TRATADO DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO

Gustavo Bacacorzo

TOMO I
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I
GACETA JURIDICA 2002
ABREVIATURAS

Art. Artículo
C.C. Código Civil
C.J.M. Código de Justicia Militar
C.P. Código Penal
C.P.C. Código Procesal Civil
C.P.P. Código Procesal Penal
C.T. Código Tributario
D.Legisl. Decreto Legislativo
D.L. Decreto Ley
D.S. Decreto Supremo
Ej. S. Ejecutoria Suprema
H, Has. Hectárea, hectáreas
inc. inciso
LO de M Ley Orgánica de Municipalidades
LO del PJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LO del MP Ley Orgánica del Ministerio Público
L.N.G.P.A. -
L.P.A. Regl. Ley de Procedimientos Administrativos
Reglamento
R.S. Resolución Suprema
R.M. Resolución Ministerial
R.V.M. Resolución Vice-Ministerial
R. de CG. Resolución de Contraloría General
R. de P. Resolución de Presidencia
R.D. Resolución Directoral
R.J. Resolución Jefatural
U.N.M.S.M. Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1.INTRODUCCION
En esta primera parte -como es obvio suponer- dedicamos nuestra
atención a los aspectos del derecho substantivo, esto es, establecer los
institutos jurídicos que tienen que ver con los derechos y obligaciones
recíprocos del derecho público, al tiempo que la segunda parte está
destinada a encontrar la forma de accionar a unos y otros.

1.1 PRELIMINAR

La multiforme, profunda y especializada actividad del Estado es materia de

esta obra, tratando de abarcar todo el quehacer administrativo a través de
las vinculaciones con otras ramas del Derecho o de las Ciencias Sociales.
Se realiza la evolución de esta disciplina, centrando nuestro estudio en las
fuentes, en las funciones básicas, en la organización política del país y en la
estructura administrativa del Estado, en el acto administrativo y en la
contratación, en las limitaciones al dominio privado, en el ejercicio vital del
amplio y rico poder de policía, muy enervado en nuestra patria; en el
trabajador público y en la responsabilidad de dicho agente como también
en la que pudiera incurrir la propia Administración.

Así, pues, la importancia del Derecho Administrativo comprende todas las

esferas de la vida humana -directa o indirectamente- hoy con mayor
justificación; conociéndose este fenómeno con el nombre de publicización
del Derecho, que no es otra cosa que la expansión del derecho público y el
consiguiente retraímiento del derecho privado, y aún en este campo
encontramos intrusiones nítidamente en la conocida sentencia latina de Sub
tutela juris públici latet jus privatum (Bajo la tutela del derecho público
vive el derecho privado).

Es frecuente ver la confusión que se tiene respecto del Estado y de la

Administración Pública, por lo que analizamos ambos conceptos de capital
importancia no sólo para el Derecho Administrativo, sino para el Derecho
en general y aún para la Ciencia Política, para luego incidir en el concepto
que hemos de manejar para la mejor comprensión del complejo normativo
objeto de esta obra; afirmando desde ahora que los Estados anteriormente
gobernaban mucho, pero en cambi dministraban poco. La cultura no estaba
suficientemente difundida y se ca cía de grandes y poderosas
organizaciones sociales, por lo que los Estados, ran impotentes. Hoy
sabemos que a mayor desarrollo económico-social mejpr satisfechas
resultan las necesidades crecientes de los administrados. Y esta es una
obligación que todo Estado moderno aspira a resolver positiva y
previsoramente.
Ya comprobaremos cómo ciertas formas juridico-administrativas
responden exactamente a inocultables posiciones políticas, como en los
servicios públicos.
Administración Pública es un concepto que hemos de ver en toda su
extensión, confrontándolo con el del Estado mismo. Comenzamos por éste.

1.2 EL ESTADO
Jacques Maritain, filósofo del social-cristianismo señala que "no hay tarea
más ingrata que intentar distinguir o circunscribir racionalmente en una
palabra, elevar a un nivel científico nociones o conceptos comunes que
surgen de las necesidades prácticas y contingentes de la historia humana y
que están marcados de connotaciones sociales, culturales e históricas,
encerrándolos sin embargo en un núcleo de sentido inteligible," Tales
conceptos, sostiene Maritain, "no son fijos, sino fluídos e insconstantes, ora
son empleados como sinónimos, ora como antónimos.- Uno se halla más a
voluntad cuando dichos conceptos en la medida en que su preciso
significado es oscuro; pero cuando se intenta definirlos y distinguirlos,
aparece una muchedumbre de problemas y dificultades, y se corre el riesgo
de tomar la senda errada al buscar establecer la verdad y al analizar y poner
en orden las lecciones de una experiencia confusa y de la vida concreta"
(1),
Para el socialismo científico el Estado es la "organización del poder
político en la sociedad dividida en clases. El Estado, señalaba Lenin, es una
máquina para mantener la dominación de una clase sobre otra. La principal
misión del Estado burgués es la represión de los adversarios de clase con el
objeto de fortalecer el dominio económico y político de la minoría
explotadora, la protección de la propiedad privada y del estado de cosas
basado en la explotación y la aplicación de la política exterior en beneficio
de las clases explotadoras".
Este pensamiento explica que "Como resultado de la revolución socialista,
el Estado explotador se ve sustituido por el Estado socialista, que surge
como organización política de dominio de la clase obrera sobre los
explotadores derrocados, de una inmensa mayoría sobre la minoría".
Agrega que "La principal tarea del Estado socialista consiste en crear un
régimen que desconoce la violencia, régimen de igualdad social de los
trabajadores, afianzar la democracia socialista y construir la sociedad
comunista sin clases".
Y finaliza afirmando que "Una vez realizada esta misión histórica, el
Estado de la dictadura proletaria se transforma en Estado socialista de todo
el pueblo, cuyo objetivo máximo consiste en edificar la sociedad comunista
sin clases, en la que se desarrollará la autogestión social comunista" 2,

Grandes pensadores y tratadistas de la Filosofía del Derecho y del Derecho

político mismo han emitido opiniones diversas y contradictorias. Así,
Ihering dice que el Estado es "La organización de la coacción social";
Hegel, "La realidad de la libertad concreta"; Kant, "La regla convertida en
potencia de la coexistencia de la libertad de cada uno con la libertad de
todos"; Merkel, "El titular del orden en que la vida social de un pueblo se
desenvuelve"; Schelling, "La armonía de la libertad y de la necesidad",
Macsi, "La organización jurídica del pueblo en un territorio determinado,
bajo un poder soberano, en virtud de lo cual es una personalidad colectiva
que se basta a sí mismo" (3).

A su turno, Fischbach nos dice que un "Estado en sí es tan poco concebible

como un fín del Estado en sentido absoluto. Mientras que la concepción
jurídico-natural pretendía señalar como fin absoluto del Estado la
realización de la ordenación jurídica o del Derecho y, como consecuencia,
se creía capacitada para establecer un concepto del puro Estado de
Derecho, para nuestra moderna concepción,jurídico-política, Estado de
Derecho vale tanto como Estado constitucional"
Abundantes resultan, pues, los aportes del Derecho político, que siempre
trasuntan posiciones ideológicas, particularmente desde la Revolución
Francesa.
Debemos destacar que tanto el pensamiento del socialismo científico como
el neoliberalismo conducen a los pueblos por la vía de la desaparición del
Estado. Mientras el primero urge la creación de un régimen sin violencia,
de igualdad social y de la desaparición consecuentemente de las clases
sociales, es decir -"realizada esta misión histórica"- ya no será necesario el
Estado; subsistiendo el pueblo mediante su propia gestión. Todo ello hace
suponer el concurso de varios siglos, cuando menos, aún en el mejor de los
casos.
Su contrario más poderoso se le cruza en el camino de la historia, con
elucubraciones y sobre todo con acciones encubiertas de libertad y
desarrollo, pugnando en asumir, en verdad, las funciones inherentes al
Estado, comenzando -no con prédica, no en supuesta o real educación-,
sino rápidamente posesionándose de los recursos y fuentes decisorias de la
historia, esto es, la economía

*
* *

El liberalismo jugó rol trascendente en el pasado y concretamente para

nosotros en el proceso de la Independencia de América: nuestros próceres
fueron todos grandes liberales: Bolívar, Sánchez Carrión, O'Higgins,
Camilo Torres,

Antonio Nariño, Francisco Xavier Mariátegui, Francisco de Miranda,

Mariano Balcarce, Hidalgo y Costilla, Jorge Washington, José Martí,
Vizcardo y Guzmán, Mariano Melgar, Túpac Amaru, etc, etc. Hombres que
en todos los tiempos y lugares serán paradigmas de humanismo.
¿Los neoliberalistas siguen sus huellas? Sus hechos demuestran al presente
que no (5).
Claro está que dicho Poder -por sus propias funciones- es la parte de diaria
y mayor actividad, pero ello no autoriza válidamente a darle primacía sobre
los otros órganos del aparato público, ni menos a segregarlo de éste para
que en él reposen los más importantes privilegios, como en la vida real
acontece, vulnerándose los propios mandatos constitucionales y legales de
igualdad y nivel.
Una buena y moderna administración no dede permitir que se distorsionen
sus funciones y potestades, sin caer en I vindicta pública y sin
consecuencias de responsabilidad, más tarde o más emprano.

1.3 LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Fiorini, excelente trata de esta expresión, diciendo que "La Administración

pública, que es sujeto y objeto del Derecho Administrativo, impone que se
discrimine su contenido como actividad estatal y su ubicación en el triple
encuadramiento de las funciones estatales". Y con oportunidad afirma que
"la promiscuidad en el uso de los términos y las deficiencias del lenguaje
jurídico concurren para oscurecer su esclarecimiento".
El concepto de administración pública es eminentemente dinámico, como
si dijéramos el Estado en movimiento, en acción permanente, actuante en
vivo. Por ello tiene una extensión variable: una amplia, referida a todo el
aparato estatal íntegramente, por lo que viene a ser sinónimo de Estado; y
una restringuida, en Ia que se alude al Poder Ejecutivo, llamado entonces
Poder administrador (6 .
Este defecto del léxico técnico es muy general del Derecho y ello conduce
a que unas leyes, por ejemplo, consideren al Poder Ejecutivo como
Administración Pública (D.L. 26111, arto 1) Y otros la extiendan a todo el
aparato estatal
(D. Legisl. 276, arts. 1 y 6).
Empero, hay tratadistas que ponen énfasis en la Administración de
modo trascendente, como lo hace Baena de Alcázar, según hemos de ver.
El tratadista mencionado recuerda que la mera referencia al Poder
Ejecutivo no supone la concentración total de la administración pública.
"Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados
de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de prestar los
servicios que el Estado atiende. Al analizar la definición aparece un aspecto
instrumental orgánico (por eso se habla de órganos, aunque puede hablarse
también de dependencias, oficinas, entidades, etc.); y otro finalista (el
aparato administrativo existe para ejercitar la intervención estatal y para
atender a la prestación de los servicios a su cargo).

Luego habla en propiedad de la administración tradicional (ministerios,

gobernaciones, alcaldía) y la nueva (departamentos administrativos, los
establecimientos públicos institutos descentralizados y las empresas
estatales). Agrega una conceptuación jurídica trascendente: el régimen de
cobertura de alguno de estos nuevos entes no. es de derecho público sino de
derecho privado (sociedades de economía mixta y empresas comerciales e
industriales del Estado), "sí corresponde al derecho administrativo la
presentación de su nacimiento, su organización y la forma de acción" (7)
En la actualidad -grosso modo- se puede distinguir dos grandes
grupos: el europeo occidental y el norteamericano.
Como Estado Unidos carece de tradición administrativa o la tiene
mínimamente, su perspectiva es en esencia privatista: todo se orienta,
experimenta y trata de llevarse al tímido campo público estatal.
Por el contrario, en Europa hay una fuerte tradición jurídico-administrativa,
que trata los fenómenos públicos de un modo propio y distinto mayormente
de los privados. Esta situación se da con claridad sobre todo en Francia,
Alemania y España; no tanto en Italia y Gran Bretaña, inclinada la primera
al gran país americano; y la segunda también, en razón de la fácil
penetración por razones idiomáticas. Pero en Europa Oriental habría,
asimismo dos grupos delineados: las repúblicas de Rusia y las otras
po'pulares (Polonia, Bulgaria, Hungría), que difiriendo del bloque
occidental están mucho más cercanas a éste que a los Estados Unidos.

La desaparición formal de la órbita socialista de un lado, la poderosísima

unificación de los Estados integrados en la Comunidad Económica Europea
y de otro cierta declinación norteamericana por problemas de moralidad-
salud de su juventud y niñez, hacen prever la ascensión del primer núcleo,
que tampoco está enfrentada a la poderosa economía japonesa, que aspira a
desplazar a norteamérica delliderazgo mundial.
y aunque la Ciencia de la Administración mantenga distancia con el
Derecho Administrativo, está próxima a la Ciencia Política, es decir, a la
fenomenología de manejo público y no exactamente empresarial privada.
Una buena muestra de repercusión mundial es el rechazo iniciado por los
países de América contra la llamada Ley Helms Surton, que obviamente
puede tener virtualidad dentro del país del Norte, pero que no es ni puede
ser asimilada a la condición de tratado internacional; unanimidad que ha
sido reforzada por la Comunidad Económica Europea y otras naciones
libres, que estiman válida su comercialización con Cuba, país pequeño, sin
mayores recursos naturales y con un Gobierno comunista conocido en todo
el orbe y que podrá tener limitaciones legales en el concierto universal,
pero a través de los canales y normatividad que ha respetarse.
y conste que no es mera posición política, sino con rasgos económicos y
administrativos claramente establecidos. ..
En caso contrario, Estados Unidos habría reorientado su poderío
mundial.
1.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Finalmente, nos ocuparemos del concepto de Derecho Administrativo,

siguiendo al tratadista argentino Rafael Bielsa, recortando su larga fórmula
sin afectar sus elementos esenciales. Decimos entonces que por él
entendemos el conjunto de normas y~sitivas y los principios de derecho
público para el funcionamiento de los servicios públicos bajo un contralor
jurisdiccional.
Analicemos la proposición dada.
- Conjunto de normas y reglas positivas.- Hablamos de conjunto, es decir
una suma más o menos heterogénea, que no responde precisamente a la
presencia y comprobación de un sistema. El origen todavía cercano de esta
rama del Derecho, su inestabilidad debida a fenómenos diversos, poco
conocidos y de difícil previsión explican aproximadamente esta idea de
poco orden racional. Las normas -estamos en terreno jurídico- son
mandatos de naturaleza obligatoria, vinculados profundamente con las
manifestaciones culturales de determinada sociedad, cuyo cumplimiento
fortalece el orden establecido y prolonga su duración. Contrario sensu, se
quiebra la faz social y se complica la vida jurídica hasta poner en peligro su
éxistencia (8 . Reglas. Función eminentemente pragmática, de duración
inveterada, como si dijéramos que se trata de usos y costumbres que por su
eficacia han adquirido firmeza y han sido codificadas, gobernando la
acción jurídica (proceso o procedimiento). Carecen de la elevación
filosófica que distingue a las normas. Positivo. Equivale a derecho vigente,
a obligada e inexcusable aplicabilidad, sin que pueda válidamente alegarse
uso en contrario o desuso, pues la ley se deroga por otra ley (C.C., Numeral
l);
- Principios de derecho público.- A falta de norma positiva expresa o tácita,
incorporamos los principios, en armonía con el postulado de la
hermeticidad del Derecho, y que constituyen ciertas constantes que hemos
de hallar en
el ordenamiento jurídico mundial, como si los encontráramos subyacentes.
Pero nuestra Carta -recogiendo precedentes en el Derecho Comparado-
ordena recurrir a los principios de nuestro derecho público; tales
orientaciones jurídico-culturales vienen a ser exacta o aproximadamente
inspiradoras del Derecho
objetivo peruano, v.gr. la representatividad, la periodicidad, la presencia de
lasminorías en modalidad proporcional, etc.

Una función vitalicia repugna a la hermenéutica democrática y no debe ser

tolerada, como así mismo las reelecciones inmediatas, a no ser que las
regule calificadamente, esto es, adicionándoles condiciones sine qua non
(Constitución de 1979, arto 236 inc. 6);
- Para el funcionamiento de los servicios públicos.- Bien se sabe que en
estos servicios se agota, por así decirlo, el Derecho Administrativo del
Estado moderno: toda su actuación incide en ellos, (infra, 10, El Servicio
Público). La noción es tan importante que sin ellos el Estado sería un
aparato, una estructura ineficaz. Tiene, pues, fundamento para todo el
Derecho y no solamente para el administrativo;
- Bajo un contralor jurisdiccional.- Nada de lo que realiza el Estado mismo
o sus entes conformantes puede substraerse a una previa, concomitante o
subsecuente política de control por el mismo Estado, sea por los propios
órganos competentes, a través del sistema nacional de control, por las
esferas políticas (cámaras legislativas) o por el poder sancionador por
excelencia üuzgados y cortes). Y como consecuencia legítima e inevitable,
imponerse la pena prevista, si fuere el caso (infra, 16.8. La responsabilidad
personal y las sanciones; 19. Responsabilidad del Estado).

*
* *

Veamos también otras valiosas conceptuaciones.

García de Enterría dice que el Derecho Administrativo es el Derecho pro
pio y específico de las Administraciones Públicas en cuanto personas.
Dicha expresión es ampliamente explicada en subtítulos complementarios
como que el Derecho Administrativo en un Derecho Público, es el Derecho
común de las Administraciones Públicas, la presencia de una
Administración Pública es requisito necesario para que exista una relación
jurídico-administrativa.
Gordillo afirma que es "la norma de la ciencia del derecho público que
estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial
existente contra éste". Precisa que hay diferencia entre el Derecho
Administrativo totalitario y el del Estado de Derecho, protegiendo en éste
al administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función
administrativa, atemperando así las am
plias atribuciones concedidas a la administración pública. .
Para Dembour es una norma del derecho público interno que comprende las
normas jurídicas especiales relativas a la organización, a la actividad de las
autoridades, colegios y servicios encargados de proveer a la satisfacción de
los intereses públicos; y de modo éste poner fin a los litigios suscitados por
dicha actividad.
Más libremente, Oliveira Franco Sobrinho nos dice que, en el lenguaje de
los hechos, organización, administración y Derecho Administrativo hacen
del Estado un poder con voluntad, fuerza-poder capaz de privilegios y
obligaciones sometida a la ley y al ordenamjento jurídico, orientada a la
atención de necesidades inmediatas, directas y mediatas.

Entrena Cuesta, luego de sugéstiva y amplia disquisición, nos refiere que

podemos definirlo "como el conjunto de normas de Derecho Público
interno que regulan la organización y actividad de las administraciones
públicas". Concluye su magistral análisis aseverando que "el Derecho
Administrativo constitu
ye el ius cornrnune de la Administración pública, es decir, un sistema
jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado" (9)

_______________________________________________
(1) Citado por F. Sánchez RamÍrez en Ciencias del Estado y Administración Pública, ps. 65-66.
Para la colación bibliográfica precisa recúrrase al Indice Bibliográfico del Autor o al Indice
Bibliográfico (nacional y extranjero), según corresponda.
(2) Breve diccionario político, p. 183.
(3) G. Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, Tomo E-M.
(4) D.G. Fischbach. Teoría General del Estado, ps. 43-44
(5) El neo!iberalismo o neocolonialismo es una identidad esencial: nociva, inhumana y
encubierta.
(6) Al tratar de las funciones constitutivas del Estado examinaremos con detalle las múltiples
manifestaci
nes que existen dentro de la administrativa, que es evidentemente noción genérica (infra, 6.2).
(7) V. Vidal Perdomo. Derecho Administrativo, ps. 1 y 2
(8) Kelsen, con propiedad, dice que "no hay obligación jurídica de conducirse de una manera
determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar
la conducta contraria" (p.79). "Para que una norma pertenezca a la esfera del Derecho es
necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta
sanción" (p.77)
(9) R. Bie1sa. Derecho Administrativo, Tomo 1, ps. 33 a 41
E. García de Enterría y T.R. Fernández. Curso de Derecho Administrativo - 1 Quinta Edición,
ps. 36 a 55
A. Gordillo. Derecho Administrativo, ps. 161 y 162
J. Dembour. Droit Administratif, Troisane edition, p. 13
M. Oliveira Franco Sobrinho. Curso de Direito Administrativo - p. 6
R. Entrena Cuesta. Curso de Direito Administrativo - 2ID! Edición, ps. 22, 24 Y 60
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es una disciplina jurídica de reciente formación

autonómica. Claro está que desde remota antigüedad han existido institutos
de esta naturaleza, mas conformaban un quehacer jurídico dentro del
campo extenso y avanzaCto del Derecho Civil, de un lado, y del derecho
político en general, de otro. Por eso se dice, con sobrada razón, que los
Estados gobernaban mucho, pero administraban poco. Un caso histórico de
excepción es el Tahuaintisuyo, en el que los Incas realizan una notable
actividad administrativa, la que luego les permite desplegar gran
dinamismo político; siendo de destacar que primero satisfacen las
necesidades de su población y después expanden sus dominios,
constituyendo así el primer pueblo del mundo admirable y racionalmente
administrado. Pero con tan grandiosa organización no tiene
lamentablemente nexo amplio y valedero nuestro Derecho, cuyo origen
proviene de Europa y concretamente desde la Revolución Francesa (1789);
aunque prontamente desnaturalizado por la acción del Código de Napoleón,
regresivamente privatista y liberal.
Con este movimiento de masas populares y de pequeña burguesía se inicia
el surgimiento del Derecho moderno, y especialmente la parte dinámica por
excelencia del tratamiento de los fenómenos jurídico-sociales, o sea,
invirtiendo racionalmente el orden de cosas hasta entonces existente; la
soberanía reside en el pueblo y no en la autoridad; ésta es su mandataria
periódica y tampoco vitalicia ni hereditaria.
Naturalmente, el advenimiento del Derecho administrativo significa todo
un proceso, que tiene sus primeros efectos tres años después (1792), con
históricos acuerdos del Directorio. Y así tenemos las sesiones de Germinal
(marzo) y Fructidor (agosto), para después dar la Constitución del Año 111,
en que Francia establece los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El
segundo estaba a cargo de un Directorio (o Gobierno), contra el cual
conspiran tanto los realistas desalojados del poder como el propio general
Napoleón Bonaparte, egregio es
tratega triunfante en hechos de armas directamente planeados y conducidos
por este joven oficial corso.
Entre los grandes conductores de la revolución de Thermidor (julio) hemos
de consignar a dos eximios abogados y oradores, como Santiago Danton y
Maximiliano Robespierre, que sostuvieron hondas discrepancias y terminan
guillotinados.
Dentro del proceso formativo de 105 hechos del acontecer histórico
institucional, encontramos leyes valiosas cuyas huellas las ubicamos en el
tiempo: 1812, 1865 Y 1907, todo lo cual prueba la cercanía temporal de
esta rama jurídica a la que la revolución del siglo XVIII le da
preponderancia. Pronto nuestro Derecho sufre dos impactos colosales y
evidentes: la nueva Constitución mexicana dada en Querétaro (1917), de
'honda orientación publicista y patriótica; y la Constitución alemana de
Weimar (1919), declarando la función social de la propiedad.
En cuanto a la elaboración del Derecho positivo Radbruch distingue en
general tres etapas, a saber:
- interpretación, que "busca el sentido objetivo del Derecho positivo, es
decir, el sentido incorporado a la norma jurídica misma, y no el sentido
subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervienen en su
creación. Esto es lo que distingue a la interpretación filo lógica. Ello la
obliga a conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que
intervienen en su redacción...";
- construcción, que "presenta el mismo carácter metodológico que la
construcción matemática, técnica, gramatical o histórica: su finalidad es la
reestructuración de toda una institución jurídica..."; y
- sistemática, que es "la parte más extensa del orden jurídico o al conjunto
de él lo que la construcción es a una institución jurídica suelta, a saber: el
desarrollo de las normas concretas de todo el orden jurídico o de una de sus
partes, a base de una única idea" (10).
Respecto a nuestra materia, diremos que la casi totalidad de países
extremadamente retrasados se encuentran en el primer estadio (primun
mamen); en el segundo todos los demás; en el tercero pensamos que
todavía es una gran promesa. Quizá si los más próximos a esta etapa son
los países socialistas más avanzados, en razón de que la actividad
económico-social en ellos está absolutamente ligada a la mentalidad y
estructura estatal, siendo la incidencia privada realmente menor, pero no
dificultada, como veremos al examinar los servicios públicos, Carece, pues,
la iniciativa privada de estímulo económico exacerbado, no teniendo
tampoco presencia en las decisiones políticas, como ocurre en los países
capitalistas.

2.1 LA TEORIA GENERAL DEL ESTADO, EL DERECHO

CONSTITUCIONAL, LA CIENCIA POLlTICA y LAS CIENCIAS DE
LA ADMINISTRACION

Las investigaciones sobre las ciencias en esta segunda mitad del siglo
que va incluyendo resaltan grandemente esclarecedores, tanto por el vigor
del trabajo científico como por los resultados que se han obtenido y
continúan produciéndos. Y en este orden de cosas, los científico-sociales,
los politólogos y los juristas de la Unión Soviética, los EE.UU. y Francia
son los más aportadores.
Hoy día podemos ya componer el gran campo socio-político del
mundo, a saber:
- lo social, estudiado por la sociología en sus variadas mormas;
- lo jurídico, que comprende todo el derecho en especial el derecho
constitucional o político, el administrativo y la teoría general del Estado; y
- la política, la ciencia o ciencias políticas.
Esta estructura tripartita ha venido a desplazar al criterio equivocado de que
el derecho político y constitucional la conformaba, y que solamente algu
nas otras ciencias apenas si adicionaban al gran conocimiento.
Son pues, tres grandes partes definidas y delimitadas, aunque ellas consti
tuyen una comunidad en la realidad.
Veámoslo con mayor detalle, a fin de comprender mejor esta comunidad,
pues se habla de una ciencia política global: Derecho Constitucional, teoría
del Estado y cie'ncia política; mas esta viene a ser una sociología política.
El Derecho Constitucional proyecta y manda organizar el Estado; y aunque
comenzó actuando de modo gradualmente empírico, ha venido
perfeccionando y auxiliándose con una serie de ciencias y técnicas. Puede
ahora decirse que es ciencia positiva, surge en Italia al declinar el siglo
XVIII, motivado por la necesidad de contener los excesos bonapartistas,
estableciendo y eliminando arbitrariamente Estados, apoyado por sus
reiterados éxitos de violencia militar organizada por el genial corso. Italia
pronto se preocupó de enfrentar estos problemas culturalmente y sus
universidades prestigiosas de Ferrara, Pavía y 80logna sucesivamente se
esforzaron en el estudio y divulgación consiguiente. Al promediar el XIX
la imitaron Francia y España, seguidas luego por Alemania e Inglaterra.
Empero, era obvio que la pura legislación no puede por sí misma
profundizar en materias de otra naturaleza, y entonces encontramos la
Teoría General del Estado cuyas especulaciones necesariamente tienen que
llegar al terreno filosófico. Es dicha Teoría una interesante y aún
incompleta rama filosófica política, que ayuda enormemente a conocer los
prolegómenos estatales, es decir, aspectos previos del Derecho
Constitucional, aunque cronológicamente aparece con posterioridad a éste,
o sea, en la segunda mitad del XIX, concretamente en Alemania. Es
Jellinek, genial filósofo-jurista alemán, de origen judío, que da forma a la
Teoría, refundiendo conceptos, filosóficos, jurídicos, históricos y
sociológicos en una unidad, dentro de una concepción abstracta,
proporcionando al Derecho valores filosófico-políticos como "la soberanía
del Estado", el bien común como fin de la sociedad política, el ~ueblo
como fuente de las decisiones, etc; "dogmas inmediatamente recogidos ( 1).

Ahora bien, conocemos ya la síntesis indispensable para encuadrar los

aportes del Derecho Constitucional y de la Teoría General del Estado, por
lo que ingresamos a la Ciencia Política, luego de asignar al primero las
instituciones políticas modernas, a la segunda las ideas políticas y
finalmente a la tercera la realidad, o sea, la vida política de los pueblos.
Pretende ser la Ciencia del Poder. Por ahora es ya una disciplina
notoriamente crítica, vale decir, de juzgamiento racional, con elevación que
solamente puede comunicar la unidad con exclusión de sujeto, o sea,
concretamente, la abstracción, por lo que deliberadamente no cae en los
hechos comunes y mezquinos del acontecer de cada día.
Teniendo como objetivo fundamental el poder, analiza su naturaleza y el
ejercicio de la autoridad, la relación mando-obediencia, la dinámica del
poder; escudriñando con tesón y sagacidad la génesis de las decisiones
políticas y su modo de formarse o también deformarse.
Dícese que ella ha venido "a destruir la ingenuidad del Derecho
Constitucional, que encubría en parte los hechos al atribuir a las formas una
realidad separado de la vida que los inspira" (12). En verdad, en todo el
Derecho hay lenguajes y fórmulas irreales e inaplicables, excluyendo las
presunciones y ficciones que resultan creaciones generalmente necesarias o
cuando menos con su propio régimen de manejo.
La Ciencia Política emerge básicamente por cuestiones y brillantes estudios
e investigaciones marxistas de los países socialistas, particularmente de la
URSS -complejo de naciones y Estados ahora en peor crisis de
inestabilidad y aún de existencia-; contribuciones que han sido vigorizadas
y perfiladas por los EE.UU. y Francia, pudiendo advertirse después de la 11
Guerra Mundial su asentamiento como disciplina autónoma, "coincidiendo
con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del marxismo oficial y con
el cuestionamiento de los sistemas (de) democracia formal imperantes en
Estados Unidos y en Europa Occidental" 13.
La Ciencia Política es prospectiva, vale decir, visión de futuro. Mantiénese
aun el dilema de si esta ciencia ha de llamarse así en singular o por el
contrario acudir a un plural cobertor.
Mas resulta que ella tiene, en verdad dos acepciones claramente vistas
ahora, no obstante la presunta dificultad de la unidad de objeto que
corresponde a toda disciplina científica.
Tiene un concepto amplio, que comprende lógicamente a todo fenómeno
propio del Estado; nada de ello le puede ser ajeno. Y uno restringido, que
atañe exclusivamente al poder, culminación de la conducta, humana, del
quehacer político, de la dominación y del proceso decisivo mismo.
. Nosotros presentimos que la Ciencia Política va a quedarse con este
objeto como unidad, variando a Ciencia del Poder; en tanto que los
conceptos de amplitud justificarán la denominación de Ciencia Política.
Al Derecho Administrativo hay que estudiarlo desde tres vértices: su
organización administrativa; las vinculaciones entre personas jurídicas de
derecho público interno; y las relaciones entre el aparato estatal y los
administrados, atingiendo las a,tribuciones de aquel con las garantías que
cualquier Estado de Derecho resigna a todo sujeto del ordenamiento
jurídico, como quiere En trena Cuesta 14.
Es importante fijar los dominios del quehacer político y científico para
contribuir a depurar el concepto siempre amplio y a veces impreciso que
corresponde a la materia objeto de esta obra, sobre todo ahora que los
moldes unitarios han generado multitud de ramas, por lo que es hoy más
exacto utilizarles en plural, y tal depuración se da obviamente en su
evolución histórica, de manera no siempre progresiva y constante, pues es
lábil a los vaivenes de los cambios políticos mundiales y más aún de cada
país.
"La Política como ciencia y la Teoría General del Estado pueden
parangonarse con la Fisiología y la Anatomía en el terreno de la Medicina.
Del mismo modo que la Fisiología tiene por objeto la vida y desarrollo del
cuerpo humano, y la Anatomía, en cambio, el cuerpo en su estado actual
(es decir, prescindiendo de la idea de evolución), así la Política se ocupa
del Estado futuro o en formación, y, en cambio, la Teoría General del
Estado, del Estado concreto y estable, es decir, del Estado en situación de
permanencia".
"A su vez, de este concepto de la Política como ciencia del Estado, debe
distinguirse la Política como arte. Esta Política (llamada también Ciencia
política aplicada o práctica) es la doctrina que enseña cómo se alcanzan del
modo más adecuado ciertas finalidades políticas en determinadas
condiciones y aprovechando ciertas eventualidades de la vida humana o
política", como postula Fischbach.

Las Ciencias de la Administración

Son, al parecer un conjunto de disciplinas no precisamente jurídicas,
por lo que se postula conceptuadas más acertadamente como prácticas.
Ellas sí pueden ser denominadas en plural mucho más que en singular.
Bismarck, ya maduro, decía por eso que "La misión de la Política
consiste en prever, del modo más exacto posible, lo que otras personas
harán en determinadas circunstancias".
O como dice Pilaty es el "arte de regir las masas mediante la satisfacción de
su interés de conjunto".
Como tal, se dice también que es el "arte de lo posible", en cuyo concepto
ha de incluirse los compromisos, que no son otra cosa que encontrar
soluciones b exigencias contrapuestas, hoy en boga en el mundo de la
política actual, atribución que sólo corresponde a tos Estados.
y aunque la Política es distinta de la ética, sin duda no es posible defender
una prospección teleológica contraria a la moral ni a la legalidad de las
partes intervinientes. Entre ellas, son instrumentos de inmenso valor
informativo la estadística, la economía, la computación, la geopolítica, la
psicología social, la etnología, la contabilidad. .
La Administración pública como elemento tangible del Estado es asunto
sugestivo, "pues la Administración pública o las Administraciones públicas
constituyen una concreción del mismo, ya que de por sí el Estado carece de
realidad en la vida práctica a no ser como una idea superior y abstracta".
"De lo dicho hasta ahora se deduce una doble delimitación de la materia
que nos interesa estudiar. Por una .parte, cuanto se viene exponiendo
significa que nuestra meditación debe referirse sólo al Estado, descartando
el estudio directo de otros grupos sociales. Por otra parte se está afirmando
que la Administración, como el Estado, es un producto histórico, y que el
tema debe estudiarse refiriéndolo a la época moderna, ya que sólo hay
Administración pública cuando aparece históricamente el Estado.- Esto no
excluye, desde luego, que haya existido en otras épocas históricas una
organización al servicio del poder,
incluso en grupos de entidad mínima" (15).
Ahora bien, determinado uno o varios objetivos por alcanzar (Política),
comprobada su necesidad y conveniencia y dados 10$ medios para
lograrlos (Ciencias de la Administración), se dicta el acto que corresponda,
aceptando en todo o en parte o rechazando el proyecto a realizar; y así
tenemos la presencia actuante y garantizada de las tres partes del triángulo
equilátero (tres lados iguales) (vid., Cuadro 1- Política, Ciencias y
Derecho).
Ha de tenerse en cuenta que entre los tres componentes del proyecto hay un
obrar y reobrar legítimos, a fin de asegurar la bondad del mismo.

2.2 LAS ESCUELAS ADMINISTRATIVISTAS

Si bien el Derecho es ¡eminentemente producto social emanado

directamente del pueblo en sus vicisitudes históricas, las escuelas son los
cauces que lo recogen, elaboran, depuran o desnaturalizan el instituto
cultural.
Aparece así la doctrina, que se basa en principios sistemáticos o peculiares,
mediante el aporte nacional de una serie de técnicos o tratadistas; doctrina
que en el transcurrir del tiempo va transformándose, ya por reajustes en el
estudio y debate comparativo con la realidad, o ante el surgimiento de
nuevas formas y fenómenos.
En el Derecho en general tenemos la Escuela de Bolonia (siglo XII), la de
Criminología (España, 1903), la del Derecho Libre (Alemania), la
Filosófica, la Histórica, la Positiva (Italia, s. XIX), la Técnico-Jurídica, etc.
Entre los cultores del Derecho Administrativo podemos acaso mencionar
las siguientes:
- Escuela Francesa. Cronológica y doctrinalmente es la más importante, a
extremo tal que se ha impuesto en Francia y en otros países del mundo con
muchísimas instituciones del Derecho Administrativo. Ha creado la justicia
administrativa, con el aporte de funcionarios, juristas y políticos,
independizándolos del Poder Judicial, y en cuya cima aparece el Consejo
de Estado, famoso órgano jurisdiccional, creador de una verdadera
concepción diferente a la clásica judicialista, cuyas interpretaciones son
objeto de exámen e imitación por los tratadistas del Derecho
Administrativo (16). El contencioso-administrativo está naturalmente
ligado a estas instituciones jurídicas, como también el acto administrativo,
que habiéndose desligado del ordenamiento monárquico, desde la propia
Revolución Francesa, comenzó a llamarse acto de la administraciól), ahora
corregido formalmente y distinguido nítidamente entre actos
administrativos y actos de la administración.
Esta escuela ha influído notoria y rápidamente en todo Europa y el mundo
romanista, pero también en otros países (árabes, africanos, anglogermanos,
etc.), particularmente con su teoría del servicio público.
Sus grandes eruditos son Maurice Hauriou -llamado el"Padre del Derecho
Administrativo"-, Gastón Jéze y León Duguit en el siglo pasado; y en
época contemporánea, Jacques Dembour (belga) y Lucien Sfez, todos con
abundante y proficua publicación de obras de la especialidad. También M.
Waline, L. Rolland. A su turno, veremos que tratadistas también famosos
de los países socialistas investigadores y publicistas doctrinarios (infra, 2.3.
El Derecho Administrativo en los países socialistas).
- Escuela Española. Trascendente para la América hispanoparlante por
obvias razones de facilidad idiomática. Triunfante la dictadura franquista
en la cruentísima y larga guerra civil (1936-1939), la gran mayoría de la
intelectualidad española que simpatizaba o actuaba en el bando republicano
abandona la Península o muere en el combate, y los que permanecen en la
patria están totalmente imposibilitados de continuar sus tareas creadoras,
produciéndose consecuentemente un paréntesis de anémica e incolora
publicación de obras valiosas. Las generaciones posteriores -no pudiendo
tampoco incidir en obras de corte político y constitucional por el grave
peligro que ello entrañaba-, orientan su que hacer hacia campos más
tolerables, surgiendo así una constelación de figuras del Derecho
administrativo en toda España.
Tratadistas de fama internacional de todas las épocas son los Alvarez
Gendín (padre e hijo), Eduardo García Trevijano y Fos, Fernando Garrido
Falla, Carlos Royo Villanova, Eduardo García de Enterría, Lorenzo y
Sebastián Martín-Retordillo, Rafael Entrena Cuesta, José Ramón Parada
Vásquez, Recaredo Fernández de Velasco, Tomás-Ramón Fernández,
Laureano López Rodó y Luciano Parejo Alfonso. Jóvenes profesores de la
materia -dirigiendo universidades, como rector o vicerectortenemos a
Ramón Martín Mateo, Alejandro Nieto García, entre otros.
Su influencia en el Derecho español es notoria, habiendo orientado los
problemas de las autonomías territoriales, las administraciones locales, la
preparación técnica y profesional del trabajador público y en general
todos los múltiples aspectos de una administración estatal evolucionada
(17)
- Escuela Italiana. De finos y constantes aportes en determinaciones
conceptuales, filosóficas y procedimentales, haciendo honor de sucesores
del Derecho romano. Su vinculación ha sido y es estrecha con Francia y
Alemania. Para la América y concretamente para el Perú ha resultado
escasa su influencia, en cambio notoria en el Campo civil y penal.
Grandes y estimados tratadistas son V. E. Orlando, S. Romano, C. Vitta,
Umberto Forti, H. Giorgi, Umberto Fragola, D. Donati, Luigi Raggi, V.
Sehialoia, O. Ranelletti, G. Salemi, L. Galatería, E. Presutti, D' Alessio,
Guido Zanobini, Corso, ete.
- Escuela Alemana. Operaba durante su unidad territorial, es decir, antes de
su división en dos repúblicas a consecuencia de su comportamiento diverso
después de la rendición ante las potencias aliadas. Aporta profundos
estudios de filosofía jurídica, muy apreciados en el campo del Derecho en
general.
Notables tratadistas son P. Fleiner, E. Forsthoff, G. Jellinek, Hans Kelsen
(austríaco), Kohler, O. Mayer, A. Merkl, Grustav Hugo y Fredrieh Karl
Savigni.
- Escuela Argentina. De extraordinaria influencia en toda América, tanto
por la cercanía geográfica como por la lengua castellana, siendo magníficas
desde el siglo pasado. Está fuertemente influenciada por italianos, franceses
y españoles, aunque con aportes propios, como es el caso de las teorías de
los cometidos. Tratadistas famosos son Rafael Bielsa, Miguel S.
Marienhoff, Bartolomé A. Fiorini, Manuel María Diez, Agustín Gordillo,
Juan Francisco Linares, Benjamín Villegas Basavilbaso, Juan Roberto
Dromi, Enrique l. Groissman, Carlos María Bidegain, Félix Sarria, Juan
Carlos Casagne.
Pertenecen también a ella un grupo selecto de uruguayos encabezados por
Enrique Sayagués Laso, e integrado por Aparicio Méndez, León Cortiñas
Peláez, Daniel Hugo Martíns, Julio A. Prat, Alberto Ramón Real, Mariano
R. Brito, Juan Pablo Cajarville Peluffo, Tomás Hutchinson. Asimismo,
Luis Chase Plate y Salvador Villaga, paraguayos.
*
*
*
Aunque no constituyen aún propiamente escuela, en los países latinos
tenemos un grupo numeroso de tratadistas vinculados entre sí y con
instituciones culturales y universidades europeas. Podemos mencionar a los
brasileños Alberto S: Cotrin Neto, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,
José Cretella Junior, Sergio Feraz, Hely Lopes Meirelles, Rubens Limongi-
Franca, Lúcia Valle Figueiredo, Celso Antonio Sandeira de Melo,
Themistocles SrandaD Cavalcanti, María Sylvia Zanella di Pietro, Ciogo de
Figueiredo Moreira Neto, Romeu Felipe Sacellar Filho, Paulo Roberto
Ferreira Motta, colombianos Pedro María Carreño, Jaime Vid al Perdomo,
Eustorgio Sarria, Alvaro Tafur Galvis; Costa Rica, Eduardo Ortiz Ortiz;
Venezuela, Allan Brewer-Carías; México, Gabino Fraga, Andrés Serra
Rojas, Briceño Sierra y el propio tratadista uruguayo León Cortiñas Peláez,
radicado definitivamente en el gran país azteca.
Brasil cuenta con valiosa publicación en su género denominada GENESIS,
aparecida en Abril de 1994 y que lleva como subtítulo sugestivamente el de
Revista de Derecho Administrativo Aplicado. Se edita en Curitiba - Paraná,
con notable acogida.
2.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAISES
SOCIALISTAS
Aunque cada uno de ellos tienen sus propios orígenes y responden a
realidades sociales de los pueblos y naciones que los conforman, hay
también aspectos que les son comunes, como por ejemplo el que la
propiedad estatal es patrimonio de todo el pueblo, entendiéndose por
propiedad de ese tipo las riquezas del subsuelo, las tierras del Estado, los
recursos naturales, las empresas y minas importantes, las líneas férreas, los
caminos públicos, las vías fluviales y áreas, los bancos, el correo, el
teléfono, la radio, y la televisión, determinando la ley la esfera de
propiedad del estado y la actividad económica exclusiva de éste
(Constitución de Hungría, arto 8). Asimismo, el Estado reconoce la
actividad económica de los pequeños productores, cuando es socialmente
útil; la propiedad y la iniciativa privada, no debiendo oponerse a los
intereses de la colectividad (art. 12).
Los ministerios y demás órganos centrales de la adminsitración cumplen la
política del Estado en las ramas o dominios de actividad para lo cuales han
sido creados. Ellos dirigen, orientan y controlan las empresas, las
organizaciones económicas e instituciones estatales, que les están
subordinados (Constitución de Rumania arto 83).

La República Democrática Alemana hubiera sido el primer país del mundo

en concluir su programa nacional de vivienda en el año de 1990 -en que
resulta absorbida por la parte mayor-; satisfaciendo la necesidad de que la
Administración asigne a cada hogar una viv.ienda adecuada a sus propias
exigencias, y que incluso quede un moderado y previsto superavit
habitacional para las nuevas parejas o para quienes prefieran separarse y
vivir independientemente (18).
La organización socio-económica se basa en el trabajo asociado libre, en
los medios de producción de propiedad social, y en la autogestión de los
trabajadores en la producción y la distribución del producto social, por lo
que el trabajo y los resultados de éste determinan la condición material y
social del hombre, sobre la base de los derechos y deberes iguales
(Constitución de Yugoslavia, arto 10 Y 11).
La ciencia del Derecho estatal soviético distingue cuatro tipos fundamenta
les de órganos del Estado:
- Organos de poder del Estado;
- Organos de administración del Estado;
- Organos de justicia (tribunales) y de arbitraje; y
- Organos de supervisión fiscal (Ministerio Fiscal).
"A nuestro juicio, la actividad del Estado se manifiesta en tres formas: la de
creación de normas, la ejecutivo-administrativo y la protectora del Derecho
Ourisdiccional)", o sea, la función reguladora, la organizadora y la
protectiva.
Aparte del gran desarrollo de los sistemas de seguridad social
-administrativo, por cierto-, en la actividad típica ejecutiva de la
Administración socialista encontramos un tratamiento de presencia y
respeto por las nacionalidades y por la minorías, a todos los cuales se les
reconoce y asigna una unidad territorial administrativa que por sí misma las
salvaguarda (Ley Constitucional de 2710-1968 - Estatuto de las
Nacionalidades; Constitución de la ROA, arto 40). Por ello, tienen derecho
a cultivar su propio idioma y su cultura en todos los actos públicos y
privados, a tener sus propios órganos, participando también
proporcionalmente en la representación democrática en todas las órdenes
(19).
Es de lamentar que nuestras Constituciones hayan siempre olvidado a las
mayorías nacionales -quechuas y aymaras, en el caso peruano- y legislado
para las minorías de procedencia europea. La actual tibiamente las trata,
pero siempre han de ser objeto de expoliación si es que quedan inmersas en
unidades geográficas impropias. El sistema regional tampoco ha previsto
esta necesidad humanitaria, pero podrán corregir estas omisiones
redemarcándose cuando menos las provincias y los distritos.

A su turno, Carea (del Norte) establece que "La propiedad de las

organizaciones cooperativas es propiedad colectiva de los trabajadores
incorporados a la economía cooperativista" (Constitución, arto 20). "La
propiedad individual es la destinada al consumo personal de los
trabajadores" (art. 22). "El Estado protege la vida de las gentes y fomenta la
salubridad de los trabajadores consolidando y desarrollando aún más el
sistema de tratamiento médico gratuito general y materializando la
orientación de medicina preventiva" (art. 48.)
"Todo el poder en la República Popular China pertenece al pueblo. Los
órganos por medio de los cuales el. pueblo ejerce el poder estatal son la
Asamblea Popular Nacional y las asambleas populares locales de los
diversos niveles. Se practica el centralismo democrático en la Asamblea
Popular Nacional, las asambleas populares locales de los diversos niveles y
los demás organismos del Estado" (Constitución, arto 3).
.
"El Estado protege el derecho de propiedad de los ciudadanos sobre sus
ingresos legítimos, sus ahorros, sus casas de vivienda y otros medios de
subsistencia" (art. 9).
y con genuina vinculación de la sociedad, el Derecho Administrativo y el
Estado determina que "Los organismos del Estado deben mantener un
contacto estrecho y permanente con las masas populares, apoyarse en ellas,
atender sus opiniones, preocupaciones por sus dificultades e inquietudes,
tener menos pero mejor personal, implantar un riguroso régimen de
economía, elevar la eficiencia del trabajo y combatir el burocratismo. En la
composición del personal dirigente de los organiamos estatales de los
distintos niveles, hay que poner en práctica el principio de la triple
integración de cuadros de avanzada edad, de edad mediana y jóvenes según
los requisitos previstos para los continuadores de la causa revolucionaria
del proletariado (art. 15).
y una institución valiosísima por el hondo sentido igualitario, que países de
inspiración no socialista han hecho suyo: "La mujer goza de iguales
derechos que el hombre en todas las esferas de la vida política, económica,
cultural, social y familiar. Mujeres y hombres reciben igual pago por igual
trabajo. El matrimonio se basa en la libre determinación del hombre y la
mujer. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia Sol"!
protegidos por el Estado. El Estado estimula y populariza la planificación
de la natalidad" (art. 53).
Se ha dicho y repetido que es proverbial los servicios de la seguridad
social-administrativos, claro está-; y la propia Carta así lo establece; "Los
trabajadores tienen derecho a la asistencia material en la vejez, en caso de
enfermedades o de pérdida de la capacidad de trabajo. Para garantizar a los
trabajadores el goce de este derecho, el Estado amplía paso a paso los
servicios de los seguros sociales, la asistencia social, la asistencia médica
cooperativa. El Estado se preocupa de las condiciones de vida de los
militares inválidos revolucionarios y de las familias de los mártires
revolucionarios y los garantiza" (art. 50).
En Cuba, la propiedad estatal socialista -"que es la propiedad de todo el
pueblo"- recae sobre las tierras que no pertenecen a los agricultores
pequeños o a las cooperativas integradas por ellos, sobre el subsuelo,
minas, recursos marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberanía, los bosques, las aguas, la vías de comunicación; sobre las
centrales azucareras, que en dicha isla son de primerísima importancia.
Asimismo, sobre las fábricas, los medios fundamentales de transporte y
cuantas empresas, bancos, instalaciónes y bienes han sido nacionalizados y
expropiados al imperialismo, a los latifundios y a la burguesía.
Igualmente, sobre las granjas del pueblo, fábricas, empresas e instalaciones
económicas, sociales, culturales y depósitos, construídos, fomentados o
adquiridos por el Estado y las que en el futuro construya, fomente o
adquiera (Constitución, arto 15).
El Estado revolucionario socialista de América garantiza la propiedad
personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre
la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y
objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades, materiales y
culturales de la persona. También se garantiza la propiedad sobre medios e
instrumentos de trabajo personal o familiar que no se emplean para explotar
el trabajo ajeno (art. 22).
y poniendo la propiedad privada al servicio de la colectividad, se autoriza
la expropiación de bienes, por razones de utilidad pública o interés social, y
con la debida indemnización; disponiéndose que la ley establezca el
procedimiento expropiatorio y las bases para determinar su utilidad y
necesidad, asícomo la forma de indemnización, considerando los intereses
y las necesidades económicas y sociales del expropiado (art. 25).
La función de política trascendente del Estado aspira a cumplirla Cuba,
ordenándose que "para asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y
la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y
además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y
la atmósfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna" (art. 27).
iFascinante visión ecológica, semiolvidada por las grandes potencias!.
De Cuba hay que admirar los servicios públicos cuya virtualidad ha
superado a los de muchísimos países capitalistas y a la totalidad del mundo
socialista o ex-socialista -como quiera verse la inestabilidad política
mundial-, a saber: la salud y la educación. ¡Nadie se queda sin ser atendido
pronta, eficaz y gratuitamente! i Nadie tampoco es desatendido en su
formación educativa y cultural!
La isla del Caribe no presenta grandes riquezas, pero dichos servicios
muestran al mundo el mayor sentido y acción humanitaria; y los
educadores y médicos también prestan servicios en el exterior en óptimas
condiciones de ciencia y disciplina. El mundo entero la ha apoyado en su
diferendo con los EE.UU. respecto de la Ley Helms Burton, que pretende
sancionar a las empresas que utilicen propiedades confiscadas por el Estado
cubano a prófugos
nacionalizados posteriormente Estadounidenses (20).
Del Derecho socialista soviético derivan muchas instituciones de otros
países de la misma o similar orientación ideológico-político-económica, no
sólo por ser una de las grandes potencias del mundo actual, sino antes que
nada por haber sido el primer país que escoge la vía del socialismo
científico, asumiendo las masas el poder en 1917 y transformando una
realidad de atraso y de oligarquía en un Estado extraordinariamente
desarrollado, en menos de medio siglo, aunque ahora transite en medio de
muy grandes tropiezos.
A su vez, tenemos que recordar que la URSS fue un Estado complejo que
reúne una serie de naciones y de Estados. Por ello, en la URSS hubo tres
tipos de Constituciones: la de la URSS, las de las repúblicas federales y las
de las repúblicas autónomas.
Con las consiguientes derivaciones administrativas, "La supremacía de la
Constitución federal'sobre las de las repúblicas se condiciona por la
soberanía de la URSS. La soberanía de las repúblicas federadas está
restringida en cierto
grado. Las repúbiicas autónomas no tienen soberanía estatal ~ forman parte
de
las repúblicas federadas sobre los principios de autonomía" (2 .
,
"La región y el territorio son las unidades administrativo-territoriales más
grandes y más íntegras, en el sentido económico, que encabezan todo el
sistema de la división administrativa de las repúblicas. Son algo así como
puntos de apoyo de los órganos máximos de poder y de la administración
del Estado soviético". Naturalmente ellas no reposan sobre la organización
zarista, empírica y absurda, por lo que desde un comienzo se plantea la
necesidad de establecer un nuevo orden apoyado en base científica, es
decir, en redemarcación a
base de estudios integrales. Y esta labor se realiza entre 1923 y 19282 efec
tuándose reajustes -ensanchamientos y reducciones- de 1931 a 1936 (2 ).
Las ciudades son unidades administrativo-territoriales primarias. Las
aldeas, los aúles, los aimáks y los kishláks son también primarias de la
misma naturaleza (23).
Muy recientemente surgió una visión y actividad introductoras de
variaciones esenciales en la política y economía socialista llamada
"perestroika", cuyos efectos comenzaron a sentirse con persistencia y
generalidad en toda Europa oriental, en pos de rectificaciones o
modificaciones amplias; la existencia de partidos únicos, la centralización,
la burocratización en los más altos niveles de mando, son objetos que han
de variarse hondamente antes de finiquitar el siglo; propiciándose acaso un
reacomodo de algunos países del este europeo, sobre una realidad más
humanitaria, sin artificios ni ocultaciones.
Hoy sabemos que sólo quedan virtualmente como Estados socialistas
plenos, China, Corea del Norte y Cuba y que una inestabilidad increscendo
campea en la ex URSS.

Notables transformaciones en todos los países de la órbita socialista

europea de 1990 al presente, impiden conocer con certeza la actual
realidad, con la consiguiente carencia de libros y revistas especializadas.
Sin embargo, los medios internacionales de comunicación nos dicen que el
caos ruso continúa, si bien con tendencia a desaparecer, aunque hay
repúblicas totalmente reacias a entenderse con Moscú.
En Polonia, en Rusia misma, en Hungría y en Bulgaria los electores
comunistas han logrado mayoría en las elecciones hasta ahora convocadas.
No es posible predecir el rumbo de los acontecimientos, pero nos
inclinamos a pensar que cualquiera que sea el futuro, la vida en ellos
anterior a 1990 tiene que experimentar profundas transformaciones en pos
de mayor humanización y libertad.
Conociéndose las críticas formuladas al socialismo, brevemente veremos lo
que éste responde al sistema capitalista en las personas de juristas
connotados.
Increpa a Hauriou el ser iniciador de la corriente llamada
"institucionalismo" de principios de siglo, afirmando que es el abierto
defensor del Estado imperialista, al que considera superior frente a la
relaciones del feudalismo, denunciando a aquel como "comunidad jurídica"
ya que para el tratadista francés "en la supresión de los privilegios de casta
y la implantanción de una igual capacidad jurídica para todos ve la
superioridad burguesa, cuando de lo que se trata es de la desigualdad
patrimonial, ya que, en efecto, "la igualdad formal convive perfectamente
dentro de la sociedad capitalista...". Sin embargo, dice que "Es indiscutible
que los fenómenos políticos sirvan a estos últimos, tal como el cuerpo sirve
al alma". Presenta Hauriou a la nación como unidad monolítica sin clase
gobernante (propietaria) y clase popular (trabajadores). Defiende la
soberanía nacional, rechazando la popular, evidenciada en la Revolución
Francesa. .
No convencido de su propio credo "institucionalista" defensor del Estado
capitalista, proclama que "El día en Que las masas pasen íntegramente a la
obra, no alcanzarán los gendarmes" (24).
Como el representante más destacado de las tesis "solidaristas" señala el
socialismo a León Duguit, cuya toda argumentación jurídica no pasa de ser
una idea fija en tomar el valor de la solidaridad social, propiciando
colocarse por encima de la sociedad clasista: "El dominio de clases debe
terminar; impugnamos el dominio de la clase proletaria como también el de
la burguesía", equiparando ambas irrealmente.

Hasta donde conocemos, Gastón Jéze no es objeto de crítica adversa, al

menos en condiciones graves, no.
Lo cierto es, sin embargo, que sin recurrir al pensamiento socialista, el
mismo Hauriou enrumba severa crítica a León Duguit, afirmando la
importancia y BQfacía de los ideales, valores y creencias de quienes
componen la sociedad
2.4 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERU.
PUBLICACIONES
Esta disciplina jurídica ha estado en pleno abandono en nuestro país,
reduciéndose la bibliografía a meras recopilaciones y bocetos (26). Dicha
situación ha variado substancial mente desde 1969, coincidiendo con el
advenimiento del régimen militar presidido por el general Juan Velasco
Alvarado, como hemos de tratar de comprobarlo con toda exactitud e
imparcialidad política.
Veamos ahora la literatura jurídico-peruano desde el surgimiento de la
República, en lo que atañe genérica o expresamente al derecho
administrativo.
Inicia la nómina Mariano Santos de Quirós y Nieto, jurista arequipeño,
cuya obra Colección de leyes, Decretos y Ordenes poblicados en el Perú
desde su independencia en el año de 1821 hasta el 31 de diciembre de
1840, continuándolo su ilustre deudo Juan Crisostomo Nieto, a quien
corresponden exclusivamente los seis últimos volúmenes (1856). Presta
invalorable beneficio en una época crucial para la cultura, pues la
desaparición del despotismo y la ascención de una democracia a la que la
mayoría de nuestros próceres de espada lamentablemente impusieron
turbulencia -o mejor aún, congestión vital-, trastroca el orden establecido.
Aunque con reservas, fue declarada oficial dicha Colección.
Años después y con la experiencia anterior Juan Oviedo, magistrado y
político tarapaqueño, publica en la etapa 1861-1872 su Colección de Leyes,
Decretos y Ordenes publicados en el Perú desde el año de 1821 hasta el 31
de diciembre de 1859, en 16 tomos. Sin duda, reproduce muchísimo de
Quirós en contenido y forma, pero obedece a un plan superiormente
concedido en lo expositivo y dispositivo, agrupando temas y órganos
ministeriales, facilitando el manejo sus índices cronológico y de materias.
Cubren el largo período de la segunda mitad del siglo pasado y primeros
años del actual diversas recopilaciones de leyes y resoluciones, entre ellos,
las de Manuel A. Guzmán y Paulino Fuentes Castro -cuyos cuatro primeros
volúmenes interesan a nuestro tema- y concordadas y anotadas de 18qO a
1906.
En 1907-1919 aparece en dos gruesos tomos la Legislación Administrativa,
cuyo autor es Ricardo R. Ríos, antiguo y eficiente Oficial Mayor de la
Cámara de Diputados. La materia está dividida en Legislación
administrativa propiamente dicha y en Manual de Funcionarios Públicos,
que significa ya una temprana innovación. Estructurada en orden
alfabético-silábico, los asuntos están bien descritos y concordados
legalmente. Trae algunas disposiciones del período 1860-1895.
A la Legislación Peruana sobr.e Empleados Públicos hay que dedicarle
elogio. Su primera edición es de 1943, y en cuya carátula se advierte que
contiene "Leyes, Decretos y Resoluciones vigentes sobre Funcionarios y
Empleados Públicos y Disposiciones de la Constitución y los Códigos,
relacionados en todas las actividades de los servidores civiles del Estado";
contenido que textualemnte se dice que está clasificado por materias y en
orden cronológico. Su autor, Pedro Patrón Faura, que ha tenido larga y
notoria carrera pública, y ante todo, rara constancia entre nosotros para
continuar publicando actualizadamente esta recopilación tan útil en la
función pública, cubriendo ya sus doce ediciones el dilatado lapso de
treinticuatro años, equiparándose acaso con Quirós y Oviedo. Esta primera
forma de hacer o divulgar más bien el Derecho, es prontamente superada
por obras de diferente y elevado carácter, si bien la anterior no ha
desaparecido ni debe suspenderse, pues su objetivo es otro totalmente
justificado.
La elaboración doctrinaria peruana se inicia con la obra clásica -aunque
olvidada- del Compendio de Derecho Administrativo, en 1865, y cuya
segunda edición prontamente aparece en Lima en 1875. Significa esto que
su autor Manuel Atanasio Fuentes, notable escritor, jurista, periodista,
magistrado y maestro universitario limeño conoce y se familiariza con los
primeros brotes legislativos y doctrinarios sólidos del Derecho
Administrativo francés, que él tiene ocasión de estudiar en la misma
Francia. Su vida es altamente provechosa y cuyos hitos pueden sintetizarse
del modo siguiente: uno de los creadores de la Facultad de Ciencias
Políticas y Administrativas de la vieja universidad de San Marcos (1873),
decano del Colegio de Abogados de Lima (1879-1881) y Fiscal de la Corte
Suprema (1886-1888). Profunda formación humanista demuestra en todas
sus variadas obras, en especial en su Historia del Derecho Público Peruano,
en dos tomos (1874), Repertorio Jurídico y Administrativo (1877) y en el
Dicionario de Jurisprudencia y de legislación peruana, en tres tomos
(1877), en colaboración con Manuel Antonio de la Lama, piurano. Hízose
famoso con su pseudónimo de "El Murciélago" y fue un patriota
consumado, honrándolo la deportación a Ecuador por las tropas chilenas de
ocupación.
Inmediatam~nte después se publica en Lima (1860) y en Paris (1879) el
Diccionario de la Legislación Peruana, en dos tomos, del jurista, político y
rector de San Marcos Francisco García Carderón y Landa, arequipeño, que
aún hoyes fuente de información para el país, en especial para el estudio
del Derecho histórico nacional. Como Fuentes, García Calderón supo
encarnar con la mayor altura y sacrificio los principos del Derecho para la
defensa de la patria. Una tercera edición publicamos en este mismo año,
con previo estudio biográfico e histórico-jurídico de nuestra autoría.
Paul Pradier-Foderé -aunque francés- al Perú dedicó los mejores años de su
vida. Su Compendio del Curso Administrativo aparece traducido por M. A.
Fuentes en 1878, a poco de su llegada al Perú. Promovió la creación de la
Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas en San Marcos y fue uno
de sus brillantes profesores.
El Tratado de Derecho Administrativo, en dos tomos, publicado en 1879,
es un hito válido en la evolución de nuestra disciplina (Federico León y
León).
En 1939 se imprime en Lima la obra -demasiado esquemática- intitulada
Derecho Administrativo del Perú (Luis Quiñe Arista), que viene a ser la
primera en editarse avanzando ya el siglo XX, precediendo así a las seis
que han aparecido con posterioridad, como hemos de ver.
Siguiendo la ruta de la especialidad integralista que abrieron M. A. Fuentes
y Román Alzamora, encontramos al limeño Toribio Alayza y Paz Soldán
(Derecho Administrativo General y del Perú. Lima, 1927), al piurano
Felipe S. Portocarrero (Curso de Derecho Administrativo del Perú. Lima,
1944); al arequipeño Humberto Núñez Borja (Lecciones de Ciencias de la
Administración y Derecho Administrativo del Perú. Arequipa, 1945; dos
tomos). Este autor amplía su obra y la reedita, también en su ciudad natal,
en 1959, con el mismo título, variando y actualizando su contenido en
1972-1973 bajo la denominación de Breve Tratado de Derecho
Administrativo del Perú, que ha sido de obligada consulta en sus dos tomos
de valiosa información, si bien creemos que su estructura ha podido en
realidad ser más acorde con las técnicas racionales en práctica.
Fernando Tola, limeño, da a luz en 1945 su Derecho Administrativoen el
Perú, a base de las lecciones dictadas en San Marcos. Abarca sólo la 1".
parte del tema. Derecho Administrativo es una obra publicada por un
profesor de la materia, Marino Montenegro, en la Universidad de San
Martín de Porres. Y Alberto Ruiz Eldredge Rivera, que ahora nos entrega
su Manual de Derecho Administrativo (Lima 1990). El conocido hombre
público contemporáneo, nacido en Lima, ha dictado el curso en las
universidades de San Marcos, San Martín de Porres y Lima, renovando los
estudios y estimulando las investigaciones de la materia a través de sus
fervorosas exhortaciones en las aulas y de su indesmayable defensa en el
ágora, en la tribuna y en los foros internacionales; habiendo alcanzado
nombradía como el más diáfano expositor y el más ilustre administrativista
peruano de las épocas recientes.
Nosotros aportamos modestamente nuestra expericiencia docente,
profesional y nuestras investigaciones en el país y en el exterior por
intermedio de esta obra (Lima, 1992 y 1996); habiendo pensado divulgar la
materia jurídica de nuestra predilección y esfuerzo de modo general,
alejándonos de las monografías que nos sirvieran de ensayo propedéutico,
como el Derecho de Pensiones del Perú (Arequipa, 1969), La Jurisdicción
contencioso-administrativa del Perú (Lima, 1970), el Derecho de
Remuneraciones del Perú (Lima, 1976), la Constitución Política del Perú
(Lima, 1981) Y el Ley de Procedi
mientos Administrativos (Normas L~gales), cuya primera edición aparece
en 1974 Y la décimo segunda en 1997 (27 . Asimismo, La Colonia; y los
textos universitarios, denominados Legislación universitaria y Empresas
Estatales (régimen Jurídico). Y en este mismo año, dos obras más:
Comentarios a la Ley General de Presupuesto - Sector Público y
Diccionario de Administración Pública.
_______________________________________________
(lO) G. Radbruch. Introducción a la filosofía del Derecho, ps. 9 a 1 L Dice el filósofo alemán
que la inter
pretación filológica es siempre un repensar de algo anteriormente pensando, en tanto que la
jurídica por
el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso del
pensamiento (p. 10)
(11) R. Ferrero. Ciencia Política, p.19, 22 Y ss.
(12) Ibid. p. 22.
- La aparición del Derecho Procesal Constitucional viene convertir necesariamente en realidad
los enunciados constitucionales comúnmente muy generales.
(13) Ibid. p. 27.
- Dice también Ferrero que "El Marxismo ha aportado aspectos positivos para la investigación,
incitando
a la desacralización, a la destrucción de ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales
como la
dependencia exterior, la estratificación social y la relación de los cuadros dirigentes" (loc. cit.)
(14) Por esta razón el procedimiento atiende situaciones de la segunda y tercera categoría, pues
la primera
comprende con mayor precisión a los actos rec1amatorios, en principio.
(15) M. Baena del Alcázar. Curso de Ciencia de la Administración, volúmen 1, ps. 24 y 25
(16) Con la expresión Consejo de Estado hay que tener cuidado, pues responde a diferentes
institutos, unos de Derecho Constitucional y otros de Derecho Administrativo, v. gr. el Consejo
de Estado de la República Democrática Alemana - RDA, ya desaparecida, que era órgano
político (Constitución, arts. 66 a 77); República Popular de Bulgaria (Constitución, arts. 90 a
97), República Popular China (Constitución, arts. 30 a 32), República Socialista de Rumania
(Constitución, arts. 62 a 70), etc.
17) Por cercanía y similares razones de política dictatorial, los tratadistas portugueses podrán
quedar inscri" tos en esta escuela, incluyendo a Marcelo Caetano, primer ministro (1968 -
1974), hasta la revolución de militares progresistas, que liquidan el imperio colonial portugués.
(18) K. Koenig. "La transformación de un sistema administrativo" de "socialismo real" en un
sistema europeo occidental convencional" Re. Internacional Decc. AA. ps. 7 a 23
(19) Generalmente equivocado y arbitrario anduvo el régimen franquista (1939-1975" al
prohibir los idiomas vasco, catalán y otros. Con menor trascendencia, pero dentro de la misma
ideación retrógada, el obispo de Truji1lo (Pení), José Andrés Uchurra emite una patoral (!), de
fecha 10-10-1792, prohibiendo desde Huancabamba el uso del idioma quechua por ser el "padre
de la mentira" (!)
(20) ¡Ojalá que Cuba encuentre el camino de libertad real y formal!.
(21) L. Grigorián, Y. Dalgopolov. Fundamentos del Derecho estatal soviético. ps. 7, 8, 9 Y 35
(22) La diferencia entre unos y otros radica en que éstos pueden comprender regiones
autónomas (p. 370 371).
(23) Ley Fundamental de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
- Todo este esquema va a sufrir profundas transformaciones, aún en la eventualidad de volver al
poder el Socialismo, que ya no sería el preexistente.
(24) S. F. Kechekian y G. I. Fedkin. Historia de las ideas políticas, ps. 659 a 661.
(25) H.Barnes-Becker. Historia del pensamiento social. Tomo 11, ps. 73-74.
(26) Así lo afirmábamos ya en 1969 (G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú. ps. 18 a 20)
(27) La Legislación Universitaria del Perú (Lima, 1971) y las Empresas Estatales - Régimen
Jurídico, (Lima, 1977), son de resorte y satisfacción intra domus diríamos, de cursos dictados en
aulas sanmarquinas.
Cuanto a temas de reseña de institutos o monográficos, son vacios los
libros que debemos citar por haber sido enfocados y expuestos con evidente
calidad, como Goces de cesantia, jubilación y montepío de los Empleados
Públicos y de las Municipalidades, Sociedades de Beneficencia, Terminal
Marítimo y Compañías Fiscalizados (Ramón Costa y Cavero): Comentario
y crítica a la Ley del Estatuto y Escalafón Magisterial (Ramón Guerra
Molina), Bases para el Estatuto Civil en América (Rómulo E. Lanatta),
Manual de Deberes y Derechos de los Servidores Públicos (José Lazo
Amorós), Vademecum del Régimen de Pensiones Civiles en el Perú
(Renato Lértora Ginetti): Cesantía, Jubilación y Montepio (Juan Manuel
del Mar). Los extranjeros ante la ley peruana (Arturo Nieves Ayala),
Legislación del Magisterio Peruano (Gregorio Rueda Sánchez); Tratado de
Legislación Policial (Carlos A. Valdiviezo Gómez), Prontuario de los goces
y derechos de la política nacional (Bias Verástegui Cáceres), Derecho de
Procedimientos Aduaneros (José Vásquez Estremadoyro). Asimismo,
Servidores Públicos (Luis Núñez Caballero), Régimen jurídico de las
Empresas Estatales (Luis del Prado Paredes), La reforma de la empresa y el
desarrollo (Víctor Freundt Orihuela), Esquema jurídico para la definición y
cauce del contrato de Toquepala (Alberto Ruíz Eldredge), Guía de
tramitación de expedientes en el Ramo de Educación (Francisco Boza
Fernández y Carlos Klauer García), Proyecto y exposición de motivos del
Código de Procedemientos Administrativos (Felipe S. Portocarrero),
Comentarios a las normas generales de procedimientos administrativos
(Antonio Valdez Calle), Procedimientos adminstrativos - Normas
generales. Tramitación de expedientes, dos importantes y novedosas
ediciones de 1968 y 1972 (Luis Felipe Mejía Lizarzaburu - ESEDAL).
También, El Presupuesto Gubernamental por Programas (Roberto Cornejo
Klaschen), Nuevo derecho administrativo en el Perú (Pedro Patrón Faura y
Pedro Patrón Bedoya); introducción al estudio de la función pública -
antología (Marco Anotonio Cabrera Vásquez y Rosa Quintana Vivanco),
Ciencias del Estado y Administración Pública (Fortunato Sánchez
Ram,írez) el derecho económico (Ulises Montoya Alberti), Por qué debe
mos luchar por la descentralización? (Guillermo Zegarra Meneses),
Margesí de Bienes Nacionales, publicación oficial del Ramo de Hacienda y
Comercio; Reforma de la Administración Pública (Luis Felipe
MejíaLizarzaburu - ESEDAL), El Derecho, la Radiodifusión, La Radio, La
Televisión (UIises MOntoya Manfredi), Presupuesto Bienal (Luis Felipe
Mejía Lizarzaburu - ESEDAL), Margesí de los bienes inmuebles de la
Universidad, publicación oficial de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, preparada por su asesor legal Anselmo Barreto Corbacho;
Manuales Normativos de Personal, que en número de 28 ha publicado el
Instituto Nacional de Administración Pública - INAP: Gobiernos
Regionales en un Estado aprista (Andrés Tinoco), Las Regiones del Sur,
Análisis y sustentación (Jorge Lozada Stanbury), etc.
Igualmente, a obras que aunque no precisamente de la materia traen parte y
aún capítulos de verdadera trascendencia jurídico-adminsitrativa, a saber:
La Constitución y su aplicación legal - 9 ensayos críticos, uno de ellos -"El
derecho administrativo y la nueva Constitución"- es precisamente el
maestro Ruíz Eldredge.
Otros, en cambio, tienen importancia en el campo político-administrativo o
en el derecho internacional administrativo, como son La Cuestión de
Panamá (1973) y el Perú y el Mar (1988), con incidencias administrativas
muy notorias (Alberto Ruiz Eldredge), El mar peruano y sus límites (1977),
un excelente estudio de defensa de nuestra soberanía y en particular de las
200 millas marinas con jurisdicción peruana (Guillermo S. Faura Gaig);
Derecho y Política Internacionales. El mar territorial del Perú (ps. 213 a
275), sin eufemismos de ninguna especie y en frontal defensa del país
(Julio Vargas Prada); El Dominio Marítimo del Perú, de evidente
contradicción de las argumentaciones precedentes (Jual Miguel Bákula);
Ley General de Telecomunicaciones N2 19020, con texto actualizado
(Valmore Manuel Roncalla Cayetano): El Nuevo Derecho del Mar y las
200 millas de Mar Territotial (1988) de Ezequiel Ramírez Novoa.
A esta no muy copiosa producción nacional, hay que sumar en número y
calidad por lo general las tesis de grado universitario, como las de
Expropiación (Walter Tejada Zamora), Contrato de Obra Pública (Julio
Antonio Montenegro Arauco), Las Empresas del Estado (Pedro Caldas
Rodríguez), Los Organismos Públicos Descentralizados en la
Administración del Estado (Pedro Patrón Bedoya), Contrato de Suministro
(Aníbal Torres Vásquez), Mediterraneidad. La cuestión Boliviana (César
Alberto Soto Sánchez). El Delito económico (Luis A. Ramón Landaure), El
Consejo Nacional de Justicia en el Proceso de Reforma del Poder Judicial
(Irene Chávez Gil), La responsabilidad del Estado por razón de
intervención (Luis Delgado Aparicio), El Delito económico (Ruth A.Solis-
Rosas Martínez) y El Procedimiento coactivo (Carlos Bendezú Díaz).
EIINP y ellNAP venían contribuyendo a divulgar las funciones del Estado
a través de diversas obras y manuales, siendo de desear su actualización y
profundización, ya que la supresión de ambos órganos resulta atentatorio
contra el rumbo acertado del país, aunque dichas dependencias tendrían que
perfeccionar sus funciones.

