic, p. 313-314; Mir Puig, PG, Sª edic., 7 / 51 y ss.,
acogiendo asimismo la tesis de la incapacidad de acción; negando la existencia en
ellas de un querer propio, Cobo / Vives, PG, 5ª edic., p. 355; Luzón Peña, Curso,
PG, I, p. 290 aludiendo a la exigencia de una voluntad derivada de la situación de
66
Cfr. últimamente la radical afirmación de Fey·oo , RPCP consciencia del aparato espiritual de un individuo concreto.
. , . nº 9, p. 271.· "Las personas
¡ undicas (...) no son en esencia más que u n patrim 69
En cambio, la cuestión del dolo y la imprudencia se ha hallado, aparentemente,
_ onio (un patrimonio común
distinto al de los soc s o de las personas que realiza siempre en un segundo plano.
w n aportaciones). y un patri-
moruo no realiza acciones antijurídicas y culpab 70
La culpabilidad, como acto con significado comu nicativo, toma de posición fren
, . , les", de modo qu e "las medidas
mas 1doneas para combatir ese indudable factor te a la norma, la asocia ahora ]akobs, Strafbarkeit, p. 1O, a la persona que tiene "una
. . criminógeno son medidas pre-
ven�vo-espec1ales .
basadas en la peligro . autoconsciencia competente er, términos comunicativos". Por ello (p. 13) consi
sidad objetiva O instrumental de la agru-
p �c1on que deben ser aplicadas por órganos jurisdi dera que "no hay una dea utorización de la norma por la persona jurídica en sí
67
ccionales penales" (p. 273).
Perez !"1-anzano, AP 199�, 2, p. 20: las personas jurídic misma: el rol del autor en sentido jurídico penal no lo p uede desempeñar por falta
_ as carecen del sustrato psico
espintual O de las condic10nes eX1stenc1ales qu e permi de configuración". Por su parte, PérezManzano, AP 1995, 2, p. 21 insiste en que el
_ ten hablar de una voluntad
en sentido ps1cologico; Roxin, AT, I, 3ª edic., 8/58. reproche que se hace a la persona jurídica no es comparable con el sentido clásico
174 175
r
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
La doctrina ha tratado de eludir los obstáculos que el prin cuando la sanción penal es necesaria para el restablecimiento de
cipio clásico de culpabilidad levanta frente a la pretensión de la vigencia de la norma, lo que sería imposible de otro modo. La
atribuir consecuencias jurídico-penales a las personas jurídicas premisa de este concepto es, por tanto, que haya tenido lugar
mediante diversos expedientes: por un lado, mediante la una lesión de la vigencia de una norma, algo que presupone un
reconfiguración general del concepto de culpabilidad (partien comportamiento de un sujeto competente para producir tal efec
do del concepto funcional de culpabilidad); por otro lado, a to comunicativo. Pues bien, a partir de estas premisas se ha in
través de la ampliación del concepto de culpabilidad de modo tentado construir una culpabilidad de las personas jurídicas, que,
específico para el ámbito de la empresa (construyendo un con obviamente, partiría de entender que éstas poseen la capacidad
cepto de culpabilidad por defecto de organización)71; en tercer de poner en cuestión la vigencia de la norma a través de la ac
lugar, mediante la elaboración de un concepto paralelo al de tuación de sus órganos, y que es necesario que reciban precisa
culpabilidad (el estado de necesidad para los bienes jurídicos); y mente una pena, al no poderse producir el restablecimiento de
en cuarto lugar, apelando sencillamente a la idea de peligrosi la norma mediante la mera sanción de las personas físicas
dad y elaborando consiguientemente sistemas de medidas inde intervinientes y otras medidas acumulativas73• Todo ello, que
pendientes de la culpabilidad. Ahora bien, todos estos intentos presupone una concepción filosófica fuertemente desper
tienen un punto en común: se distancian radicalmente de cual sonalizada, se aleja significativamente de las premisas que
quier concepto de culpabilidad como juicio de reproche que subyacen a la imposición de las penas a sujetos individuales.
presuponga autoconciencia y libertad72 • La cuestión es si este Tanto que surge, inevitable, la pregunta de si la extensio de un
último puede ser el único criterio de legitimación de las restric concepto como el de culpabilidad puede abarcar realidades tan
ciones de derechos producidas a través del Derecho penal.
176 177
Jesús-María Silva Sánchez
r La responsabilidad penal de las personas jurídicas 1· las consecuencias accesorias del ,\rt. 129 del Código Penal Español
4
distintas, sin perder prácticamente toda intensia7 . Hasta el mo por qué la persona jurídica puede ser estimada "culpable" del
mento, desde luego el desarrollo doctrinal no se dirige en este defecto de organización que se produce en su seno. La búsque
sentido. da de la culpabilidad de una persona jurídica debería partir en
En cambio, sí está gozando de cierto predicamento la doc tonces, hipotéticamente, de la constatación de algo así como un
trina del "Organisationsfehler' o bien "Organisationsverschulden" 75 "poder organizarse de otro modo" . Pero en este punto la i�a
(culpabilidad por defecto de organización) como fundamento gen antropológica es tan fuerte que resulta discutible la propie
de la imposición de penas a las personas jurídicas76• Ahora bien, dad de aplicarla a personas jurídicas.
