I.

SINTESIS DE LA DEMANDA

Con escrito de fecha 12 de diciembre de 2001, Jorge Butrón Alarcón interpuso

demanda de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho; y, en forma
acumulativa y accesoria la tenencia, régimen de visitas, extinción de pensión
de alimentos y separación de los bienes sociales, en contra de Tutela Medina
Rubio, por los siguientes fundamentos:

Fundamento de hecho:

 El 17 de julio de 1975 contrajo matrimonio civil con la demandada ante el

Concejo Distrital de Bellavista, Provincia Constitucional del Callao y
Departamento de Lima, habiendo procreando a tres hijos de nombres Jorge
Oswaldo, Oscar Enrique y María Paola Butrón Medina, de 25, 22 y 16 años
de edad.

 Indicó que su vida conyugal se desarrolló dentro de los términos de

normalidad propios de una relación equilibrada y armónica. Sin embargo,
con el pasar de los años, su relación se iba deteriorando, deviniendo en
insostenible la vida en común entre ellos, separándose por mutuo acuerdo y
optando por retirarse de su hogar.

 El 28 de abril de 1995, el demandante se retiró de hogar conyugal y se fue a

vivir a casa de su hermano, comprometiéndose a no dejar de subvenir los
gastos justos y ordinarios de la casa y los de educación de su hija menor.

 Respecto a la tenencia, indicó que la demandada por su condición de

madre continúe ejerciendo la patria potestad de su hija menor de edad; y,
que el régimen de visitas sea amplio a su persona, sin interrumpir el
descanso y el estudio de la misma.

 En atención a la extinción de la pensión alimenticia del cónyuge demandada

señaló que ella cuenta con un trabajo de movilidad escolar y que al ser
 preferida con la adjudicación del vehículo adquirido dentro de la sociedad
conyugal, generándole un ingreso estable a su favor, debiendo ser
extinguida la pensión alimenticia a su favor establecido por sentencia
judicial.

 Finalmente, respecto a la separación de los bienes sociales indicó que el

vehículo marca Toyota de color amarrillo, con placa rodaje N° RIP 693 es el
bien que debe ser objeto de liquidación puesto que fue adquirido dentro de
la sociedad conyugal, debiendo tener la demandada la preferencia de
adjudicación.

Fundamento de Derecho:

El accionante amparó su demanda en lo dispuesto en el artículo 333° inciso 12,

en concordancia con los artículos 345°A, 349° y 350°, artículo 318° inciso 3,
340°, 341°, 348° y demás pertinentes del Código Civil; y, artículos 424°, 425°,
475°, 480°, 483° y siguientes del Código Procesal Civil.

Medios Probatorios

 Partida de matrimonio civil entre los cónyuges.

 Partidas de nacimiento de los 3 hijos.

 Denuncia policial por retiro voluntario del hogar.

 Declaraciones testimoniales de Esteban Agustín Akiyama Nakura y Manuel

William Barahona Elías, quienes declararán que el demandante vive
separado de la demandada por un plazo mayor de 4 años.

 Copia certificada de la ficha registral actualizada del vehículo adquirido

dentro de la sociedad de gananciales.
 II. SINTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Con escrito de fecha 14 de enero de 2002, la representante de la Octava

Fiscalía Provincial de Familia de Lima, se apersonó al proceso y contestó la
demanda en los siguientes términos:

Fundamentos de hecho:

 El vínculo matrimonial se acredita con la partida matrimonio civil celebrado

ante la Municipalidad Distrital de Bellavista- Callao, el 17 de julio de 1975,
habiendo procreado a 3 hijos, dos de ellos mayores de edad y una menor
de edad.

 Indicó, que el accionante ampara su pretensión de divorcio en la causa de

separación de hecho.

Fundamentos de Derecho:

Fundamentó su escrito de conformidad con lo establecido por el inciso 1 del

artículo 96° del Decreto Legislativo N° 052, concordante con el 481° del Código
Procesal Civil.

Medios probatorios:

 Partida de matrimonio.

 Partida de nacimientos.

 Denuncia policial por retiro voluntario del Hogar Conyugal.

 Ficha registral donde ambas partes han donado como anticipo de legítima el
inmueble sito Calle Tegucigalpa N° 128, Departamentos 3, Urb. Santa
Patricia 1° Etapa- La Molina y otros documentos.
 III. SINTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
POR TULA ESPERANZA MEDINA RUBIO

Con escrito de fecha 21 de febrero de 2002, Tula Esperanza Medina Rubio se

apersonó al proceso, formuló tacha y contestó la demanda, bajo los siguientes
fundamentos:

Fundamentos de hecho:

 Respecto a su cuestión probatoria indicó que formuló tacha contra la

denuncia policial por retiro voluntario del Hogar Conyugal por ser un
documento puesto que no fue extendido por el personal policial autorizado.
Presentó como medio probatorio la denuncia N° 288 de fecha 01 de febrero
de 2002, demostrando la ostensible discrepancia de la firma del Mayor de la
PNP Cassiano con relación al documento tachado.

 Respecto a la contestación de la demanda, afirmó que el 17 de julio de

1975 contrajo matrimonio civil con el accionante, procreando 3 hijos.

 Señaló que la separación a la que aludió el demandante se haya efectuado

de mutuo acuerdo puesto que él sostenía un romance con una secretaria
para la empresa que labora, optando por abandonar el hogar e irse a vivir
con ella.

 En atención a la liquidación de la sociedad de gananciales, señaló que el

vehículo fue adquirido en 1999 en el que la sociedad de gananciales ya
había fenecido (marzo de 1995); y, que el demandante tiene en su poder la
cantidad de US$ 50,000.00 dólares americanos producto de la venta de su
casa ubicada en los Álamos II Monterrico, Surco, compra efectuada por
Dairiku Takino Takino.

 En razón a la pretensión de la tenencia, solicitó que se formalice la tenencia

de su menor hija a su favor mediante sentencia y que se consagre un
 régimen de visitas a favor del accionante sin afectar el descanso y estudio
del menor.

 En atención a la solicitud extinción de su pensión alimenticia indicó que

debe ser desestimada y que para poder invocarlo, el accionante debe
acreditar estar al día en sus obligaciones alimentarias. A su vez, que en el
caso de que se declare fundada la pretensión principal invocada, le
corresponde a ella, como cónyuge perjudicada, una pensión alimenticia,
que en su caso ya fue establecida por sentencia.