2.5 CARACTERISTICAS DE NUESTRO DERECHO

Concluyamos este apartado determinando las principales connotaciones de
nuestro ordenamiento administrativo y de nuestra producción doctrinaria y
jurisprudencial. Todo ello ha de resultar valioso no solamente para conocer
meJor el Derecho administrativo peruano, sino para ensayar cambios que
deben Imponerse en bien del país. Ellos son la salud de toda organización,
pero han de ser reflexivos y coordinados.
Ya en algunas obras monográficas nuestras decíamos que es mixtifori,
afirmación en que nos ratificamos. Ello es producto de una retrasada
evolución jurídico-social, sobre todo en materia administrativa, que es
atomizada y caótica.
Conscientemente encontramos una misma figura calificada de diversa
manera: una, técnico-administrativamente, demostrando acierto y
conocimiento (amonestación, por ejemplo); y otras trasponiendo conceptos
ajenos (apercibimiento). Deducimos entonces un léxico caprichoso,
antojadizo y vacuo, que se usa en las leyes, reglamentos y actos
administrativos: estatización y nacionalización, desconcentración y
delegación, autonomía e independencia; entes autonómicos con o sin
personalidad jurídica; y ello tiene implicaciones conceptuales antagónicas o
simplemente diferentes y no solo incorreccines formales, epidérmicas.
Insistamos en este aspecto.
Podríamos pensar que mucho de lo expresado precedentemente -sin des
conocer su validez- tiene un trasfondo de fomalidad; pero también resulta
cierto que el peso de la tradición colonial y aún de lo que va. de la
República demuestran hasta la evidencia que se ha producido un excesivo
transplante de la cultura europea, con grave desmedro de la vida peruana
hacia la unidad, de la que estamos aún distante, lo que significa alejamiento
nocivo de la realidad.
La creación del sistema de cooperación popular por el régimen de
19801985 es un notorio avance en el orden de rescatar vivencias
económico-sociales remotas del incanato, por lo que hemos de darle mayor
dimensión operativa.
Un país asentado en el círculo de fuego (volcánico) del Pacífico carecía de
mínimas posibilidades de ayuda para conjurar los desastres previstos e
imprevistos provenientes de las furias naturales de cada año o de ciclos de
veinticinco años aproximadamente, conocidos desde la antiguedad en su
evidencia nociva por la abundancia o escasez de aguas pluviales, con las
consecuencias de hambrunas, miseria y éxodo. Y esta imperdonable
omisión estatal recién es remediada por el régimen de 1968-1975,
estableciendo el sistema de defensa civil, que también ha ge vigorizarse y
perfeccionarse, advirtiendo a la población y poniéndola en aptitud de
eliminar o reducir sus desastres.
La informalidad que se observa en gran parte de las actividades de los
ciudadanos -particularmente en la educación, el desarrollo urbano y la
comercialización- viene siendo apreciada por el Estado y traduciéndose en
acciones jurídicas y administrativas, aunque con demasiada lentitud y aún
sin un enfoque global; aspectos que hay que acelelar en favor de las clases
necesitadas y para que la sociedad peruana no se asfixie en la multiplicidad
y hondura de sus problemas, hay que revitalizar la organización del sector
social estructurado en 1970, fortaleciéndolo ahora con la cooperación
popular y las entidades orientadas a estudios y encauzar el informalismo
creciente y desbordante.
Un aspecto del que no puede liberarse el Derecho administrativo en el
mundo y que lo tiñe de inestabilidad y contradicción, de adelantos y de
traspiés es su esencia lábil a la política de cada país; lo que hace un
Gobierno el siguiente lo denigra, abandona y, finalmente, destruye, tanto
por oposición ideológica cuanto por intereses económicos directos u
ocultos (infra, 15. Hacia la eliminación del Estado y de la Democracia.
Dos connotaciones más tiene el Derecho peruano en asuntos
administrativos: en el período 1968-1975 se produce un cambio en la
estructura del Estado y en la normación consiguiente: aparece nítidamente
el Estado-empresario, si bien varias de las empresas surgen sin la necesaria
garantía de estabilidad y de prosperidad económica, provisto solamente de
un apresurado estudio de factibilidad. Y la otra, la creación urgente y
mucho más acertada de otros organismos públicos descentralizados, que as(
equilibran el exceso y la desviación de poder y comienza con vacilación el
Estado a actuar ampliamente por ínsita delegación en la multiforme
actividad de la Administración Pública.
Administrativamente se defiende los intereses del Estado expulsando a una
empresa internacional subsidiaria, revertiendo el patrimonio detentado y
expropiando legalmente la proiedad privada, con el respaldo mayoritario
firme de la ciudadanía. .
El procedimiento administrativo rápidamente se acerca a niveles de
modernidad y eficacia, aunque se comete el error de mutilar el proyecto de
ley y reducirlo a un simple reglamento (1967), y ahora elevado a Ley,
aunque con gruesos yerros de orden político y alejándose de los cauces
técnico-administrativos.
Carecemos todavía de un complejo normativo acorde con las acciones
contencioso-administrativas que debe cumplir el poder judicial en la
actualidad para atender en mejores condiciones los derechos del Estado
frente a los particulares y estos defensores de los excesos estatales,
cumpliendo con el mandato constitucional de 1979; asunto que -pese a los
años corridos desde entonces- no se ha producido adelanto positivo alguno
por los Gobiernos constitucionales de 1980-1985 y de 1985-1990. Y el
actual ha puesto en vigencia el nuevo Código Procesal Civil, el cual
subsume el proceso administrativo como uno más de naturaleza (!) civil.
El fenómeno económico-político de la regionalización presente, asimismo,
contornos jurídico-administrativos y creencias qe ha de ser un reto que
obligue aceleradamente a enfrentar la multiforme actividad a cumplirse
prontamente, ante las espectativas y la presión del público urgido de
atención y cercano a la fiscalización y sanción popular.
Las universidades y muy particularmente las del Estado han de esforzarse
en revisar la currícula de nuestra materia, con el indeclinable propósito de
proporcionar al educando sólida formación, teniendo en cuenta que el
mercado de trabajo ha de requerir con suma prontitud de profesionales que
orienten el surgimiento de estos nuevos y poderosos entes públicos. Las
maestrías y doctorados han de exigir no solo buenos profesionales sino
fundamentalmente juristas con amplia formación publicista, elevando así el
nivel cultural y jurídico del país.
Igualmente, estas casas superiores de estudio han de esforzarse en celebrar
convenios con similares del exterior para cursos de post-grado o de
perfeccionamiento y actualización, lo que ha de ser poderoso estímulo para
realizar los fines de todo el Sector Público Nacional, en condiciones de
modernidad y de comparación.
*
*
*
Las bases jurídicas de nuestro país -y también de otros vecinos- reposan
sobre el principio deleznable de haber invertido ilógica y antinacionalmente
la realidad peruana y latinoamericana: a las mayorías quechua y aymara las
maltratamos como minorías, al tiempo que las minorías provenientes de la
expansión europea del XVI nos autoerigimos en mayorías. Claro resulta
que este fenómeno estuviera así proyectado y defendido violentamente por
el imperialismo español y, los otros -portugués, francés, inglés, danés
holandés y alemán, pero no por un sistema democrático que logra imponer
la república con el aporte de patrimonio, esfuerzo y valiosa sangre
autóctona y no precisamente por la heroicidad y el sacrificio de otras razas.
Así, pues, no hemos sabido respetar y aún extender concepciones y
tangibilidades de neto corte administrativo como la mita (servicio), la
minga (carga o colaboración) y el ayni (reciprocidad), ni tampoco la
soberbia grandiosidad previsora de seguridad social, que nuestros
antepasados destruyeron y que los herederos responsables no hemos
repuesto todavía, con las inevitables variaciones que imponen los tiempos
modernos. Y clamoroso resulta que se cante el Himno Nacional con dos
letras diferentes sin observarse rigurosamente -como ha acontecido durante
más de 60 años- la letra intangible que consagra la Ley 1801; aspecto
desdoroso que es naturaleza administrativa. Imperceptiblemente viene
imponiéndose las estrofas tradicionales.
Para la historia del Derecho Peruano mencionaremos a El Mercurio
Peruano (Lima, 2-1-1791), órgano de la famosa Sociedad Amantes del país,
dirigida por el sabio Hipólito Unanue. Ya republicana es La Revista de
Lima (1860-1863), La Gaceta de los Tribunales, El Argos Constitucional,
La Gaceta Judicial, etc.
Obvio es resaltar el adelanto del diario oficial El Peruano -decano de la
prensa nacional, fundado por el Libertador Bolívar el año de 1826-, puesto
a tono con los tiempos recién el1 Q de enero de 1981 al establecer con
oportunidad y acierto la gacetilla de Normas Legales, con independencia y
orden dentro del ejemplar cotidiano; mérito de su Director Jesús Mimbela
Pérez.
La Revista Jurídica del Perú -que ya llega a los cuarentidos años de
existencia- está orientada a temas variados, incluyendo el administrativo.
Meritoriamente la dirige el doctor Julio Ayasta Gonzáles, dinámico
miembro del Foro, reconocido maestro universitario y autor de acreditadas
obras de derecho. Igualmente, la revista Jurisprudencia Peruana y Normas
Legales, creada en 1984 por don Jorge Pérez Pacussich -periodista
profesional-, es distinta de la antigua y ya extinguida Revista de
Jurisprudencia Peruana. Trae materias jurídicas que cubren todos los
campos del derecho, por lo que también resulta muy útil en sus veintinueve
números editados.
Recordemos que la Biblioteca ESEDAL, antecedió a todas ellas,
incluyendo acaso a la propia Editora "Normas Legales" S.A., con sede en la
ciudad de Trujillo, cuyos resultados superaban a sus similares en el país.
Las revistas de las Universidades son también órganos auxiliares que
debemos anotar: Revista de Derecho y Ciencias Políticas, de San Marcos
(Lima, 1936); Revista de la Universidad Mayor de San Agustín de
Arequipa (1928). Revista Universitaria - Organo Oficial de la Universidad
Nacional de Trujillo (1955), Revista de Derecho - Universidad Nacional
del Cuzco; Derecho (Católica del Perú, 1944), lus et Praxis (Universidad de
Lima, 1982), etc.
(28) ,
y los órganos de los Colegios de Abogados de Lima (Revista del Foro
1914), de Arequipa (El Derecho 1914), del Qosqo (1915), de La Libertad
(1927); y de Notarios de Lima (Notarius, 1990), etc.
En enero de 1994 apareció la Gaceta Jurídica, en Lima, constituyendo un
verdadero éxito editorial del sello WG.; y desde entonces ha venido
ostensiblemente mejorando de calidad y aumentando su volúmen de
producción y ventas. Al presente se la reputa como la mejor en su género.
En su carátula divulga óleos y fotografías de personajes del Derecho y
pinturas diversas de notables artistas nacionales. Durante los diez primeros
días de cada mes se pone a la venta o se distribuye a los suscriptores. Trae
nutrida información: Editorial, legislación y legiferación del mes
precedente, con varias clases de índices, que facilitan notoriamente su
manejo. Además, doctrina, jurisprudencia comentada y bibliografía de
actualidad. Su Director es el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, en
colaboración con un selecto grupo de jóvenes abogados y otros
profesionales.
Los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica (Lima),
organizados en tres grandes grupos dan a la publicidad igual número de
revistas: Themis, Derecho y Sociedad y lus Et Veritas, que calidad
inocultable que nos place resaltar. Los preparan, financian, editan y
distribuyen mediante su propio esfuerzo, el que ojalá comunique otros
destinos al Perú de hoy.
Nosotros hemos creado una sección exclusiva para alumnos de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Marcos-Decana
de América. Lo hicimos cuando éramos Director de la Revista, y aunque
nos hemos separado de dicha Casa de Estudios intervenida militarmente e.
imponiendo autoridades fuera de la ley, muestra creación se ha mantenido
hasta ahora, resultando los alumnos puntuales colaboradores. Pero ellos y
los ya egresados se han organizado para editar una nueva publicación
periódica intitulada Apuntes de Derecho, confiándonos la Dirección de ella.

Y la Gaceta Jurídica tiene ya desdoblada su profícua divulgación, editando

ahora también Diálogo con la Jurisprudencia, de corte moderno, elegante
y útil. Comprende tres secciones: Jurisprudencia Nacional Comentada,
Jurisprudencia Nacional Anotada y. Jurisprudencia Extranjera Comentada.
Se trata evidentemente de una Revista de Crítica y Análisis Jurisprudencial,
como bien la tipifican sus acertados editores.
_______________________________________________
(28) Remitimos al lector a la Revista del Foro. Lima enero-junio de 1992 (Enrique Varsi
Rospigliosi. "Las
Revistas de Derecho en el Perú", ps. 325 a 332), útil crónica que ha de ampliarse y corregirse.
 TOMO I

Muchas y diversas formas y maneras de considerar qué entendemos por

este concepto hay en la doctrina. Nosotros distinguiremos con la mayor
claridad posible las dos grandes vertientes válidas para considerar el
Derecho, sea en su emanación de la sociedad (fuentes reales o sociológicas)
o sus propias objetivaciones o expresiones formales (fuentes formales),
como postula Jacques Dembour, profesor de la Universidad de Lieja
(Bélgica), de quien nos apartamos en atención a la realidad peruana en
algunos aspectos.

3.1 FUENTES REALES O SOCIOLOGICAS

Decíamos, pues, que sonc¡quellas maneras de ser de la sociedad,

condicionadas o generadas por las circunstancias de la vida real, como los
grupos de poder y grupos de presión, la costumbre, el estado de necesidad,
la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas generadoras indirectas del
Derecho. Veamos una a una cada fuente, que son variadas y previas a las
formales, advirtiendo que el referido tratadista sólo considera como tales la
jurisprudencia y la doctrina, por lo que creemos que ello no explica
integralmente el fenómeno sociológico, que estimamos completo con las
figuras de los grupos de poder y de
presión, la costumbre y el estado de necesidad (29). Todas ellas tienen
naturaleza jurígena, esto es, generadora de Derecho.
Grupos de poder

Son órganos individuales o más comúnmente colectivos que tienen

posibilidad actuante de decisión. Pueden no estar en et Gobierno, pero su
influencia es extraordinariamente impactante en las altas esferas públicas, a
fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el
status, por móvil egoísta o altruista que sea.

Grupos de presión

Organos colectivos y raramente individuales que pugnan por desplazar a

los grupos de pOder y aún a quienes están en él. La intención puede ser
doble también: móvil altruísta o egoísta, esto es, por mera conveniencia o
por realizar aspiraciones de la colectividad, respectivamente.

Estos dos tipos de asociaciones de intereses que pueden llegar a

sobreponerse al curso ordinario de las actividades políticas, y toda la ancha
gama de entrelazamientos realizados a altos niveles políticos no eran del
todo conocidos o no se tenía aún idea aproximada de ellos,
responsabilizando de estos problemas a lógicas derivaciones estructurales o
del sistema imperante.
y aunque en algunos países o comarcas interiores han logrado amplio
afianzamiento, no siempre es fácil conocer sus objetivos, metas y acciones,
desraizando sus programas, cuando no les resulta posible ensamblarse con
ello '(: O). Es el caso de los afamados lobbyists 31 .
Las dos siguientes instituciones son eminentemente sociológicas puras,
diríamos. En ambas hay presencia social no mezquina ni amañada. La
costumbre se convalida a través de largo tiempo y con frecuencia siglos de
asentamiento y depuración. El estado de necesidad puede servir, so
pretexto de la gravedad del momento en que se vive, o también generado
previsoramente, lo que permitirá óptimas condiciones en vía soluble.
También se conoce a estas dos clases como grupos de interés (32), gené
ricamente considerados.

La costumbre
Tiene extraordinariamente importancia en el campo jurídico en general, de
modo tal que ha llegado a adquirir categoría jurídica; ahora se le denomina
también como Derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada
realidad, y tiene una larga secuencia cronológica, que le da respetabilidad y
sedimentación sociales. Para nosotros la costumbre es uno de los más
nobles cauces de la tradición, a veces imperceptible pero siempre
relacionándolos con el pasado.
Para que ella tenga efectos jurídicos valederos ha de contar siempre
con dos elementos simbióticos, a saber:
- Elemento material. Constituído por los actos constantes y duraderos que
se llevan a cabo uniforme o casi uniformemente; y
- Elemento psicológico. O sea que se realizan dichos actos en la creencia de
su legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay, pues, un
obrar jurídico.
De modo que lo material es la repetición de actos en cada vez que así se
requiera; y lo psicológico supone para quien los realiza o quien los observa
o comprueba, con la convicción inveterada de que ellos están ajustados a
principios o normas jurídicas.

En cambio, la corruptela es una costumbre que tiene el primer elemento

-material- mas carece del segundo, sea consciente o inconscientemente
practicado. Es la costumbre antijurídica o ilegal, que no puede convalidar
por prolongado que sea su ejercicio.
También hay que distinguir entre costumbre y uso. Este es una costumbre
de circunstancias, restringida a una época cronológicamente (v. gr., 1950),
a una región (Arequipa), a una institución (museo, archivo, biblioteca), o a
un cierto nivel político-administrativo (ministro, rector, embajador).
La costumbre jurídica, pues, tiene un amplio espectro; el uso un campo
estrecho. .
El avance de la legislación en asuntos o áreas nuevas -legalmente así
consideradas- anula toda clase de uso y costumbres, a menos que ambos
hayan sido absorbidos por la ley y elevados a la categoría formal de
normas. No hay, pues, costumbre válida contra ley expresa.
El estado de necesidad
Tiene gran trascendencia en todo el Derecho, pero fundamentalmente en el
penal y en el administrativo; mas esa importancia se da exclusivamente de
modo esporádico.
Conceptualmente, esta figura no es sino el encontrarse ante una situación
grave que obliga a la adopción inmediata de decisión, pues la pérdida del
tiempo ha de tornarla irreversiblemente o, cuando menos, agravarla más
aún. Y la conducta seguida queda legalmente exenta de responsabilidad,
aunque se lesionen bienes y derechos.
La Administración se encuentra ante esta realidad compleja, abstrusa y
desconcertante al sobrevenir caso fortuito, o sea el acontecer imprevisto e
irresistible (terremoto, inundación, incendio, epidemia, huayco,
deslizamiento de tierras, etc.) o fuerza mayor (guerra, ataque, robo, etc.),
que resulta inevitable.
El funcionario, trabajador o el simple administrador -en defecto de aque
llos- pueden y deben actuar en la medida de sus posibilidades, para atenuar
las consecuencias de la catástrofe; pero tal actuación debe estar circunscrita
a las tareas directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan
pronto como sea posible.
Hay, pues, un derecho de necesidad (Berner), si el bien o interés
salvaguardado es superior al que se sacrifica.
La Administración deberá asumir funciones inmediatas para conjurar el
peligro y, en tal virtud, dictar actos administrativos directamente o por
delegación, cuidando de que la gravedad esté probada o sea evidente. La
proporcionalidad de las acciones de excepción ha de estar también en
relación directa al peligro o daño causado.
Así, pues, el estado de necesidad puede y de hecho se bifurca en acciones
de los funcionarios y particulares de un lado; y de la Administración como
tal, por otro.

Hay también dos clases más entre las fuentes sociológicas que estamos
examinando. Una, la jurisprudencia y otra, la doctrina. Ambas alejándose
de los anteriores y ya muy cercanas a las fuentes formales. Como se ve,
hemos tenido en cuenta una virtual gradación: los grupos de poder y de
presión muy inmediatos a la acción política del Estado; la costumbre,
consecuencia de un proceso cultural arraigado y aceptado pacíficamente; y
el estado de necesidad,
de naturaleza sorpresiva y fatal. La jurisprudencia y la doctrina resultan
cuasi normativas, casi derecho mismo, como luego veremos.
La jurisprudencia
Riquísima fuente de Derecho, con matices dobles: lo es sociológicamente,
aspecto de inmediato análisis; pero también la volveremos a encontrar entre
las fuentes formales. Y por esa realidad pierde en exactitud y seguridad
jurídicas. En su primera modalidad, no pasa de ser una realidad influída
desde posiciones encontradas. Así nos explicamos que dos soluciones
administrativas (actos administrativos) o dos sentencias judiciales (actos
jurisdiccionales) con sus tres elementos intervinientes idénticos -mismo
hecho, misma ley, mismos funcionarios o magistrados- tengan conclusión
legal contradictoria o diferente, con grave daño para el Derecho y el
consiguiente escándalo o sorpresa para la sociedad. Aquí, en esta
modalidad, interesa sobremanera investigar las condiciones reales en que
surge un cierto producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial.
La doctrina
Que es -en términos generales-la antigua opinio juris de los romanos, y más
exactamente la responsa prudentum de algunos grandes cultores del
Derecho llamados jurisconsultos estaban investidos de la facultad de
interpretar las leyes como si.fueran genuinos magistrados, por lo que sus
opiniones tenían fuerza de ser tenidas como ley (33). Si eran varios los
consultados y había
discrepancia, la mayoría resolvía el problema. El empate se supera por el
dictamen de Papiniano. Los más célebres de ellos son Papiniano, Gayo,
Paulo, UIpiano y Modestino, verdaqeros oráculos de Roma jurídica, de
suerte que sus opiniones-sentencias constituyen el Corpus Juris Civilis de
Justiniano, grandioso monumento cultural de la humanidad. La doctrina en
la actualidad es el conjunto de opiniones, dictámenes, informes de la gente
letrada y versada en el Derecho o en una disciplina jurídica, sea
profesionalmente (abogado o licenciado), judicialmente üuez),
administrativamente (funcionario), magistralmente (docencia universitaria)
o como tratadista (libros, folletos, conferencias, seminarios, simposia, etc.).
Ella influye en la elaboración de las leyes y reglamentos (normas y reglas)
y en su rectificación, ampliación o restricción; mas carece de fuerza
ejecutoria, en principio. No pasa de ser una ilustración, un esclarecimiento
o complementación.
En cambio, su fuerza dialéctica es siempre notable y se hace indispensable
recurrir a ella en pos de normatividad efectiva, profunda, comprensible y
total, dándose así seguridad y justicia a los administrados, orden en el
Derecho y prestigio y ejecutividad en la Administración.
Una simple opinión -que resulte ser exacta y valiosa- puede convertirse
prontamente en norma de derecho positivo, o provocar la caída de un
Gabinete Ministerial.
Aunque no precisamente con todos los matices conceptuales de la doctrina,
hay también obras de la antropología cultural, de la historia, de la
sociología y de la literatura en general que influyen poderosamente en el
estudio e interpretación de instituciones jurídicas como no lo habían
e1ectuado los propios juristas o no habían absuelto los mismos
jurisconsultos (34 .
No se ha hecho una investigación integral en el caso del Perú, pero a modo
de ejemplo mencionaremos a Pedro Joseph Bravo de Lagunas y Castilla,
Victorino Montero del Aguila, José Baquíjano y Carrillo, Juan Pablo
Vizcardo y Guzmán, Vicente Morales y Duárez, José Faustino Sánchez
Carrión, Simón Bolívar, Mariano Alejo Alvarez, Mariano José de Arce,
Francisco de Paula González Vigil, Manuel González Prada, Ciro Alegría,
José María Arguedas, Enrique López Albújar, José Carlos Mariátegui,
Francisco Mostajo, José Uriel García, Néstor Puertas Castro, Héctor
Cornejo Chávez, Luis Antonio Eguiguren, Víctor Andrés Belaunde,
Alberto Ulloa Sotomayor, José Luis Bustamante y Rivero, Pedro Paulet,
Mario Alzamora Valdez, Valentín Paniagua Corazao, Juan Chávez Molina,
Germán Leguía y Martínez, Alberto Arca Parró, Jorge Basadre, Alfredo
(Carso Masias, Alfonso Montesinos y Montesinos, Alfonso Benavides
Correa 35 , etc.
3.2 FUENTES FORMALES

Las primeras -sociológicas o reales- han servido para condicionar o

promover la generación del derecho, y éste surge a través de formas
estrictamente jurídicas, conteniendo comunmente la normatividad y
adicionalmente las denominadas reglas en el derecho objetivo.
La formales son usualmente consideradas como principales y accesorias.
La ley, el reglamento, los principios generales del derecho, el derecho
comparado, la jurisprudencia, los tratados y los contratos, están entre las
primeras; el oficio, el aviso, el bando, la circular, la carta, el telegrama, el
cartel, el cedulón, el memorandum, la directiva, la instrucción y la nota
verbal, (pregón), son meras especies accesorias.
La ley
Comprende tanto a la Constitución -ley de leyes- como a la ley ordinaria.
La Constitución es dada en nuestra tradición y derecho por el órgano
constituyente, mas sus adiciones, derogaciones o modificaciones
corresponden al Congreso, el que debe hacerlo en dos primeras legislaturas
ordinarias consecutivas (Constitución de 1979, arto 306; Carta, arto 206).
Esta particularidad la hace semi-flexible, como lo dice la doctrina para
estos casos de intervención del poder constituyente y del poder constituido
(Congreso).
La Carta determina la base y orientación del derecho nacional y, a su vez,
limita la extensión del mismo. Nada de lo que manda ella podrá dejar de
cumplirse, y el Derecho administrativo ha de desarrollarse dentro de los
preceptos constitucionales, por lo que algunos autores alemanes han
considerado que éste viene a ser el derecho procedimental constitucional.
La ley sansu stricto puede ser analizada desde dos posiciones usualmente
integrativas, aunque no siempre.
La ley formal es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su iniciativa
puede corresponder a un Poder y su promulgación a otro Poder. Hay casos
-no infrecuentes- en que solo interviene el Poder: iniciativa,aprobación y
promulgación del Poder Legislativo (Constitución, arts. 190 y 193 in fina).
Dos Poderes: iniciativa del Poder Ejecutivo, aprobación y promulgación
por el Poder Legislativo. Y tres Poderes: iniciativa del Poder Judicial,
aprobación del Legislativo y promulgación del Ejecutivo.
La ley material, en cambio, es aquella que contiene una norma de derecho
objetivo: cuando menos, una; puede contarse cientos y miles -como en los
códigos o leyes muy complejas y extensas-, pero solo se requiere que haya
una para que sea propiamente ley material.
Así, pues, en I~ ley formal -estrictamente formal- no hay ni una sola norma
jurídica. En nuestro ordenamiento a esta clase de leyes se les llama
resoluciones legislativas; v. gr. la 10109, que declara prócer de la
Independencia a don José María Corbacho, maestro del poeta-mártir
Mariano Melgar, entre otros méritos. También la 11682, igual
reconocimiento a don José Andrés Razuri, elemento de acción positiva en
la célebre batalla de Junín; y la 14104, que proclama a don Juan Pablo
Viscardo y Guzmán prócer nacional y precursor de la Independencia del
Perú y de América. En ninguna de ellas hay ni puede haber norma jurídica,
porque solo formalmente son leyes y así se las registra y numera. La
carencia de normatividad determina que ellas no tengan transcendencia en
el ordenamiento jurídico nacional: no aumentan, modifican ni extinguen
norma alguna (36).

Por lo expresado deducimos entonces que las resoluciones legislativas

son típicos actos administrativos del POd~r ~egislativo, que a este nivel le
están reservados exclusiva y excluyente mente 37 .
Las leyes ordinarias con materialidad (norma) son típicos actos legislativos,
pues mediante ellos el Poder Legislador por excelencia crea, modifica o
extingue las normas, lo que significa que el ordenamiento jurídico es
sensible a ellos.
Mas resulta realmente una situación compleja e inicialmente abstrusa, pues
el ordenamiento jurídico no solamente crece, cambia o decrece por las
leyes ordinarias- provenientes del Poder Legislativo: la materialidad se da
también en niveles más modestos y por cualquier órgano u organismo que
tenga facultad para crear, modificar o eliminar normas. Recordemos
entonces el concepto dado precedentemente para la ley material; todo acto
que contiene una norma de derecho objetivo del ordenamiento), sea pues,
creándolo, variándolo o
derogándolo-abrogándolo 3 .
Dichas leyes -que podríamos clasificar de tercer nivel jerárquicamente,
después de la Constitución y de la ley propiamente llamada así- las
tenemos abrumadoramente con la denominación técnica de reglamentos,
que analizaremos luego.
Veamos ahora dos figuras de leyes: el decreto legislativo y el decreto-ley.
El primero es innovación importante en la Constitución de 1979 vigente
(arts. 188, 211 inciso 10 y 298 inciso 1), mediante los cuales legisla el
Poder administrador sobre las materias y por el término que especifica la
ley autoritaria que tiene inevitablemente que dictar el Congreso cuando
decide delegar esta facultad. Y dicha especie legal está naturalmente
sometida -en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos- a las
mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la
República dar cuenta a la entidad delegante.
Se ha cometido el despropósito de establecer un registro de estas leyes
materiales, que resulta paralelo al anterior y, por tanto, innecesario y objeto
de confusión; situación que aún es posible rectificar, dictándose una ley
asimilándolos a la numeración correlativa que les corresponda inicialmente
y en el futuro, dentro de absoluta formalidad. El Gobierno que lo haga se
prestigiará por este sólo hecho.

La Carta de 1993 ha incorporado una nueva especie que dice es legislativa:

los decretos de urgencia. El presidente dicta estas medidas extraordinarias,
que tienen fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este
puede modificar o abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118
inciso 19). El presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro
sin cartera -una innovación de esta Corte, que la .estimamos conveniente-
refrenda éstas y otras especies legislativas (art. 123 inciso 3; arto 125 inciso
2).
Hoy más todavía. Disuelto el Congreso y hasta la aparición de uno nuevo,
esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de
urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente, para que los
examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale (art. 135).
Tan poderosas normas tienen una limitación: "no pueden contener materia
tributaria" (art. 74), pero sí caer en la acción de inconstitucionalidad (art.
200 inciso 4).
Esta cuasi clase legislación lo es aparentemente así, vale decir inofensiva;
pero se dicta durante el funcionamiento del Congreso y también en su
defenestración. En verdad es un solapado decreto ley; un hijo desconocido
dentro del matrimonio democrático del país, pero con poder y vocación de
heredero privilegiado. Ha de satisfacer exigencias autocráticas.
Presenta la modalidad de simple decreto supremo, no registrándose como
ley dichos decretos de urgencia.
Los decretos-leyes son una especie exótica para el derecho. La doctrina los
rechaza sobre todo para su aplicación en el derecho penal, pero reconoce
virtualidad en las tareas administrativas, en razón de su propia dinámica.
Los gobiernos de facto han cuidado muy celosamente de expedirlos en
condiciones de aceptación general, de modo que los hay de notable calidad:
creación del Seguro Social Obrero (Ls. 8314 y 8433) 'l del Seguro Social
del Empleado (D.L. 10902) Y fusión de ambos (D.L. 19415), Salario
Dominical (D.L. 10908), participación en las utilidades (11672),
estabilidad laboral (D.L. 22126), Ley Orgánica del Poder Judicial (D.L.
14605), Estructura moderna del Estado (D.L. 17271), Reforma Agraria
(D.L. 17716), Ley General de Aguas (D.L. 17752), Ley General de
Telecomunicaciones (D.L. 19020), etc.; aunque, sin duda, hay una
contrapartida muy nutrida y desastrosa.
Mas resulta curioso comprobar que hasta el gobierno de la juridicidad
1945-1948- recurrió al dictado de varios de ellos ascendiendo, por ejemplo,
a oficiales que a poco le hacen el cuartelazo al presidente Bustamante y
Rivero. A este probo hombre público le repugnaba el nombre y esencia de
los decretos leyes, lIamándolos inocentemente decretos. Sabido es que las
cosas se definen por su substancia y no precisamente por su nombre
(formalidad). Así, pues, los actos legislativos del presidente Bustamente y
Rivero son típicos decretos leyes; pero en verdad él no podía paralizar el
funcionamiento del Estado, por lo que se justifica plenamente su
expedición; quedando dentro del criterio de la discrecionalidad del
gobernante determinar el número y materia de dichos decretos leyes.
Las leyes regionales no aparecen en la Carta de 1993, pues este sistema
indebidamente está anexado al Gobierno Central, y concretamente depende
del Ministerio de la Presidencia. Nótese que organismos descentralizados
por excelencia en el mundo civilizado en el Perú actual son apéndice del
centralismo.
 Estas leyes carecen de generalidad, elemento que es reemplazado
válidamente por el de regionalidad 39).
Las ordenanzas municipales son leyes locales, caracter éste que
sustituye a la generalidad de la ley.

*
* *

El reglamento

En la jerarquía normativa y para fines pragmáticos el reglamento

ocupa el tercer lugar, después de la Constitución y de la Ley ordinaria.
Materialmente considerando el reglamento es un ley, ya que del exámen
que en él realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho
objetivo, aunque en realidad encontraremos cientos o más normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos, pues casi de
modo absoluto provienen del Poder administrador.
Hay variadas formas de clasificar los reglamentos, interesando apreciarlos
en las tres siguientes especies:
- Materialmente considerando el reglamento es una ley, ya que del exámen
que en él realicemos ha de aparecer cuando menos una norma de derecho
objetivo, aunque en realidad encontraremos cientos o más normas.
Formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos, pues casi de
modo absoluto provienen del Poder administrador.
- Reglamento secundum legem, o intra legem o pro legem, que es el que
-dada una ley ordinaria- la complementa asignándole detalle o
desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y
generales. Por ejemplo, el Decreto Legilativo 276.
- Reglamento praeter legem o extra legem, aquel en que la Administración
debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o
actividad. No existe ley o las normas que ella trae son insuficientes y
resulta impres
cindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o del bien y
prestigiar al propio tiempo- al Estado y aún al país mismo. V. gr. el
Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas -
RULCOP o el Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA; y - Reglamento
contra legem, o sea aquel tenido por írrito, pues contraría los madatos y la
extensión de la ley que se desea de transparentar, de reglamentar. Sin
embargo, si se trata de un número muy grande de artículos ilícitos que,
además, mantienen estrecha. relación con todo el cuerpo normativo nulo;
mas si solo algunos numerales resultan ilegales y éstos son perfectamente
identificables, no sería acertado lIamarlo así, siendo suficiente anular o
modificar los artículos ilegales o deficientes. V, gr. el Reglamento de la ley
del sistema nacional de control.
Los reglamentos por su carácter expeditivo generalmente son mejor
conocidos que la propia ley matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a
veces desnaturalizan; peligro menos evidente en los praeter legem o extra
legem, en razón de que no se les puede comparar con el texto de la ley, por
no existir ésta, teniendo entonces que remontamos a la Carta Política, cuya
vaguedad o generalidad es aún mayor que la de las leyes ordinarias.
La Constitución vigente -y también las anteriores- se ocupan únicamente de
los reglamentos primeramente mencionados (secundum legem, etc.), que lo
son por excelencia (art. 118, inciso 8), asignado al Presidente de la
República el ejercicio de la potestad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos
y resoluciones. Pero los segundos están invívitos en la función
administradora (art. 118, incisos 14 y 15), facultad que en menor medida
corresponde también a lo otros Poderes del Estado.
También ésta facultad puede delegarse por la ley, como en el caso de las
universidades (Ley Universitaria 23733, Quinta Disposición
Transitoria);salvaguardando mejor así su autonomía.
El Congreso tiene su propio Reglamento, que excepcionalmente se
privilegia con la categoría de ley (Carta de 1993, arto 94). Puede tener
también otros reglamentos (art. 204, inciso 4).
Hay acción popular por infracción de la Constitución o la ley, contra los
reglamentos y normas administrativos y contra las resoluciones y decretos
de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos
regionales y locales y demás personas de derecho público (Constitución,
arto 204 inciso 4).
Así, pues, de la autonomía normativa deriva válidamente la potestad
reglamentaria restringida a la propia institución. Las empresas estatales, por
ejemplo, carecen de ella.
Es aconsejable qué los reglamentos sean aprobados por decreto supremo y
no por cualquier otro tipo de acto administrativo, como ahora sucede.
Los principios generales del Derecho
No hay consenso sobre lo que debemos entender por esta expresión
compleja y bien podría dicha especie integrar entonces las fuentes reales o
sociológicas, ya que una de las tesis más aceptadas estaría muy cercena de
la costumbre.
Las posiciones doctrinarias predominantes -descartado ya el derecho
natural o ingénito- son la histórica y la positivista, con preponderancia de
ésta, pero nosotros creemos que aquella engloba a la segunda, en razón de
causa a efecto.
De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son
las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a un sociedad
determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones de
vida de un pueblo -étnica y no geográficamente considerada-; logrando
rivetes de ley autónomamente o, mejor aún, dentro de la Carta Política. En
este supuesto habría -sin duda- confusión entre la fuente y el derecho
mismo. Se trata de materiales utilizables para la construcción dogmática,
labor que se realiza prolongadamente a través de los siglos. "Y uno de los
sectores que resulta más propicio para la vigencia y aplicación de los
principios generales del derecho es el derecho administrativo. Así se
desprende de su propia naturaleza como rama no codificable en su totalidad
que, en sus orígenes y aún hoy en algunos de los principales países de
Europa, es de creación eminentemente pretoriana", asevera recientemente
autor argentino.
La clásica máxima ciceroniana de que "no del Edicto del Pretor," no de los
XII Tablas, sino de la íntima filosofía debe obtenerse la disciplina del
derecho", habría que actualizarla al pensamiento social moderno
recomponiéndola y reordenándola minimizando elementos estrictamente
idealistas, de suerte que podría tener acaso el siguiente texto:
Del tamiz de la antropología cultural y de la sociología se obtiene la
disciplina del derecho, en cuya larga ey.olución tenemos como hitos las XII
Tablas y el Edicto del Pretor. 40)
Por cierto, tanto el código pre-justinianeo como el acto pretorial aludidos, a
su vez pueden constituir precedentes de nuevas acciones o figuras jurídicas,
aunque -como hemos visto- hay mucho material antes que ellos.
Así, entre la costumbre y los principios encontramos, a nuestro entender,
una tenue línea divisoria; aquella sigue siendo un derecho non scriptum,
éstos son un derecho cuasi escrito, y por tanto más definido, con exactitud,
es decir con elementos que permiten mejor su influencia (rectores). O como
expresa Cassagne que la vigencia de los principios como fuente "No
depende de su recepción formal por el ordenamiento positivo puesto que
constituyen el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto,
los principios generales del derecho aún los no legistados, tienen primacía
tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y
la jurisprudencia".
Una de las garantía de la administración de justicia es, precisamente, "El
prinicipio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales de derecho y el
derecho consuetudinario" (CArta de 1993, arto 139 inciso 8).
Nos afiliemos a la tesis histórica o a la positivista -que insistimos ésta es la
parte reciente y depurada de aquella, por lo que nuestra interpretación no es
una fuente entre ambos, sino más bien un camino prolongado de la primera
a la segunda y viceversa- cabe entonces preguntamos cuáles serían los
elementos del derecho consuetudinario, de preferente orientación y
aplicación, pues de no hacerlo el mandato constitucional resultaría vacuo,
abstruso y ocioso.
Del Vecchio pone serios reparos a las limitaciones étnicas -principios
generale del derecho italiano, por ejemplo- y cree que hay verdades
supremas del derecho in genere, "o sea a aquellos elementos lógicos y
étnicos del derecho, que por ser nacionales y humanos son virtualmente
comunes a todos los pueblos" y habla de un patrimonio común de nuestra
conciencia jurídica. Pero todo ello es válido para amplias regiones, no para
el mundo entero, aunque el hombre camina lenta pero firmemente hacia la
integración absoluta del orbe.
El tratadista español De Diego cree por eso que "el legislador, al invocar
los principios del Derecho, pensó en los del Derecho español, en aquellos
que ya aprovechó al formular las reglas del Código, y que no por eso
quedaron agotados" (41), Veamos, pues, cuáles son -o pueden ser-los
principios del derecho consuetudinario peruano, que tienen primacía
jurídica, que están contenidos funamentalmente en el texto constitucional,
aunque pudiéramos encontrarlos también en alguna ley mediante la
induscutible exégesis filosófico-jurídico(42). Ellos pueden ser los
siguientes:

- coexistencia democrática - 112: 60

- justicia social: dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y
realización de la persona humana - 110; 58
- soberanía del pueblo - 4; 43 Y 44
- defensa de la legalidad - 250 - 1; 159-1
- Estado social y democrático de derecho - 4; 43
- dignidad del hombre - 4; 1
- democracia social- 21; 45
- forma republicana de gobierno - 4; 43
- trabajo basa la República del Perú - 79; 22
- materia tributaria: legalidad, uniformidad, justicia, publicidad,
obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación -139; 74
- interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier
disposición laboral, se está a lo que es más favorable al trabajador - 57; 26
- impartirse la educación con lealtad a los fines de la institución educativa-
28; 13
- libre elección - 64; 176
- libre afiliación sindical- 51; 42
- juramentación previa para ejercer funciones públicas - 63; 139 - 19

- retroactividad legal para lo penal (y ultractividad para lo laboral o

tributación, procesal e interpretación, siempre que hubieren nacido
derechos)
57;103
- deudas no generan prisión - 2 - 20; 2-24-c)
- periódicidad - 64
- proporcionalidad de la participación en los asuntos públicos - 70; 2-17 -
pluralismo democrático y económico - 16,68, 112; 60,31
- leyes especiales por la naturaleza de los cosas, pero no por la diferen
cia de las personas - 187; 1 03
- represent?ción proporcional pluripersonal parlamentaria y municipal
65,253; 187
- un solo cargo público remuerado, salvo uno más por enseñanza - 58;
40
- status de excepción para propiedad, posesión, concesiones, municipali
dades y otros institutos en fronteras - 253; 71 - inocencia mientras no se
pruebe lo contrario - 2; 2-24 e) - servinacuy en las comunidades
campesinas y nativas y entre personas
autóctonas, donde quiera que se encuentren. Y todavía podemos continuar
con 105 principios, sin pretender formar una lísta absolutamente
completa:
- igualdad ante la ley - 2 - 2; 2-2
- dominio marítimo del Estado hasta 200 millas - 98, 99; 54
- descentralización - 79, 259, 260; 188 Y 198
- antimperialista - 88
- integración del territorio (211-18 y de latinoamérica - Preámbulo, 22;
43
- enseñanza en sus propias lenguas - 35, 83, 233 - 15; 2-2
- igualdad de oportunidades para mujer y varón - 2 - 2; 2-2
- instancia plural - 233 - 18; 6
- independencia y soberanía - 79, 275; 43
- libre ejercicio público de conciencia y creencia - 22; 2-3 Y 18
- responsabilidad de funcionarios y trabajadores públicos - Preámbulo
620,81,221,233,16,307;41
- defensa de 105 derechos humanos - 297; 162
- irrenunciabilidad de derechos - 57
- vigencia intemporal de la Constitución - 307
- patrimonio cultural de la Nación - 36; 72, 73 Y 89
El Derecho comparado
Presenta la particularidad de que su contenido no versa sobre un
determinada materia o campo de disciplina jurídica -como el civil,
constitucional, laboral, etc.-, sino que es producto del método comparativo
de la ciencia jurídica, que lleva a dar conceptos distintos y amplios para el
derecho interno o nacional, propendiendo a que éste recoja instituciones o
modalidades valiosas de otros ordenamientos; no siendo pues propiamente
derecho (43).
Su objeto es analizar -de acuerdo a reglas y métodos sistemáticos- el
derecho positivo en un grupo de países, para conocer con exactitud las
similitudes y las diferencias respecto a algunas instituciones, generalmente
básicas y preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta así el derecho comparado muy útil para acopiar materiales que han
de servir para la elaboración de leyes y reglamentos, conociendo la bondad
o descrédito de ellos en su realidad jurídico-social, significando ellos
advertencia científica y una notable economía de tiempo.
La jurisprudencia
La encontramos entre las fuentes reales o sociológicas y allí la examinamos
en sus connotaciones condicionantes para el surgimiento del Derecho. Aquí
la vemos ya con su formalidad jurídica, independientemente de su
generación.
Comencemos por recordar que esta fuente tiene tres especies; la judicial, la
administrativa y la constitucional. La primera es el conjunto de las
sentencias de los jueces a diferente nivel y sobre materias de su
competencia, traduciendo de este modo la interpretración de la ley sobre lo
actuado en autos. La segunda, la suma de resoluciones (actos
administrativos) emitidos por funcionario u órganos colectivos de diversa
jerarquía y también sobre asuntos que les son propios; y la tercera, los actos
resolutorios o de inaplicabilidad que emite el Tribunal Constitucinal, de
modo exclusivo (Carta de 1993, Arts. 201 a 205).
En principio, la jurisprudencia no obliga, por lo que su influencia resulta
ilustrativa, aunque en la práctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su
seguridad radica en que haya identidad en el hecho y en la norma, pues si
ésta ha variado el producto jurisprudencial resulta írrito. Así opera en
ambos campos ó vías, mas reciente disposición de la obligatoriedad para
las resoluciones del
Tribunal Nacional del Servicio Civil que interpreten de mo~o expreso y
con carácter general el sentido de ciertas normas administrativas 44).

_______________________________________________
(29) J. Dembour. Droit administratif, ps.32, 62 a 66.
(30) M. Herrera Figueroa. Sociología del Derecho, ps. 236 a 242.
(31) "En un ambiente de espacializaciones múltiples, como es el norteamericano, estos señores
que pasan su
vida en la formulación técnica de los más variados proyectos de leyes han llegado a tener un
dominio rico en matices. Los legisladores, que aún difícilmente pueden hacer una muy larga
experiencia, no consiguen igualarlos. Ello lleva al lobby a convertirse en asesor obligado y de
paso a que fueran reglamentadas sus funciones. Paralelo fenómeno ocurre en la vida sindical y
profesional" (Ibid., p. 240).
(32) E. Anaya. Los grupos de poder económico, un análisis de la oligarquía financiera.
(33) Entonces se decía Responsa prudentum sunt sentencie et opinones eorum, quibus
pennissum et opiniones eorum, quibus pennisssum erat jura condere (Las respuestas de los
jurisconsultos son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se había permitido fijar el
Derecho. Justiniano, Libro 1. tit. 11, párrafo VIII).
(34) Diderot, D'alambert, Marx, Marat, Rousseau, Voltaire, Mabbley, Moro, Camparella,
Tolstoy, Goethe, France, comenzando por el propio Cervantes.
(35) Aportes valiosísimos de todos ellos en sus diferentes campos de especialización, claro está
con incidencia directa o indirecta en la materia del manejo de la administración.
(36) Curiosamente, hemos de indicar que, en puridad de verdad, sólo la segunda aparece como
resolución legislativa y las otras dos como leyes, indebidamente; evidenciándose de este modo
la pobreza de la técnica legislativa. Conceptualmente, las tres son resoluciones legislativas, por
cierto.
(37) La aprobación del presupuesto anual lo es por Ley o por Decrero Legislativo (Constitución,
arts. 197 y198), según sea el caso.
(38) Nótese, sin embargo, que una mayor extensión (campo de aplicación) ha de tener una
norma (material)
del Poder administrador, que otra creada por el Poder Judicial, la Universidad de San Marcos, la
Municipalidad de Tacna, la región de Grau, etc.
(39) W. Canelo Ramírez. "Ordenamiento jurídico regional. Normas del Gobierno Central y de
los Gobiernos Regionales". Revista de Derecho y Ciencias Políticas D.N.M.S.M. Vol. 48, ps. 79
a 87.
G. del Vecchio. Los principios generales del Derecho, ps. 48 y 140 Y 145.
J.C. Cassagne. Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, ps.
13,14,64.
(40) Cicer6n. Las leyes, p. 8 (17). Libro Primero.
(41) Ibid, ps. 145-146.
- Lo damos por descartado que entre los principios generales y del derecho consuetudinario
peruanno haya, sin lugar a dudas, una nómina con elementos comunes, por estar el Perú
inmerso, en la mayor parte, en el mundo romanista y occidental; mas debemos recordar las
inneglables discrepancias con el mundo andino autóctono, al que tratamos de imponerle la
visión europeista.
(42) En nuestra obra Constitución Política del Perú, ps. 263-264, habíamos ya considerado los
que reproducimos enseguida con variaciones formales, referidas a la carta de 1993, las que
aparecen en segundo lugar.
(43) CretelIa Junio. Direito Administrativo Comparado, ps. 23 y ss.
- J. Ayasta Gonzáles. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos contemporáneos.
- En la Universidad Complutense de Madrid funciona el Instituto de Derecho Comparado, que
da acogi
da a profesores universitarios latinoamericanos y europeos de preferencia.
(44) Decreto Legislativo 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa, art. 39. El contenido
normativo así expresado en verdad resulta valioso por su innegable economía procesal o
procedimental, mas viene a ser no exactamente jurisprudencia (caso concreto, sub jurídice), sino
un ejemplo de interpretación administrativa por su generalidad (G. Bacacorzo. "Ley de Bases de
la Carrera Adminsitrativa". Revista Jurídica del Perú. p. 462).
- Precedentemente la legislación tributaria había ya impuesto este criterio de generalidad para su
observancia (C. T., arto 134; D. L. 23207, arto 3), el mismo que ha sido perfeccionado (infra.
18.1 - Lajurisprudencia administrativa; extendiéndose a otros campos de derecho.

Los Tratados
En el Derecho Internacional se dan dos acepciones a este instituto jurídico:
uno amplio y otro estricto. El primero significa un concierto de voluntades
entre dos o más Estados o también organismos internacionales, sean
mundiales (ONU, UNESCO, FAO) , regionales (OEA, Liga Arabe, OTAN,
COMECON, Pacto de Varsovia) o subregionales (Comunidad Andina de
Integración, etc.), en torno a problemas de trascendencia notoria. El
segundo, es un acuerdo solemne de mayor jerarquía que aquellos
denominados convenciones, protocolos, declaraciones, notas, etc.
En la evolución del derecho encontramos ahora tratados-ley, que regula
situaciones jurídicas generales e impersonales; o tratados-contrato, en el
eque los Estados signatarios persiguen fines diferentes concertados con
carácter particular y expreso para cada Estado.
Esto nos lleva a comprender que ellos han de influir poderosamente en las
actividades de la Administración Pública, por lo que al ocuparse de esta
materia el tratadista J. Dembour se pregunta si estas fuentes del derecho
administrativo belga al ser violadas pueden las infracciones servir de base
para la anulación o la no aplicación de los actos administrativos,
contertándose afirmativamente, a condición de que se produzca su
ratificación, publicación y que, en consecuencia, hayan entrado a formar
parte del ordenameinto jurídico interno.
Los tratados interncionales celebrados por el Perú con otros Estados,
forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la
ley prevalece el primero (Constitución, arto 101). Así es, por tener voluntad
concertada de dos o más Estados u organismos internacionales, que en el
ámbito internacional gozan de personalidad internacional.
Todo tratado debe ser aprobado por el Congreso con carácter previo, sin
cuyo requisito no podría ser ratificado por quién personifica la República
(art. 102). Sin embargo, el Presidente de la República puede celebrar o
ratificar convenios internacionales o adherir a ellos sin el indicado requisito
(previo) de aprobación legislativo, si el tratado versa sobre materias de la
exclusiva competencia del primer mandatario, quién siempre debe dar
cuenta inmediata al Congreso (art. 104).
La Constitución de 1979 prevía el caso de que un tratado contenga una
estipulación que afecta una norma constitucional, disponiendo que dicho
tratado debe ser aprobado siguiendo el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Carta Política, antes de ser ratificado por el Jefe del Estado
(art. 103). La carta de 1993 dice lo mismo (Art. 57).Valiosas disposiciones
complementan el capítulo V De los Tratados (art. 105 a 109).
Cumplidos los requisitos de aprobación y ratificación, es obvio que los
acuerdos internacionales forman parte del derecho nacional, a nivel
constitucional.

Los contratos
El contrato administrativo, en la teoría y práctica de los contratos jurídicos,
no presenta siquiera dificultades cOFlceptuales. El instituto se ha
consagrado en la doctrina, alcanzando posición estable en el cuadro de las
relaciones administrativas, aunque en este campo asume orientaciones
propias, que tienen otro sentido valorativo en dichas relaciones, todo lo
cual indica que el contrato
común se convierte en un típico contrato ,dwinistrativo, como lo recuerda
Oliveira Franco Sobrihno, tratadista brasileño 46 .
Dos premisas hay que tener en cuenta, en vía de clasificar conceptos:
- una, para comprender que las normas jurídicas civiles, no obstante su
influencia en la formación de figuras jurídicas administrativas, se
diferencian en cuanto a los objetivos definidos; y
- otra, para conocer que las normas del Código Civil, referentes a los
contratos, no se aplican in génere a los contratos administrativos, en razón
de los criterios de naturaleza pública de éstos últimos.
De esta clase de contratación nos ocupamos con la debida extensión
(infra, 12 Contratación administrativa).
Naturalmente, constituyen elementos fontanales de gran sentido
pragmático, pues en verdad resultan la suma de infinidad de actos
compuestos, no tanto por la diversidad de elementos cuanto por las
múltiples consecuencias.
Anda perdido en el área administrativa quién con mentalidad civilista
presupone que los contratos administrativos constituyen "ley entre las
partes", cuando la desigualdad de voluntades puede generar el cambio de
sexo jurídico de contrato en contrata o a novar o finiquitarlo ante una
emergencia de la Administración o por mutación de proyectos y
necesidades recientes.

*
* *

Habíamos dicho que las fuentes formales admiten, a su vez, una

subdivisión: principales y accesorias. Ahora nos ocuparemos de éstas
últimas, que tienen influencia tangencial o indirecta en el derecho
administrativo.
Los tratadistas consideran por lo general que se trata de especies de mera
trascendencia y factual ajecutividad, participando limitadísimamente de las
funciones propias tanto de los actos administrativos pero ente todo de los
actos de administración. Veamos someramente las más usuales, aunque
cada vez este uso sea exótico en algunas especies.

- aviso. Contenido escriturario que se difunde por medio de la prensa

hablada o escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público
presuntamente interesado, o para tratar de que se informe alguien cuyo
domicilio o residencia no se conoce con exactitud. También puede tener
una finalidad moralizadora,como las que las Cámaras Legislativas dan a
conocer la nómina de los inasistentes a las sesiones. Asimismo,
convocando postores, lo que se hace en fecha o lugar ciertos, dando
cumplimiento a normas legales en vigor, y cuya omisión apareja nulidad
insalvable;
- bando. Son comunmente de actividad política, policial o militar,
publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación
especial. Han caído en desuso y acaso solo pudiera excepcionalmente
recurrir a él en pequeñas y alejadas poblaciones, pues las
telecomunciaciones lo invaden y dominan todo en contados minutos(47).
Son susceptibles de confundirse con los carteles o cedulones, pero su
carácter perentorio los diferencia. El bando puede convertirse en pregón al
ser leído al pueblo;
- carta. Escrito que se dirige comunmente a una sola persona, anunciándole
alguna noticia. Hablen cartas y callen barbas se decía antiguamente para
denotar la inutilidad de perorata ante la existencia de pruebas. Es muy
usada en la vida comercial y de ella deriva a las empresas del Estado;
- cartel. Se llama así el anuncio que se adhiere con pegamento en un sitio o
lugar público en casos de remate, compra-venta, embargo, etc. de un
yacimiento, un bien rústico, urbano, etc. Es un documento numerado,
fechado, suscrito y sellado;
- cedulón. Anuncio o edicto que suele fijarse en la parte del domicilio de
algún requerido, que entre nosotros lo es por la justicia tributaria. También
se entrega a vecinos y parientes próximos, para que le hagan lIegar a su
conocimiento información final igual a la anterior;
- circular. Documento generalmente aclaratorio o recordatorio sobre asunto
determinado, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes, para que
tomen la acción que corresponda. Es, pues, de amplia difusión y, por ende,
ha de cuidarse del contenido y de su forma. Llámese también oficio-
circular. Información final similar a los anteriores;
- comunicado. Escrito que, autorizado por funcionario competente
-identificado por su nombre completo y su cargo- transmite por la prensa
escrita o hablada de modo oficial algún acontecimiento. Deberá cuidarse de
no establecer o negar algún derecho propiamente per se. Elementos
identificables como en los anteriores.

- directiva. Instrumento identificalbe, usualemente complejo, en el que se

establece una serie de reglas a ejecutar como consecuencia de un acto de
gobierno o de administración;. .
- instrucción. Denominado también como pliego de instrucción. Contiene
reglas y conductas a observar para una mejor ejecución de leyes o
reglamentos de reciente data, o también al establecerse, ampliarse,
fusionarse o suprimirse algún órgano u organismo;
- oficio. Escrito identificable, con un solo destinatario, que está fuera del
órgano u organismo oficiante, dando así cierta oficialización al contenido
del mismo. Si se trata de funcionarios superior, igualo inferior dentro del
órgano u organismo, procede obviamente el memorandum, documento
similar, de redacción menos formal; y
- telegrama. Como también el riadiograma, telex, telefax, telefonema, etc.
son escritos de conternido breve, lacónico y exacto, que la urgencia
requiere transmitir inmediatamente por necesidad del servicio. Ha de
contener datos identificados y, de ser posible, adelantar el envía de tipo de
comunicación ampliada en modo conveniente.
Cuanto a oralidad, tenemos al parecer la nota verbal -muy usada en el
servicio diplomático y consular- y el pregón, en que -a viva voz,
seleccionada, por estentorea- se da a conocer órdenes emanadas de la
autoridad política.
Es, pues, un anuncio a voces(48). I
Por último, refirámonos a modalidades esclarecedoras: difusión (abierto,
reservado, secreto), rapidez (urgente, muy urgente), destinatario (personal).
Con esta última, aseguramos su recepción exclusivamente por la persona
que debe conocer el escrito, y no por cualquier otra, aunque esté en un
círculo de I intimidad hagareña (cónyuge, hijos) y oficinesca (secretaria,
asesor), oficina de trámite documentario, etc.
Quede en claro que ninguna de estas especies ha de utilizarse para
modificar normas jurídicas, cualesquiera que sea el nivel de éstas.
_______________________________________________
(45) J. Dembour, op. cit., ps. 60 - 61.
(46) M. Oliveira Franco Sobrihno. Contratos Administrativos, ps. 3-4.
(47) En Mórrope (Lambayeque) para escuchar el bando de la autoridad se convocaba al pueblo
al son de cajón (especie de tambor, que todavía se una en la música criolla con verdadero y
alegre sonido popular) y de chimirría (una variedad de flauta). Eran negros los preferidos
pregoneros, por ser ordinariamente vozarrones dato transmitido por el doctor Victor
Villavicencio Mendizábal, gran amigo nuestro. La historia conserva el nombre de Pedro 1 Res
(o/Iris), primer pregonero en Arequipa (1540), que no era moreno.
(48) Nota verbal es una especie usual en las comunicaciones diplomáticas y consulares, que
tiene carácter impersonal, pero es totalmente escrita (A. García Salazar y 1. Linch. Guía
Práctica... ps. 58 y 59).
Por evidentes motivaciones debemos examinar primeramente las que se
establecen con otras bifurcaciones jurídic'as, para luego tratar de los nexos
con otras ciencias sociales o multidisciplinarias.

4.1 RAMAS JURIDICAS

Aunque en definitiva todo el Derecho es vinculatoriopor excelencia, en

razón del principio de su hermeticidad, nos ocuparemos de las más
cercanas y frecuentes con el Derecho administrativo.
Derecho constitucional. De sus normas y postulados ha de derivar el
Derecho administrativo. Aquel crea instituciones y pone en vigor mandatos
in génere, éste los desarrolla y aplica dentro del espíritu propio de la
máxima norma, de suerte que el Derecho constitucional está invívito en el
administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas han de
idenficarse en un "Derecho del Estado", como lo hace Renato Alessi,
ilustre profesor de la universidad de Milán (49).
"Constitución y admnistración se influyen recíprocamente; pero mientras
que la influencia de la primera sobre la segunda es de sistema, la de la
administración sobre ella es de eficacia. La Constitución es una estructura,
es el ordenamiento fundamental del Estado; la administración es un órgano
jurídico de ese Estado, y la función administrativa es una actividad que se
realiza dentro del marco y las directivas básicas fijadas por aquella
estructura. En la Constitución predomina lo estático, en la función
administrativa lo dinámico; en la primera hay estructuración y
establecimiento de límites, en la segunda hay expresión de actividad
concreta y choque contra los límites prefijados", dice cop la calidad que le
es propia y admirada Agustín Gordillo, tratadista argentino (50 .
digamos, asimismo, que uno de los más positivos adelantos del derecho
constitucional es el haber desarrollado su acción, saliendo de su clásico
campo. teórico, pues su rama procesal es altamente vivificadora y refulge
en los paises de elevada evaluación jurídica y cultural.
Derecho internacional y de integración. Este tiene su esfera de influencia
prodominante en el campo internacional, en tanto que el administrativo
podríamos aseverar que la comsume en el interno o nacional. Mas ambas
afirmaciones no son absolutamente exactas, pues las dos disciplinas
permiten una zona de interinfluencia, que se ha de definir .en.favor de la
primera. Queremos decir entonces, que las normas administrativas se tiñen
de internacionalidad o -cuando menos- las internacionales no pierden dicha
calidad por muy estrecha y frecuente que sea la relación con el
administrativo.
Y, en efecto, lo es, ya que en las tratativas de elaboración, en la
fundamentación y aprobación misma están presentes aportando las
autoridades administrativas y, por último, la aplicación de los acuerdos
genéricos internacionales resulta inservible sin la actuación de la autoridad
administrativa.
El Derecho internacional se aleja de la época ficticia y actúa en términos de
reciprocidad, pareciendo encaminarse hacia soluciones de solidaridad.
Un fenómeno novedoso de este siglo es la aparición de los organismos
internacionales, que participen con los Estados con la debida personalidad
internacional, y en cuya área se tiene a los organismos universales, a los
regionales y subregionales (supra, Los Tratados).
Para Perú el Derecho internacional ha jugado un rol preponderante, aunque
con lamentable desarticulación con el Derecho administrativo en lo
referente a las reclamaciones sobre territorios, particularmente en sus
fronteras con Colombia, Brasil y Chile.
De este último, aún subsisten obligaciones pendientes para con nosotros, no
obstante el dilatado periodo trascurrido mas de sesenta años. Frustrado, en
parte, en sus pretensiones de arrebatar al Perú ricas extensiones en guano,
salitre y cobre, queriendo imponer soluciones de un irracional derecho de
conquista, el Perú tiene vigente un régimen de servidumbres perpetuas y
públicas sobre Arica (51).
Hay, pues, frecuente acción administrativa de parte de los ministerios de
Transporte y Comunicaciones, Defensa y Relaciones Exteriores.
Cuanto al Derecho de integración jurídica y económicamente hemos
avanzado desde 1968, en que -alejándonos de una visión y praxis
imperialista- nos alineamos firmemente "Como país del Tercer Mundo y
sentamos las bases de la reunión de los Estados Andinos, que constituyen
los denominados Bolivarianos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela).
Al Perú y a Venezuela les corresponde una función protagónica, con los
adalides Juan Pablo Viscardo y Guzmán (1791) Y Simón Bolívar (1824),
cronológicamente considerados.
El Acuerdo de Integración Sub regional -llamado de Cartagena, donde se
realizan los debates históricos, pero suscrito en Bogotá el 26-5-1969- es
ratificado por el Perú prontamente (D.L. 17851, de 14-10-1969).
"El Perú promueve la integración económica, política, social y cultural de
los pueblos de América Latina con miras a la formación de una comunidad
latinoamericana de naciones" (Constitución de 1979, arto 44).
La sede del organismo integrador es la ciudad de Lima. El Tribunal Andino
funciona en Quito, la Corporación Andina de Fomento-CAF, en Caracas; el
Fondo Andino de Reservas en Bogotá.
Más conocido como Pacto Andino, el sistema integrativo ha venido siendo
dificultado en su labor por intereses privados de los propios países
miembros, como del capital norteamericano, al que está m adheridos y
representan dichos intereses los grupos llamados "fuerzas vivas".
Clamoroso resulta comprobar la política obstruccionista de Chile a través
del gobierno de facto de Pinochet, país que habiendo sido uno de los
fundadores se retira de la organización luego de obtener suculento
empréstito y de obtener modificacones importantes, entre otras, la de la
Decisión 24, de 1970, referente al régimen común de tratamiento a los
capitales extranjeros y sobre
marcas, patentes, licencias y regalías (52).
Ahora se esfuerzan los países miembros en relanzar al Acuerd°3)
interesa dos en labores comunes con él la Comunidad Económica Europea
(5 .
En la ciudad de Trujillo se ha suscrito año pasado un nuevo Tratado
constituyendo la Comunidad Andina de Ingración, que reemplaza el Pacto
Andino. Su estructura y legislación está ya en vigor.
Derecho penal. Abundante y variada resultan las relaciones con esta
materia, por desgracia social, tanto en lo delictivo como en contravenciones
de esta naturaleza, aunque entre uno y otro haya distingos ontológicos.
"El Estado debe, en primer lugar procurar evitar que se cometan ilícitos.
Para esto debe realizar -sobre todo- una acción positiva. Con mejor
educación, adecuado nivel de vida, buen ejemplo de los gobernantes a los
gobernados, afianzan miento de los principios morales (asunto tan
vinculado con la educación) se consigue mejorar las condiciones sociales e
individuales: procurar eso es cometido administrativo; no obstante los
esfuerzos que se realizan en ese sentido, es obvio que aún existe peligro de
que se cometan actos dañosos; es necesario, pues, ejercer control y
vigilancia para que eso no ocurra; eso es también cometido de la
Administración". Pero ésta precedencia de orden filosófico encuentra en
segundo lugar lo fáctico, es decir, que "es necesario primero ocuparse de la
administración; solo después es posible hacerlo con el derecho penal
substancial. En nuestros días por ejemplo, no se podría aplicar el Código
Penal si previamente no se edifican las cárceles (de alli que en época de
desastre -un terremoto- o en el frente de batalla, al no ser utilizables las
cárceles, el catálogo punitivo ordinario del Derecho Penal es suplido por
otro catálogo punitorio, de excepción, que debe aplicar forzosamente las
penas máximas, ya que no es posible aplicar penas graduadas, éstos son
algunos de los muy escasos -tal vez, los únicos- supuestos que en la
civilizacion moderna se justifica la aplicación de la pena de muerte; los
casos de excepción en que no funcionan regularmente las cárceles)".
El Derecho penal ha requerido del desarrollo previo del Estado y del
Derecho administrativo para luego construir científicamente su dogmática
y penología.
Así, pues, el funcionamiento y seguridad de los centros carcelarios, la
investigación de un hecho ilícito y la aprehensión de su causante son típicas
y casi cotidianas funciones administrativas. Más aún, lo es prevenir la
ilicitud, sea por medios pedagógicos (educación), economico-sociales
(ocupación rentada, vivienda, distracción sana) o cumpulsivos (policía).
Hay notoria interdependencia también con el indulto y con la conmutación
de la pena y, sobre todo, con los regimenes excarcelarios, en las que es
indispensable realizar un seguimiento del pupilo.
Finalmente, su influencia en los procesos disciplinarios, en los que se busca
la verdad material, o sea, la realidad de los hechos y la mera formalidad
procedimental; tratando de sancionar la ilicitud administrativa, que a veces
se confunde con la ilicitud penal.
Derecho procesal. Ante todo se tomó de él y conforme ha ido logrando su
autonomía el Derecho administrativo se ha esforzado en crear instituciones
a la medida de sus propias necesidades; y en esta evolución ha establecido
su procedimiento, que ha resultado sencillo y eficaz, aunque todavía con
una celeridad imperfecta.
El procedimiento revisorio ha venido -y aún lo es- siendo sustanciado
dentro de la teoría y praxis adjetiva; y cuando lo sea dentro de acciones
encauzadas en el con tencioso-administra tivo, estará doblemente
influenciado tanto por la perspectiva administrativa cuanto por la
tradicional y mejor conocida y, por ende, prácticamente. Después será la
conjunción de reglas de toda la acción (54).
Derecho canónico. Hasta antes de 1980 la Iglesia Católica era un apéndice
del Estado en la realidad. La Constitución en vigor reconoce la
independencia de aquella (art. 50), pero le presta su colaboración. Poco ha
cambiado la situación y en las fuerzas armadas y policiales continúa
subsistiendo el Servicio Religioso Castrense. El nexo Iglesia y el Estado
fue el Ministerio de Justicia, llamado muchos años de Justicia y Culto,
parte ésta última que brevemente estuvo refundida en el Ministerior de
Relaciones Exteriores alguna vez.