de entrada debe señalarse, como se indicó más arriba, que re Las dificultades que se constatan, además de con la idea de
sulta más que dudoso si la culpabilidad por defecto de organi culpabilidad en sí misma, tienen que ver con lo problemático de
zación es expresión de una culpabilidad en sentido estricto de la precisar en qué consiste el "hecho" de la persona jurídica, algo
persona jurídica o, por el contrario, una regla de transferencia que resulta fundamental cuando, según parece, se trata de cons
de responsabilidad a la persona jurídica por el hecho culpable truir conceptos de "culpabilidad por el hecho" (concreto). De
de las personas físicas que, en el seno de la misma, infringen los ahí que los intentos doctrinales de conformar la culpabilidad de
deberes de organización y vigilancia que recaen sobre ellos. En las personas jurídicas recuerden a la idea de culpabilidad por la
este sentido, apunta Schünemann que este modelo no sale del conducción de la vida (Lebensführungsschuld) 78 o por el carácter79•
esquema de la "FremdZftrechnung' (imputación de un hecho aje Así, las expresiones "actitud criminal de la agrupación"
no), pues a tal efecto es lo mismo que a la persona jurídica se le (Schünemann), la "disposición criminal de la agrupación" (Marxen),
impute el delito cometido directamente de modo activo por un el "espíritu de la agrupación en sentido normativo (Brender) 80 así
órgano o que lo que se le impute sea un defecto de organiza como el reciente planteamiento de Heine, que propone una "cul
ción (una omisión) de otro órgano77. Por lo demás, del defecto pabilidad por la conducción de la actividad empresarial"
de organización no se puede derivar, en sí, una "culpabilidad":
el defecto de organización sería, más bien, un "dato objetivo",
quedando pendiente de aclaración la cuestión de en qué casos y 78
Cfr. la caracterización de la misma, por ejemplo, en Jescheck, Tratado , I, pp. 581 Y
ss., contraponiéndola a la "Einzeltatschuld' (culpabilidad por el hecho individual),
y subrayando que aquélla parte de la constatación de que "con frecuencia el obrar
del hombre no es conducido por medio de reflexiones conscientes, sino por im
74 pulsos procedentes del ámbito del carácter adquirido que actúan automáticamente" -
Sobre los términos extensio (campo conceptual) e intensio (contenido conceprual),
En mi opinión, esa dimensión de automaticidad y de historicidad de la empresa,
cfr., por ejemplo, Bund,Juristische Logik, p. 14.
75 de algo que escapa al control de los órganos que ésta tenga en un momento
U "Organisationsschuld': Schroth, Unternehmen als Normadressaten, pp. 191 y ss.
76 determinado, es lo que pretende subrayarse, en la medida en que contribuya a la
Debida fundamentalmente a Tiedemann. Cfr. , entre otros muchos trabajos del
producción de delitos, como elemento fundamentador de la "culpabilidad" de la
mismo autor, Tiedemann, NJW 1988, pp. 1169 y ss., 1172. Asimismo, Tiedemann,
persona jurídica.
en Gómez Colomer/ González Cussac (coords.), La reforma, pp. 25 y ss.
77
79
Expresamente en este sentido, Lampe, ZStW 106 (1994), p. 733.
Schiinemann, Internacional Conference, p. 459; Kó"hler, AT, p. 562. 8°
Cfr. las referencias en Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 596.
178
179
Jesús-María Silva Sánchez
180 181
Jesús-María Silva Sánchez r
La responsabilidad penal de las personas jurídicas las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
4.2.4. El hecho de la personajttridicay stt antjjttricidad objetiva vida jurídicamemente desaprobada89 . Como ha expresado con
claridad Lampe, la empresa potencialmente criminal da lugar a
A las dificultades apuntadas en cuanto a la culpabilidad se
un injusto de sistema (Syste mttnrecht), ya por su filosofía
añaden otras relativas al hecho. En efecto, ciertamente en el
criminógena, ya por su deficiente estructura de organización:
modelo de responsabilidad transferida no es preciso buscar un
esto constituye un e stado de injttsto90 .
hecho propio de la persona jurídica: su "hecho propio", como
se ha indicado, lo es a través de otro Oa comisión activa o comi Desde luego, esto no constituye un hecho antijurídico sufi
sión por omisión del órgano). Basta sencillamente precisar el ciente para soportar una culpabilidad por el hecho que diera
título de imputación a la persona jurídica del hecho del órgano lugar a la imposición de una pena. Pero me parece que sí cons
como hecho propio a efectos de responsabilidad88 . Ahora bien, tituye la base fáctica suficiente para imponer, sin vulnerar el
ya se han puesto de relieve los problemas de ese modelo y se ha principio del hecho, consecuencias jurídico-penales a las perso
apuntado la tendencia a buscar una "responsabilidad" origina nas jurídicas.
ria de la persona jurídica basada en un hecho propio. ¿Dónde
puede situarse el hecho propio y concreto de la persona jurídica S. El debate sobre la naturaleza de las consecuencias ju
que habría de dar lugar a la imposición a ésta de consecuencias rídico-penales imponibles por los tribunales penales a
jurídico-penales? las personas jurídicas. En particular, la discusión so
bre las consecuencias accesorias del art. 129 CP.
A mi juicio, está claro que las personas jurídicas pueden ir
configurando con el tiempo, y sin que ello sea atribuible a nadie Se ha señalado recientemente91 que ya en la denominación
en particular, una realidad objetivamente favorecedora de la de las "sanciones" tendría que quedar claro que "en las penas
comisión de delitos por parte de sus integrantes (organizándose contra colectivos no se trata de clásicas penas criminales que
de una determinada manera o generando una actitud criminal presupongan la libertad de la persona y por ello sólo puedan
de grupo). Y asimismo puede afirmarse que ese "estado de co imponerse a individuos, sino de consecuencias jurídicas distin
sas" puede ser penalmente antijurídico, en tanto que lesivo de tas en el Derecho criminal". Y, en efecto, a partir de lo anterior,
normas penales de valoración. Ahora bien, lo cierto es que esto parece que hay que sostener que cualquier consecuencia jurídi
no tiene nada que ver con un injusto personal, ni siquiera con la ca que imponga un juez penal por los hechos de las personas
antijuricidad objetiva de un hecho concreto. El injusto de la jurídicas carecerá hasta tal punto de los presupuestos de la pena
persona jurídica se hallaría, más bien, en una conducción de la
88
89
"Rechtlich miBbilligte Lebensführung": Jescheck, Lehrbuch des Srrafrechts AT, 4 ª
Aludiendo a la relación funcional y, además, a la evitabilidad del hecho del órgano
edic., Berlín 1988, p.380.
por la persona jurídica Hirsch, en de Doelder/ Tiedemann (eds.), Criminal Liability, 90
Lampe, ZStW 106 (1994), pp.715 y ss.
p.59 91
Dannecker, GA 2001, p.108.