Fundamentos de Derecho:

Fundamentó su escrito de conformidad con lo establecido por el artículo 319°,

324° y 345°A del Código Civil.

Medios probatorios:

 Declaración de parte de Jorge Walter Adolfo Buitron.

 Carta notarial de fecha 24 de abril de 1996.

 Declaración testimonial de Dairiku Takino Takino.

 Comunicación de fecha 30 de mayo de 1996 respecto al monto y forma de

pago del inmueble ubicado en los Álamos II Monterrico, Surco.

 Certificados médicos de fecha 04 y 15 de febrero de 2002.

 Letras de cambio aceptados por la demandada para la compra del vehículo.

 Informe de Segundo Juzgado de Paz letrado que indicará si el accionante

se encuentra al día en el pago de su obligación alimenticia.

 Recibos, boletas de venta y facturas que acreditan los gastos corrientes

mínimo y vitales de la familia.
Finalmente, sin perjuicio de la contestación de la demanda, en vía de
reconvención solicitó indemnización por el daño moral irrogado a su persona, al
haber truncado su proyecto de vida de conformidad con los Artículo 345°A,
1969 y 1985° del Código Civil.
IV.FOTOCOPIAS DE LOS RECAUDOS Y PRINCIPALES
MEDIOS PROBATORIOS
 V. SÍNTESIS DEL AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL

El 19 de agosto de 2002, con Res. N° 12 1, el Octavo Juzgado de Familia de

Lima advirtió que en el proceso no se dedujo excepciones ni defensas previas,
por lo que declaró saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica
procesal válida.

1
Es pertinente mencionar que con Res. N° 05 de fecha 19 de marzo de 2000, se había declarado el
saneamiento del presente proceso. Sin embargo, con Res. S/N° del 12 de agosto de 2000 se declaró nula
dicha resolución, otorgándole plazo para que levante una observación.
 VI.SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA DE CONCILICIÓN O DE
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

El 27 de junio de 2002, en el Octavo Juzgado de Familia de Lima, se llevó a

cabo la audiencia de conciliación o de fijación de puntos controvertidos,
contando con la presencia de del demandante, la demandada y la
representante del Ministerio Público

Conciliación

En esta etapa del proceso, el juez propuso que el demandante varié la

demanda de divorcio por la causal de separación de hecho a una de
separación convencional, concediéndoles el plazo de 08 días hábiles para que
presenten su propuesta de convenio, caso contrario se continuará con el
trámite del proceso.

Fijación de puntos controvertidos

El 31 de octubre de 2002, se procedió con la continuación de dicha diligencia y

al no haberse llegado a un acuerdo conciliatorio entre las partes del proceso, el
juez procedió a determinar los puntos controvertidos del presente en los
siguientes:

- Establecer si es procedente el divorcio por la causal de separación de

hecho y si se ha cumplido con el plazo de separación de dos años a que
se refiere el inciso 12 del Artículo 333° del Código Civil.

- Establecer si la separación de hecho de los cónyuges se ha producido

por un período ininterrumpido de cuatro años, conforme la Ley 27495.

- Existiendo una menor de edad es necesario precisar los rubros de

tenencia, régimen de visitas, alimentos, extinción de pensión de
alimentos respecto a la cónyuge y separación de vienen gananciales.
Admisión de los medios probatorios

Posteriormente, el juez procedió a admitir los medios probatorios ofrecidos por

la parte accionante, la demandada y el Ministerio Público. Empero, consideró
que las pruebas admitidas serían insuficientes por lo que ordenó admitir de
oficio el mérito de la declaración de parte de la demandada y de la hija menor
de edad.
 VII. AUDIENCIA DE PRUEBAS

Esta diligencia se realizó el 17 de diciembre de 2002, con la presencia de la

parte demandante, la demandada y la representante del Ministerio Público.

En este acto procesal se tomó la declaración testimonial de Esteban Agustín

Akiyama Nakura y Manuel William Barahona Elías, no siendo posible que
Dairiku Takino Takino declare puesto que no concurrió a la audiencia,
disponiéndose siguiente fecha para la continuación de la diligencia.

El 17 de marzo de 2003 se realizó la continuación de esta audiencia, contando

con la presencia solo del accionante, en el que se realizó la declaración
testimonial de Dairiku Takino Takino y del demandante, no lográndose tomar la
declaración testimonial de la demandada por su no concurrencia,
disponiéndose tener presente su conducta procesal al momento de sentenciar,
culminando dicha diligencia.
VIII. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DEL OCTAVO
JUZGADO DE FAMILIA DE LIMA
IX.FOTOCOPIA DE LA RESOLUCION DE LA SALA DE
FAMILIA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
X. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA CASATORIA DE LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
 XI. JURISPRUDENCIA

 “Por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley,

luego de realizado la separación convencional – pueden acudir al
órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare la disolución del
vínculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse
del artículo trescientos ochenticuatro del Código Civil”. Casación N°
1512-2005-Lambayeque. El Peruano, 02 de octubre de 2006. Data
65,000. Gaceta Jurídica.

 “La finalidad del divorcio consiste en dar solución a la situación de

matrimonios que definitivamente no tienen la intención de mantener la
convivencia conyugal, que se encuentran separados en el tiempo legal
razonable y que no se encuentran sustentadas en situaciones que se
imponen a la voluntad de los cónyuges”. Casación N° 2701-2005-Lima.
El Peruano, 30 de octubre de 2006. Data 65,000. Gaceta Jurídica.

 “No cabe en esta causal alegar que la separación es atribuible a uno de

los cónyuges pus se trata de un caso de divorcio remedio, por lo que
resulta irrelevante para la solución la acreditación de los hechos o
causas que derivaron en la separación. El juez debe limitarse a
constatar el cese definitivo de la cohabitación por el periodo
establecido”. Casación N° 1124-2011-Lima, 31 de mayo de 2011. El
Peruano, 03 de noviembre de 2011. Data 65,000. Gaceta Jurídica.

 “El fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema

social surgido entre dos persona que, a pesar del tiempo de separación,
no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas
causales de divorcio, propias de un sistema jurídico absolutamente
protector del matrimonio”. Casación N° 784-2005-Lima. El Peruano, 30
de noviembre de 2006. Data 65,000. Gaceta Jurídica.
 “La separación de hecho, como causal de divorcio, se conceptúa como
la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por
voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se
haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la
naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge
culpable y de un cónyuge perjudicado”. Casación N° 784-2005-Lima. El
Peruano, 30 de noviembre de 2006. Data 65,000. Gaceta Jurídica.