Siempre fué esta entidad proclive a las urgencias del gobierno de turno,
manteniendo una actividad excesiva y desnaturalizada de sus pretensas
finalidades. Pero en el último tercio de este siglo se nota ya una variación
hacia su propia identidad y su mayor aproximación a las necesidades
populares, si bien hay todavía órdenes y congregaciones conservadoras en
toda su acción.
La Iglesia fué hasta el siglo pasado la terrateniente mayor en el país, pero la
Reforma Agraria de 1969 (D.L. 17716), transfiere 'pacífica~~nte toda
propiedad rural a los directos conductores, esto es, allabnego tradicional,
Desaparece así la peor y más retrasada característica del país, cuál era el
feudalismo impuesto bárbaramente en el siglo XVI.
Cuanto a las propiedades urbanas deJa Iglesia, hay planteamientos
disímiles que van desde la defensa de ella hasta la aseveración de que se
trata de
bienes públicos. Sobre esta materia controversial tiene opinión
notoriamente valiosa Jorge Eugenio Catañeda, tratadista nacional 55).
Hay, sin embargo, que hacer varios distingos en cuanto a propiedad:
- templos destinados al culto católico. Estos resultan públicos, entre otras
razones esclarecedoras "por la forma comp ellos han sido levantados",
como dice otro tratadista peruano, como Eledoro Romero Romaña (56);
- bienes de las comunidades religiosas, de propiedad privada (Ley 30-
91901). Antes se reputaban también estatales y, por tanto, no podían ser
objeto de enagenación. Eran considerados como "manos muertas".
Infinidad de ellos con templo anejo o no, fueron utilizados por el Estado
para fines educacionales en su mayoría de veces (Convictorio de San
Carlos de Lima, para la universidad de San Marcos; convento de San
Agustín de Arequipa, para la universidad nacional mistiana; claustros
jesuitas de Cusco y de Trujillo, para las universidades nacionales de San
Antonio Abad y de Trujillo, respectivamente), para otras funciones
públicas (Convento de la Merced de Trujillo, para la Corte Superior de
Justicia) y hasta para cárceles (Monasterio de Santo Tomás, Cárcel de
Mujeres y hoy Colegio Nacional "Mercedes Cabello"), etc., etc.; y
- bienes de cofradías, archicofradías, etc., que han pasado a ser
administrados por las sociedades de Beneficiencia Pública (Ley 2-11-
1889), las que deben cumplir con las "mandas" y "obras pías" que así le
fueran determinadas (infra, 9. Los bienes públicos).
Hasta la Constitución de 1933 -si bien modificada en cuanto a los obispos y
arzobisp~s.(Ley 13739) y relaciones entre ambos entes (Ley 9166)-los
prelados, canOnlCOS, etc., eran regulados en sus propuestas, designaciones
y pagos por el Derecho Administrativo, todo lo cual está en proceso de
extinción (Acuerdo entre la Sante Sede y la República del Perú, publicado
el 13-2-1981).
La Facultad de Teología Pontificia y Civil de Lima -una de las ex-
integrantes de San Marcos- se gobierna por su propio Estatuto; tiene la
autonomía y derechos de las universidedes y otorga los grados y títulos de
bachiller, licenciado y doctor en Teología y en Der~cho canónico (Ley
Universitaria 23733, arto 98). A su vez, los Seminarios diocesanos y los
centros de formación de las comunicades religiosas, reconocidas por la
Confederación Episcopal Peruana, otorgan a nombre de la Nación, los
títulos correspondientes a los estudios que imparten y, entre ellos, el de
profesor de Religión. Gozan de las exoneraciones y franquicias y de las
deduccines de impuestos por donacines a su favor de que gozan las
Universidades (art. 98). Hoy día, pues, sus estudios son oficialemente
reconocidos, por lo que cualquier discrepancia existente respecto de las
anteriormente ocurridas han devenido válidas, con todos los derechos y
obligacines retroactivos inherentes; extensión que alcanza a centros de
otras confesiones o credos.
Derecho de Trabajo. Mantiene una extraordinaria similitud con el
administrativo en general, y sobre todo con la parte laboral-administrativo;
y laboral propiamente dicha ajena a plenitud en las empresas del Estado
(Carta de 1993, arto 40).
Como quiera que el concepto de esta rama trata del conjunto de reglas que
regulan las relacines del trabajador con su principal, cualesquiera que sea la
vinculación de dependencia, resulta que voluntariamente el Estado
interviene en el proceso laboral como empleador directi, a parte de su
presencia y cometido como ente representativo de la colectividad en la
visión burguesa del Estado.
Este derecho permanentemente está siendo influenciado por el
administrativo y viceversa. Un sector de trabajadores públicos regula su
status por la normatividad laboral privada (Ley 4916), como son la
totalidad de los que prestan servicios en las empresas estatales; y normas
dadas en este régimen se han aplicado ventajosamente en diversas
dependencias administrativas, sea para obreros (Leyes 8439, 9555 Y
13842), sea para una condición laboral mixta obrero-empleado (Ley
12527); los primeros afectados por lesivas limitaciones discriminatorias,
superadas. Decíamos ya en 1976 que "el sano criterio de los asesores
legales y de muchísimas autoridades imbuídos de principios de justicia
social lo han tornado ineficaz, reconociéndose entonces igualdad de
derechos para todo obrero al servicio del Estado. O sea, que el status
mencionado es ya una solo en el país, tanto en el Sector Público Nacional
como en el Sector Privado Nacional. Bien hizo el Estatuto y Escalafón del
Servicio Civil en no contener textualmente ninguna expresión peyorativa
(Ley 11377, arto 1 segundo párrafo), cuya generalidad permitió que en
nuestros dictámenes legales imprimiéramos nuevos rumbos en favor de una
efectiva igualdad (57).
En cuanto a estabilidad (D. L. 18471), goce vacacional (Ley 13683),
compensación por años de servicios (Ley 13842), derecho de período de
prueba (D. L. 14218), igualdad de trato y pago de mujeres y varones (Ley
11377, arto 47), son hitos de interinfluencia entre los regímenes, con
evidente anticipo de las normas administrativas. Sin embargo, es justo
reconocer que las conquistas sociales en general -comenzando por la
jornada de ocho horas- se deben a la pugnacidad y al sentido democrático
de obreros y empleados regulados por la relación de trabajo común, en
tanto que en el campo administrativo ha venido primando un acomodo, una
inspiración burocrática y un apoyo innoble a cuasas y personas poderosas,
sin reparar en la injusticia social; aspectos que ahora se descuentan
aceleradamente y -a veces- con exceso inconveniente.
El derecho laboral es muy lábil a la política de turno y esta realidad se
refleja claramente en la normatividad de cada período gubernamental y,
desde luego, también en los fallos del fuero privativo de trabajo, que ahora
pertenece al Poder Judicial, por mandato constitucional, lo que ha de traer
acaso mayor estabilidad, mejor estudio de las cosas y la necesaria
independencia de criterio para expedir los actos jurisprudenciales
(Constitución, Disposiciones Generales y Transitorias - Decimoprimera; D.
Legisl. 140, Reglamento de Organizacines y Funciones - D. S. 3-82-TR. 5-
2-1 ~82).
Derecho de Seguridad Social. Hoy día, con plena autonomía dentro del
derecho peruano, fué hasta ayer una materia prisionera del Derecho laboral
para
el campo privado o sometida absolutamente de Derecho administrativo
(58).
Se unifican los mal llamados Seguro Obrero y Seguro Social del Empleado
(D.L. 20212 Y 20604), se revisan, amplían y actualizan los correpondientes
regímenes, a saber:
- Pensiones de la Fuerza Armada y Policial (D.L. 19846, 20511,
21421,22611,24373, 24533, 24640, 24916); - Pensiones de la Seguridad
Social (Os. Ls. 19990, 20212 Y 20604); Y - Pensiones civiles del Estado
(D.L. 20530, 21248, 23329, 23730, 23495,
24156, 24366, 24405, 25008, 25048, 25066, 25219, 25224, D.
Legisl.
817).
Así, pues, esta cobertura social ha avanzado rápidamente en veinte años,
después de haberse entancado un largo período, ya que el Perú es el país en
que, por vez primera en Latinoamérica, comienza a desarrollarse la
protección social con la Ley General de 22-1-1850, durante el gobierno del
Gran Mariscal Ramón Castilla.
En lo que respecta a la salud, el Instituto Peruano de la Seguridad Social
IPSS cubre una gama de riesgos: enfermedad, maternidad, desempleo,
accidente, rehabilitación, reeducación. Una amplia red de hospitales,
clínicas, postas médicas y sanitarias cubren el territorio nacional;
facilitándose, en casos indispendables tratamiento en el exterior (Ley
13724).
Independientemente -a veces en coordinación- las fuerzas armadas y
policiales cuentan con hospitales centrales en Lima y con Salas en las
principales ciudades para la directa atención de sus pacientes.
Las Sociedades de Beneficencia Pública han atendido, con esfuerzo, los
requerimientos de salud de la población menesterosa, dentro de un indebido
criterio de caridad y no de seguridad socialJ con las inhumanas
discriminacio
nes de raza y de creencia principalmente (59 .
Derecho Tributario. Función y órgano eminentemente administrativo,
actualmente disfruta ya de autonomía en el ordenamiento y praxis peruana,
a través de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria,
Superintendencia General de Aduanas, Tribunal Fiscal y Tribunal de
Aduanas y de otras concomitantes.
Estudia, calcula y asegura los recursos financieros del Estado, fuera de lo
cual dispone de los instrumentos normativos pertinentes, en especial el
Código Tributario y la leyes tributarias, dentro del marco constitucional
(arts. 32, 77,
139,142,257,262, etc.). .
La recaudacíon se rige por los principios de legalidad, uniformidad,
justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía (art. 139).
El servicio pensionario ha pasado a ser administrado por la Oficina de
Normalización Previsional, que depende del Ministerio de Economía y
Finanzas y no del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este vuelco se
impuso indebidamente al traerse la novedad de las asociaciones financieras
de pensiones (AFP), que las veremos más adelante (infra, 17. El trabajador
público en pasividad; y 18. La familia del trabajador público).
Derecho Financiero. Aunque en países de desarrollo económico-social ya
ha logrado autonomía, en el nuestro está aún enmarcado en el Derecho
administrativo, si bien tiene normas complejas exclusivas, como la Ley
Orgánica del Presupuesto Funcional de la República (14816), la ley anual y
un conjunto de normas legiferantes, no muy estables en su aplicación.
Desde luego, priman las de orden constitucional (arts. 222,22 24d,
162,322,592,742,772,782,822, 1012.3,1022.4,1032,1392.1,1542.1).
Maneja fundamentalmente esta materia la Dirección General de
Presupuesto Público (Ministerio de Economía y Finanzas), con incidencia
de varias dependencias públicas y de la Contraloría General de la
República, sin excluir a la Dirección General de Crédito Público, bajo el
control político-financiero del ministro y de la Comisión de Presupuesto
del Congreso.
Derecho Minero y Energético. Los dos son igualmente de naturaleza
administratiava, ya en camino hacia su autonomía para conformar
disciplinas propias. Con todo, mantienen firmes y constantes vinculaciones
de. coordinación entre sí y el Derecho admi~istrativo.
El de minería contaba con el Código de la materia (1950), surgiendo luego
una frondosa legislación complementaria y modificadora, pues resulta de
notoria sensibilidad económico-político el manejo de esta incalculable
riqueza por los Gobiernos, unos nacionalistas y, por tanto, cuidadores del
patrimonio de la Nación; otros, actuando con liberalidad, conceden
privilegios excesivos con miras a facilitar la inversión del capital
extranjero. Tal situación legislativa duratreinta años hasta la vigencia de la
nueva Carta Política, procediéndose a establecer el régimen minero integral
en 1981 (Ley General de Minería 23230 - Decreto Legislativo 109).
Comprende todo el aprovechamiento de las sustancias mineras del suelo y
subsuelo del territorio continental y del dominio marítimo, incluyendo los
recursos geotérmicos, pero exceptuando -a su vez- el petróleo e
hidrocarburos análogos, los depósitos de guano y las aguas minero-
medicinales (Título Preliminar, art.1).
Todos los recursos mineros y energéticos pertenecen al Estado cuya
propiedad es inalienable e imprescriptible (art. 11). Su aprovechamiento se
realiza a través de la actividad empresarial del Estado, que está obligado a
proteger la pequeña y mediana minería, como también la de promover la
gran minería (art. IV).
Se establece que los recursos mineros se otorgan sujetos al sistema de
amparo por el trabajo (art. V); siendo la industria minera apreciada de
utilidad pública (art. VI), por lo que el Estado tiene derecho a ejercer, sin
excepción, todas las actividades de la referida industria (art. 28).
Las concesiones mineras que prevé la ley son: exploración, explotación,
beneficio, refinamiento, labor general, de transporte minero (arts. 9 a 14,
233 a
238, 239 a 245)(60).
La estructura empresarial de la minería peruana -bajo el control del Estado-
prácticamente ha desaperecido: Empresa Minera del Perú, Empresa Minera
del Perú Comercial, Banco Minero del Perú, e igualmente las de
hidrocarburos Petro-Perú, Perú-Petro, etc.
Finalmente, la jurisdicción administrativa minera es atribución del Poder
Ejecutivo. La ejerce por intermedio del Consejo de Minería, la Dirección
General de Minería, la Dirección de Concesiones Mineras, la Dirección de
Fiscalización Minera, las Jefaturas Regionales de Minería y el Registro
Público de Minería (arts. 178 a 195).
Dicho Registro, que es un innovación del Código de 1950, disfruta ahora
de formalidad jurídica de derecho público interno, confiriéndole la ley
autonomía; y como Organismo Público Descentralizado opera dentro del
Sector Ener
gía y Minas (Ley Orgánica del Registro Público de Minería - Decreto
Legislativo 110 arto 1) (6 ).

Los hidrocarburos se norman en un régimen de minería de petróleo o

especial.
El Perú es el primer país suramericano que los extrae en 1878 del subsuelo
de Zorritos (Tumbes), aunque ya eran conocidos prehistóricamente por los
incas y tallanes que utilizan la brea que aflora en los campos petrolíferos de
La Brea y Pariñas -llamada también hacienda Máncora-, ubicada en el
distrito de Amotape (Provincia de Paita), revertidos al Estado en célebre
acto de soberanía el 9-10-1968, por decisión de la Fuerza Armada, apoyada
por el sentimiento honrado y nacionalista del país (Os. Ls. 17065 Y 17066),
luego de rechazar la mal llamada Acta de Tajara, respaldada por los dos
partidos mayoritarios de
entonces (62). La trascendencia histórica y económico-social nos lleva a
dedi
carie un tratamiento adicional (infra, 10.6 Las concesiones como acto de
soberanía).
La legislación en esta materia podemos sintetizarla del siguiente modo:
- el Banco Central de Reserva está facultado para intervenir en los con
tratos que celebre el Estado y/o Petro-Perú con empresas petroleras
extranjeras, sobre meras inversiones, a efecto de garantizar la
disponibilidad de divisas provenientes del valor de los productos de
exportación y/o de las ventas y servicios en el país durante la vigencia de
los contratos de operación para que dichas empresas atienden sus remesas
al exterior por conceptos permitidos por la ley (D. L. 18890);
- aprobando las "Bases generales para contratos petroleros en operaciones
de exploración y/o exportación del hidrocarburo", autorizándose a Petro-
Perú a negociar y renegociar la contratación respectiva (D.L. 22774, D.L.
'22862; D.L. 23231; D.S. 5-81-EM/DGH, de 20-3-1981; D. Legislo 360;
Ley 24782);
- las empresas que desarrollen actividades petroleras están sujetas al
régimen tributario común sobre especificaciones privativas. (D.L. 22775,
D.L. 22862; D.S. '10-80-EF, de 17-1-1980; D.S. 93-80-EF de 30-41980;
D.S. 152-80-EF, de 9-7-1980; Ley 24782);
- re inversión de utilidades (D.L. 22401, D.S. 162-79-EF, de 6-12-
1979;D.L. 21621, D.S. 287-68-HC);
- devolución del exceso de pagos en el impuesto a la renta (D.S. 105
82-EFC, de 2-4-1982);
- procedimientos de aprobación de acuerdos de operaciones y
condiciones contractuales relativas a gas natural (D.S. 5-82-EM/DGH, de
7-4
1982); Y
- reactivación económico-financiera para Petro-Perú (D. Legisl. 364).
Hasta 1968 rigió una legislación integral (Ley 11780).
La actividad estatal en hidrocarburos se concreta en el Ministerio de Ener
gía y Minas (Dirección General de Hidrocarburos) y la empresarial en
Petróleos
del Perú, de derecho público, con capital íntegramente del Estado (63).
Creada en 1969 (D.L. 17753), su status ha sido modificado (D.L. 20036 Y
D. Legisl. 43), actuando como empresa estatal de Derecho Público (D.
Legisl. 216 - Ley de Actividad Empresarial del Estado, arto 6), pero como
sociedad anónima (Ley de Sociedades Mercantiles 16123).
La ley le asigna la gestión empresarial del Estado en todas las actividades
de la industria y comercio del petróleo e hidrocarburos análogos,
incluyendo los derivados y en todas las actividades de la petroquímica
básica. (D. Legisl. 43, arto 3). Para dichos efectos domicilia en Lima,
estableciendo centros de operación, agencias, sucursales, filiales y/o
subsidiarias en cualquier lugar de la República y/o del exterior de acuerdo
con las normas de su Estatuto Social. Puede igualmente adquirir acciones
y/o participación en otras empresas (art. 2). Su patrimonio es Integramente
del Estado y sus acciones intransferibles e inembargables, no pudiendo ser
objeto de prende ni usufructo, como tampoco los que tengan en otras
empresas; debiendo depositarse en custodia en la Corporación Financiera
de Desarrollo-COFIDE, (art. 7).
Está sujeta al régimen tributario de las empresas privadas (art. 17) y su
régimen laboral a las leyes 4916 (empleados) y 8439, 13683 Y 13842
(obreros). Las pensiones se regulan por los decretos leyes 17995, 18664,
19990 Y 20530 (art. 19).
Ya se ve por todo este cúmulo de oficinas, leyes, reglamentos y funciones
respectivas, que los países altamente ricos por naturaleza tienen en estas
materias una innegable aunque no siempre evidente codicia, que
desnaturaliza desde fuera los fines del Estado, produce colapsos en éste y el
consiguiente empobrecimiento nacional. Sin embargo, es necesario contar
con el capital extranjero(que debe estar permanente y técnicamente
controlado por la Administraclon 4).

La energía es un bien inestamable para el desarrollo y el Perú cuenta con

fuentes inagotables de inmenso poder.
lOA medida que se progresa civilizatoriamente adoptándose formas de
organización social que limitan o condicionan el ejercicio espontáneo de la
fuerza individual, la energía va a aparecer constantemente conectada con
quienes controlan al aparato institucional. Recordemos la posición política
privilegiada de quienes en remotas épocas podían utilizar el trabajo de los
esclavos. Más próximamente, en la Edad Media europea, como ya antes en
Roma el status más distinguido venía atribuído a la clase que podía
disponer de un medio de transporte excepcional, el cabaIIo, dando lugar a
un calificativo aún en nuestros días de gran valor gratificante 65 .
Entre las diversas formas de energía tenemos las siguientes:
- carbón
- hidrocarburos
- electricidad
- energía nuclear
- gas natural
- energía solar
- energía hidráulica
- energía maremotriz
- energía geotérmica
- energía eólica

El carbón ha sido utilizado desde muy antiguo, cada vez con mayor
conocimiento. Este producto fósil -llamado hulla o carbón de piedra- existe
en la casi totalidad del orbe, habiendo sido formado por la lenta
carbonización de materiales vegetales, arrastrados por las aguas y
depositados en depresiones naturales, a las que ahora llega la ciencia y la
técnica mediante pozos y galerías subterráneas. Ha constituí do un
combustible industrial primordial.
El hidrocarburo es una combinación de carburo y de hidrógeno, además de
otros elementos (nitrógeno, azufre, metales, etc.). Ambos componentes
principales tienen estructuras atómicas distintas, por lo que hay que
reorganizar las estructuras moleculares, para la producción de variados
materiales industriales, proceso de alta técnica e inversión que no se
requiere como fuente de energía, aunque ha de someterse inevitablemente
este aceite de piedra a rectificación, según el uso que se le pudiera dar.
Conocido desde la antigüedad,
los griegos lo denominaron petróleo.

La electricidad es la forma elemental de la materia, que se manifiesta por

varios fenómenos, como atracción, repulsión, calor, luz, reacciones
químicas, etc. Ella -como energía condensada- constituye los átomos de
todos los cuerpos conocidos y puede ser positiva o negativa. Al frotarse dos
cuerpos -uno con otro, se entiende- cada cual genera en su superficie una
de dichas electricidades, de donde proviene la siguiente alternativa:
- si ambos cuerpos están cargados de igual electricidad, se rechazan;
- si ambos cuerpos lo están de diversa electricidad, se atraen y combina
dos producen una chispa y explosión.
Infinidad de usos y aplicaciones tiene la electricidad, que naturalmente no
es del caso explicitar. Sépase solamente que la corriente calienta los
conductores que atraviesa (alumbrado, calefacción), produce reacciones
químicas (electroquímica, galvanoplastía, galvanostegia); y que por
inducción crea el magnetismo en el hierro (teléfono, telégrafo, etc.). Puede
también transformar el movimiento en corriente y viceversa (transporte
energético). Las ondas o vibraciones eléctricas se trasmiten por el espacio y
pueden ser objeto de captación a gran distancia inalámbricamente, esto es,
sin conductores (radiotelefonía, radiofoto, etc.).
Hemos querido referimos de modo breve y sencillo a multiples
utilizaciones y transformaciones de este tipo de energía, para hacer más
viable el cúmulo de funciones que debe regular y realizar la
Administración.
En nuestro país también la Dirección General de Electricidad es
dependencia del referido Ministerio de Energía y Minas, a cuyo sector
corresponden las Empresas de Electricidad del Perú - Electro-Perú y
Electro-Lima.
La energía nuclear proviene de la desintegración del átomo. Todas las
sustancias materiales se componen de partículas diminutas o átomos. Pero
de acuerdo a las más recientes investigaciones científicas el átomo es, a su
vez, un sistema eléctrico complejo, cuya estructura consta de un núcleo
central de alto potencial positivo, rodeado de capas concéntricas o
envolturas de otras partículas cargadas de electricidad negativa que giran
alrededor de aquel. Unos científicos aseveran que lo hacen en órbitas
circulares o elípticas y sobre sí mismas con verdadero movimiento
rotatorio, en tanto que otros sostienen que más bien se trata de simple
vibración o de movimiento ondulatorio.
"Aparte de las aplicaciones militares en las que se manifestó esta energía
por primera vez en una forma tan dramática, su desarrollo para usos civiles
está provocando una verdadera revolución científica y tecnológica".
"Las reacciones nucleares son procesos exotérmicos, es decir, liberan
energía con desprendimiento de calor. Los reactores nucleares, basados en
el proceso de fisión, ya constituyen un suplemento indispensable de las
fuentes clásicas de energía calorífica para accionar los generadores de
corriente y permitirán, en el futuro, hacer frente al aumento de consumo
eléctrico. Además, ofrecen a la navegación un medio de propulsión
perfectamente autónomo y se emplean también para desalinizar el agua del
mar" (6 ').

La energía nuclear se emplea ya en biología (metabolismo), medicina

(localización de tumores y otras anomalías), industria (detectar fugas). Las
radiaciones de isótopos se utilizan con fines terapéuticos (destrucción de
tejidos enfermos), generar mutaciones en plantase insectos, esterilizar
comestibles, descubrir fallas en los metales o en las construcciones,
averiguar la edad de los minerales y de los hallazgos antropológicos y
arqueológicos, etc.
Con mentalidad de jurista, R. Martín Mateo, español, hace un excelente y
actualizado estudio sobre los peligros que se ciernen sobre la humanidad
por el uso de una extraordinaria fuente de energía y de descubrimientos
insospechados y ya ad portas, si es ~uij no se la maneja con un control
general de absoluta garantía y coordinación 68 .
El gas natural es otra fuente de energía que tiene el Perú y cuyo mayor
depósito parece estar en Camisea, estribaciones orientales de la provincia
de La Convención (Cusco). Se trata, de un fluído aeriforme y pesado a la
temperatura y presión ordinarios, y que al presente son liquidables, según
comprobación de la ciencia. Son, además, comprensibles (su volumen se
reduce si se les puede comprimir y expansibles (ocupan todo el espacio que
se les ofrece).
Transportado por gasoducto a los centros poblados o industriales sirve de
energía para diversos usos, inclusive la calefacción. Generalmente se le en
cuentra con los hidrocarburos y el carbón 69. Puede sustituir
ventajosamente al petróleo como combustible, a extremo tal que Europa
Occidental-encabezada por Francia, Inglaterra y Alemania Federal- ha
adquirido compromisos con la Unión Soviética para la utilización del gas
siberiano, procudiéndose un enfrentamiento político grave de Europa con
los EE.UU., quién ha enfriado sus relaciones con la Comunidad Económica
Europea (CCE), pero dichos países mantienen con firmeza sus tratativas
con el gran país del Este.
Energía solar. "El sol, en cuanto a fuente de energía, anima y hace posible
la vida sobre la tierra en todas sus manifestaciones y está presente
prácticamente en todos los procesos que se apoyan en las fuentes de
energía inanimados empleados por el hombre. Salvo las pequeñas
aportaciones energéticas que suponen el aprovechamiento para estos fines
de las mareas, el calor interno de la tierra y los actuales centrales nucleares,
todo es a la postre energía solar. Otra cosa será si podemos reproducir,
como se intenta ahora, el propio dispositivo de producción de energía a que
responda el sol a través de la fusión
nuclear del hidrógen°o') pero hay todavía sobre este tema grandes
interrogantes aún no despejados (7 .

Ya tenemos en nuestro país la captación de las radiaciones solares con fines

de apoyo y sobre todo de protección a la agricultura, pero hay aún que
esperar el siglo XXI para que estemos en condiciones óptimas hacia la
utilización básica de las radiaciones solares.
"De la enorme cantidad de energía irradiada por el sol en todas las
direcciones del espacio, solo una parte muy pequeña incide en la órbita de
la tierra, a su vez tan solo una fracción de ésta penetra en la atmósfera de
nuestro planeta y solo un pocentaje menor es aprovechada energéticamente
por el sistema de la biosfera, el resto es irradiado de nuevo o simplemente
no encuentra condiciones naturales para su utilización".
La falta de conocimientos redunda en la dificultad de orientar la técnica
apropiada y conocer factores económicos, de localización y otros, no
obstante que la demanda social aumenta la presión para efectuar el cambio.
Esta energía solar tendrá un doble y virtual aprovechamiento como
calorífico y como generador de electricidad.
Todo esto va a producir una revolución científica, tecnológica y humana,
debiendo el derecho estar rápidamente preparado para ser capaz de regular
fenómeno tan extraordinariamente interesante, que bien puede obligar a la
especie a cohesionarse y sólo así lograr costos y sistemas razonables de
vida moderna.
La energía hidroeléctrica la utiliza ya el hombre. Se trata de una fuente
renovable y económica, sobre todo en países de complicada orografía, pues
allíse encuentran caídas naturales o que requieren de menores obras de
derivación.
Una de las características de ella es que ecológicamente es limpia y segura,
y aunque con frecuencia altera o destruye ecosistemas naturales o sociales
"no por la pérdida de aportes nutrientes aguas abajo", generando
enfermedades por el estancamiento de aguas, también es cierto que surgen
a veces condiciones apropiadas para el turismo y la pesca de altura (aguas
frías).
Cuando a la duración de las obras y en especial de las presas, las
estadísticas calculan que cada cincuenta años se colapsa una de ellas, sobre
todo en zonas geológicas inestables o en las vulcanológicas, por lo que el
proyecto ha de ser concebido y realizado sin afectar directamente
poblaciones o extensas áreas agrícolas, sino tratando de que ante una
emergencia el torrente tome quebradas naturales o canales que vayan hacia
ellas.
La llamada energía maremotriz o simplemente marina no es exactamente la
misma. El movimiento de las olas y la acumulación de calor en las masas
acuáticas tienen un marcado origen solar, principalmente el calor ya que al
parecer el movimiento es más sensible a la atracción selénica.
Las posibilidades de ella han sido objeto de atención y de lejana aplicación
por el hombre, que ha surcado los mares en todas direcciones, combinando
saviamente la correlación agua-aire, y descubriendo empíricamente la
trayectoria de corrientes marinas -verdaderos ríos dentro del océano, con
temperatura

Y hasta con calor diferente-, llegando a otros continentes cuya existencia

era insospechada.
Mas el aprovechamiento térmico solo es rentable en condiciones
especiales: gradientes acusados o desniveles calóricos entre capas de agua
que facilitan el fluimiento de determinados líquidos o gases muy lábiles al
calor.
En cuanto al movimiento como generador de energía Francia tiene la
primera central en Rance.
La fuente geotérmica parece tener mejores o más próximas épocas de
captación. Es el calor originado "en el interior de la tierra por la
desintegración de isótopos radioactivos que se presentan en gran número de
rocas, aunque en pequeñas proporciones. El calor generado se desplaza
muy lentamente por la baja conductividad de los materiales". .
"Los campos geotérmico se clasifican en función de sus características en
tres grupos; el primero incluye aquellos en los que se obtiene vapor seco o
sobrecalentado a altas temperaturas; en los segundos existe agua que se
transforma en vapor al ascencer a temperaturas en general superiores a los
200!1C, y, por último, se agrupan los campos en donde el agua llega a la
superficie a temperaturas inferiores a los 100!1C.
La Comunidad Económica Europea - CEE ha realizado estudios y
realiza procesos de explotación al presente.
Las aguas termales y las minero-medicinales están directamente vinculadas
con esta fuente; hablándose ahora también de hidrotérmia (usos
terapéuticos) y de la hidrogeotérmia(energía).
Y, finalmente, la energía eólica. Decíamos ya que ésta -en inteligente
correlación con los movimientos de olas y corrientes marinas- ha sido
aprovechada por el hombre desde épocas inmemoriales. Después es objeto
de preocupación en tierra para extraer agua del subsuelo, y así aparecen las
mariposas y los molinos de vientos para la tributación de granos. Cervantes
inmortaliza los segundos en su genial obra Don Quijote, que han quedado
como símbolo de enemigos fantásticos o imaginarios.
Como es sabido, el viento se genera por el desigual calentamiento de la
atmósfera. Se dice que de la energía solar llegada a nuestro planeta sólo el
2/100% se convierte en energía cinética.
Esta fuente en la actualidad es de modestas y locales proporciones,
en especial para granjas y viviendas apartadas de los centros poblados.
Ciertamente la Administración en lo energético tiene mucho por hacer y
ello ha de reflejarse en el ordenamiento administrativo, a fin de que
esencialmente sea realista y no ficticio.

El Ministerio de Energía y Minas (Dirección General de Electricidad) es el

órgano administrativo que establece la política y contrala la actividad de
aprovechamiento de los recursos energéticos con fines de producción de
electricidad (generación, interconexión, transmisión, distribución,
comercialización y utilización de la energía eléctrica).
La prestación de este vital servicio público está a cargo de empresas de
servicio nacional, regional y local (Ley General de Electricidad 23406, arto
2).
"Electricidad del Perú (Electro Perú) y sus empresas filiales no podrán en
ningún momento ser transferidos al control del sector privado" (art. 2 in
fina).
La acción empresarial del Estado es ejercida por Electro-Perú, directamente
o a través de su filiales regionales y/o subsidiarias. Su capital social integra
mente es de propiedad del Estado; sus empresas regionales son personas
jurídicas de derecho privado (art. 4).
Las fuentes naturales de energía son patrimonio de la nación. Es
responsabilidad del Estado promover el uso racional de los recursos
energéticos para la generación de electricidad dando preferencia al empleo
de recursos renovables, limitando la utilización de los recursos no
renovables, a los casos en que su empleo sea más conveniente o inevitable
(71).

La ley determina con toda claridad que la energía aprovechable de las

fuentes hidráulicas del país constituyen un bien jurídicamente distinto al
del agua y de las tierras relacionadas. El aprovechamiento de la energía
provenientes de dichas fuentes con fines de generación de electricidad para
servicio público, está afecto únicamente a las tarifas previstas por la Ley
General de Aguas (art. 11).
Las concesiones, servidumbres y expropiaciones están obviamente tratadas
en su respectivos lugares (infra, 10. 6 - Las concesiones como actos de
soberanía; 14.1 - Limitaciones administrativas y civiles).
Derecho industrial. Está orientado a regular la actividad manufacturera, por
lo que su extensión no alcanza a todo el proceso transformador, que es
amplio, diverso y complejo. La industria extractiva retira de la naturaleza
los elementos que ella contiene, sin modificarlos mayormente (caza, pesca,
minas, maderas, caucho, gas, petróleo, frutas); la agrícola saca del suelo las
materias útiles, previa tarea de preparación, fertilización y riego (trigo,
algodón, caña de azúcar, maíz, cebolla, oca, arroz); pecuaria, crianza y
reproducción de animales (avícola, porcina, caballar); de transporte, o sea,
desplazamiento de personas, animales y cosas (ferrocarriles, automotores,
barcos, aviones, helicópteros, lanchas, etc.).
Se habla también de la industris comercial, que es ante todo típico
comercio; y del turismo, que es la afición de viajar con fines de distracción,
descanso e ilustración, lo que con infraestructura e información produce
ingresos abundantes y saneados, como es el cado de España, cuya gran
industria sin humo es de las mejores del mundo (72). .
Es función del Estado planificar; normar, promover y proteger el desarrollo
de la industris nacional (art. 2). Asimismo, adoptar medidas que eviten la
competencia desleal, los monopolios y oligopolios, el acaparamiento y las
prácticas y acuerdos restrictivos en la importación, la producción y la venta
de insumos o de artículos manufacturados nacionales o importados (art. 3).
Obviamente, el Estado ejerce su actividad empresarial con la finalidad de
promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los
objetivos de desarrollo (Constitución de 1979, art, 113). Y por causa de
interés social b seguridad nacional, la ley puede leservarpara el Estado
actividades productivas o de Servicios. Por iguales causas puede también
éste constituir reserva de dichas actividades en favor de los peruanos (art.
114, Carta de 1993, arto 60).
La presencia del Estado en el campo industrial es múltiple y especializada a
través del Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, al que
correponde asegurar la normal actividad del mercado de productos
manufacturados y de los insumos requeridos por ellos, aplicando el control
y regulación de precios, en especial de los productos de consumo popular
(Ley 23407, arto 19).
La industria nacional está protegida por normas y mecanismos legales (art.
22), la política arancelaria regula la competencia de los insumos y
productos foráneos (arts. 23 a 28).
Con fines de promoción industrial las personas naturales y jurídicas
domiciliadas en el país gozan de un beneficio tributario consistente en un
crédito con- I tra el impuesto a la renta (art. 48).
Las empresas industriales establecidas en las provincias de Lima y Callao
podrán destinar el monto de la reinversión con beneficio tributario a
adquirir bienes de activo fijo para modernizar, ampliar su capacidad
productiva o lograr:
la mayor utilización de la capacidad instalada, excepto bienes depreciados
en el país (art. 62).
Las empresas descentralizadas podrán desarrollar programas de reinversión
mediante la importación de bienes de capital usados (art. 66). Ellos son los
que tienen su seda principal y más del 70% del valor de producción, de sus
activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla fuera del
departamento de ' Lima y del Callao (art. 64).
Toda persona natural o jurídica, dedicada a la actividad industrial podrá
constituir prenda industrial sobre las maquinarias, equipos, herramientas,
medios de transportes y demás elementos de trabajo, así como las materias
primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o
en proceso de manufactura, manteniendo su tenancia y usi (art. 82). Los
Registros Públicos llevan el de Prenda Industrial, inscribiéndose todos los
actos y contratos de prenda industrial (art. 83).
La ley también contempla a la pequeña empresa industrial y a la artesanía.
La actividad artesanal disfruta de privilegios tributarios, Como se sabe, esta
clase de trabajo mecánico modesto es inmemorial en el Perú, país que
cuenta con riquísima y variada artesanía, de acuerdo a las diferentes
regiones naturales o administrativo-políticas (Arequipa, en cuero, madera y
sillar; Piura, paja;
Junín, tejidos de lana; Ayacucho, orfebrería y piedra Guamanga; Cusco,
tejidos, cuero, calzado, sombrerería; Puno, instrumentos musicales,
calzado, tejidos, etc.). La selva nos da tejidos en diversas fibras y armas
punzo-cortantes. La Costa, cerámica imitativa y utilitaria, etc.
Es de notarse que la investigación tecnológica industrial, la transferencia de
tecnología y la propiedad industrial se rigen por leyes especiales
(Constitución, arts. 40, 129 Y 187; Ley 3714, Ley 23407, arto 96).
También la normalización técnica y la metrología (art. 96).
Las empresas industriales están obligadas a cumplir las normas vigentes
sobre formación de aprendices, capacitación, perfeccionamiento y
especialización de sus trabajadores por intermedio del Servicio Nacional de
Trabajo Industrial (SENA TI) Y de otros organismos (art. 101). El
trabajador mantiene participación en la gestión, utilidades y propiedad de
las empresas industriales (art. 105), de acuerdo a las aficiones (art. 106).
Dichas empresas desarrollan sus actividades sin afectar el medio ambiente
ni alterar el equilibrio de los ecosistemas, ni causar perjuicio a la
colectividad (art. 103).
Asimismo, han de cumplir con las normas legales de seguridad e higiene
industrial, en evidente resguardo de la integridad física de los trabajadores;
y si éstos resultan con afectaciones sensoriales o físicas por accidentes de
trabajo serán reubicados en coordinación con el Ramo de Trabajo y
Promoción Social (art.104).
La industria automotriz está incluida en este complejo normativo,
ensamblaje de vehículos automotores y producción de componentes (art.
108), Ley Automotriz 23741).
Se preveé las sanciones a imponerse:
- apercibimiento escrito;
- multa, según la magnitud infractoria;
- clausura temporal; y
- clausura definitava del centro productor (art. 122).
Vigen para este régimen los Decretos Leyes 21782, 21789 Y 22532; Leyes
23407, 23724, 24030, 24062, 214179, 24766; Decretos Legislativos 190,
275, 286, 288, 291, 197, 301, 325 Y 366 Y una gama de disposiciones
normativas menores.

Derecho agrario. A partir de 1969 el Perú presenta una figura diferente

desde la llegada de Colón; ese año se produce rápido, pacífica y totalmente
la liquidación del feudalismo, que propiamente no sufre desmedro con la
pseudo
reforma de la Ley 15037. . .
La Reforma Agraria se realiza al amparo de nueva legislación
económicosocial (D.L. 17716), que declara que "es un proceso integral y
un instrumento de transformación de la estructura agraria del país,
destinado a sustituir los regímenes del latifundio y minifundio por un
sistema justo de propiedad, tenencia y explotación de la tierra, que
contribuya al desarrollo social y económico de la Nación, mediante la
creación de un ordenamiento agrario que garantice la justicia social del
sector apropecuario, elevando y asegurando los ingresos de los campesinos
para que la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base de su
estabilidad económica, fundamento de su bienestar y garantía de su
dignidad y libertad" (art. 1).
Para los fines de Reforma Agraria, declárase de utilidad pública y de
interés social la expropiación de predios rústicos de propiedad privada en
las condiciones establecidas expresamente en dicha ley (art. 5).
La afectación consiste en la limitación del derecho de propiedad rural
impuesta con fines de Reforma Agraria, en forma expresa e
individualizada, a la totalidad o parte de un predio para su expropiación por
el Estado y su posterior adjudicación a campesinos debidamente calificados
(art. 10).
Para los predios explotados directamente, el valor indicadi en el auto-
avalúo efectuado por el propietario para los efectos del pago del impuesto
sobre el valor de la propiedad rural correpondiente al año 1968 (art. 63 letra
a).
Los adjudicatarios solo pueden ser los campesinos peruanos no propietarios
de tierras o solo en superficie inferior a la de la unidad agrícola familiar
(art. 84).
Se prohibía también la participación de un predio rural en extensiones
menores a los señalados para la unidad agrícola familiar, las que en ningún
caso podrán ser inferiores a tres hectáreas (art. 98).
Se defiende la propiedad y posesión de las tierras de las comunidades
campesinas, tratando de organizarlas en cooperativas (art. 117).
Se establece un conjunto de órganos para la ejecución de las acciones de
transformación de la es1ructura de la tenencia de la tieerra y se crea un
sistema jurisdiccional administrativo, integrado por el Tribunal Agrario y
los Juzgados de Tierras, correpondiendo las actas administrativas a la
Zonas Agrarias y Asentamiento Rural (arts. 152 y 153).
La deuda agraria se financia con bonos de aceptación obligatoria y
devengando intereses de las tierras; el ganado que se adquiera será pagado
en efectivo (art. 178)l7 .
_______________________________________________
(49) R. Alessi. Principi di diritto administrativo, t. 1. p. 22
(50) A. GordilIo. Tratado de Derecho Administrativo. t. 1. ps. VI-8y VI.9.
(51) A. Benavides Correa. Una difícil vecindad. Los irrenunciables derechos del Perú en Arica y
los recusables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- G. Bacacorzo. "Tarapacá". En: Enciclopedia Saraiva do Direito, t.t 72, ps. 66 a 68.
- "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional. Lima, 24-8-1987, p. 15.
(52) Esta trascedental Decisión ha sido modificada por las 37, 37a, 70, 103 Y 124.
- Mediante la Decisión 102 cesaron para Chile, a partir de 30-10-1979, todos sus derechos y
obligaciones derivados del Acuerdo de Cartagena, protocolos, decisiones y resoluciones,
excepto algunas pocas (40,46,66 Y 94).
(53) Resultan indispensables los públicos del Ordenamiento jurídico al Acuerdo de Cartagena y
algunas
otras obras complementarias.
(54) G. A. Revidatti. Derecho Administrativo, ps. 273 a 302.
(55) Derechos Reales, tomo 1, ps, 55 y s.s.
(56) E. Romero Romaña. Derecho Civil. Los Derechos Reales, tomo 1, p. 62.
(57) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneracines del Perú, p. 122.
(58) Dicha autonomía y las principales leyes modernas se dan durante el régimen del general
Velasco Alvarado (1968-l974).
(59) Clásicos ejemplos se han dado de impedir incluso hasta la sepultura en los Cementerios
administrativos
por las Beneficencias -esto es, públicos- a quienes no profesaban creeencias exclusivamente
católicas.
(60) El factor agotamiento fue eliminado de la legislación peruana en el régimen del genera!
Velasco Alvarado, con toda oportunidad y justicia.
- Asúnismo, la clasificación de las sustancias mineras en metálicas, no metálicas y carboníferas
que traía el Código de Minería.
- Leyes complementarias; 22178, de Promoción Aurífera; 2, de Comunidad Minera; 23337,
22401, 16123, Sociedades Mercantiles; 19654, Impuesto a! Patrimonio Empresarial;
(61) Revista de Derecho Minero - Organismo del Instituto Nacional de Derecho de Minería y
Petróleo. N" 44 Año XXXI, Lima, agosto - Diciembre de 1981.
- Registro Público de Minería - Guía de Servicios, 1985.
- Manual de Procedimientos, 1985.
(62) El petróleo -como tal- es descubierto en nuestro país recién en 1864.
- J. Basadre, ibidem, t. VI, ps. 2813 a 2816.
- Resulta ilustrado revisar el Diario de los Debates de ambas Cámaras, donde aparecen las
personas y
documentadas intervenciones de Alfonso Benavides Correa, diputado por Lima, y de Alfonso
Montesinos y Montesinos, senador por Arequipa (años de 1959 y 1960).
- A. Benavides Correa. Recuerda Peruano, ps. 490 y ss.
(63) En ella queda subsunúda la Empresa Petrolera Fiscal (Ley 6839), los yacimientos
revertidos de La
Brea y Pariñas; el Complejo Industrial de Talara, Refinería y anexos, expropiados (Ds. Ls.
17066,
17527 Y 21094).
(64) Además se tenía a las Empresas Petróleos del Perú-PetroPerú, Minero Perú, Minero Perú
Comercial,
etc. todas de propiedad del Estado. hasta que se impuso el malhadado comején de la
privatización.
(65) Para el Perú no es ello exacto, pues la esclavitud dura desde el siglo XVI hasta mediados
del XIX (311-1854, Ministro Manuel Toribio Ureta y presidente R. Castilla)
- El eximio escritor vasco Miguel de Unamuno decía, con razón, que él no era un caballero, sino
un hombre honrado.
(66) Culturas inca y preinca lo utilizaban para calafatear sus embarcaciones marinas y acaso
para algún otro uso menor. Era el copé.
(67) Nueva Enciclopedia Autodidacta QuiUet, t. n, p. 531 a 537.
(68) Ibid, ps. 329 a 356. Al recuerdo espeluznante del etnocidio de Hiroshima y Nagasaki
(agosto de 1945), agrega el fracaso norteamericano de la central termonuclear de Harrisbourg
(THREE MILE ISLAND), en 1979. Recientemente se produce también el estallido de la central
soviética de Chernobil (1988).
- Contamos con el Instituto Peruano de Energía Nuclear y acabamos de inaugurar el Centro
Nuclear "Oscar Miró Quesada de la Guerra-RACSO", ubicado en Huarangal; próximo a Lima.
(69) Sustancialmente, el gas es un hidrocarburo (metano), es decir, producido por la
putrefacción de materias vegetales. Al mezclarse con el aire resulta inflamable.
(70) Ibid., p. 399.
(71) Constituyen recursos renovables los hidráulicos, geotérmicos, eólicos, solares,
mareomotrices, mareotérmicos y similares; y se consideran no renovables los provenientes de
combustibles fósiles o físiles, que pueden henderse o dividirse (art. 10).
(72) El Derecho Industrial comprende las actividades manufactureras de la Gran División 3 de
la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIV) de todas las Actividades Económicas
de las Naciones Unidas y por tanto, no regala las actividades de transformación primaria de
productos, las que se rigen por las leyes normativas del quehacer extractivo que les da origen
(Constitución, arto 110 a 117; Ley General de Industrias, 23407. arto 11).
(73) C. Rodríguez Escobedo. Fuero Privativo Agrario.

CAPITULO V
ORGANOS DE INTERPRETACION
Institutos son éstos hartamente conocidos, cuya incorporación obedece a
necesaria secuencia temática, aunque de modo conciso.

5.1 LA INTERPRET ACION

Comunmente se entiende por tal el desarrollar la proposición legal hasta
sus aspectos menores, para una explicación y consecuente aplicación
normativa a un caso concreto. Debe tenerse en cuenta que interpretar no es
precisamente repensar, sino por el contrario pensar una idea hasta su último
extremo.
Explicar es, a su turno, hacer comprensible la ley, poniendo de
manifiesto sus motivaciones jurídicas, sociales e históricas.
Aplicar es, sin duda, dar vigencia a la norma jurídica, cuya fórmula
reposa en esta estructura proposicional:

Hecho - norma jurídica - CONCLUSION.

(mayor) (menor)

Así, pues, se constata el acontecimiento y se le correlaciona con la norma

pertinente; debiendo ser la conclusión la lógica resultante de la primera a
través de la segunda. Es un silogismos con sus tres proposiciones.
En cuanto a los órganos que interpretan la ley, tenemos al Poder
Legislativo, que produce la interpretación auténtica o legislativa; al Poder
Judicial, la interpretación jurisdiccional al Poder Ejecutivo, la
administrativa. Asimismo, la doctrinal por los juristas( 9).
La interpretación admite varias clases de acuerdo a su naturaleza: estricta y
extensiva, entre otras.
Estricta. Es aquella que trata de mantener la aplicación de la norma
dentro de los límites expresamente señalados en el texto o que fluyen del
contexto. Se le dice también restrictiva.
La extensiva, a la inversa de la anterior, procura aplicar la norma del texto
para otros casos, que la ley no menciona pero que se entiende puede
alcanzarlos.
Hoy se habla más exactamente de los elementos de la interpretación:
gramatical, sociológica, tradicional, lógica, teleológica, etc. la primera es la
más corriente y, a la vez, la más rudimentaria. La realizamos todos con la
mera lectura. Si sólo existiera esta clase nos bastaría con saber leer,
escribir, y contar; pero como el Derecho es una ciencia socio-normativa,
resulta insuficiente la facultad de saber leer para realmente comprender los
fenómenos jurídico-sociales (90).
La retroactividad es un instituto jurídico muy conocido, mediante el cual se
establece expresamente -a veces también tácitamente- una excepción a la
ley: rige para situaciones anteriores a su expedición las que reciben
amparo, cobertura y beneficio de la ley ¿Es legítima esta manera de
legislar? Sí lo es, puesto que la Carta manda que las leyes rijen a partir del
día siguiente de su promulgación y publicación, en todo o en parte (art.
1092). Claro que la Carta condiciona la excepción a casos de postergación,
extremo que no traían las Cartas precedentes (Constitución de 1933, arto
232, 2502, 1232_1 Y 1322; Constitución de 1979, arto 1872). Dentro de
esta orientación, la retroactividad (ex nunc) en materia únicamente penal
(Carta de 1993, arto 1032), distanciándose ostensiblemente de su
predecesora (Constitución de 1979, arto 1872).
Sabido es que en sana doctrina se admite la retroactividad también en
materia laboral, tributaria, procesal y obviamente, en caso de interpretación
auténtica, ya que este tipo de función legislativa no es acto constitutivo sino
esencialmente esclarecedor, por que lo que todo se retrotrae al estado
inicial.
Para otras materias no debe proceder. .
Queda, pues, en claro que sólo es legalmente permitido postergar la
vigencia de acuerdo al propio texto de la ley, por lo que los decretos leyes y
las leyes que hablen de vigencia o de cumplimiento donde el mismo día de
publicada o de recibida una notificación han quedado virtualmente
modificadas por el texto constitucional y el segundo efecto pertinente es la
benignidad de la retroactividad (art. , 1032).
Graves problemas interpretativos va a tener el Tribunal Constitucional para
aplicar honradamente la normatividad. Van a jugar variadamente muchas
fechas: interposición del recurso de casación, vigencia de la actual
Constitución nacida írritamente, funcionamiento del Tribunal o vigencia de
su ley constitucional-orgánica, etc. etc. ¡Quizá la mayoría imponga la ley
fijando la fecha a su antojo!

Ahora bien, la ultractividad es institución muy poco conocida en el

Derecho en general. Resulta así más sutil la esencia y praxis misma de la
justicia, y por ello conlleva mayor formación y dominio del derecho
objetivo.
Entre los principios de nuestro ordenamiento normativo no aparece éste,
aunque está invívito; y, por lo mismo, ha de significar mayor esfuerzo a
todo nivel: asesores legales y autoridades administrativas, fiscales,
magistrados judiciales y magistrados constitucionales.
¿La ley desaparecida legalmente del ámbito del derecho vigente (ex tunc)
puede ser reclamada por los efectos producidos durante su vida jurídica,
esto es, su vigencia, o por el contrario, su derogatoria la fulmina total y
sempiternamente?
Esto es lo que debemos esclarecer, ya que si solamente nos atenemos a la
legalidad en vigor (de lege lata) estaríamos alejándonos de un genuino
ordenamiento, pues constantemente estaríamos fragmentando la fluidez de
las sucesivas normas dictadas a través del tiempo.
Así, pues, una norma abrogada -más que una derogada o parcialmente
modificada o inutilizada- en su vida juríaica ha generado un status, o sea,
derechos y obligaciones, que al comprobarse plenamente se respetan; y el
ingenio humano denomina a esta situación como ultractividad, es decir, que
una norma puesta ya fuera del derecho vigente y a originado derechos y
obligaciones no deben ser afectados por normas ulteriores, a no ser que
éstas den condiciones y beneficios mejores. Esta lucubración constituye -o
mejor aún- reconoce una fina y tenue continuidad de excepción al principio
general de la aplicación de la ley vigente.
Ahora bien, una ley de larga data ha podido generar muchos derechos y
obligaciones, pero quienes estaban sujetos a estos institutos han fallecido y
no hay tampoco herederos ni beneficiarios, en cuya circunstancia no puede
recurrir nadie a dicha ley, ya también abrogada, por cierto, excepto en vía
de ejemplo. Sería el caso de herencia vacante, con solución en la
legislación peruana.
Eso sí, las peticiones en tal sentido han de abrigarse con todas las pruebas
que sean necesarias.
Nuestra Constitución de 1979 consignaba este principio: "La aplicación de
lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes
penales "(art. 237 inciso 7); y la Carta de 1993: "La aplicación de la ley
más formable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales" (art. 139 inciso 11) (91).
Comparando las Constituciones de 1979 y 1993 fluye claramente la
superioridad de la primera, una mejor cultura de los constituyentes de
entonces y también mejor disposición socio-jurídica, permitiendo, v. gratia,
la vacatio legis, que facilitaba un cabal estudio por parte de la población.
Hoy se nota en la segunda una rigidez fiscalizadora y una imposición a
rajatabla, a pesar de que
esta última reproduce y asistematiza la anterior, si bien a veces aporta
algunas
leves mejoras (92).
Un joven jurista -antiguo alumno nuestro, hoy Decano del Colegio de
Abogados de Lima, afirma con razón que este principio saludable de la
ultractividad se ha introducido en el Código Procesal Civil de 1992, el "que
no obstante derogar el Código de Procedimientos Civiles de 1912, sin
embargo, en una de sus normas se autoriza la aplicación del Código
derogado en los procesos judiciales instaurados bajo su vigencia". Y agrega
otros casos clamorosos, sobre todo en lo procesal constitucional por
desconocer las garantías procesales que
ello supone (93).
Teleológicamente, la interpretación nos da una gama de fases: ratio juris, la
razón o motivación amplia y profunda del Derecho; ratio legis, el espíritu
de la ley y sólo de ella. Ratio aequitatis, fundada en la equidad.
Hay también dos figuras que complementan adjetivamente una más exacta
aplicación normativa: ratione materiae: por razón de la materia, es decir,
regirse por reglas de la competencia en atención a su naturaleza; y ratione
personae: por razón de la persona, en atención a las normas que determinen
su status.
Poniendo orden, diremos que la interpretación de la ley administrativa ha
de ser invariablemente teniendo en cuenta el interés público -beneficio de
la sociedad- sobre la pretensión privada (uno, unos pocos).
Pero el campo administrativo contiene también normas laboral-
administrativas, que regulan los derechos y obligaciones de los trabajadores
en relación de subordinación al Estado; y todas ellas han de ser
interpretadas en favor de la parte débil de dicha relación, o sea del llamado
trabajador público (Ley 24653), tanto mayor si sobreviene dubitación
legítima (Constitución de 1979, arto 57). Y la más usual de las
interpretaciones es la administrativa, a través de la cotidiana aplicación
reglamentaria.
Más la interpretación en relación al tiempo presenta sorprendentes
fenómenos jurígenos, como la retroactividad y la ultractividad, ya
explicados.
5.2 LA INTEGRACION DEL DERECHO

El derecho, como' producto social, es extremadamente rico y

complejo en figuras y matices, de donde se infiere que resulta totalmente
imposible prever y
regular los hechos trascendentes en la vida normativa.
Los romanos -pueblo genial y' depurado en el área jurídica- conoció tales
necesidades, que las satisfece encomendando a sus magistrados integrar
(llenar) las lagunas del derecho mediante la naturalis ratio y el bomum et
aequum.

Hay, pues, construcciones jurídicas que resuelven los problemas al

presentarse; existe científicamente un orden hermético, que debe ser
conocido y comprendido en sus orientaciones, exclusiones y niveles. Para
la vida en general opera aquella máxima de que está jurídicamente
permitido todo aquello que no está jurídicamente prohibido. Es una regla
general negativa, que funciona inversamente para el derecho público; lo
que no está permitido está prohibido,
regla ~ositiva de menor amplitud, circunscrita a un gran campo jurídico,
decía
mos ( 4).
La analogía, los principios generales del derecho y la equidad se
mencio
nan comunmente como procedimientos o figuras integrativas.
La primera requiere de mayor explicación, ya que es instituto aceptado solo
consecuentemente para el Derecho administrativo, negándosela para el
Derecho penal (Constitución de 1979, arto 233-8).
Se fundamenta en el argumento denominado también a símili, esto es,
semejanza entre ideas y cosas. En la elaboración del derecho se ha
convenido lógicamente en aplicar a una situación una norma que opera para
un caso próximo o similar, acaso por afinidad de hecho o identidad de
razón.
En algunos ordenamientos -como el argentino- la analogía puede tener
presencia como fuente y como modo interpretativo- la analogía es
permisible (Constitución, art, 233-inciso 8; Constitución de 1993, arto 139
inciso 9) con absoluta exclusión en lo penal. Contrariamente, la ley que
estable excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía (C.C. -
Título Prelimiar, arto IV). Con la salvedad aludida, opera en todo el
Derecho, en especial en el administrativo, civil y laboral.
Los principios generales del derecho los hemos visto ya al ocupamos de las
fuentes formales, pero también se trata de figura de doble ubicación.
La equidad ya ha sido estudiada por el célebre estagirita en su Etica
Nicomaquea (libro V). El descubre que la ley -en su generalidad sustancial
y característica-, hace surgir situaciones de inadecuación y de injusticia,
que deben ser corregidas por la equidad, llevando la solución a la
particularidad del caso:
la justicia del caso individual.

Se la reputa como una etapa intermedia entre la ley (derecho) y el precepto

(moral). Camelutti cree que la primera ha de ser rígida mínimamente; el
segundo un máximo de flexibilidad.
Añadiremos, finalmente, que tanto la retroactividad como la ultractividad
están intimamente vinculadas a la integración, claro está, a través de la
interpretaclon .
5.3 LA CODIFICIACION
Doctrinariamente hay una serie de- posturas en pro y en contra de
ella en
materia administrativa, y aún para el derecho en general.
La Gran Bretaña mantiene su derecho consuetudinario y va quedando
solitaria en toda la culta Europa; más la India -la otrora gran colonia
inglesa- no la sigue en este orden de cosas y tiene varios códigos en vigor
desde mediados del siglo XIX.
Francia, por el contrario, es el país que más ha contribuído a codificar el
derecho, facilitando tan extraordinaria como fina labor con su famoso
Código de Napoleón (Código Civil de 2281 artículos, de fecha 30 de
Ventoso del año XII, o sea, de 21-3-1804).

Desde posiciones doctrinarias diremos que la escuela histórica aboga por la

no codificación, por considerar que el derecho está en constante mutación y
que codificado pierde su frescura y torna anquilosado, yerto. Gustav Hugo
compara el Derecho y el lenguaje, aseverando que ambos proceden de
manera natural, apareciendo tardíamente su creación artificial legislativa,
Friedrich Karl de Savingny, profundizando, dice que la costumbre es la
fuente primordial del derecho y que ella es eminentemente flexible,
cambiante.
Una de las ramas jurídicas donde no se ha intentado establecer código es
nada menos que en el Derecho administrativo, por su notoria inestabilidad,
pero ello no impide que se actúe por partes, ya que algunas de ellas resultan
altamente convenientes sistematizar sus normas, en razón del orden
obtenido y de la seguridad como garantía para una efectiva actuación, no
bastando un mero orden como el que nos presenta la compilación.
Diremos, pues, que la codificación es un cuerpo viviente de leyes, que se
estructura obedeciendo a un plan, sistema y método, cuyas partes
comunican funcionalidad al todo y éste resulta unificador. La compilación
o recopilación es una armoniosa juxtaposición de normas y/o reglas, que
aunque estén vigentes por sí misma no puede funcionar vitalmente.
Codifica sólo el Estado; compila, reúne, recopila cualquier entidad o
persona natural.
Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar seguridad tanto al Estado
como al administrado por la complejidad que ha adquirido el desarrollo de
la vida contemporánea; recomendándose codificar alguQas materias, v.
gr. :
- servicios públicos.
- contratación administrativa
- poder de policía
- limitaciones al derecho de propiedad
- justicia administrativa
- presupuesto
- procedimientos
- estatuto laboral-administrativo
- organización territorial
- función contralora
- proceso administrativo

En consecuencia, la codificación parcial en materia administrativa es al

presente valioso auxiliar para una mejor y más exacta y severa actuación de
la Administración(96) .

5.4 LA REALIDAD NACIONAL

No obstante el avance notorio en materia normativa desde 1969, tenemos

aún marcada deficiencia en cuanto a leyes y reglamentos, como también
respecto a investigaciones y estudios doctrinarios, que por lo general
resutan de valiosa ayuda.
En servicios públicos: las telecomunicaciones (D.L 19020), la salud (D.L.
17505), la actividad empresarial del Estado (Ley 24948); Ley de
Actividades de Consultoría (Ley 23554);
En contratación; obras públicas (Regl. Unico de Licitaciones y Contratos
de Obras Públicas - RULCOP, D.S. 34-8o-VC, de 21-11-1980; fuerza de
leyLeyes 23350, art, 67, 24422 arts, 30 y 115 Y Decreto Legislativo 398;
abastecimientos, Regl. Unico de Adquisiciones - RUA - D.S. 65-85-PCM,
Ley de Actividades de Consultoría 23554.
En poder de policía: Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22-
5-1964), Ley Orgánica de los Sectores de Promoción Social (D. Legisl.
140), Medidas referentes a la Inspección de Trabajo y su procedimiento
(D.S. 3-83-TR), Dirección General, Higiene y Seg. Ocupo (D.S. 32-83-TR,
de 6-121983), Cartilla Básica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).
En limitaciones al derecho de propiedad: Ley General de Expropiación - D.
Legisl. 313; Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arts. 72 a 78,
Reglamento General de Construcción para la Provincia de Lima (R.S. 3-F,
de 22-1-1964, Regl. Nacional de Construcción (D.S. 63-70-VI, de 15-12-
1970 y Modif.);
En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en procedimiento: Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos - D.L. 26111;
En presupuesto: Ley 14816 y leyes anuales, contradictorias y excesivas;
En estatuto laboral-administrativo: Ley de Bases de la Carrera
Administrativa - D. Legisl. 276; Reglamento - D.S. 18-85-PCM, Pensiones
de la Seguridad Social - Ds. Ls. 19990, 20212 Y 20604; Pensiones del
Estado 20530, 24156,24366,25008,25066,25048;
En organización territorial: Plan Nacional de Regionalización - Ley 23878;
Bases de la Regionalización - Leyes 24650, 24792 Y D.S. 71-88 PCM;
Leyes de creación de todas las regiones; excepto una, por lo que el sistema
quedó inconcluso y sin virtualidad descentralista, gravísimo error de la
administración 1985-1990;
En organización JocaJ Leyes Orgánicas de Municipalidades 23853 y
23854. En función contraJora: D.L. 26162.
En procedimientos: Ley de Normas Generales - D.L. 26111, Ley de
Simplificación Administrativa 25035 y normas reglamentarias (D.S. 70-89-
PCM, de 19-1989 Y D.S. 2-90-PCM, de 9-1-1990.
En síntesis, en el país y en el Estado mismo se han notado mejoras y
complementaciones necesarias, pero la quiebra general institucional,
política, moral y jurídicamente es tan profunda y completa que hemos de
requerir de un cuarto de siglo -cuando menos- para retomar rumbos de
acierto, nacionales, patrióticos y democráticos, desde luego dentro del
ejercicio democrático, pues de lo contrario toda autocracia a la postre
afectará gravemente la vida nacional.
_______________________________________________
(89) La egregia escritora peruano-francesa Flora Tristán (1803-1844), decía
con ingenio y clara alusión al mundo fáctico, que "Si sólo se tratara de
presentar los hechos, los ojos bastarían para verlos".
(90) Ya habíamos llamado la atención de un caso de interpretación
administrativa y no precisamente de jurisprudencia administrativa, la
facultad dada al Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto
39) cuando analizamos la jurisprudencia formal.
"La Pa.tria no es la Tierra. Los hombres que la tierra nutre son la Patria".
RABINDRANA TH TAGORE (educador y filosófico indio)

El estudio del derecho administrativo, referido siempre al Estado, considera

una forma general de actividad de éste en el orden jurídico.
Analógicamente,
la idea de administración es la del aspecto que más directamente concierne
a esta disciplina, agrega R. Bielsa 97. Para este tratadista "El Estado es la
organización jurídica de la nación, en cuanto es ésta una entidad concreta,
material, compuesta de personas y de territorio...". Pero dicha noción es
parcialmente válida, como hemos de ver.

6.1 LA NACION

La nación es un concepto eminentemente sociológico, más que jurídico.

Surge a la historia y desaparece de ella por causas naturales, casi siempre.
Sus contornos histórico-cronológicos son nebulosos y su área geográfica
imprecisa, rara vez medida con exactitud. Una o varias razas la constituyen,
siempre que sean afines y se entiendan por un solo) idioma, elemento
unificador por antonomasia.
"Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una familia espiritual;
resulta, en el pasado, de recuerdos, de sacrificios, de glorias, con
frecuencia de duelos y de ~enas comunes; en el presente, del deseo de
continuar viviendo juntos" 8). "...es haber hecho grandes cosas en el pasa
do y querer hacerlas en el porvenir".
El gran humanista franco-judío fundamenta aún más su creencia. "Vamos a
guerras de exterminación porque se abandona el saludable principio de la
adhesión libre; porque se concede a las naciones, como se concedía antaño
a las dinastías, el derecho de anexionars~ provincias, pese a la voluntad de
éstas". Así, pues, "El derecho de los pueblos a decidir su suerte es la única
solución que pueden soñar los sabios para las dificultades de la presente
hora...".
Su idealismo está reafirmado de modo hermoso y sutil cuando dice que
"Una gran agregación de hombres, sana de espíritu y cálida de corazón,
crea una conciencia moral que se llama nación. Esta conciencia moral es
legítima y tiene derecho a existir, en tanto pruebe su fuerza por los
sacrificios que exige la abdicación del individuo en provecho de una
comunidad".
Con profundidad que le es propia, continúa: "La nación, como el individuo,
es la desembocadura de un largo pasado de esfuerzos, de sacrificios y de
abnegaciones. El culto de los antepasados es el más legítimo de todos; los
antepasados nos han hecho lo que somos".
y concluye con una sugestiva y cabal síntesis: "Una nación es un alma, un
principio espiritual. Dos cosas que, en verdad, tan solo hacen una,
constituyen esta alma, este principio espiritual. La una está en el pasado, la
otra en el presente (99).
"La teoría marxista-leninista de la nación establece diferencia entre la
comunidad nacional de hombres, consolidada definitivamente con la
aparición del
capitalismo, y la comunidad de tribu, de raza, surgida mucho antes. La
comunidad de tribu, de raza, apareció al mismo tiempo que el género
humano".
Para Lenin, "Raza es un numeroso grupo de personas con rasgos biológicos
comunes (contextura del cuerpo, color de la piel, del cabello, etc.). Por
consiguiente, la comunidad de raza es una categoría biológica. Tribu es una
agrupación de personas de la misma raza unidas según el principio del
parentesco. La tribu posee idioma, hábitos, costumbres y tradiciones
propias. Por lo tanto, la comunidad de tribu es una categoría étnica".
Dice Engels que "La nacionalidad no es una mezcla mecánica de tribus
diferentes sino una agrupación de hombres cualitativamente nueva que se
diferencia de la tribu por estar basada en el principio territorial y no en el
principio del parentesco".
En su pormenorizada explicación evolutiva, la teoría marxista -de honda
base histórico- económica, sin duda, afirma que "en este proceso no solo
tiene lugar una mezcla de personas de diferentes tribus, sino que se.
entrelazan también gentes de distint~s razas. Por ejemplo, la nacionalidad
italiana se forma con romanos, germanos, etruscos, griegos y árabes; la
francesa, con galos, romanos, británicos, germanos, etc. Lo mismo
podemos ver en la formación de otras muchas nacionalidades. Por lo tanto,
la propia historia de su oposición testimonia que la comunidad nacional no
es una comunidad de raza, ni de tribu, sino histórica. Es decir, que tanto el
concepto "nacionalidad" como el concepto "nación" en que se transforma la
nacionalidad, son categorías históricas".
Esta teoría marxista toma de los estudios científicos en que se apoya una
verdad incontrovertible: "Uno de los rasgos necesarios para la comunidad
de idioma. Este rasgo la distingue que cualquier otra comunidad de
hombres, en particular de la comunidad estatal".
"...como consecuencia de la fusión de unas nacionalidades y de la
formación sobre su base de otras, surgen nuevos idiomas. Nacionalidades
próximas por su origen hablan en idiomas afines: dialectos. La existencia
de dialectos es un testimonio de que el proceso de formación de la
comunidad nacional todavía no ha terminado".
y concluye manifestando que "En grados más elevados de su desarrollo, la
comunidad nacional se basa también en la comunidad de (p)sicología, que,
en parte, tiene su expresión en la comunidad de cultura. Es sabido, por
ejemplo, cuán alto fue el desarrollo cultural alcanzado por la antigua
nacionalidad helénica. Los valores culturales creados por ella siguen
admirando en nuestros días a toda la humanidad".
Para el marxismo-leninismo "la nación puede definirse como una sociedad
humana estable históricamente formada, surgida sobre la base de la
comunidad de cuatro rasgos principales, a saber: la comunidad de idioma,
de territorio, de vida económica y sicológica, manifestada ésta en la
comunidad de peculiaridades específicas de la cultura nacional. Sólo el
conjunto de estos cuatro rasgos constituye la nación. Si falta en esta o
aquella comunidad humana uno de estos rasgos, dicha comunidad no es
una nación" (1 00).
Entonces podemos concluir sosteniendo que la nación y el Estado son
categorías históricas, pero Rue no necesariamente han de coincidir en todos
sus
elementos componentes 01).
Las etnias, acaso naciones en formación o -mejor aún- en extinción o que
no llegaron a serio, las trataremos próximamente (infra. 7.2 Naciones
yetnias).

6.2 EL ESTADO
Es el pueblo jurídica y políticamente organizado, en un espacio
cierto y ba
jo una ley común dada en ejercicio de soberanía.
Analicemos, sus elementos conformantes, que son de naturaleza extrínseca
e intrínseca. Los primeros: pueblo (seres humanos de cualquier raza e
idioma); y territorio (espacio físico sin solución de continuidad).
El territorio es hoy un concepto que tiene connotaciones jurídicas que
explican mejor el superado criterio gramatical o etimológico. Hoy día los
Estados están premunidos de un derecho soberano -exclusivo y excluyente-
sobre la tierra, el mar y el aire. Así, pues, el Perú tiene en verdad un
territorio terrestre
continental (1 '285,216 Km2) y uno oceánico (600,000 Kms2) \nde
pendientemente de sus dominios en la Antártida, cuya posesión ejerce
(~02 .
y el elemento intrínseco, que lo constituye el imperium, que es el poder
ordenador y coercitivo del Estado soberano e independiente. Dicho poder
tiene facultades hacia adentro y hacia afuera. Por su expresión interna
procede a organizarse fronteras adentro, con las limitaciones propias del
Derecho; y por su poder externo ejerce la soberanía o autodeterminación en
el concierto universal, a base de la igualdad de los Estados.
En conclusión, podemos ahora decir que el Estado es una realidad formal y
material. Lo primero por su connotación político-jurídica (imperium); lo
segundo, por ser una sociedad asentada tradicionalmente en un suelo y
regida por una ley común.
Estas nociones generales irán siendo objetivo de enriquecimiento en vía de
precisión cuando desarrollamos los temas sobre servicios públicos y
organización territorial.
Allí comprendemos recién que "...EI Estado se considera como un grupo
territorial de dominación, a diferencia de los grupos de carácter :Rersonal",
co
mo postula Hermann Heller en su conocida Teoría del Estado (10 . Es esta
una visión histórico-sociológica que va abriéndose ancho campo
comprensivo.

6.3 LAS FUNCIONES CONSTITUTIVAS. SU EXTENSION LEGAL

Por razón de especialidad -derivada de la necesaria división del trabajo en
aplicación del imperium de que está investido como característica"propia
sine
qua non-, el Estado ejercita tres funciones imprescindibles que originan los
lla
mados poderes en la clásica teoría política de Locke, Montesquieu y
Rousseau,
a saber:

- Poder Legislativo, rep~esentante de la soberanía popular, al que le co

rresponde dar, modificar y abrogar las leyes del Estado;
- Poder Administrador, al que le respecta ejecutar los mandatos
conteni
dos en las normas legales en vigor y a prevenir las necesidades del
pueblo, satisfaciéndolas convenientemente; y
Poder Judicial, cuya competencia es conciliar litigios, componer dife
rendos y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes.
Esta teoría ha venido cumpliéndose de modo simplista, aunque
Montesquieu cree que las fronteras entre ellas no deben ser tan rígidas que
excluyan totalmente la ingerencia de un poder en el campo de actividad del
otro. Hoy se prefiere hablar de funciones y no de división de éstas, sino
más bien de separación, generada por el principio de la desconfianza
política, esto es, "como trinchera iurídica que imposibilite el
entronizamiento de dictaduras o el despotismo" (104).
La división de poderes no admitió flexibilidad alguna olvidando que el gran
teórico francés en verdad aprueba y admite acción recíproca en vía de que
sean los propios poderes los que se detengan y frenen mutuamente,
lográndose con ello un armónico movimiento de avance, como sagazmente
reconoce su criterio P. N. Galarza (105).
y esta realidad es ahora reconocida y practicada morijeradamente -como
siempre debió haber sido- en el Estado moderno, particularmente en los de
forma republicana.
Como es obvio, suponer, los tres poderes realizan legítimamente iguales
funciones básicas del Estado, radicando la diferencia en que las otras
funciones les son adicionales, conservando la propia con notoriedad
proponderante que -resulta así- definitoria de su denominación.
Ha sido, pues, la misma fundamentalmente filosófico-político la que
después de dos siglos ha venido a lograr virtualmente. Pero a ella se ha
llegado por la vía no precisamente especulativa, sino que la realidad la ha
impuesto finalmente, rescatándola del olvido.
En verdad, que sólo así -dentro del sistema operante, claro está y no
introduciendo variante substancial- está positivamente asegurado el
contrapeso presunto de los poderes, restándole influencia y excesos al
Poder administrador (106).
Recapitulando, diremos que la función legislativa se proyecta hacia el
futuro, salvo contados casos de retroactividad expresamente establecidos
(Constitución de 1979, arts. 187, 195 Y 196; Carta de 1993, arts. 90 a 102);
la ejecutiva (o administradora), para el presente (.125, 132,211 Y 229,
Carta, arts. 110 a 129); y la jurisdiccional, para el pasado, aunque las
acciones de garantía y precautelativas lo son para prevenir, o sea,. para el
futuro inmediato Carta, arts. 138 a 149) (vid., Cuadro IV).
El Derecho administrativo lógicamente se ocupa de preferencia de la
función que -dentro de mayor órbita- ha de realizar el Poder Ejecutivo,
aunque ya no exclusivamente, como se ha visto, correlacionándola con el
concepto de Ad
ministración Pública, en sus dos acepciones (107).
Modernamente se utiliza en profusión este sustantivo, que es de notoria
trascendencia para el Derecho administrativo precisamente; y así tenemos:
- administración activa. Aquella que decide y ejecuta, vinculada
estrechamente con el quehacer político, sea promoviendo las leyes,
utilizando tres clases de actos: actos de la administración (generales o
reglamentarios, completando o supliendo las leyes); actos administrativos
(resolviendo casos concretos individuales); y actos de gestión (atención,
conservación y explotación de los bienes del Estado, las regiones, las
empresas y las instituciones públicas);
- administración central. La que realiza el conjunto de órganos que dirigen
la actividad y representación del Estado (Poderes del Estado, ministerios,
contraloría, jurado nacional de elecciones, tribunal constitucionales,
ministerio público, etc.)
- administración consultiva. Cumplida por los órganos especializados de
asesoramiento, en las materias y oportunidades que se les requiere o
advierten;
- administración de justicia. Actividad cumplida exclusiva y
excluyentemente por tribunales, salas y juzgados de todas las
especialidades y niveles, cualquiera que sea su ubicación en el territorio
nacional y que integran el Poder Judicial. Excepcionalmente, por el fuego
militar en materia que le es propia, y la función jurisdiccional
administrativa (Tribunal Nacional del Servicio Civil, etc);
- administración deliberante. Aquella de conformación colectiva que emite
opinión con carácter preparatorio o ilustrativo, en cuya esfera se agota su
competencia, pues carece de facultades ejecutivas o decisorias. Hay en ella
mucho en común con la consultiva o asesora, pero ésta puede ser
únicamente de órgano-persona, en tanto que la deliberante es comunmente
capaz de discusión y para ello se requiere una pluralidad de sujetos;
- administración desconcentrada. Ejecutada por una serie de órganos que
forman parte de la función central del Estado éste les asigna algunas
actividades por razón de especialidad o de alejamiento geográfico o
administrativo, sin constituir en lo absoluto personalidad jurídica (colegios
nacionales, oficinas de correos, etc.);
- administración municipal o local. Exclusivamente llevada a cabo por las
organizaciones locales, en ejercicio del poder delegado de creación y
funcionamiento, constituyendo personas de derecho público interno, sean
distritales, provinciales, metropolitana; o también delegadas (LO de M N2
23853, arto 4 inc. 4.5; 70 inc. 10); Y
- administración regional. La que se cumpla por estas unidades
geoeconómicas, próximas a funcionar a plenitud de acuerdo a las normas
constitucionales y leyes básica y de creación de cada una de ellas, dentro
del Plan Nacional de Regionalización (Leyes 23878,24792,24872 D.S. 71-
88-PCM; Leyes 24793 - Región Grau, Ley 24794 - Región Loreto, Ley
25020 - Región Andrés Avelino Cáceres, Ley 25023 - Región Arequipa,
etc.).
y en otro orden de cosas -complementario por cierto-, tenemos una
administración reglada, discrecional, interna y externa. La primeramente
mencionada supone sujeción a la normativa vigente, sean autoridades,
funcionarios o trabajadores públicos en general; en tanto que la segunda
actúa y administra con criterio libre pero tampoco antijurídico, pues queda
inscrita en la órbita de la juridicidad.
Por administración interna hemos de entender que se trata de normas y de
reglas que se da la Administración para ella misma (fundamentalmente por
actos de administración); y por administración externa para todo aquel
acontecer nacional e internacional referidos a los administradores, a
quienes tengan
vínculo político o laboral-administrativo con el Estado en sus relaciones
~on ter
ceros, ya los extranjeros en correspondencia con el aparato público (108 .
Su extensión legal. Concluído el desarrollo de las funciones constitutivas
del Estado, veamos finalmente un aspecto no sólo pragmático sino también
de naturaleza ordenativa, que precisamente viene en amparo de la
concepción y realidad funcional tripartita.
Queremos dejar establecido con toda claridad que, en principio, lo resuelto
válidamente por un Poder debe ser acatado por los otros dos. Habrá normas
privativas o de aplicación restrictiva -que sólo podrá alcanzar al propio
Poder o a los administrativos expresamente mencionados-, pero no dándose
esta limitación se entiende que opera el principio de la generalidad, seguido
por los de obligatoriedad y coercibilidad (Constitución arts. 187 y 195; 211
inc. 10, 12 Y 13; Y 234 inc. 2); Carta de 1993, arts. 103 Y 109; 118 incisos
9 y 10; Y 139 inciso 22).
Si, por ejemplo, es atribución exclusiva del Poder administrador fijar
remuneraciones, aumentos, deducciones y calendario de pagos, sólo él
podrá efectuar las consiguientes actividades y regulaciones (Constitución
de 1979, arto 60; Carta de 1993, arto 24).
y el mismo ilícito puede darse dentro de cada Poder: normas que
corresponden a otro Poder, reglas de procedimiento, equivalencias
categoriales, existencias de oficinas dictaminadoras -asesorías legales, por
ejemplo- son desobedecidas, con el consiguiente escándalo y daño para el
aparato estatal (Constitución de 1979, arts. 87, 187, 194 Y 195; Carta de
1993, arts. 51, 103 Y 109).
Al tratar de los servicios públicos aludiremos que la teoría de los cometidos
les encuentra cercana vinculación con las funciones (109).
6.4 LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y DE OTROS ENTES PUBLI
COS
Como en muchas de las instituciones jurídico-administrativas, esta de la
personalidad tiene conceptuaciones diversas. Se habla de dos
personalidades, como peculiaridad inherente al Estado; pero también se
dice que, en verdad, se trata de un sola personalidad con dos
manifestaciones de un solo fenómeno: algo así como el anverso y el
reverso de una medalla o moneda.
Una personalidad la tiene hacia afuera, vale decir, en el mundo
internacional, en pie de igualdad con todos los demás Estados y a cuya
situación adhieren los organismos internacionales. Esta es la personalidad
jurídica de derecho público internacional.
La otra es hacia adentro, esto es, en el ámbito nacional, en la actividad
interna del País. A esta se denomina personalidad jurídica de derecho
público interno (110.
El Estado, a su vez, puede delegar algunas potestades a dependencias que
lo estime pertinente y entonces -mediante ley formal- crea personas
jurídicas de derecho público interno, colocándolas así en un plano de
igualdad jurídica (111). Ahora bien, no es absolutamente necesario que en
cada caso se de ley expresa -acto legislativo constitutivo-, sino que la
delegación puede estar preestablecida, pero siempre a través de ley formal,
ya que éste es un acto de plena soberanía y ella sólo la tiene por
representación del pueblo el Poder Legislativo (Constitución de 1979, arts.
79, y 81; Código Civil, arto 76 in fine; Decreto Legislativo 11 O-Ley
Orgánica del Registro Público de Minería). Un buen ejemplo de orden y
economía procesal resulta así la normatividad municipal (Ley Orgánica de
Municipalidades 23853, arts. 36 inciso 6 y 134 inciso 1). La facultad
delegada para crear empresas municipales lo es para las provinciales y
lógicamente para la Metropolitana (Lima).
Igual acierto se tiene en el ordenamiento regional (Ley de Bases de la
Regionalización 24650 arts. 7 letras q. y r.; 24 letra s., concordante con la
Ley 24792; Ley 25022, Disposición Complementaria Sexta-Región
Arequipa). Las doce regiones han sido creadas por sendas leyes
(Constitución, arto 260).
En el plano universitario no se ha previsto ninguna solución estatal. Sin
embargo, es lícito establecer instituciones o empresas universitarias
privadas (Código Civil, arts, 77 y 79; Ley 23733). Públicas, solo con
automatización legal.
Las Sociedades de Beneficencia Pública presentan un hecho histórico: el
17-12-1868 abre sus puertas al público la Caja de Ahorros de Lima (R.S. de
28-10-1868), bajo el patronato de la Beneficencia capitalina; (112). Dado el
es
caso concocimiento de estas materias durante el siglo pasado resulta
explicable tal creación, que ha quedado firmeme~te reconocida.
De 1980 a 1985 se han creado o variado el status de una serie muy larga de
organismos públicos con formalidad jurídica privada (vid., Cuadro VII -
Organización descentralizada).
Ahora bien, a la personalidad de derecho público interno suele
reconocérsele también dos vertientes: una estrictamente de naturaleza
pública, como lo determina la Constitución de 1979 (arts, 98 y 128) Y otra
de naturaleza civil, como las llamadas propiedades fiscales, que son objeto
de comercio (venta, permuta, etc.).
La Constitución directamente ha querido dar la mayor connotación a
algunas actividades, alejando a su estructura de las variaciones a que suele
es.tar sometida la ley formal; Jurado Nacional de Elecciones, (arts. 286;
Carta de 1993, arts, 177, 178, 184) Ministerio Público, (art. 250; Carta de
1993, arts. 158 y 159); Contraloría General (art. 146); Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, (art. 155; Carta de 1993
arto 87); Tribunal Constitucional (Carta de 1993 arto 202), Consejo
Nacional de la Magistratura (art. 246; Carta de 1993 arts. 150 y 154);
Instituto Peruano de Seguridad Social (Carta de 1993 arts. 10 y 12);
Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana (art. 120; Carta de 1993,
arto 69) y Universidades (art. 31; Carta de 1993 arto 17); etc.
Pero ellNAP -sin el debido estudio jurídico nacional ,. ha colocado a
todas
ellas en idéntico status y nivel, lo que no es así. En unos casos el propio
texto constitucional va más allá y confiere la personalidad jurídica de
derecho interno; Central de Reserva, Instituto Peruano de Seguridad Social.
A todas les da autonomía, lo que ya está invívito en la personalidad
jurídica.
Claro está que la ley formal puede conferir la personalidad y en muchos
casos así lo hace expresamente: Banco Central de Reserva (Constitución de
1979, arto 149; Carta de 1993, art.84), Superintendencia de Banca y
Seguros (Institución Pública) Ley Orgánica - D. Legisl. 197);
Universidades públicas o nacionales (Ley Universitaria 23733, arts. 4, 5 Y
6), Universidades privadas (Ley Universitaria 23733, arto 4, 5 Y 6),
Instituto de Investigación de la Amazonía Peruana (Ley 23374, arto 1).
La legislación en vigor nada dice respecto de la personalidad del Jurado
Nacional de Elecciones (D.L. 14250), Ministerio Público (Ley Orgánica -
D. Legisl. 52, arto 1 Q), Contraloría General (D.L. 19039, arto 1 y 11),
Tribunal Constitucional (Ley 23385, arts. 1 y 3), Consejo Nacional de la
Magistratura (Ley Orgánica - D. Legisl. 25, arts. 1 y 3). Ninguno, pues,
tiene personalidad, limitándose la ley a darles autonomía, expresión que
equivale a independencia en el ejercicio de sus funciones, como elocuente
mente lo dice la ley para el Tribunal Constitucional.
Así, en dichos casos la autonomía no llega a ser personalidad, y debe
actuarse dentro de los linderos de la ley específica.
El Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros
integran entonces el Sector Economía y Finanzas, las Universidades el
Sector Educación; el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público y el
Consejo Nacional de la Magistratura cercanos al Poder Judicial; la
Contraloría General y el Jurado Nacional de Elecciones en el área de la
Presidencia de la República, el Instituto de Investigación de la Amazonía
Peruana dentro de la Presidencia del Consejo de Ministros, según
postulamos (vid. Cuadro IV - Organigrama del Estado Peruano).
Finalmente, los Colegios Profesionales constituyen, en verdad, personas
jurídicas de Derecho Público interno -pues son creados por ley-, empero
tienen lacaracterística de ser no estatales.
6.5 ORGANOS, ORGANISMOS y TEORIA DEL ORGANO
El Estado se estructura y funciona a través de una serie simple y compleja
de elementos que constituyen los órganos y organismos. Nada más
ilustrativo que compararlo con el ser humano en sus manifestaciones
anatómico-fisiológicas.
El órgano tiene una realidad tangible, destinada a realizar cuando menos
una función, que determina su existencia en relación de dependencia. Es
parte de un todo mayor. Ese todo mayor es lo que denominamos
organismo, ente que puede por sí solo funcionar. Está integrado por un
conjunto armónico de órganos.