182 183
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
clásica, que la propia denominación de pena sea inconvenien se mantengan, al menos, cuatro posiciones al respecto: La de
te92 . Ahora bien, afirmado esto, que desde luego tampoco es quienes entienden que las consecuencias jurídicas previstas en
aceptado por todos, se abre todavía un amplio espacio a la duda. el art. 129 CP son penas97; la de quienes consideran que son
Así, unos autores hablan de que se trata de medidas 93, vinculán medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona física que
dolas, sin embargo a un "restablecimiento del Derecho" que es comete el delito, a la que se priva de una "cosa" o instrumento
más bien propio de las penas. Otros, incluso negando que las objetivamente peligroso98; la de quienes las interpretan como
consecuencias aplicables a las personas jurídicas sean de natu medidas de seguridad que recaen directamente sobre la persona
raleza penal, admiten que operan como cuasi-penas jurídica; y la de quienes, en fin, consideran q�e se tr�ta de con
(strefdhnlich) 94, o las remiten a una "cuarta vía"95. secuencias jurídico-administrativas no sanc1onatonas que se
imponen en el proceso penal por razones de economía proce
En España, el hecho de que el Derecho vigente aluda, in
sal99.
definidamente, a unas "consecuencias accesorias"96 permite que
En estas páginas nos distanciamos de la tesis de que se
pueda tratar de penas por las razones antedichas. Y asimismo,
de la tesis de que son medidas de seguridad que recaen sobre �a
92
El propio Dannecker, GA 2001, p. 114,que part e de esta premisa, alude a unas "an
d er G e fahrlichkeit ori enti erten Sanktionen" (sancion es orien tadas a la peligr osi
d ad), l o q ue es tanto co mo calificarlas de medidas d e se guridad.
persona física que, dentro de la empresa, haya cometido el deli
93
Stratemverth, FS f R. Schm itt, 1992, pp. 295,304. to, privándole del instrumento peligroso que conforma la es
94
Otto, D ie Strafbarkeit, pp. 18 y ss., 25, 28. concluye que se trata de m eclidas del tructura orgánica de la persona jurídica. Esta última postura, en
Derecho d e supervisión de l a econonúa (wirtschaftsat1ftichtsrecht/iche Majnahmen), com
pletamente al margen d el ámbito en el que rige el principio de culpabilidad, pero efecto más allá de mantener una concepción, a mi entender
que operan de modo análogo a las penas (strafahnlich) de modo qu e su imposición inade:uada, de la persona jurídica como cosa o instrumento, ha
d eb e ir aco mpañada de todas las garantías j uríclico-penales y procesales c lásicas.
95
Mapel/i Cajfarena, RP 1, 1997, p. 49. Per o concluye que, aunque "formalm ente no
puedan consid erarse m eclidas, las consec uencias establecidas e n este pre cepto
Cfr. la defensa d e esta t esis especialmente e n Zt1galdía Espinar, RPJ 46, 1997, pp.
t endrán que r egul arse mate rialme nte de acuerdo c on los principio s g enerales que 97
re gulan a quéll a s" (p. 53). Po r s u par te, De la Ct1esta Arzmmndi, en Me ss uti/
327 y ss., 340. También, por ejemplo, Mt1ñoz Conde, RP'. 1, 1997, p. 71: '_'No hay,
Samp edro (c oords.), La Administración, pp. 66 y ss., 80, opta p or la «constr uc
pues, en principio, inconveniente legal alguno en, reVJsar la tesis tradic10nal y
ción d e una nueva vía d e inter vención p enab,, «con criterios de aplicación y nive
r einterpr etar el Der echo positivo en un senudo mas favorable a la exig encia d e
les garantistas asimilabl es a los q ue en la actualidad constituyen presup uestos d entro del r espeto
re sponsabilidad pe nal también a las personas j urídicas, aun
fundamentales d el Derecho penal individuab,.
96 más e scrupuloso a la actual r egul ación vigent e". .. ,
N o hay que e sperar, d esde luego, una g ran capacidad explicativa de la expr esión 98 MV · PG 5ª e dic 34/ 63 "ss. Próximo a esta c oncepc1. o, n se muestra FetJOO,
. p�, , ., ; . .
"consecuencias accesorias". Debe señalarse que esa misma e xpresión (Nebenfo(gen)
RPCP nº 9,pp.264 y ss., qui en las califica d e m eclidas d e índole pre ventlvo-p oli
se c ontenía en la inicial r edacción del parágrafo 30 OWiG, para calificar a l as multas
cial,impuestas por un órgano j urisdiccional para rod earlas d e las mayores gar an
imponibl es a las personas juríclicas. Pero, com o indica Schiinemann, en Hacia un
tías frente a la posible arbitrariedad d el Estado.