- “La separación de hecho por más de dos o cuatro años, introducida

como causal de separación de cuerpos y divorcio es un divorcio-
remedio y tiene por finalidad tratar de solucionar el problema social
actual de los cónyuges legalmente unidos y que en la realidad se hallan
separados”. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa.
Causa N° 3729-2006-Arequipa. Arequipa, 23 de setiembre de 2008.

- “Para que se configure la causal de separación de hecho se requiere de

la existencia del elemento objetivo, que se configura con el apartamiento
físico de los cónyuges ya sea por decisión unilateral o por mutuo
acuerdo, incumpliendo con ello el deber de cohabitación; el elemento
subjetivo, dado por la interrupción intencional de la convivencia
mediante la separación, manifestando ello la falta de voluntad de
continuar con la cohabitación, no correspondiendo dicha causal cuando
el motivo de la separación responde a causas de necesidad o por
asuntos laborales; y, finalmente, el elemento temporal, que se configura
con cumplimiento del plazo legal establecido, de dos años si los
cónyuges no tienen hijos menores de edad y de cuatro años si los
tuviesen”. Primera Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Expediente N° 76-2010-Lima Lima, 26
de enero de 2012.

 “La separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los

cónyuges, que se produce por la voluntad de uno de ellos o de ambos;
en segundo término, que se haya producido la desunión por decisión
 unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la
exigencia de un cónyuge –culpable y de un cónyuge –perjudicado y, en
tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante
funde su pretensión en hechos propios”. Primera Sala Especializada
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N°
1215-2011-Lima. Lima, 14 de diciembre de 2011.

 “La causal de separación de hecho tiene su sustento en la doctrina del

divorcio remedio, cuya finalidad es dar solución al conflicto conyugal y
se estructura en: a) el principio de la desavenencia grave, profunda y
objetivamente determinable; b) la existencia de una sola causa para el
divorcio: el fracaso matrimonial; y, c) la consideración de que la
sentencia del divorcio es un remedio para solucionar una situación
insostenible con presidencia de si uno o ambos cónyuges son
responsables, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés de
demandar”. Primera Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Expediente N° 049-2006-Lima. Lima,
10 de noviembre de 2006.

 “El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, modificado por la Ley N°
27495, establece como causal de separación de cuerpos, la separación
de hecho de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años,
siendo que dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad; agrega la norma que en estos casos no será de
aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del acotado código (…)”.
Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Expediente N° 373-2010-Lima. Lima, 01 de
diciembre de 2011.

 “Se ha establecido, también, que solo se indemnizan los perjuicios que

se originan con ocasión de la separación de hecho producida mucho
antes de la interposición de la demanda, y los perjuicios que se originen
desde la nueva situación jurídica que se produzca con ocasión del
amparo de dicha demanda-; es decir, la situación creada con el divorcio
 mismo”. Casación N° 3808-2010-Lima Norte, 10 de octubre de 2011.
El Peruano, 31 de enero de 2012.

 “El segundo párrafo del artículo 345-A del Código acotado en forma
imperativa exige al Juez velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le cause
(todo ello debidamente probado) a efectos de cuantificarlo vía
indemnización; por tanto lo alegado por la recurrente que el Juzgador
tiene la obligación de fijar una indemnización es cierto, pero siempre y
cuando se acredite el daño ocasionado”. Casación N° 2449-2006-
Cusco. El Peruano, 30 de noviembre de 2006. Data 65,000. Gaceta
Jurídica.

 “(…) la tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor
bajo cuidado de uno de los padres al encontrarse separados de hecho,
en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y
en busca de su bienestar, sin embargo, la figura en comento también
faculta al juez a resolver la tenencia teniendo como norte el interés
superior del niño”. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República. Casación N° 4881-2009-Amazonas. Lima,
05 de abril de 2011.

 “Los alimentos son un instituto de amparo familiar. Entendiéndose por

ello que son lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica según sus posibilidades y situación familiar”. Primera
Sala Especializada de Familia de Lima de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Expediente N° 157-2008-Lima. Lima, 20 de
diciembre de 2011.

 “La finalidad del régimen de visitas es afianzarlos lazos paternos filiales

a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor de edad;
destacando que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino
también –y principalmente- de los hijos, que requieren de la imagen
paterna para un desarrollo saludable”. Segunda Sala Especializada en
 Familia de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Expediente N° 1169-2009-Lima. Lima, 08 de marzo de 2010.

 “El régimen de visitas de menores tiene como factor decisivo el interés

superior de estos sobre cualquier otra circunstancia que pueda ocurrir
en cada caso, sin que el padre o la madre puedan alegar
preferentemente derecho, ello sin perjuicio de que se contemplen los
intereses y afectos que los progenitores en cuanto no se opongan al de
los hijos”. Primera Sala Especializada de Familia de Lima de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Expediente N° 173-2005-Lima. Lima,
28 de noviembre de 2011.

 “La tenencia faculta a quien la ejerce a permanecer con el hijo, lo que

implica una comunidad de vivienda; en consecuencia, obliga al
detentador de la tenencia a permanecer con el hijo menor de edad en el
lugar de su residencia ni variarla, mientras que tal derecho esté
subsistente y no sea variado por otro mandato judicial”. Primera Sala
Especializada de Familia de Lima de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Expediente N° 8247-2010-Lima. Lima, 27 de diciembre de
2011.

- “Se establece como causal la separación de hecho de los cónyuges

durante un periodo ininterrumpido de dos años, el cual será de cuatro
años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. Dicha causal
tiene su sustento en la doctrina del divorcio remedio, cuya finalidad es
dar solución al conflicto conyugal”. Primera Sala Especializada de
Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N°
00659-2008-Lima. Lima, 27 de octubre de 2011.
- “Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, por
lo que en el caso de autos al haber sido declarada fundada la demanda
de divorcio por causal de separación de hecho debe cesar la obligación
alimenticia, máxime, si la demandada no ha acreditado con medio
probatorio alguno encontrándose en un estado de necesidad”. Primera
Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Expediente N° 132-2008-Lima. Lima, 19 de octubre de 2011.