Los conceptos definitorios de órgano y de organismos radican, pues, en que

el primero es porción que carece de vida o actividad, en tanto que el
segundo la tiene complejamente, como resultante de una interacción de sus
partes interiores o constitutivas.
Organos son los propios Poderes del Estado, los ministerios, las cámaras
legislativas, las cortes de justicia. Igualmente, las prefecturas, las
subprefecturas, los colegios nacionales, las facultades de las universidades
públicas, etc.
Organismos: el Estado mismo, los gobiernos regionales, las
municipalidades, las empresas estatales y las instituciones públicas
(universidades, beneficencias, superintendencias, etc.).
Jurídicamente hay una equivalencia absoluta entre organismos-persona
jurídica de derecho público interno y órgano integrante de una personalidad
jurídica, sea directa o indirectamente. Pero unos y otros conforman la
estructura pública a diferentes niveles y extensiones: unos órganos son muy
grandes (ministerios), mientras hay organismos pequeños (municipalidades
distritales).
Resulta así la diferencia que expresamos técnicamente entre uno y otro,
ignorancia en que se incurre en las leyes y reglamentos con increíble
frecuencia.
Sin embargo -dentro' de la teoría del órgano- hay extremos que lindan entre
uno y otro concepto, como veremos luego.
Ahora bien, el Estado, los otros organismos y los órganos sin excepción
expresan voluntad a través de personas físicas o jurídicas que los integran.
Estas personas portavoces se llaman órganos-persona u órganos-individuo,
que son los típicos funcionarios.

Lógicamente, la voluntad expresada por ellos es imputable a la persona

jurídica de que forman parte, directa o indirectamente considerada para
efectos jurídicos.
Cuando se trata de funciones o competencias asignadas a una variedad de
personas estamos ante otro tipo de entidad responsable: son los
denominados órganos-institución. y en éstos la voluntad manifestada pasa
por el tamiz corporativo.
La teoría del órgano ha elaborado una serie de categorías, apreciando
que
la estructura y clases de los órganos puede concretarse del modo siguiente:
- Individuales. Una sola persona con poder de decisión (ministro, rector,
embajador, jefe de misión, comandante general);
- Colectivos o colegiados. Ejercicio de la función decisoria tiene de
titulares a varias personas naturales (funcionarios) en igualdad de derechos
(inter pares). Procede la deliberación. Se impone el principio de la mayoría,
que se convierte así en la voluntad del órgano, como si fuera de todos sus
integrantes (113);

- Burocráticos. Las personas físicas (funcionarios) obran individualmente,

asumiendo responsabilidad. Si obedecen órdenes superiores secreta o
discretamente producidas, no están eximidas de responsabilidad. Es este el
principio de jerarquía;
- Democrático. Es el órgano colegiado, pero de claro origen electoral
(senador, diputado, miembro de asamblea universitaria, de consejo
universitario o de facultad, alcalde o regidor, consejero regional).
- Autónomos. Disfrutan de personalidad jurídica y son organismos
descentralizados, con patrimonio y funciones propias de acuerdo a sus fines
y competencia, aunque puede haberlos sin personalidad.
Toda esta compleja gama de órg~nos-persona y órganos-institución la
armoniza y condiciona el Estado.
No queda allí, desde luego, la construcción teorética, confrontada y
depurada con la realidad social y administrativa, particularmente en un
extremo de transcendencia pragmática de valía, como es imputar la
voluntad manifestada
al órgano-institución y no precisamente al órgano-persona.
Tres postulaciones iusfilosóficas tiene para ello la doctrina administrativa:
- teoría del mandato. Parte de la premisa de que la persona natural (fun
cionario) es meramente mandataria, pues recibe encargo para actuar en talo
cual sentido por parte de su mandante, que no es otro que el órgano-
institución. Debe probarse que hay especificidad, precisa comisión para el
mandatario;
- teoría de la representación. Se dice que la voluntad de la persona física
(funcionario) lo es indisolublemente de la persona jurídica, por haber
recibido y aceptado la representación de ésta, sea por acto legislativo,
administrativo o jurisdiccional; ya que resulta imposible que el órgano-
institución actúe por sí mismo, debiendo hacerlo por intermedio de
representación. Y todo órgano-institución tiene o debe tener
permanentemente competencia representativa para actuar en el
cumplimiento de las funciones que le corresponden (114); Y
- teoría del órgario. Parte de un principio fundamental cuando afirma que la
calidad de órgano deriva de la propia conformación de la persona jurídica,
ya que actúa ella misma, en definitiva.
Varios son las conclusiones a que llega la teoría del órgano, pero en dos
queremos poner énfasis, a saber:

a) la identidad del órgano-institución no varía, aunque se produzcan

cambios de sus portavoce~ (personas naturales). Fluye entonces una
permanencia, una continuidad en el tiempo en esta clase de órganos. Ello
ha de posibilitar establecer responsabilidad y obtener resarcimientos
jurídicamente, lo que por lo general no acontece en las personas privadas, a
no ser que se den las secuencias de fusión de negocios, venta,
arrendamiento, traspaso o cambio de giro (Regl. Ley 4916, arts. 49 y 69;
Decretos Supremos de 14-4-1944 y 21-11-1946; Ejecutoria de la Dirección
de Trabajo de 22-6-1932); y
b) dualidad conceptual del órgano, aspecto que resulta impreciso por de
diversidad de criterios doctrinarios, pues se aduce dinamismo para los
órganos-persona y estática para los órganos-institución {Aparicio Méndez),
u opinión objetiva para la competencia intitucional, en tanto que sería una
opinión subjetiva para la expresión personal (García Trevijano) o también
que la manifestación del órgano conlleva confusión (Cino Vitta).
Como se ha visto, las funciones de los órganos y organismos nos acercan
notoriamente a posiciones de responsabilidad, como postula Oliveira
Franco Sobrinho conjugando los aportes doctrinarios de Gierke, Jellinek,
Michoud,
León Duguit, Kelsen, Merkl, Carré de M~lberg, Bielsa, Villagas
Basavilbaso,
Prates de Fonseca y Guimañes Menegale 115).
6.6 EL SECTOR PUBLICO NACIONAL (SPN).
El gobierno de facto de 1962-1963 tuvo el acierto de acoger el clamor
nacional de organizar el sistema de planeamiento, del que hasta entonces
carecía el Estado peruano y ello ha significado un real avance en el
conocimiento y tratamiento de materias insustituibles. Surge así el Sistema
Nacional de Planificación del Desarrollo Económico y Social, cuyo núcleo
es el Instituto Nacional de Planificación (lNP). Es desde entonces que
comienza a introducirse una serie de cambios en la estructura del Estado y
a usarse un lenguaje técnico acorde a esos conocimientos de las ciencias de
la Administración (Os. Ls. 14220 y 14373).
Para 1964 se aprueba una nueva y diferente estructura del Estado, que sin
embargo queda inscrita en el novedoso sistema presupuestal (Ley del
Presupuesto Funcional de la República 14816, arts, 3 y 4), cuya
terminología jamás antes fue empleada: Sector Público Nacional (Estado y
sus organismos autónomos), Sub-Sector del Gobierno Central, Sub-Sector
Público Independiente y Sub-Sector Gobiernos Locales.
Significa una extraordinaria superación de la organización existente hasta
entonces, que era tradicional-desde 1821-, empírica y contradictoria. Pero
tuvo limitaciones y continuidad tradicional ineficaz, por su estructura
horizontal y estática, ante la imposibilidad de superar el ordenamiento
constitucional.
El 3-12-1968 otro Gobierno de facto de la Fuerza Armada promulga una
ley que es en verdad una novísima estructura estatal (Ds. Ls. 17271; 18026)
que, aún cuando se le han introducido modificaciones tanto por imperio de
la Carta de 1979, cuanto por otras urgencias políticas, sigue rigiendo en su
esen
cia misma (116) .
El esquema estructural trae innovaciones altamente positivas:
- Institucionalización de la Presidencia de la República; - Sectores de la
Actividad Pública;
- Organismos Públicos Descentralizados;
- Organismos Multisectoriales;
- Alta Dirección;
- Organos de Control;
- Organos Consultivos;
- Organos de Apoyo;
- Organos de Asesoramiento; y
- Organos Ejecutivos (o de línea o técnico-normativos).
Este ordenamiento técnico presenta ventajas: tiene una perspectiva
orgánico-funcional, que le comunica dinamismo y realidad, aplica
marcadamente bien el principio de la especialidad por la división del
trabajo, agrupando órganos y organismos afines dentro de un concierto
racional e integrador, partiendo de la genuina jerarquización como premisa
estructural.
Vamos a esbozar una adecuada descripción, para concluir con la necesaria
crítica, advirtiendo que discurrimos sobre instrumento oficial prácticamente
actualizado.
Presidencia de la República
Es el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el que -no obstante ser
de facto- la ínstítucíonaliza por vez primera en nuestra historia: la coloca en
la cúspide de la estructura y la dota de órganos que le dan amplitud de
miras y de ejecutividad propia. Antes era una cautiva del Ministerio del
Interior, a través del cual administrativamente tenía que actuar aún en los
asuntos más directos del mismo Jefe del Estado (D.L. 17532).
A su turno, la Presidencia del Consejo de Ministros (Primer Ministro o Jefe
del Gobierno en el Derecho comparado), también queda institucionalizado
y renovado, asumiendo coordinación de varios órganos y organismos
estatales y con los otros Poderes del Estado (D.L. 17271, arto 3; D.L.
17532, arts. 2,14,15 Y 16; D.L. 17871).
Vigente la nueva Constitución, el Poder administrador se organiza y
adecuada a ella (Ley del Poder Ejecutivo - Decreto Legislativo 217).
Comprende, obviamente los ministerios y los otros órganos centrales del
aparato representativo gubernamental (vid., Cuadro IV - Organigrama del
Estado Peruano).

Poderes del Estado

Reducidos a su mínima expresión a diferencia del Ejecutivo, que se
auto
trata en amplitud.
El Poder Legislativo comprendía dos Cámaras: el Senado de la República y
la Cámara de Diputados (Constitución de 1979, arts. 164 a 196). Desde
1993 es unicameral'(Constitución de 1993, arts. 909 a 107).
La Comisión Permanente actúa en los períodos intermedios del
receso
parlamentario (117).
El Congreso funciona internamente por Comisiones, de variada
composición y atribuciones precisadas en el Reglamento del Congreso que
tiene fuerza de ley (Constitución de 1979, arto 177; Carta de 1993, arto 94).
El Poder Judicial merece también que le dediquemos atención. La Carta se
ocupa de él en lineamientos generales, como es usual (Constitución de
1979, arts. 232 a 244; Carta de 1993, arts. 130 a 149).
Con calidad excepcional el mismo gobierno militar (1968-1980), le da -por
vez primera- autonomía económico-administrativa, pues hasta entonces
dependía increíblemente del Ministerio de Justicia, el que desaparece como
tal y sus órganos quedan subsumidos en la Presidencia de la República
(D.L. 17532)~
)
dándole diferente estructura jurídico-administrativa, si bien con debili
dad (Ho .
Actualmente se dan algunas innovaciones positivas, como la creación del
Consejo Ejecutivo y de órganos administrativos dependientes y
jerárquizados dentro de la Secretaría Ejecutiva del Poder Judicial, lo que
antes no había ocurrido (119).
Sí encontramos defectuosa la organización judicial manteniendo la
nomenclatura y orden distrital, sin adecuarla a los principios territoriales de
la regionalización. Estimamos que en cada región solamente debe existir
una corte superior, procediéndose a la redistribución de los magistrados y
personal administrativos de acuerdo a las necesidades previamente
establecidas. Esto no significa atentar contra ningún magistrado, bajo
ninguna circunstancia.

Sectores de Actividad Pública

Esta conceptuación no estaba honrosamente delineado, en la estructura

inicial republicana, la misma que perdura hasta 1963, decíamos. Alcanza,
pues, caracteres nítidos de orden y funcionalidad en el proyecto de 1968,
que se pragmatiza al año siguiente (D.L. 17271).

Afirmábamos ya que el antiguo principio de la división de trabajo se da con

toda oportunidad y perfección, de ahí que cada Sector sea ~n frea del queha
cer administrativo de contenido estrictamente especializado 120 . El Sector
estácomandado por un órgano lider -el ministerio que toma su nombre- e
integrado por organismos públicos descentralizados, que admiten una
subdivisión; instituciones públicas y empresas estatales; siendo su
identidad ministerial.
Ahora tenemos un solo ministerio para la Fuerza Armada (Ejército, Marina
y Aeronáutica, Ley 24654 y D.Legisl. 434), que técnicamente toma el
nombre de Defensa. El Gobierno de facto de 1968-1975 había previsto
legalmente esta sagaz solución, pero no la puso en práctica: "Los
Ministerios de Guerra, Marina y Aeronáutica constituirán el Ministerio de
Defensa cuando se elaboren los estudios necesarios, conjuntamente con los
citados Ministerios, y se defina la estructura orgánica conveniente del
Ministerio de Defensa" (Ley 17271, arto 17). ¡Una excusa sin fundamento
a estar por los resultados de seis años de gobierno! (infra, 6.11 - Crítica
legal y doctrinaria).
El gobierno militar de 1975-1980 pretende dar nueva organización
ministerial (D.L. 22042), pero apenas se trata de meras modificaciones.
Ahora bien, la integración de los Organismos Públicos Descentralizados en
cada Sector no afectaba su carácter autárquico como persona jurídica de
derecho público interno, pues el Ministerio correpondiente sólo habría de
ejercitar una función de vigilancia o de contralor, que en nuestra realidad
estuvo imperfecta, pues siendo responsable de los cometidos del Sector,
debió permitirse la procedencia del recurso jerárquico extendiendo la
cobertura del de revisión (Decreto Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos 26111, arto 100).
Organos Multisectoriales
Como tenía que ser, se consideran algunas dependencias con funciones de
servicio para varios sectores de la actividad pública (D. L. 17532, arts. 19 a
26; D.L. 17871; D.L. 18896 - Sistema Nacional de Apoyo a la
Movilización Social - SINAMOS), algunos de ellos ya desaparacidos desde
el primer período constitucional iniciado el año de 1980.
Esta función diversificada supone una real y positiva racionalización, con
la consiguiente economía procesal y orgánica (vis., Cuadro IV -
Organigrama del
Estado Peruano) (121).
Tales dependencias eran típicos órganos y no organismos, pues carecían de
personalidad jurídica.

6.7 ORGANIZACION MINISTERIAL y AFINES

La casi totalidad de ministerios y dentro de un concepto genuino de
racionalización han adoptado esquemas organizativos compatibles con sus
cometidos legales, por lo que algunos Ramos tienen variaciones
justificadas (Relaciones Exteriores, Defensa, Interior, Industria...etc.),
particularmente en relación con los órganos de línea.
Dicha estructura -por tratarse del mismo o analógico fenómeno
administrativo- es reproducida generalmente por órganos de nivel
ministerial (Contraloría General, etc.) y aún por reparticiones menores, en
lo que sea naturalmente aplicable (Sociedad de Beneficencia Pública,
Universidades Nacionales y Privadas, Municipalidades, etc.).
Es de suponer que algunas de dichas instituciones tengan interiormente su
propia y subdivisional estructura.
6.8 CENTRALISMO Y DESCONCENTRACION. DESCENTRALlSMO
Esta materia resulta íntimamente relacionada con la regionalización y las
municipalidades, por su naturaleza político-administrativa; formulando la
advertencia de que ambas instituciones jurídico-territoriales las
examinaremos luego en la debida mención y.no ahora, en razón de su perfil
geográfico distintivo (infra, 7 - Organización territorial).
El centralismo es un régimen -también sistema~ en el que el Gobierno
representativo de un Estado ejerce toda la autoridad de éste, no
reconociendo -haciéndolo mínimamente- respecto de todo el territorio o de
los órganos y organismos del aparato público. Así, pues, reúne en pocos
entes la resolución de los problemas planteados o de cometidos del Estado.
Consecuentemente, se efectúa la gestión pública sobre el principio de
subordinación de las instituciones regionales o locales a las
jerárquicamente su
periores, llamadas también re~re~entativas del Estado; más tal obediencia
le
gal es lógicamente extremada 122.
El Gobierno Central equivale a Estado en cuanto a que los elementos de
ambos son los mismos: una sola persona jurídica. Pero política y
administrativamente difieren: el centralismo es sólo la esfera más elevada y
representativa del Estado; éste cuenta además con otras personas jurídicas
creadas, reguladas y controladas por él: organismos institucionalesy
organismos territoriales.
Pero cerremos el circuito del centralismo analizando una modalidad que sin
dejar de ser eso, controlista- se aproxima notoriamente al descentralismo,
pero no llegando a serio propiamente: la desconcentración.
Desconcentrar es, pues, un modo de ejercer mando centralista disminuído,
enervado por así quererlo el Estado (centralista), pero dando cometidos a
una cierta dependencia directa sin elevarla a la categoría de persona
jurídica pública: colegios nacionales, regiones militares y judiciales,
oficinas educacionales, filiales del Instituto Nacional de Cultura, oficinas
zonales de caminos (D. Legis. 96, arts. 30 a 33). Claro está que re cae en
ellos alguna o algunas funciones administrativas decisorias (compraventa;
'actós resolutorios, etc), para lo cual debe haber delegación o transferencias
expresa o, excepcionalmente sobrevenir el estado de necesidad. Y como la
delegación no supone jamás descarga de responsabilidad, la ilicitud de los
funcionarios o trabajadores del órgano des
concentrado abarca tanto a los ór~anos delegante como del delegado en con
cepto de comunidad o solidaridad 23). La desconcentración es, pues, un
nivel
inferior de autorización.
*
*
*
Ahora bien, la descentralización es la tendencia político-jurídica a que el
Estado cumpla funciones o cometidos a través de entes a los que les da
personalidad jurídica, esto es, sujetos de derecho, y como tales en
capacidad de obligarse y de defenderse, por lo que sus actos son
típicamente de ellos y no del Estado (Gobierno Central). Por tanto, la
descentralización administrativa existe cuando el órgano tiene personalidad
jurídica. No hay, pues, descentralización sin personalidad jurídica.
En el derecho nuestro hay dos clases de entes descentralizados:
institucionales y territoriales. Los primeros toman el nombre de
Organismos Públicos Descentralizados (OPD) y permiten agruparlos en
dos sub-clases, a saber: Instituciones Públicas (IP) y Empresas Estatales
(EE). Los segundos, asimismo, se subdividen en Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales.
Aunque generalmente no hay definiciones en la legislación peruana, bien
podemos esforzarnos en lograr diafanidad conceptual en vía interpretativa
ratio legis, (vid., Cuadro VII - Organización descentralizada).
Las instituciones públicas tienen una gama de cometidos originados por la
Constitución o por la ley. Creemos que dicha variedad puede quedar
abreviada en los siguientes tipos de actividad:
- sociales, Beneficiencias Públicas, Instituto Peruano de Seguridad Social
(Ley 23161) Instituto Nacional de Bienestar Familiar (D.Legisl. NQs. 117
y 118), Consejo Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud
(D. Legisl. 354), Instituto de Defensa Civil, (D. Legisl. 140), etc.
- educativas, Universidades Nacionales (Ley 23733), Instituto Peruano del
Deporte (D. Legisl. 328), Servicio Nacional de Capacitación para la
Industria de la Construcción-SENCICO (D. Legislo 143), Escuela Nacional
de Marina Meréante - ENAMM (D. Legislo 96); etc.
- culturales, Instituto Nacional de Cultural; Archivo General de la Nación
Biblioteca Nacional del Perú (Ley 24708), Proyecto Especial Obra del
Museo Nacional de Antropología y Arqueología (D. Legislo 357), etc.
- científicas, Instituto Geográfico Nacional del Perú (lGN), Instituto
Peruano de 'Energía Nuclear (IPEN), Instituto del Mar.del Perú (IMARPE),
Instituto Nacional de Investigación Agraria y Agroindustrial (INAA), etc.
- administrativas, Banco Central de Reserva; Superintendencia de Banca y
Seguros, Instituto Nacional de Estadística e Informática, Superintendencia
Nacional de Registros Públicos, Registro Público de Minería (D. Legislo
110), Consejería de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (D. Legisl.
143); Superintendencia Nacional de Aduanas, Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria, Superintendencia Administrativa de Fondos
de Pensiones, Superintendencia de Bienes Nacionales, Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual;
'INDECOPI), etc.
De modo que nuestras Instituciones Públicas son personas jurídicas
(organismos) destinados .por la ley para cumplir funciones sociales,
educativas, culturales, científicas y administrativas, prbmoviendo el
desarrollo del país, con una profunda y efectiva vocación de servicio.
De diferente orientación y realización son las Empresas Estatales, cuyos
objetivos fundamentales coordinados son procurar el bienestar de los
administrados y servir de agentes económicos o financieros del Estado.
Mientras en las Instituciones prima la naturaleza social, en las Empresas
está de por medio la utilidad económica en función de la satisfacción
general que debe cumplir el Estado. Las primeras pueden tener un
presupuesto de egresos muy elevado, empero las segundas no deben
generar gastos sino ingresos a su economía propia y remanente al Tesoro
Público. Si una empresa da constantes pérdidas en sucesivos ejercicios
puede deberse a mala gestión o al cumplimiento de objetivos mal
determinados, procediéndose entonces a convertirla en institución, a
fusionarla con la o las más afines o simplemente a venderla y hasta
liquidarla, claro está después de los estudios pertinentes de factibilidad y de
ensayar cambio de dirección o gerencia, según corresponda (Ley de
Actividad Empresarial del Estado - D. Legisl. 216).
El Perú insurge propiamente como Estado-empresario en 1969, dentro de
una tónica de fulminación del feudalismo medieval y de transformaciones
altamente progresista, aunque en muchos casos se erró en la perspectiva y
se
abusó en la creación de empresas, sin tenerse la absoluta comprobación de
las posibilidades del mercado en que entraban a operar económica y
competitivamente. Se carece, desde el comienzo, de un Plan empresarial
grosso modo, no pasando de amagos los intentos a este respecto 124. Hubo,
pues, sobre dimensionamiento del aparato público, por lo que podría haber
sido conveniente reducirlo de modo racional, pero no "desarticularlo y
dejarlo inerme.
Mediante delegación de la facultad de legislar (Ley 23230), el Poder
Ejecutivo da la Ley de Actividad Empresarial del Estado exclusivamente
dentro de las cuatro modalidades (art. 6):
- Empresas de Derecho Público;
- Empresas Estatales de Derecho Privado;
- Empresas de Economía Mixta; y
- Accionariado del Estado (125).

Las primeras constituyen personas jurídicas de Derecho Público interno,

regidas por su ley de creación, a quienes se les asigna este status
expresamente. Cualquiera que sea la forma jurídica otorgada, tiene siempre
el carácter de empresa de Derecho público aquella que goce de atribuciones
propias de la Administración Pública o de imperio, características del
Derecho público (art. 7, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 25, 30, 37).
Las segundas son obviamente personas jurídicas de Derecho privado,
constituidas originalmente o reorganizadas como tales, cuyo capital
pertenece totalmente al Estado. Sólo pueden adoptar la forma de sociedades
anónimas (Ley 16123 - Sociedades Mercantiles a~s. 8, 15, 18, 20, 21, 23,
25, 28, 33, 34,
35,37, Primera, Segunda y Tercera) (126 .
Las terceras -economía mixta- son también personas jurídicas de Derecho
privado, que sólo pueden adoptar la forma de sociedades anónimas, en las
cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la
dirección de la sociedad. En ellas el Estado tiene una participación
accionaria mayoritaria que le garantiza el control absoluto de las decisiones
de toda índole en los órganos de gobierno de la sociedad; o tiene una
participación accionaria menor, con un límite mínimo del 20% del capital
social, pero goza de capacidad determinante conferida por los estatutos
sociales; dejándose para que reglamentariamente se precisen los alcances
de dicha capacidad (arts. 9, 20, 21, 23,28,34,35, Segunda y Tercera); y
El accionariado del Estado -cuarta y última modalidad- lo constituye la
participación de éste en personas jurídicas de Derecho privado en las cuales
no se reúnen las características para ser tipificadas como empresas de
economía mixta (arts. 1O, 16,25 Y 35).
Concretemos cinco aspectos trascendentes de la ley: los planes de
desarrollo, las normas administrativas, el régimen laboral, el régimen
económico-financiero, el control y los resultados.

Digamos algo que debe tenerse presente: dichas sociedades anónimas no

pueden ejercitar el procedimiento coactivo -propio del ius imperium-, sino
la acción ejecutiva.

6.9 EL SECTOR PRIVADO NACIONAL (Spn)

Una de las bondades del esquema de 1968-69 es precisamente encontrar el

sector privado nacional a continuación del Estado. El que le imprime
racional y funcional mente un orden, sin violencia y, por el contrario,
canalizando de la mejor manera su actividad y ejerciendo su derecho de
petición (Constitución de 1979, arts. 2-18, 299-6, 307).
Nada más fácil que prolongar las líneas verticales de cada Sector para estar
ya ordenando la organización de iniciativa privada y sin concepto global de
las altas y complejas funciones del Estado. Así, dentro de los paralelos del
Sector Educación encontraremos ubicación técnica y precisa para los nidos,
jardines, escuelas, colegios, academias y universidades que integran el Spn.
y algo menos visible pero también explicable con sencillez, es el caso de
las entidades de la policía particular; que estarían inscritas en la
prolongación del sector seguridad (Ministerio del Interior).

6.10 EL INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

(INAP) Y LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION
PUBLICA (ESAP).

Creado en 1973 (D.L. 20316), integran luego los órganos dependientes de

modo inmediato de la Presidencia de la República (Ley 25305, arto 12; D.
Legisl. 534 y Regl. - R.J. 310-89 INAP - J). Hoy está eliminado de la
estructura del Estado, desde el 19-7-1995 (Ley 25607). Más la ESAP no
precisamente. Se dispone su reorganización y su adscripción al ramo de
trabajo.
Aunque se le define como organismo público descentralizado y como
dependiente de la Presidencia de la República, resulta de ello gran
inconformidad legal y técnica, pues si es lo primero no puede, en modo
alguno, ser lo segundo y viceversa (art. 1). Convengamos que se trata de un
órgano desconcentrado de la Presidencia de la República, "encargado de
racionalizar la administración pública y su desarrollo integral y asegurar la
unidad y eficiencia de los servicios no formales en todo el Estado, como
tambien la administración de personal (arts. 1 y 2).
Al gestarse el proceso de simplificación administrativa y formalizarse su
correspondiente normatividad, obviamente ha recaído eh el INAP una
trascendente funcionalidad con metas y plazos establecidos (Ley 25305,
arto 11) que
reglamentariamente abarca un cúmulo de acciones por realizar, controlar,
proponer y comprobar su eficacia (arts. 60 a 73).
Podemos ya deducir que los órganos de línea eran siete:
- Dirección Técnica de Simplificación Administrativa \
- Dirección Técnica de Organización y Gestión Gubernamental
- Dirección Técnica de Asistencia, Consultoría y capac\tación
- Dirección Nacional de Abastecimiento - Dirección Nacional de Personal
- Dirección Nacional de Racionalización - Programas Estratégicos
Factor de desorden es considerarlos como Direcciones Nacionales, cuando
debieran seguir la nomenclatura de toda la Administración, que no es otra
que Dirección General o Dirección Técnica.
Si bien es cierto que de la antigua Dirección del Servicio Civil y Pensiones
al actual Instituto el mejoramiento es digno de resaltarse, también debe
expresarse que se trata de un órgano al que se le debe dar apoyo decidido
dotándolo no sólo de rentas e infraestructura, sino de técnicas de alto nivel,
capaces de orientar a la Administración por cauces del desarrollo, de la
especialidad y del dominio de la realidad peruana.

*
* *

La ESAP aparece como órgano de' apoyo, al igual que la Oficina de

Administración (D. Legislo 534 arto 18). La ley la define como el "órgano
desconcentrado encargado de diseñar y ejecutar acciones de formación
superior en gestión gubernamental", reconociéndole prácticamente
funciones de línea, a nivel universitario (Ley 23733).
En un país urgido pe tener trabajadores y funcionarios capacitados y que
sus conocimientos y propia dinámica sirvan para adiestrar cuadros
directivos en cada órgano u Organismo público, los cometidos que se
asignen a ESAP no pueden ser minimizad s, antes bien,. exigir requisitos
para ascensos y altas funciones, convirtiénd la así en una efectiva escuela
de saber y práctica (Ley 25035, arto 11 inciso 1 ~); Regio, Disposiciones
Complementarias Novena).
El Gobierno del neoliberalismo ha eliminado importantísimos órganos de la
Administración; entre otros, al I.N.P. y aI I.N.A.P.
El primero es esencialmente planificador, el segundo racionalizador.
.
NO se puede ni febe actuar en el mundo presente sin tener soluciones
previamente investig¡daS, propuestas y reajustadas.
¿Podríamos acaso eliminar de los órganos castrenses y policiales
experimentados, año a año, en complejas y nada fáciles tareas y políticas
que realizan los Estados Mayores? Hacerlo supone un suicidio.
Hay que proceder, sin pérdida de tiempo, a reponerlos y
perfeccionarlos convenientemente.

_______________________________________________
(97) Derecho Administrativo, 1. 1. p. 169.
(98) Ernesto Renán. ¿Qué es una nación?, pp. 71-72, 73,106 Y 110.
(99) En cuanto a la lengua y raza, Renán hace una valiosa obsevación: "Por encima de la lengua,
de la raza, de las fronteras naturales, de la geografía, ponemos el consentimiento de los pueblos
cualquiera que sea su lengua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más
legítimamente compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y
Dios sabe cuántas razas" (p. 72).
- Giussepe Mazzini, patriota italiano, decía que "Lo que constituye una nación no es hablar una
misma lengua, ni pertenecer a la misma raza, sino poseer en común grandes cosas en el pasado
y la voluntad de hacer otras en el futuro..."
(100) G. Starushenko. El prinicipio de autodeterminación de los puebles y las naciones, pp. 12,
14, 15, 16
y22.
(101) Para mejor comprender esta fenomenología -que resulta ser menos conocida de lo que la
cultura gene
ral podría indicarnos- veamos algunos casos:
- nación sin territorio: Judea o Israel hasta después de la segunda guerra mundial, en que
irrumpe con el apoyo extraño de las NN.UU. en territorios perdidos dos mil años antes y donde
moraba pacífica y honradamente una parte de la nación árabe (palestinos). También los gitanos,
universalmente dispersos;
- una nación y varios estados: Alemania (Austria, República Federal de Alemania y un tiempo
la Repú
blica Democrática Alemana); los árabes; - un Estado con varias naciones: España (casteIlanos,
catalanes, vascos, gallegos); - un Estado y dos naciones: Francia (franceses y corsos), Bélgica
(valomes y flamencos). Checoslovaquia (checos y eslovenos); pueblos que ahora constituyen
dos estados desde 1990;
- una nación y dos Estados: Vasconia (España y Francia); etc.
(102) La Antártida peruana viene siendo objeto de constantes e importantes expediciones
militar-científicas. (103) H. Heller. Teoría del Estado.
- Se da la incongruencia de que quienes propugnan la necesidad de que el Estado no participe en
el pro
ceso productivo actuando como empresario y limitándolo superficialmente a una visión de
orden policial-representativo, atacan las teorías que propugnan la desaparición del Estado.
(104) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pp. 29 a 38. (105) S.
Kechekian. Historia de las ideas políticas, p. 232.
(106) No obstante, recuérdese que políticamente este equilibrio buscado tórnase ficticio e
inmoral cuando los
partidos o agrupaciones políticas dominan el Legislativo y el Ejecutivo, siguiéndose el
aprisionamiento del judicial. No habrá así control, mesura, prudencia ni legitimidad per se, pese
a que formalmente satisfacen las exigencias previstas por la Constitución y las leyes en
comicios no fraudulentos.
(l07) Para Montesquieu el Ejecutivo debe ser ejercido por una sola persona, ya que la rapidez de
acción es su peculiaridad más importante.
(l08) Es lícito también hablar de administración autónoma -de todos los entes que de ella
disfrutan- como también de cualquier otro tipo de actividad (universitaria, agraria, etc.).
(109) Esta teoría pone énfasis en que el propio ordenamiento constitucional es el que asigna a
los poderes funciones adicionales que resultarían incomprensibles dentro de la clásica
distribución que ha venido ejercitándose; así, el Poder Legislativo tiene cometidos de naturaleza
administrativa (aprobación del presupuesto y la cuenta general, ascender a los oficiales de alta
clase, ratificación de magistrados y embajadores, etc.); al Ejecutivo de los cometidos
legislativos: legislar por delegación, legislar en vía de reglamentación o en casos praeter legen,
(observar las leyes, autorizar a nuestros ciudadanos a tomar las armas en ejércitos extranjeros,
etc.); y al ludiciallos cometidos administrativos (de nombrar, cesar, contratar, adquirir, etc.).
(110) Al tratar de los contratos veremos que también actúa el Estado como persona jurídica de
derecho privado, sin prerrogativas, al igual que cualquier entidad regulada por el derecho civil y
procesal civil.
(111) Se han creado personas jurídicas, mediante acto administrativo y ello es nulo, pues asunto
de tanta trascendencia e ínsita delegación sólo debe serIo por ley formal (Entanco del Tabaco -
D.S. de 3-7-1909,
Estanco del Alcohol Industrial- R.S. de 28-5-1924, Banco de la Vivienda - R.S. de 29-11-1962,
etc.)
(112) Sociedad de Beneficencia Pública de Lima - Caja de Ahorros de Lima. Un siglo al
Servicio del Ahorro (1868-1968), pp. 36, 37 Y 38.
- Esta empresa decana del Perú, con efectivo servicio y utilidades centenarias quebró por la
acción oficial prepotente y la intervención dolosa de un senador gobiernista neoliberal.
(113) Es frecuente que en casos de empate (igual número de votos en pro y en contra), la norma
o el acuerdo conceden a quién preside (primus inter pares, el primero entre iguales) voto de
calidad o dirimente. En votaciones secretas es improcedente seguir este criterio pri vilegiado.
(114) No es entonces lícito designar para elevadas y soberanas funciones a quien no es
ciudadano del país representado, salvo en casos horosamente justificados en ley expresa. Por el
mismo motivo, tampoco a quienes ya no pertenecen a un órgano u organismo, no permitiéndole
que se renuncie luego de recibirse la delegación, pues ello implica la extinción automática de la
misión. Sólo será posible para funciones secundarias; cónsules ad honoren extranjero, por
ejemplo.
(115) M. Oliveira Franco Sobrinho. Ensaio sobre teoría do Orgao.
(116) Sólo alcanza efectividad para el Poder Ejecutivo y las personas jurídicas de Derecho
Público Interno en su caso totalidad.
(117) Reglamento del Congreso.
(118) Aparecen luego los órganos de control interno (D.L. 21972) Y el Centro de Investigación
Judiciales (D.L. 22422).
(119) Ha de ser reajustado, incorporándosele, por ejemplo, normas sobre los archivos judiciales
y, muy en especial, el de la Corte Suprema, valioso repositorio hoy semiabandonado pero sobre
todo respetar su autonomía.
(120) El antiguo Ministerio de Fomento y Obras Públicas (1879-1969) es el caso típico -no
único- del caos y de la carencia de una racionalidad siquiera aproximada; y con la reforma de
1969 salen de él los Ramos actuales de Industria, Turismo, Energía y Minas, Vivienda y
Construcción, Transportes y Pesquería (no le pertenecían Comercio, Integración, etc.). Hoy el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones comprende también el de Vivienda y
Construcción.
(121) Las leyes y reglamentos hablan pues equivocadamente de organismos y de
multisectorialidad (Ley 17532, arts. 14 Y 19).
(122) La Presidencia de la República, los poderes del Estado en su estructura directa y los
órganos multisectoriales y los carentes de personalidad jurídica conforman el Gobierno Central.
(123) Bielsa, Brunalti y otros tratadistas llaman descentralización burocrática a lo que ahora se
dice con mayor precisión desconcentración; no hay personalidad, alguna autonomía
predeterminada sí.
(124) Empresas estatales hemos tenido desde el siglo pasado (1868), pero pocas y sin la
dimensión del fenómeno operado cien años después, durante el Gobierno de 1968-1975,
(125) Sin embargo, la ley prevé que los Gobiernos Regionales y Locales pudieran tener este
régimen u otro
aspecto que determinara ley especial (Disposiciones Generales y Transitorias, Sexta).
(126) Empresas de Derecho Público quedan convertidas en empresas de Derecho privado y en
reorganización
todas en el apreciable número de 27. muchas de ellas con prestigio y pingües ganancias, corno
Corpac,Lusa, Cemento Yura, Entur-Perú, Minpeco, etc.

6.11 CRITICA LEGAL Y DOCTRINARIA SOBRE ESTRUCTURA

. Las ventajas que han reportado al país y directamente al Estado tanto la

estructuración organizativa como diversas colocaciones han sido
lamentablemente obje~o de eliminaciones y traspiés por los gobiernos
siguientes, particularmente por el de 1980-1985.
Nuestro comentario, no obstante, es de índole magistral, tratando de
poner en claro los errores técnicos y los legales con la esperanza de su
rectificación.
Primeramente, de los organigramas de 1972 a 1989 hay variaciones
peyorativas como la omisión de los sectores de Actividad Pública, que son
incorrectamente reemplazados por los Ministerios.
Y en torno a precisiones consignamos todas las siguientes, que no son
pocas:
- En el Poder Judicial no aparecían los juzgados ni los Fueros Privativos,
que están expresamente consideradas en la Carta (Disposición General y
Transitoria, Decimoprimera), el Centro de Investigaciones Judiciales, (D.L.
22422) Y la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972).
- En el Poder Legislativo ya aparece la Comisión Permanente del Congreso
(Constitución de 1979, arts. 164° y 185°; Constitución de 1993, arts 80°
93° 98° 99° 100° 101° 104° 108° 134° 135° Y 136°) y funciona
únicamente...
- Hay un grupo de entes -autónomos y de personas jurídicas-, cuya
ubicación es por demás antitécnica, reuniendo unos con otros sin tener en
cuenta sus niveles, ámbito de operatividad y funciones. Por ejemplo,
órganos centrales son los Consejos de la Magistratura, correspondiendo la
desconcentración a los llamados Distritales, ahora en expresión ambigua
(D. Legisl. 25, arts. 1 a 4: el Ministerio Público y su Instituto Nacional- D.
Legisl. 52 arts. 1 y 100) (127); la Contraloría General de la República
(Constitución, arts. 146 y 147; D.L. 19039); el Banco Central de Reserva
-pese a su nombre- no es central en el sentido estructural sino
exclusivamente en la emisión de billetes y moneda (128). Resulta así una
institución pública, como circunstancia decisoria de que la Constitución le
reconoce personalidad jurídica y autonomía dentro de la ley, lo que es
obvio (Carta de 1993, arts. 78Q, 83Q, 84Q, 85Q, 86Q, 91Q3, 96Q,
101Q.2); la Superintendencia de Banca y Seguros, a la que la Constitución
le da autonomía funcional (art. 87Q, pero careciendo de personalidad
jurídica; la ley se la ha dado (D. Legisl. 197, art.1). El Tribunal
Constitucional es igualmente órgano central aunque su sede esté en la
ciudad de Arequipa o en cualquier otra localidad.
La Constitución no le da -ni podría darle- personalidad (art. 296; Ley
Orgánica 23385; Reglamento - D.S. 12-87-JUS, de 26.11.1987). La
Constitución de 1979 ni siquiera decía que es órgano autónomo; la actual
ha corregido tal
omisión (art. 201Q). (129). Instituto Peruano de Seguridad SociallPSS, es
un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica
(Constitución de 1979, arto 14); el Instituto de Investigaciones de la
Amazonía Peruana - IIAP es una institución técnica y autónoma,
lógicamente central y sin personalidad jurídica (Constitución de 1979,
art.120). Lo clamorosamente írrito es que las Universidades nacionales
estén también en este núcleo amorfo, al lado de la Asamblea Nacional de
Rectores. Las primeras tienen personalidad jurídica (Ley 23733, art.6;
Constitución, art.31); en cambio la segunda no (Ley 23733, arto 90 a 95).
Igualmente deviene insólito el caso del Jurado Nacional de Elecciones,
Poder del Estado hasta 1979 (Carta de 1933, art.88; Ley 12391). Carece de
personalidad jurídica y está en equivalencia con el Tribunal Constitucional,
el Ministerio Público, la Contraloría General, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el Instituto de Investigación de la Amazonía Peru~na.
El Jurado Nacional de Elecciones ha resultado uno de los altos órganos
estatales más maltratados. La Carta de 1993 absurdamente ha creado un
híbrido que se llama Sistema electoral y declara que el JNE lo conforma, en
vez de precisar que lo preside (Art. 177Q) Y a un mismo nivel le pone a
dos órganos técnicos evidentemente subalternos: la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPES) y el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil (RENIEC). Estos tres órganos -nunca antes visto semejante
despropósito en la historia nacional- deben actuar "Con autonomía y
mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo a sus
atribuciones".
Se ha formado un monstruo tricéfalo cuyos resultados son imprevisibles
para el proceso electoral del 2000, de no estar alerta y enérgica la
ciudadanía y sus instituciones tutelares (Leyes 26486 y 26487; Ley 26497).
En resumen: hay órganos centrales (y concentrados) y organismos
descentralizados, por lo que el Organigrama vigente carece de eficacia al
presentar ubicaciones sin orden ni concierto. Así, pues, los centrales
pueden y deben ubicarse al primer segmento en torno a la Presidencia de la
República y los Poderes del Estado; los descentralizados en el fragmento de
los Organismos Públicos Descentralizados (1 nstitucionales).
- Hay todavía más inadecuaciones, de suyo graves. Al crearse el Ministerio
de la Presidencia (Ley 24297; D. Legisl. 357; D.S. 1~85-MINPRE de 28-
121985 Y D.S. 12-87-MINPRE, de 30-5-1987), la racionalización ha
fallado por completo: no es un Sector ni un Ministerio más. Su propio
nombre lo indica a las claras: como caso de excepción ha de quedar dentro
del ámbito presidencial y resulta antitécnico e inconsecuente arrogarle
funciones antagónicas, como son las descentralistas del más alto nivel: Las
Regiones (Ley 26499).
Se trata de un gran secretario de Estado próximo al Presidente de la
República y a él le debió corresponder competencia sobre algunas de las
que tenía el Presidente del Consejo de Ministros, porque no había
justamente un Ministerio Presidencial. Como la Constitución mandaba que
el Presidente del Consejo (o Primer Ministro en el Derecho Comparado)
tuviera ministerio a su cargo (art. 212), resulta abrumado por tareas
ministeriales y cometidos multiministeriales,
cuando se le ha debido liberw cl?ara que incida en coordinaciones políticas
como el Ministro de más nivel. 13 Ninguna norma enclava a este portafolio
en la forma absurda que se le ha dado en el anterior y peor aún en el actual
Gobierno.
- Las Regiones aparecen con sus Gobiernos huérfanos respecto del aparato
estatal: no hay línea de coordinación. No hablamos de dependencia, como
ahora ha empeorado la situación, de facto y de iure.
- A la Municipalidad de Lima Metropolitana se la vincula con las
Municipalidades Provinciales, lo que es solo parcialmente cierto: con las
que existen dentro de esta Región, pero no con todas las demás del país
(Constitución de 1979, arto 268-4; Constitución de 1993, arto 196Q).
- El burocratismo centralista omite consignar a las Municipalidades
Distritales y a las de Centro Poblado Menor (Constitución de 1979, arto
252 in fine; Ley 23853, arto 4, Ley 23854; Carta de 1993, arto 191).
Si el organigrama es la reproducción gráfica resumida de una estructura
formalmente aceptada, ya colegimos que el que se dice que está en vigor
resulta con demasiadas fallas para prestigiar una entidad. Pero, en descargo,
debemos agregar que las imperfecciones se deben -en esencia- a
desconocimiento de estas materias por parte de los funcionarios de poder
(ministros, representantes a congreso) y también a posiciones ideológicas
privatistas y antiestatales.
Finalmente, la integración del Ministro de la Presidencia ha puesto en
evidencia uno de los principios de ordenación técnico-administrativa, cual
es el de la división del trabajo. No sólo está mal ubicado este Ramo sino
también indebida y caprichosamente conformado. Por qué los órganos
esencialmente educativos como el Instituto Nacional de Becas y Crédito
Educativo (1) - INABEC y el Museo Nacional, y económico-financiero
como la Corporación Nacional de Desarrollo - CONADE tienen que formar
parte de él, realizando una insana amputación a los Sectores de Educación
y de Economía y Finanzas?
y es sobre estos yerros cómo se estructuran los planes de desarrollo,
particularmente este Capítulo VIII .- La Política concerniente al Estado, del
que comprende al período 1986 - 1991; no obstante lo cual presenta
evidentes aciertos, los que es necesario aumentar.
Dicho ministerio fue eliminado, pero el Gobierno sucesor (1990-2000) ha
empeorado ostensiblemente la ya mala organización precedente; todos los
organismos que ha sido posible incorporar a este Ministerio -a como dé
lugarse les ha transferido, sea estructural o funcional mente, por lo que
cualquiera que sea el primer gobierno del segundo milenio tendrá que
poner orden y reestructurar el aparato público.
¿Es que no tenemos técnicos siquiera para mantener lo poco bueno que
había? .
(t. ".
Resulta, pues, qué las tendencias y sobre todo las acciones de gobierno
con base autocrática violentan y destruyen toda democracia, bajo el señuelo
de mejorar, de innovar y de desarrollar modernamente, cuando se recurre al
despropósito de que el Ministerio de la Presidencia -órgano central por
autonomasia delegada- maneje y ordene a los organismos definidos como
descentralizados? .
Una ley ha de ubicar a los órganos y a los organismos a los que la
Constitución les da autonomía. Creemos que deben coordinar su actuación
todos ellos a través de la Presidencia del Consejo de Ministros o Jefatura
del Gobierno. Un intento de ello aparece en esta obra (vid., Cuadro IV).

6.12 OTRAS CONCEPCIONES ORGANIZATIVAS. EL SECTOR

SOCIAL Y EL INFORMALlSMO

Hay también nueva manera de organizar el país respondiendo a la filosofía

esencialmente social, cuyas evidencias comienzan a manifestarse con
incalculable preocupación que lleva al Gobierno militar (1968 - 1975) a
canalizar tales anhelos agrupando instituciones creadas entonces, dentro y
fuera del aparato estatal.

El Sector Social

Así encontramos un nuevo sector de propiedad social, que venía a sumarse

al orden conocido del Sector Público Nacional (SPN) y del Sector Privado
Nacional (Spn), aunque -como todo comienzo- hay todavía explicable
dubitación (Ley General de Industrias - D.L. 18350, arts. 6 inc. 3; D.L.
19262, arto 3).
Cierto que la norma cuantitativa sectoral ha sido derogada (Ley 23407, arto
142), empero su trascendencia se mantiene invívita y desbordante, por lo
que jurídicamente es oportuno tratar de él, más aún cuando, en verdad,
dicha organización se mantiene, acaso parcialmente con legislación en
vigor.

Una gama de entidades de inspiración humanitaria y no de lucro -caracte

rística determinatoria de las inscritas en el SPN- hay que mencionar:
- Comunidades Campesinas (CC)
- Comunidades Nativas de la selva (CN)
- Cooperativas
- Empresas de Propiedad Social (EPS)
- Fundaciones
- Mutuales
(D.L. 18896, creando el Sistema Nacional de Apoyo a la Moralización
Social; D.L. 20653, - Ley de Comunidades Nativas y de Promoción
Agropecuaria, Ley Orgánica del SINAMOS - D.L. 19352; Ley 23223; D.
Legisl. 1, creando el Sistema Nacional de Cooperación Pop.ular; D. Legisl.
38, D.Legisl. 56)
Todas ellas -en principio- constituyen nuevas figuras en el derecho
peruano; formas jurídicas de Derecho Social. Las comunidades laborales ya
desaparecieron por cambios dados a la legislación. Asimismo, las
cooperativas
agr~~ia? de producción.
El Gobierno de 1968 a 1975 afirmaba que "ha diseñado una estrategia de
transformaciones que redefine los aspectos básicos de la sociedad peruana,
apartándose por completo de los esquemas de organización capitalista y
comunista". "De allí se deduce que el trabajo no puede ser considerado
como cosa ajena al quehacer social de la comunidad nacional, como no
puede, sin atentar contra su verdadera significación de creación solidaria y
de auto creación, alejarse de su profundo sentido libertador".
Veamos, pues, cada una de las instituciones mencionadas, a fin de
comprender mejor su finalidad, sobre todo al haberse producido
transformaciones y desnaturalizaciones por sucesivos Gobiernos; y si bien
ninguno de éstos han intentado eliminaciones, han reducido sus
posibilidades legales y también económicas, permitiendo así la subsistencia
de entes semi-activos.
En 1981, al organizarse constitucionalmente el Ministerio de Trabajo y
Promoción Social (D. Legisl. 140), se crea la Dirección General de
Participación encargándole las actividades acerca de la intervención de los
trabajadores en la gestión, utilidades y propiedad de la empresa, así como
también en las empresas cooperativas (art.31). Las normas reglamentarias
le dan adecuado tratamiento (Reglam. de Organización y Funciones - D.S.
3-82- TR, de 5-2-1982, arts. 58, 59 Y 60).
Ley también se refiere al Instituto Indigenista Peruano como organismo
público descentralizado, que "efectúa investigaciones y estudios sobre
problemas.
específicos de los grupos aborígenes y recomienda las medidas que procede
adoptar, en orden al mejoramiento de las condiciones de vida y trabajo de
los mismos y a la preservación de su identidad cultural, así como al
cumplimiento de los convenios internacionales suscritos por el Perú
relativos a las poblaciones indígenas" (D.Legisl. 140, arto 35 in fine, y 39)
Posteriormente se dicta el Reglamento del Sector Promoción Social del
referido Ministerio -en vía complementaria-, dándose mejor estructura a la
Direc

ción General de Participación (arts. 28, 29, 30 Y 31). Y se considera entre

los Organismos Públicos Descentralizados al propio Instituto Indigenista
Peruano y al Sistema Nacional para el Desarrollo de la Propiedad Social
(D.S. 3-84-TR, de 14-2-1984, arts. 53, 54 Y 55), en razón de haber sido
transferido a ese Ramo proveniente de la Presidencia del Consejo de
Ministros (D.Legisl. 261, artA; D.Legisl. 217, arts. 56 y 61).
Dicho Sistema Nacional es creado en 1975 (D.L. 21304) (131). Ya se había
establecido el Sector de Propiedad Social (D.L. 20598 - Ley de Empresas
de Propiedad Social), procediendo luego de constituirse un centro de
estudios (D.L. 21484), llamado posteriormente Centro de Estudios
Superiores y Propiedad Social (D.L. 22313). En 1983 en que la Ley
Universitaria -modificando normas legales- devuelve la vigencia de la
disposición constituida y denomina Escuela Superior de Autogestión
Empresarial (Ley 23733, Disposiciones Finales, Primera).
Como puede colegirse, la estructuración orgánica no es muy.exacta, pues
su crecimiento y concepción aparecen imprecisos, a diferencia de sus
co~ien
zos y consiguientes dispositvos legales (Os. Ls. 18350, 18896 Y 19352)
(132.
Se avanzó algo la organización de la juventud, de la cultura y de las
profesionales liberales y en la variada actividad ocupacional y mucho en las
áreas de subdesarrollo y de los pueblos jóvenes, aspectos ahora
semidesarrollados dentro de tónicas demagógicas.
Base para agrupar a las profesiones es la Confederación de
Instituciones
de Profesionales Universitarios Liberales del Perú (CIPUL), creada en
1968 (D.L. 17233) Y luego la Federación de Colegios de Abogados del
Perú. (D.L.18177) (133).
El poderoso recurso económico-político de carácter emocional que
significan las asociaciones, centros y clubes de regiones y provincias se ha
organizado en las múltiples entidades representativas existentes y renovada
acción de colaboración social para con su terruño, todos ellos consolidados
ahora en la Asociación de Clubes Departamentales del Perú (ACDP).
Cumplen una función valiosa de presencia, de vinculación y de defensa de
derechos y aspiraciones regionales comunmente olvidados.
Por su desconocimiento general consignamos que el obispo de Trujillo,
José Andrés Uchurra, español, en una pastoral de 10-10-1972 desde
Huancabamba (Piura) -donde se encontraba en visita pastoral- prohibe que
se hable en idiomas gentiles, particularmente el quechua, que es el "padre
de la menti
ra" (!). iAsí se ha contribúido a destruir las culturas continentales!.
Comunidades Campesinas
Una de las supervivencias milenarias del Perú autóctono es, sin duda
alguna el de sus ayllus, llamados castellanamente comunidades. Pese a la
guerra
de~encadenada con violencia e iniquidad por el hombre blanco llegado en
el s.
XVI a este Continente, el indígena con genial y heróica resistencia pasiva
ha logrado salvaguardar sus núcleos étnico-económico-productivos, aunque
la mayoría de ellos han desaparecido, quedando virtualmente rota la
estructura orgánica incaica durante más de 400 años de frontal abuso
durante la colonia y la misma República.
El terrateniente o gamonal ha sido el "español americano de mayor
ferocidad. La literatura, la historia, la sociología y el derecho tienen
páginas de execración Que resultan antológicas. Famoso es el poema de
González Prada "El
Mitayo" {134).
En 1937 se crea la Dirección de Asuntos Indígenas en el flamante
Ministerio de Salud Pública y Previsión Social (Ley 8547). Al desdoblarse
dicho ramo y dar surgimiento al Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas
la referida Dirección siguió así denominándose, pero en 1966 varía su
nombre por el de Comunidades (Ley 15850), no obstante la terminología
consignada en la Carta Política de 1933 (arts. 181,205,207 a 212; C.C. de
1936, arts. 70 a 74).
Un Estatuto de Comunidades Indígenas comienza a regir en 1966 (D.S. 11-
A, de 27.7.1996), sin mayor eficacia. Pronto se impone la Reforma Agraria
(D.L. 17716), que -aunque con deficiencias- significa la cancelación del
feudalismo en el Perú, y dentro de esta misma orientación humanitaria y de
justicia social, se dan leyes importantes (Ley Forestal y de Fauna Silvestre -
D.L. 22175; Constitución Política y el Código Civil), como hemos de ver.
Nuestra Constitución de 1979 trae precisas normas de no discriminación
(art.2), preservaciones de las manifestaciones culturales autóctonas (art.34),
garantiza el derecho a educarse en su propio idioma, particularmente en las
lenguas quechua y aymara, que también son oficiales (arts. 35 y 83, Carta
de 1993, arto 482), la existencia legal y la formalidad jurídica de las
comunidades campesinas y nativas (art.161) su desarrollo formal y el
fomento de sus empresas comunales y cooperativas, la calidad de que sus
tierras son inembargables, imprescriptibles e inalienables, quedando
prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad (art.163-
Constitución de 1993, arts. 882, 892, 1492) .

El Código Civil vigente (1984) les dedica atención necesaria:

organizaciones tradicionales y estables de interés pl,Íblico (art.134), padrón
general actualizado (art.139), matrimonio civil puede tramitarse y
realizarse en dichas comunidades (art. 262), los registros públicos de
personas jurídicas constan de un libro especial de comunidades campesinas
y nativas (art. 2023), etc.
. La educación centra su preferente atención en los sectores marginados, las
zonas de fronterá, las áreas rurales, las concentraciones en que predominan
las lenguas indígenas (Ley General de Educación 23384, artA),
determinando que la alfabetización se cumpla en forma selectiva y
progresiva, siendo impartida, preferentemente en la lengua materna en la
comunidades de lengua
vernácula, integrada en un proceso de castellanización (artA5) (135)
Existen también municipalidades en los pueblos, centros poblados,
caseríos, comunidades campesinas y nativas que determina la
municipalidad provincial; siendo su denominación la de municipalidad de
centro poblado menor (Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4,
inc. 4, y 23854). Los agentes municipales son designados o cesados por el
alcalde, salvo en las comunidades campesinas (art. 34).
Existen municipalidades en los pueblos, centros poblados, caseríos,
comunidades campesinas y nativas que determina la municipalidad
provincial; siendo su denominación la de municipalidad de centro poblado
menor (Ley Orgánica de Municipalidades 23853, arto 4, inc. 4, y 23854).
Los agentes municipales son designados o cesados por el alcalde, salvo en
las comunidades campesinas (art.34).
La Dirección General de Refo'rma Agraria y Asentamiento Rural condujo
el proceso de transformación de la estructura agraria y ejerce las facultades
y atribuciones que le confiere la legislación en materia de uso, tenencia,
posesión y propiedad de la tierra. Norma, realiza, supervisa y evalúa las
actividades de regulación de las comunidades campesinas y nativas y lleva
el registro de las empresas campesinas asociativas (Ley Orgánica del
Sector Agrario - D.Legisl. 21, art.21).
En las regiones de Selva y Ceja de Selva el Ministerio de Agricultura puede
otorgar certificaciones especiales para la obtención de préstamos de
capitalización, los que mantendrán obligatoriamente su vigencia hasta la
cancelación del préstamo. Los integrantes de una Parcialidad Campesina de
la Sierra o de una Comunidad Nativa de la Selva o Ceja de Selva pueden
optar por la presentación de certificado expedido por el personero de la
Parcialidad o el Jefe de la comunidad respectiva para la obtención de
préstamos de sostenimiento (Ley Orgánica del Banco Agrario - D. Legisl.
201, arto 27).
El Banco Agrario -extinguido por el Gobierno de 1990-1995, con toda la
Banca de Fomento- puso énfasis al crédito, supervisado para la pequeña
agricultura, comunidades campesinas y nativas, en especial en las áreas de
menor desarrollo relativo. Estos créditos pueden incluir partidas para cubrir
los costos de asistencia técnica (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario -
D.Legisl. 2, arto 47). '
El comunero campesino que usufructuaba tierras de la comunidad en forma
individual, podía obtener del referido Banco estatal préstamos de
sostenimiento, de capitalización y de comercialización, al amparo del
certificado del Consejo de Administración de la Comunidad Campesina
(Fondo de Apoyo a la Investigación Orgánica Aplicada - D.S. 53-86-EF).
El Perú ha suscrito un acuerdo internacional que ordena que en los Estados
en que existen minorías étnica, religiosa o lingüísticas, no se les niegue el
derecho que les corresponde a tener su propia vida cultural, a proponer y
practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la Constitución
de 1979, Disposiciones Generales y Transitorias Decimosexta, art.27).
Asimismo, a la protección de las poblaciones indígenas y tribales y a
su in
tegración progresiva en la vida de sus respectivos países (Convenio
relativo, 107 arts. 2, 3, 5, 7, 8,11,14,23, Y 26).
Se declara de necesidad nacional y de interés social y cultural el desarrollo
integral de las Comunidades Campesinas. El Estado las reconoce como
instituciones democráticas fundamentalmente, autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico
y administrativo (Ley 24656, art.1)
La ley dice que estas comunidades son organizaciones de interés público,
integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios,
ligados por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal de la
tierra, el desarrollo de actividades multisectorales (art.2)
Son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de los comuneros y
las personas integradas a la comunidad (art.5).
Las tierras de las comunidades son inembargables, imprescriptibles e
inalienables. Y para dar seguridad y debida publicidad a los casos de
excepción, podrán ser enajenadas, previo acuerdo de por lo menos 2/3 de
los miembros calificados de la Comunidad, reunidos en Asamblea General
convocado expresa y únicamente con tal finalidad, y tal acuerdo ha de ser
recogido por ley fundada en el interés de la Comunidad, debiendo pagarse
el precio en dinero adelantado (art.7; Ley de Deslinde y Titulación 24637).
Se prohibe el acaparamiento de tierras dentro de la comunidad, la
que lle
va un padrón de uso de tierras en forma comunal, familiar o mixta (art. 11).
Cuando se trata de tierras de pastos naturales, la Asamblea General
determina la cantidad máxima de ganado de propiedad de cada comunero
calificado
que puede pastar en ellos (art. 13). .
Las comunidades ejercen actividad empresarial a través de cualquier
de
estas modalidades: empresas comunales, empresas multicomunales o
partici

pando como socios en empresas del Sector Público, Asociado o Privado

(arts. 25, 26 Y 27).
A fin de garantizar una política nacional favorable a las comunidades, se
ha creado el Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas
INDEC, como organismo público descentralizado multisectoral (art.40).
Asimismo, se establece el Fondo Nacional de Desarrollo Comunal-
FONDEC (art. 44).
Se facilita que sean las respectivas comunidades las que elaboren sus
propios estatutos y que la legislación de la reforma agraria sea supletoria
para ellos (Primera, Segunda Disposiciones Finales y Transitorias; D.L.
17716).
Se reconocen a las rondas campesinas, pacíficas, democráticas y autónomas
(Ley 24571: Organización y Funciones dellNDEC - D.S. 14-87-MIPRE, de
24.6.1987; Reglamento del FONDEC - D.S. 15-87-MIPRE, de
24.6.1987). ,Acaba de establecerse la organización y las funciones del
Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas -INDEC (D.
Legisl. 598).
*
*
*
Muy valiosa síntesis resulta el estudio de Humberto Vargas Salgado,
historiador y antropólogo, quien dice que las comunidades campesinas son
instituciones que se caracterizan fundamentalmente por poseer una
propiedad colectiva e individual, por una organización social asentada en
cierta desigualdad, por donde subsisten todavía rasgos de reciprocidad y
redistribución económicas (minka, ayni) especialmente a nivel comunal;
por un patrón cultural andino (laboriosidad, cooperación, mitos, folklore,
tecnología, etc.) y porque se dedican a actividades económicas como la
agricultura, ganadería y artesanía participando al mismo tiempo, de la
esfera de la circulación comercial en la sociedad nacional. No son
organismos aislados o autárquicos sino que se hallan in
corporados al sistema económico general del país. Nacieron como
resul~ado
del encuentro del viejo ayllu andino y de la comunidad aldeana hispana
(136 .
Tan ilustrado autor afirma que a enero de 1987 habían 3,672 comunidades
campesinas reconocidas y que se calcula en más de cinco mil las existentes.
El Ministerio de Agricultura' había estimado hasta 1980 que la población
de ellas era de 3'500,000 comuneros; 650 familias y una fuerza laboral de 1
'000,000 de peruanos pertenecientes a estas comunidades, que tienen bajo
su control directo unas 8'600,000 has, que equivalen al 29% de las tierras
cultivables y pastoriles.
Las regiones Inca, Andrés Avelino Cáceres, Los Libertadores-Wari y José
Carlos Mariátegui reúnen los 2/3 del total de las comunidades campesinas
peruanas. Por el contrario; no hay ninguna de ellas en los departamentos de
Madre de Dios, Ucayali, San Martín, Tumbes y Provincia Constitucional
del Callao. Su presencia es marcadísima en la Sierra (98%), en especial en
el Centro y Sur del país (68%).
"Casi el 60% (2,000 comunidades campesinas) de las reconocidas
es
tán comprendidas en el Trapecio Andino Sur. Probablemente comprenda a
unas 2,420 comunidades reconocidas y no reconocidas; además de 670
empresas asociativas como SAIS, ERPS, CAPS, y CATS.
Sugestivo resulta tal estudio, que desarrolla temas como el de los cambios y
desestructuración de las comunidades campesinas, diferenciación social
comunera, las clases sociales del campo y del 65 al presente, comunidades
campesinas y educación, el sistema educativo, la escuela en el campo, la
historia y el profesorado. Por eso en los que dedica a las reformas agrarias
y a las luchas históricas es donde breve y magistralmente da una visión
segura de estos fenómenos.
Así, de los cuatro intentos de reforma agraria, sólo merece tal distinción la
de 1969, llevada a efecto por el régimen presidido por el general Juan
Velasco Alvarado (Decretos Leyes 17716 y 17752), con cuya acción se
cancela el feudalismo en el Perú, como ya lo habíamos dicho.
Pasa revista a los grandes alzamientos desde el siglo XVI al XX: Juan
Santos Atahuallpa (1742), Tupa Amaru 11 (1780), los heróicos montoneros
en la gue
r
ra contra Chile, Atusparia y Cochachín, Rumi Maqui, Romero, Huanca,etc.
137)

Comunidades Nativas

Las etnias nativas se desarrollan y viven inmemorialmente en nuestra selva,

aunque algunas de ellas han escalado los Andes y establecido a gran altura,
como es el caso de los Uros, ya propiamente desaparecidos 138. También
tenemos núcleos humanos trashumantes, que llegan a distanciarse
extraordinariamente de su hábitat, ~~!l)I° ahora se reconoce para los
araucanos, originarios de la selva peruana 1 9 .
Tanto éstas como las campesinas "son organizaciones tradicionales y
estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos
fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para
beneficio general y equitativo de los comuneros promoviendo su desarrollo
integral. Están reguladas por legislación especial" (C.C.; arto 134). Para la
existencia legal de ellas se requiere, además de la inscripción en el registro
respectivo, su reconocimiento oficial (art. 135).
Aunque las tierras de comunidades son inalienables, imprescriptibles e
inembargables -condición que sólo tiene la propiedad del mismo Estado-; y
aunque se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de
acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad (C.C.; arto 136),
la realidad es otra.
El Poder Ejecutivo regula el Estatuto de las comunidades, el cual consagra
su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y
obligaciones de sus miembros y las demás normas para su reconocimiento,
inscripción, organización y funcionamiento (C.C. arto 137).
Ya nuestra Constitución de 1979 se había ocupado con calidad de las
comunidades en cuanto a su existencia legal y personería jurídica (art.161),
fomentando sus empresas comunales y cooperativas (art.162). Procede la
expropiación por necesidad y utilidad públicas y su compraventa o permuta
dispuesta por ley basada en el interés de la comunidad, y solicitada por una
mayoría de 2/3 de los miembros calificados de ésta; debiendo abonarse
previamente en dinero en ambos casos. Se prohibe el acaparamiento de las
tierras dentro de la comunidad (art. 163).
Naturalmente, el Estado, preserva y estimula las manifestaciones de las
culturas nativas, así como las peculiares y genuinas del folklore nacional, el
arte popular y la artesanía (art.34).
Igualmente, el Estado promueve el estudio y conocimiento de las lenguas
aborígenes. Garantiza el derecho de las comunidades nativas a recibir
educación primaria también en su propio idioma o lengua (art.35). Las
lenguas aborígenes integran el patrimonio cultural de la Nación (art.83).
La asamblea general es el órgano supremo de las comunidades. Los
directivos y los representantes comunales son elegidos periódicamente,
mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio (C.C.; arto 138).
Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el nombre,
actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con
indicacionesde los que ejercen cargos directivos o de representación.
Tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su
patrimonio. En el padrón general y en el catastro figuran también los demás
datos que señala la legislación especial (art.139).
El Código Civil permite que el matrimonio civil pueda tramitarse y
celebrarse en las comunidades nativas, ante un comité especial constituido
por la autoridad educativa e integrado por los directivos de mayor
presidencia de dicho comité en uno de los directivos de mayor nivel de la
comunidad (art. 2026).
Uno de los libros que se ha agregado al registro de formas jurídicas es el de
comunidades campesinas y nativas (art. 2023); procediendo a la inscripción
a solicitud de éstas (art.2026).
La extracción de madera con fines industriales y/o comerciales es
autorizada por el Ministerio de Agricultura, concediéndose la primera
prioridad a las empresas de propiedad, social y las comunidades nativas
(Ley Forestal y de Fauna Silvestre - D.L. 21147, arto 30). Si la extracción
de madera es dentro del territorio de las comunidades nativas, sólo puede
efectuarse por éstas y por sus integrantes (arts. 35 y 55).
Y la ley declara que son miembros de dichas comunidades los nacidos en el
seno de las mismas y aquellos a quienes éstas incorporen, siempre que
reúnan los requisitos pertinentes del Estatuto; se pierde tal condición de
comunero por residir fuera del territorio comunal por más de un año
consecutivo, salvo en casos de estudio o salud, por traslado a otra
comunidad nativa de acuerdo a usos y costumbres, o por el cumplimiento
del servicio militar (Ley de Comunidades Nativas - D.L. 22175, art.9)
El Ministerio de Agricultura inscribe a las comunidades en el Registro
Nacional de Comunidades Nativas (art.14) y el Banco Agrario estaba
obligado a otorgar préstamos de acuerdo a la naturaleza de las mejoras
(art.12).
Podemos afirmar entonces que la legislación peruana sobre esta materia es
proteccionista y preventiva dentro de las genuinas concepciones
antropológico-culturales (Reglamento de Ley de Comunidades Nativas -
D.S. 3-79-D.S. 158-77-AG; Reglamento de Ordenación Forestal de la Ley
Forestal - D.S. 15977-AG; Reglamento de Extracción y TransformaGión
Forestal - D.S. 161-77AG; Ley de Educación 23384; Ley Orgánica de
Municipalidades 23853; Ley Orgánica del Sector Agrario - D.Legisl. 21;
Ley Orgánica del Banco Agrario - D. Legisl. 21; Ley de Promoción y
Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2; Fondo de Apoyo a la Investigación
Agraria Aplicada - D.S. 53-86-EF; Reglamento de la Organización y
Funciones de la Prefecturas, Gobernaciones y Tenencias de Gobernación -
R.M. 150-84-IN-DGG; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
arto 27; Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones
Indígenas y tribales - Convenio 107; etc.)
No obstante, reciente ley denominada de Bases para el Desarrollo de la
Amazonía Peruana que "refleja planteamientos muy cuestionables, ha
motivado a organizaciones de nativos y campesinos, entidades ecologistas,
instituciones de promoción, agrupaciones políticas y religiosas, comités
cívicos y formas independientes..." a elevar serena y contundente crítica,
presentando una imagen completa de los fenómenos del narcotráfic~, de la
subversión y de la nueva política de colonización, dentro de un marco cabal
de defensa de estas poblaciones ancestrales, expoliadas durante la invasión
española-portuguesa del
siglo XVI, a través de la colonia y todavía continúa en la república, no sólo
por inescrupulosas y voraces colonias de otros orígenes étnico-culturales,
sino por
algunas organizaciones presunfamente comprensivas y defensoras
humanitarias de dichas etnias selváticas 140.
Varias instituciones científico-culturales estudian y protegen a estas
comunidades nativas, con increíble celo y acierto humanitario, divulgando
las inconsecuencias de la vida cotidiana y aún de las acciones depredatorias
de gobiernos y de la propia legislación. Entre ellas, hemos de mencionar al
CIPA (Centro de Investigación y Promoción Amazónica), IIAP (Instituto
de Investigación de la Amazonía Peruana), CETA (Centro de Estudios
Teológicos de la Amazonía), CAAAP (Centro Amazónico de Antropología
y Aplicación Práctica),
CIAAP/UNAP (Centro de Investigación Antropológica 1e I~ Amazonía
Peruana
/ Universidad Nacional de la Amazonía Peruana), etc. 141. Otras tienen
activi
dades en pro del elemento nativo, aunque desnaturalizan sus instituciones
tradicionales por la inspiración religiosa o confesional que las animan en la
generalidad de su quehacer.
Probando la supervivencia ancestral ahora se habla y actúa como
C9nfederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú.
La ley dada el año pasado ha sido cuestionada severamente por
organizaciones nativas y de campesinos, instituciones ecológicas y de
promoCión, instituciones políticas y religiosas, comités cívicos y formas
independientes, a extremo tal que se pide su derogación y reformulación
total, máxime cuando ha carecido de un amplio y oportuno debate
esclarecedor.
Los aspectos más criticados -importantísimos todos, ellos por cierto- son
los de desarrollo y colonización, la problemática ecológica, la situación de
las comunidades nativas, los campesinos de la selva; sin dejarse de lado la
violencia y el narcotráfico, que son éstos últimos dañosos elementos
"externos" de la estructura tradicional selvático-poblacional, cuyas
complicaciones van en aumento y que -por ello mismo- es fundamental
estudiar y proteger decididamente a más de treinta etnias que son las
dueñas y habitantes milenarios.
Tales problemas son de enorme magnitud para que pueda soportarlos el
Instituto de la Amazonía Peruana desde su mismo comienzo sin un saneado
aporte económico, técnico e infraestructural (Constitución de 1979, arto
120; Ley de Bases para el Desarrollo Rural de la Amazonía Peruana
24994).