Derecho penal, p. 583,"con semejante nomenclatura acrobática no se p uede obviar 99
Fundam entalmente Gracia Martín, AP 1993, 39, p. 596 y ss.; también Bajo, en
la problemática constitucional de si estas sanciones se asemejan en cuestiones rele
Bajo/ Bacigal upo, S.,Der echo penal económico, p. 123: s�n una más �e la� me
vantes a las penas y si por eso están también sujetas a las mismas garantías".
didas administr ativas que autorizadamente imponen l os tnbunales d e JUStlCla
184 185
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Códig o Penal Español
de afrontar importantes obstáculos político-criminales. En con aunque éste será normalmente un síntoma de peligrosidad, sino
creto, no puede fundamentar la imposición de consecuencias simplemente en el peligro de que el hecho se realice y, a partir
jurídico-penales a una persona jurídica cuando la persona física de ahí, en la necesidad de protección de los bienes jurídicos 101•
autora del delito en cuestión ha fallecido antes de concluir el
La cuestión, a propósito de este planteamiento, es, sin em
procedimiento, o es condenada personalmente a una inhabilita
bargo, en qué se diferencian tales consecuencias de las medidas
ción, o no ha podido ser identificada, entre otras situaciones
de seguridad jurídico-penales. Puede sostenerse, en efecto, que
próximas. Pues en ninguno de esos casos se cumpliría la pre
las consecuencias accesorias no son, desde luego, manifesta
tendida finalidad de privar a una persona física concreta de un
ción de una Strafgewa!t (potestad punitiva), sino de una
.instrumento que, en sus manos, sería peligroso. Y, sin embargo,
Zwangsgewa!t (potestad coercitiva): que son ciertamente
no creo que haya dudas acerca de la necesidad de imponer, tam
Zwangsmajfnahmen (medidas coercitivas). Pero lo cierto es que
bién en estos casos, consecuencias jurídico-penales a la persona
también las medidas de seguridad jurídico-penales, especialmente
jurídica en cuyo ámbito de actividad se ha cometido un delito.
las inocuizadoras, son Zwangsmajfnahmen, medidas coercitivas 102.
La discusión, a mi juicio, puede centrarse en dilucidar si las
Si se excluye a tales medidas del ámbito del Derecho penal
consecuencias jurídicas imponibles a las personas jurídicas son
y, en particular, se niega su carácter de medidas de seguridad,
medidas de seguridad jurídico-penales que recaen sobre la per
ello es porque la referida postura doctrinal parte de entender
sona jurídica en sí misma (la cual sería, por tanto, sujeto de un
que las medidas de seguridad jurídico-penales requieren como
Derecho penal de medidas dirigidas contra ella misma: centro
presupuesto, por un lado, un hecho que revista el carácter de
de �mputación
_ de la lesión de una norma de valoración y de una
acción en sentido psicológico, así como los elementos de impu
peligrosidad de futuro), o bien, como sostiene otra opinión, se
tación subjetiva; y, por otro lado, una peligrosidad criminal, que
trata de consecuencias jurídico-administrativas no sancionatorias.
es entendida como probabilidad de realizar en el futuro accio
�s:e últim
_ � planteamiento parte de que, dado que las personas nes finales dolosas o imprudentes. Por tanto, dado que las per
¡ur1dicas solo pueden lesionar normas de valoración, las conse
sonas jurídicas no pueden realizar acciones finales dolosas o
cuencias jurídicas aplicables a las empresas han de carecer de
imprudentes, la conclusión a la que se llega es que tampoco
fine� represivos, aunque pueden y deben cumplir finalidadespre
º cabe imponerles medidas de seguridad.
ventivas y recifirmatz vas100 • Tales consecuencias jurídico-adminis
trativas, por lo demás, no tendrían siquiera que encontrar su
principio legitimador en la comisión real del hecho antijurídico,
186 187
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas )' las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Ahora bien, el razonamiento de que, dado que las personas pios de la pena (ni acción final, ni dolo, ni imprudencia). Basta
jurídicas carecen de capacidad de acción en sentido espiritual, con que la situación de ausencia de imputación subjetiva (en
tampoco cabe formular con respecto a las mismas el juicio de cualquiera de sus niveles) existente en el momento de la realiza
peligrosidad criminal que fundamenta la imposición de medi ción del hecho lesivo de la norma de valoración jurídico-penal
das de seguridad, solamente se impone como tal si se aceptan sea atribuible al factor que constituye precisamente la razón de
los axiomas sentados a este respecto por la corriente dogmática la imposición de las medidas de seguridad 104. Tal factor viene
finalista103. En efecto, sólo de esta perspectiva es obligado acep dado, en el caso de las personas jurídicas, por la estructura orga
tar que todas las consecuencias jurídico-penales han de tener nizada supraindividual. En efecto, es tal carácter de organiza
como presupuesto la comisión de un injusto personal. ción supraindividual, precisamente, el que, al tiempo que da lu
gar a su específica peligrosidad, excluye la posibilidad de con
Tal concepción, a mi entender, es disfuncional con respec currencia en ellas de los elementos de acción final o imputación
to a las finalidades de las medidas de seguridad. En efecto, la subjetiva.