- “En los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho no

se incurre en indebida motivación ni se infringe el debido proceso
cuando, sobre la base de lo prescrito por el artículo 345-A del Código
Civil, se fija una indemnización por daño moral y no se otorga la
asignación de los bienes sociales en favor de la cónyuge perjudicada”.
Casación N° 3622-2012-Lima. Data 65,000. Gaceta Jurídica
 XII. DOCTRINA

El desarrollo de la doctrina se llevará a cabo en base al estudio de las

instituciones propias del Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, involucradas
en el expediente analizado.

a) El Matrimonio

El Derecho de Familia de nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que el

matrimonio es un acto absolemnitatem en tanto para su validez debe estar
sujeta al cumplimiento de requisitos establecidos por ley. Sin embargo, la
observancia de estos requisitos no permite que sea catalogado como una
modalidad del acto jurídico en tanto tiene una naturaleza jurídica distinta que no
permite que se ha incluido dentro de éste género, más aún, si nuestra
legislación le ha dado un tratamiento distinto.

Arata Solís (2011)2 señala que “(…) el matrimonio es visualizado como un acto
jurídico, cuya celebración válida está sujeta a la concurrencia u observancia de
ciertos presupuestos, elementos y requisitos que, por la propia naturaleza del
acto, resultan distintos o adicionales a los que corresponden a la celebración
de otros tipos de actos jurídicos, en especial a aquellos que dentro de las
clasificaciones doctrinarias son identificados como “negocios jurídicos” y que
nuestro ordenamiento jurídico denomina simplemente “actos jurídicos””.

b) El Vínculo Jurídico Matrimonial

Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que el matrimonio celebrado

entre hombre y mujer crea un compromiso recíproco entre ellos, dando lugar al
denominado vínculo jurídico matrimonial, el mismo que persistirá mientras se
continúe en esta unión, sin que alguno de los cónyuges haya fallecido o alguno

2
ARATA SOLÍS, Moisés (2011). “La sociedad de gananciales –Régimen de comunidad y sus deudas” . Gaceta
Jurídica. Lima, p. 15.
de ellos solicite el divorcio por alguna de las causales que regule nuestra
legislación.

VARSI ROSPIGLIOSI (2011) “Se configura entre aquellas personas que

celebraron el acto jurídico matrimonial. Para estos efectos debe existir aptitud
nupcial y celebrarse de acuerdo a las formalidades establecidas por ley”3.

c) El Divorcio

El divorcio es la institución jurídica por el cual se disuelve de manera definitiva

el vínculo matrimonial, la que es declarada judicialmente al haberse
configurado alguna de las causales establecidas por la ley, poniéndose fin a los
deberes conyugales y a la sociedad de gananciales a la que estaba sometido
su régimen patrimonial, si es que optaron por ello. Así pues, el divorcio
constituye una de las formas de disolución y decaimiento del vínculo conyugal
nacido con el acto de matrimonio

En palabras de Hinostroza Mínguez (2007) 4 “El divorcio es un caso de

excepción y no un estado general; por lo mismo es necesario verlo sólo en
función de aquellos casos en que la crítica condición de los esposos es ya
insostenible e irreparable, de forma que conduce a la ruptura del vínculo
matrimonial y con ella a la separación definitiva que los deja en posibilidad de
contraer nuevo matrimonio legítimo”.

d) Divorcio remedio

La doctrina ha permitido el surgimiento del divorcio remedio o divorcio sanción,

entendiendo al primero de ellos como una forma de regularización de la
situación real puesto que el deber de cohabitación se ha visto incumplido con el
apartamiento físico de uno de los cónyuges, no concibiéndose a éste como uno
de sanción puesto que la causa del divorcio no es el conflicto entre los

3
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). “Tratado de Derecho de Familia”. Tomo I. Editorial Gaceta
Jurídica. Lima, 149.
4
HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto (2007). “Procesos de separación de cuerpos y divorcio”. Gaceta Jurídica . 2007.
Lima, p. 187.
cónyuges. Nuestro legislación civil no ha establecido taxativamente esta
clasificación, sino que se ha encargado de establecer las causales de divorcio
indistintamente, que al configurarse desencadenarían con la disolución
definitiva del vínculo matrimonial.

En palabras de Alfaro Valverde (2011) 5 “Desde la concepción del divorcio-

remedio, la causal de separación de hecho, lo que realmente se pretende más
que buscar culpables, es fundamentalmente salvaguardar o remediar una
situación real y concreta de alejamiento fáctico de los cónyuges”.

e) Las Causales del Divorcio

Nuestro Código Sustantivo ha regulado en el artículo 333° las causales por las
que se puede invocar el divorcio, supuestos que permiten la declaración judicial
de la disolución del vínculo matrimonial. Tal como el autor de la siguiente
referencia hace alusión, las causales no son más que supuestos de hecho que
la ley ha establecido para amparar dicha pretensión jurídica de configurarse en
la realidad.

El órgano jurisdiccional al verificar alguno de las causales establecidas,

procederá a declarar la disolución del vínculo matrimonial, siendo esta la
consecuencia que produce estas causales.

Castillo Freyre & Torres Maldonado (2013) 6 mencionan que “Las causales son
conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal. Es todo acto u
omisión imputable al cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial,
permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la
disolución del vínculo matrimonial. Las causales o causas por las cuales un
juzgado puede otorgar un divorcio se denominan comúnmente las “causales”
para el divorcio, que, grosso modo, no son más que presupuestos de hecho,

5
ALFARO VALVERDE, Luis (2011). “La indemnización en la separación de hecho”. Gaceta Jurídica . 2011. Lima, p.
30.
6
CASTILLO FREYRE, Mario & TORRES MALDONADO, Marco Andrei (2013). “La enfermedad grave de
transmisión sexual como causal de divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Gaceta
Jurídica. Lima p, 17.
cuya verificación el ordenamiento jurídico vinculará con un determinado efecto
jurídico, esto es, el ceso del matrimonio”.
f) Separación de hecho

La separación de hecho constituye la infracción al cumplimiento del deber de

cohabitación a las que se encuentran obligados los cónyuges, entendiéndose a
la cohabitación como la obligación de hacer vida en común un domicilio
conyugal. En este sentido, la legislación ha regulado esta situación como una
causal de divorcio puesto que con ella se ha dado incumplimiento a los deberes
maritales a los que se encuentran sometidos los cónyuges.