Cooperativas
Dícese que el término "cooperativa" tiene una cercana relación conceptual
-económico-laboral, claro está- con el Ayni y la Minka del Antiguo Perú, el
Cal pulí y Egido de México, Coumbite de Haití, la Junta de América
Central; la Guilda, Artel y Mir rusos; las Alhóndigas de España y en la
Marka de Alemania. Lo cierto es que 28 fundadores de la sociedad
"Equitables Pionners" establecen el sistema en la ciudad inglesa de
Rochadale en 1844.

En 1919 se constituye en nuestro país la primera entidad de este sistema,

que e~ la R~~perativa de Cons~mo de los Servidores del Ferrocarril del
Sur, en
AreqUlpa ( .
En 1940 se funda el InstitutQ Cooperativo Peruano (D.S. 236, de 27-
61944). En la actualidad el cooperativismo abarca amplia gama y tiene
presencia activa en todo el territorio.
Diferentes tipos:
- Cooperativas de Ahorro y Crédito
- Cooperativas de Producción y Trabajo
- Cooperativas Pesqueras
- Cooperativas Agrarias
- Cooperativas de Producción Agraria
- Cooperativas Agrarias de Servicios
- Cooperativas Agrarias de Colonización
- Cooperativas Avícolas
- Cooperativas de Educación Inicial y/o Educación Básica (COOPDE) -
Cooperativas de Servicios
- Cooperativas de Servicios Múltiples
- Cooperativas de Vivienda
- Cooperativas de Consumo
- Cooperativas de Producción Metalúrgicas
- Cooperativas de Propietarios
- Cooperativas de Construcción y Mantenimiento
- Cooperativas de Transporte de carga internacional
- Cooperativas de Transporte de carga interprovincial
- Cooperativas de Transporte
- Cooperativas de Trabajo
- Cooperativas Industriales
- Cooperativas de Usuarios y Trabajadores
- Cooperativas de Seguros
Obviamente, hay centrales y federaciones de cooperativas en razón de la
especialidad del giro o de la cercanía territorial.
Principios doctrinarios
- Esfuerzo personal. "Un pueblo hundido moral y económicamente sólo
saldrá por la iniciativa del propio pueblo" (Giovanni Enrico Pestalozzi). -
Decisión voluntaria. Convencimiento para actuar siempre.
- Ayuda mutua. Reciprocidad en el obrar permanentemente.
- Autonomía democrática. Libre deliberación y acuerdos a base de la
unidad personal y no del monto de la tenencia de acciones.
- Educación. Mejoramiento del nivel humano.
- Socialismo. Toda cooperación es socialista por naturaleza, la actua ción
individual es ficticia. Se actúa en y para la sociedad.
- Expansionismo. Tendencia creciente a difundir las bondades del sistema.

Legislación

- Ley General de Cooperativas 15260

- Reglamento - D.S. 240-69-AP. de 4.11.1969
- Reglamentos de Cooperativas de Educación (COOPDE) - D.S.9-73-
MS,de 27.12.1973; D.S. 10-73-M de 27.12.1973
- Ley General de Cooperativas - D. Legis!. 85, modificada por el D.
Le,gis!.141, de 1981.

Organos principales

El Instituto Nacional de Cooperativas es institución pública del Sector

Trabajo, con personalidad jurídica de derecho público interno, ente rector
del sistema (art. 86).
Los Bancos Cooperativos realizaban toda clase de operaciones de la banca
comercial y se rigen por la legislación de la banca.

Cooperativas Agrarias de Producción Social

Esta es una clase del género visto precedentemente; pero la examinaremos

separadamente por su trascendencia social y nominación legislativa.
Estas cooperativas vienen a ser realmente empresas económico-sociales
cuya finalidad mayor es la de conservar la unidad de la tierra, de sus
cultivos y de su respectiva capacidad instalada, realizando la explotación en
forma común y de modo exclusivo por beneficiarios de la reforma agraria
(143).
La ley reputa beneficiarios a los trabajadores que directamente labran la
tierra, transforman la materia prima y derivados de ella, como también al
personaltécnico y administrativo de los centros agro-industriales en todas
las fases del proceso productor de las CAPS.
Los excedentes de la cooperativa deber ser capitalizados forzosamente en
no menor del 25%, hasta cubrir' las amortizaciones, en cuyo caso el
remanente es abonado a los socios, en especie o en dinero. Dicho reparto
procede luego de efectuarse las deducciones para el Fondo de Reserva, de
Educación, Previsión Social, Inversiones y Desarrollo Cooperativo.
_______________________________________________
(127) L. Bramont Arias. El Ministerio Público.
(128) El Banco Central Hipotecario -ya desaparecido- no era organismo-
administrativamente central, si no
en cuanto a su cometido de entidad crediticia hipotecaria, con carácter)de
efectividad monopólica (Ley 6126; D.L. 15721, arts. 31 y 35; D.
Legislativó'183, arts. 48, 58 y Primera disposición final; D. Legislativo
204).
- Interesa sobre manera las nociones siguientes, generalmente confundidas:
Soberanía "Capacidad que poseen algunos estados de dictarse sus propias
normas, obligatorias para su población, sin encontrarse subordinados a otro
poder temporal".
Autonomía, "Este concepto se le identifica como el gobierno de lo propio,
y es la facultad de un ente de darse sus propias normas constitutivas
subordinadas a una serie de principios dados por un orden jurídico
superior" (generalmente la Constitución nacional).
Autarquía, "Capacidad de administrarse a sí mismo y regirse por sus
propias instituciones, sin que involucre el ejercicio de un poder
constituyente. Se trata de una descentralización administrativa que otorga a
las entidades por la ley la facultad del propio gobierno" (M.e. Zevallos de
Sixto, "Introducción al estudio de la relación...)
De donde inferimos que para el Perú la primera corresponde al Estado
mismo, la segunda a las regiones y organismos/órganos a los que la
confiere la ley; y la tercera a órganos/organismos corno las empresas
estatales. Nuestro derecho requiere, pues, una revisión y modificación
sustancial.
(129) A. Corso Masías. El Tribun,1 de Garantías Constitucionales
Prontuario.
- J. Valle Riestra. El TribunaI\de Garantías Constitucionales. El caso de los
votos nulos y blancos. - "...órgano supremo de control de la Constitución es
independiente de los demás órganos constituciona
les..." (Art. 1). A. Corso Masías, op.cit., p.n.
(130) Hoy la Carta de 1993 declara que el Presidente del Consejo de
Ministros puede o no tener Cartera (art.123°).
¡Uno de los pocos aciertos de esta Carta.!.
(131) Está integrado por la Comisión Nacional de Propiedad Social
(CONAPS), la Escuela Superior de Autogestión Empresarial (ESAEM), las
Oficinas Regionales de Propiedad Social (OREPS) y los Organos
Sectorales de Propiedad Social (OSEPS).
(132) C!}munidad campesina es la organización ancestral que opera en la
Sierra o Costa, con gentes autóctonas o mestizas, dentro de parámetros
incaicos. Comunidad nativa la que se asienta en la Selva o Ceja de Selva,
con personas autóctonas o mestizas distintas a la organización y cultura
quechuo-ayrnara
(133) Una interesantísima publicación oficial trae información sobre
formación ocupacional y profesional con sus correspondientes
agremiaciones en el país; CENCIRA, SENA TI, SIMAC, CENIP,
SENCICO, ISEB, INICTEL, CEFOCAP, ESAP, CENFOTUR, INFOCAP,
etc. (Milagro Luna Ballón. Instituciones Públicas de formación profesional
en el Perú, Colección de trabajo N" 8, Ministerio de Trabajo y Promoción
Social.
- Aunque pertenecen al Sector Público Nacional, sin duda tienen una fuerte
connotación social.
(134) Estos ayUus son de origen popular, pues los nobles -llamados
panacas- fueron violentamente extirpados o ahogados en sangre. A estos
últimos pertenecieron los dos grandes caudillos de la historia: Tupa Amaro
1 (1572) Y Tupa Amaro II (1781)
- Igualmente, el de Juan Zorrilla de San Martín (uruguayo), conocido con el
nombre de Tabaré, acaso el poema cumbre del dolor americano.
(135) Alessandro Pizzorusso, Robert Senelle, Michel Plourde y Charles-
Albert Morand, Ordenación legal del plurilingüismo en los Estados
Contemporáneos, Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña.
(136) "Comunidades Campesinas; reforma agraria, luchas y
educación".Cantuta, Nros. 12-13, pp. 301 a 326.
(137) Ibid., p.315.
- C.D. Valcarcel. Rebeliones Indígenas.
(138) De incipiente cultura, moraban en los alrededores de Lago Titicaca y
en sus propias islas, unas naturales y otras flotantes, producto del esfuerzo
humano.
(139) Del grupo pano-tacana -tronco arawak- derivan los mapuches,
despectivamente llamados araucanos.
Los descubridores son los norteamericanos Eugenio Loos Berhn y Pein (G.
Bacacorzo, "Descubrimiento lingüístico-antropológico. ").
(140) "Tierras indígenas usurpadas por franciscanos". Extracta, N° 1, Lima
abril de 1984. ps. 4 a 6.
- Luis Román. "Reflexiones en torno al carácter feudal de las reducciones".
Extracta, N° 1, Lima abril de
1984, ps. 7-8.
- Pierre Foy Valencia. "Los Gobiernos Locales y las Comunidades
Nativas". IPADEL
- Instituto para la Democracia Local, N" 12, abril de 1989.
- "Gobiernos Regionales, Recursos Naturales y Medio Ambiente." IPADEL
- Instituto para la Democracia Local, W 2, junio de 1989.
- Stephnie Fins. "Los machiguengas y las empresas misioneras" .Extracta,
WI. Lima, abril de 1989, ps. 9a 12.
- Carlos Y áñez: aproximación sociológica. "Impacto de los fenómenos de
religiosidad popular en el Perú". Extracta, N° 1. Lima, abril de 1984, ps. 9 a
12.
(141) I Seminario de Investigaciones Sociales en la Amazonía.
(142) M. Linares Salas. ABC de las Cooperativas, p. 41.
(143) Son unidades indivisibles y no es legal individualizar los derechos de
sus socios (Reglamento D.S. 240 69-AP, de 4.11.1969, art. 95).

Administración

Corresponde a la Asamblea General, como órgano máximo soberano de la

entidad; al Consejo de Administración, que cumple las actividades propias
de la gestión y ejecuta los acuerdos qe la Asamblea; y al Consejo de
Vigilancia, al que le corresponde fiscalizar los actos del Consejo de
Administración, de acuerdo a ley.
Puede funcionar la Asamblea General de Delegados cuando los socios
sobrepasen los 500, en cuyo caso ésta no puede funcionar con menos de
100 socios, ni tampoco más de 200 socios, entre los cuales están los
titulares de los Consejos de Administración y de Vigilancia, y los que lo
sean de los Comités Especializados; y la diferencia es obligatoriamente
elegida en rotación universal. Los Comités en referencia no pueden estar
integrados por más de tres miembros titulares.

Sociedad Agrícolas de Interés Social - SAIS

Son personas jurídicas de derecho privado y de responsabilidad limitada,
integradas por beneficiarios de la Ley de Reforma Agraria, que se
constituyen cuando la Dirección General de Reforma Agraria y
Asentamiento Rural lo considere necesario. Se rigen por los principios de
las sociedades de personas y del sistema cooperativo (Reglamento de
Cooperativas Agrarias, Cooperativas Comunales, Centrales de
Cooperativas Agrarias y Sociedades Agrícolas de Interés Social- D.S. 240-
69-AP, de 4.11.1969, art: 142).
El reconocimiento oficial de las SAIS se realiza a través de la indicada
Dirección General (D.L. 17716, arto 74; Regl. arto 143).
Al cesar las circunstancias que originan la creación de una SAIS, ésta debe
trasformarse en cooperativa, previa autorización del órgano ejecutivo de la
Reforma Agraria (arts. 146 a 155).
La región natural de la Sierra es la que contiene mayor número de
eficientes SAIS, muchas de ellas afectadas por acciones violentas de origen
no siempre precisado.

Empresas de Propiedad Social- EPS

En 1974, como fundamento a la ley, se dice que el Gobierno orienta su
política hacia la construcción de una democracia social de participación
plena, que la doctrina humanista reconoce el trabajo creados del hombre en
la sociedad como fuente originaria de la riqueza y que el Sector Social -por
su naturaleza y motivación- es diferenciable del Público y del Privado,
requiriendo una legislación especial que constituya el Derecho Social.
Surge entonces la Ley de Empresas de Propiedad Social 20598, declarando
que "Las Empresas de Propiedad Social son personas jurídicas de Derecho
Social integradas exclusivamente por trabajadores, constituídas dentro del
principio de solidaridad, con el objeto de realizar actividades económicas.
Sus características son participación plena, propiedad social y capacitación
permanente. Estas empresas en conjunto componen el Sector de Propiedad
Social.
Desde luego, hay otras organizaciones que también se suman a éstas (144).
Los principios básicos aludidos están definidos en el texto mismo:
- Participación plena. Derecho de todos los trabajadores a intervenir en la
dirección, gestión y beneficios de la empresa (art.2);
- Propiedad social. A ningún trabajador le corresponde derechos de
propiedad individual, sino que ella lo es del total de los trabajadores (art.3);
- Acumulación social. El excedente resultante del proceso económico-
laboral se incorpora al patrimonio de la empresa, fortaleciendo el Sector de
Propiedad Social (art. 4); y
- Capacitación permanente. Preparación integral de los trabajadores, para
que pueda participar en niveles de decisión (art.5).

Organos de la empresa
- La asamblea general, soberana y por tanto del mayor nivel empresarial;
constituída por todos los trabajadores (arts. 34 a 46); - El Comité Directivo.
Organo ejecutivo (arts. 47 a 56); - La gerencia (arts. 57 a 62);
- El Comité de Honor, que resuelve las reclamaciones 163-64);
- Comités especializados. Para asesoramiento técnico en las respectivas
gerencias (art. 65)
- Los Comités de Capacitación. Para mejorar el nivel integral de los
trabajadores de la empresa (arts. 68 y 69); Y
- El Comité Electoral. Para preparar y administrar los comicios internos de
la empresa (art. 70).

Fondo Nacional de Propiedad Social

El FONAPS es una de las innovaciones positivas del sistema, para
financiar transitoriamente a las empresas (arts. 71, 154 a 159). Además, hay
el Fondo de vivienda, en el Banco estatal de esta denominación -hoy
desaparecido-, dicho fin en beneficio de los trabajadores del Sector' (arts.
160 a 172).
El C.C. anterior fue modificado (art. 1053) y el vigente conserva la
variación consistente en la incorporación en los Registro Públicos
(personas jurídicas) de un libro específico para las empresas de propiedas
social (art. 2024).
El Sistema Nacional de Desarrollo de la Propiedad Social corresponde
ahora al Ministerio de Trabajo y Promoción Social (D. Legisl. 261; D.S. 3-
84TR, de 14.2.1984, arto 53; D.L. 21304).

Fundaciones
Es una organización no lucrativa instituída mediante la afectación de uno o
más de sus bienes para la realización de objetivos de diversa inspiración;
asistencial, cultural, religiosa o de interés social (C.C. arto 99).
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social.

"La Fundación no puede considerarse en realidad como persona colectiva,

sino que es por ficción,de la ley que se establece que ella tiene personalidad
propia. La Fundación es una destinación de un patrimonio para
determinados
fines con prescindencia de la voluntad del fundador. Obviamente, el fin
perseguido debe ser lícito. Se constituye por escritura pública o por
testimonio y se inscribe en el registro respectivo. Los beneficiarios no
intervienen en la administración de la fundación". .
El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable
(art.102).
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización
administrativa encargada del control y vigilancia de estos entes (art. 103).
Integra el Sector Justicia.

Mutuales
Organizaciones que tienden a la creación y fomento de sociedades de
socorros mutuos y de ayuda en la vida laboral (industria, seguros, etc) con
miras a reducir y hasta suprimir las actividades anexas de explotación
lucrativa, valiéndose de la acción directa que margina a intermediarios y
comisionistas.
Dice Cabanellas que "en el mutualismo predomina la iniciativa privada,
aún cuando en ciertas concepciones anarquistas, se eleve nada menos que
este impulso al ras innato del mundo orgánico".
En la historia de las ideas encontramos que los gremios medievales
estructuran instituciones de defensa económico-social, que en los siglos
venideros han. originado la actual Seguridad social, más amplia,
indiscriminada y humanitaria 5.

Estas instituciones se llamaron también sociedades de socorros mutuos.

Son asociaciones de seguros que aspiran -con cierta ingenuidad- a
reemplazar a las entidades mercantiles estimuladas -no por la ayuda social-
sino fundamentalmente en el lucro. Aquellas postulan que sus afiliados
sean simultáneamente asegurados y aseguradores.
Hay, pues, un incipiente régimen de igualdad originada en cooperación y
prestación recíprocas. La cotización es realmente módica y sirve
empíricamente para solventar gastos de administración y cubrir los riesgos
previstos en los respectivos estatutos.
Con todo, trátase de un fervoroso y pragmático sentido de solidaridad y
fraternidad humana (146).
Las mutuales abarcan varios giros de actividades; las de vivienda están
supeditadas a la Superintendencia de Banca y Seguros (D.Legisl. 197, arts.
1, 15 Y 31).

El lnformalismo

Hay, sin duda, una amplia y aún desconocida actividad al margen de las
costumbres tradicionales y desde luego, de las instituciones oficiales y de la
normatividad legal consiguiente.
Acaso si una inerte e imprevisora función torpemente burocrática ha
posibilitado el incontrolado desborde de todo tipo de actividad, generando
el subempleo primero y la carencia de trabajo luego, dentro de una
alarmante y repugnante condición general infrahumana.
Ahí, la clase dominante ha devenido en máxima evidencia de incapacidad y
al propio tiempo, de notorio aumento de voracidad de los recursos
económico-financieros del país.
Encontramos una informalidad ambulante en las principales ciudades
(Lima, Huancayo, etc), tomando calles íntegras en las que se dificulta el
tránsito peatonal y automotor por el expendio de variadísimas mercancías
en el suelo, ventanas, puertas y carretillas. Una informalidad itinerante de
la que se carece de información y consiguientemente de control. Una
informalidad estacionaria -o quizá mejor, arrinconada- ajenas a
supervigilancia, produciéndose invasiones y desalojos cruentos y
frecuentes de terrenos públicos y privados.

No es esa la peor inobservancia. Hay modalidades sutiles y de

convivencia dolosa en esferas culturales, sociales y administrativas.
Tanto ha penetrado en la sociedad y el Estado la infracción y la
desobediencia, que en verdad presentamos un alarmante cuadro caótico
proclive a la disociación, la violencia y el delito.
Cierto que algunos Gobiernos han actuado consciente, enérgica y
afortunadamente conjurando daños peores, más otros han contribuido a
profundizar el desquiciamiento facilitando la impunidad de graves
latrocinios en altos funcionarios públicos, o sancionándolos con penas
levísimas.

A este semejante desconcierto nacional contribuyen acciones de grupos

terroristas y de narcotraficantes, además de contrabandistas, agiotistas,
especuladores, acaparadores y usureros (147 .

Y para tanta corrupción y descrédito pareciera ser que no hay decisión para
enfrentarlos o que las acciones desplegadas por todos son todavía fallidas,
endebles o minúsculas para contener el descomunal desmembramiento.

Pareciera ser que de la modalidad informal generalizada -no siempre

cercana a situaciones dolosas sino ante todo de desahogo y supervivencia
precisamente alejándose del delito- ha de surgir un nuevo hombre, más
humano, más pragmático, más compenetrado de la igualdad social efectiva
y no discriminada, una sociedad diferente.
y de todas las entidades preocupadas por mejorar el mundo social de muy
diversos, complejos y constantes quehaceres, encontramos solo uno con
denominación próxima al fenómeno refractario de formalidad clásica y
tradicional: el Instituto de Desarrollo del Sector Informal-IDESI- (148).

Sus objetivos generales son los siguientes:

- Mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida en el sector
informal;
- Promover, estimular, auspiciar y llevar a cabo programas de investigación
sobre el empleo, condiciones de trabajo, calidad de vida, situación
microempresarial, etc;
- Diseñar sistemas metodológicos para el desarrollo de las empresas
informales;
- Diseñar metodologías de creación, implementación y puesta en marcha de
nuevas pequeñas empresas;
- Desarrollar metodologías y/o mejorar las metodologías existentes de
capacitación y asistencia técnica utilizadas en los programas de apoyo de
microempresas del sector informal;
- Promover y propiciar el acceso del microempresario informal a la
utilización del crédito y del capital, creando fondos especiales al efecto;
.
- Implementar mecanismos que permitan la aceptación y utilización agil de
recursos internacionales y nacionales' de entidades públicas y privadas;
- Conceder avales y otras formas de garantías a los microempresarios y
autoempleados del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de capacitación
empresarial,adecuado a la realidad del sector informal;
- Poner en marcha un sistema de acciones de diagnóstico, apoyo
empresarial y mejoramiento tecnológico, en favor de los informales; y
- Crear y consolidar pequeñas empresas que utilicen tecnologías que no
requieran de gran capital.
Como se vé, es ambicioso pero oportuno el plan que se propone realizar
IDESI en el Perú, precisamente en el campo más urgido, esto es,
enelllamado sector informal, que está dominando todas las áreas del
quehacer peruano, rompiendo los esquemas tradicionales, buenos y
corruptos.
Dos obras recientes tratan de esta grave situación: El comercio ambulatorio
de Lima_y El Otro Sendero; habiendo el primero servido de antecedente
al segundo (149). .
Nueva corriente cívico-ciudadana en 1995 triunfante en las elecciones
municipales de dicho año parece destinado por fin a poner orden en la
Provincia de Lima. Somos Lima, se enfrenta al informal y al Gobierno.
Este está dificultando sus objetivos negándose recursos, aval es y hasta
apoyo policial increíblemente.

6.13 INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DE LA COOPERACION

INTERNACIONAL

Tratando de conocer y ordenar las actividades crecientes en el campo de la

cultura y del bienestar social para el beneficio del desarrollo del país de
entidades que reciben apoyo económico y técnico del exterior, se ha
establecido dos registros públicos: uno llamado Registro de Instituciones
no Gubernamentales de Cooperación Técnica Internacional, como
dependencia del Ministerio de Relaciones Exteriores; y otro en el Instituto
Nacional de Planificación, denominado de Instituciones Privadas
Beneficiarias de recursos provenientes de Cooperación Técnica
Internacional (D.S. 1 0-86RE,. de 6.6.1986, art.1). Ambos registros
perteneces al parecer al Ministerio de la Presidencia.
La inscripción tiene una validez de dos .años y puede ser renovada por
iguales períodos, previa información acerca de lo realizado y de las
proyecciones por ejecutar (artA).
En mérito a la documentación presentada se ha procedido a la inscripción
de 35 entidades:
- Centro de Investigaciones Económicas, Políticas y Sociales de América
Latina - CIEPSAL
- Centro de Investigación, Educación y Desarrollo - CIED
- Misión Luterana de Noruega
- Tierra de los Hombres del Centro de Evaluación, Diagnóstico y
Asesoramiento Psicopedagógico CEDAP
- Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO
- Centro de Investigaciones, Publicaciones y Educación Popular - CIPEP -
Asociación de Promoción Agraria - ASPA
- Centro de Información y Educación para la Prevención del Abuso de
Drogas - CEDRO
- Comisión Andina de Juristas
- Noticias Aliadas
- Centro de Información y Desarrollo Internacional de Autogestión -
CIDIAG
- Instituto del Desarrollo de Sector Informal- DESI
- Control de Investigación y Promoción del Campesinado - CIPCA
- Centro de Ingeniería para el Desarrollo Laboral - CIPDEL
- Instituto para el Desarrollo Agrario - IPDA
- Hogar del Niño Jesús
- Consejo Indio de Sud-América - CISA
- Centro de Promoción e Investigación para el Desarrollo - CEPID
- Servicio Ecuménico Pastoral y Estudios de la Comunicación - SEPEC -
Instituto de la Investigación y Capacitación de la Familia y la Mujer
-INCAFAM
- Instituto Peruano de Empresas de Propiedad Exclusiva de Trabajadores
- INPET (R.13-86/INP-DT, de 3.9.1986)
- Asociación Benéfico-Cristiana Promotora de Desarrollo Integral - ABC
PRODEIN
- Asociación Pukllansunchis
- Centro de Estudios Rurales Andinos Bartolomé de las Casas
- Centro de Capacitación y Asesoría - CENCA
- Centro Cristiano de Promoción y Servicios
- Servicio Médico Materno Infantil San Alfonso
- Vecinos Perú (R. JefaturaI37-88/INP-2, de 9.11.1988)
- Centro de Investigación y Promoción Amazónica - CIPA
- Centro Amazónico de antropología y Aplicación Práctica - CAAAP
- Centro de Estudios Teológicos de la Amazonía - CETA; y
- Servicio Holandés de Cooperacion Técnica y Social (SNV); oficina de
coordinación en Lima, y p~ogramas en Arequipa (provincias altas), Iquitos,
Juliaca, Puno, Cusco, Huacho, Chiclayo, Piura y Trujillo.
Fundaciones sociales, culturales, protestantes, católicas y acaso algunas de
ellas políticas encubiertas contribuyen a financiar las actividades
consiguientes. Hay suecas, holandesas, belgas, inglesas, alemanas,
francesas, norteamericanas, japonesas, etc.

Recientemente se ha dictado la Ley de Cooperación Técnica Internacional

(D.Legisl. 603).
Abordamos ahora el problema descentralista de cómo está estructurado
geográficamente el país, tanto en su superficie terrestre, como en su mar
territorial y el espacio aéreo, cómo asimismo la Antártida peruana, por su
evidente conexión conceptual; sin olvidar nuestras servidumbres perpetuas.
.
El aspecto descentralista institucionallo abordamos precedentemente
(su
pra, 6.8 - Centralismo y desconcentración. Descentralismo).
7.1 ANTECEDENTES HISTORICO$
Prehistóricamente el Perú ha estado poblado por pueblos de diversas
ra
zas, cuyos vestigios enriquecen el patrimonio cu'ltural de la nación (150).
Establecido el Tahuaintisuyu en los albores del segundo milenio, el genio
de la raza quechua organiza sucesivamente -conforme incorpora pueblos y
territorios pacíficamente y a veces por la violencia- los cuatro suyus o
regiones, partiendo del Cusco, capital y ombligo del Estado inca:
Chinchaysuyu (al norte), Collasuyu (al sur), Antisuyu (al este) y Contisuyu
(al oeste).
Cada una de estas grandes porciones estaba encomendada al Suyuyoc Apu,
y los cuatro personajes constituyen un Consejo, que es la instancia inme
diata inferior al propio monarca (151). El cronista Pedro Sarmiento de
Gamboa
nos habla de dos de estos gobernadores generales, uno residente en Jauja y
otro en Tiahuanaco. Eran propiamente virreyes.
No hay investigaciones ciertas y concretas sobre las subdivisiones de los
suyos, pero no estaremos descaminados al afirmar que en orden decreciente
encontramos las marcas y los ayllus en su contenido administrativo
territorial 150.

La asunción al trono no sólo se producía por mera razón hereditaria, sino

que además había de por medio el mérito; el escogido con tales caracteres
era erSapan Inca.
Parece ser también que entre las marcas y los suyos, existía una categoría
geográfico-administrativa y así se menciona al Colesuyu, que era provincia
de Moquegua, llamada de este modo en 1561, el) que es agregada al corregi
miento de Chucuito ~AI~o Perú, Puno). Esta información hemos podido
regis
trarla recientemente ( 53 .
Establecida la colonia española, primero y fugazmente aparece como
gobernación (Nueva Castilla y Nueva Toledo) a consecuencia de la
capitulación de Toledo (26-7-1529). El Virreinato -forma más elevada del
dominio españoles la de mayor duración: 282 años (20-11-1542 a 9-12-
1824).
Desaparecidos violentamente Diego de Almagro y Francisco Pizarro, las
gobernaciones referidas dejan de existir. Surgen (1569) los corregimientos
y los partidos como subunidades político-administrativas. Pero lateralmente
hay una organización económico-social-religiosa, que son los
repartimientos o encomiendas, o sea, la población de un determinado lugar
o valle "encomendada" a los llamados conquistadores para su
adoctrinamiento católico y su inhumana y letal explotación en la vida real.
Y otra organización, los obispados (Arequipa, Cusco, Huamanga, La Paz,
Trujillo), bajo el control del arzobispado de Lima. Los curatos -como hasta
hoy- eran las subdivisiones eclesiásticas.
Grosso modo, esta es la división territorial existente en la colonia hasta
1782, en que a consecuencia del gravísimo alzamiento popular de 1780 con
Tupa Amaro como caudillo, la Corona impone una mejor organización en
sus dominios de ultramar (Real Cédula de 18-1-1782).
Así se establecen las intendencias y las subdelegaciones, en reemplazo de
los 47 corregimientos.
Dichas intendencias, que entran a regir en 1784, son las siguientes:
- INTENDENCIA DE AREQUIPA (Partidos de Arequipa, Arica, Cayllo
ma, Camaná, Condesuyos, Moquegua y Tarapacá).
- INTENDENCIA DEL QOSQO (Partidos de Abancay, Aimaraes, Calca y
Lares, Cotabambas, Cusco, Chumbivilcas, Paruro o Chilques y Masques,
Paucartambo, Quispicanchi, Tinta o Canas y Canchis, Urubamba
o Vilcabamba).
- INTENDENCIA DE HUAMANGA (Partidos de Anco, Andahuaylas,
Huamanga, Huanta, Lucanas, Parinacochas y Vilcashuamán o Cangallo). -
INTENDENCIA DE HUANCA VELlCA (Partidos de Angaraes,
Castrovirreina, Huancavelica (gobierno) y Tayacaja).
- INTENDENCIA DE LIMA (Partidos de Canta, Cañete, Chancay,
Huarochirí (gobierno), lca, Lima, Santa y Yauyos).
- INTENDENCIA DE T ARMA (Partidos de Cajatambo, Conchucos, Huay
las, Huamalíes, Huánuco, Jauja, Panatahuas y Tarma (gobierno).
- INTENDENCIA DE TRUJILLO (Partidos de Cajamarca, Sañao,
Caja
marquilla o Patáz, Chachapoyas, Huamachuco, Piura, Lambayeque y
Trujillo).
Además, en 1796 vuelve a integrar el virreinato peruano la
INTENDENCIA DE PUNO, segregada en 1776 al crearse el virreinato de
Río de La Plata o de Buenos Aires (con los corregimientos de Azángaro,
Carabaya, Chucuito, Huancané y Lampa).
Mainas -comandancia general, y los territorios y poblaciones de Quijos,
Canelos, Lamas y Moyobamba- retornan también al virreinato del Perú en
1802, del que fueran separados para constituir el nuevo virreinato de Nueva
Granada o de Santa Fé de Bogotá, en 1739.
En 1821 -por el principio de la libre determinación de los pueblos- se
incorpora al Perú el partido de Jaén, hasta en~onces dependiente del
virreinato
neogranadino y de la Audiencia de Quito (154. Tumbes y Maynas vuelven
al
virreinato del Perú por Real Cédula de 1802.
La isla de Chiloé -frente a la capitanía general de Chile- pertenece hasta
1825 al Perú: eclesiásticamente, obedecíTh~rdenes del obispado de
Arequipa; política y militarmente, del virrey de Lima.
 *
* *

En la República, luego de un breve y acertado ensayo por San Martín

(Decreto de 26-4-1822), queda vigente este esquema:
- Departamento de Trujillo, Mainss y Quijos;
- Departamento de Huaylas y Tarma;
- Departamento de Lima;
- Departamento de Huancavelica;
- Departamento de Huamanga;
- Departamento del Cusco;

- Departamento de Puno; y - Departamento de Arequipa

Producida la guerra con Chile (1879-1884), el Perú pierde Tarapacá -ya
Departamento- y la provincia de Arica (1929), quedando firmemente en el
Perú la heróica provincia de Tacna (156).
Para 1989 finiquita -en principio- la división departamental de 25
circunscripciones, dando paso a la regionalización sistema descentralista
ordenado por la Constitución de 1979 (arts. 259 a 268).
_______________________________________________
(144) L. Maisch von Humboldt. Comentarios a la ley de propiedad social.
(145) Martín Fajardo. Derecho de la Seguridad Social, pp. 26 Y 27.
(146) Malos y dolosos manejos -sumados al inhumano neoliberalismo
impuesto por el Gobierno de 1990
1995, contrarios a sus ofrecimientos pre--electorales--, han determinado la
casi total desaparición del sistema mutualista.
(147) C. Malpica S.S. Los dueños del Perú.
(148) Inscrito en los registros pertinentes del Ministerio de Relaciones
Exteriores y del Instituto Nacional de Planificación (R. I3-86/INP - DT, de
3.9.1986; R. Jefatural 37-88 I INP-2 de 9.11.1988). Inscrito en el Registro
de Entidades Exonerads del Impuesto a la Renta (R.D.26, de 26.1.1987)
con licencia 44708 de la Muncipalidad de Lima Metropolitana, de apertura
de establecimiento, de 9.1.1989. En los Registros Públicos - Oficina de
Lima aparece inscrito como persona jurídica el 11.6.1986, ficha 7354
asiento I del Registro de Asociaciones (Escritura Pública de Constitución
de Asociación Civil. Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán, de
21.2.1986).
(149) Afírmase que a enero de 1986 Lima tenía 91,455 ambulantes, cuyas
ventas brutas están en el orden increíble de 322.2 millones de dólares.
- Hemos visto ambulantes en Madrid, Buenos Aires, Bogotá, México,
Quito, Caracas, Roma, Granada,
Sevilla y Barcelona, pero ninguna en la proporción alarmante de Lima.
(150) Paul Rivet. Los orígenes del hombre americano.
(151) El egregio etnohistoriador LE. Va1cárcel (1981-1987) nos dice
sabiamente:
"El término suyu no significa ni región ni provincia, como algunos
historiadores han interpretado. Significa rumbo, dirección, con referencia a
los cuatro puntos cardinales y tomando como centro el Cusco"
(Etnohistoria del Perú Antiguo. Historia del Perú (lncas), p. 119 Y s.s.).
(152) Sorprendentemente la marca inca tiene el mismo significado
morfológica, fonética y semánticamente con la mark germana, según nos
decía el lingüista alemán A.G. Lemke (hCunow, La organización social del
imperio de los Ineas, p.37) Acaso también geográfica. AyUu. Clan; unidad
social fundamental formada por el conjunto de descendientes de un
antepasado común, real o supuesto (L. Baudin. El imperio socialista de los
Ineas p.394). Con ínsito contenido geográfico también.
(153) G. Galdos Rodriguez. Kontisuyu, pp. 24 a 35
(154) G. Bacacorzo. "Independencia y soberanía del Perú". En: Historia
General del Ejército Peruano. t., IV,pp. 760 a 764.
- C. García Rosell. Diccionario Geográfico Escolar del Perú, pp. 8 a 15.
- J. Tarazona. Demarcación Política del Perú (1821-1946), pp. 15 a 24, 40,
91 a 93, 122. 123. 142 a 152.
(155) Bolívar insta al Perú a no perder este gran enclave estratégico, que se
mantuvo como el último dominio
español sudamericano. Esta verdad histórica consta instrumentalmente.
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi
totalidad de su población.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que pertenece-
el Perú manteniene "irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres
(A. Benavides Correa. Una difícil vecindad).
(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que
bien pueden ser los sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito
agrario de Tupe y poblados circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en
efecto, el origen aymara ha quedado comprobado.

7.2 NACIONES Y ETNIAS

Al presente carecemos de una investigación amplia y profunda sobre la

existencia de varias naciones y de infinidad de etnias fronteras adentro, por
lo que nos limitamos a presentar esta materia para estimular apoyos y
oposiciones que tal vez puedan decidir la iniciación de un estudio científico
esclarecedor, que sirva de punto de partida para organizamos mejor y
contar con una legislación que emane de la realidad peruana, sobre la base
de una científica y meditada redemarcación.
Esbozamos tentativamente la tesis de la existencia simultáneamente de tres
naciones en el Perú: la quechua, la europea y la ayrnara, mencionadas de
acuerdo a su volúmen demográfico decreciente.
Las etnias hay que identificarlas y ubicarlas actualmente en la selva, ya que
otras que presumiblemente lo fueron -o tal vez, naciones- han desaparecido
y de ellas tenemos vestigios en otras regiones:
- Sierra, Puquinas, Uros (157), - Costa, Chimús-Mochicas,
La NACION QUECHUA tiene su habitat en la Región Inca, y centros
fuertes en las provincias de Azángaro, Carabaya, Sandia, Ayaviri, Lampa,
Caylloma, La Unión, Parinacochas, Pausa, Lucanas, Huamanga, Cangallo,
Huanta, Angaraes, Castrovirreina, Huancavelica, Tayacaja, Jauja, Tarma,
Huancayo, Ambo, etc., algo así como 75 provincias (47%).
La NACION ESPAÑOLA O EUROPEA domina en unas 60 provincias
(37%). .
La NACION AYMARA está circunscrita a 4 provincias (1.8%): Huancane,
Chucuito, Yunguyo y Pomata.
Las etnias -selváticas la casi totalidad- están repartidas en 22
provincias
muy extensas y con escasa población.
Claro está que en todo el territorio nacional hemos de encontrar núcleos
de las tres razas Y de las etnias con menor profusión y frecuencia, como en
lima, Arequipa, Trujillo, Chimbote, Callao, Chiclayo, Huancayo y Tacna.
Nuestra Constitución de 1979 habla de Estado y Nación en su Título 11, cu
yos numerales superan a los de la Carta de 1933, más ambas obvian
abordar
el tema como nación o siquiera en un esbozo de tratamiento especial
-cercano a las minorías, acaso por tener conciencia de que son exactamente
lo contrario-, contentándose en declarar que el quechua y el aymara son
también idiomas oficiales "en las zonas y la forma que la ley establece. Las
demás len
guas aborígenes integran así mismo el patrimonio cultural de la Nación"
(art.
832). Otro tanto ocurre con la de 1993, que es repetitiva (arts.432 a 542),
salvo muy pocos numerales.
Comentando el jurista español Luis Muñoz nuestra Carta de 1933 realiza
un magnífico exámen acerca del Estado, pero la Nación es igualmente
ayuna
en profundidad(158).
Otros autores hablan de la carencia de un "proyecto propio" para millones
de habitantes, afirmando equivocadamente "que el concepto de nación tiene
que irse afinando...", para concluir que "la nación se ha convertido en un
grupo humano en identidades culturales e históricas. Aciertan, por el
contrario al expresar que "Es tal vez por ello que la Constitución guarda
silencio en todo el capítulo del Estado y la Nación, sobre la forma de
integrar a esta última y se limita, en el contexto general, a establecer un
modelo económico que no facilita la tarea, Y un modelo político que, entre
sus elementos fundamentales, tiene
una democracia representativa y restringida" (159). Hay, pues, un
exagerado
eufemismo para tratar el problema de las naciones peruanas, plural que se
dibuja tenuamente, aunque la realidad sea absolutamente diáfana.
Con mayor propiedad el jurista Ruíz Eldredge se pronuncia al respecto.
"No se trata de volver al pasado; hay que reconocer el importante mensaje
español, europeo y cristiano; la indispensable condición y el carácter de
mestizaje actual; pero es necio haber negado las raíces culturales profundas
del Perú y de su historia milenaria. La primera toma de conciencia para una
democracia ~olítica es reconocer' el derecho de las masas campesinas, que
son las mayonas nacionales, aquellas que construyeron I~s organizaciones
aludidas, que combatieron por la independencia política, que nunca se
rindieron cuando la agresión extranjera en el siglo XIX; que comenzaron a
triunfar con la Reforma Agraria emprendida el 24 de junio de 1969" (160).
¿Para los fines jurídicos que nos hemos propuesto, qué sugiere la
precedente información objetiva?

Somos, sin duda, una sociedad de procedencia distinta: quechuas y aymaras

reconocen un milenario origen americano-oriental, que ha venido absor- I
biendo variados contingentes sociales; los descendientes de raza
indoeuropea tiene otra tradición, otros objetivos y otras costumbres.
. El elemento autóctono es por origen o formación cultural inca de
concepciones sociales masivas, en contraposición del europeo
descendiente, que exhibe marcado individualismo.
Confrontados en el siglo XVI, las soluciones que se imponen son de
violencia, explotación, sumisión o muerte. Se quiebra el admirable sistema
políticosocial del incanato y rige la improvisación, el trabajo forzado, la
apropiación ilícita generalizada, que es contestada periódicamente con
alzamientos durante toda la colonia y que continúa en la República, al no
haberse variado sustancialmente el status creado en la centuria
decimosexta.
Desconoce el Estado oficial el derecho consuetudinario aborigen, lo que
provoca desconcierto y escándalo, para luego proceder con iguales métodos
de irracionalidad.
Una conclusión que fluye para efectos jurídico-administrativos es que la
nación europea no respeta los derechos de la mayoría quechuo-aymara
conjuncionada usualmente- por lo que la minoría írritamente se sobrepone
y utiliza todos los resortes del Estado a su favor, pero omite asumir los
trabajos penosos para la construcción de un país que aspira a salir del
subdesarrollo y olvidando también tomar las armas para defender el Perú
en confrontación bélica internacional: las tropas de la resistencia 1879-
1884 estaban conformadas por indígenas en su casi totalidad y comandadas
por un grupo de oficiales heróicos que se enfrentan al engreído enemigo en
todo el teatro de operaciones.
La pirámide está, pues, invertida: el derecho europeo trata de consolidarse
en actitud etnocida; la minoría atropella a la mayoría. ¡Nuestro derecho
resulta así antisocial, irreal, abusivo.

Hay que pugnar por una convivencia benéfica de las naciones en referencia
y ésta ha de ser la inspiración humana del jurista peruano, elaborando un
derecho extraído de nuestra realidad.
Las etnias responden a las denominaciones de Arahuaca, Cheberoana,!
Huitoto, Jibaroana, Pano, Pana-Yaguana, Quechua-Aimara, Simacu,
Tucanoa- I
na, Tupi-Guaraní, Zaparoana. Ya las subdivisiones son numerosísimas. Es
una población sumamente atrasada y deprimida, y algunos grupos resultan
violen- . tos y caníbales. Semi abandonos por el Estado y por las misiones
católicas, I hay una acción religioso-social-cultural fecunda de parte de
confesiones protestantes, organizadas en torno del Instituto Lingüístico de
Verano (ILV), OFASA, etc. aunque han sido tildadas de penetración
norteamericana, tanto en Perú como en otros países suramericanos 161).
"En la selva del Perú de estos momentos, más de cuarenta minorías tribales
están tratando de construir su futuro, encontrar su lugar dentro de una
sociedad nacional que ha emprendido un camino de liberación. Son tareas
difíciles en las cuales una búsqueda de identidad, creadora y auténtica,
podría darse sólo a partir de un conocimiento consciente y plenamente
asumido de las
propias raíces culturales. De esta manera, esas renuncias a un estímulo de
vi
da y a una concepción del universo que los antropólogos llamamos
elegantemente cambios y aculturación y que de alguna manera están
plasmadas en es
te libro, tendrán un sentido para los hombref d~ las comunidades nativas en
el
logro de su dignidad", dice Stefano Varesse 162.
Muchas de las reflexiones para la defensa de quechuas y aymaras resulta
aplicable a estos indígenas apegados a las formas primitivas de vida, no
obstante lo cual son objeto de matanzas, de sistemáticos robos de
propiedades rurales, de arrinconamiento en beneficio de aventureros tanto o
más agresivos que los llegados hace quinientos años.
y esta distorsión de la realidad peruana ha de superarse, para que el derecho
que es su reflejo pueda contribuir a mejorar las condiciones del
administrado, como acontecía durante el Tahuaintisuyu, obviamente
adicionados con los adelantos y concepciones de los tiempos modernos.
Propendamos entonces a la integración de las naciones y etnias hacia un
mestizaje total, sin violentarlos ni contraponerlos, para que dentro de un
proceso racional y cronológico lleguemos a consecuencias unitarias a
través de vías humanistas.
7.3 LAS REGIONES Y EL GOBIERNO REGIONAL
Esta es la quinta modalidad de la demarcación territorial peruana,
suyucu
na, corregimientos, intendencias, departamentos y ahora regiones.
Se trata de un novedoso régimen divisional, lamentablemente no
sistema, como tendremos ocasión de probar.
Aún así, es el más cercano de la técnica moderna, no precisamente en vano
han transcurrido mil años. Salvando distancias cronológicas evidentes,
creemos que los suyucunas y luego las intendencias vienen a ser las formas
más aproximadas a las motivaciones de la regionalización: los primeros
con una eficacia de que habla la historia colocando la administración,
estadística y el bienenstar social en la cumbre de los Estados de la
antigüedad; los segundos como resultado de una eclosión de masa jamás
ocurrida antes ni tampoco después en la historia (163).
Los presupuestos jurídico y técnico son coincidentes, por felicidad y están
contenidos en el texto constitucional:

"Las regiones se constituyen sobre la base de áreas contiguas integradas

histórica, económica, administrativa y culturalmente. Conforman unidades
geoeconómicas. - La descentralízacióñ se efectúa de acuer~o con el plan na
cional de regionalízación que se aprueba por Ley" (art. 25912) 164).
En la Carta se omitió un aspecto básico, que bien pudo haberse cubierto
legislativamente, pero se prefirió -con poca calidad técnica y política- partir
de situaciones defectivas graves, quizá también porque el mandato
constitucional en cuanto al modus operandi era angustioso: 8 años, pero no
imposible de ejecutarlo para parlamentos con ciudadanos preparados y
trabajadores.
Era realmente clamorosa la necesidad de establecer un sistema, es decir,
una totalidad orgánico-funcional, correlacionada y recíproca. Y para
satisfacerla había que partir ineludiblemente de conclusiones técnico-
científicas: el Plan Nacional de Regionalización las contiene, aunque los
cimientos en que reposa
el edificio es de material deleznable: la división territorial entonces
en vigor.
i Veamos por qué!
Carente de estudios científicos previos e integrales, con delimitación artifi
ciosa e imprecisa, la distribución geográfica peruana -como la de muchos
otros países- era producto irreal, empírica, obedeciendo a situaciones de
toda índole, desde la sana y acertada hasta el interés económico-político
terrateniente y caudillista.
Materia obligada era, pues, la redemarcación científica territorial. i Y no se
ha hecho!.
Tratando de justificar lo injustificable, se eleva a las categorías de verdad y
orden las abstrusas construcciones demarcatorias precedentes, que resultan
increíblemente también actuales. La fundamentación para ello toca los
basamentos mismos de la validez constitucional y de la propia
regionalización.
"1) Adaptabilidad a la actual demarcación política.
- La delimitación regional propuesta inicialmente, debe considerar los ac
tuales límites departamentales, ya que son unidades territoriales con
antecedentes históricos y culturales comúnes, que han generado identidad y
niveles de cohesión de parte de sus pobladores" (VI. Líneamientos de
regionalízación Ley NQ 23878).
En otros términos, el objetivo a alcanzar ha sido uno muy sencillo, para
cuya tarea sobraba tiempo: agrupar departamentos contiguos y crear así,
regiones, esto es, unidades geoeconómicas.
La parte norte de la provincia de Caravelí, por ejemplo, está estrechamente
vinculada social y económicamente con la Región de Los Libertadores -por
su inmediación cotidiana- con Nasca; empero, continúa dentro del absurdo
clásico de integrar una Región con la que puede tener tenues vinculaciones.
Puno es -por sí mismo- una región, que nada tiene en común con
Moquegua y Tacn~ a no ser por su población emigrada y notoriamente
flotante o semiflotante;
~parecen como una "región de padres no conocidos", puesto que careció de
~ombre; situación ya corregida: región José Carlos Mariátegui (Ley NQ
25023 Y
Acuerdo 2-90-AR/R. JCM, de 27.1.1990). En 110 nació el Amauta del
Perú contemporáneo.
Tanto al Instituto Nacional de Planificación, al Congreso ya los Gobiernos
de 1980-85 Y de 1985-90 les faltó perspectiva descentralista seria; y ya ad
portas de la implantación del nuevo orden (!), sólo queda legislativamente
remendar la existente, proyectando una ley que, contenga normas sobre
estos aspectos:
- No poder efectuarse modificaciones desde que rijan las regiones hasta
veinte años después, v. gr. para poder evaluar ponderadamente las
bondades y deficiencias, planteando entonces un proyecto razonado de
modificaciones integrales. Así han de consolidarse más y desvanecerse
otras reclamaciones; y
- Preparar aceleradamente -en el país y en el exterior- un equipo de técnicos
prestos a orientar el resurgimiento, desarrollo y afianzamiento regional,
imbuído de una mística de profundo realismo nacionalista (165).
Resulta ya inoportuno incidir en lo que varias veces habíamos
modestamente recomendado: establecerse un plazo total e in modificable
para regionalizar, a cumplirse gradualmente; comenzando quizá por dos o
tres regiones-piloto: una, en el Norte, que podría haber sido la que tiene por
sede la ciudad de Trujillo; otra, en el Centro, acaso a la que correspondiera
la ciudad de Huancayo; y una, en el Sur, presumiblemente la ciudad de
Arequipa. Así no se hubiera producido la inaceptable protesta de San
Martín, convertida en una Región no prevista ni necesaria.
En definitiva, resulta perfectible el régimen de regionalización; debiendo
imponerse enérgica y adecuada política Rara alcanzar un sistema emanado
de
la propia realidad nacional, sin artificios ( 66).
Generalidades
La Legislación vigente sobre la materia que tratamos es la siguiente:
- CONSTITUCION POLlTICA DE 1979
Artículos 24!!, 79!!, 121!!, 139!!, 140!!, 165!!, 186!!, 190!!, 259!! a 268!!,
298!!.
Disposiciones Generales y Transitorias Cuarta, Novena y Décima.
- Ley N!! 23878 - Plan Nacional de Regionalización.
- Leyes N!!s. 24650 - 24792 - Bases de la Regionalización Plan Nacional
de Desarrollo 1986 - 1990 (D.S. N!! 71-88-PCM, de 12.6.1988 - Texto
Unico Ordenado de la Ley de Bases de la Regionalización. Ley N!! 25077,
modificatoria de las disposiciones Complementarias y Transitorias
Trigésima); Ley N!! 25199, considerando en las Asambleas Regionales a
las cooperativas y empresas autogestionarias urbanas; Ley N!! 25201,
Sistema de Banca Regional de Fomento. D.S. N!! 12, 1-90-PCM, de
9.3.1990. Transferencia de funciones, personal y recursos a Gobiernos
Regionales; Ley N!! 25188, Prefecturas Regionales; D.S. N!! 71-88PCM,
de 12.6.1988, Inspectorías Regionales (R. de C. N!! 26.90.CG, de
17.1.1990),
- Ley N!! 24872 - Pronunciamiento de la población para modificaciones
territoriales; Ley N!! 25197, introduciendo modificaciones en la demarca
ción regional. .
- Ley' N!! 25077 - Elecciones Regionales; D.S. N!! 89-PCM - Reglamento
de la Ley de la primera elección regional; Ley N!! 25196, primera elección
de delegados - Ley N!! 25193, financiamiento de los Gobiernos
Regionales.
Regiones
- Ley N!! 24793 - Región Grau
- Ley N!! 24794 - Región Loreto (D. Legisl. N!! 562 complementario) -
Ley N!! 24874 - Región Nor-Oriental del Marañon
- Ley N!! 24945 - Región Ucayali
- Ley N!! 24985 - Región Inca
- Ley N!! 24986 - Región La Libertad
- Ley N!! 25014 - Región de Los Libertadores-Wari
- Ley N!! 25020 - Región Andrés Avelino Cáceres
- Ley N!! 25021 - Región Chavín
- Ley N!! 25022 - Región Arequipa
- Ley N!! 25023 - Región José Carlos Mariátegui
- D.L. N!! 25666 - Región San Martín (167)
- Decreto Legisl. N° 594 - Empresas Filiales Regionales de Cine, Radio y
Televisión Peruana Dec Legisl. 595 - Cargos de Confianza en Gobiernos
Regionales.

En vía de síntesis de los aspectos primordiales en materia de

regionalización diremos lo siguiente:
- Todo sistema de organización territorial es sumamente complejo y
trascendente, que requiere estudios más profundos e integrales, como
asimismo comprobaciones periódicas antes de su vigencia; y aún así países
como Italia y España todavía presentan problemas agudos indefinidos, con
la consiguiente insatisfacción de la masa demográfica afectada;
- En un país de tan diversa orografía, hay que atenerse lo más posible a ella
y dicha realidad es clasificada notoriamente por los levantamientos
topog,ráficos geodésicos, astronómicos, aerofotográficos,
aerofotogra
métricos, exploración por satélite, etc;
- La antropología cultural, la socialogía, la etnología, la lingüística, la
historia y la geografía han de aportar elementos a considerarse en un
proyecto integral;
- La regionalización ha de ser la mejor realización del objetivo descentra
lizador;
- Zona hegemónica es Lima Metropolitana; y de mayor desarrollo relativo
las ciudades de Arequipa, Trujillo y Chiclayo;
- "La concepción de regionalización se enmarca en la estrategia de
desarrollo nacional diseñada para el mediano y largo plazo por el Sistema
Nacional de Planificación y guarda estrecha relación con la viabilidad
política de su implementación";
- "La regionalización no sólo implica delimitación, sino que conlleva la
necesidad de establecer las características del gobierno y la administración,
para el desarrollo de las regiones. Esto supone la estructuración de un
sistema nacional político-administrativo dinámico, normado por el Estado,
en el cual se defina el rol y participación del Gobierno Central, y de los
Gobiernos Regionales y Locales";
- "Priorizar áreas deprimidas para promover su desarrollo e integración en
el resto del país, superando las desigualdades campo-ciudad, dentro de un
proceso para la selección de espacios y proyectos basados en las
características y potencialidades regionales. Las áreas elegidas deben
permitir promover la especialización, el incremento del valor agregado
entre otros, para generar relaciones equitativas entre regiones y al interior
de las mismas";
- "La delimitación regional es de carácter dinámico, ésta se irá ajustando al
proceso de desarrollo, y a las necesidades de seguridad nacional,,(168)
- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a un estado
unitario descentralizado, mediante la transferencia de competencias,
funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad
de gobierno, para lo cual se debe tener en cuenta"... factores previstos;
- "Implementar Programas Integrales de Desarrollo, inscritos dentro (!) de
la estrategia de desarrollo nacional-microregional. Dichos programas deben
contemplar la participación de los Gobiernos Locales, la capacidad
empresarial y aspectos socio-económicos culturales";
- "...una vez conformadas las regiones, éstas gozan de autonomía
económica y administrativa, disponiéndose que tienen competencia, en su
territorio, en materia de salubridad, vivienda, obras públicas, vialidad,
agricultura, minería, industria, comercio, energía, previsión social, trabajo;
educación primaria, secundaria y técnica";
- Considerar que la organización judicial podría coincidir con los ámbitos
regionales y con las sedes de administración regional es un despropósito
atentatorio del concepto integral de reordenamiento. Dentro de una región
no podrá haber sino una sola corte superior, en la que se refundirán -si así
queda justificado, luego de estudios y movimiento estadístico- todas las
otras que existieran en el ámbito territorial. De lo contrario, seguiremos
descuartizando el país: una población y su te~ritorio dependerán de modo
diverso, como ahora sucede. Los juzgados tampoco presentan dificultad de
ubicación (169);
- El sistema universitario también ha de reordenarse y ésta es la mejor y
más profunda motivación para que ello acontezca; en cada región una sola
universidad nacional y quizá una particular, naturalmente por iniciativa no
estatal. La Metropolitana puede tener un régimen especial, pero no
precisamente de excepción; más también con limitaciones. La fusión de las
existentes -si fuere necesario, debidamente demostrado- supera cualquier
objeción o dificultad;
- La organización del ejército es sin duda, la más cercana al concepto de
sistema, y sobre ella se construye la estructura del sistema de Defensa
Civil: Primera Región: Piura (Departamentos de Tumbes, Piura,
Lambayeque, La Libertad, Cajamarca); Segunda Región: Lima
(Departamentos de Ancash, Lima, lea, Paseo, Huancavelica, Junín,
Huánuco, Ayacucho, Provincia Constitucional del Callao y Prov. de
Coronel Portillo); Tercera Región: Arequipa (Departamentos de Arequipa,
Moquegua, Tacna y Puno); Cuarta Región: Qosqo (Departamentos de
Apurímac, Qosco y Madre de Dios); Quinta Región: Iquitos
(Departamentos de Loreto, excepto la provincia de Coronel Portillo, y San
Martín) (D.L. N2 19338, arto 502; Regl. - D.S. N2 17-72/IN, de
25.12.1972, arts. 562 y 572); Sexta Región: Amazonas, de reciente
creación.
Ahora hay un desorden organizacional: regiones (a medias), departamentos
(a medias), subregiones y provincias.
¡Una inaceptable y confusa realidad!.

Si hay subregiones ya deben desaparecer las provincias, pero como

aquéllos son enormemente nuevos y ficticios, han de permanecer las
provincias y desaparecer aquéllas, al igual que los departamentos.
Insistimos sólo una savia y cabal redemarcación nos orientará debidamente;
y el trabajo básico ha de encomendarse al Instituto Geográfico Nacional,
cuyas conclusiones y levantamientos geodésicos y astronómicos han de
servir de segura fuente para que una Comisión Nacional proyecte el Plan
definitivo. .
Pero esto no significa que mientras tanto no funcionen las Regiones ya
creadas.
El gobierno regional
Cada región tiene un Gobierno Regional, que es organismo
descentralizado, esto es, persona jurídica de derecho público interno, con
autonomía administrativa y económica, dentro de la ley; ejerciendo sus
atribuciones con sujeción de carácter unitario, representativo y
descentralizado de gobierno (Ley de Bases de la Regionalización NQ
24650, arto 5Q;
- Los órganos de dicho Gobierno Regional son la Asamblea Regional, el
Consejo Regional y la Presidencia del Consejo Regional (art. 9Q). La
primera ejerce las competencias legislativas delegadas (art. 24Q); el
Consejo y la Presidencia constituyen los órganos ejecutivos del Gobierno
Regional (art. 25Q). SUS cargos son rentados y a dedicación exclusiva (art.
28Q). El Presidente representa al Gobierno Regional (art. 27Q);
- "Las leyes regionales se remiten al Presidente de la República para su
promulgación y publicación, quien los promulga, observa o veta" (art.
47Q);
Los Gobiernos Regionales pueden expedir las siguientes normas (por
la
Asamblea):
- Leyes regionáles en caso de delegación expresa del Poder
Legislativo
(art. 46Q; Ley Regional NQ 3, de 8.6.1990 - Organización del
Gobierno
Regional de Ucayali);
- Decretos regionales, cuando hay delegación expresa del Poder
Ejecuti
vo (art. 46Q);
- Resoluciones legislativas regionales, aprueban asunto de carácter
parti
cular (art. 49Q);
- Acuerdos son decisiones que adopta la Asamblea Regional para
expre
sar la opinión o la voluntad del Gobierno Regional (art.49Q);
 Por el Consejo Regional:
- Decretos ejecutivos regionales (art. 46Q) reglamentan disposiciones ge
nerales regionales (art. 51 Q); Y

- Resoluciones ejecutivas regionales (art. 462) son disposiciones de ca

rácter particular (art. 512).
- "La impugnación de los actos administrativos de los órganos del Gobier
no Regional se sujetan a la Ley. de Normas Generales de Procedimien
tos Administrativos" (art. 532) 170). Contra las normas de los órganos del
Gobierno Regional proceden la acción de inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional (leyes regionales), la acción popular ante el Poder
Judicial (decretos regionales y decretos ejecutivos re'gionales) y la acción
de impugnación (vía administrativa) o contradicción (vía contencioso-
administrativa), según corresponda (art. 542);
- Los bienes del Gobierno Regional tienen la misma condición jurídica que
los bienes del Estado. Los destinados a uso público son inembargables,
inalienables e imprescriptibles (art. 582);
Los Gobiernos Regionales integran un nuevo volúmen presupuesta!. Cada
gobierno regional es un pliego presupuestal; cada oficina micro-regional es
un programa presupuesta!. Cada institución pública descentralizada y cada
empresa pública regional también tiene a su cargo un pliego presupuestal
(art. 602);
- Los impuestos regionales son diversos y no paralelos de los nacionales.
La materia imponible no puede ser objeto de imposición regional cuando
está gravada por la ley nacional (art. 682);
- Para efectos de constituir la sede donde se realiza la instalación de la
Primera Asamblea Regional, ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios
determinativos;
1. Centro Poblado más antiguo: aquel que cuente con una población mayor
de quinientos habitantes según el Censo de 1981, Y acredite, mediante Acta
de Fundación o Ley de Creación su mayor antigüedad con respecto al resto
de centros poblados de la Región con similares requisitos;
2. Ciudad más antigua: aquel centro poblado que cuente con una población
mayor de cinco mil habitantes según el Censo de 1981, Y que acredite,
mediante Acta de Fundación o Ley de Creación, su mayor antigüedad
respecto al resto de ciudades de la Región con similares requerimientos; y
3. Capital provincial más antigua: aquella reconocida como tal mediante
Ley de Creación, con mayor antigüedad respecto del resto de capitales
provinciales reconocidas como tales en la Región (Ley N2 25077,
Reglamento - O.S. N2 - 89-PCM, arto 332 de 1.8.1989);
- Como es obvio suponer, a cada Región se le ha reconocido expresamente
algunas particularidades: no todas cuentan con el mismo número de
asambleistas elegidos o natos, ni tampoco delegados de instituciones
representativas. En materia de transferencias (personal, funciones, recursos
materiales, presupue~!ales, financieros, acervo docu.mental, etc,) .hay una
evidente
variación. Tamblen en cuanto a proyectos, acciones de capital, etc. Cada
ley
de creación establece tales singularidades (Leyes NQs. 24793, 25020,
25022,
etc); Y
Para la Región Metropolitana hay que tener en cuenta las generalidades de
todas las regiones, las particulares propias de ella, y además, algunas
excepciones, porque se trata de un régimen que las justifica, tanto por
comprender la Capital de la República, cuanto por su conocido y nocivo
carácter hegemónico (concentración de capital humano y crematístico, de
valor agregado fabril, de banca y seguros, de importación-exportación, de
recaudación, etc). Ya la normación municipal así lo determina.
Téngase en cuenta, finalmente, que los Gobiernos Regionales tienen la
potestad legal de crear empresas regionales (Texto Unico Ordenado, arts.
7Q
inciso 18; 48Q Y Disposiciones Complementarias y Transitorias Segunda).
En vía de obtener soluciones pragmáticas para el funcionamiento regional
del país, nosotros centramos nuestras observaciones en los siguientes
aspecto:
- necesidad de ir a la conformación de un sistema, es decir, una totalidad
orgánico-funcional, correlacionada y recíproca, comenzando por una
redemarcación científica. Ahora tenemos una distribución geográfica
empírica, carente de estudios científicos y técnicos previos e integrales, con
delimitación imprecisa, obedeciendo a situaciones de toda índole, desde la
sana y acertada hasta el interés económico-político mezquino e
improvisado;
- una vez realizado tal planteamiento -desde luego con intervención
ciudadana sostenida y amplia- efectuar las modificaciones aconsejadas y
legislar sobre su vigencia no menor de veinte años, a fin de poder evaluar
bondades o deficiencias, planteando un proyecto razonado de
modificaciones. Así, han de consolidarse una y desvanecerse otras
reclamaciones;
- pudo y debió establecerse un plazo total para regionalizar, a cumplirse
gradualmente; comenzando acaso una del Norte y otra del Sur.
Lógicamente las indicadas eran las que fueran sede Trujillo y Arequipa y
quizátambién Huancayo, en el Centro;
- preparar técnicos y profesionales para las nuevas regiones, estudiándo las
en teoría y realizando comprobaciones de campo;
- escoger defihitivamente entre provincias y microregiones. A nuestro
criterio esta última acepción es meramente transitoria; debiendo quedar
eliminada en una efectiva estructura regional; y
- comprender -dentro de una concepción sistemática- todo el Poder público:
Poder Judicial, Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, Prefecturas, Sub-
prefecturas, Universidades; y procedimientos administrativos y proceso
contencioso-administrativo.
Errores y todo, hoy no queda ya alternativa: hay que continuar el proceso
de regionalización, sin olvidar de introducirse rectificaciones y de asignarle
fondos necesarios, al propio tiempo de preparar equipos de dirección-
ejecución que prestigien dicho proceso. Ojalá sea todavía posible reducir el
número de regiones, para convertirlas en verdades grandes unidades geo-
económicas, magnificando así la expresión constitucional.
*
*
*
Ahora bien, resumamos el contenido constitucional de 1993, para tener un
cuadro actualizado de la realidad del país.
1. Textualmente el primer numeral de esta materia es superior al de la Carta
precedente: las Regiones tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia y genéricamente les
asignan la coordinación y ejecución de planes y programas socio-
económicos regionales, asícomo la gestión de actividades y servicios
inherentes al Estado (art. 197Q).
2. Además, las Regiones apoyan a los gobiernos locales. No los substituyen
ni duplican su acción ni su competencia.
3. Sin embargo, sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Hata
ahora no se le ha dado las sumas asignadas en las Leyes Anuales de
Presupuesto; son antojadizas y totalmente insuficientes.
4. El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo por un período
de cinco años. Puede ser reelegido. Su mandato es revocable, pero hasta
hoy no se sabe cómo, pues no hay ley al respecto (art. 198Q).
5. El Consejo de Coordinación Regional está integrado por número de
miembros que señala la ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes
son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo (art. 198Q).
6. Las Regiones rinden cuenta de la ejecución de su presupuesto a la Con
I
traloría General. Son fiscalizadas de acuerdo a Ley (art.199Q)
Bien. Lo más grave es que las Regiones propiamente están paralizadas: no
hay ley orgánica, rentas inapreciables, oposición sorda del Gobierno
Central, que las tiene sojuzgadas a través del Ministerio de la Presidencia.
7.4 MUNICIPALIDADES O GOBIERNOS LOCALES
Los Cabildos, ayuntamientos o municipalidades han sido trasplantes del
derecho español, con resultados generalmente positivos, tanto que durante
la colonia y en especial en sus orígenes sirvieron para acicatear las acciones
de

liberación política de la monarquía y constituyeron la mejor base para el

surgimiento de la democr~cia lug~reña y, a veces, con mayor
trascendencia: como
las de Cusco, AreqUlpa, TruJlllo, Lambayeque, Tacna, Ayacucho, Huaraz
y Li
ma.
La Constitución inicial de 1823 ordenaba elegir munícipes en los pueblos
en los que existiera dicha organización (arts. 32Q y 55Q); dándose los
detalles
previos en la reglamentación expedida luego de jurarse la Independencia
(Ley
de 2.12.1821). Ya con la total libertad lograda en la célebre batalla de
Ayacucho el Libertador promulga la ley reglamentaria del mandato
constitucional
(3.3'.1825), estableciéndose una clasificación demográfica de los pueblos
para
efectos de elección de alcalde, regidores y procurador-síndico, a partir de
mil habitantes; teniendo dos alcaldes, dieciséis regidores y dos
procuradores-síndicos los que pasen de veinte mil habitantes (art. 13Q).
El ordenamiento vigente -manteniendo aciertos tradicionales- establece
municipalidades en todos los distritos, siendo éstas las Municipalidades
Distritales (LO de M NQ 23853, arts. 4Q inc. 3) y 6Q inc. 2); Las
Provinciales, en la res
pectiva capital de provincia y distrito del Cercado (arts. 4Q inc. 2), y 6Q
inc.1) ~ la
Metropolitana (Lima), con régimen privativo (arts. 4Q inc. 1); 129Q a
146Q) (1 1).
Pero hay una innovación formal: la Municipalidad del Centro Poblado
Menor
(arts. 4Q inc. 4), 6Q, inc. 3); Ley NQ 23854), que puede constituirse en
pueblos, centros poblados, caseríos, comunidades campesinas y nativas,
que determine la municipalidad provincial. Esta figura viene a ratificar y
ennoblecer las agencias municipales, de precario y caprichoso
funcionamiento (supra, 4.1 Ramas jurídicas. Derecho municipal).
En su condición de gobiernos locales, la ley les reconoce competencia para
promover, regular y decidir sobre materias específicamente determinadas y
coordinadas (arts. 10° a 13°). Tienen funciones normativas,
administrativas, fiscalizadoras, ejecutivas y legislativas dentro de su ámbito
territorial) y sin contradecir el orden jurídico (arts. 16° y 17°).
El alcalde y los regidores son elegidos en sufragio directo por los vecinos
de la respectiva jurisdicción. Los extranjeros residentes por más de dos
años continuos en la circunscripción correspondiente pueden elegir y ser
elegidos, salvo en las municipalidades fronterizas (art. 18°). Debe
entenderse por éstas las que se encuentran dentro de los 50 kilómetros del
límite internacional, por extensión analógica, según creemos (Constitución,
arto 126°).
El período de mandato municipal es de tres años, permitiéndose la
reelección, en razón de no tener dichos cargos naturaleza política sino
vecinal (art. 19°). La función pública es ad honorem, disfrutando
únicamente de dietas, de acuerdo a los montos fijados por la Ley de
Remuneraciones. Sin embargo, los alcaldes provinciales y distritales
elegidos por poblaciones con más de 30,000 electores -registrados en los
últimos comicios- son rentados (art. 21°).

El número de autoridades municipales (alcalde y regidores) es determinado

en la Ley Electoral. Hay representación de las minorías entre los regidores
(art. 20Q).
El alcalde es el personero legal (art. 47Q)
El sistema municipal, escuela de ejercicio real y cotidiano de democracia
sobre todo para las generaciones que se inician a la vida pública, tiene en su
ordenamiento dos aspectos de genuina trascendencia: la participación de la
comunidad y la primacía del interés social.
En torno a la primera debe intervenirse en las elecciones municipales
respaldando a los vecinos que -con garantía moral y eficiencia- se
propongan realizar el mejor programa comunal, en las juntas y comités
vecinales, mediante el derecho de petición, las consultas y la información
solicitada (art. 79Q a 83Q).
El segundo, defendiendo firmemente -dentro del respeto a la ley y a las
buenas maneras que debemos a los vecinos- los derechos colectivos, cuya
mayor trascendencia se concreta en limitaciones razonables a la propiedad
privada y a la transferencia de dominio en casos de necesidad y utilidad
públicas y de interés social, como los prescribe la ley (arts. 72Q a 78Q).
La Municipalidad Metropolitana y las otras Provincias gozan de la potestad
de crear empresas municipales, la que se ha efectivizado mediante acuerdos
de Concejo.

*
* *

Como lo hicimos con la regionalización veamos igualmente cómo se

desarrolla la municipalización actual.