finalidad del Derecho penal de las penas y del Derecho penal de
las medidas de seguridad es muy distinta. En un caso, se trata de Presupuesto de las medidas de seguridad postdelictuales
conseguir efectos de prevención general por vía normativa, es, pues, sólo la realización de un hecho objetivamente
mediante el mecanismo de la comunicación y su refuerzo en la antijurídico de carácter penal (lesivo de una norma de valora
imposición de la sanción. Esto último es lo que, en la termino ción), sin que sea preciso que concurran ni la acción en sentido
logía de Jakobs, produce la estabilización de la norma por vía psicológico, ni el dolo ni la imprudencia, si la ausencia de éstos
contrafáctica. En el Derecho penal de las medidas, dejando de haya sido condicionada por la propia situación que hace nece
momento aparte los efectos secundarios de éstas, se pretende saria la medida de seguridad. Por lo mismo, la peligrosidad de
conseguir, por el contrario, efectos de prevención especial (de futuro debe referirse tan sólo a la probabilidad de realizar he
estabilización cognitiva de la norma, en la terminología de chos objetivamente antijurídicos -de carácter penal- en el futu
Jakobs), que, a diferencia de los propios de las penas, tienen ro y no requiere tampoco que esos hechos futuros hayan de
lugar básicamente por vía causal-fáctica (y no de comunicación mostrarse como acciones típicamente antijurídicas, en lo objeti
normativa). vo y en lo subjetivo 105 . En conclusión: las personas jurídicas
188 189
Jesús-María Silva Sánchez La r esponsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
rían de la capacidad de "delinquir" (en este sentido). Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, 1, 4•
edic., p. 314; Luzón Pe na, Curso, p. 292; Mir Puig, PG, 5' edic., 7/ 58, p. 173 nota 57
y p. 797.
106
Gracia, en Gracia/Boldova/Alastuey, Lecciones, p. 387.
190 191
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
elidas de seguridad107 jurídico-penales que recaen sobre las per a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos,
sonas jurídicas en tanto que centros de imputación de la lesión con carácter temporal o definitivo. La clausura tempo
de una norma jurídico-penal de valoración, siendo así que, ade ral no podrá exceder de cinco años.
más, es previsible que continúen produciendo tal lesión en el b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
futuro. Como tales consecuencias estrictamente jurídico-pena c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa,
les, su imposición debe estar sujeta a los principios garantísticos fundación o asociación por un plazo que no podrá ex
mínimos propios del Derecho penal. Cuestión aparte, enla que ceder de cinco años.
aquí obviamente no es posible entrar, es si el Derecho de las d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, opera
medidas de seguridad (incluidas ahora las consecuencias acce ciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos
sorias para las personas jurídicas), que desde hace más de un en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encu
siglo se ha integrado en el Derecho penal, debería seguir siendo bierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter
parte de éste o, por el contrario, dadas sus claras diferencias con temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el
el Derecho penal de la pena clásica, habría de quedar al margen plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
de aquél. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los
derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
6. Presupuestos materiales de la imposición de las con tiempo que sea necesario y sin que exceda de un plazo
secuencias accesorias del art. 129 CP. máximo de cinco años" 108 •
6.1. Los presupuestos legales sustantivos de la imposición Las consecuencias accesorias para las personas jurídicas
de consecuencias accesorias podrán imponerse, por tanto, sólo "en los supuestos previstos en este
Código". La expresión es ambigua. En efecto, una remisión di
El art. 129.1 CP señala que
recta a las consecuencias del art. 129 CP únicamente se contie
"El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este ne en los arts. 288 CP, 294.2 CP y 520 CP. En cambio, son muy
Código, y previa audiencia de los titulares o de sus representan numerosos los preceptos que contemplan alguna de las conse
tes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes con cuencias del art. 129109 • La cuestión es, entonces, si los criterios
secuencias: de imposición y ejecución de estas otras consecuencias deben
ser idénticos a los que se establezcan para las propias del art.
107
Schiinemann, en Hacia un Derecho penal, p. 589,habla de sanciones independien 108
Cfr. sobre ellas el comentario de Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico,
tes de la culpabilidad similares "a las viejas conocidas medidas de seguridad y pp. 166 y SS.
corrección penales". 109
Cfr.,al menos,arts. 194,221.3, 262,271,276.2,298.2,299,302,370,430 CP.
192 193
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
129. Algo que parece difícil negar sobre la base de meras con accesorias a partir de conductas de tentativa o de participación
sideraciones de igualdad. delictiva realizadas por la persona física. A mi juicio, en este
Por lo demás, el único criterio legal sustantivo de la impo punto conviene efectuar una distinción. En lo que se refiere a la
sición de las consecuencias accesorias es el de que éstas " ... esta tentativa, por mucha que pueda ser la proximidad material de
rán on·entadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los estos casos con los previstos por la ley, y por mucho que carez
efectos de la mismd' (art. 129.3 CP). Es éste un criterio de preven ca de sentido excluir del ámbito de imposición de las conse
ción especial, pero que, si bien se observa, no se proyecta sólo cuencias accesorias todas las modalidades delictivas no consu
sobre la persona o personas físicas que hayan cometido el he madas, parece claro que a tal extensión se opone el principio de
cho, sino también sobre otras personas físicas que puedan ha legalidad. En cambio, otra cosa puede sostenerse para el caso
en que las personas físicas integradas en la empresa realizan
cerlo en el futuro. En concreto: cabe que no exista ningún ries
actos de participación. En efecto, si la aportación de la persona
go de que la persona física autora del delito cometido vaya a
física ha consistido en una participación en un hecho consuma
utilizar ese instrumento peligroso que es la estructura de la per
do realizado por un tercero (por ejemplo, el órgano de otra per
sona física (por ejemplo, por haber fallecido). Si, pese a ello, se
acuerda -y ello parece razonable- la consecuencia accesoria en sona jurídica), entonces, la defectuosa organización de la em
atención al riesgo de que se favorezca en el futuro el que otros presa que ha favorecido la participación de su órgano también
vayan a actuar de modo similar, sólo caben dos opciones habrá favorecido de modo mediato el hecho principal de autoría.
interpretativas: o las consecuencias accesorias pueden ser, de Por ello, no creo que existan obstáculos para fundamentar en
algún modo, predelictuales también o debe acogerse la tesis de este caso la imposición de las consecuencias accesorias. Por lo
que la persona jurídica, de algún modo, ha contribuido a la co demás, en las hipótesis de autoría en comisión por omisión de
misión de un delito (mediante un "hecho" objetivamente la persona física, si se entiende que en ellas se realiza efectiva
antijurídico"). Como se ha apuntado antes, aquí nos inclinamos mente el tipo de la Parte Especial, no existen razones que impi
por esta última opinión. dan la imposición de las consecuencias accesorias a la persona
jurídica "favorecedora".