Al respecto Varsi Rospigliosi (2011) 7 indica que “… la separación de hecho

constituye una causal no culposa sustentada en uno de los elementos
constitutivos primarios del matrimonio: la vida en común. Se presenta como el
incumplimiento del deber que los cónyuges tienen en compartir el lecho, techo
y mesa. Esta causal es de orden objetivo al demostrar un hecho real y directo:
la falta de convivencia por un plazo determinado e ininterrumpido. Se presenta
como una fórmula necesaria para incorporar la teoría del divorcio-remedio por
la propia realidad social, familiar, económica y política que hoy vive nuestro
país. Ponen fin a matrimonios ficticios”.

g) Sociedad de Gananciales

La sociedad de gananciales constituye una de las formas del régimen

patrimonial de los cónyuges, que de acuerdo a nuestra legislación ésta
constituye una de las formas resultantes de la libre voluntad de ellos, quienes
antes de la celebración del acto matrimonial, optaron por tener un patrimonio
en común, constituido por bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge.

Varsi Rospigliosi (2012)8 señala que “La sociedad de gananciales es una

comunidad de bienes aplicable al matrimonio compuesta por aquellos

7
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). “Tratado de Derecho de Familia –Matrimonio y uniones estables”. Tomo II.
Gaceta Jurídica. Lima, p. 353.
8
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2012). “Tratado de Derecho de Familia- Derecho familiar patrimonial, relaciones
económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar” . Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima, p. 143.
adquiridos a título oneroso por lo cónyuges, por los frutos y productos de los
bienes propios, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a
ambos la del patrimonio social con base en el interés familiar. Con la disolución
del matrimonio la comunidad se liquida adjudicando a cada cónyuge, en partes
iguales y a título de gananciales, los bienes que quedasen luego de pagadas
las cargas y deudas”.

h) Tenencia

La tenencia es una institución jurídica propia del Derecho de Familia por el cual
se dispone la facultad que tienen los padres que se encuentran separados de
hecho, determinándose con cuál de ellos se ha de quedar el hijo menor de
edad, disponiéndose un régimen de visitas al otro padre. Es por ello, que ésta
tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres,
teniendo como eje principal el interés superior del niño.

Al respecto, indica Canales Torres (2014) 9 que “La tenencia y custodia de los
hijos es una forma de protección a los niños y adolescentes y consiste en tener
la custodia física de un niño con el fin de vivir, cuidar y asistirlo. Se puede
otorgar la tenencia y custodia a uno de los cónyuges, a los dos en forma
compartida o a un tercero si fuese necesario”.

i) Régimen de Visitas

Se concibe al régimen de visitas como el derecho que le asiste a los padres de

conservar las relaciones personales con su hijo menor de edad, por ello
constituye una de las consecuencias cuando se determina la tenencia de éste a
favor de uno de los padres, disponiéndose un régimen de visitas al padre como
una manifestación de su derecho, teniendo como objetivo propiciar su relación
con su hijo puesto que no lo ve cotidianamente.

9
CANALES TORRES, Claudia (2014). “Patria potestad y tenencia- Nuevos criterios de otorgamiento,
pérdida o suspensión”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 30.
Vásquez Pérez (2013)10 “El régimen de visitas puede definirse como el derecho
de los padres e hijos (y viceversa) a relacionarse, contactarse y comunicarse,
debido a que no existe una convivencia constante entre ellos”.

j) Obligación alimentaria

Los alimentos constituyen una de las obligaciones más importantes del

Derecho de Familia puesto que responde a una necesidad de supervivencia del
alimentista, obligación nacida por voluntad de la ley, puesto que es ésta que la
dispone por el vínculo de carácter jurídico que mantiene con el alimentista. Por
ello, que la legislación ha establecido que el alimento constituye una obligación,
cuyo aumento o disminución estaría en función de las propias necesidades
básicas que se demandan.

En palabras de Canales Torres (2013) 11 “(…) Los alimentos tienen una

naturaleza jurídica sui géneris, pues si bien tienen un contenido patrimonial en
la medida en que se ven representados por una cantidad de dinero o bienes de
otra naturaleza, estos están destinados a un fin que escapa de lo meramente
patrimonial: la supervivencia y satisfacción de las necesidades básicas del
alimentista, con la consiguiente protección de sus derechos fundamentales la
vida, integridad, salud, educación, etc”.

BIBLIOGRAFÍA
10
VÁSQUEZ PÉREZ, Hernesto (2013). “El régimen de visitas en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional”. En: El Derecho de Familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial
Gaceta Jurídica. Lima, p. 45.
11
CANALES TORRES, Claudia (2013). “La obligación alimentaria en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano”. En: El Derecho de Familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 67.
 ALFARO VALVERDE, Luis (2011). “La indemnización en la separación de
hecho”. Gaceta Jurídica. Lima.
 ARATA SOLÍS, Moisés (2011). “La sociedad de gananciales –Régimen de
comunidad y sus deudas”. Gaceta Jurídica. Lima.
 CANALES TORRES, Claudia (2013). “La obligación alimentaria en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: El Derecho de
Familia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Gaceta
Jurídica. Lima.
 CANALES TORRES, Claudia (2014). “Patria potestad y tenencia- Nuevos
criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión”. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima.
 CASTILLO FREYRE, Mario & TORRES MALDONADO, Marco Andrei
(2013). “La enfermedad grave de transmisión sexual como causal de
divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Gaceta
Jurídica. Lima.

 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto (2007). “Procesos de separación de

cuerpos y divorcio”. Gaceta Jurídica. 2007. Lima.
 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). “Tratado de Derecho de Familia –
Matrimonio y uniones estables”. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima.
 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). “Tratado de Derecho de Familia”.
Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica. Lima.

 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2012). “Tratado de Derecho de Familia-

Derecho familiar patrimonial, relaciones económicas e instituciones
supletorias y de amparo familiar”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima.
 VÁSQUEZ PÉREZ, Hernesto (2013). “El régimen de visitas en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: El Derecho de Familia en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Gaceta Jurídica. Lima.
 XIII. SÍNTESIS ANALÍTICA DEL TRÁMITE PROCESAL

De acuerdo a nuestra Codificación Procesal Civil, la pretensión de divorcio por

causal se tramita en la vía de proceso de conocimiento, estando sujeta su
tramitación a las disposiciones establecidas para dicha vía procedimental.

En este sentido, la legislación civil se ha encargado de establecer las causales

por las que se puede invocar esta acción, las mismas que se encuentran
contenidas en el artículo 333°.