1. Las municipalidades provinciales y distritales y las delegadas conforme a

ley, son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política,
económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Corresponden al Concejo
las funciones normativas y fiscalizado ras; y a la alcaldía, las funciones
ejecutivas (art. 191°). Bien distinguidas las funciones.
2. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un
período de cinco años, pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable,
pero irrenunciable según señala la ley (art.191°). Antes era solamente de
tres años.
3. Las municipalidades tienen competencia para:
- Aprobar su organización interna y su presupuesto;
- Administrar sus bienes y ventas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales;

- Organizar reglamentos y administrar los servicios públicos locales de su

responsabilidad;
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar
los planes y propagandas correspondientes;
- Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Esta
do, conforme a ley; y - Nomenclatura y numeración de calles; - Los demás
que determine la ley (art. 192Q).
4. Son bienes y rentas municipales:
- los bienes e ingresos propios;
- los impuestos creados por ley a su favor;
- las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su compe
tencia, creadas por su Concejo;
- los recursos asignados, del Fondo de Compensación Municipal que
se
crea por ley según los tributos municipales;- las transferencias presu
puestales del Gobierno Central; - los recursos que les correspondan por
concepto de canón; y - los demás recursos que determine la ley (art. 193Q).
Gravísima diferencia con el texto de 1979, que determinaba como rentas
los tributos sobre predios rústicos y urbanos, las licencias y patentes sobre
actividades lucrativas y profesionales, el impuesto al rodaje, la contribución
por peaje, pontazgo y mejoras, impuesto a la extracción de materiales de
construcción, impuesto a los terrenos sin construir, los tributos que gravan
la propaganda comercial y los espectáculos públicos, los productos de sus
bienes y servicios públicos que prestan; los arbitrios, derechos,
contribuciones y multas; parte de la renta de los recursos naturales, etc, etc.
(art. 257°)
Esta lealtad legislativa y sana política municipal es altamente escamoteada.
5. Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios
cooperativas para la ejecución de obras y la prestación de servicios
comunes (art. 194°).
6. La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana (art. 195°). Esto es,
para el servicio de serenazgo.
7. La Capital de la República, las capitales de provincias con rango
metropolitano y las capitales de departamento de ubicación fronteriza
tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades.- El mismo
tratamiento para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de
frontera (art. 196°).
Pésima redacción del numeral: las provincias con rango metropolitano son
las capitales departamentales, cualquiera que sea su ubicación, por lo que la
expresión capitales departamentales de ubicación fronteriza carece de
sindéresis. Asimismo, el Callao lo tiene como metropolitana,
por lo que redunda. .
A todo lo comentado agregaremos lo más grave, a saber:
a) Sin justificación alguna y con la inconsecuencia del Congreso, se
ha da
do el D. Legislo NQ 776 usurpando las rentas municipales. Casi todos los
Gobiernos Locales protestaron y sólo unos cuantos apoyaron la medida,
yendo contra los propios intereses de sus pueblos, que los han castigado
moralmente negándole el voto popular; quedando consecuentemente fuera
de toda función;
b) El Ministro de la Presidencia controla también, en alguna medida
importante, el manejo municipal.
 Ahora también se habla de la necesidad de una Superintendencia de
Municipalidades, y así tendremos una microscópica democracia local.

7.5 El HABITAT CONTINENTAL, El MAR TERRITORIAL Y El

DOMINIO AEREO

El área territorial de nuestro país es del orden de 2'502,716 Km2.

Esta es la resultante de tres factores, a saber:

- área continental suramericana : 1 '285,216 Km2.

área marítima (200 millas) 617,500 Km2.
área antártica (Antártida) 600,000 Km2.

La primera tradicionalmente se la estima subdividida en Costa, Sierra y

Selva, aunque un distinguido geógrafo y profesor universitario -el doctor
Javier Pulgar Vigal- defiende la tesis de la real existencia de ocho regiones,
a saber: Costa o Chala (de O a 500 m.s.n.m.), Yunga (500 a 2,500 m),
Quechua (2,500 a 3,500 m), Suni (3,500 a 4,100 m), Puna o Jalea (4,100 a
4,800), Selva Alta o
Rupa-Rupa (2,000 a 500 m), Selva Baja u Oma Rua (500 a 83 m), altitud
ésta donde el Amazonas pasa a territorio brasileño (17 .
Es sobre toda superficie continental que se han establecido las regiones,
pero estimamos previsible que el Mar de Grau pudiera corresponder a las
regiones ribereñas por contigüidad, tanto para efectos de la bio-masa, como
para el control y producción de las pocas islas oceánicas. Que sepamos,
esta extensión jurídica territorial no ha sido objeto de planteamiento y
menos de estudio;
endando siempre un estudio previo antes de tomar decisiones, pues el
I sabio Pedro Paulet propiciaba la unidad de nuestro mar, que él la llevó
hastalas 300 millas marinas, temperamento que su paisano Bustamante y
Rivero redujo a sólo 200.
Nuestra Constitución de 1979 dice que "El territorio de la República es
inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el
espacio aéreo que lo cubre" (art. 97Q, 98Q Y 99Q); Constitución de 1993,
Art. 54Q).

El Mar de Grau
"El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas,
así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia, de doscientas millas
marinas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio
marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin prejuicio de las
libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los
convenios internacionales ratificados por la República" (art. 98Q, Ley NQ
13508 (art. 4Q) - Ley Orgánica de la Marina, de Guerra; D.L. NQ 17752
(art. 4Q) -Ley General de Aguas; Ley NQ
23856 - Mar de Grau)(173).
El Derecho de Mar se ha caracterizado por un desarrollo sustentado en
pronunciamientos unilaterales. Es un proceso que se inicia en la Edad
Media cuando Venecia y Génova asumen la doctrina de Bartolo de
Sassoferrato, el más famoso jurisconsulto de la época (s. XVI) y establecen
jurisdicción sobre cien millas. Dentro de este mismo proceso inicial se
incluye el paso del dominio territorial del monarca al Estado. El mar se
convierte así en territorio del Estado. La fluidez histórica y sus desiguales
avances impiden precisar fechas, pero lo importante es que recién en el
siglo XX se intenta armonizar los regímenes marítimos. Primero en
reuniones a nivel doctrinario, luego estatal, como en 1930, cuando la Liga o
Sociedad de Naciones convoca a una conferencia que, por lo menos,
descubre que no había uniformidad en el ancho de los mares territoriales (3,
4, 5, 6, 8 Y 12 millas).
Al término de la Segunda Guerra Mundial las dos proclamaciones del
presidente Truman, una sobre el zócalo o plataforma continental y otra
sobre pesca en áreas de alta mar, abre una nueva ruta destinada a ensanchar
los derechos del Estado ribereño. Luego, las proclamaciones de México en
1945, Argentina en 1946 y Chile en junio de 1947 sobre soberanía en
mares adyacentes hasta 200 millas marinas de distancia de la costa permite
al Perú extender su dominio, soberanía y jurisdicción sobre el espacio
marítimo que hoy conocemos con el nombre de MAR DE GRAU, (Ley N°
23856). El D.S. N° 781, de 1.8.1947, expedido por el Presidente José Luis
Bustamante y Rivero, significó un paso decisivo en el desarrollo del nuevo
Derecho del Mar. Y esto porque en el caso peruano se recoge y explicita un
pensamiento orgánico-jurídico, con fundamentos científicos irrebatibles, lo
que se ha dado en llamar muy justamente Doctrina Peruana Sobre El Mar
Territorial.

Posteriormente se logra por primera vez, un tratado internacional conocido

como del Pacífico Sur, que comprende la Declaración de Santiago del
18.8.1958, por la que Perú, Chile y Ecuador proclaman como norma (ley)
de su política internacional "la soberanía y jurisdicción exclusivas" hasta
una distancia de 200 millas marinas, incluyendo el suelo y subsuelo, con
paso inocente e inofensivo en favor de naves extranjeras, afirmación esta
última que sólo tiene aplicación en mares territoriales. También comprende
el Convenio Complementario de Lima, del 4.12.1954, mediante el cual los
signatarios se comprometen a defender conjuntamente su derecho a las 200
millas y a "no celebrar convenios, arreglos o acuerdos que signifiquen
menoscabo de la soberanía de la Zona referida". El tratado del Pacífico Sur
es ratificado por los tres Estados. No obstante, Chile bajo el gobierno de
tacto de Pinochet, lo ha incumplido.
Las grandes potencias formularon reservas (protestas), pero el derecho de
los tres signatarios quedó a salvo. Otros Estados latinoameriCanos se
asocian a ellos total o parcialmente y así se formó el "Club de las 200
millas", que tuvo como "socios" en algún momento a Argentina, Brasil,
Chile, Uruguay, Perú, Ecuador, Panamá, Nicaragua y El Salvador.
Colombia se suma posteriormente como signatario del Pacífico Sur. Sin
embargo, las grandes potencias, movilizando a Estados satélites, como
Malta, logran que las Naciones Unidas convoquen a una Conferencia sobre
el Derecho del Mar (1958), que fracasa porque no hubo mayoría sobre el
ancho del mar territorial. La segunda Conferencia (1960) fracasa por el
mismo motivo. La tercera Conferencia es convocada en 1970 y comienza
sus reuniones en 1973 para terminar en abril de 1982 cuando se somete a
voto el texto de la Convención sobre Derecho del Mar, jurídicamente
imposible de admitir dadas sus muy numerosos errores conceptuales. Esto
debido a que no se insiste en dar mayor importancia a los juristas y el
asunto quedó en manos mayoritariamente políticas.
La Convención pretende reducir a 12'millas el mar territorial (art.3) ya regir
en esas 12 millas, dejando sin aplicación la ley del Estado ribereño. No
obstante esto, Chile, que vota y firma la Convención aunque todavía no la
ha ratificado estima conveniente modificar los artículos 593, 596 Y 611 de
su Código Civil, adoptando los espacios y disposiciones de la Convención,
vale decir, las 12 millas ficticias de mar territorial, una zona económica
exclusiva que no lo es, porque allí se observan las libertades del alta mar, y
violando el tratado del Pacífico Sur (Ley NQ 18565, de 23.10.1986).
Un hecho del Gobierno de 1980-1985 que merece ser destacado es el no
haber ratificado la Convención del Mar (1982), pues de haben:¡e cedido a
las presiones nacionales e internacionales interesadas, el Perú habría
quedado automáticamente mutilado en 532,440 Km., area que resulta de
11/2 más extensa que la Región de Loreto y equiparable a España o
Francia; además -claro está- de la comisión del delito de lesa patria contra
el que se habría tenido que insurgir. Abogamos, pues, por la defensa
territorialista del Perú.
La posición jurídico-nacionalista contraria a la adhesión del Perú a la
referida Convención del Mar está sintetizada del modo siguiente:
1° El Perú reduciría la anchura de su mar territorial de 200 millas
marinas a 12 Y en estas 12 millas, su soberanía tampoco sería absoluta
pues ella tendría
que ejercerla. con arreglo a la C~nvención y otras normas de derecho
interna
cional (art. 2 Inc. tercero, yart.3), .
251 El Perú convertiría las 188 millas de su mutilado dominio marítimo
uninacional en un condominio marítimo multinacional, maliciosamente
llamado "Zona Económica Exclusiva", sujeta a un régimen en el cual las
disposiciones de la Convención -no de la ley peruana- regirían los derechos
y obligaciones del Estado ribereño, vale decir, del Perú y de los demás
estados (art.58);
351 El Perú vería gravemente amenazados los intereses de la Defensa
Nacional no sólo en caso de un ataque o de una invasión armada por mar o
por aire, sino por espionaje o actos de merodeo;
451 El Perú mutilaría igualmente el espacio aéreo que cubre actualmente su
dominio marítimo de 200 millas, espacio aéreo en el que, conforme a la
Convención de París de 1919, toda potencia tiene soberanía plena y
exclusiva;
551 El Perú no podría adherir con "reservas" a la Convención porque ésta
impide las reservas y las excepciones (art. 309);
651 El Perú, de adherirse a la Convención, no podría proponer enmiendas a
ella, porque, para su simple admisión a debate, exige que la mitad de los
Estados partes respondan favorablemente a la solicitud modificatoria a
Conferencia, basta que un Estado se oponga para que el pedido de
enmienda sea automáticamente rechazado (art. 312, inc. 1 y arto 313, inc.
3);
751 El Perú no podría, de adherirse a la Convención, reivindicar los
derechos que hubiese renunciado por la adhesión, ya que la Convención
franquea su denuncia pero establece que ningún Estado quedará dispensado
por causa de la denuncia de las obligaciones financieras y contractuales
contraídas mientras era Parte de la Convención ni la denuncia afectará a
ningún derecho, obligación, o situación jurídica creados para la ejecución
de la Convención (art.
317 inc.2). (174).
851, El Perú -siempre en la tesis de su equivocada adhesión a la
Convención- tendría que soportar una grave disminución de la soberanía
nacional, que son las servidumbres en este caso, de libre tránsito,
establecidas imperativamente: Derecho de acceso al mar y desde el mar
(art. 125); un derecho que puede ser exigido (175);
951 Más grave aún resulta el derecho que adquiriría Bolivia -y detrás de
ella el imperialismo y capitales del mismo Chile, debidamente camuflados-
para "participar sobre una base equitativa, en la explotación de una parte
apropiada del excedente de recursos ricos de las zonas económicas
exclusivas de los estados ribereños de la misma región o subregión.."
(art.69);
1051 Toda la Convención -y taxativamente los numerales 69 y 125 de
ellallevan a la total clarividencia jurídica de que la llamada Zona
Económica Exclusiva, del orden de 188 millas marinas con un área de
592,800 Kms, se convierte de modo legal indefendible en zona
antieconómica para el Perú, exclusivamente en la práctica a favor de países
de gran potencial marítimos-industrial, llegándose lamentablemente a
concluir que una Convención de las NN.UU. utiliza terminología jurídico-
económica como señuelo;
_______________________________________________
(156) Dejan de ser peruanos alrededor de 60,000 kms2., con la casi totalidad de su población.
- Sobre Arica -ciudad-puerto y la provincia de Tarapacá a la que pertenece- el Perú manteniene
"irrenunciables derechos" perpetuos de servidumbres (A. Benavides Correa. Una difícil
vecindad).
(157) Mencionaremos la única excepción actual: los cauqui o tupe, que bien pueden ser los
sobrevivientes de
mitmac callas sedentarios en la provincia limeña de Yauyos (distrito agrario de Tupe y poblados
circunvecinos). Desde 1995 se reafirma que, en efecto, el origen aymara ha quedado
comprobado.
(158) L Muñoz. La Constitución Política del Perú Comentada, pp. 5 a 37.
(159) M. Rubio y E. Bernales. Constitución y Sociedad Política, pp. 237 a 241.
(160) A. Ruíz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 106, 107.
- U. García. El Nuevo Indio.
(161) Desde la colonia ha venido funcionando como gran sede misional católica el convento
franciscano de Ocopa. cerca de Concepción. Hay Vicariatos Apostólicos.
(162) Del Trabajo y Arte del Selvícola. Prólogo, pp. 147 Y 149.
(163) Decimos suyucuna y no suyus, pues en quechua el plural (es, s) corresponde al sufijo
cuna, según se
nos explica.
(164) El procedimiento lo establece la propia Carta (Disposiciones Generales y Transitorias -
Novena).
(165) Las universidades han de cumplir sus fines estableciendo seminarios de regionalización,
divulgando la doctrina descentralista al público y a los más altos niveles, en vía de preparar
técnicos y profesionales entre las nuevas generaciones. Las regiones podrían exigir un adecuado
nivel preparatorio para nombrar o contratar a sus funcionarios y trabajadores.
- La Región J.c. Mariátegui publica su acuerdo en El Peruano, de 12.3.1990, p. 82686. Su sede
en la ciudad de Puno (Acuerdo 4.90, de las mismas fechas).
(166) Las nacionalidades quechua y ayrnara trasuntan parcialmente regionalidad. En este orden
de cosas, la
Región Inca es, para nosotros, las más perfecta: nombre y realidad, aunque pudiera resultar
variada en extensión luego de un proyecto integral realista.
(167) Quedó incompleto el cuadro regional: no hubo definición y lo poco que se adelantó
devino insubstan
cial e inútil, la voluntad política de eliminarlas (sin decirlo) es uno de los graves errores del
neoliberalismo 1990-1995.
(168) El proceso ha comenzado demostrando fácilmente lo contrario; un arranque irreal, no
dinámico, sino estático.
(169) La interpretación del Plan Nacional es errónea: la Constitución no exceptúa al Poder
Judicial, de modo que todo el Estado entra en el sistema regional. Si lo exceptuara tendría que
haberlo hecho expresamente.
(170) Ahora la Ley N° 26111, arts, 98° y 99°,
- Vid; Tomo II
(171) El área de expansión unitaria urbana de la Gran Lima es de 2'717.637 Has., incluyendo los
46.947 Has. del Callao. Todas ellas están inscritos entre Ancón, al Norte; Chosica, al Centro; y
Pucusana, al Sur. Su area efectiva es aproximadamente de 600 Kms2 (PLAN-MET Limá 1989).
(172) Los más altos picos peruanos son el Huascarán (Ancash), 6,768 m.; Coropuna (Arequipa),
6,650 m.; Huandoy (Ancash), 6,428 m.; Solimana (Arequipa), 6,318 m.; Pomabamba (Ancash),
6,250 m.; Hualcán (Ancash), 6,084 m.; Chachani (Arequipa), 6,076 m.; Sara-Sara (Ayacucho),
6,000 m., Ausangate (Cusco), 6,000 m.; Misti (Arequipa), 5,822 m., Huaynaputina u Omate
5,430 m., Tutupaca 5,815 m., Yucamane 5,550 m., Casiri 5,650 m., Tacora 5,980 m..
Constituyen las cimas más elevadas de América y del mundo, por lo común, excepto algunas
del Himalaya.
- El Amazonas nace en los nevados Mismi (Arequipa) y luego recorre por los Departamentos de
Apurímac, Cusco, Ucayali y Loreto.
(173) La milla marina mide 1,852 m.!. (La inglesa, 1,609). La distancia constitucionalmente
establecida es, pues, de 370,000 Kms.
(174) A. Benavides Correa, op. cito pp. 151 a 164. (175) A. Ruiz Eldredge. El Perú y el Mar, p.
243.

112 Resulta también otro "affaire" la regulación del supuesto mar territorial
de 12 millas marinas, ya que "la soberanía sobre el mar territorial se ejerce
con arreglo a esta Convención y otras normas de derecho internacional"
(art.2); desapareciendo así el recubrimiento lírico precedente de que "La
soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus
aguas interiores..., a la franja del Mar adyacente designado con el nombre
de mar territorial" (inciso 1). Hay, pues, grave impropiedad semántica o
semasiológica en el léxico de la Convención: lo económico es
antieconómico, lo jurídico es antijurídico y la exclusividad -como es la
soberanía- deviene compartida (176); y
"
122 Pudiera tal vez aplicarse la convención para países de aguas comunes
imposibles de otro ordenamiento, pero para la concreta situación peruana
no puede en modo alguno permitirse la más mínima amputación territorial,
que ínsitamente trae aparejada la discordia con países vecinos, con los que
ha de mantenerse y consolidarse convivencia armónica en pro de la paz
universal, en tanto no se alcancen niveles de garantizado y absoluto respeto
en el concierto de las naciones.
Desde José Luis Bustamante y Rivero (1947), muchos y magníficos juristas
y ciudadanos peruanos entre otros, Alfonso Montesinos y Montesinos (Ley
Orgánica de la Marina de Guerra - Ley N2 13508, arto 442), José León
Barandiarán, Andrés Aramburú Menchaca, Guillermo Faura Gaig (El Mar
Peruano y sus límites), Julio Vargas Prada (Derecho y Política
Internacionales. El Mar Territorial del Perú), Alberto Ruiz Eldredge (El
Perú y el Mar), Alfonso Benavides Correa (Una difícil Vecindad) sostienen
la posición territorialista. Asimismo, Eduardo Valdez Pérez del Castillo,
Guillermo García Montúfar, Pablo Macera, Gustavo Pons Muzzo, Joaquín
Heredia Cavieses, José Alvarado Sánchez, Carlos Ferdinand Cuadros
Villena, Juan Manuel Polar Ugarteche, Atilio Sivirichi Tapia, Patricio
Ricketts Rey de Castro, Luis Alberto Vilchez Lara, Ezequiel Ramírez
Novoa, María Cabredo de Castillo, Jorge Fernández Maldonado Solari,
Luis Nieto, Carlos Malpica Silva Santisteban, Javier Diez Canseco
Cisneros, Edmundo Murrugarra Florián, Genaro Ledesma Izquieta, Javier
Valle Riestra, Eduardo Mimbela de los Santos, Luis A. Gazzolo Miani,
Miguel Angel de la Flor Valle, Guillermo Fuentes Díaz, José Montoya
Carcelén, Manuel Ramírez Vásquez, Pedro Cerna Gonzáles, Hernán
Boluarte Ponce de León, Víctor Miró Quesada Ureta, Amilcar Vargas
Gavilano, Tomás Santillana Cantela, etc.
La posición contraria a la anterior es la llamada zonista, cuyos fundamentos
pueden quedar resumidos del modo siguiente, de acuerdo a la exposición
de uno de sus más lúcidos defensores, el doctor JUAN MIGUEL
BAKULA:
"A partir de la 11 Gran Guerra, un proceso de cambios en el orden
científico
y tecnológico (la llegada del hombre a la Luna); en el campo político
internacional (el fin del colonialismo y el advenimiento de un centenar de
Estados); y en
el sistema j~rídic~ (la cre~ción de las Naciones Un!das X su capaci~ad de
regular las relaciones Internacionales), ha puesto en eVidencia una
realidad: la realidad de la interdependencia que genera la conciencia de la
solidaridad internacional, como expresión de la exis~encia d~ int:reses
comunes a la totalidad de los pueblos. Este proceso ha tenido la virtualidad
de dar paso a la Organiza
ción Internacional, cuya existencia tangible, que está fuera de discusión,
conlleva el efecto de anular las posiciones extrema: ni resulta ya aceptable
ni posible la autoridad suprema Y única del Estado Individual -el sueño de
la autarquíani se ha conformado el Gobierno Universal, que está mas allá
de la utopía".
"Una de las consecuencias de esta nueva situación, es la aparición en el
Derecho Internacional de "espacios comunes" sobre los cuales ningún
Estado tiene potestad de gobierno o de jurisdicción, tales como el espacio
sideral, la luna y otros cuerpos celestes, las zonas de los fondos marinos, la
Antártida, etc., a los que hay que agregar los "intereses comunes" que
también requieren del acuerdo internacional para su reglamentación; y
entre ellos cabe mencionar la preservación del medio ambiente y la lucha
contra la contaminación, los Derechos Humanos, la investigación
científica, etc, etc.".
"En muchos de estos casos, se presenta, desde el punto de vista nacional, el
problema de la inserción de la norma internacional en las reglamentaciones
nacionales, situación que constituye uno de los casos más importantes que
ofrece el moderno Derecho Administrativo".
"El caso referente al Espacio Oceánico es, seguramente, el más importante
y el que presenta las mayores dificultades para su debida inteligencia. El
primer punto que debe ser esclarecido es el de que, bajo el título de Espacio
Oceánico, se comprenden los diversos y variados espacios marítimos, que
después de una larga etapa de maduración, han terminado por ser
individualizados por la práctica de los Estados y la jurisprudencia
internacional".
"Definidos en virtud de la Convención Universal sobre el Derecho del Mar
(1982), los espacios marítimos más importantes son los siguientes: El Mar
Territorial, la Zona Contigua, la Zona Económica Exclusiva, el Alta Mar,
los Estrechos de Libre Navegación Internacional y la Zona de los Fondos
Marinos".
"En el caso del Perú, la importancia global del tema ha sido opacada por un
inconducente debate acerca de la denominación de la zona marítima de 200
f1}illas pre-establecida por el Decreto Supremo del 1 de agosto de 1947 y
matena de la Declaración de Santiago de 1952, que para algunos, debería
ser considerada como un mar territorial con todos sus atributos; y que, para
otros, ha sido siempre un espacio marítimo en el cual las competencias del
Estado estaban orientadas a "reservar, proteger, conservar y utilizar los
recursos y riquezas naturales de toda clase que en debajo de dicho mar
(adyacente hasta las 200 millas) se encuentre".
"Es un lugar común afirmar que gracias a la tenaz acción del Perú, en unión
de Chile y Ecuador, con el apoyo de las naciones de América Latina y la
solidaridad del Tercer Mundo, se logró el triunfo de la "tesis de las 200
millas" y la incorporación de sus principios en la Convención sobre el
Derecho del Mar. Según este instrumento internacional, el mar territorial
propiamente dicho tiene una anchura de 12 millas, a partir de las cuales
hasta completar las 200, se extiende la zona económica exclusiva en la que
el Estado costero ejerce "derechos de soberanía para los fines de
exploración y explotación, conservación y administración de los recursos
naturales...(art. 56Q)". .'.
"La solución del problema planteado acerca de la naturaleza jurídica de la
zona económica exclusiva, interesa por igual al Derecho Internacional y al
Derecho Administrativo. A partir del momento de la vigencia de la
Convención sobre el Derecho del Mar, la inserción de sus normas en el
derecho nacional peruano pasa a ser parte del Derecho Administrativo, al
igual que la reglamentación y aplicación de las mismas. Pero, como las
normas de la Convención se refieren a muchos otros aspectos, lo primero
que debe examinarse es el punto relativo a si aquel instrumento
internacional es adecuado y eficiente para la protección de los intereses
marítimos del Perú que, como"es obvio, no selimitan al espacio marítimo
de las 200 millas, sino que se extienden más allá de éstas, a los otros
espacios marítimos ya enumerados y afectan problemas sustantivos, como
son el ordenamiento de los recursos biológicos más allá de la jurisdicción
nacional; la explotación y administración de los fondos marinos, cuya
riqueza ha sido declarada Patrimonio Común de la Humanidad y cuyo uso
está directamente vinculado a la economía de un país minero como el Perú;
la libertad de navegación, cuya garantía es fundamental para nuestro país
que moviliza por mar el 95% de su comercio exterior; así como -entre
otros-, los aspectos relativos a la investigación científica y a la preservación
del medio marino. Desde este punto de vista, nadie puede sostener que esos
intereses marítimos del Perú, que afectan requerimientos económicos y de
seguridad, pueden ser olvidados o menospreciados y, menos aún, que su
protección pueda ser alcanzada al margen de la organización internacional
en una solitaria e imposible actitud individual".
"En lo que se refiere, concretamente, al caso de la zona marítima de
200 millas y a su oposición a un mar territorial de igual anchura, cabe
recordar:
- que el Perú nunca propuso la extensión de 200 millas como anchura
del mar territorial; y
- que carece de toda lógica el supuesto en virtud del cual el Perú podría
mantenerse al margen del Derecho Internacional, cuando la Convención del
Derecho del Mar adquiera vigencia formal -como derecho convencional- y
se perfeccione su actual situación de derecho consuetudinario que le
reconoce la Corte de Justicia Internacional"..
"De otro lado, el intento de reducir el Derecho del Mar al problema -ya
superado en el ámbito mundial- de la anchura del mar territorial constituye
un artilugio de dudosa veracidad, que trata de ocultar la naturaleza jurídica
de la zona económica exclusiva como un espacio marítimo sui géneris: No
hay acto o manifestación, de carácter uniforme, que permita identificar a
esta zona con el mar territorial; pero menos aún es posible aducir la
hipótesis contraria, ya que la práctica "territorialista" es sumamente escasa,
esporádica y en disminución y el opinio juris cuenta con la prueba negativa
de que el mar territorial de más de 12 millas no es el punto de vista de la
Comunidad Internacional. En América
Latina, han suscrito la Convención sobre el Derecho del Mar, adoptando 12
millas de mar territorial y 200 de zona económica exclusiva, Argentina,
Brasil, Co
lombia, Cuba, Chile El Salvador, México, Panamá, Uruguay y Venezuela,
algunos de los cuales incorp~raron I~ ~oció~ de 200 millas de mar
territorial a su legislación, que luego ha sido modificada.
"En el Africa, ninguno de los Estados que se inclinó por un mar territorial
de más de 12 millas, ha persistido en su posición original y todos han
optado or suscribir la Convención".
"El último argumento esgrimido en contra de la Convención y relativo a su
imprevisible vigencia, ha sido desmentido por los hechos. No sólo cuenta
con 160 suscripciones, sino que de las 60 ratificaciones que requiere para
su entrada en vigor, ya hay más de 40, entre ellas la de Brasil, Cuba y
México. Pero más importante es la declaración de la Corte Internacional de
Justicia según la cual: "Es innegable, de acuerdo a esta Corte, que más allá
de estas disposiciones la práctica de los Estados demuestra que la
institución de la zona económica excrusiva se ha integrado al derecho
consuetudinario", enfoque de la jurisprudencia internacional que se ha
mantenido inalterable en otros casos y en otros tribunales, con lo que se
demuestra que la afirmación de que un país pueda en esta materia (anchura
del mar territorial), mantener una posición aislada, carece de sustento,
pretende ignorar el Derecho Internacional y desatiende la oportuna
incorporación del Perú a la legislación y las prácticas universales (177).
El mar peruano, el más rico del mundo
Aunque no es único, el principal factor de tan prodigioso y variado
patrimonio es la Corriente Peruana, descubierta por Alexander von
Humboldt. Se origina este río marítimo en Australia y Nueva Zelanda con
motivo del gigantesco torbellino aéreo que incide en las aguas del Océano
Pacífico, desplazadas hacia el Continente Suramericano y al chocar en éste
toman dirección Norte, bañando las costas de Chile y Perú hasta Piura,
virando hacia la Oceanía sin tocar la línea ecuatorial.
Esta corriente de aguas frías -192C, media anual- ejerce decisiva influencia
sobre la costa y sobre el mar peruano. Tiene una velocidad media de 28
kms/día y salinidad de 35% y sus aguas son verdosas por la proliferación
de vegetales microscópicos (fitplankton).
La biomasa demuestra porqué el Perú es el primer país pesquero del mundo
y también el gran productor de harina de pescado, atún, corvina, bonito,
tollo, lenguado, congrio, mero, cojinova, róbalo, merluza, albacora, raya,
pez-es
pada, tiburón, barrilete, pejerrey y anchoveta, de pequeñas proporciones
pero
en cardúmenes extraordinariamente abigarrados ~ ~recuentes. Además, el
ju
rel, la ballena, el lobo marino, la sardina, el delfín (1 8.
A semejante riqueza hay aun que agregar un riquísimo depósito de
subs
tancias minerales, como aluminio, manganeso, cobre, cobalto, etc. (179).
No queda allí todavía nuestra riqueza. Tenemos el privilegio natural de ser
los más importantes¡foroductores de harina y aceite de pescado, de
abundantes
especies de algas (1 O).
Por razones económicas, sociales, políticas, estratégicas y jurídicas el Perú
ha de librar batalla decidida y ferviente por la defensa de su mar que
simultáneamente es también por la de su dominio aéreo.
El patricio Bustamante y Rivero, ex Presidente de la República y ex-
Presidente de la Corte Internacional de La Haya - la primera gran figura del
derecho del Mar Peruano-, dice que adherirse a la Convención implicaría
"típica mutilación territorial' y obviamente "grave delito contra el Estado".
Y Víctor Andrés Belaúnde -Presidente de la Asamblea General de las
NN.UU.- advierte que "La Integridad Territorial pertenece "a la esfera de lo
no controvertible"
*
*
*
El control del Mar Territorial hasta las 200 millas marinas -contados grosso
modo desde nuestras costas a islas- podría ser un gravísimo inconveniente
pragmático por el alto costo a invertirse en naves de superficie para el
patrullaje de más de 600 mil Km (vid., Lámina IX).
Pero Luis Javier Artieda Carpio, distinguido Capitán de Navío (r) de
nuestra armada, se ha preocupado de solucionar este problema y encuentra
que en verdad la naturaleza favorece nuestra preocupación por defender el
mar peruano, impidiendo su depredación por las grandes marinas
mercantes del mundo (Rusia, EE.UU, Gran Bretaña, Japón, etc.).
Ha comprobado que el control ha de ser realizado no por las vías
tradicionales, sino utilizando los grandes y estratégicos balcones que
tenemos, por ejemplo en Pararín (Ancash), Markahuasi (Lima), Calaveras
(Arequipa), etc. y algunos otros que se podía buscar en nuestras partes altas
que miran hacia el Pacífico. Así podremos dominar la visión sobre nuestro
mar y poder enviar rápidamente unidades armadas de patrullaje.

Los tres balcones predichos han sido debidamente identificados y estudia

dos para los efectos que ahora tratamos.
Se ha dicho que la sustentación científica en las líneas imaginarias
llama
das paralelas adolece de defecto.
*
*
*
Toca ahora referimos al dominio aéreo.
"El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cu
bre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de
conformidad con la ley y con los convenios internacionales ratificados por
la República" (Constitución, arto 54Q; Ley de Aeronáutica Civil arts. 2Q y
27Q; Ley NQ 24882 - Ley de Aeronáutica Civil, arto 30°).
Como parte de su territorio es la Antártida peruana, obviamente hay que
concluir afirmando la extensión conceptual del dominio aéreo sobre ella.
Dentro de un concepto universal de convivencia el Perú suscribe y ratifica
la Convención sobre Aeronáutica Civil Internacional (Chicago, 1944), que
regula el tránsito de las aeronaves particulares, éstas pueden penetrar,
sobrevolar y detenerse en el territorio peruano. Más las aeronaves de
aviación comercial o las pertenecientes a países extranjeros necesitan
autorización expresa a través del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en coordinación con los Ramos de Relaciones Exteriores
y de Aeronáutica. Por cierto que el Perú -como país soberano- disfruta del
derecho de reservar sectores de su territorio que no pueden ser
sobrevolados por aeronaves extranjeras, por evidentes motivos de
seguridad nacional.
Vilchez Lara -que ha efectuado y publicado oficialmente un extenso y
magnífico estudio sobre nuestras fronteras- nos dice que "Hasta hace poco,
el espacio en el territorio era hacia arriba y no tenía objeto preguntarse si en
las alturas atmosféricas pudiese haber una frontera. Ahora la situación ha
cambiado encima del espacio aéreo -aunque no se ha fijado aún
exactamente a que distancia de la tierra- comienza el espacio sideral que es
libre como la alta mar. Entre uno y otro ha introducido la Carta Magna del
esPC!cio aprobado en 1961 en Bogotá, una zona neutral en que se garantiza
el pase pacífico de toda nave, y que es común a la humanidad entera"
(181).
Dice también que "Desde una perspectiva político-jurídica, los límites del
Espacio Aéreo Territorial y el Espacio Aéreo ultraterrestre aún no han sido
definidos por falta de legislaciones nacionales concretas como por falta de
Convenios nacionales que comprendan específicamente la delimitación,
como ya lo ha hecho la URSS, adelantándose previamente a una corriente
internacional que postula la tesis de la no necesidad de hacerlo al no haber
producido situaciones conflictivas graves.
7.6 LA ANTARTIDA PERUANA
Como ya hemos visto, en el continente antártico tenemos declarada un área
de 573,660.054 km, que representa algo más que cada uno de los territorios
de Francia, España, Alemania Federal, Kenia, Tailandia, etc.
Un casquete de hielo cubre eternamente la casi totalidad continental y cuyo
espesor aún se desconoce, aunque se afirma que puede alcanzar los tres mil
metros. Curiosamente, se le conoce menos que a nuestro satélite la Luna.
Desde 1567, en que sale una expedición del Perú al mando de Alvaro de
Mendaña, se han sucedido varias, particularmente desde 1605 con
Fernández de Ouirós; siendo la más reciente y completa la de 1957-1958, a
propósito del Año Geofísico Internacional.
Por iniciativa del maestro Ruíz Eldredge, que fue uno de los constituyentes
distinguidos de 1978-1979, la Asamblea aprueba la siguiente Declaración:
"Declara que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la Antártida
por costas que se proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y
antecedentes históricos, propicia la vigencia de un régimen internacional
que, sin desmedro de los derechos que correspondan a la Nación, asegure
en beneficio de toda la humanidad, la racional y equitativa explotación de
los recursos de dicho continente" (182).
El cuadrante suramericano abarca de O° a 90° de L.O. de 25° a 70°
corresponde al dominio argentino; de 70° a 84° de Chile; y de 84° a 90° al
Perú. Este helado territorio es nuestra provincia, que podríamos IIamarla
González Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura
de Tacna, la parte más austral del Perú continental.
El amplio territorio de casi 600,000 km2. constituye un ángulo agudo, cuyo
vértice llega exactamente al mismo Polo Sur. Nuestra Marina de Guerra ha
establecido una estación científica llamada Machu Picchu en 1988 (183). Y
a ella ha llevado hasta tres viajes científicos.
Acabamos de ser incorpo'rados como país miembro consultivo del Tratado
Antártico, reconocimiento acordado en la 9a. reunión consultiva
internacional (París 9-10-1989).
El D.S. N° 9-83-RE, de 11-7-1983 crea, con buen criterio, la Comisión
Nacional de Asuntos Antárticos, con carácter permanente, técnico y
multisectoral.
Ahora bien, la Antártida Peruana podría abarcar de 902 a 1352 L.O. con
una gran extensión, de 4'302,450.409 Km., la que sumada a la
anterior daría
un
total de 4'876,110.464, de territorio peruano aún hipotético, al menos
par
(184)
cialmente.
Esta información escueta la hemos tomado de las publicaciones preparadas
paciente y concienzudamente por ellPEA (Instituto Peruano de Estudios
Antárticos), dependiente directamente de la Rectoría de la Universidad
Nacional "Federico Villarreal", con el decidido y patriótico apoyo de la
Fuerza Aérea del Perú (FAP), que forma parte de la currícula de sus
oficiales de estado ma
r
(185) yo .
Los Estados parecen, sin embargo, inclinarse hacia un concepto de reserva
para la humanidad respecto del continente helado, sin ir a parcelaciones
nacionales que podrían engendrar conflictos innecesarios e injustos.
Gonzáles Vigil, por ser defensor de la territorialidad peruana y gran figura
de Tacna, la parte más austral del Perú continental.
*
*
*
Recientes informaciones científicas dan cuenta que Argentina ha
descubierto restos paleontológicos que demuestran la remota existencia de
vida en el Continente blanco, entonces climatológicamente distinto a la
actualidad.
Asimismo, científicos norteamericanos previenen que sobre esta más
helada hay un "hueco" en la atmósfera, producido por la desaparición del
ozono, y a través del cual se filtran los rayos solares ultravioletas, que son
letales. Como se sabe, el ozono es un gas que está siendo consumido por
las explosiones termonucleares de las grandes potencias, como también por
el uso indiscrimado de algunos de algunos productos industriales.

7.7 PERU, ESTADO UNITARIO

El Perú ha sido desde la prehistoria un estado unitario, diríamos así; o quizá

más exactamente, desde la protohistoria, es decir, desde que podemos
contar con una tradición oral: rica, diversa y profunda.
El Estado inca fue unitario. Durante la dominación colonial española el
virreinato peruano abarcaba desde el Mar Caribe hasta la Tierra del Fuego
y del Mar Pacífico hasta las tierras ignotas selváticas, según el Tratado de
TordesilIas (1494), entre las Coronas lusitana e hispana. Prácticamente,
todo el continente suramericano. Sucesivas desmembraciones dieron
nacimiento a los virreinatos de Nueva Granada (1739) y de Río de la Plata
(1776), para sólo mencionar categorías importantes.
Brevísimamente constituímos parte de un Estado confederado (18361839):
Nor-Perú, Sud-Perú y Bolivia. La miopía peruana (limeña y norteña) y el
temor chileno conjugados en el ataque dieron fin a un proyecto que estaba
destinado a devolvemos la primacía continental.
Siguiendo la tradición nuestra, la Carta actual de 1993 dice textualmente
que: "La República del Perú es democrática y social, independiente y
soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario,
representativo y descentralizado y se organiza según el principio de la
separación de poderes" (art. 43Q).
La descentralización en su concepción focal es regional, estadual o federal.
Hemos escogido la primera formalidad, a base del "espacio regional".
El Plan Nacional de Regionalización (Ley NQ 23877) lo precisa y
reitera con
I necesaria oportunidad:
- "Revertir la tendencia actual al centralismo que conlleva un crecimiento
desmesurado de Lima Metropolitana";
- "Establecer una adecuada y racional distribución de las actividades
eco
nómicas, la población y la infraestructura económica y social en los
di
versos ámbitos del territorio nacional";
- Organización político-administrativa concentrada y centralizada en la
capital";
- "Si bien los gobiernos regionales tiene autonomía política, ésta es limitada
dentro de la concepción de gobierno unitario, y el ejercicio de su autonomía
política, está supeditada a su armonización en las competencias de los
poderes Ejecutivos y Legislativo";
- "Modificar el carácter de un estado unitario centralista a un estado
unitario descentralizado, mediante la transferencia de competencias,
funciones y recursos del nivel central a nivel regional, sin romper la unidad
de gobierno...";
- "Los Gobiernos Regionales en tanto forman parte del Sector Público,
subordinan su autoridad a los planes de desarrollo que compete formular al
Estado Unitario, que es representativo y descentralizado...";
Empero, la unidad del Estado no sólo tiene contornos territoriales, sino
también instituciones y es en este aspecto que las normas legales dictadas
comunmente entre 1980 y 1985 -y esencialmente no rectificadas- quiebran
la fuerza y la unicidad estatal misma, introduciendo la personalidad privada
dentro de la pública y, además, con sorprendente exceso.
Hay, pues, una clara noción y una conciencia de la formación regional
como fructífera participación de instituciones y del pueblo, respetando la
unidad
del Estado.
y finalmente, incidamos en algo que -aunque es de plena lógica jurídica-,
no ha' sido apreciada así sino paralogísticamente: esquivar el orden pleno,
de
jar incompletos los segmentos regionales. Esto evidencia inercia mental,
des
concierto técnico e irresponsabilidad político-jurídica.
Nada se dice positivamente de la organización judicial, de la militar y
policial por lo que las regiones comunmente han de tener más de una corte
supe
rior'y pertenecer a distintos distritos judiciales; y algo parecido respecto de
la
división castrense y de seguridad interior. Todo esto denota desorden,
carencia de genuino e integral cambio de status.
Debe entenderse -una vez por todas- que sea constitucionalmente o por
complementación legal nada ha de quedar excluído de la regionalización y
menos complicarla, contrariarla y desvirtuarla.
Sin embargo, las regiones y sub-regiones no existen propiamente, pues rige
la antigua e irreal departamentalización.
Algo más grave aún. La exigua actividad "regional" depende
exclusivamente del Ministerio de la Presidencia. ¿Que descentralización
podrá así existir, cuando un órgano central por excelencia los dirige y
constriñe política y económicamente?
i Y ahora también se proyecta crear una superintendencia de
municipalidades!

7.8 LAS SERVIDUMBRES PERUANAS

Ya hemos visto que mantenemos sobre la Provincia de Tarapacá y en las

inmediaciones de la ciudad y puerto de Arica -ambas arrebatadas en la
guerra de 1879-1884 por un pseudo derecho de conquista- varias
servidumbres perpetuas, de acuerdo al Tratado y al Protocolo
Complementario denominados Rada y Gamio-Figueroa Larraín, los dos
instrumentos fechados el 3-61929, en Lima.

El Perú tiene además propiedades reconocidas por el propio invasor de

1879, a saber:
- Casa de Bolognesi o de la Respuesta;
- Casa de Yanulaque; y
- El Chinchorro.

Los tres inmuebles en Arica.

Cuanto a las servidumbres, ellas son:
- Canal del Uchusuma
- Canal del Mauri o Azucarero y sobre las aguas captables en su trayecto;
- Malecón de Atraque, de 1575 m.l.
- Edificio para la Aduana
- Estación terminal del F.C. Tacna-Arica y el Sector de la ferrovía,
desde la frontera hasta Arica. Estos cuatro últimos deben conformar una
sola unidad.
El internacionalista Alberto Ruiz Eldredge encuentra implicancia entre la
Convención de las NN.UU. (art.125) y el Tratado con Chile (1929),
respecto de las servidumbres perpetuas del Perú sobre territorio chileno.
Recientemente un político, diplomático e intelectual profundamente
conocedor de estas materias ha vuelto a poner de manifiesto los derechos
peruanos a propósito de un Seminario realizado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de San Marcos(186).
Obsérvese el fenómeno que significan nuestras servidumbres, que son los
únicos'que tenemos en cinco fronteras con países colindantes.
Ellos son testigos inmutables de los atropellos chilenos y de la absoluta
injusticia .de la guerra misma. También suponen añoranza por todo lo que
fue
nuestro de~,de el Tahuantinsuyo.
7.9 LA INTEGRACION ANDINA y LATINOAMERICANA
El proceso de maduración que lleva el pueblo americano a su gloriosa y
cruenta independencia, desarrolla simultáneamente un mecanismo racional
de
her~aR~1d, que es garantía de la consolidación por la ruptura política
tricentenal 1 .
En hombres públicos y escritores de este Continente se puede rastrear estas
ideas, pero son dos las personalidades que desarrollan el concepto y lo
exponen vívidamente; correspondiendo al peruano Juan Pablo Vizcardo y
Guzmán la lucidez de su pensamiento y los más remotos actos de
proyección revolucionaria, en su célebre Carta a los españoles americanos
(1799), en que premonitoriamente dice que "..América reunirá las
extremidades de la tierra y sus habitantes serán
tratados por el interés común de una sola grande familia de hermanos" (188
.

y al genial Simón Bolivar le toca retemplar el proyecto y comenzar a ejecu

tarlo...; en cuya fase hemos avanzado muy modestamente desde el
7.12.1824, fecha de la convocatoria al Congreso de Panamá suscrita por El
Libertador y refrendada por esa otra gran figura heróica del Perú que es
Sánchez Carrión.
El Pacto Andino y la Comunidad Andina de Integración
El 26-5-1969 suscriben el Acuerdo de Integración Subregionallos
gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, en Bogotá;
dándose el nombre oficial de "Acuerdo de Cartagena" (de Indias), por
haberse preparado en dicha ciudad y realizado las deliberaciones que le dan
nacimiento jurídico-internacional.
Los Gobiernos miembros deciden a través de la Comisión que está
constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de ello, quien
tiene un miembro alterno (Decisión 6, art.1). Es órgano hoy de decisión.
La Junta es el órgano técnico del Acuerdo, está integrada por tres miembros
y -actuará únicamente en función de los intereses de la Subregión en su
conjunto. Su sede es la ciudad de Lima (Decisión 9, art.1).
Otros órganos del Acuerdo son el Tribunal (con sede en Quito), la
Corporación Andina de Fomento (CAF), con asiento en Caracas. Es el
órgano financiero de la integración con 400 millones de dólares, de los
cuales hay 100 millones de dólares de capital autorizado no suscrito.
Además de ellos, tiene dos órganos auxiliares: el Comité Consultivo y el
Comité Asesor Económico y Social (CAES).
Tres convenios de gran futuro tiene el Pacto Andino:
- Convenio "Andres Bello", para acelerar el desarrollo integral de los paí
ses signatarios mediante esfuerzos mancomunados en la educación, la
ciencia y la cultura. La sede es Bogotá;
- Convenio "Simón Rodríguez", destinado a lograr objetivos de
mejoramiento integral en las condiciones de vida y de trabajo. Sede, la
ciudad de Quito; y
- Convenio "Hipólito Unánue", que tiene sede en Lima, tiene por meta
mejorar la salud humana a través de acciones coordinadas (fronterizas de
salud, especialmente las vinculadas con enfermedades transmisibles y con
migraciones poblacionales; el saneamiento ambiental, la desnutrición, etc).
Ultimamente, el Pacto se ha integrado con dos órganos de distinta
naturaleza, a saber:
- El Parlamento Andino. Constituido el 25.10.1979, en La Paz (Bolivia),
recogiendo los Cancilleres una sugestión común deliberante del proceso de
integración, conformado por cinco representantes de cada Congreso
Nacional, aunque se aspira a que sus diputados sean elegidos por sufragio
universal y directo. Se reune una o dos veces al año en cada capital andina
y emite resoluciones o recomendaciones acerca del avance del proceso
integrador (189); y .
- La Universidad Andina "Simón Rodríguez", destinada a estudios
necesarios en la subregión, particularmente de post-grado. Tiene sede en la
ciudad boliviana de Sucre, compartiendo actividades académico-culturales
con la famosa Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisaca (190).
Disfruta de la cooperación internacional de NN.UU. (Programa para el
Desarrollo) (191).
Hay también adelantos significativos en materia de comunicaciones a
distancia. Viene cumpliendo sus metas la Asociación de Empresas
Estatales de Telecomunicaciones (ASETA) que estudia, propo~e y
recomienda acuerdos y medidas tendientes a lograr el mejor uso de los
servicios pertinentes de los países andinos.
Ha logrado obtener enlace por microonda entre los países andihos y
su próximo paso es poner en órbita un satélite propio a denominarse
"Cóndor".
La Secretaría de ella funciona en Quito y su órgano máximo es la
Reunión
de Ministros de Comunicaciones.
Veamos el Tribunal (192).
- Es el órgano jurisdiccional del Acuerdo de Cartagena. Tiene competencia
territorial entre los países miembros; y competencia material para resolver
las controversias que pudieron surgir entre ciertos países. Puede declarar la
nuli
dad de los actos ilegales de la Comisión o de la Junta e interpretar el
derecho comunitario Andino 93);
- La Jurisdicción del Tribunal tiene exclusividad y obligatoriedad, ya que
los países miembros no puedan escoger a otro órgano judicial o arbitral
distinto del Tribunal, para que dirima las controversias entre ellos por
interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico andino. Y hay
obligatoriedad al haberse aceptado unánimemente la jurisdicción del
Tribunal;
- Es órgano jurisdiccional único, pues no hay Tribunales superiores ni
tampoco inferiores. No obstante ello, se ha establecido una distribución de
competencias entre la jurisdicción andina y los tribunales nacionales en
armonía a la atribución directa que les da el acuerdo de Cartagena y el
Tratado que crea el
Tribunal, por lo q~e 1<;1 competencia deriva del derecho internacional y
no del in
ternO de cada pals miembro;
- Es un Tribunal comunitario establecido por consenso para controlar el
cumplimiento de los compromisos derivados directa o indirectamente del
Acuerdo. Es, pues, comunitario tanto por la forma de su creación, cuanto
por su ciencia;
- Es un Tribunal independiente de los países miembros y aún de los otros
órganos del Pacto Andino. Se trata entonces de una "plena independencia";
y
- Es un Tribunal supranacional, ya que está por encima de los países que lo
crean Y a los que controla jurisdiccionalmente en derecho andino
comunitario. Decide por sí mismo también en materia administrativa: "la
organización y funcionamiento del tribunal se regulan por el derecho
comunitario andino y no por lo derechos nacionales. El carácter supracional
se expresa también en la normativa que exime a las sentencias del Tribunal
del requisito de la homologación o que permite al Tribunal dirigirse
directamente a las autoridades de los países miembros cuando así lo
considere conveniente" (art.35 del Tratado).
Magistrados
El Tribunal lo integran cinco magistrados titulares, uno por cada país
miembro; y diez suplentes, a razón de dos por cada Estado. Todos ellos son
funcionarios internacionales con rango de embajador. Su mandato dura seis
años y la elección corresponde a la reunión de plenitenciarios, órgano
especial y no permanente del Pacto Andino, que se reune en Quito, sede del
Tribunal, Dicha elección debe serio por unanimidad.
El Derecho Comunitario Andino
En este ordenamiento subregional rigen dos principios de la misma
naturaleza de este derecho: primacía del derecho comunitario sobre el
derecho interno; y aplicabilidad directa e inminente de aquel derecho a las
personas que habitan en el territorio de la comunidad.
Tiene normas primarias o fundamentales (Acuerdo de Cartagena y el
Tratado que crea el Tribunal de Justicia). Ellas tienen la jerarquía y el valor
jurídico de las normas constitucionales en el derecho nacional de cada país
miembro,
"porque ellos son los que crearon la comunidad de personas, de pueblos y
de países y los que le dieron vida a la organización internacional Pacto
Andino y a sus órganos". y las otras son normas secundarias o derivadas:
Decisiones de
la Comisión y Resoluciones de la Junta, que podemos asignarlas a la
categoría de leyes y de decretos (supremos) o resolución (administrativa).
"La vigencia de las normas primarias o fundamentales en el derecho andi
no d~pende de la ratificación que cada país miembro le haya dado a esas
normas Internacionales según los procedimientos de recepción previstos en
el derecho constitucional. Por tanto, a partir de la ratificación de los
respectivos convenios internacionales, las normas primarias o
fundamentales tienen aplicación directa e inmediata en cada uno de los
países miembros, como la tienen las normas de cualquier tratado o
convenio internacional que haya cumplido con el procedimiento
constitucional de recepción".
En cuanto a la vigencia de las normas secundarias o derivadas en el
derecho interno, por el contrario, dependen de lo dispuesto de las normas
primarias o fundamentales. El Tratado que creó el Tribunal dispuso que las
decisiones "obligan a los países miembros desde la fecha de su publicación
en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que los mismos señalen una
fecha posterior. Es decir, las Decisiones producen efectos jurídicos
obligatorios para todos los que habiten en el territorio de los países
miembros sin necesidad de incorporación o recepción en el derecho interno
desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena. El principio de la aplicabilidad directa de las Decisiones se
explica por la necesidad de 1¡¡1 simultaneidad de la aplicación del derecho
comunitario en toda la subregión, simultaneidad que impide que ningún
país miembro pueda sustraerse el cumplimiento de sus obligaciones
comunitarias alegando normas de derecho interno".
"Sin embargo, este principio de la aplicabilidad directa de las decisiones
admite excepciones. Estas excepciones sólo las puede establecer la
Comisión cuando en el texto de una decisión disponga que ella requiere "de
incorporación al derecho interno,,(194).
La Constitución del Perú
La Carta Política de 1979 era acaso suficiente. Dice que "El Perú promueve
la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de
América Latina" (art. 1002).
Pero al referirse a los Tratados internacionales celebrados por el Perú con
otros Estados, señala que forman parte del Derecho Nacional. "En caso de
conflicto entre el tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso,
antes de su ratificación por el Presidente de la República" (art. 1022).
Previendo situaciones controvertibles, dice que "Cuando un tratado
internacional contiene una estipulación que afecta una disposición
constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República" (art. 1032).
Un numeral postrero resulta notoriamente valioso por su previsión y
preferencia normativa: "Los tratados de integración con estados
latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales
celebrados entre las mismas partes" (art. 1062).
Así, el Perú se muestra jurídicamente integracionista, haciendo honor a la
gloriosa tradición vizcardina, que es el primer aviso concreto de este orden
de ideas fraternas, muy posteriormente atisbadas por Europa.
La competencia del Tribunal Andino es improrrogable porque el Tratado
prohibe a los miembros someter las controversias que surjan a propósito de
la
aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del
Acuerdo de Cartagena a tribunales, o a procedimientos de arbitraje o de
solución de controversias, distintos a los previstos en dicho Tratado (art.
33Q).
Las acciones de nulidad y de incumplimiento tienen en el derecho procesal
andino un marcado carácter público. Los titulares de las acciones son los
países miembros, la Comisión y la Junta. Los primeros son personas
jurídicas de derecho público y los otros son órganos de un ente
internacional con personalidad jurídica de derecho internacional público.
Las acciones, en poder de esas entidades, tienen la característica de una
potestad o función pública para tutelar un interés comunitario, como las de
control de la legalidad de los actos surgidos de los órganos competentes del
Pacto Andino y el promover la solución pacífica de las controversias que
surjan entre los países miembros en ocasión de la aplicación e
interpretación de las normas andinas.
"La actividad procesal se pone en movimiento con la presentación de una
demanda. La acción es un derecho subjetivo procesal. En cambio la
demanda es un acto procesal de la parte con el que concreta el ejercicio de
la acción. A la demanda se le puede definir como aquel acto procesal
mediante el cual el demandante solicita del juez que lo proteja en sus
derechos e intereses o que establezca el imperio del derecho con una
sentencia favorable".
El procedimiento administrativo previo
Interesa sobremanera para nuestra obra saber -con toda antelación y
exactitud- que no es posible jurídicamente pretender incoar la acción de
incumplimiento si no se ha llevado el diferendo ante el órgano pertinente
de conciliación, que es la Junta.
Este requisito de búsqueda de acuerdo obliga a que la Junta oiga a los
países en conflicto y pueda encontrar solución; trámite que ha dado
óptimos resultados en la Comunidad Económica Europea (CEE). La realidd
andina demuestra estadísticamente que apenas el1 0% de los conflictos
planteados a la Comisión han sido derivados a la Corte de Justicia europea.
Por cierto que el Tribunal no presume la emanación de dictámenes y exige
recaudar el intento previo con copia certificada (arts. 38Q y 41Q del
Estatuto y 56Q del Regl. Interno del Tribunal).
Tratadista andino -a quien seguimos en su difundido estudio- nos dice que
el procedimiento anticipado ante la Junta cumple las siguientes etapas:
- Iniciación del procedimiento;
- Audiencia del país miembro requerido;
- La instrucción;
- El dictamen; e
Impugnación del dictamen (si fuese el caso). (195)
El Procedimiento judicial
Producido el dictamen, ya sea de cumplimiento o incumplimiento, o
verificado el silencio administrativo, la Junta y los países miembros están
expedidos para entender la acción de incumplimiento en la vía propiamente
judicial que corresponde al Tribunal Andino, cuyas sentencias obligan a los
países miembros que son partes procesales.
Legislación industrial peruana
La Ley General de Industrias manda que el Ministro de Industria, Turismo,
Comercio e Integración da cuenta al Congreso de la República de las
Decisiones que expida la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con
indicación de las normas legales que resulten derogadas o modificadas,
expresa o tácitamente, para efectos legislativos (art. 119Q; Constitución,
arto 186Q inc.1 ).
El D.L. NQ 18748, entre otros, recoge y oficializa las definiciones
propuestas por el Pacto Andino (inversionistas extranjeros, inversionistas
nacionales, empresa nacional, empresa extranjera, empresas mixtas, etc.).
Países Miembros
Aunque los fundadores son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, el
Pacto Andino se ha desarrollado, consolidado y crecido contando
solamente con los dos primeros y los dos últimos, siendo Chile
reemplazado por Venezuela (1973). El 30.10.76 cesaron para Chile todos
sus derechos y obligaciones. Se aparta del Pacto por sus graves diferencias
sobre el tratamiento al capital extranjero (Decisión 24), en condiciones en
que esa República cae en dictadura militar y luego de obtener importante
empréstito de la Corporación Andina de
Fomento (CAF) denuncia el tratado. (196).
1
Trato preferencial para Bolivia y Ecuador: Característica inusitada. I
Países de menor desarrollo económico relativo han merecido
diferente atención en todos los campos. "Este hecho no tiene precedentes
en el mundo".
"En el Pacto Andino, que es un organismo que se sustenta en el princiPio:
de la solidaridad en pro del bien común, existe el principio de que los
Estados. son jurídicamente iguales. A diferencia de lo que ocurre, por
ejemplo, en la Comunidad Económica Europea, donde los países poderosos
disponen de mayo
res votos que los débiles, en .el Grupo Andino cada país tiene el mismo
derecho de voto que los demás. Dentro de este esquema, Bolivia y Ecuador
tienen I la misma capacidad de decisión que Colombia, Perú y Venezuela".
"Pero no por estos motivos se ha de confundir la igualdad jurídica con la
igualdad económica" (197).

Hacia la consolidación
El Grupo Andino es una unidad geográfica de 4'710,000 Km. con
una población mayor de 85'000,000 de Hb.
Los cinco países miembros van hacia la integración, esto es, a la
formación de una estructura unitaria política, social y económica.
El objetivo fundamental de formar un mercado ampliado se mantiene en el
Protocolo de Quito, que determina nuevas reglas para la integración, de
modo que se ha insistido para alcanzar efectividad para que los productos
de los cinco países andinos sean tratados como nacionales dentro del
mercado andino ampliado. Este mercado de mayor dimensión reposa en
dos aspectos primordiales. Programa de Liberación y de Arancel Externo
Común. Con el primero desaparecen las barreras aduaneras; y con el
segundo, por el contrario, se elevan barreras de protección en defensa de la
producción andina en relación con productos competitivos similares del
exterior.
Modificaciones recientes
A partir del 15-7-1988 ha entrado en vigencia una nueva codificación, que
naturalmente concuerda con los reajustes introducidos en el Protocolo de
Quito, las mismas que han sido aprobadas formalmente por la Decisión 236
de la Comisión en su quincuagésimo primer período de sesiones
extraordinarias, celebradas en Lima.
Los cambios comprenden también las decisiones 8, 10, 139 Y 140, que han
sido derogadas "por haber caído en situación de caducidad, debido a que no
han podido ser aplicadas ya que la evolución de los ordenamientos
jurídicos regionales y subregionales los han vuelto inaplicables en el marco
actual de la integración andina" (Decisión 137).
Las citadas Decisiones se refieren a la coordinación de los países miembros
respecto a los Acuerdos de Complementación de la ALALC, a la
participación de Ecuador en la industria petroquímica, en los proyectos
integrales de desarrollo y programas intersectoriales de desarrollo
industrial.
De modo simultáneo, la Comisión aprueba el 11 Programa Subregional
Andi no contra la Sigatoka Negra del Sana y el Plátano; asegurando la
continuidad
de la campaña en la Subregión hasta 1991 (198).
Favoreciendo la participación institucional, la Comisión ha reconocido a la
Confederación de Abogados de los Países Andinos, como órgano
subsidiario del Acuerdo de Cartagena, con carácter consultivo en materia
jurídica (Decisión 239).
En definitiva, el Protocolo de Quito introduce variaciones en 73 artículos,
deroga 6 e incorpora 26, sobre un total de 114 del Acuerdo o Pacto (199).

Producida la quiebra del sistema democrático peruano el 5-4-1992 y el

surgimiento de una autocracia paliada tenuemente con la Carta de 1993, el
Pacto Andino sufrió embates que lo debilitaron: el Perú se alejó de la
organización subregional, a la que ha vuelto; pero pretende imponer
criterios propios del neoliberalismo, que los países socios no parecen estar
dispuestos a aceptar. Bolivia tampoco paga -aunque resulta ser el Estado
más beneficiado- y está en tratos para sumarse al Mercosur (Mercado
Común del Sur), integrado por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
La subsistencia de este anhelo de integración resulta impredecible.
Por otro lado, hay un error que de corregirse bien podría ahorrar el Pacto
Andino unos 30 mil dólares cada mes.
Sabido es que el Tribunal Andino de Justicia destina US$
7,OOO/mes por cada uno de los cinco magistrados, fuera de otros gastos
generales y de transferencia.
Si este sueldo pasara a ser compensado por dietas exclusivamente
cuando se reúnan en Quito, pagándoles inclusive transporte, alojamiento y
alimen
I tación, la situación se aliviaría ya que el movimiento judicial hasta el
presente resulta absolutamente insignificante, numéricamente hablando y
los egresos muy onerosos.

La Comunidad Andina de Integración

En marzo de 1996, en la reunión de Presidentes de las Repúblicas Andinas,

surgió a la vida del derecho internacional la Comunidad Andina, sucesora
del Pacto Andino. Trujillo, del Perú, queda ligada a este ente internacional
subregional.
Al comienzo de abril de 1997 se ha decidido el apartamiento del Perú de la
Comunidad Andina de Integración, a consecuencia de la reunión de Bogotá
en la que los cuatro países miembros "no aceptaron la posición peruana de
reincorporarse a la comunidad fijando plazos diferenciados en los aranceles
externos comunes", La prensa mundialmente ha informado
pormenorizadamente al efecto, siendo los exportado res y los industriales
los sectores más disconformes y afectados por este derrumbamiento dentro
de la integración.
Es posible que haya habido porfía y poca visión por la mayoría (Bolivia,
Colombia, Ecuador y Venezuela), pero la reiteración peruana de políticas
ya expuestas en 1992 -al producirse el alejamiento del organismo sub
regional- y rechazados también, vislumbraban un futuro pesimista.
En fin, tema es éste por definirse, dado el empeño de los cuatro países
miembros para que Perú no se aparte.

De otro lado, el error peruano resultaría sumamente grave para las

empresas exportadoras medianas y pequeñas, cuyos productos son bien
acogidos en el mercado andino, de donde se infiere que esas empresas no
podrían introducirlas en otros mercados. Las protestas de las
organizaciones nacionales ex
portadoras ya se dejan sentir con persistencia y desconcierto.
Tampoco podríamos incorporamos al MERCO-SUR, pues éste ya se
completó con Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay, de modo que
podríamos comercializar con este bloque económico como terceros, sin
tratamiento privile
giado alguno. Así, quedaríamos aislados por completo al no petenecer a
ninguna organización subregional.
Es, pues, de desear que la fraternidad bolivariana de estos países brille y
alcance niveles de excelsa lección democrático-integradora.
_______________________________________________
(176) J. Vargas Prada, con inocultable sarcasmo, hace un excelente análisis sobre las innúmeras
incongruencias de la Convención en materia jurídica Derecho y Política.. pp. 258 a 265).
(177) Juan Miguel Bákula ha sido presidente de la delegación del Perú, a la Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1972-1978) Y secretario general de la Comisión
Permanente del Pacífico Sur (Colombia, Chile, Ecuador y Perú). Ha dictado el curso de Derecho
del Mar en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica de Lima y en la
Academia Diplomática del Perú.
Con él están y son también buenos expositores de su posición, el embajador Alfonso Arias
Schereiber Pezet, Jaime Rey de Castro L. de Romaña, Eduardo Ferrero Costa, Domingo García
Belaúnde, etc.
(178) J. Vargas Prada, op.cit., pp. 268 a 270.
(179) J. M. Bákula, op. cit. pp. 219 Y 220.
(180) Somos el país de mayor número de ecosistemas.
- El mar alimenta también a las famosas aves guaneras, únicas en el mundo: alcatraz, guanay,
piquero,gaviota, chuita, etc.
(181) A Vilchez Lara, op.cit. p. 40.
(182) A. Ruiz Eldredge. La Constitución Comentada, pp. 355 a 357 G. Bacacorzo. "La
Antártida peruana".
(183) l.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.
(184) 1.A. del Busto D. Los peruanos en la Antártida.
(185) El autor principal es el distinguido profesor universitario doctor Luis Alberto Vi1chez
Lara, Director
del ¡PEA, que a su sapiencia y dedicación a estos menesteres nuevos y difíciles une su
personalidad patriótica en favor de la generaciones venideras.
- 1.M. Bákula, La Antártida y el nuevo Derecho del Mar.
(186) A. Benavides COITea. Una difícil vecindad. Los iITenunciables derechos del Perú en
Arica y los recu
sables acuerdos peruano-chileno de 1985.
- Perú y Chile. Del Tratado y Protocolo Complementario sobre Tacna y Arica a la
Convención de 1993 sobre pretendido cumplimiento de obligaciones.
- Tratado de Paz y Amistad y Protocolo Complementario Lima, 20-10-1883.
- Tratado y Protocolo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y Arica. Lima, 3-6-
1929.
- G. Bacacorzo "La enseñanza de la Historia Patria". El Nacional, Lima 25.8.1987, p. 15
(editorial).
- A. Ruiz Eldredge El Perú y el Mar, p. 245.
(187) La integración viene a constituir en verdad, una prolongación auténtica y plena en todo
orden de cosas. Físicamente, el Perú es su núcleo; históricamente su más extenso hábitat;
culturalmente, la sociedad más evolucionada de la América indígena.
(188) Segunda edición popular de 1974, p.42, Con tan visionarias expresiones concluye su
famoso alegato por la libertad de América.
(189) Parlamento Andino, Cuarto Período de Sesiones Ordinarias. Lima, 2 al4 de Mayo de
1984.
(190) Universidad Andina "Simón Bolivar"
(191) Sucre ha tenido varios nombres en la colonia: Charcas, Chuquisaca y La Plata.
(192) Junta del Acuerdo de Cartagena. Tratado y Estatuto del Tribunal de Justicia...
- José Guillermo Andueza. El Tribunal del Pacto Andino.
(193) Cualquier otra controversa distinta del ordenamiento jurídico andino no puede ser
conocida por dicho tribunal.
- Proceso N° 1 - Incump. - 87. Gaceta Oficial. Año IV - N° 24.Lima, 16.11.1987.
(194) La incorporación del derecho andino a una obra jurídica peruana se da por primera vez en
este Tratado.
(195) Veáse el Capítulo 26, apartado 26.1.
- J.a. Andueza. El Tribunal del Pacto Andino, pp. 109 Y 55
(196) Resultaba inconcebible que el país natal de la más importante figura de la integración
americana, cual es el Libertador, no participara en proceso histórico de insospechada
trascendencia. Venezuela felizmente corrige esta omisión.
(197) Grupo Andino. Mecanismo de la Integración Andina, p. 55.
(198) Decisión 238.
- Sobre una superficie de 400 mil Has. Se cosechan once millones de toneladas cada año en la
subregión.
(199) Actualidades, Boletín mencional de la Junta del Acuerdo de Cartagena. Julio de 1988.

Muchos y muy diversos son los nombres que se asigna en el Derecho

Administrativo o eco lógico a estos espacios físicos tan importantes en la
vida actual de los pueblos. Por cierto que tal proliferación terminológica
proviene de la riqueza idiomática reconocida al castellano, lo que como
contrapartida genera imprevisión, una sinonimia de mayor a menor
exactitud expresiva. Y a pesar de todo, habría una insuficiencia semántica,
la que ha de superarse buscándose genuina y amplia comprensión del
fenómeno que nos ocupa.

8.1 LOS SITIOS REALES O COTOS DE CAZA

En Europa medieval y moderna existían con largueza, en especial los de
propiedad y exclusivo destino real, aunque también los hubo particulares
-como los de la gran nobleza-, con fines agrícolas e industriales, empero
con ¡nocultable preferencia de la caza, regulada en cuanto al tiempo de
practicarla y a las personas que podían participar o auxiliar en ello.
Parece entonces que un aproximado antecedente son los llamados sitios
reales, que constituían los palacios o las casas de recreo o de salud,
rodeadas de dependencias, agro y aledaños reservados para los monarcas,
invitados y personal de servicio para temporadas de mero pasatiempo o
descanso eventual.
Parte siempre trascendente de éstos eran los campos y los bosques
extensos, de absoluta privacidad y constante guardianía.
Eran los cotos de caza para pasatiempos aristocráticos previstos,
cuidadosa y elegantemente organizados.
Tanto en ellos como en los pertenecientes a la elevada nobleza y a los
señores, se practicaba la éaza, la pesca y otras actividades sibaríticas, entre
éstas la de palomear(cazar palomas, una a una), la palomería (cazar
palomas de cualquier modo), o el deleite máximo en este orden de
distracciones: practicar con fricción y constancia la cetrería, es decir, la
caza de halcones; originada en
la Edad Media y prolongada hasta el siglo XIX y quizá si hasta el presente
en algunos países y lugares(200).
Asimismo, la caza de venados y otros cérvidos con la ayuda de jaurías
entrenadas y exprofesamente hambrientas.
Superados los tiempos, humanizado el hombre utilizando mejor su ciclo
vital y con auténtica sensibilidad social, estos sitios reales o nobiliarios y
señoriales vienen a ser grandemente reemplazados con notoria ventaja
humanista por las áreas protegidas ecológicas" no destinadas -en modo
alguna frivolidades y hoy tienden a todo tipo de investigación o ensayo
científico.( 01)

8.2 CONCEPTO Y OBJETIVOS

Aunque no es costumbre legislativa entre nosotros aportar

definiciones, en esta vez si la hay.
"Son áreas naturales protegidas las extensiones del territorio nacional que
el Estado destina a fines de investigación, protección o manejo controlado
de sus ecosistemas, reservas y demás riquezas naturales" (Código del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales, arto 512).
y una entidad pública de investigación nos dice que ellos constituyen
"Superficies de tierra y/o mar especialmente dedicadas a la protección y el
mantenimiento de la diversidad biológica, así como de los recursos
naturales y culturales asociados y manejados a través de medios jurídicos u
otros medios eficaces" (202).
La ley crea el Sistema Nacional de Areas Naturales Protegidas-SINANPE

(Código..., arto 552), lo que necesariamente da al fenómeno, necesario

sentido de unidad, esté o no un área reconocida e incorporada al Sistema.
La ley habla con toda propiedad de objetivos generales: a) Proteger y
mejorar la calidad del medio ambiente;
b) Proteger y conservar muestras de la diversidad natural;
c) Mantener los procesos ecológicos esenciales y detener el deterioro de los
mismos;
d) Conservar, incrementar, manejar y aprovechar sostenidamente los
recursos naturales renovables;
e) Preservar, conservar, restaurar y mejorar la calidad del aire, de las aguas
y de las sustancias hidrológicas naturales; 1) Conservar, restaurar y mejorar
la capacidad productiva de los suelos;
g) Proteger y conservar muestras representativas de cada una de las
especies de flora y fauna nativas y de su diversidad genética;
h) Proteger, conservar y restaurar paisajes singulares;
i) Conservar formaciones geológicas, geomorfológicas y fisiográficas;
j) Proteger, conservar y restaurar los escenarios naturales donde se
encuentran muestras del patrimonio cultural de la nación o se desarrollan
acontecimientos grandiosos de la historia nacional.

8.3 JUSTIFICACION

Aunque en verdad no se trata de una efectiva y real división territorial, es

cierto que estamos ante una forma de organización geográficamente
ubicada, con loables fines de preservar el patrimonio natural, artístico e
histórico. La ley habla ¡nadecuadamente de distritos ecológicos.
Carecemos de una adecuada política de manejo y administración -como
también acontece con nuestras fronteras nacionales-, teniendo sí complejo
normativo y leyes o normas legiferantes a los que pasivamente se atienen
las diversas clases de áreas de que trata nuestro derecho.
El primer problema que podría surgir en cualquier momento es si estas
unidades ecológicas se extienden en una o más regiones o provincias o que
-sin cortarse tal unida~ acaso podrían quedar sujetas a una o varias
jurisdicciones poi ítico-territoriales.
Pensamos que estas clases de organización sui géneris no deben ser objeto
de desintegración y que su administración ha de corresponder al Gobierno
Central, no obstante lo cual en el órgano directriz tendrán obligada
presencia y autoridad las representaciones regional, provincial o local
(municipal), cuando cualquiera de ellas estuviera cercanamente ligada y
constituyera su presencia garantía de acción y de control, sobre la base de
su aprovechamiento.
De estas dificultades~hay testimonio escrito elocuente en Ecuador y, desde
luego, también entre nosotros, tal el caso de los bosques de San Ignacio
(Jaén, Cajamarca), donde los campesinos lugareños han tenido
comportamiento heróico al impedir su devastación, increíblemente
autorizada p,or el propio Gobier
no, que se entiende es el titular de su protección y defensa (203).

En nuestro país y en otros también se habla de parques nacionales, reservas

ecológicas, refugio de vida silvestre, reservas biológicas, áreas nacionales
de recreación y reserva de producción de fauna.