6.2. Los presupuestos dogmáticos de la imposición de con Por las mismas exigencias del principio de legalidad, antes
secuencias accesorias subrayadas, si los tipos correspondientes son de exclusiva co
El presupuesto de la imposición de las consecuencias acce misión dolosa, la realización imprudente de los mismos por parte
sorias es la realización por una persona física de un tipo de la de la persona física integrada en la empresa no desencadenará
Parte Especial de los que concretamente las contemplan. Se trata, la imposición de las consecuencias accesorias a la persona jurí
pues, de la realización de un tipo de autoría consumado. Ello des dica, a pesar de que se constate, por ejemplo, que el error sufri
pierta dudas acerca de si pueden imponerse las consecuencias do por la persona física es estrictamente individual y que, en
puridad, sería necesaria la imposición de la consecuencia acce-
194 195
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código PenaÍ Español
Jesús-María Silva Sánchez
soria. En este punto se observa una deficiencia propia del siste tricto, material. La necesidad de imponer las consecuencias ac
ma de consecuencias accesorias: pues, en efecto, parece que si cesorias en tales casos podría estar fuera de duda y, por lo de
el autor (persona física) ha obrado de modo personalmente jus más, dada la redacción del art. 129 CP (" en los supuestos previstos en
tificado o sin los presupuestos de la imputación subjetiva, en
este Código") y de los preceptos específicos de la Parte especial
tonces no cabe imponer las referidas consecuencias accesorias (por ejemplo: "en los supuestos previstos en los artículos anteriores... " -
art. 288 CP-), tampoco parece que haga surgir un obstáculo
a la persona jurídica. La "accesoriedad" misma de éstas es pues
formal. La dificultad puede ser procesal, y, como tal, no surge si
) )
los mismos ponga de relieve el defecto de organización. Y tam acerca de si un espectador medio, a la vista de la organización
de la persona jurí dica, habría formulado un juicio d e peligrosi
poco cabe excluir que sean sujetos, con capacidad decisoria,
da d objetiva acerca de la misma; y luego, un sub-juicio ex post
situados en el nivel intermedio.
sobre la realización precisamente de dicho riesgo, de dicha peli
Lo fundamental es que el delito de la persona física expre grosidad, en el resultado producido. Por otro lado, requiere un
se el defecto de organización de la persona jurídica que permite juicio de presente y de futuro. Este consiste en la constatación
prever una continuidad en la actividad delictiva, de no ser co de que el defecto de organización no ha sido corregido e n el
rregido. Por tanto, la imposición de las consecuencias acceso momento de dictar la resolución y que es previsible que éste
rias requiere una doble constatación: un juicio de pasado y un favorezca la nueva comisión de d elitos.
juicio de futuro. Por un lado, requiere el juicio de pasado con
sistente en la determinación de que en la comisión del delito 6.2.3. Modelos de consecuencias accesorias
por la persona física influyó un defecto de organización de la
a
persona jurídica, que la favoreció. Este juicio es, en puridad, un En cuanto a las consecuencias jurídico-penales aplicables
cia de s
las personas jurídicas, puede hablarse de la existe n do
juicio de imputación o!¿jetiva114: se trata de determi nar que el riesgo
el mo-
generado por el modo de estar organizada la empresa se ha modelos' desarrollados en el Derecho norteamericano:
realizado en el resultado de favorecimiento de la actuación de la delo d e "co ntrol exter no" o modelo
económico; y el modelo de
ro
"control inter no" o modelo estructural • La base del prime
116
persona física y, en última instancia, en el resultado delictivo
en la
producido por ésta115 • Ello significa, por lo demás, que debe es la sanción pecuniaria; la del segundo, la intervención
cuál de amb os
efectuarse, dentro de ese juicio de pasado, un sub-juicio ex ante estructura organizativa de la empresa. Sobre
se
mod elos es preferible puede discutirse. En favor del segundo
ha esgrimido el hecho de que el primero recae también sobre
n ta
los terceros "inocentes". Pero lo cierto es que el primero cue
a la
a su favor con el hecho de que siempre le será más fácil
114
Sobre esta relación cfr. Dannecker, GA 2001, pp. 118-119: Rechtswidrigkeits
Zf!Sammenhang.
!IS
Este punto de vista se halla muy cerca de la postura de Limpe, ZSrW 106 (1994), propia empresa detectar y corregir los factores que propi ciaron
la
pp. 731 y ss., para quien la filosofía empresarial constituye un "i,y'usto sistémico"
la comisión del delito, lo que tenderá a hacer, espoleada por
c�ando produce o favorece la comisión de delitos por miembros de la empresa,
siendo preciso, para aplicarle consecuencias jurídico-penales, que ese riesgo se sanción en cuestión .
plasme en la acción de una persona física y en un resultado, en los términos de
una "relación de antijuricidad". En realidad, sin embargo, dado el hecho de la El sistema español de consecuencias accesorias contiene
existencia de un sujeto (persona jurídica) en cuyo ámbito se genera un estado de elementos propios del modelo de "control interno" Oa ínter-
cosas favorecedor de la comisión de delitos por terceros (personas físicas), un
determ1n�do modelo legislativo podría incluso prescindir del hecho típico de la ,
persona flSlca para fundamentar la imposición de consecuencias jurídico penales.