Así, la interposición de la demanda se ejerce al amparo del derecho

constitucional de la tutela jurisdiccional efectiva regulado en el artículo 139°,
puesto que una de las vertientes de esto, es el derecho de acción, por el cual,
toda persona puede dirigir una determinada pretensión con relevancia jurídica
al órgano jurisdiccional para que éste resuelva un determinado conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica.

Con escrito de fecha 12 de diciembre de 2001, Jorge Butrón Alarcón interpuso

demanda de Divorcio por la Causal de Separación de Hecho; y, en forma
acumulativa y accesoria la tenencia, régimen de visitas, extinción de pensión
de alimentos y separación de los bienes sociales, en contra de Tutela Medina
Rubio.

Es menester precisar que el ejercicio del derecho de acción, si bien se

concreta con la interposición de la demanda, está sujeta a ciertos requisitos
establecidos en el Código Adjetivo, que de no cumplirse, generan la
inadmisibilidad o improcedencia de dicho acto procesal.

Así pues, la demanda al ser el acto de postulación a un determinado proceso

debe cumplir con las exigencias contenidas en los artículos 424° y 425°,
presupuestos que determinan la presentación del escrito de demanda y los
anexos que debe contener.
A su vez, la demanda también debe responder a los supuestos de
inadmisibilidad e improcedencia que regula el mismo cuerpo normativo en los
artículos 426° y 427° respectivamente.

Con Res. N° 01 del 17 de diciembre de 2001, el Octavo Juzgado de Familia de

Lima declaró la inadmisibilidad de la demanda pues consideró que debía
cumplir con acreditar el proceso de alimentos para que se admita la pretensión
accesoria de extinción de alimentos; y, señalar el último domicilio conyugal,
amparándose en los dispuesto por el artículo 426° y 128° del Código Procesal
Civil.

Frente a estas observaciones, el accionante con escrito de fecha 07 de enero

de 2002, subsanó las omisiones observadas por el órgano jurisdiccional. Por
ello, con Res. N° 02 de fecha 10 de enero de 2002, se resolvió admitir a
trámite la demanda de divorcio por causal de separación de hecho como
pretensión principal y acumulativamente las pretensiones accesorias de
tenencia, régimen de visitas, extinción de pensión de alimentos respecto a la
cónyuge y separación de los bienes sociales; tramitándose en la vía de proceso
de conocimiento, teniéndose por ofrecidos los medios probatorios y corriéndose
traslado por el término de30 días a Tutela Medina Rubio y al Ministerio Público.

Admitida a trámite la demanda y efectuada válidamente el acto de notificación,

se debe contestar la demanda dentro del plazo establecido para cada proceso,
tal como la ley lo señala. Sin embargo, al ser este una materia de divorcio por
causal, se tiene, además, al Ministerio Público como parte en estos procesos
de conformidad al artículo 481° del Código Adjetivo.

Con escrito de fecha 14 de enero de 2002, la representante de la Octava

Fiscalía Provincial de Familia de Lima, se apersonó al proceso y contestó la
demanda dentro del plazo establecido, por lo que con Res. N° 03 de fecha 22
de enero de 2002, se resolvió tener por contestada la demanda.
Si bien se manifestó que el Ministerio Público es parte procesal en estos
procesos, pues la demandada con este acto procesal, debe cumplir con
realizar la contestación de la demanda.

La contestación de la demanda es también manifestación del derecho de

defensa o contradicción que se deriva de la tutela jurisdiccional que ampara
nuestra Carta Magna, estando sujeta a las disposiciones reguladas en el
artículo 442° del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de declararse su
rebeldía.

Con escrito de fecha 21 de febrero de 2002, Tula Esperanza Medina Rubio se

apersonó al proceso, formuló tacha y contestó la demanda. Con Res. N° 04, de
fecha 07 de marzo de 2002, el juez resolvió tener por contestada la demanda
en los términos que indicó; y, no ha lugar la reconvención solicitada por ser una
pretensión accesoria e improcedente la cuestión probatoria formulada por
extemporánea.

Estando a ese estado del proceso pues corresponde el saneamiento del

proceso, teniéndose por dicha institución jurídica como aquella etapa procesal
por el cual el juez se encarga de analizar la validez de la relación jurídica
procesal, expidiendo el auto de saneamiento procesal que contiene la
existencia de dicha relación o su nulidad con la consecuente conclusión del
proceso.

El 19 de agosto de 2002, con Res. N° 12, el Octavo Juzgado de Familia de

Lima advirtió que en el proceso no se dedujo excepciones ni defensas previas,
por lo que declaró saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica
procesal válida.

Es necesario mencionar que con Res. N° 05 de fecha 19 de marzo de 2000, se

había declarado el saneamiento del presente proceso. Sin embargo, con Res.
S/N° del 12 de agosto de 2000, se declaró nula dicha resolución por advertir
que en la partida de matrimonio que obra en autos se consigna tres nombres
del demandante y en su Documento Nacional de Identidad solo aparece un
nombre, siendo incongruente, por lo que decidió otorgarle un plazo para que
levante la observación advertida.

Frente a esa observación, adjuntó su partida de nacimiento con el escrito de

fecha 16 de agosto de 2002, declarándose con Res. N° 12, de fecha 19 de
agosto de 2002 la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Posteriormente, procede realizar la audiencia de conciliación o de fijación de

los puntos controvertidos. La conciliación establecida como una de las etapas
al interior de un determinado proceso, respondía a una necesidad de dirimir el
conflicto surgido entre las partes del proceso para así darse por concluido el
mismo.

La conciliación era la diligencia que disponía el ordenamiento procesal civil,

pero con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1070 de fecha 28 de
junio de 2008, se modificó dicha disposición, estableciéndose que ésta solo
tendría lugar si es que las partes así lo solicitan.

El 27 de junio de 2002, se llevó a cabo la audiencia de conciliación o de fijación

de puntos controvertidos, contando con la presencia de del demandante, la
demandada y la representante del Ministerio Público; iniciándose con la
intervención del juez, quien propuso que el demandante varié la demanda de
divorcio por la causal de separación de hecho a una de separación
convencional, concediéndoles el plazo de 08 días hábiles para que presenten
su propuesta de convenio, caso contrario se continuará con el trámite del
proceso.

Empero, transcurrido el plazo sin que las partes lleguen a un acuerdo

conciliatorio, se procedió con la fijación de los puntos controvertidos del
proceso el 31 de octubre de 2002.
Los puntos controvertidos del proceso constituyen los temas sobre los que
debe pronunciarse el juez para declarar el derecho que le corresponde a una
de las partes, siendo los temas centrales identificados por su persona y que
absolver al momento de sentenciar.