En general, todos ellos tienen una alta justificación:

- constituyen depósitos de plantas comestibles o de ignorada alimenta
ción de la humanidad. De 80 mil plantas alimenticias el hombre
negligentemente sólo cultiva 50 de modo intenso; y el 90% de la
alimentación mundial deriva apenas de 12 especies;
- aportan muchas drogas importantes. Cerca del 50% de las medicinas de
receta obligatoria contienen un producto de origen natural como
ingrediente activo (corazón, cáncer, etc);
- ofrecen los entornos de monumentos culturales, arqueológicos y
formaciones geológicas no frecuentes; paisajes de interés turístico e
histórico;
- protegen las cuencas hidrográficas y los sumideros consiguientes
asegurando caudal y calidad de agua, impidiendo o aminorando las
inundaciones, previendo la erosión, reduciendo las sedimentaciones y
regulando los drenajes;
- dan maderas, pastos y abono natural, además de carne, leche, huevos,
aceites, fibras, gomas, ceras, especies, recinas, cueros y pieles, colorantes,
saborizantes e ingredientes para bebidas alcohólicas; y
- garantizan un ingreso de divisas para el turismo y la facilidad de
investigaciones científicas de toda clase.
Por todo ello, ahora se abren caminos de revolución jurídica, pues la
naturaleza reclama -por así decirlo- ser tenida como sujeto de derecho y no
nuevamente un objeto.

8.4 EL PERU, PAIS DE LOS ECOSISTEMAS

Somos el país del mundo con el mayor número de ecosistemas -84 de 114,
el 73.7%-, situación privilegiada que nos impele a una política pronta y
racionalmente alternada en materias ecológicas trascendentes, en pos de
verdadero autosostenimiento.
Esto significa que podemos naturalmente producir todos los días del año en
el extenso y variado territorio, a condición de realizar un inventario
científico de los productos y suelos de que disponemos, a base de la
respectiva clasificación de todos ellos.

La naturaleza nos facilita la provisión más variada y constante del orbe, lo

que por sí solo no quiere decir que la producción obtenida sea abundante,
requiriendo sí el establecimiento de acciones previas de nitrogenación y
limpieza de suelos, y asimismo aumento regulado de aguas de regadío. Por
sí sola estas afirmaciones no pueden lIevarlas a especular sobre producción
alternada rentable, comercialmente hablando, pero sí al alcance del pueblo,
que es el que directamente debe beneficiarse.

El Mar peruano es el más rico y variado del mundo, con 800 especies de
peces y muchas más. entre algas y moluscos (tiburones, rayas, barriletes,
pez espada hasta la anguila).
La fauna nuestra nos coloca en el segundo lugar entre los países con
población de mamíferos (359 especies).
La Amazonía tiene en sus bosques la mayor biodiversidad mundial
(750 especies de árboles, 125 de mamíferos, 400 de aves y 100 de reptiles).
En plantas nativas domesticadas somos los primeros en la tierra. Igual en la
producción de cochinilla. El cuarto en anfibios (241) y el quinto en aves y
mariposas (1701 especies).
El número de especies de plantas y animales identificados son en general 1
'400,000 Y nosotros poseemos 45 mil especies de flora, de las que sólo
conocemos la mitad. De ellas, 35 son plantas superiores, las que van
aumentando de acuerdo a las investigaciones, por lo que las cantidades
indicadas son contingentes.
Ahora bien, ¿qué entendemos por ecosistema? Son las interrelaciones de
los organismos vivos entre sí y con su ambiente físico (Código .." arto
492). O sea, que cada ecosistema es en realidad una zona de vida.
El Código establece también que "El medio ambiente y los recursos
natufales constituyen patrimonio común de la nación. Su protección y
conservación son de interés social y pueden ser invocados como causa de
necesidad y utilidad públicas "(Título Preliminar, numeral 11).
A ello hay que adicionar que "El Territorio de la República comprende a su
patrimonio ambiental" (Numeral IV); que "Las normas relativas a la
protección y conservación del medio ambiente y sus recursos son de orden
público" (Numeral X); y , por último, una valiosa declaración no sólo
f>rincipista sino de aplicación jurídica: "Este Código prevalece sobre
cualquier otra norma legal contraria a la defensa del medio ambiente y los
recursos naturales" (Numeral XII).
Bien. Un verdadero y amplio Plan Nacional hará que nuestra patria pueda
lograr alta positividad de un complejísimo número de ecosistemas. Sólo así
comprenderemos que es un privilegio natural. Mientras tal proyecto
integral no lo pongamos a la práctica, tan singular ventaja será por el
contrario una rémora para el desarrollo y un factor inveterado para caer en
el caos y la productividad atomizada y antieconómica.
Las especies domesticadas de fauna es atributo exclusivo del hombre
andino de épocas milenarias.

8.5 EL SISTEMA NACIONAL DE AREAS PROTEGIDAS

Aunque este y otros temas similares han de ser objeto de amp.ILo

desarrollo en cursos de ecología y de derecho ambiental, no es menos
ciertC1que dichas disciplinas están íntimamente relacionados con el
Derecho Administrativo y la segunda inclusive lo integra. Por esta razón
nos ocupamos del Sistema con la debida proporcionalidad.

El SINANPE fue establecido a comienzos de 1990 por un Gobierno que ya

concluía su mandato, lo que ha significado también que varias
disposiciones preparadas hayan sido objeto de revisión por niveles
superiores y recién convertidas en derecho positivo en el mismo año y en
los siguientes.
El Sistema podría definirse como "Un conjunto de espacios naturales
protegidos, de relevante importancia ecológica y social pertenecientes a la
Nación, que ordenadamente relacionados entre sí y a través de su
protección y manejo contribuyen al logro de determinados objetivos de
conservación y, a su vez, de desarrollo sostenido de la Nación".
Al Sistema se integran las Unidades de Conservación, los Bosques
Nacionales, Bosques de Protección, Reservas Comunales, Cotos de Caza y
otras categorías de interés nacional que se establezcan con fines de
conservación (D.S. NQ 10-90-AG, de 20-3-1990).
Nosotros en este apartado utilizamos obviamente las denominaciones
legales vigentes, básicamente el D.L. NQ 21147, de 13-5-1975-Ley
Forestal y de Fauna Silvestre; el D.L. N° 17752, de 24-7-1969-Ley General
de Aguas; yel Decreto Legislativo NQ 613 -Código del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales (de 7-9-1990). Asimismo, el D.S. NQ 160-77-AG,
de 31-7-1977 (204).
En la Carta Nacional y en todos los mapas del país, de departamentos o
regiones, deben figurar obligatoriamente los límites de las áreas naturales
protegidas por el Estado (D.S. NQ 10.90.AG, arto 1012). Dada la alta
calidad científica y técnica del Instituto Geográfico Nacional, tenemos de
este modo información seria, de la que se puede partir para cualquier fin
trascendente; evitándose así conflictos, abusos de voraces terratenientes o
de acaparadores de terrenos con el objeto de compraventa o de
enajenaciones dolosas. Un catastro urbano técnico ha de partir de tal
levantamiento astronómico o de triangulaciones geodésicas rigurosas.

8.6 CLASES DE AREAS PROTEGIDAS

La Ley N° 16726, de 30-11-1967 -de Promoción y Desarrollo

Agropecuario, fue reglamentada por la R.M. N° 447-68-AGISF, de 31-5-
1968, redefinió el concepto de Parque Nacional e introdujo las categorías
de Reserva Nacional, Santuario Nacional, Santuarios Históricos, zonas de
explotación piloto de pesca y cotos oficiales de caza (arts. 812, 912, 1012,
1112, 1212, 1512, 5012, 5912)
El D. Ley NQ 21147, de 13-~-1975 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre,
crea las Unidades de Conservación, las que son definidas del modo
siguiente: "Areas necesarias para la protección, conservación y
aprovechamiento de la fauna silvestre y los que tengan especial
significación por sus valores históricos, paisajísticos y científicos" (art.
1412).
(204) Los dos primeros, dados por el Gobierno del General Velasco
Alvarado; el referido Código por el Gobierno actual; y la norma
reglamentaria por el Gobierno de 1975-1980. El siguiente, del Gobierno de
1985-1990.

El Código acertadamente dice que éstas pueden ser nacionales, regionales y

locales, según el gobierno que los crea, al que le corresponde su
administración; pero el Gobierno Central fija la política de manejo (arts.
56°, 57° Y 58°)(20:" .
Las áreas que contengan patrimonio natural cultural "no son materia de
denuncios agrícola, minero, forestal, urbano o de otra índole. Las áreas
donde se ubicasen andenes, canales, acueductos o cualquier otra obra de
carácter arqueológico o histórico serán excluidas de cualquier concesión"
(art. 61°).

*
* *
En nuestro país tenemos 23 unidades protegidas, que cubren un área total
de 5'513,425.60 Has., que representan el 14.6% del hábitat continental,
según el siguiente detalle:

- Parques nacionales 2'381,126.00 Has

- Reservas nacionales . 2'946,686.00 Has.
- Santuarios naturales 117,750.10 Has.
- Santuarios históricos (206) 35,392.00 Has.

Podemos concluir afirmando que todas las unidades de conservación

-declaradas o que en el futuro lo sean- "constituyen además verdaderos
bancos genéticos, paisajísticos, históricos y culturales de la humanidad";
habiendo sido la propia ciudad antigua de Lima (casco histórico) declarada
Patrimonio de la Humanidad por las NN.UU.; y el legendario y clásico
Qosqo como Capital Arqueológica de Sudamérica.
Veamos sintéticamente las unidades de cada clase, tanto por interesar a la
materia administrativa, cuanto, por evidentes razones de divulgación
cultural y cívica, cuyos niveles debemos urgentemente elevar y
estimularlos permanentemente.

A) PARQUES NACIONALES
- Cutervo 2,500 Has.
- Tingo María 18,000 Has.
- Manu 1'532,806 Has.
Ley 13694 Ley 15574
DS 644-73-AG
08.09.1961 12.5.1965 29.5.1973
Prov. Cutervo Prov.Leoncio Prado Prov. Manu
(205) Código - D. Legisl. 613, de 7-9-1990 Instituto Nacional de Recursos
Naturales - D.L. N° 25902, de 27
11-1992 - TUPA.
(206) A. Andaluz y W. Valdez. Derecho EcológicosPeruano - Inventario
normativo, pp.191 a 193
- Hectáreas: 128'521,550
Kilómetros: 1 '249,049
.........

.--- --_..-
- Huascarán 340,000 Has. DS 622-75-AG 01.7.1975 Prov.
Yungay
- Cerros de
Amotape 91,300 Has. DS 800-75-AG 22.7.1975 Prov. Talara
- Río Abiseo 274,520 Has. DS 64-83-AG 11.8.1983 Prov.
Mrcal. Cáceres
- Yanachaga-
Chemillén 122,000 Has. D.S. 8-86-AG 14.9.1986 Prov.
Oxapampa
B) RESERVAS NACIONALES
- Pampa Galeras
Bárbara
D'achille 6,500 Has. RS 157-A 18.5.1967 Prov. Lucanas
I - Junín 53,000 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Reg. A.Cáceres
- Paracas 335,000 Has. DS 1281-75-AG 25.9.1975 Prov. Pisco
- Lachay 5,070 Has. DS 310-77-AG 21.6.1977 Prov. Chancay
- Titicaca 36,180 Has. DS 185-78-AA 31.10.1978 Prov. Huancané y
Puno
I - Salinas y
Aguada Blanca 366,936 Has. DS 70-79-AG 09.8.1979 Prov.
Caylloma y Sánchez
Cerro
- Calipuy 64,000 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov. Santiago de
Chuco
- Pacaya-
Samiria 2'080,000 Has. DS 16-82-AG 04.02.1982 Prov.
Ucayali y Crnel.
Portillo
I c) SANTUARIOS NACIONALES
I - Huayllay 6,815 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Prov. Pasco
- Calipuy 4,500 Has. DS 4-81-AA 08.1.1981 Prov. Santiago de
Chuco
- Pampas de
I Heath 102,109 Has. DS 64-83-AG 16.6.1983 Prov.
Tambopata
- Lagunas de
Mejía 690.3 Has. DS 15-84-AG 24.2.1984 Prov. Islay
- Ampay 3,635.5 Has. DS 42-87-AG 26.7.1987 Prov.
Abancay
- (Pantanos de
Villa) 396 Has. Acuerdo Munic
Chorrillos 17.6.1987 Prov. Lima
- Manglares de
Tumbes 2,972 Has. Prov. Tumbes
- Tabaconas -
Namballe 29,500 Has. Prov. Urubamba
d) SANTUARIOS HISTORIOS
- Chacamarca 2,500 Has. DS 750-74-AG 07.8.1974 Prov. Junín
- Pampa de
Ayacucho 300 Has. DS 119-80-AG 14.08.1980 Prov. Huamanga
- Machu Pichu 32,592 Has. DS 1-81-AA 08.1.1981 Prov.
Urubamba
- Zona Arqueoló-
gicas Las Toto-
ritas. R.M. 295-ED 26.6.1987 Prov. Cañete
e) ZONAS DE RESERVA TURISTlCA NACIONAL
- Callejón de Huaylas Ley 9220 05.12.1940 Ancash

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Paseo

Ley 9228 13.12.1940 Prov. Tarma
RS 94-77-AG 20.05.1977 Prov. Caylloma
RS 38-81-1TI-TUR 09.07.1981
RS 97-81-1TI-TUR 12.11.1981 Prov. Arequipa
OS 19-82-ITI-TUR 21.01.1982
RS 94-83-ITI-TUR 29.04.1983 Prov. Lima
- Bosque de las Rocas
- Garita de Huagapo
- Pampa de Cañaguas
- Machu Picchu y Ollantaitambo
- Diversas Zonas de Arquipa - Varias Zonas de Piura y
Tumbes
- Cieneguilla, Lurín yPachacámac
- Cañón del Colea, Salinas,
Aguada Blanca y Valle de
 Los Volcanes
- Manu
- Tambopata-Condomo - Laquipampa
- Apurímac
- Tumbes
- Batán Grande
- Algarrobal El Moro
f) BOSQUES DE PROTECCION
- Pui-Pui
- San Mateos-San Carlos - Alto Mayo
- Pogaibamba
- Cañete
- Puquio-Sta. Rosa
g) RESERVAS COMUNALES
- Yanesha
- Tamshiyacu-Tahuayo
h) COTOS DE CAZA
- El Angalo
- Sunchubamba
Ley 24521
257,000,0
1'478,942,5
11,346,9
1'669,200,0
75,102,0
13,400,0
06.06.1986
Prov. Caylloma, Arequipa
y Castilla.
Madre de Dios
Madre de Dios-Puno
Lambayeque
Junín-Cusco
Tumbes
Lambayeque
La Libertad
1980
1990 1982 1988 1994 1991 1995
3'505,387,4
60,000,0 145,818,0 182,000,0
2,078,4
18,1 72.5
Junín Paseo San Martín Cajamarca Lima
La Libertad

389,987,0
34,744,7 322,500,0
Paseo Loreto

357,244,7
65,000,0 59,735,0
Piura Cajamarca

124,735,0
1985 1987 1987 1987 1980 1982
1988 1991
1975 1977
i) BOSQUES NACIONALES
- Biabo-Cordillera
Azul
2'068,508,5
San Martín-Loreto Ucayali
1963
- Alexander Von
Humboldt 469,744,7
- Mrcal. Cáceres 137,448,0
- Pastaza-Mama-Maranón 375,000,0
Huánuco-Ucayali San Martín Loreto
1965 1963 1963

3'050,701,2
TOTAL: 12'941 ,481 ,4

Veamos ahora el concepto y la denominación de cada clase.

Parque Nacional
Son "las áreas destinadas a la protección y preservación con carácter de
intangible, de las asociaciones natwales de la flora, fauna silvestre y de las
bellezas paisajísticas que contienen" 207),
Constituyen grandes zonas territoriales en las que no es lícita actividad
alguna que pudiera modificar el escenario natural y los ecosistemas, con la
finalidad de mantener a perpetuidad su estado original.
La intangibilidad que prevé la ley significa la no implantación de
industrias, ni tampoco actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras,
comerciales, ni de explotación (caza y pesca) o de construcción nuclear de
vivienda, excepto los que requieran los servicios del propio parque. Sin
embargo, se prevé la posibilidad de autorizarse investigaciones varias
(caza, captura, marcado y recaptura de animales seleccionados; recolección
de especímenes de flora silvestre, o su exportación con fines
identificatorios. Todo ello, a condición de que
tales investigaciones figuren en los respectivos Planes Maestros(208).
Ninguna. otra clase de área protegida tiene la extensión de los parques
nacionales1209) .

Reserva Nacional
Se denomina de este moqo a "las áreas naturales destinadas a la protección
y p,rocagación de la fauna silvestre, cuya conservación sea de interés na
cional" (210).

Como puede notarse carece de intangibilidad, lo que tampoco supone

atentar contra la conservación de la naturaleza, porque se trata de un área
pro
tegida. Pero en ésta es posible válidamente realizar determinadas acciones
agro-industriales no incompatibles con la prioritaria conservación, en razón
de ser zona protegida.
Consecuentemente, es posible la utilización de los recursos naturales
renovables, incluyendo la fauna, en especial cuando la reserva se ha
establecido sobre tierra de aprovechamiento agropecuario.
Pero en 1982 se varió la protección a sólo la fauna y flora silvestres, por lo
que se atenta contra la p[:R\~cción misma al permitirse la utilización de
recursos
naturales no renovables .
En 1995 se ha regulado la propiedad y comercialización de los camélidos
(vicuña, guanaco Y sus híbridos), estableciendo sanciones y concediéndole
la propiedad a las Comunidades Campesinas en cuyas tierras se hallan esas
es
pecies (Ley N° 26496).
Bolívar, estando en Qosco en 1825, expidió decreto en favor de la vicuña.

Santuario Nacional
"Las áreas destinadas a proteger con carácter intangible, una especie o una
comunidad determinada de plantas y/o animales, así como las formaciones
naturales de interés científico o paisajístico" (212).
Tanto éstos como los siguientes y los primeramente tratados disfrutan de
absoluta protección, en razón de la intangibilidadque les confiere la ley.
Santuario Historico
Aquellas "áreas destinadas a proteger, con carácter de intangible, los
escenarios naturqles en que se desarrollaron acontecimientos gloriosos de
la historia nacional,,(213).
Decimos que éstos, los Santuarios Nacionales y los Parques Nacionales,
son espacios extensos que reciben de la ley protección absoluta, en la que
consiste su intangibilidad, por los objetos o especies de la vida silvestre de
valor estético, científico e histórico que albergan: cataratas, grutas o
cuevas; animales raros, vivos o petrificados, grandes cañones o quebradas,
ruinas, etc.
Bosque Nacional
Aunque gozan de protección, "excepcionalmente, cuando sea de prioridad
nacional los bosques nacionales podrán ser aprovechados, con fines
industriales y/o comerciales, por personas naturales o jurídicas, mediante
contratos de
extracción forestal, intransferibles (214). Es el caso de la producción de
madera,
de otros productos forestales y de la fauna silvestre cuya utilización sólo
podría efectuarla de modo directo y exclusivo el Estado; temperamento que
varió, co
mo explicáramos al comienzo. .
Bosque de Protección
Como su nombre lo adelanta, son aquellos "que por sus características y
ubicación sirven fundamentalmente para conservar los suelos y las aguas,
con el objeto de proteger tierras agrícolas, infraestructura vial o de otra
índole y centros poblados, así como garantizar el aprovechamiento de agua
para consumo humano, agrícola e industrial. Los bosques de protección son
intangi
bles..." (215). En ellos no puede extraerse la madera; otros productos
forestales
sí: frutos, gomas, cortezas, plantas medicinales, etc.
Cotos de Caza
Como se sabe, primitiva y hasta la actualidad, son espacios seleccionados y
luego acondicionados para la diversión, el deporte, la alimentación
restringida o el lucro señorial (supra, 8,1 - Los sitios reales o cotos de
caza).
La captura de animales que viven libres en la tierra o en el aire usualmente
acontece con armas o con artificios diversos. Por el tamaño de la pieza
perseguida, la caza puede ser llamada menor o mayor. La primera
comprende liebres, conejos, cuyes, perdices, cuculíes, palomas, halcones;
la segunda: venados, jabalíes, lobos o fieras (leones, tigres, panteras,
tigrillos, pumas, sajinos, etc.).
El cazador puede ser de alforja, o sea, el que no utiliza arma de fuego, sino
solamente jauría (de perros), varetas, lazos, redes, señuelos, reclamos,
ciegéticos y cualquier otro artificio. Furtivo se dice al que actúa sin
autorización en terreno prohibido o en período de veda. Tirador es el que
usa arma de fuego (fusiles, escopetas, revólveres, carabinas, metralletas).
Los cotos pueden ser de dominio público o privado, ayer como hoy, aun
que estos últimos fueron los preferidos y más abundantes por ser reales o
señoriales 16.
- La jauría es el conjunto de perros amaestrados, que cazan juntos, atados
con traíllas(cuerdas muy fuertes).
- Montería es siempre de la caza mayor, a veces conducida u ojeada
(montero) hacia donde' a de capturársela. Otras veces, buscándola,
rastreándola, acosándola o siguiendo huellas y pistas para el oportuno
acecho, espera y batida.
- Los caballos -debidamente protegidos y con pica o lanza en ristreeran
indispensables en la caza, reduciéndose así notoriamente cualquier riesgo.
- Partida de Caza es una famosa pintura de Francisco de Goya (español).

Reserva Comunal
Son espacios generalmente eriazos o sin aptitud agropecuaria, que se
reservan para el desarrollo y conservación de la fauna silvestre, lo que
puede beneficiar a las poblaciones vecinas o cercanas, alimentándolas.
Estos pueden ser las comunidades campesinas, nativas, como también los
pagos, caseríos y villoríos de la Sierra, Ceja de Selva o Selva propiamente
dicha.
Por lo expresado, dentro de estas áreas no deben establecerse centros
poblados ni tampoco ejecutarse quehaceres agropecuarios o de extracción
forestal ( 17).

*
* *
Ahora bien, las zonas reservadas no son objeto de tipificación legal, más
sutilmente está presente en norma Reglamentaria. Su carácter es
meramente transitorio, es decir, se les considera como tales en tanto se
realicen estudios que concluyan definiéndolos como clase de protección,
con el consiguiente tratamiento.

8.7 DEPENDENCIA Y ADMINISTRACION

Como todos los recursos forestales y la fauna silvestre son de dominio

público y no hay derechos adquiridos sobre ellos, todas las áreas protegidas
y su contenido estan regulados sin excepción por el derecho constitucional
y el administrativo (2 8).
En consecuencia, al Ministerio de Agricultura le corresponde normar,
regular y controlar la conservación de los recursos forestales y de fauna
silvestre, así como autorizar su aprovechamiento.
A su vez, es de incumbencia del Ministerio de Pesquería normar, regular y
controlar la conservación de las especies que se reproducen en las aguas
marinas o continentales.
Las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal no podrán ser
utilizados con fines agropecuarios, cualquiera que sea su ubicación en el
territorio nacional.

A su vez, la transformación de las reservas forestales es de

competencia
de los Ministerios de Agricultura y de Industria y Turismo.
El desarrollo de cada área estará contenido en su Plan Maestro, como
producto de la política, estrategia, metas y las acciones a corto, mediano y
largo plazo.
La declamación de cada area es objeto de un decreto supremo.
La extracción de madera dentro del territorio de las comunidades nativas
solamente podrá ser efectuada por éstas.
Las autorizaciones de ingreso a las áreas protegidas con fines turísticos,
recreativos, educativos y culturales serán expedidas en los Puestos de
Control de cada área, previo pago de los derechos correspondientes.
Igualmente, las instalaciones turísticas, recreativas, educativas y culturales
serán usadas por lo visitantes, procediendo al pago de derechos por cada
caso.
En estas áreas se podrá practicar actividades recreativas compatibles con la
conservación de los mismos, los que comprenden andinismo, montañismo,
caminatas, excursiones, natación, navegación en bote o remo o vela, paseos
a caballo, esquí, campamento, fotografía, filmación y observación de la
naturaleza.

8.8 EFECTIVIDAD DEL PODER DE POLlCIA y REALIDAD

NACIONAL

El control que corresponde a la Administración Pública por tratarse

especialmente de bienes de dominio público ha de ser total, permanente y
de notoria calidad efectiva, sobre todo contando con la Policía Forestal. En
cuanto a la normatividad vigente está concebida con verdadero espíritu
nacionalista y científico, que ha de resaltarse y seguirse inveteradamente.
Debemos partir de un peligro que acecha constantemente a nuestras
riquezas naturales, y es la voracidad ilimitada de ciertos industriales,
comerciantes, profesionales y técnicos que sólo reparan en la utilidad
personal, sin importarles las necesidades del país; pisoteando sin
miramientos la legislación peruana.
La participación ciudadana ha de coadyuvar a que toda acción de respeto a
la ley se cumpla y, en caso contrario, denunciar las violaciones. Pueblo que
no actúa con clara, oportuna y enérgica conciencia cívica constituye una
sociedad aliada al delito y a la conciencia de respeto a sus autoridades,
semejantes y de tradición.
Mencionaremos algunos casos en que la participación colectiva o
indivi
dual resulta insustituible:
- la veda es una necesidad biológica, para favorecer la reproducción de las
especies y su conservación. No han de permitirse ningún tipo de extracción
de especies en temporada de veda;
- la exportación de productos forestales en estado natural requiere
autorización previa;
-las autoridades políticas darán todas las garantías ñecesarias contra actos
perturbadores del normal aprovechamiento del área sujeta a contrato;
- la extracción de la fauna silvestre dentro del territorio de la Comunidades
Nativas sólo podría ser realizada por sus integrantes;
- en peligro de extinción de especies de la fauna silvestre es pertinente
declarar e imponer la veda por plazo indefinido;
- la extracción de especies vedadas y/o la exportación de los especímenes
sólo podrá ser autorizada con fines de investigación científica o de difusión
cultural;
- la introducción de especies exóticas de la flora y fauna silvestre en el país
requiere autorización del Ministerio de Agricultura;
- la ley y su reglamento prevén el control y las sanciones a aplicarse, pero
todo el aparato público requiere siempre la cooperación de la ciudadanía y
sólo así se tendrá un buen rendimiento centralista, sea por la propia Policía
Forestal como por la autoridad administrativa pertinente; y
- actuar así es engrandecer la patria, enriquecer los fondos públicos y
defender no solamente nuestra economía nacional o comunal, sino también
la de cada ciudadano, sobre todo de los desprotegidos.

*
* *

La realidad nacional demuestra que los abusos son muchos, contando

con la negligencia o la convivencia de funcionarios y autoridades.
Permanentemente las reclamaciones vienen de los cuatro puntos cardinales
y las comunidades campesinas y nativas están entre las más perjudicadas,
aunque rebeldes.
Tres casos referiremos brevemente en este orden de graves irregularidades
y hasta delitos. Uno, respecto de los pantanos de Villa a las puertas de
Lima; el otro, a los bosques de San Ignacio, en Cajamarca; que han sido
investigados con acierto por Lily Fon Lau, nuestra joven colega y ex-
alumna, encontrando inclusive conexión entre ambos; y el tercero, el lago
de Junín.
Ella identifica "el origen del conflicto en la ausencia de una definida
política forestal del Sector Agricultura, que con una ligereza que los
acontecimientos
posteriores pondrían de manifiesto, modificó en varias oportunidad la
categoría legal del bosque, acaso obedeciendo a presiones inconvenientes"
En 1986 el bosque El Chaupe es declarado intangible, pero en 1990 se
levanta la intangibilidad, aduciendo que venía siendo quemado y destruido
por acción de invasores. En 1991 se vuelve a la reserva, pero veinte días
después
el Ministro de Agricultura Ross Link lo clasifica nuevamente como bosque
de producción, aceptando la reconsideración de tres empresas
privadas( tempera
mento que los enfrenta con el Comité de Defensa de dichos bosques 219).
La violencia por ambas partes alcanza niveles exacerbados, muriendo gente
de las empresas y siendo acusados de terroristas los campesinos.
Producido el escándalo nacional, nombrada tardíamente una Comisión ad
hoc, ésta comprueba irregularidades en la contratación y un evidente
acaparamiento, que viola el Reglamento de Extracción y Transformación
Forestal, pues los beneficiarios contaban con varios contratos de extracción
dentro del mismo distrito forestal. Y, además, pudo recabarse "fichas de los
Registros Públicos de Ucayali, Lima, Cusco-Madre de Dios, Loreto,
Tumbes, Cajamarca, lográndose acreditar con certeza absoluta la
vinculación económica de las empresas con el grupo económico".

La Sociedad Peruana del Derecho Ambiental -integrante de la

Comisiónpudo probar y publicar un valioso documento comprobatorio de
las ilicitudes en 1993 y el consiguiente fraude a la ley.
Finalmente, la justicia libera a los campesinos, que sufrieron prisión
durante muchos meses.
Ahora bien, el caso de los Pantanos de Villa. Es un refugio de aves
migratorias, afectada cada vez más por la inercia de la Administración
Pública y la voracidad de las empresas urbanísticas.
Se inició una acción de prescripción adquisitiva de dominio por dos
supuestos "agricultores", quienes inscriben 41.20 Has. de tierra de "nadie";
ocultando su calidad de uso público e integrantes del Parque Zonal NQ 25,
desde 1977 y declarada zona reservada para la protección de la fauna y
flora silvestres; encontrándose desde 1991 "bajo la custodia del Ministerio
de Defensa" (pp.59-63).
Toda la etapa de primera instancia resulta plagada de omisiones,
violaciones procesales y finalmente de compraventa írrita, como así lo
declara la Sala Agraria competente, lográndose inscribir las demandas en
las partidas dominiales inmobiliarias, a efecto de no permitir las
transferencias.
Quien adquirió el terreno es presidente del Directorio de INCAFOR, una de
las empresas causantes de los daños en los bosques de San Ignacio; y uno
de los "agricultores" de Villa era 'representante de dicha empresa (!).
Finalicemos este relato felicitando a la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental y a la Asociación de Ecología y Conservación por el dinamismo
y acierto de que hicieron gala, en defensa de los bienes de la patria.
Esta reciente lección de moral pública hemos de tenerla en cuenta para
denunciar similares atropellos.

No terminemos este sugestivo Capítulo -que por vez primera aparece en un

tratado de Derecho Administrativo- sin propiciar que ciertas áreas sean
también administradas por las Regiones o Municipalidades, es decir, que
un representante de estos Gobiernos participen en el órgano directriz del
área, aportando conocimientos, control y defensa de intereses que pudieran
alcanzarles por razón de cercanía.
El lago de Junín(220), famoso por haberse dado en sus cercanías la gran
Batalla del 6-8-1824, entre tropas patriotas y realistas, triunfando las
primeras a las órdenes del Libertador; y que con la de Ayacucho
constituyen los más notables hechos de armas para la Independencia
continental americana.
Está a 4,109 m. de altura, actualmente en el departamento de Pasco. Integra
la Reserva Nacional de Junín; más el propio lago -el segundo del Perú en
tamaño y riqueza animal- ha sido declarado reserva nacional (D.S. 750-
74AG, de 7.8.1974). Sin embargo, las aguas ácidas de los yacimientos
Cerro de Paseo iniciaron la contaminación de este ecosistema, y los
métodos y procedimientos ilegales continúan, pues aunque los ricos
yacimientos hayan mudado de dueños, los relaves van al río San Juan y de
éste, al lago.
La acción de las comunidades de la periferia y su difusión en el país han
llevado a que la privatización minera de Centromín no haya tenido postores
en su convocatoria.
Ojalá todos los pueblos y comunidades actuaran con presteza y constancia.
El rol protector corresponde a toda persona culta, como es el caso de una
estudiante que difunde estas irregularidades, con el debido conocimiento y
fervor 21 .

8.9 TAREAS POR EFECTUAR

Si bien es cierto que la política protectora de áreas naturales y en algunos

casos de epifenómeno consiguiente -como es el de los santuarios históricos,
que a las características físicas suman hechos y superestructuras del
hombre-, también lo es que debemos señalar otras investigaciones o áreas
que deben ser estudiadas y -en caso positivo- igualmente declararlas de
protección estatal.
Desde 1961 -esto es, 36 años- desde que abrimos la cuenta con el Parque
Nacional de Cutervo, en la provincia de este nombre (Cajamarca), en ver
dad hemos caminado con acierto pero simultáneamente con acción
retardada.

Veamos algunos casos.

De las 900 mil Has. que se estiman existen de formaciones vegetativas en
la costa peruana y muy próximos al mar -por lo que la ciencia ecológica los
tiene por únicos en el mundo-, solamente hemos dado la protección estatal
a 5,070 Has. en 1977, integrantes de la reserva llamada Lomas de Lachay, a
ciento cinco kilómetros al N. de Lima. Quienes la conocemos sabemos el
hermoso y admirable paisaje que presenta, no obstante encontrarse total y
permanentemente rodeada por desiertos baldíos o eriazos, como bien dice
Denisse Otaegui Gibaja.
Quedarían acaso por proteger las lomas de Trujillo, Casma, Chancay y
Chancayllo, Chilca, Acarí, Jahuay, Atiquipa, Chala-Atico, Camaná y las de
Mejía y Moliendo. Las de Atiquipa -sede de un curacazgo hasta entrada la
Colonia- es tal vez las de mayores dimensiones e importancia, pues
-además de prolongarse hasta las serranías ayacuchanas- profusión de
ganado pace en ellos largos meses. Tiene también construcciones
arqueológicas, en ruinas, desde luego.
Las de Mejía y Moliendo están mencionadas, aunque muy brevemente, en
famoso libro para el Perd222).
Habría en nuestra costa 10 lomas en el Norte, 23 en la central y 35 en el
Sur, por lo que se estima en 0.64%, o sea, 8 mil kilómetros cuadrados del
territoria:B~trio, de acuerdo al sistema Haldridge, como le recuerda
Otaegui Gibaja, 2 3 quien trae a colación que estas lomas cubrían extensos
territorios, mucho más que al presente; habiéndose encontrado esqueletos
de llamas y guanacos, y restos de andenes en las de Atiquipa.

8.10 LOS DELITOS ECOLOGICOS

Aunque ecología y medio ambiente no son precisamente expresiones

sinónimas, tanto en la doctrina, la legislación y el habla popular producen
esta errónea confusión: ec%gá es, pues, una ciencia, mientras el ambiente
es un valor en la realidad. Por ello, sería más exacto denominar a estas
transgresiones normativas como delitos contra la ecología.
Jurídicamente resulta trascendentes estos esclarecimientos, ya que el
ambiente es e/ bien jurídico tutelado.
Extrañamente se tipificó estos delitos de modo asistemático, pues no
aparecieron conformando el Código Penal -ampliándolo, claro está-, sino
en el Código del Medio Ambiente (1990). La carencia de visión técnico-
jurídica de los legisladores estuvo justamente corregida en el Código Penal
de 1991, al que ahora nos referimos. Más, tal enmendadura no fue del todo
acertada, subsistiendo la duda entre lo vigente de uno y otro código
referidos (224).

Una joven y hábil abogada -tratando de estas materias- hace un valioso

enfoque de la política actual del Gobierno en los siguientes términos:
"En el Perú, aparentemente la opción política de Estado es la de apostar a
favor del desarrollo sostenible, conforme es de verse en los instrumentos
legales y en la propia Constitución. Sin embargo, este discurso es falso, lo
real es que el. Estado actualmente ~~vo.rece un estilo de desarrol!o que
prioriza la productiVIdad por sobre el equilibno ecologlco, fomenta los
mtereses economicos de las industrias y tolera el deterioro ambiental. Esa
es su política, y la implementa omitiendo cumplir su función de gestión
ambiental".
y concluye afirmando,-con evidente razón- que "En estas circunstancias, al
utilizarse el derecho penal en la defensa del ambiente, se rompe
absolutamente el principio de subsidiaridad del derecho penal mínimo, que
debe orientar las decisiones criminalizadoras. De este modo, el control
primitivo ha dejado de ser última ratio y los tipos penales no tienen ningún
respaldo real. Ello explica elocuente mente por qué hasta ahora, a pesar de
la innegable existencia de delincuencia ambiental en el país, no existe
ningún condenado" (225).
Acerca de la tipología de los autores de los atentados contra el
ambiente,
la misma autora dice que es muy variada, a saber:
a.- delincuentes por ignorancia o descuido (culpa). Estos pueden
desconocer la problemática ambiental o conociéndola, no prevén las
vulneraciones;
b.- delincuentes no enclavados en el ámbito ecológico, pero que
ocasionalmente pueden actual en él (el pirómano, el cazador furtivo); y

C.- delincuentes industriales o financieros, con las siguientes subtipologías:

c.1 por excesivo ánimo de lucro, desplegando actos antiambientales para
obtener el mayor provecho;
c.2 por excesivo apego a las riquezas que ya se tiene, considerando que
existe una equivalencia entre el poder y el tener, no admitiendo renuncias
por motivos ambientales; y
c.3 Por un desmedido ánimo de productividad. La disminución de ésta a
corto plazo, que puede plantearse como necesidad ecológica, no es
aceptada en los planes de producción.

*
* *

Ahora bien, el Título XIII - Delitos contra la Ecología, Capítulo Unico -

Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, del Código
Penal en vigor, establece los siguientes delitos:
- Contaminación ambiental (art. 304°). El que, infringiendo las normas
sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos
sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los
límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones
en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si el agente actuó por culpa,
la pena será privativa de la libertad, no mayor de un año o prestación de
servicio comunitario de diez a treinta jornadas.
La ley considera obviamente situaciones de agravación punitiva (art.305°),
a saber: peligro de personas o bienes, carácter catastrófico de los perjuicios
o alteraciones, actuar clandestinamente, actos contaminantes afecten
gravemente los recursos naturales o produzcan lesiones graves o muerte.
- Inobservancias legales (art. 306°). El funcionario público que otorga
licencia de funcionamiento para cualquier actividad industrial o el que, a
sabiendas, informa favorablemente para su otorgamiento sin observar las
exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, e inhabilitado de uno a tres años conforme al arto 36°, incisos 1,2
Y 4. (Véase también el arto 312Q).
- Comercialización no autorizada de deshechos (art. 307Q). El que
deposita, comercializa o vierte desechos industriales o domésticos en
lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias y de
protección del medio ambiente, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
Cuando el agente es funcionario o servidor público, la pena será no menor
de uno ni mayor de tres años, e inhabilitación de uno a dos años conforme
al art.36Q, incisos, 2 y 4.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de
un año.
Cuando el agente contraviene leyes, reglamentos o disposiciones
establecidas y utiliza los desechos sólidos para la alimentación de animales
destinados al consumo "humano, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años de ciento ochenta o trescientos sesenticinco díasmulta.
- Explotación ilegal de recursos naturales (art.308Q). El que caza, captura,
recolecta, extrae o comercializa especies de flora o fauna que están
legalmente protegidas será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de ciento ochenta
a trescientos sesenticinco días-multa cuando:

1. El hecho se comete en período de producción de semillas o de

reproducción o crecimiento de las especies.
2. El hecho se comete contra especies raras o en peligro de extinción; y 3.
El hecho se comete mediante el uso de explosivos o sustancias tóxicas.
- Extracción de recursos en tiempo de veda (art.309Q). El que extrae
especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son
prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años.
- Destrucción de recursos forestales (art. 310Q). El que destruye, quema,
daña o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales
naturales o cultivadas que están legalmente protegidas, será reprimido con
pesca privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
- Utilización ilegal de tierras agrícolas (art.311 Q). El que utiliza tierras
destinadas por autoridad competente al uso agrícola con fines de expansión
urbana, de extracción o elaboración de materiales de construcción u otros
usos específicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años.
El que valiéndose de anuncios en el propio terreno o a través de medio de
comunicación social ofrece en venta para fines urbanos u otro cualquier,
áreas agrícolas intangibles será reprimido en la misma pena.
- Alteración del ambiente natural (art.313Q). El que, contraviniendo las
disposiciones de la autoridad competente altera el ambiente natural o el
paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción
de obras o tala de árboles que dañan la armonía de sus elementos, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con
sesenta o noventa días-multa.

*
* *

Concluyendo, decimos que -como medida cautelar- el juez penal ordenará

la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura
definitiva o temporal del establecimiento de que se trate, sin perjuicio de lo
que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental (C.P.,art,105° inciso
1).
Creemos que las sanciones penales son benignas para tanto atropello a la
naturaleza y, en definitiva, contra la propia humanidad, como es el caso de
los bosques de San Ignacio (Cajamarca), ya explicados.
_______________________________________________

(200) Nosotros sabemos de su prolongación hasta el siglo pasado, cuando menos. Un aristócrata
peruano, don Mariano de Tristán y Moscoso (Arequipa, 1760 - París, 1807) se entretenía en su
casa de campo de París con el cuidado y caza de halcones. Era el padre de la famosa escritora y
luchadora socialista Flora Tristán (Peregrinaciones de una paria. Tomo 1, pp. 333 a 336).
- ¡Halconero Mayor era en España una de las principales dignidades en la Corte! En Francia no
lo sabemos.
(201) Los alcázares -tan hermosos y abundantes en España- eran la vivienda ocasional del rey;
sitios reales,
ahora convertidos en repositorios culturales (archivos, museos, pinacotecas, bibliotecas, etc) o
casas de
reposo o de vacaciones colectivas.
(202) L. Fon Lau. Las áreas naturales protegidas por la Legislación Peruana. Universidad
Femenina del
Sagrado Corazón - Facultad de Derecho (Trabajo de investigación), pp. 1 a 4.212
(203) Vladimir Sen-ano. "Los problemas legales de los parques nacionales". RUPTURA-
REVISTA DE LA ASOCIACION Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Ecuador-
Quito, 1989; pp. 309 a 328 (incluyendo una sobre Naturaleza y Etica).
(207) D.L. N° 21147, art.l4 y 0.5. N" 160-77-AG, art.6
(208) Loc. cit, 0.5., art.32
(209) En estos parques tenemos abundancia de plantas medicinales, totalmente nativas del Perú,
como lo pre
cisa Julio Palomino Vaccaro y lo recuerda Vanessa Valencia en una monografía reciente sobre
la Uña de Gato, sangre de grado y otras plantas medicinales (1995).
(210) D.L. N° 21147, art. 15; 0.5. N° 160-77-AG, art.7 220
(211) L. Fon, op-cit, p. 20.
- D.S. 69-82-AG, de 16.6.1982.
(212) D.L. 21147, art.16; D.S. 160-77-AG, art.8.
(213) D.L. 21147, art.17; D.S. 160-77-AG, art.9.
(214) DL 22175, de 9.5.1978, arto 85 (también por compañías privadas); D.L 21147, arto 10
(s610 el Estado) (215) DL 21147, art.l2; D.S. 160-77-AG.
(216) DL 21147, art.59; D.S. 158-77-AG, art.l13 2).2
(217) D.L. 21147, arto 60.
(218) D.L. 21147 - Ley Forestal y de Fauna Silvestre, arto l.
(219) Fon Lau aclara que los bosques de San Ignacio y de Jaén son los únicos que en el país
poseen especies del género PODOCARPUS, con precisiones ambientales básicas en la
producción de agua, fijación de suelos y laderas, etc. (p. 53).
(220) Llamado también Reyes o Chinchaycocha.
(221) Mary Pera1ta Limache. La Agonía de11ago de Junín. Lima, 1995 (UNlFE).
(222) Flora Tristán. Peregrinaciones de una paria, cap.VII -El Desierto- Volúmen Primero.
(223) M. Rostworowski. Los recursos naturales en el Antiguo Perú.
(224) El D. LegisI. 757 -Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada mediante su la.
Disposición
Final, -literal "a" derogó el Capítulo XXI del Código del Medio Ambiente objeto de los delitos
ambientales.
(225) P. Ramírez Gastón. Delitos ecológicos Monografía para la Universidad Femenina del
Sagrado Corazón. Lima, 1995.

TOMO I

Complejo instituto jurídico-político en todos los tiempos, el mismo que en

la actualidad está siendo objeto de ambiciosos y descomunales ataques que
se concretan en irracionales recortes, particularmente en América Latina,
sumisa a los requerimientos de poderosas organizaciones económico-
financieras internacionales, acogiendo planteamientos teóricos británicos y
de concomitantes exigencias norteamericanas, en abierta violación de la
soberanía de los Estados, de su desarrollo real y tranquilidad social; aunque
también es cierto que dentro de estos grupos de gran poder de maniobra
actúan acaso testaferros de aquellos algunos elementos y organizaciones de
los países-víctimas, coincidiendo en objetivos de enriquecimiento
disimulado hasta entidades públicas y no sólo aquellas que han seguido
políticas inconvenientes o decisiones erráticas y dolosas.
El tiempo esclarecerá estos episodios,de desperuanización, de pérdida de
propiedades.

9.1 DISTINCION ACRIBOLOGICA y CLASIFICACION DE BIENES

En la legislación comparada y aún en tratados y diccionarios de
divulgación muy amplia encontramos carencia de precisión conceptual a
muchas instituciones jurídicas, dando el mismo contenido a lo público y a
lo estatal, cuando sólo es válido hacerlo en parte, ya que todo lo público no
es siempre estatal, ni tampoco a la inversa.
y esta dicotomía que aparece en variados institutos del derecho en general
la encontramos presente en la materia que analizamos.
Entre todas las conceptuaciones en torno a los bienes público&'y a la razón
mayor para precisarlos y subdividirlos, nada hay más diáfano, exacto y
sencillo que determinar que lo fundamental para caracterizarlos es su
destino para el
uso público, de modo especialmente directo(226).
El fino y acertado tratadista argentino estima que la expresión "bienes
públicos comprende asimismo el uso indirecto cuando no se hacen
discriminaciones sobre sus efectos". Profundizando su pensamiento dice
que "No se distingue por los objetos, sino por el fin del uso colectivo y
común que realizan".

y en este orden de cosas, considera que es pertinente aún esclarecer que

"El uso público puede diferenciarse del uso del público".
La importancia de esta clase de bienes han perfilado sus contornos y su
materia fundamental, que no es otra que "la existencia de esta clase de
bienes es su afectación al uso público".
Así, pues, "Para que los bienes del dominio público adquieran el carácter
de públicos será necesario que el Estado haya manifestado su potestad de
destinarlos al uso y comodidad pública. La afectación tiene relación con el
elemento teleológico del bien". Obviamente, toda afectación ha de
formalizarse mediante actos legislativo y administrativo; pero tal afectación
para que tenga todo el relieve jurídico necesario ha de ser de elevado
carácter, esto es, consa
grar el o los bienes al uso público.
Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente efectiva y actual.
La desafectación produce el efecto inverso: deja de ser de uso público, o
sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de condición
puede darse por acto jurídico o por hecho jurídico.
Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más de una
especie o clase de bienes, a saber:
- bienes de uso público, es decir, para utilidad y destino directo a
todos los administrados, mediante acto jurídico válido;
- bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que -tarde o
temprano- pueden ser enajenados a favor de los particulares en general
(nacionales o extranjeros), aplicándose en cada caso las normas y los
procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre están allibre
uso o servicio de los administrados, sino por lo general utilizados
privativamente para las necesidades del propio Estado o de las personas
jurídicas que lo componen.
Hay autor que también menciona como bienes públicos aquellos que
figuran y sustentan el presupuesto general de la República, y aunque
asevera que de ellos se ocupa el curso de hacienda pública, nosotros
preferimos solamente mencionarlos, en razón de tener inequívocamente
otro manejo administrativo y distinto régimen legal. Entre tales bienes
tenemos las rentas, valores, títulosvalores, acciones y derechos, vinculados
tan estrechamente con la rama presupuestal y las finanzas públic;:ls (227).
Características fundamentales de todos ellos -estén o no expresados en los
textos legales, invívitamente son los de imprescriptibilidad e
inalienabilidad.
9.2 LA PROPIEDAD PUBLICA SENSU STRICTO
Los bienes públicos pertenecen, sin excepción, a toda la población de un
Estado, es decir, a quienes tienen vínculo jurídico con él; y este ejerce
dominio por delegación de acuerdo al derecho (constitución, leyes,
reglamentos, usos y costumbres tradicionales; convenios, protocolos y
tratados internacionales, debidamente reconocidos y aprobados); o sea,
pues, que dichos bienes son de uso público declarado.
El ejercicio estatal resulta legítimo en razón de su inminente calidad de
ente representativo de la o las comunidades nacionales ancestrales
constitutivas e integradas.
De modo, pues, que el Estado protege y ejerce dominio por delegación le
galo consuetudinaria. En esta relación de dependencia están el mar y sus
playas, el aire, los bosques; los ríos, sus cauces y riberas; los monumentos
ar
queológicos e históricos, los puentes, etc.; todos los cuales por el destino de
uso público dado por el derecho no pueden pasar válidamente a constituir
propiedad privada de nadie.
La Carta de 1993 dice: "Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico" (art.73).
La Constitución de 1979 preceptúa que "Los bienes públicos, cuyo uso es
de todos, no son objetos de derechos privados". Y la Ley Fundamental de
1933 textualmente expresa: "No son objeto de propiedad privada, las cosas
públicas, cuyo uso es de todos, como los rios, lagos y caminos públicos"
(art.33).
El segundo y tercer complejo constitucional hablan exclusivamente de la
propiedad pública sensu stricto, o sea, de aquella destinada por el derecho
al uso de todos. La primera comprende las dos especies de propiedad; a una
la llama dominio público, y a la otra bienes de uso público. Como
parecieran sinónimos y contradictorios, mejor hubiera sido llamar a los
segundos, propiedad privada del Estado o propiedad o bienes fiscales.
Agreguemos otros bienes menos llamativos pero hondamente vinculados a
la tradición, al derecho y al alma nacional: las bibliotecas, los archivos, las
galerías, las pinacotecas, los museos, los monumentos nacionales, los
cementerios, los ¡nmuebles artísticos e históricos, las colecciones de
cerámica, textilería y objetos históricos y arqueológicos insubstituibles;
manuscritos, diseños, inventos, planos; el arte rupestre, petroglifos y
geoglifos.
9.3 LA PROPIEDAD FISCAL
El estado administra y goza de la titularidad de bienes de otro destino y
naturaleza jurídica -como luego precisaremos-, potestades que le da el
derecho expresamente a enajenarlos (vender, permutar). A estos bienes se
les dice que constituyen la propiedad privada o fiscal del Estado, porque
pudiera ocurrir que éstos dejen de pertenecerle de acuerdo a leyes y
requisitos legales, a diferencia de la propiedad pública por excelencia.
Una extensión dominial que hemos de tener muy en cuenta es en razón de
las personas jurídicas de Derecho público interno que -sin dejar de ser
talespresentan la singularidad de integrar el Estado. Estos son los gobiernos
regionales, los gobiernos locales (municipalidades); las instituciones
públicas (universidades nacionales, sociedades de beneficencia pública, el
Instituto de De

fensa Civil, etc.) y las empresas estatales, en extinción indiscriminada por

el festín privatista.
Todos ellos -sin excepción- conforman el Sector Público Nacional (el
Estado más dichas personas jurídicas), disfrutando de los privilegios y
limitaciones que la Constitución y la legislación en general reconocen para
el Estado propiamente dicho, salvo expresas e inequívocas normas de
aplicación singular para éste, ad exemplum: "Contra la Hacienda Pública
no procede en ningún caso el embargo preventivo"; reforzado por este otro
mandato: "Contra la Hacienda Nacional no hay acción ejecutiva. Este
privilegio no se extiende a ninguna otra institución (Código de
Procedimientos Civiles de 1912, arts. 2452 y
6042) (228).
Y el actual Código adjetivo -llamado con mayor precisión Código Procesal
Civil- resulta indefinible, por lo que es pertinente modificar el numeral 648
distinguiendo los bienes de propiedad pública y los que pertenecen a la
propiedad fiscal. Estos sí pueden ser embargables.

Vidal Perdomo, tratadista colombiano, nos recuerda que en América la

propiedad privada es posterior y proviene de la propiedad pública. Fija
luego una fórmula histórica segura para determinar en su país el tipo de
propiedad: "es
del Estado lo que no ha pasado a sw ~ropiedad privada; es propiedad
privada lo que ha dejado de ser del Estado" 221.
Nosotros hemos investigado el carácter jurídico de la propiedad
precisamente pública -y no personal- de la Corona de España respecto de
toda América, restando valor a la ficticia donación de joyas por Isabel La
Católica para financiar los viajes inmortales de Colón a esta parte del
Planeta(230 .

A propósito de las consideraciones de Vidal Perdomo y de las nuestras, di

gamos también la trascendencia que sin hesitación pueda caber con la
noción
de la propiedad eminente del Estado, llamado también el dominio eminente
de éste.
En el Derecho Público se admite la existencia de facultades o atribuciones
de que disfruta el Estado para actuar efectivizando al más elevado nivel la
soberanía sobre todo el territorio, sin más limitación que el respeto y
cumplimiento del derecho, que le ha confiado al aparato público
representativo cual es la procuración del mayor bienestar posible, que
resulta ser de este modo uno de los fines del Estado Moderno.
Pues bien, continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos que
a ella pertenecen jurídicamente los recursos naturales renovables (bosques,
lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquios u ojo de agua), fuentes
termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales,
reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos,
de gas y toda fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de
salitre). También las tierras baldías y eriazas, caminos, ferrovías, puertos,
aeropuertos y helipuertos.
Asimismo, los bienes muebles e inmuebl~s de uso estatal general
(edificios, talleres, maestranzas, depósitos, garitas de control varios;
cuarteles, bases aéreas y navales, fuertes militares y policiales; hangares,
diques, campos deportivos, zonas de entrenamiento y disparo; naves y
aeronaves, etc., etc.
Claro está que la propiedad fiscal resulte innecesaria al Estado o que los
adelantos técnico-científico-urbanísticos requieran de otras exigencias;
pues mientras ello no suceda, el Estado se esforzará en conservar lo que le
es propio.
Las donaciones de bienes muebles requieren de autorización previa:
resolución suprema (Dec. Legisl. NQ 804). Las de inmuebles o su venta
por ley expresa (Leyes NQs. 6281 y 12077); Y en su defecto, subasta
pública, previo avalúo por la parte de almonedas correspondiente. La Ley
NQ 10272 permite la venta de esta clase de terreno del Estado a empleados
y obreros peruanos, por lotes no mayores de 250 m. con la particularidad
social de no exigirse el requisito de licitación.

9.4 ¿RES NULLlUS?

Agrupamos ahora bienes de variada denominación: tierras sin dueño,

bienes vacantes y mostrencos, bienes ocultos. Al mismo tiempo, lo son de
diferente naturaleza, física y jurídicamente apreciados.
Este que titulamos resulta ser instituto inexistente en el Perú, ateniéndonos
al. Derecho español, al Derecho indiano y al Derecho civil surgido en la
Repú
blica, concretamente con el Código de 1852.
Dice bien J.E. Castañeda que hablar de "Las tierras sin dueño", "sólo es una
manera de expresión, decir que existieron durante la vigencia del Cód. Civ.

de 1852". Agregaríamos nosotros que, en verdad, es modo incorrecto de

transparentación jurídica. Apegado el legislador arequipeño Andrés
Martínez a la tradición romanista encontró medio injustificado de hacer
referencia -de revivir, en buena cuenta- realidades europeas ancestrales,
jurídica e históricamente ajenas al Perú. Primó la añoranza cultural
colonialista sobre el nuevo orden de cosas nacional; o quizá diremos
mejora, que aquel se prolongó indebidamente a la República.
Los Incas tuvieron el dominio eminente del extenso territorio del
Tahuaintisuyu; al sobrevenir la invasión española en el siglo XVI; los
Reyes hapburgos los substituyen por la violencia imperante; producida
nuestra liberación como
consecuencia del largo y cruento período de la Independencia de América
proclamada formalmente para el Perú en 1821 y efectivizada en los campos
de Junín y Ayacucho en 1824- el Estado del Perú asume automáticamente
la titularidad dominial.
"Del modo de proceder en la declaración y aplicación de bienes vacantes y
mostrencos" (Código de enjuiciamiento en materia civil de 1852, art.1396 y
ss.) es procedimiento que nos lleva a comprobar que sólo al Estado se le
solicitaban y éste podía concederlos.
De la secuencia de la normación codificada podría aceptarse la existencia
de un silencio que va de 1912 a 1936. Más de la simple revisión del
Derecho objetivo aparecen las Leyes de Tierras de Montaña de 21-12-1898,
la 1220 y la Ley General de Irrigación NQ 1794, de 4-1-1913 (art.20Q), al
amparo de los cua
les e,1 Estado otorga reconocimientos de dominio que los administrados le
re
quenan (231).
Castañeda profundiza la investigación y anota que "Las consecuencias de
lo anteriormente expuesto, o sea, de que las tierras que constituyen el
territorio nacional son del Estado, a no ser que los particulares exhiban
título que la ley considere suficiente, son de trascendencia. Esta doctrina
fluye del examen del arto 822Q inc. 4 del cód. civ. y exige que el que se
dice propietario particular compruebe su derecho con instrumento en que
conste la enajenación que iniciara el Estado, como dueño originario, o, en
otro caso, que demuestre que ha adquirido el dominio por usucapión, la que
puede ser treintenaria si no media justo título y buena fe, o decenal si
concurren estos dos requisitos, o sea que se produjo alguna enajenación
dentro del plazo de diez años de posesión".
Concluye el tratadista expresando consecuentemente que "Es
incuestionable que habiéndose iniciado por el Estado (y dentro de este
término se comprende no sólo el Poder central, sino los Municipios,
Beneficiencias, Universidades, Colegios Nacionales, etc.) acción
reivindicatoria, es al demandado a quien corresponde probar la enajenación
por parte del reivindicante, o la prescripción, desde que debe estarse
siempre al dominio del Estado. Esta solución nos viene desde la Colonia,,
(232).

La propiedad pública se ha transmitido de modo sucesivo del Estado inca, a

la Corona española y a la República del Perú, con imperiun indiscutible.
9.5 LA PROPIEDAD DE BIENES POR LA IGLESIA CATOLlCA y
OTROS CREDOS RELIGIOSOS
Esta es materia que hemos de examinarla con la mayor atención,
pues se
han producido variaciones en el tiempo, las que hay que seguirlas
cuidadosamente, sobre todo cuando el acuerdo entre la Santa Sede y la
República del Perú, publicado oficialmente el 13-2-1981, aunque suscrito
el 19.7.1980, pocos días antes que el Gobierno de facto presidido por don
Francisco Morales Bermúdez Cerrutti entregara el poder a su legítimo
sucesor, no es ni puede ser modelo de documento internacional, pues se
preocupa preferentemente de los derechos y preminencias del Vicario
General Castrense y de los capellanes de los Servicios Religiosos
Castrenses en la Fuerza Armada y Policial, tanto en ese momento
cronológico cuanto de su status en el futuro; dedicando un solo numeral de
interés jurídico legal para la materia que nos ocupa, a saber:
Artículo 22
La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica
de carácter público, con plena capacidad y libertad para la adquisición y
disposición de bienes, así como para recibir ayudas del exterior.
Damos públicas gracias y expresamos nuestra admiración a tres magníficos
obispos -de cientos que hemos tenido- : don Manuel de Mollinedo y
Angula, del Cusco; mecenas del arte religioso en su sede (siglo XVIII); don
Pedro José Cháves de la Rosa Galván y Amado, epónimo en sus delicadas
y persistentes funciones en Arequipa (siglo XVIII), a favor de las iglesias,
seminario, monasterios y conventos; notable renovador de los estudios,
imponiendo el derecho, aunque esta materia se encontraba prohibida; y, a la
postre, renunciante por la implacable oposición de religiosos pretensamente
reformados (!) y de
elemento ultraconservador (233). Y don Baltasar Jaime Martínez
Compañón y Bujanda, ordinario de Trujillo (siglo XVIII), de notorias y
tesoneras luces culturales y de credo en favor de sus subordinados, con
obra escrita y pictórica excepcional, reproduciendo todo lo que encontraba
en el ámbito de la elevada cultura pre-inca denominada mochica-chimú
¡Tres españoles, ya americanizados, por cierto!
Agreguemos uno más, estrictamente por méritos, dejando de lado
negatividades, que las tuvo en grado sumo. Don Juan Manuel de Moscoso
y Peralta, noble arequipeño (1723-1811), potentado por ancestro.

- Moquegua, párroco (siglo XVIII); magnificador del culto, donando 100

mil pesos en nueve espejos de gran tamaño, dos hermosas lámparas de
plata de finísima manufactura y gran peso; muchos otros objetos menores
valiosos, reparando también la fábrica de su iglesia matriz. Segunda
donación: 23,308 pesos y el principal de sus haciendas de Calaluna y
Yarabico, ascendente a 79,700 pesos anuales, destinando esta última
cantidad para algunos obras pías de los indios lugareños (1778-1779);
- Arequipa, canónico y obispo auxiliar; dando 20 mil pesos para la creación
de las cátedras de Prima de Teología, Vésperas, Instituta y Moral para la
Universidad local proyectada, a la "manutención de tres individuos" para
que cursen otras tres; más 400 pesos para el colegio mercedario; y objetos
diversos para la Catedral. También "memorias y obras pías";
- Córdoba del Tucumán (virreinato de Río de la Plata, ya de obispo): 22 mil
pesos para la custodia de su Catedral, con diamantes y otras piedras
preciosas;
- Cusco, obispo (1779-1789). Por haber sido enjuiciado, apresado y lleva
do en esta condición ~ Lima y España, no pudo o no quiso efectuar
donación
alguna, que sepamos 234).
- Granada, Arzobispo y Consejero de los Reyes (1789-1811). Su clásica
magnificencia no sólo se demuestra en esta gran ciudad del mediodía
español, sino que la acrecienta con esmero: una "riquísima custodia de oro
y pedrería que obsequia a su Catedral y se evaluó en su tiempo en 80,000
pesos, como por las ricas capas de oro, de tisú blanco con que enriqueció la
sacristía, a fin de que todos los prebendados de la Catedral se resistiesen
con ellas el día del
Corpus, que tradicionalmente se celebra con mucha pompa en Granada,,
(235).
Obsequio de la Cruz de Diamantes, para que sus piedras se engastaran en la
custodia; y muchos objetos de arte sacro, de plata piña, perfectamente
identificables en el museo de la Catedral granadina por su escudo
nobiliario.
Hay más todavía. Para el Palacio de Granada 133,071 reales y varios otros
objetos religiosos para su catedral (patenas, palmatorias, candelabros, etc.)
y una capilleta de marmol polícromo dentro de la Catedral, en la que está
enterrado suntuosamente.
- Víznar. Pequeño pueblo aledaño, lugar de vacaciones. Construyó un
extenso Palacio con la elevada suma de 259,994 reales y su "librería"
particular (biblioteca), en 82,479 reales. Lo extraordinario del Palacio es la
reproducción de los principales escenas de El Quijote, en los que él da su
rostro orbicular y rubicundo en reemplazo del que hubiera tenido el
Caballero de la Triste Figura,
por lo que se le considera el más excelso cervantista de todos los tiempos,
de
aquende y allende los mares. Fundación de misas y aniversarios.
- Loja. Diversos objetos de arte sacro. Asimismo, Fundación de
misas y
aniversarios.
El arzobispo Moscoso y Peralta resultó ser hombre de cultura, de
buen
gusto de grandes recursos económicos, aristocráticos y políticos (236).
. Bien, J.E. Castañeda dice -guiándose de la Exposición de Motivos del
Cód. Civ. del 36- que la Iglesia Católica es conocida como corporación
oficial y en efecto, actuaba como tal desde 1532 hasta mediados de febrero
de 1980. Pero recuerda también que las congregaciones o asociaciones
religiosas son
personas jurídicas de derecho privado y como tal deben inscribirse en el
Regis
tro de Personas Jurídicas (CC. arto 1057Q).
Resulta, sin embargo, que no es unívoca la expresión propiedad de los
bienes de la Iglesia. Entonces conviene distinguir dos clases:
- Bienes cuyo destino es el culto,(templos, capillas);
- Bienes generadores de renta utilizada en quehaceres culturales (cole
gias, academias, universidades); y bienes de vivienda, como son los
monasterios (mujeres) y conventos (hombres).
De ello se concluye que los primeros son de uso público y los restantes
constituyen su propiedad privada. Asimismo, bienes rústicos y urbanos
donados, adquiridos por compraventa o por cualquier otro título legítimo.
Un caso singular es aquel que se configura "Si el Estado dona a la Iglesia
Católica un área de tierra para la construcción de un templo, propiamente
esa donación no importa enajenación del patrimonio nacional, porque ese
espacio de terreno continúa siendo inalienable e imprescriptible; y, sobre
todo, continúa perteneciendo al Estado; es bien del Estado; y bien de uso
público".
Toda limitación y trámite respecto a la posesión y propiedad de la
Iglesia Católica varió con la Ley de 30-9-1901 .
"Los conventos, monasterios, beaterios y demás congregaciones
religiosas tienen como los particulares, el entero dominio y la plena
administración de sus b~enes; y pueden en consecu~ncia, enajenarlos
yprabarlos a cualquier títUlo
Sin necesidad de pasar por mnguna de las formalidades a que se refieren lo
'
artículos 1358 del Código Civil, 1549 y 1550 del de Enjuiciamientos y los
SupreS
mas decretos de 19 de noviembre de 1862 y 4 de febrero de 1863". .
Y como es usual y, además ratificando lo precedente, "Deróganse los
artí
culos mencionados y cuantos se pongan a la general disposición de esta
ley".
Como hace notar oportunamente el tratadista Castañeda, la referida
ley de
1901 no comprende ciertamente los bienes del Arzobispado, Obispados ni
de las Parroquias.
Queda, pues, firmemente la prohibición legal para los bienes de uso
público, debiendo preceder su desafectación, en la que coincidimos ha de
intervenir la autoridad eclesiástica y el Estado. Y como son bienes públicos
resulta imprescindible la observancia de las normas legales sobre
enajenación de bienes
del Estado y conservación de monumento artístico, con la debida
anticipación y
calificación pertinente.
Así, pues, los bienes eclesiásticos destinados al servicio público continúan
siendo inalienables e imprescriptibles, no así los de su propiedad privada.
Las organizaciones con otro credo religioso -por ser mucho más modernas
en nuestro país- no tienen dificultades legales y siendo personas jurídicas
de derecho privado se regulan por el Código Civil y los estatutos
institucionales.
La Iglesia y la realidad nacional
Quedaría incompleta la precedente información jurídica de no añadir
consi
deraciones histórico-sociales como la presente.
Comencemos por recordar la presencia del culto a los dioses en el incanato.
Los había muchos y todavía aumentaban con las conquistas de otras
culturas o pueblos. El hermano delinca era el Huillea-Umo (sumo
sacerdote). La notable organización quechua distribuía en todo su extenso
territorio tierras y frutos con este fin en cada ayllu o marka, asegurando así
el sostenimiento de sus religiones.
Durante la colonia los invasores impusieron sus creencias, las que terminan
confundiéndose con las ancestrales americanas. La iglesia católica con
astucia y persistencia trató de extirpar lo que se llamaba idolatría,
destruyendo templos, cementerios y todo lugar de adoración y
recogimiento de los autóctonos. A su vez, el poderío eclesiástico asumió
características abominables, c~
mo era la acción inquisidora, extraordinariamente atentatoria de lo que hoy
diríamos los derechos humanos; apoyando la insaciable codicia de las
autorida
des españolas, despoblándose estos dominios y perdiéndose toda noción de
orden y producción al no estar ya garantizada la vida indígena, sino antes
bien sujeta a violenta expoliación.
Hubo, sin embargo, sacerdotes y obispos no cómplices, que levantaron su
protesta y lograron suavizar los diarios atropellos. Ahí tenemos al
Arzobispo de ~erónimo de Loayza, fray Domingo de Santo Tomás y otros
varios
Llrna'ble~ente en el Perú no llegamos a contar con nadie de la celebridad
de
sens~artolomé de las Casas -el Apóstol de las Indias-, ni siquiera de José
fray nchieta -El Apostol del Brasil-, empero su acción resonó en la misma
Eu
de A en las personalidades de fray Francisco de Victoria y fray Antonio de
Mon
rop.~os todos ellos de la humanitaria parte sana de España, combatiente
con
~~:lla c~rona y la Tiara, contra la explotación de lesa humanidad y cultura.
La parte positiva la encontramos en los grandes concreciones de arte reli
'oso y civil-religioso: iglesias manieristas, barrocos y platerescos a
imitación
a~ los peninsulares, pero con el sello del mestizaje cultural. Los templos de
la
compañía en Quito, Arequipa, Ayacucho y todo el antiguo Alto Perú (Perú
y
Bolivia); Y San Pedro, .San Francisco, La Merced, San Agustín, Santo
Domingo
y María Magdalena (Lima).
Asimismo, los monasterios y conventos aún subsistentes y grandiosos.
Entre los primeros destacan los de Santa Catalina, de Arequipa, y el de esta
mis
ma advocación (Cusco) y el de Santa Teresa ff'r~quipa); la pequeña y bella
iglesia de Maca, en el Cañón famoso del Colca 37. La escuela
arquitectónica
arequipeña no tiene parangón en América mestiza.
Cusca requiere párrafo aparte: la catedral, las iglesias de la Compañía, la
Merced, Santo Domingo -sobre el portentoso templo incaico del
KORICANCHA, que lo destruyeron exprofesamente-, El Triunfo,
Andahuaylillas -la Capilla Sixtina de América-, San Bias (Un bellísimo
púlpito de primoroso tallado en madera), San Jerónimo, etc. Los conventos
respectivos y monasterios Santa Catalina, su escuela pictórica es la mejor
del Continente; mestiza también.
Mención también expresa para Ayacucho, atiborrada de iglesias preciosas y
ricas en obra de arte, todo ya en proceso de abandono o extinción por falta
de una real política artística; sin poder olvidar que un Ministro de Justicia
la dinam~nt~ se apoderó de un cuadro colonial y ante la protesta y el
escándalo consiguiente, también procedió a su forzada devolución.

*
* *

. Reciente disposición determina que las propiedades de la Iglesia Católica

estan sujetas a la tributación ordinaria. Quedan exceptuadas aquellas
destinadas al culto propiamente dicho (templos, capillas, oratorios públicos,
etc.)
Los bienes de las distintas iglesias religiosas establecidas en el país se
regulan por la legislación usual de la propiedad privada. Debieron también
disfrutar de la precedente exención en cuanto destinen parte de ellas al
culto público.
Los cementerios privados pertenecen al régimen privado pertinente.
9.6 OTROS BIENES PUBLlCOS
Los bienes públicos de las regiones, municipalidades y de otras personas
jurídicas de derecho público interno (beneficiencias, universidades
públicas, instituciones, empresas, etc.) se adquieren, administran y
enajenan de acuerdo a sus propias leyes y ordenanzas.
Les alcanzan los mismos principios, normas y reglas que rigen para el
Estado mismo, salvo casos de privilegio legalmente establecido para el ente
o entes públicos (C.P.C., art.648; Ley N2 26599; Sentencia de
inconstitucionalidad Tribunal Constitucional de 7-3-1997).
Los cementerios públicos son bienes de la correspondiente beneficencia,
estos son, también públicos.
9.7 INSOLlTA INNOVACION PARA NULIDAD
Un gravísimo atentado contra el patrimonio público significa el artículo
1102 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos al
disponer que "La facultad de la Administración Pública para declarar la
nulidad de las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses,
contados a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas'.
Parece ser que es la manera más discreta de ir a la indefensión del
patrimonio o intereses nacionales.
"El D.L. N° 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto válido
si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso
significa consolidar la arbitrariedad en agravio del Derecho", dice el jurista
Valentín Paniagua Corazao, quien -con elegancia y exactitud conceptual-
agrega: El actual artículo 1102 riñe pues con la más elemental racionalidad
jurídica. Pero no es sólo eso. Contiene otro grave desatino. Establece, nada
menos, que la "prescripción"de la facultad anulatoria del Estado. Prescriben
los "derechos" pero no las "funciones" del Estado o las competencias de los
funcionarios y, menos aquellas que lo obligan y comprometen con la
defensa del orden jurídico, que es uno de los fines éxplícitos del Estado
incluso con arreglo a la Carta del 93,,(238).

9.8 LAS SUPERINTENDENCIAS DE BIENES NACIONALES Y DE

LOS REGISTROS PUBLlCOS
Los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento
adecuado,
muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación o abandono. Tal
situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente
comenzó perteneciendo al Ramo de Economía y Finanzas y se llamó
Dirección General de Bienes Nacionales (Ley de 22-12-1888).
El Margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 6-7-1950); mas
específicamente los bienes inmuebles habíán caído bajo el control del
referido Ministerio (D.S. de 18-2-1937). Aunque con tardanza inexplicable,
las funciones de la indicada Dirección General quedaron concretados con
posterioridad (D.S. de 10-2-1947); recuperando su categoria de Dirección.
Al producirse la reestrucutración del aparato estatal en 1969 (D.L. 17703),
la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y
Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece fusionado con el de
Transportes y Comunicaciones.
Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable
pertinente.
De muchas dependencias públicas no hemos po~ido obtener información, y
ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos requisitos
patrimoniales. Excepción digna de resaltar en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, cuyo más remoto anteceente es el Inventario de
Documentos Pertenecientes al Archivo de Rentas del antiguo Convictorio
de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo 6Q de los Anales
Universitarios correspondeintes al año 1871 (239).
El primer Margesí data de 1907, "gracias a la acuciosa labor del Dr. Luis
Felipe Villarán, entonces Rector, "quien asume con su reconocida
capacidad de eminente hombre de Derecho, la inmensa tarea de inquirir,
recoger y compendiar datos y títulos, dando por fin a la imprenta ese
primer margesr' (p.9).