Bastaría con tipificar la actuación peligrosa de la persona jurídica. Ahora bien, el ll6 Cfr. las referencias a ambos modelos en Volk,JZ 1993, pp. 432, 434 .
modelo español vigente sí exige el referido hecho típico de la persona fisica.
199
198
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas iurídicas )' las consecuencias accesorias del Are. 129 del Código Penal Español
vención de la empresa) junto a elementos de control externo Schünemann, debería constituir el núcleo de las reacciones contra
(disolución, suspensión, prohibición de actividades, cierre de las personas jurídicas: una «Unternehmenskuratel», que tendría cla
establecimientos). Esa dualidad permite la adopción de conse ros efectos de prevención intimidatoria y de integración, a la
cuencias jurídicas de naturaleza muy diversa. Así, mientras que vez que de prevención especial, a la vez que salvaguardaría los
las que reflejan el modelo de "control externo" revisten una derechos de los accionistas o titulares de participaciones1 21.
naturaleza sobre todo inocuizadora y de intimidación indivi
Para concluir debe señalarse que la aplicación de conse
dual (dejando aparte la dimensión de prevención general), la
cuencias accesorias ha de conllevar la imposición a la persona
intervención tiene una indudable dimensión resocializadora117•
jurídica de una responsabilidad civil directa y no meramente
En todo caso, el conjunto de consecuencias accesorias produce
una impresión de excesiva severidad, pues incluso las tempora subsidiaria de la impuesta a la persona jurídica autora del delito.
En efecto, en la medida en que la caracterización de las conse
les conllevan, en la práctica, la desaparición de la empresa, aho
cuencias accesorias como medidas de seguridad presupone la
gada en la dinámica competitiva. En realidad, buena parte de
afirmación de que la empresa ha realizado un hecho objetiva
las medidas de "control externo" que propone el Consejo de
mente antijurídico desde la perspectiva del Derecho penal, la
Europa, de contenido fundamentalmente simbólico, podrían ser
responsabilidad civil directa resulta técnicamente inobjetable y
muy útiles para casos menos graves. En tanto las cosas se man
conveniente en términos político-criminales 122•
tengan en los términos del art. 129 CP, parece recomendable
una cierta contención en la imposición de sus consecuencias
7. Los requisitos procesales: la posición de la persona
accesorias. En concreto, la disolución y la clausura definitiva
jurídica en el proceso penal.
sólo deberían acordarse cuando se trate de asociaciones ilícitas
esto es, de la comisión estructural de delitos, y no si se trata d; 7.1. La exigencia de audiencia de los titulares o de sus re
uno o varios delitos cometidos incidentalmente en el marco de presentantes legales
una empresa lícita118• Y, por lo demás, parece que la interven-
. ,
c1on tempora1119, que repercute de modo mucho menos negati- Las consecuencias accesorias se adoptarán, en todo caso, "
vo sobre los terceros (y sobre la propia empresa), debería ser la previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales". La ex
medida central del sistema 120• Esta es la medida que, según presión "titulares" debe referirse a los accionistas, titulares de
117
Que en el modelo de control externo habría que ver como de incitación a la
121
"autorresocialización''. Schiinemann, en Deutsche Wiedervereinigung. III, pp. 135, 137, 139 y ss.
122
118
Gracia, en Gracia/Boldova/Alastuey, Lecciones, p. 392. En puridad, para tal responsabilidad civil directa no sería precisa la imposición
119
Schiinemann, Internacional Conference, pp. 470-471. de conecuencias accesorias, que requiere un «juicio de futuro», sino que basta
120 ría con que se dieran los elementos del «juicio de pasado», al que nos hemos
Cfr. Silva Sánchez, en Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.)/ Silva Sánchez (ed.
esp.), Fundamentos, p. 367. referido más arriba.
200 201
Jesús-María Silva Sánchez La responsabilidad penal de las personas jurídicas r las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
part1e1paciones, etcétera. La de "representantes legales", a los y jurídica. En el plano fáctico, la motivación ha de contener las
órganos de la persona jurídica. En cuanto a la naturaleza de la pruebas de la imputación del resultado al hecho de favorecimiento
"audiencia", parece difícil negar que deba estar rodeada de todas producido en la estructura de la persona jurídica; ello, en térmi
las garantías del imputado 123. Conviene subrayar, a este respecto, nos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Ade
que los representantes legales de la persona jurídica no tienen por más, ha de contener los datos relativos a la probabilidad de que se
qué coincidir con las personas físicas a quienes se les impute la sigan favoreciendo conductas delictivas individuales. En cuanto
comisión del delito. En definitiva, habría que asegurar la vigencia al plano jurídico, la motivación debe justificar por qué se estima
de principios procesales como la presunción de inocencia o el procedente imponer consecuencias accesorias; por qué imponer
principio acusatorio, así como de las garantías del derecho de una en concreto; y por qué imponerla con la duración que se
defensa. Avanzar en esta línea es sustancial, porque, como se ha establece. En este punto serán decisivas las consideraciones de
señalado, lo que fundamentalmente pretende la postura partida necesidad y de proporcionalidad, atendido el hecho producido y
ria de calificar a las consecuencias accesorias como "sanciones" las previsiones de futuro.