Acto seguido, se procede con la admisión de los medios probatorios ofrecidos

por las partes del presente proceso, puesto que su finalidad es acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

En autos, el juez procedió con la admisión de los medios probatorios ofrecidos

por los sujetos del proceso, la parte accionante, la demandada y el Ministerio
Público. Empero, consideró que las pruebas admitidas serían insuficientes por
lo que ordenó admitir de oficio el mérito de la declaración de parte de la
demandada y de la hija menor de edad.

Conforme lo dispone la ley procesal civil, en el proceso de conocimiento

corresponde la realización de la audiencia de pruebas, como la penúltima
etapa del proceso que culminará con la expedición de la sentencia.

La audiencia de pruebas tiene como finalidad la actuación de las pruebas

admitidas en el proceso, cuyo orden de actuación se regirá por el artículo 208°
del Código Adjetivo, careciendo de objeto si es que las mismas no requieren de
actuación por ser de carácter documental.

Esta diligencia se realizó el 17 de diciembre de 2002 y el 17 de marzo de 2003

con la toma de las declaraciones testimoniales admitidas por el juez,
culminando dicha diligencia, estando la causa puesta a despacho para
sentenciar.

La sentencia exterioriza la decisión jurisdiccional del Estado, siendo la

materialización de la tutela jurisdiccional y que contiene la declaración del
derecho que le asiste a una de las partes, resolviendo con su pronunciamiento
el conflicto de intereses que conoció.
En este sentido, el 16 de junio de 2003, con Res. N° 21 del Octavo Juzgado de
Familia de Lima declaró FUNDADA, en consecuencia declaró la disolución del
vínculo matrimonial-, y, FUNDADA EN PARTE las pretensiones accesorias
relacionadas con la extinción de la pensión alimenticia de su cónyuge,
exonerando al demandante de seguir abonando por concepto de alimentos el
equivalente al 15% de sus ingresos fijados por el Juzgado de Paz Letrado de la
Molina y Cieneguilla y en lo que respecta a la liquidación de sociedad de
gananciales se realizará en ejecución de sentencia, disponiéndose que el
vehículo pase a poder de la cónyuge demandada; careciendo de objeto
pronunciarse sobre la tenencia y el régimen de visitas porque la hija alcanzó la
mayoría de edad.

Finalmente, dispuesto que se eleve a consulta de la Sala Superior si

corresponde señalar indemnización al cónyuge perjudicado puesto que con
Res. N° 04, se declaró no ha lugar la reconvención planteada por la
demandada respecto a la pretensión de indemnización, no pudiendo
pronunciarse porque concedió la apelación sin efecto suspensivo y con la
calidad de diferida.

Se tiene a la consulta como aquel mecanismo destinado a la revisión de oficio

de determinadas resoluciones judiciales cuya finalidad es la de aprobar y
desaprobar el contenido de ellas previniendo el cometer irregularidades, malas
prácticas legales o erróneas interpretaciones jurídicas.

Así, pues es un mecanismo de uso restrictivo, obligatorio y se promueve de

oficio, disponiendo nuestro ordenamiento jurídico ha dispuesto que durante la
tramitación de la consulta, los efectos de la resolución queden suspendidos
conforme al artículo 409° del Código Procesal Civil.

El 30 de enero de 2004, la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior

de Justicia de Lima, declaró nula la sentencia que declaró fundada la demanda
de divorcio por causal de separación de hecho, ordenando al juez de la causa
que reitere al Segundo Juzgado de Paz Letrado de la Molina y Cieneguilla si el
accionante adeuda pensiones alimenticias, antes de emitir nuevo fallo.
Frente a eso, la parte procesal perjudicada con el pronunciamiento de Sala,
hizo efectivo el recurso de casación que regula nuestra codificación, por
considerar que la resolución impugnada le causa agravio.

El recurso de casación constituye uno de los recursos impugnatorios que se

contemplan para cuestionar la resolución del inferior, siendo un recurso de
carácter extraordinario porque solo procede en aquellas situaciones
establecidas en la ley, debiendo cumplir estrictamente con los requisitos de
forma y fondo que establece el ordenamiento procesal.

El demandante interpuso recurso de casación con escrito de fecha 30 de abril

de 2004, expidiéndose la Res. S/N° de fecha 05 mayo de 2004, que resolvió
conceder el recurso de casación.

El ordenamiento procesal se ha encargado de establecer las causales por las

cuales se puede fundar este recurso. En este sentido, el Artículo 386° del
Código Adjetivo regula tres supuestos para interponer el recurso de casación,
consistentes en: la aplicación indebida o la interpretación errónea de una
norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; la
inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial;
o, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales.

Sin embargo, esas causales fueron modificadas con la entrada en vigencia de

la Ley N° 29364, del 28 de mayo de 2009, determinándose que dicho medio
impugnatorio se puede sustentar en: infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el
apartamiento inmotivado del precedente judicial.

Lo cierto es que la interposición de este medio impugnatorio se realizó antes de

dichas modificaciones, por lo que los efectos de dicha ley no alcanzaron a este
recurso. Por ello, el 14 de febrero de 2005, la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República declaró procedente dicho medio
impugnatorio por la causa prevista en el artículo 386° inciso 3 del Código
Procesal Civil.
Finalmente, la Sala Suprema con fecha 08 de setiembre de 2005 expidió la
sentencia Casatoria por el que declaró fundado el recurso de casación, en
consecuencia, nula la sentencia de vista, ordenando que la sala de rigen
expida nueva resolución con arreglo a ley.

Devueltos los autos para que la Sala Superior expida nueva resolución con
arreglo a ley, el 14 de diciembre de 2005 emiten la sentencia de vista que
dispone declarar improcedente la demanda de divorcio por causal.

En estos términos, el 30 de enero de 2006, el demandante interpuso recurso de

casación contra la nueva sentencia de vista que declaró improcedente su
demanda.

Así, con Res. de fecha 31 de enero de 2006, la Sala Superior concedió el

recurso de casación al verificar el cumplimiento de los requisitos formales
exigidos por el artículo 387° del Código Procesal Civil.

Sin embargo, el 24 de marzo de 2006, la Sala Suprema declaró improcedente

el recurso de casación por considerar que el mismo no satisface los requisitos
de fondo establecidos en el artículo 386 del Código Procesal Civil.
 XIV. OPINIÓN ANALÍTICA DEL TRATAMIENTO DEL
ASUNTO SUB MATERIA

Corresponde en este capítulo realizar un análisis sucinto sobre el fondo de la

materia de este proceso conforme la normatividad vigente de nuestro país, a fin
de emitir mi opinión respecto al fallo arribado por el órgano jurisdiccional.

Para realizar tal análisis es necesario mencionar que el presente proceso es

uno de divorcio por la causal de separación de hecho, tramitado en la vía de
proceso de conocimiento; a fin de que se declare la disolución del vínculo
matrimonial contraído entre las partes del presente proceso el 17 de julio de
1975 ante el Concejo Distrital de Bellavista, Provincia Constitucional del Callao
y Departamento de Lima.

Así pues, el presente análisis se circunscribirá en los siguientes puntos

controvertidos:

- Establecer si es procedente el divorcio por la causal de separación de

hecho y si se ha cumplido con el plazo de separación de dos años a que
se refiere el inciso 12 del Artículo 333° del Código Civil.

- Establecer si la separación de hecho de los cónyuges se ha producido

por un período ininterrumpido de cuatro años, conforme la Ley 27495.

- Existiendo una menor de edad es necesario precisar los rubros de

tenencia, régimen de visitas, alimentos, extinción de pensión de
alimentos respecto a la cónyuge y separación de vienen gananciales.

Marco normativo

La presente demanda de divorcio se fundamenta en la causal de separación de

hecho regulada en el inciso 12 del artículo 333° del Código Civil, presupuesto
que fue introducido según el artículo 2° de la Ley N° 27495 del 07 de junio de
2001; y, que encuentra su sustanciación en el proceso de conocimiento,
conforme lo dispone el artículo 480° del Código Procesal Civil. En ese sentido,
las normas señalas conforman el marco regulatorio del presente caso,
debiendo remitirnos a dichos dispositivos legales para el análisis del presente
proceso.

Análisis

1. Sobre la causal de divorcio: separación de hecho

Determinar la configuración de esta causal requiere en primer lugar determinar

el vínculo matrimonial que se pretende disolver con el ejercicio de esta acción.
Así pues, en autos se tiene que el vínculo matrimonial contraído por el
demandante y la demandada se encuentra debidamente acreditado con la
Partida de Matrimonio y las partidas de nacimiento de Oscar Enrique, Jorge
Oswaldo y María Paola Butrón Medina.

Conforme se mencionó, la causal invocada por el demandante se encuentra

prevista en el inciso 12 del artículo 333° del Código Civil, modificado por la Ley
27495, debiendo para ello existir la concurrencia de tres elementos: a) uno
objetivo: es el cese definitivo de la vida conyugal, el apartamiento de los
cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos al cumplimiento del deber
de cohabitación; uno subjetivo: referido a la intención de interrumpir la
convivencia mediante la separación; y, el temporal: por el cual se requiere que
la separación de hecho se prolongue por dos años si los cónyuges no tienen
hijos y cuatro años si tienen hijos menores de edad.

En consecuencia, para que la separación de hecho configure causal de divorcio

requiere e la concurrencia de los tres elementos ya mencionados, los mismos,
que de haberse producido en este caso, conducirían a la disolución del vínculo
matrimonial.
En el presente, se tiene acreditado que las partes se encuentran separadas en
forma ininterrumpida por el período de tiempo que establece nuestro Código
Sustantivo, conforme se desprende de la contestación de la demanda
efectuada por la demandada, corroborando lo sostenido por el demandante;
por tanto, la causal invocada ha sido fehacientemente acreditada al cumplirse
en exceso el término de los cuatro años que se requiere por tener hijos, puesto
que el incumplimiento del deber de cohabitación se tiene desde fines de marzo
de 1995.

Sin embargo, si bien nuestra legislación ha establecido que la separación de

hecho constituye causal del divorcio, es también cierto que se ha encargado de
limitar el ejercicio de esta acción al cumplimiento de un requisito de
procedencia, establecido en el artículo 345°-A del mismo cuerpo normativo,
que a la letra dispone:

“Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333° el demandante deberá
acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u
otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. (…)”.

Lo mencionado constituye un requisito de procedencia de la causal que el Juez

debe evaluar para amparar la demanda, norma sustantiva que fue incorporada
por el artículo 4° de la mencionada Ley N° 27495.

Respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria que debe cumplir el

accionante, se desprende del escrito de contestación de la demanda que el
demandante ha incumplido con el cumplimiento de dicha obligación a la fecha
de la interposición de la demanda.

El incumplimiento de la obligación que le asistía al demandante quedó

acreditado en el proceso no solo con lo manifestado por la demandada, sino
también con el informe remitido por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de la
Molina- Cieneguilla, seguido con el Expediente N° 901-2000, por el cual, se
indicó que a la fecha de interposición de la demanda (14 de diciembre de 2001)
no se encontraba al día en sus obligaciones, más aún si de la liquidación de
devengados dispuesto con Res. N° 33 del 18 de febrero de 2002, se tiene
acreditado la causal de improcedencia de la presente demanda.

Por estas consideraciones, opino que la presente demanda de divorcio por

causal si bien encontró su configuración de acuerdo a los presupuestos que
requería para su configuración, no cumplió con el requisito de procedencia que
nuestro ordenamiento jurídico ha establecido como sine quanon para que sea
admitida a trámite por lo que estoy conforme con el fallo adoptado por el nuevo
pronunciamiento adoptado por la Sala Superior en su sentencia de vista de
fecha 14 de diciembre de 2005.

Respecto a las pretensiones acumulativas y accesorias que solicitó el

accionante en su escrito de demanda, pues estos no conllevan
pronunciamiento en tanto como opinamos, la demanda es improcedente por los
fundamentos ya mencionados, careciendo de ser objeto de pronunciamiento de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 87° del Código Procesal Civil, tal
como lo dispone la siguiente jurisprudencia:

“Al declararse fundada la pretensión principal, se ampara también las

accesorias, según sea el caso y obviamente al desestimarse la primera,
corresponde, igualmente desestimar las accesorias, sin que sea necesario
explicar por qué motivo se declaran infundadas las pretensiones accesorias
que fundamentalmente tienen como conclusión amparar la principal”12.

12
Casación N° 1360-1998-Cono Norte. El Peruano, 25 de noviembre de 1998, p. 2099.