penales es que su determinación tenga lugar "en el marco de un
proceso penal con semejantes posibilidades de defensa que las 7.3. La posibilidad de su adopción cautelar
que existen para las personas naturales y con unos principios de
imputación similares tras las convenientes adaptaciones..." 124• El art. 129.2 establece que "la clausura temporal prevista en el
subapartado a)y la suspensión sdialada en el subapartado c) del aparta
7.2. La exigencia de motivación y la "discrecionalidad" do anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante
la tramitación de la causa". Así pues, nos hallamos ante la previ
Los jueces y tribunales ''podrán' imponer consecuencias ac sión de auténticas medidas cautelares que, inspiradas en los
cesorias en los casos previstos por la ley, pero no están obligados clásicos principios del "fumus boni iuris" y del ''periculum in mora",
a hacerlo. Debe hacerse aquí una ponderación entre los riesgos pueden adoptarse de modo previo a la imposición de condena
de futuro y los daños que se han de causar con la intervención alguna 126 en el caso de procedimientos por delitos cuyos tipos
penal a la empresa afectada. Por lo demás, la decisión de imponer remiten al art. 129, así como en aquellos que preven directa
las consecuencias accesorias ha de adoptarse "motivadamente". mente tal posibilidad. En los demás casos, en los que no se
Esta motivación tiene, por su parte, una doble dimensión125, fáctica prevé tal posibilidad, probablemente haya que concluir la im
posibilidad de adoptarlas 127•
123
En el mismo sentido, Bacigalupo, S., La responsabilidad penal, p. 289;Bajo/ Bacigalupo,
S., Derecho penal económico, p. 155.
124
Arrqyo Zapatero, RP 1, 1997, p. 14. 126
Cfr., con más detalle, Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económico, pp. 157 y ss.
125
Sobre las opiniones que sostienen una visión "unidimensional" de la motivación, . (
127
En este sentido, Bajo/ Bacigalupo, S., Derecho penal económ1co, p. 158, comentan-
cfr. Bacigalupo, S., La responsabilidad penal, pp. 290-291. do la opinión contraria de Guinarte Cabada.
202 203
Jesús-:i\faría Silva Sánchez
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal Español
Pues bien, si ya se ha llamado la atención por parte de la que aparece en muchas medidas cautelares, adquiere aquí una
doctrina sobre la necesidad de valorar con detenimiento la pro
expresión bastante clara.
cedencia de imponer las consecuencias accesorias en sede de
sentencia, a la vista de las gravísimas consecuencias que la ma Así las cosas, el Auto de la Audiencia Nacional, si bien des
yor parte de las mismas conllevan para la actividad de la empre estima el recurso de queja, por referirse éste a una situación del
sa y para otros terceros que tienen establecidas relaciones con mes de febrero de 1999, sí pone de relieve que es probable que,
ella, obviamente tales prevenciones deben intensificarse cuan en la fecha de su resolución, haya disminuido la situación de
do se trata de adoptar medidas gravemente restrictivas de dere riesgo, lo que, en aplicación de los principios de necesidad y de
chos sobre la base de indicios y no sobre pruebas. proporcionalidad, debería conducir a revisar tales medidas "se
leccionando a tal efecto las medidas menos lesivas, como lo
Las dos únicas resoluciones judiciales a las que me ha sido
son, por ejemplo, las que exclusivamente afectan a los intereses
posible acceder sobre este particular tienen un sentido bas
individuales de los particulares afectados, frente a las que, ade
tante similar, en todo caso muy explicativo del modo de pro
más, comprometen los intereses generales de la colectividad".
ceder en estos casos. De un lado, se trata del Auto de la Au
diencia Nacional, sección 4", de 26 de julio de 1999, ponente La segunda resolución aludida es el Auto de la AP Barcelo
López Ortega, en el que se desestima el recurso de queja in na (secc. 3ª) de 25 de abril de 2000, ponente Bach Fabregó,
terpuesto contra el Auto del Juez Central de Instrucción nº 5 dictado en el marco de un procedimiento por delito contra la
que había acordado la prórroga de la clausura y suspensión d� propiedad industrial. En el Auto se estima el recurso de queja
actividades de una serie de empresas, entre las que se hallaba interpuesto contra un Auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de
el diario Egin. El Auto reitera los elementos que han de con Barcelona, en el que se había adoptado, de conformidad con el
currir para que la adopción de una medida de tal naturaleza art. 288 CP en relación con el art. 129, la medida de suspensión
sea legítima: por un lado, han de concurrir los requisitos de de actividades de una sociedad, así como de clausura de locales
idoneidad, necesidad (mínima intervención restrictiva de de o establecimientos. El fundamento de la estimación del recurso
rechos) y proporcionalidad; por otro lado, tal concurrencia ha es la vulneración del principio de proporcionalidad por la reso
de ser permanentemente sometida a revisión, en aplicación de lución recurrida 128• En efecto -se señala- mientras que los per-
la esencial característica de temporalidad (provisionalidad) que
ha de acompañar a las medidas cautelares. En particular, su
braya que también las medidas cautelares del art. 129.2 han
128
En este juicio de proporcionalidad entra en juego una cuestión interesante: mien
de estar orientadas a prevenir la continuidad en la actividad tras que el art. 288 remite al an. 129 para todos los supuestos de los artículos
delictiva, que constituye el principio legal fundamentador de anteriores, el art. 276.2, comprendido en el mismo capítulo, prevé el cierre tem
las consecuencias accesorias. La dimensión prevenfrm-espe poral de establecimientos sólo para el caso de un tipo cualificado. Y la Sala entien
de que este último es un precepto preferente, de modo que el cierre cautelar sólo
cial, más que estrictamente asegurativa del objeto del proceso, podría acordarse en este último supuesto.
204
205
J esús-i\faría Silva Sánchez
129
Máxime al no haberse requerido fianza alguna al querellante para responder de
los mismos, de conformidad con lo establecido por la Ley de patentes.
130
Sobre otras consideraciones procesales, en particular sobre el proceso habría de
ser unitario para persona física y persona jurídica o habrían de separarse, cfr.
Dannecker, GA 2001, pp. 129-130, remitiendo a la obra de Schlütter, Die Strafbarkeit
von Untemehmen in einer prozessualen Betrachrung, 2000.
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