Chile rapiñó ilícita y alevosamente todo cuanto pudo del Perú, en especial
de San Marcos: laboratorios, gabinetes, bibliotecas, archivos, pinacotecas,
plantas ornamentales, muebles, objetos diversos conservados desde el siglo
XVI, etc.
Esta materia que tratamos es -de suyo- de constante actualización y de
severo control patrimonial, obviamente por todos los Gobiernos honestos y
verdaderamente administradores y previsores.
*
*
*
La inscripción de los bienes del Estado en el Registro de la Propiedad
Inmueble requiere la formación de expediente administrativo (Reglamento
de Inscripciones, arts. 35 y ss.), si es que no existen títulos dominiales.
A su vez, basta la escritura de adjudicación o renta por expropiación para
que proceda la inscripción del inmueble adquirido de alguna de dichas
formas (Ley 12063). A esta modalidad de excepción se suman otras dos:
inscripción de terrenos ocupados por Pueblos Jóvenes y los adquiridos por
expropiación agraria.
9.9 VIGilANCIA Y RECUPERACION DE lA PROPIEDAD PUBLICA.
lA REVERSION
Partamos de una realidad biforme, una administración real y una
legal. Por
normas no nos quedamos, por genuina acción de defensa patrimonial sí.
Carecemos de una verdadera tradición de control y de sanción.
El C.C. de 1936 mandaba que los bienes abandonados por sus dueños
entran bajo el dominio estatal en virtud del derecho de reversión (art. 822,
incA2; Ley de Reforma Agraria N2 15037 Y reglamentos de 1964, arts. 72
y ss). Asimismo, procede revertir bienes o rentas otorgados para cierto
servicio y obra y no utilizados (R.S. de 21-3-1947).
El Estado debe normar la vigilancia y la recuperación de la propiedad
pública, disponiendo que toda reversión efectuada sea objeto de premio
pecuniario a favor del descubridor o del denunciante; premio que no podría
ser menor del 30% del valor del predio ad corpus. Y si fueran varios los
denunciantes, a los que lo hubieren hecho con mayor antigüedad; salvo que
las otras personas -naturales o jurídicas- amplíen la extensión y el valor, en
cuyo caso les alcanzará la proporcionalidad del beneficio.
La figura de la afectación en uso (D.S. N2 de 6.7.1950, arts. 302 y ss.), ha
de merecer también debido control; y con mayor razón los arrendamientos
(arts. 362 y ss.).

9.10 TRATAMIENTOS LEGALES DIVERSOS Y DESPROPOSITOS

La primeras reclamaciones históricas que se ha de consignar son, sin duda
alguna, las aberraciones religiosas que prosperaron desde el mismo siglo
XVI, las que -si bien disminuyeron en intensidad, saqueo y desolación- no
desaparecieron del todo durante el manejo colonial, esto es, hasta el primer
cuarto del siglo XIX.
Fue una intensa y decreciente etapa de obscurantismo, de increíble
favoritismo católico, fundamentalmente inspirado, orientado y ejecutado
por el episcopado y las órdenes religiosas con el inconfesable objeto de
lograr la más pronta y total desaparición de todo resto de civilización
autóctona, que tuviera que ver directa o indirectamente con el culto y la
liturgia de la Iglesia oficialmente dominante. Por cierto que el español y
también el pueblo indígena fanatizado fueron elementos altamente
responsables de semejantes atropellos de lesa cultura.
A ello hay que agregar la sempiterna voracidad de toda clase de elementos
sociales, en pos de enriquecimiento a como dé lugar.
A esa iniquidad clerical la ha llamado el historiador Porras Barrenechea de
acción arqueológica al revés, es decir, descubrir para destruir, aunque
generalmente se la denomina de estirpación de idolatrías.
Uno de los más feroces corifeos del obscurantismo de entonces fue el
jesuita vizcaíno Pablo Joseph de Arriaga; y entre sus compañeros de
crueles aventuras mencionaremos a Fernando de Avendaño, Francisco de
Avila y Luis de Teruel, ejecutores sumisos de las directivas dadas por el
arzobispo de Lima Bartolomé Lobo Guerrero(240). Avendaño era limeño,
fue rector de San Marcos y Obispo electo de Santiago de Chile. Francisco
de Avila era cusqueño, quizá el más conocedor y furibundo enemigo del
pasado aborigen, pues "organizó un auto de fe" durante el cual procedió a
quemar ídolos y restos humanos adorados por los indios" (1609);
alcanzando honores y dignidades eclesiásticas, incluyendo el alto cargo de
"visitador general de idolatrías" (1643). Teruel, acaso granadino, jesuita
también; hombre ilustrado, se cree que escribió un Tratado de la idolatría
de los indios. Y el propio Tomás de San Martín -tan valioso en la creación
de la Universidad de San Marcos -fue un furibundo español que probó "su
celo apostólico mediante la destrucción de los templos indígenas existentes
en Huarovilca, las inmediaciones de Cuzco y Chucuito", como dice Tauro
del Pino.
Cierto que también hubo americanos y españoles que felizmente se
elevaron por sobre estas mezquinas personas y defendieron las culturas de
este Continente sobre la base de la permanente y denodada defensa
indígena: Bartolomé de las Casas, Antonio de Montesinos, y Domingo de
Santo Tomás, todos frailes dominicos; y el jesuita español José de Anchieta
(241).

Ahora bien, le llega el turno a la propia vida religiosa. El rey de España

Carlos 111 expide en 1767 la Pragmática Sanción por la cual expulsa de
todos los dominios hispanos a la congregación religioso-católica de la
Compañía de Jesús, fundada por el vasco lñigo de Loyola en París y
reconocida por el Vaticano en 1540. Fue suprimida por el papa Clemente
XIV (1773), excepto en Ru
sia, donde la reina Isabel 11 les dio toda clase de facilidades. En 1814 ~ío
VII
restableció esta congregación de clérigos regulares, llamados jesuitas (2 2).
Como solamente, para estos efectos, nos corresponde tratar de los
cuantiosos bienes de la Compañía de Jesús en el actual Perú, diremos
inicialmente que la referida medida real produjo una gravísima
transformación en el virreinato. Para administrar dichos bienes y proceder a
su venta posterior se establecióuna organización llamada Temporalidades,
que duró largos años y de la que hay abundante documentación en el
Archivo General de la Nación y en otros países también. Por lo común, tan
ricas propiedades agrarias y rurales pasaron obviamente a ser manejadas
como cosa propia por los órganos administrativos coloniales, es decir, de la
Corona y no de la Iglesia, aún los templos del culto.
*
*
*
Alcanzada la independencia, luego de cruentísimos sacrificios de vidas en
todo el Continente, cada país comienza a ordenar sus políticas, aunque sin
la debida coordinación, como aspiraban Vizcardo y Guzmán y luego el
genial Bolívar.
Pronto el Estado republicano reordena la vida pública, afectando para la
educación y la cultura muchos de los bienes de la Iglesia Católica y de sus
órdenes y congregaciones masculinas, pues las femeninas resultaron
grandemente más firmes y con mayor número de personas de vida
monástica, en tanto que los de hombres se habían reducido a muy poca o
nula actividad y vida conventual, esto es, de comunidad.
"La Constitución de 1828 declaró que todas las propiedades eran
enajenables. El Congreso por una resolución de 1828, dispuso que los
poseedores de bienes vinculados estaban obligados, desde la publicación de
la Constitución, al cumplimiento de los contratos que hubiera celebrado en
la parte que la ley sobre enajenaciones les concediera la libre disposición".
-Con fecha 20 de diciembre del mismo año se expidió dicha ley
(promulgada el 11 de enero de 1830). Todos los bienes de vinculación
laical, de cualquier género, fueron declarados enajenables con la calidad de
no poder disponer de ellos en favor de manos muertas".
"Los bienes pertenecientes a las iglesias, monasterios y demás lugares
piadosos se podían enajenar con información previa de utilidad ante el juez
se
cular, citación de sus patrones, párrocos o prelados y lic~n~ia expresa del
Su
premo Gobierno, con informe de ordinario eclesiástico..." 24 ).
Desaparecen así prácticamente las vincl;llaciones laicales, reguladas
por
tres clases de derechos: el canónico, el hispano y el indiano.
Análisis amplio y ponderado de estos asuntos lo encontramos en valiosa
obra de enseñanza, aunque habría que adicionarle lo que tenemos
explicadO(244) .
Hay también muy valiosas Vistas Fiscales sobre la materia, particularmente
de los antiguos y excelentes Fiscales de la Corte Suprema, como los
doctores José Gregorio Paz-Soldán y Ureta, Manuel Toribio Ureta y
Pacheco y JoséSimeón Tejeda, serenos y firmes regalistas que han
defendido los derechos del joven estado peruano contra avances de la
Iglesia, fortaleciendo la naciente normatividad respecto del patronato
nacional.
Cierto que -como se había notado- raramente distinguimos entre el status
de la propiedad inmueble y mueble, por lo que legalmente ambas clases se
han de regular igualmente.

*
* *

Cuanto a despropósitos respecto a bienes de la Iglesia, hemos de señalar

recientes y lamentables, no irreparables por felicidad, siempre que se actúe
rápida y enérgicamente, para así preservar el extraordinario patrimonio
peruano.

Uno es la compraventa del antiguo, hermoso, cómodo y bien conservado

claustro del convento de San Agustín (Lima), hoy perteneciente a toda
clase de propietarios y destinados a negocios cuyo giro desmerece tan
notable fábrica. La Municipalidad y el Gobierno estuvieron desacertados
para otorgar las licencias pertine~tes, cuand? ~uy bien ha podido ser
adquirido, por ejemplo, para la escuela nacional de muslca y canto o para
destinarlo a local de entidades culturales prestigiosas, hay cesantes de sede
institucional (Archivo General de la Nación, Asociación Nacional de
Escritores y Artistas, Sociedad Peruana de Historia, Instituto Peruano de
Investigaciones Genealógicas, etc, etc). ¡Por lo menos, el terreno era
incuestionablemente del Estado!.
Otros, peor aún en cuanto a su utilización, son los claustros de la Compañía
de Jesús (Arequipa). Bellísima y muy amplia e independiente obra de la
Escuela Arquitectónica de Arequipa. Se ha seguido muy cercanamente el
modelo limeño como pésimo y detestable precedente: infinidad de
pequeños e insubstanciales comercios, que desmerecen en una ubicación
altamente privilegiada del centro mismo de la urbe de América -cual es
Arequipa-, que resulta única en poder exhibir más de dos mil casas de
antigüedad colonial y estilo propio, donde apenas se cobija arrinconado el
Instituto Nacional de Cultura Filial local. ¿Se pensó en las filiales de la
Sociedad Boliviana, del Instituto Sanmartiniano, en la Asociación de
Maestros? Pudo haberse trasladado la Biblioteca Pública Municipal de
Arequipa a tan elegantísimo marco pétreo, con comodidad para todos (salas
de lectura, investigación, exposiciones, archivos, mapotecas, galerías, etc,
etc.).
Magníficas obras coloniales que formaban ya el marco tradicional del Perú
hoy han sido modernizadas -vale decir, desnaturalizadas, subvaloradas-
dentro de una política y visión fenicia por acción del propio Estado e
Iglesia, como también por miopía municipal. Y dentro de esta suerte caen
el Seminario de San Antonio de Abad (Cusco), el Seminario Conciliar de
San Jerónimo (Arequipa), derruído, vendido el terreno y urbanizado,
desapareciendo de la historia el fundo del Buen Retiro (245). El Hospital,
Capilla y Convento de San Juan de Dios se vendió por el Arzobispado para
destinarlo al Cine Azul(!). El convento e
iglesia de San Camilo ha sido utilizado para el actual Mercado de este
nombre, pero su desaparición es atribuible a las fuerzas ciegas tectónicas de
1868.
En este orden de cosas y de transformaciones alevosas, Trujillo y Puno se
presentan con mayor éxito: en antiguos templos hoy funcionan locales
judiciales, que no desmerecen.
_______________________________________________
(226) B.A. Fionini. Manual de Derecho administrativo, t.H, pp. 955 a 986.
(227) J. Vidal Perdomo . Derecho Administrativo, pp. 346 Y 347.
(228) El civilista y procesalista J.E. Castañeda afirmaba que carecía de
sentido la cláusula gramatical que hemos resaltado -10 que no es exacto-,
para luego reconocer virtualmente otra solución aportativa del código
abrogado, citando dicho cuerpo de leyes numeral 617 inciso 12, cuyo texto
es el siguiente: "Los bienes destinados a un servicio público o comunal que
no pueda paralizarse sin perjuicio del tráfico léase tránsito- o la higiene,
como ferrocarriles, empresas de agua potable o desagües de las ciudades,
cementerios, mercados y otros semejantes; pero puede embargarse la renta
líquida que produzcan, en forma de intervención". Pero vuelve a perderse el
tratadista de casa -por no tener experiencia administrativa- al reafirmarse
en el error primitivo, ya que "no cabe embargo en forma de intervención de
la renta líquida", salvo que se trate de "empresas particulares, las que se
dedican a la explotación de estos servicio públicos". Hemos enfatizado en
este incorrecto criterio en razón de estar consignando en un valioso texto
(Instituciones de Derecho Civil- Los Derechos Reales, Tomo 1, pp. 37-38).
(229) J. Vidal Perdomo. Op.cit, p. 353.
- Loc. cit. La situación en Europa resulta exactamente a la inversa: primero
la privada, después la pública. Afirmemos, sin embargo, que
primitivamente había sólo pública, apareciendo la privada con
posterioridad.
(230) G. Bacacorzo. La Colonia, institución político-jurídica en la historia
de américa.
(231) H. Núñez Borja. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú-
Primera Parte, pp. 306 a 318. (232) Ibid., pp. 51-52.
- Recopilación de Leyes de Indias. Ley XVI, tít. XII, libro 4°.
- J. Solórzano y Pereyra. Política Indiana, libro 6, capítulo XII.
- Trátese de un justificadísimo caso de excepción al principio de que la
carga de la prueba corresponde
al demandante. En lo laboral esto es común.
(233) El único que alcanzó a ser elevado a la jerarquía de Patriarca de las
Indias Occidentales (Toledo), de todos los que sirvieron obispados y
arzobispados en América. Fue elegido por las Cortes liberales de Cádiz,
pero sin ratificación pontificia (1812). Trátese de una antiquísima y exigua
dignidad jurisdiccional, existente aún solo en Europa, Asia y Africa. El
mismo patriarcado de la Indias Occidentales (Toledo), se ha extinguido,
siendo actualmente Arzobispado Primado de España.
(234) ¡Era la sede Pril1Ulda de América!
- "Cuzco, único lugar donde se puede adquirir una verdadera idea del
Perú", dirá con evidente acierto el gran Juan Pablo Vizcardo y Guzmán.
(235) G. Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 22 a 30,
84 a 90, 96, 114 Y 115.
(236) Descendiente nada menos que de los reyes de Aragón, Navarra,
Cataluña y Castilla, de modo directo y probado. Contaba entre sus más
conocidos antepasados al rey Fernando "El Católico" (pero no de su
cónyuge Isabel de Castilla), al papa Alejandro VI-Borgia; y al bisnieto de
ambos don Francisco de Borja y Aragón, varias veces duque, marqués,
virrey de Cataluña, y III General de la Compañía de Jesús, Santo católico,
por cierto. ¿A qué méritos nos acogemos para traerlo a esta nómina de
honor? Ejerció un increíble mecenazgo en todos las poblaciones en las que
actuó como autoridad eclesiástica -y no fueron pocas-, como queda
expresado.
(237) Un arzobispo retira indebidamente un gran cuadro al óleo,
terminando por reponerlo al divulgarse por
la prensa el atropello. Sabido es que la escuela pictórica cusqueña es la más
grandiosa de este Continente; y mestiza también.
(238) V. Paniagua Corazao. A modo de Prólogo, p. 17, de nuestra obra Ley
de Procedimientos Administrativos, 11 a. edición.
- El Tribunal Constitucional ha hecho notar la contradictoria posición del
Gobierno: para entregar la propiedad, el D.L. 26111; para no reconocer
pensión, el D.Legisl. 877 (infra, Addenda H).
(239) "Sabido es que, como consecuencia de la infausta guerra del Pacífico,
el local de la Universidad fue saqueado y ocupado por el invasor; se
perdieron sus valiosos fondos bibliográficos y documentarios, entre los
cuales se hallaban los títulos de dominio de sus propiedades. Arduo y
costoso fue el proceso de la búsqueda y reconsturcción de estos
antecedentes, labor hoy felizmente superada. Valga pues el inventario
nombrado como simple referencia histórica, que sólo una titulación
perfecta, recogida después, ha venido a verificarlo".
- Véase el Margesí de los Bienes Inmuebles de la Universidad, publicado
en 1966; siendo Rector el Dr. Luis Alberto Sánchez, áunque el trabajo lo
autoriza y le corresponde al Dr. Anselmo Barreto Corbacho, Asesor
Letrado y Jefe del Departamento Legal de la UNMSM: consta de 197 pp.,
con 46 asientos de todos los inmuebles, con el debido detalle y sus
respectivos planos. Barreto Corbacho -bisnieto de un honorabilísimo
hombre público y prócer de la Independencia, José María Corbacho- fue un
eficiente Asesor, que laboró por más de 40 años contínuos.
- Quien desee conocer el patrimonio del aludido convictorio carolino puede
consultar con éxito también la obra del historiador sanmarquino don Luis
Antonio Eguiguren (magistrado): La huellas de la Compañía de Jesús en el
Perú. Lima (Librería e Imprenta GIL, S.A., 1956 - 429, LII pp.
(240) La extirpación de la idolatría en el Perú (1621 y 1920, Buenos Aires,
1910).
(241) Como Presidente de la Delegación del Perú al IV Congreso
Internacional de Abogados (Granada. mayo
de 1992), pedimos y obtuvimos unanimidad de la Asamblea para que las
NN.UU. declararan a Las Casas como Padre de los Derechos Humanos. No
era sólo un elogio a España, sino fundamentalmente un reconocimiento
universal, aunque nacido de la América.
(242) Estudiantes jesuitas como los hermanos Josef Anselmo y Juan Pablo
Vizcardo y Guzmán -simples novicios y nunca sacerdotes- resultaron los
más célebres conspiradores por la independencia, pero al propio tiempo
fueron víctimas de la pérdida total de sus bienes familiares, al no
permitírseles retornar a la América.
- La expulsión generó la desaparición de grandes y productivas obras
-como las reducciones del Paraguay-, la frustración de colegios,
universidades y otros centros educativos menores, todo lo cual dio lugar a
un profundo resentimiento y distanciamiento de las clases sociales
sostenedoras del régimen colonial, constituyendo gran fisura en el
monolítico apoyo tradicional.
(243) J. Basadre Historia de la República del Perú, tomo 11, 584.
Manos muertas es denominación que proviene de que los bienes poseídos
en esas condiciones se estimaban como muertos para el comercio jurídico,
en manos que no pueden darles la vida de la circulación (G. Cabanellas.
Diccionario de Derecho Usual. Tomo II (E-M), p. 631.
(244) E.Romero Romaña. Derecho Civil- Los Derechos Reales, tomo 1, pp.
62-63.
(245) Para inaugurar en 1940 el Palacio Episcopal (hoy Arzobispal), se
cometió la barbaridad de cortar el antiguo local del Seminario,
malográndolo definitivamente.

EL SERVICIO PUBLICO

10.1 GENERALIDADES. CONCEPTO

La noción de servicio público es muy rica y sus contornos históricos aún

perviven y definen en el derecho administrativo, pero no solamente en esta
rama jurídica, sino en todo el campo normativo. Sin embargo, hay ya
aportes de sutil y valiosa distinción en dicha idea de servicio público,
dentro de la cual hemos de encontrar aspectos trascendentes que ahora
constituyen una lógica
trama teórica, que naturalmente ha de interesamos exponerla en sus
lineamientos básicos, para una mejor comprensión de los propios
servicios(246 . Este capítulo queda propiamente correlacionado con e115.
En Francia es donde surge esta noción para dar a entender cierto aspecto de
la actividad administrativa, propendiéndose a la construcción del derecho
administrativo inicial.

Hauriou dice -en calidad de concepto- que es "un servicio técnico prestado
al público de una manera regular y contínua Bara la satisfacción de una
necesidad pública y por una organización pública" 47).
Se dice que es servicio en razón de su finalidad de satisfacer necesidades;
público, porque éstas son para una mayoría o para la totalidad ciudadana.
Bielsa, el tratadista argentino, concibe al servicio público más
integralmente y ya actualizado: "toda acción o prestación realizada por la
administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción
concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el
poder de justicia" (248).
Hay una implicancia entre función pública y servicio público. Aquella tiene
una abstracción, ésta una especialidad, que sin embargo puede aún permitir
fraccionamiento, desmenuzamiento, en cuyo caso estaremos en los
cometidos, con su correspondiente teoría.

Seriamente enfrentada, era de modo cotidiano cumplida por algunos de los

países socialistas y es profundamente esclarecedora, como tendremos luego
ocasión de comprobar (infra, 8.4 - Sistemas de prestación y soberanía). La
gravísima crisis por la que estos países atraviesan demuestra también
irrealidad y oposición.
Mediante el desarrollo de esta idea habremos de ir depurando el concepto
-que de tan amplio, rico e indeterminado- obviamente necesita ser
delimitado precisamente para su mayor efectividad.
Para Jéze el derecho administrativo no es otra cosa que el conjunto de
reglas al servicio público, temperamento que Berthélemy hace suyo
diciendo que el derecho administrativo no es sino la ordenación de los
servicios pú
blicos(249). Para Duguit "La notion du service public domine tout la Droit
Public" .
10.2 CARACTERES JURIDICOS
Estos están inmersos en el concepto dado y son los siguientes:
- generalidad. Todos o cuando menos una mayoría, en principio, de ad
ministrados-beneficiarios;
- igualdad. Sin discriminación;
- regularidad. Funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas;
- continuidad. De acuerdo a la propia naturaleza del servicio, éste tiene
una prolongación temporal indefinida o muy larga;
- inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de
contingencias económico-jurídicas. Más las personas jurídicas de derecho
público interno -beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o
regionales, etc.- no disfrutan de este privilegio que sólo lo es para el Estado
mismo, aunque en algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión
analógica del privilegio estatal (D. Legisl. 216 Ley de Actividad
Empresarial del Estado, arto 14Q letra f).
Hay también el de obligatoriedad, pero sólo aplicable a algunos servicios o
en ciertas ocasiones: educación primaria (Constitución, arto 17Q), la
vacunación, etc.

10.3 CLASES DE SERVICIO PUBLICO

Esta materia varía de acuerdo al sistema imperante en un país.

La primera categoría que encontramos es la del servicio propio. En esta
clase la Administración por sí misma ejecuta -recursos económicos,
trabajado res etc.-; o como expresa Bielsa diciendo que "el servicio es
propio cuando el
Est~do lo realiza como función propia de él" (250).
Pero en el discurrir del tiempo las instituciones evolucionan o involucionan
y entonces surgen variaciones en la realidad funcional u orgánica, que el
dere
cho las toma unas veces y las rechaza otras. En materia de utilidades
económicas y de poderío político-social, se producen sofisticaciones que
concluyen
burguesmente por transigir y revolucionariamente por impedir trasiegos
corrup
tibles jurídica y sobre todo crematísticamente. Así encontramos una
bifurcación en el servicio propio aparecido unitario: el servicio público
directo, y el indirecto. El primero conserva las connotaciones primigenias
y, por tanto, sigue transcendiendo el concepto original de servicio público
propio, pero el segundo presenta ya una variante: la acción y más
explícitamente la prestación la realiza directamente persona individual o
colectiva en su propio beneficio. Actúa en tal condición jurídica como
concesionario o como contratista. Se ha producido una expresa delegación
de atribuciones. La Administración Pública -concedente o contratante-
percibe ingresos periódicos indefinidamente, mientras no surjan
violaciones (omisiones o incumplimientos), pues en caso de producirse
éstos el vínculo desaparece y hay reversión en favor lógicamente de la
Administración (Ley General de Minería, arts. 114Q a 118Q; Ley General
de T elecomunicaciones, arto 134Q, letra b).
El servicio público impropio tiene también por finalidad satisfacer
necesidades sociales, pero la Administración comunmente no la asume,
sino que permite que la iniciativa privada sea titular de él. El status es dado
por la Administración. Así tenemos el servicio público de taxis, farmacias,
boticas, restaurantes, cinemas, teatros, etc. Desde luego, la Administración
también participa en
esta clase de servicio, si lo tiene a bi~n, sea por ella misma o por
municipalidades, empresas, instituciones, etc. (251 .
Interesa averiguar cuál es la diferencia político-económica entre el
indirecto y el impropio. El primero requiere ordinariamente de grandes
capitales: mina, petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones, pesquería,
etc. El segundo es comparativamente- de modestas proporciones: buses,
microbuses, taxis, boticas, farmacias, etc.
Entonces el poder económico transciende el campo político en el servicio
indirecto; no así en el impropio, que en realidad no tiene ni tampoco aspira
a dominar esferas decisorias del Estado (252).

10.4 SISTEMAS DE PRESTACION y DE SOBERANIA NACIONAL

Sentamos la premisa de que el interés público no es el de la administración
pública. La carencia de léxico dificulta una mejor comprensión de este
fenómeno socio-económico-administrativo. Sin embargo, diremos mejor
así: el interés público no es precisamente de interés estatal en esta materia
de los servicios públicos.
Gordillo elocuentemente ejemplifica: "El juego es "decididamente
contrario al interés jurídico, y sin embargo, "explotado por la
administración (hipódromos, loterías, etc.) "redunda claramente en
beneficio de ésta; el poder detener a "las personas, "demorarlas" e inclusive
torturarlas a fin de "obtener una confesión, coincide con el interés de las
"fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles "delincuentes, pero
colide con el interés público de que hay "un cierto grado de respeto a la
persona humana; si una "empresa ofrece prestar ingentes capitales al
Estado a cambio "de una concesión de servicios públicos, el interés de la
"administración es favorable al pacto por cuanto obtiene "capitales baratos
y hace prestar el servicio; mas el interés "público es que el servicio público
sea prestado por quien "tiene más aptitud para hacerlo con eficiencia no por
quien "está en condiciones de hacerle algún favor a la adminstración,,(253).
Como nuestro derecho se ha desarrollado dentro de una concepción
capitalista -forma parte esencial de ella- hay una distorsión valorativa
humana. "En el orden de prelación de estos valores tenemos que colocar en
último lugar a la conveniencia del derecho para el bien común. De ninguna
manera es derecho todo "lo que al pueblo aprovecha", sino que al pueblo
aproveche, en último análisis, sólo lo que es derecho, lo que crea seguridad
jurídica y lo que aspira a
ser justicia" (254).
De este modo podemos convenir que el servicio público ha de ser objeto de
una total revisión y fundamentación filosófico-administrativa, a fin de que
el derecho del pueblo no caiga en poder de empresas y trust voraces de
explotación so pretexto del interés público.
Ahora bien, sistemas de prestación son estos: liberal, semi-liberal, directa y
mixta. Veamos:
- liberal. Presencia decisiva de los particulares en forma absoluta o
mayoritaria. Podría haber servicios' rero lo tipificante es el lucro, por sobre
cualquier otra consideración (2 5 .
- semi-liberal. Modalidad que restringe la liberalidad en materia
jurídicoeconómica, mediante regulaciones (concesiones, contrataciones),
para que actúen nacionales o extranjeros particulares en los bienes y servi
cios patrimoniales del Estado (2 6).

- prestación directa. El Estado por sí mismo (recursos, trabajadores). Es el

que mayoritariamente opera en los países socialistas, aunque ciertamente
no en forma absoluta, particularmente en la década del 80 y menos aún en
la del 90. Esta prestación directa resulta una obligación del Estado,
controlada por sus múltiples órganos y organismos especializados. Muchos
bienes y servicios han de estar explotados únicamente por esta modalidad,
o sea, por administración; y
- mixta. Sociedades con participación diversa (igualitaria, mayor o menor),
en los aportes Estado y particulares, nacionales o extranjeros, en los que
generalmente el Estado se reserva el poder de decisión, pero las utilidades
se reparten proporcionalmente al capital aportado (Banco Hipotecario - D.
Legisl. 204, arto 6; Leyes 6126, 8537, 11646, 15143, arto 1; D.L. 17521,
arto 35; Ds.l:~. 21296, 21973, 29268, 22458; Banco Central de Reserva -
Leyes 7136 y 13958, D.L. 17521, arts. 30, 31,32).
*
*
*
En los sistemas liberal y semi-liberal de modo abierto y firme el principio
de soberanía resulta indefenso en la realidad. Lo propio podemos afirmar
de la modalidad indirecta. No solamente son factores que encubren las
operaciones económicas fraudulentas, sino que estimulan la complicidad
con potencias extranjeras, con trust transnacionales, resultando muy difícil
ejercitar un poder de
control eficiente y prolongado (257).
El Perú liquidó un monstruoso caso de una compañía norteamericana que a
la postre resultó ser jurídicamente canadiense- que detentaba yacimientos
petrolíferos por más de 91 años sin pagar impuestos y sobre una extensión
infinitamente mayor de la declarada: 10 pertenencias, siendo en realidad
41,614. Semejante aberración jurídica desaparece el 9-10-1968, tomando
en verdad la Fuerza Armada las propiedades que nunca dejaron de ser
peruanas, y expropiando el Complejo Industrial de Talara, cuyo pago se
solventa con los adeudos, girándose la diferencia a favor de las empresas
expropiadas. La operación resultó impecable, garantizándose los derechos
de los trabajadores, el normal abastecimiento de hidrocarburos y derivados
y evitándose actos de sabotaje(258) .

Otro ejemplo.
El egregio ciudadano brasileño Santos Dumont -notable aeronauta de los
incisos- le decía al alemán Federico Engel"que estas maravillas en torno de
las cataratas no pueden seguir siendo de un particular", Así, con toda
sencillez y a la vez profundidad, le hacía ver la imperiosa necesidad de que
ellos
debían pasar a ser propiedad del Estado(259).
El servicio jurídico y las funciones públicas en sentido propio no son sólo
la actividad ejercitada por el Estado, por un órgano o persona jurídica
pública, para la realización de fines del Estado,,(260).
Fallecido trágicamente, Sayagués Laso en Montevideo, uno de sus
discípulos predilectos ha continuado desarrollando y divulgando estas
sugestivas materias. "En un intento por superar las confusiones
terminológicas frecuentes entre los cultivadores de las ciencias de la
administración y del derecho jurídico, parece importante contribuir
previamente aquí a un deslinde, lo más preciso posible, de ciertas nociones
capitales. En este sentido, se nos ha permitido hacer referencia a los
conceptos de función del Poder Público, de Poder del Estado, de facultad y
de cometidos del Poder Público", que Cortiñas Peláez lleva a
cabo con lucidez y extensión inigualables(261).
Esta doctrina latinoamericana parte de una realidad incontrastable: la
Administración Pública se organiza uniformemente en "sistemas
orgánicos", a los cuales les corresponde el ejercicio de una función básica,
esto es, los Poderes del Estado, que el prestigio teórico de Cortiñas-Peláez
define "como una función orgánica competencial de principio".
Ahora bien, dichos poderes están dotados de facultades para el
cumplimiento de los cometidos que eventualmente les son asignados. "..
mientras las funciones constituyen una categoría abstracta y universal,
válida para todos los países y para todas las épocas; los cometidos por el
contrario, implican una categoría concreta y particular, que puede variar
según el "genio propio"
de cada país y de cada circunscripción históriaa¿ según el grado mayor o
menor de intervencionismo estatal en la vida civil" 26 ).
En el siglo pasado -en que el Estado liberal actúa con irregular
abstencionismo- los cometidos se reducían a contadas actividades:
relaciones interiores o gobierno, defensa, seguridad o policía, hacienda,
relaciones exteriores, justicia. Y ellos eran, por tanto, los únicos cometidos
esenciales clásicos.
Con las transformaciones operadas en el mundo luego de la Primera
Guerra Mundial (1914-1918) los países comenzaron a actuar con mayor
energía en los fenómenos tradicionalmente reservados para la inciativa
privada, incorporando a sus textos constitucionales y legales una serie de
actividades concrelas, que pasaron a ser cometidos esenciales del
constitucionalismo, como ocurre en México: banca y crédito, correos,
radiotelegrafía, telecomunicación por satélite, emisión de billetes estancada
(un solo banco), regularización y
operación de petróleo, petroquímica, radioactividad, electricidad, energía
nuclear, ferrocarriles, puertos y aeropuertos, presupuesto y planificación,
etc.
Resulta así que dichos cometidos esenciales son aquellos que competen al
Estado y que no se concibe sino ejercitados exclusiva y directamente por la
Administración Pública. Sin embargo aquí encontramos una alternativa
valiosa por su sentido de operatividad especializada: ejecuta la propia
Administración central o una entidad descentralizada, que viene a ser un
"área estratégica,,(263) .
Para cerrar el paso a la voracidad privatista se ha determinado que "No
constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera
exclusi
va en áreas estratéristicas..." (Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos, arto 25, párrafo 4) (26 .
Consideramos que en la aceptación que, paulatinamente se va haciendo con
esta teoría de los cometidos, se solucionan -entre otros puntos- algunos
aspectos de la problemática que universalmente ha presentado el concepto
y el alcance del término servicio público, así como de las actividades
(exclusivas del Estado que no son objeto de concesión por su propia
naturaleza 265 .
Pero aún hay una categoría más sutil y de contornos menos claros,
cual es la referente a los cometidos de servicio público.
Si el acto de concesión deviene "piedra de toque" de la aplicación de los
servicios públicos, resulta que todos los cometidos no concedibles quedan
reservados a la categoría de los cometidos esenciales.
Así, pues, desde una perspeciva histórica, los cometidos de servicio público
son aquellos que han sido o son procurados -total o parcialmente- en
régimen de concesión.
Llamamos cometidos de servicio público a aquellas tareas concretas en
función administrativa, ejecutadas indirectamente por la administración
pública o por particulares bajo concesión, en régimen de derecho público y
cuyos destinatarios se encuentran frente a ellos en calidad de usuarios
(266).

10.5 LAS CONCESIONES COMO ACTOS DE SOBERANIA

Esta es materia también conexa con la contratación administrativa, objeto
del siguiente capítulo. Preferimos verla en su esencia jurídica, esto es,
como actos de soberanía.
"En contraposición a los poderes propios de otras asociaciones, el poder del
Estado es originariamente imperante, en el sentido de que puede imponer
su voluntad sobre la base de un derecho propio, no derivado" (267). Agrega
O.G. Fischbach que "El poder del Estado es, por consiguiente, poder de
derecho."
Todo acto de soberanía es, por naturaleza, unilateral; pero sometido al
ordenamiento legal del Estado. Y el derecho peruano tiene sustantivamente
regulados sus derechos, sea otorgando, autorizando, tolerando o
permitiendo actuar a los particulares o a otras personas jurídicas públicas.
El Estado ejerce este supremo poder jurídico otorgando bienes y fuentes de
energía -que le pertenecen, sin excepción- para un racional
aprovechamiento (Carta, arto 66Q).
La concesión
Aunque se trata de un instituto de equívoca conceptuación en el campo del
Derecho público, derivada de la carencia de definición del lenguaje
jurídico, en el derecho peruano pocos son los problemas de interpretación y
de aplicación.
Las áreas preferentes de las concesiones las tenemos en materia de minería,
petróleo, pesquería, tierras y bosques.
Veámosla una a una.
Concesiones en minería
La concesión minera es un inmueble distinto y separado de la superficie
donde está ubicada. Sus partes integrantes y accesorias siguen su condición
inmobiliarias, aunque ubiquen fuera del perímetro de la concesión, a menos
que por contrato se pacte la diferenciación de los accesorios (Ley General
de Minería -D.Legisl. N° 109, arto 15°).
Son partes integrantes de la concesión minera las labores ejecutadas
tendientes al aprovechamiento de tales sustancias. Son partes accesorias
todos los bienes de propiedad del concesionario que están aplicados de
modo permanente al fin económico de la concesión (art. 16°).
La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la
suma de los atributos que legalmente se le reconoce al concesionario. Las
concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones
que prevé la ley para mantener su vigencia (art. 17°).

Ahora bien, las concesiones mineras son indivisibles, cualquiera que sea su
naturaleza y extensión, exceptuándose el pedido de acumulación para que
comprenda parcialmente el área de un dominio o concesión original, en
cuyo
caso ésta queda reducida al área restante (art. 18Q y 254Q in fine).
La unidad de medida de la concesión es un cuadrado equivalente a una
hectárea Y se conceden en extensiones de una o mil hectáreas en
rectángulos cuyos lados guarden entre sí una proporción que no exceda de
uno a diez (art. 18Q).
En las concesiones de desmontes, relaves y escoriales, el lado mayor del
rectángulo puede tener más del décuplo del lado menor (art. 18Q).
Se otorgan en extensiones de cien a diez mil hectáreas en el dominio
marítimo. Por excepción y en lo casos en que por razones de vecindad o
colindancia quede un espacio libre de forma y extensión que no permita
establecer un rectángulo hasta de cien hectáreas, dicho espacio libre se
otorga en concesión cuya forma podrá ser la de una poligonal cerrada (art.
18Q).
Toda concesión minera se materializa en el terreno como un sólido de
profundidad indefinida, limitado por los planos verticales correspondientes
a los lados de un cuadrado, rectángulo o una poligonal cerrada (art. 19Q).
En función del derecho que se otorga, las concesiones mineras se clasifican
en:
- exploración - explotación - beneficio
- refinación
- labor general
- transporte minero (art. 9°).
Según la clase de sustancias se las consideran como metálicas, no metáli
cas, carboníferas o geotérmicas. Dentro de las metálicas quedan
subclasificadas las auríferas y las de minerales pesados originarios de
yacimientos detríticos (art. 20°).
Las de exploración otorgan a su titular el derecho a buscar las sustancias
minerales concedidas, dentro del perímetro de la concesión (art. 10°). La de
explotación a extraer las sustancias minerales concedidas, siempre dentro
del
área respectiva. Este derecho comprende la propiedad de las sustancias
extraídas (art. 10°) (268).
La de beneficio otorga a su titular el derecho a extraer o concentrar la parde
procesos físicos, químicos y/o físico-químicos, que comprende la
preparación mecánica y/o la metalurgia (art. 11 Q).
La de refinación da a su titular el derecho a purificar los metales de los
productos obtenidos en procedimientos metalúrgicos anteriores (art.12Q).
La concesión de labor general confiere a su titular el derecho a prestar
servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras (art.13Q). Y la
concesión de transporte minero da a su transporte masivo continuo de
productos minerales entre un centro minero y un puerto o una planta de
beneficio, o una refinería, o en uno o más tramos de estos trayectos. El
transporte minero es realizado por persona distinta a los concesionarios
mineros a los que se sirve (art. 14Q).
Hay también otras concesiones. La de desmontes, relaves y escoriales. Solo
faculta al concesionario al aprovechamiento de estas sustancias que se
encuentran depositadas en la superficie (art. 23Q). Y la no metálica de
sustancias salinas, hasta la primera transformación del producto. Su
aprovechamiento y comercialización se regula por disposiciones diferentes
a la legislación minera (art. 25Q).
Como toda concesión no podrá ir más allá de lo que permita el
ordenamiento minero, administrativo en general y constitucional de
salvaguarda del
patrimonio de la Nación (269).
Concesiones de pesquería
. El derecho pesquero y muchas de sus figuras -éstas, entre ellas- son
tratadas de modo diverso en los complejos normativos dados por el
régimen militar (D.L. N° 18810) Y por el Gobierno de 1985-1990 (Ley N°
24790).
La concesión pesquera es definida como el derecho específico e
intransferible que otorga el Ministerio de Pesquería a las personas naturales
o jurídicas, estatales o privadas, para que puedan dedicarse a las actividades
propias del proceso pesquero (Ley N° 24790, arto 76).
La concesión pesquera mediante resolución ministerial o por la que
corresponda emitir al funcionario en lo que al presente encontramos
legítimamente el acto administrativo formalizado en resolución directoral
(Regl., arto 96°). Ello importa, sin embargo, que los requisitos del caso
estén previamente regulados por el funcionario delegante, esto es, por
resolución ministerial (Regl., arto 97°).
La suspensión y la caducidad se producen al incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el ordenamiento legal.

La iniciación de cualquier de las diversas fases del proceso pesquero está

igualmente prohibida, si no media la autorización pertinente: investigación,
captura, extracción, cultivo, recolección, cosecha, transformación y
comercialización de especies no autorizadas o que lo sean de modo
diferente. Gravedad reviste incursionar en parajes declarados de reserva
nacional o en época de veda.
El apercibimiento escrito, la multa, suspensión, incautación, desalojo o
clausura, o cancelación (definitiva) de la autorización o concesión, son los
diversos tipos de sanción a imponerse (Ley General de Pesquería, arto 80).
Podríamos afirmar que, en realidad, el derecho peruano admite las
siguientes clases de concesiones pesqueras:
- de investigación. Sea ésta científica o tecnológica han de desarrollar sus
respectivos programas de acuerdo con la política y objetivos del Ministerio
de Pesquería (Ley General de Pesquería, arts. 6 y 31, Regl., arto 35);
- de extracción. Terminológicamente se le llama "concesión de pesca". A
ella puede dedicarse una embarcación de bandera nacional, que ha de
operar en las zonas que se establezca, dentro de la disponibilidad del
recurso, y de las necesidades socio-económicas, del país (Ley, arto 42). Si
se trata de embarcación de bandera extranjera, con mayor razón se exige la
concesión (Regl. arto 4 inc. 3), pero además se establece que estos
armadores sólo pueden faenar en aguas jurisdiccionales si el Ministerio y
ellMARPE determinan que, en efecto, hay captura permisible no
aprovechable por armadores peruanos (Ley, arto 63). Además, se precisa
que la concesión a los armadores extranjeros sólo es susceptible de
otorgarse mediante convenio de Gobierno a Gobierno y sin intermediarios.
El Gobierno de 1980-1985 ha pretendido atemperar el mandato de la ley
permitiendo la presencia de empresas privadas (D.S. 10.88-PE, de 23-3-
1988);
- de comercialización. En relativa cantidad para el consumo interno y gran
exportación, que nos vuelve a colocar en el primer lugar del mundo;
- de transformación. De los productos hidrobiológicos primarios (estado
natural), para lograr derivados y optimizarlos (arts. 46 a 49; Regl. arto
104);
- de servicios. Actividad adicional y complementaria del proceso pesquero,
como desembarque, almacenamiento, transporte, refrigeración, control y
certificación de calidad. La complejidad de estas últimas operaciones las
efectúa la Empresa Pública de Certificaciones Pesque ras del Perú
(CERPER), atendiendo a la higiene, sanidad y cantidad de los productos
hidrobiológicos sujetos a la comercialización (art. 56); y
- de acuicultura. Se otorga al permitirse el uso de terrenos públicos, de los
fondos o de las aguas marinas o continentales, que es elemento jurídico
diferencial de la autorización, como se verá seguidamente (Ley, arts. 5 y
26).

El Ministerio de Pesquería determina las zonas para el desarrollo de la

acuicultura, concede o autoriza la actividad correspondiente en
coordinación con el Ministerio de Agricultura. La duración de la concesión
es de cinco años,
renovables por períodos iguales, siempre y cuando lo justifl~ur el beneficio
económico, técnico y social (Regl. arto 20; Ley, arts. 16 y 125) 2 o .
Para mejor comprensión diremos que se denomina productos
hidrobiológicos a las especies animales y vegetales que provienen del
medio acuático, obtenidos mediante la pesca, la caza acuática, la
recolección, la cosecha y otros métodos de captura.
Dichos productos se clasifican -de acuerdo a su estado- en primarios
(estado natural), semitransformados (procesos incompletos de cambio o
elaboración incluyendo los productos refrigerados, desvalvados,
salpresados y los conservados en salmuera) y los transformados (proceso
sustantivo de transformación; congelados, ahumados, secosaladas,
enlatados, concentrados, proteínicos, deshidratados y otros. Y por su uso:
de consumo humano directo e indirecto, industrial no alimentario; y en
acuicultura (ovas, larvas, semillas y alevinos), según lo precisa la ley (art.
28).
Dícese que el derech~.Rr)squero es latinoamericano, indicando con ello su
trascendencia y evolución 7 .
Concesión de tierras
La adjudicación de tierras en las áreas no priorizadas para proyectos de
asentamiento rural a favor de formas jurídicas nacionales se realiza a título
oneroso dentro de las siguientes limitaciones:
- hasta 1,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para el cultivo; y -
hasta 10,000 Has. cuando se trate de tierras con aptitud para la gana
dería (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario - D.Legisl. 2, arts. 64 a 72).

Concesiones de bosques
Excepcionalmente cuando sea de prioridad nacional, los Bosques
Nacionales pueden ser aprovechados con fines industriales y/o comerciales
por empresas del Estado o empresas con participación estatal, mediante
contratos de extracción forestal, intransferibles, sobre superficies no
menores de 50,000 ni mayores de 200,000 Has. y períodos razonables de
20 años, otorgados por el Ministerio de Agricultura y Alimentación y
aprobados por resolución suprema (Ley de Promoción y Desarrollo Agrario
- D. Legisl. 12, arto 85; D.L. 22175, arto 85).
Para los casos de contratos de extracción forestal de 20,000 a menos de
50,000 Has. pueden otorgarse sin participación estatal, con los siguientes
requisitos:

- superficie otorgada;
- plazo de duración;
- especies objeto de extracción y volúmenes correspondientes; - fórmulas
de precios de la madera; y
- plan de manejo (art. 85).
Concesiones de electricidad
Aunque la ley habla de concesiones, trátase más exactamente de mera
autorización (Ley General de Electricidad NQ 23406, arts. 39 a 44). Así,
pues, conviene revisar la materia pertinente y a ella remitimos (supra, 8.7
-autorización licencia y permiso).
Concesiones de hidrocarburos
La concesión de transporte de hidrocarburos en cabotaje ha sido declarada
actividad estratégica y de necesidad nacional, debiendo efectuarse
exclusivamente por el Ministerio de Defensa y Petrolera Transoceánica
S.A. (Petro Perú), según normas en vigor (D.S. NQ 21-85 - PCM, de 17-5-
1985). Se garantiza también el normal abastecimiento y distribución de
combustible en la Amazonia, evitando su ilegal traslado a los países
vecinos; normándose la venta de combustibles para las embarcaciones
fluviales (D.S. NQ 77-88-PCM, de 23-61988).
10.6 AUTORIZACION, LICENCIA y PERMISO
Se trata de tres figuras jurídico-administrativas vinculadas estrechamente
con los servicios públicos en sí mismo, más que con la contratación
administrativa en sus variadas modalidades obligacionales.
Aunque la doctrina habla de ellas y las encontramos frecuentemente en el
derecho comparado, no hay un concepto definido respecto de cada una de
ellas, habiendo casos en que se usa exactamente como expresiones
sinónimas, más gramaticalmente que jurídicas.
El tratadista Bielsa se esfuerza también en dilucidar el problema y dice que
la autorización siempre se refiere a un servicio público; y que permiso es,
más bien, una excepción que se hace respecto a una prohibición.
Autorización -término genérico- requiere establecer una diferencia:
- la autorización que se da para ejercer una actividad que si bien ella
beneficia al autorizado, implica también un servicio público, v. gr. los
automóviles de alquiler, las farmacias, el ejercicio de la medicina donde no
hay médico diplomado; y
- la que se da en beneficio directo y exclusivo del titular; por ejemplo,
llevar armas o habilifar la vivienda propia, aún faltándole algunos
requisitos reglamentarios.
Dice también que el permiso es siempre precario y, por lo tanto, renovable
sin recurso alguno, salvo norma legal en contrario.
y termina afirmando que la licencia es concepto equivalente al de
autorización, en el sentido de ejercer una actividad para lo cual es necesario
acredi- I tar idoneidad técnica y moral, según ley; dándose solamente
intuitu personae, I resultando así intransferible sin que medie aceptación de
la autoridad que la
dio. "Los estrictamente personales? fundados en títulos universitarios,
como se
comprende, no son transferibles (2 2).
Considerándolos como género y clases o como clases solamente, se trata de
acti imperii, que excluye toda bilaterabilidad y en este aspecto tiene una
evidente relación con las concesiones, aunque con menor trascendencia.
En el derecho, peruano se trata de darle connotación definida dentro del
respectivo ordenamiento.
La legislación -que está vigente- organiza la materia de hidrocarburos de
modo diverso; y creemos que ha de ser, en definitiva, solamente transitoria
(Ley 26221; D.S. 47-93-EM; D.S. 49-93-EM; D.S. 53-93-EM; D.S. 54-93-
EM; D.S. 55-93-EM; D.S. 26-94-EM; etc., etc.
10.7 lA DEFENSA CIVil, SERVICIO SOCIAL
Una concepción vital y pragmática del servicio público es precisamente
poner en actividad todos los recursos de que dispone el país -sea en
perspectiva de futuro o en efectividad real-, esto es, para prevenir
situaciones anormales y poder conjurarlas o atenuarlas.
La orogenia del territorio peruano ha obligado tempranamente a que el
habitante estuviera sobreaviso y así en el grandioso Estado inca la política
previsora demuestra la alta calidad de estadistas de los monarcas delllauto y
de la mascapaicha; las poblaciones se construyen en partes seguras y
elevadas, jamás en quebradas o encajonamientos; los caminos del inca
asombran a los españoles del siglo XVI, tanto por su construcción
-incluyendo sólidos puentes a través de cursos de agua torrentosos-, cuanto
por su magnífico estado de conservación y uso, todo lo que habla muy en
claro de la calidad administrativa del Tahuaintisuyo.
Mas, todo este excepcional sentido previsor desaparece con el
aplastamiento brutal del invasor, de modo que durante la Colonia y al
advenir la República carecíamos absolutamente de una genuina política
previsora de fenómenos gravísimos, como los terremotos, los huaycos, las
sequías, las lluvias torrenciales y sus secuencias dañinas y destructoras
(inundaciones, avenidas sorpresivas y violentas), limitándose gobiernos o
autoridades progresistas y dinámicos a ocasionales actividades de
rendimiento y coyuntura local.
Así, sobreviene la peor catástrofe de la historia nacional: el macrosismo del
3'1-5-1970, que abarca desde la provincia de Ica (al Sur) hasta la de Piura
(al Norte) y la Cordillera Central (al Este), es decir, el 25% del territorio
nacional aproximadamente; teniendo como epicentro el mar de Chimbote.
Cien mil personas se calcula que murieron aplastadas, inválidas o
gravemente lesionadas

a consecuencia inmediata de tan violento y prolongado movimiento de

tierra y mar, desapareciendo poblaciones íntegras y afectando enormente la
vida nacional.
El Gobierno de entonces -demostrando sensibilidad y acierto- crea el
Sistema de Defensa Civil (D.L. NQ 19338), cuyo lineamientos básicos son
motivo de examen por nosotros.
Objetivos
La defensa civil es el conjunto de medidas permanentes destinadas a
prevenir, reducir, atender y reparar los daños a personas y bienes, que
pudieran causar o causen los desastres o calamidades. Consiguientemente,
se planifica y ejecuta en época de paz y de contar con una estructura básica
capaz de adaptarse a las diversas soluciones que---se requieren en forma
concreta en cualquier caso, sin interesar mayormente el origen destructor
(art. 1).
Sus objetivos son:
- prevenir daños, evitándolos disminuyendo su magnitud;
- proporcionar ayuda y encausar a la población para superar las circuns
tancias del desastre o calamidad;
- asegurar la rehabilitación de la población afectada;
- concientizar a la población en el.rol de la defensp. civil y su participación
en ella; y
- asegurar, además, en cualquier caso, las condiciones que permitan el
desenvolvimiento ininterrumpido de las actividades del país (art. 2)
Para dichos efectos -tan amplios y constantes- centraliza la ayuda externa e
interna que se reciba para fines de emergencia (art. 3, letra f).

Estructura
El sistema comprende cuatro niveles:
- Nacional, Comité Nacional de Defensa Civil, con sede en Lima; -
Regional, Comités Regionales; (273).
- Provincial, Comités Provinciales; y
- Distrital, Comités Distritales (art. 4).

Transcurrido un cuarto de siglo, es tiempo de actualizar la legislación y de

dar al sistema flexibilidad administrativa y económica, de modo tal que
pueda, en verdad, actuar con extraordinaria eficacia y suma prontitud desde
cualquier lugar del territorio.
Una función previsora es educar a los niños, jóvenes y mayores para
que
ellos puedan ser los mejores auxiliares del Sistema.
El Derecho Administrativo es rico y amplio en planteamientos para
alcanzar soluciones o atenuar las desgracias y los daños, por lo que en las
charlas de divulgación se ha de tener en cuenta sus aportes.
La filosofía y la acción del Sistema Nacional de Defensa Civil ha de
reposar válidamente en el principio de que NECESSITAN NON HABET
LEGEM (la necesidad no tiene ley), ya que PROPTER NECESITATEM
ILLlCITUM EFFICITUR LlCITUM (por razón de necesidad lo ilícito se
hace lícito).
Emergencia
Es el estado de necesidad colectiva que afecta en su vida, salud o economía
a los habitantes de uno o más centros poblados, en área urbana o rural del
territorio de la República, como consecuencia de daños personales o
materiales al país o a los bienes de uso público, producidos por el hombre o
la naturaleza y que por la magnitud de los daños y la situación de los
damnificados, haga indispensable la cooperación inmediata del Estado para
conjurar una crisis social (Disposiciones Finales. Primera a). El estado de
emergencia es declarado por el Poder Ejecutivo, a solicitud del Comité
Nacional de Defensa Civil (Disposiciones Finales. Segunda Reglamento -
D.S. 17-72/IN, Disposiciones Finales. Primera, letras e) y f).
Con las variaciones legales y de estructura organizativa del Estado peruano,
ahora el sistema integra el Ministerio de Defensa (Ejercito, Marina,
Aeronáutica).
Ojalá que próximamente sea remozado para un mayor y más eficaz
cumplimiento de las funciones para los que fuera creado, tratándose de un
país con graves y periódicos ciclos catastróficos. No olvidemos jamás que
somos una parte del círculo de fuego (volcánico) del Pacífico y que
nuestros mares están sobre la Placa de Nasca, que pugna por introducirse
debajo del continente suramericano, fenómeno que genera constantes
commociones geogénicas y -consiguiente mente- también sociales.
Dicho sistema ha. de inspirarse muy cercanamente en claros institutos
administrativos para alcanzar soluciones integrales en favor de la población
afectada o -cuando menos- palear o mitigar las graves dificultades e
inclemencias propias de los más comunes y anuales en nuestro país:
inundaciones, terremotos, sequías, epidemias, huaycos, etc.

10.8 LA COOPERACION POPULAR, SERVICIO ANCESTRAL

INCAICO

La riquísima vida pública en una esencia formativa económico-social

del incanato ha podido ser rescatada de los libros y sobre todo de la
tradición actuante serrana en sus aspectos admirables del trabajo voluntario
de inspiración comunitaria y estatal.
Clásicas son las figuras de la mita, la minga y el ayni, algunas de las cuales
aún subsisten, a despecho del tiempo y de la asfixia colonial y también re
públicana de orientación egoísta, burgues~ y capitalista, cuyo brazo letal ha
si
do el generalizado gamonalismo feudal (274 .
La mita es la modalidad de trabajo personal obligatorio. Generalmente rudo
(laboreo de minas, construcción de caminos, de pucaras y de acueductos).
Es la carga pública del derecho moderno. Lo realizan los naturales de 25 a
50 años de edad, periódicamente (turno).
La minga es la ayuda prestada por los vecinos en el cultivo de las tierras del
Sol y delinca. Esta labor suplementaria era considerada como una muestra
de regocijo, concurriendo los niños, ancianos, mujeres y hombres en todo
vigor físico.
El ayni es la cooperación recíproca que se dan los vecinos por turno en el
trabajo agrícola de las parcelas de la comunidad (ayllu).
Es por estas razones que se ha establecido con magnífico criterio y
resultado el Sistema Nacional de Cooperación Popular (D. Legisl. NQ 1),
con la finalidad de garantizar la vigencia, permanencia y actualización de la
práctica ancestral del trabajo voluntario por el bien común, como medio
para que los pueblos y comunidades -ejerciendo su iniciativa y esfuerzo
desinteresado y consciente- alcancen el bienestar dentro de un desarrollo
comunal dinámico, que los incorpore plenamente a la vida económica y
social del país para alcanzar la integración nacional. Textualmente se
afirma que "Dicho sistema se inspira en la Ley de la Hermandad del
Antiguo Perú" (art. 1; Reglamento de Organización y Funciones - R.S. 1-
82-COOPOP, de 2-4-1982).

Area rural y objetivos

El sistema desarrolla sus acciones en el concepto y en el área urbano-
marginal de nuestro territorio (art. 3) ; correspondiéndole:
- estimular la concepción y ejecución de obras comunales con el aporte de
mano de obra y/u otros recursos que donen las comunidades urbanas y
rurales del país;
- alentar la iniciativa y creatividad de las comunidades mediante Programas
de capacitación que posibliten la creación y transferencia de tecnología,
promuevan su desarrollo e integración a la vida económica y social de la
Nación;
- promover e intensificar la participación de los pueblos, comunidades y
demás agrupaciones sociales en la ejecución de proyectos de desarro110
rural e integral, estimulando su aptitud para la aplicación de una tecnología
adecuada o intermedia acorde con las necesidades y el interés regional;
- coordinar el apoyo de las entidades del Sector Público Nacional -inclu
yendo los Gobiernos Locales- para el cumplimiento de sus fines;
- incentivar, coordinar y canalizar los aportes del Sector Privado Nacional
e Internacional a la cooperación popular;
- coordinar y canalizar los aportes de cooperación técnica y financiera in
ternacional en apoyo a las tareas de cooperación popular; y
- promover y ejecutar otras acciones de cooperación popular, orientadas
a la elevación de la calidad de vida de la población (art. 4).
Estructura
Está conformada por los siguientes órganos; la Oficina Nacional de
Coope
ración Popular y el Consejo Nacional (art. 5).
La primera planifica, dirige, coordina, norma, ejecuta, evalúa y controla las
acciones del Sistema (art. 6); el segundo, coordina y encauza las acciones
de apoyo del SPN al Sistema (art. 7).
Fuentes de financiamiento e incentivos tributarios
El sistema cuenta con asignaciones del Tesoro Público que anualmente se
consignan en el Presupuesto General. A ellos hay que agregar los recursos
de las operaciones financieras del crédito interno y externo, los aportes de
la cooperación técnica y financiera internacional, las donaciones y legados
(dinero y bienes materiales), los ingresos propios que se genere, los
recursos de Balance de años anteriores, etc. (art. 21).
A favor del Sistema se han establecido incentivos: el importe de las
donaciones y legados en dinero son deducibles de la renta neta imponible
(art. 22). El Sistema está excluído del ámbito de la tributación e inclusive
de las tasas de derechos registrales; y los contratos que celebre -incluyendo
las adquisiciones- quedan excluidos del impuesto a los bienes y seNicios
que correspondería pagar a los sujetos pasivos del mismo. La exclusión se
extiende a cualquier otro tributo documentario o a la transferencia que se
cree en el futuro (art. 22).
Igualmente, el sistema puede realizar operaciones de crédito con los
estados y organismos intemacionales de desarrollo a un tipo de interés que
no sobrepase los 2/3 partes del Libor al tiempo de la contratación y a un
plazo no menor de veinte años y con período de gracia no menor de tres. Si
las operaciones sobrepasan de cincuenta millones de dólares se requiere ley
especial autoritativa (art. 23).
También está expresamente facultado para concretar operaciones con la
Banca estatal, con el aval del Estado (art. 24) y puede, asimismo, recibir
préstamos del Banco de Materiales, sobrepasando el límite fijado para lo
préstamos a personas (art. 25).

Distinciones Y recompensas
Con verdadera complacencia debemos resaltar que la ley prevé la acción
del reconocimiento a la labor de promoción y estímulo que realicen las
municipalidades, comunidades y personas, otorgándoles anualmente las
siguientes distinciones y recompensas:
- A la municipalidad provincial dentro de cuya jurisdicción se realice el
más notable esfuerzo en el campo de la cooperación popular, se le otorga
un premio de 35 sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de
Lima, con el respectivo emblema y diploma;
- A la municipalidad distrital que acredite similares méritos, se le distingue
de la misma manera con un premio pecuniario, ascendente a 10 sueldos
mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima; y
- A la comunidad campesina, anexo o caserío que haya acreditado
excepcional iniciativa y esfuerzo por el bien común, se le premia con 5
sueldos mínimos vitales anuales para la Provincia de Lima;
La entrega en dichos casos se efectúa al órgano más representativo de la
Comunidad o a la Municipalidad distrital cuyo anexo haya sido
seleccionado para que se invierta dicho importe en obras de interés público
dentro de la jurisdicción;
- A las personas naturales cuyo esfuerzo por el bien común sea
excepcional, se les otorga un diploma que acredite su condición de
promotores distinguidos de la acción comunal (art. 26).
Para la selección de los ganadores y otorgamiento de distinciones y
recompensas se pronuncia -'-en última instancia- el Consejo Nacional de
Coordinación Intersectorial de Cooperación Popular (art. 27).
Otras particularidades
El Sistema tiene prioridad para la asignación por el Estado de bienes
muebles, que se requiera para el cumplimiento de sus fines (Disposiciones
Complementarias, Cuarta).
No rigen para la cooperación popular las normas de los demás sistemas
administrativos, excepto los de contabilidad y control (Quinta.)
Los egresados de Ia.s Universidades pueden participar en el programa de
cooperación popular (Sexta). Y los estudiantes universitarios pueden
efectuar prácticas dirigidas, según le prevea el Reglamento y de acuerdo a
los términos del convenio (Sétima).

Desaciertos y actitudes dolosos del régimen político 1985-1990 colocaron a

este sistema tradicional en situación de descrédito y de gasto dispendioso.
Pero en vez de corregir radicalmente tal situación se optó por la peor
solución; eliminarlo. Era la mejor o acaso la única manera de ayudar a los
pueblos a realizar pequeñas obras públicas, cuya mano de obra era
proporcionada por los propios lugareños, debidamente organizados e
interesados en mejorar de condición, moviéndose asi millones de
voluntades no pagadas.
Este es otro muy grave daño al país del que se debe acusar al
neoliberalismo, contra el que el pueblo votó mayoritariamente en 1990. Y
ha sido impuesto con grosera burla desde entonces.
Proyecto General de Empleo en el Ambito Rural (GEAR)
Este proyecto venía siendo una de las actividades del Ministerio de
Industria, Comercio, Turismo e Integración, pero se le transfiere al Sistema
de Cooperación Popular, con sus recursos humanos, presupuestales,
patrimoniales y documentarios (D.Legisl. NQ 38).
Hay otro sistema laboral reciente; Programa de Apoyo al Ingreso Temporal
(PAIT).
Todo esto ha desaparecido o reducido a su mínima presencia.
10.9 ¿LA BREA Y PARIÑAS, CONCESION?
Por sorprendentes razones a contrario sensu, es que tratamos de este asunto,
es decir, afirmando que jamás la transnacional denominada International
Petroleum Company -empresa canadiense, subsidiaria de la Standard Oil-
ni su predecesora la London and Pacific, tuvieron el menor derecho de
concesión ni tampoco de contratación, desconociendo la legislación
peruana y evitanto pagar tributos.
Estas realidades comunican un increíble caso de cinismo del capital
extranjero explotador, confabulado con entidades y grupos de poder
antipatriótico y antipopular de nuestra nación.
El caso en referencia tiene una connotación decisiva en la historia del país,
de modo que la analizaremos brevemente, dando énfasis en aspectos
jurídicoadministrativos, como es de suponer.
Uno de los dos más brillantes expositores parlamentarios y eximios juristas,
nos dice que este "affaire" comprende básicamente dos etapas: una, de
1890 a 1922; y otra, de 1922 a 1963.
La primera está referida al problema del "canon de superficie" o "canon
territoral", que la empresa explotadora de La Brea y Pariñas deja de
abonarle al Estado. Los yacimientos los explotaba la London and Pacific
Petroleum que teniendo en trabajo 41,614 pertenencias, sólo abonaba al
fisco el canon de 10 pertenencias, configurándose así la más monstruosa y
burda depredación al Estado. Debió pagar anualmente 1 '248,420 Y apenas
lo hacía en la ridícula suma de 300 soles al año.
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gustavo Bacacorzo
TOMO I

..................... VIENEN

"La segunda etapa -después del debate parlamentario que "culminó en

diciembre de 1918 con la Ley N° 3016 que autorizó el "sometimiento de la
desinteligencia al fallo de un tribunal de "arbiraje internacional- se inicia
con la anticonstitucional, "ilegal, nula y lesiva transaccíon celebrada el 2 de
mayo de 1922 por el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, "doctor
Alberto Salomón, y el Encargado de Negocios de la Gran "Bretaña, Arthur
C. Grant-Ouff. Este segundo episodio no "sólo violó la propia Ley N°
3016, que únicamente autorizó la "pactación de un arbitraje y no la
transacción entre las "partes, sino que pasó por encima de la Constitución
Política "entonces vigente, la Constitución del 18 de Enero de 1920, al
"conceder a la empresa explotadora de La Brea y Pariñas -ya "identificada
en ese momento como la International Petroleum Company un régimen de
privilegio por 50 años hasta 1972, "conforme al cual el primer término, el
problema de 1890 a 1922, fue pretendidamente resuelto por la entrega al
Perú de "la suma de un millón de dólares; y, en segundo lugar, por la
"exoneración de la International Petroleum Company de nuevos
"impuestos, pre-establecido el dos de Enero de ese mismo año 1922 por la
ley 4452 que, en su artículo 31 estableció que "todo aquel que explotara
petroleo en la República debía "abonar un 10% del valor de esa producción
por concepto de "canon de producción o regalía esta transacción,
incorporada "después de un seudo laudo que requería para su validez la
"ratificación del Congreso del Perúque privándolo de toda "eficacia y vigor
no la ratificó jamás, fue nula ipso jure por "que la Constitución del año 20
establecía en su arto 7 "idéntico al arto 8 de la Constitución actual del 9 de
Abril "de 1933, que no podía crearse, modificarse ni suprimirse
"contribuciones si no en virtud en u'na Ley y para el servicio "público, asi
como la ley podía exonerar en todo o en 'parte "del pago de un impuesto. El
señor Alberto Salomón al usupar "atribuciones exclusivas e indelegables
del Congreso de la "República, hirió de nulidad insubsanable su malhadada
"transacción porque para la validez del acto jurídico se "re~uiere agente
capaz, objeto lícito y forma prescrita o no "prohibida por la ley (275).
De 1959 a 1962 se libraron históricos debates populares, en universidades,
sindicatos, federaciones y en ambas Cámaras. En el Senado brilló por su
precisión, lógica jurídica y elegante exposición el senador por Arequipa Or.
Alfonso Montesinos y Montesinos; en la Cámara joven, el Or. Alfonso
Benavides Correa, fogoso, arrollador y elocuentísimo orador y jurista,
secundado por dipu
tados de diversas procedencias ideológicas y geográficas (276).
En 1963 arrecian los debates, triunfando la tésis nacionalista, que obtiene la
declaración legal de la nulidad de todos los convenios de 1922 (Ley
14696). Mas no se obtiene decisión alguna del Gobierno. Ya en 1967 nueva
ley declara que los yacimientos de La Brea y Pariñas pertenecen al Estado,
se autoriza la expropiación de equipos, instalaciones y bienes en general
necesarios para asegurar todo el proceso de explotación, manufactura,
refinación, almacenamiento, transporte y venta, y haciendo expresa
referencia a "los adeudos de la International Petroleum Company al Estado:
(Ley 16674).
Luego de una serie de escamoteos, se da el D.S. NQ 80-68-FO, de 9.8.68,
de cumplimiento de la legislación en vigor, suscribiéndose un contrato
írrito, que produce repulsa nacional, inmediata y violenta.
Es en estas graves circunstancias que la Fueza Armada asume el poder.
Una Junta militar presidida por el general Juan Velasco Alvarado,
Comandante General del Ejército y Presidente del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas asume el mando (3.10.1968) Y a los pocos días (9-10-
68) las tropas toman pacíficamente y por sorpresa todas las instalaciones
petroleras, a fin de evitar el desabastecimiento por parte de los detentadores
o de los derrocados o del concierto de ambos quizá.
Se cierra así uno de las más denigrantes episodios de nuestra vida nacional
(infra, Addenda A, 8 Y D).
_______________________________________________
(246) Que sepamos, por primera vez se desarrolla e introduce en el Perú la
teoría del órgano.
(247) M. Hauriou, Precis de Droit Administratif, p.44.
(248) R. Bielsa, Derecho administrativo, tI.p. 463.
- C. García Oviedo -citado por GordilIo- dice muy bien que "Público es el
servicio... cuya gestión es asumida, ya por la administración directamente,
ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboración"
(Derecho Administrativo, t. 1, p. 262).
(249) G. Jéze. Les principes genéraux de droit administratif, t. 1 p.
- Traité elémentaire de droit administratif, p. l
- Duguit es, sin embargo, el que desarrolla con mayor integridad el
concepto de servicios públicos.
(250) El "monopolio lo establece la ley; por consiguiente, él excluye la
concurrencia. El monopolio de derecho es extraño a la conveniencia o
inconveniencia de la situación que crea, es decir, que no es necesariamente
una razón económica o fiscal (aunque esta última es frecuente). Puede ser
un motivo de seguridad jurídica general" (R. Bielsa, op. cit. t. 1, p. 475 Y
s.s.).
(251) La reglamentación generalmente trae la autorización,la licencia o el
permiso, como formas administrativas para actuar legalmente.
(252) Se podría objetar que los "modestos transportistas chilenos fueron no
obstante, los que paralizaron Santiago y otras ciudades chilenas en 1973,
facilitando la dictadura del general Pinochet, pero las publicaciones
norteamericanas oficiales explican el financiamiento de poderosas
transnacionales, independientemente de la acción del propio Departamento
de Estado".
(253) A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. t.2.p. XII-l?
(254) G. Radbruch. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. p.36.
(255) El liberalismo es una corriente política e ideológica expresiva de los
intereses de la burguesía en el pe
ríodo de su lucha contra el feudalismo y la monarquía absoluta. En su
tiempo significó un avance.
(256) La concesión la tratamos en el siguiente apartado (10.6).
- La contratación es materia del capítulo 12 de este Tratado.
(257) G. Bacacorzo "Visión actual del pensamiento y acción político-
administrativos". Gaceta Jurídica, tomo 13, pp. 29-A a 34-A. Lima, enero
1995. Reproducido en México (alegatos, N° 28, pp. 447 a 450; Mexico,
1994) y en Brasil (Géminis N" 9, ps. 315 a 320; Curitiba, 1996).
(258) Véase el apartado 9 - ¿La Brea y Pariñás, concesión?
(259) En los jardines del hotel Brasil -cercanísimo a las inolvidables
cataratas- dichas palabras están grabados en una placa de bronce (Foz de
Igua~u), 25-4-1996). El tudesco faIleció en Roacia dos Cataratas. Hoy esta
grandiosidad natural-única en el mundo- está inmersa en el Parque
Nacional del Brasil, aunque parte de eIlas pertenecen también a la Rep.
Argentina.
(260) Citado por R. Bielsa. Derecho Administrativo, t.I, p. 459.
(261) L. Cortiñás-Peláez. Teoría General de los cometidos del Poder
Público (perspectiva mexicana de una
doctrina de validez universal), p.lO.
(262) Ibid. p. 17.
(263) El derecho mexicano no permite que tales cometidos puedan ser
manejados siquiera por concesionarios particulares.
(264) El tratadista uruguayo Cortiñas-Peláez -hoy ilustre profesor
honorario de U.N.S.M.- critica la expresión monopolio por redundante, ya
que técnicamente está reservada a las actividades propias de la iniciativa
privada; empero aún así, resulta de notoria seguridad jurídica previniendo
acciones judiciales capciosas.
(265) M. Pérez y Pérez. Teoría de los cometidos del Poder Público. (266)
L. Cortiñas Peláez. loc. cit.
(267) Hay, en cambio, una delegación de poderes en otras personas
jurídicas de derecho público interno.
(268) Nuestro país tiene el dominio de los yacimientos desde época
prehistórica. En la colonia fue explotada
en favor de España, yendo nuestras riquezas a todo Europa y hasta
Jerusalén. Era el legendario Perú. Actualmente se le recuerda como; Vale
un Perú! La política y práctica de dominación fueron brutales y
empobrecieron al país. "Las piedras de Potosí y sus minerales están
bañadas con sangre de indios", dice al monarca el virrey Enriquez de
Guzmán (1655-1661).
(269) De acuerdo al Código de Minería de 1950, derogado ya, se firma en
1954 el contrato de Toquepala, uno de los yacimientos cupríferos más
grandes del mundo (Moquegua). La minuta en la que recaen informes
diversos, es variada por el texto de la escritura pública -de 19 a 22
cláusulas- sin actualizar los pronunciamientos de las oficinas técnicas
informantes. Es un magnífico, aunque breve estudio, que ha de servir de
guía para la contratación administrativo-minera (A. Ruiz Eldredge,
Esquema Jurídico para la def"mición y cauce del Contrato de Toquepala).
(270) La acuicultura comprende legalmente el cultivo o repoblamiento de
especies hidrobiológicas, tanto en aguas marinas como continentales
(lagos, ríos).
(271) R. Silva Repetto. Régimenjurídico.
(272) R. Bielsa, ibid., tomo 1, pp. 483 a 485.
(273) En 1972 el Sistema se estructura muy bien sobre la experiencia de la
demarcación militar (regiones); Primera, Piura; Segunda, Lima; Tercera,
Arequipa; Cuarta, Cusco; Quinta Iquitos (D.L. 19338, art. 5; Regl. D.S. 17-
72/IN, arts. 56,57 y 60).
(274) L. E. Valvarcel. Etnohistoria del Perú Antiguo, pp. 99 a 108. - L.
Baudin . El Imperio Socialista de los Ineas, pp. 227 a 258.
- J. Vargas. Normas de trabajo en el imperio de los ineas, pp. 20, 29,32 Y
41.
(275) A. Benavidez Correa. Recuerda Peruano, p. 491 Y ss.
- InCra, Addenda A., Los yacimientos de la Brea y Pariñas" y El Afaire de
la ¡Pc.
(276) Carlos Malpica, Héctor Cornejo Chávez, Germán Tito Gutiérrez
Vargas, Antonio Rodríguez del Valle Núñez, Efrain Ruiz Caro del Castillo,
Ricardo Llaque Descalzi, etc.
La denominación era en lo absoluto desconocida. Es la Revolución
Francesa la que lo crea genialmente, como prueba inequívoca de una visión
diferente del tratamiento y finalidad de los asuntos del Estado, sujetándolo
a un amplio ordenamiento jurídico, alejándolo de la omnipotencia y
arbitrariedad de la monarquía. Alcánzase, pues, una depuración hacia la
especialidad jurídica dentro del Estado de Derecho.

11.1 ORIGEN HISTORICO

Cierto que esta novedosa expresión no es la actual, pero sí inmediata a ella.

El desarrollo posterior de la actividad multiforme del Estado ha creado
precisamente una rica teoría, particularmente por la aplicación de las leyes
francesas de 20-3-1865 y de 17-8-1907 por parte del Consejo de Estado.
Esta teoría no ha convalidado aún institutos suficientemente aceptados y
sigue acumulando experiencias y ensayando conceptuaciones diversas,
complejas y generalmente consideradas abstrusas.
No quiere decir esto que en la Francia pre-revolucionaria y absolutista no
existiera esta especie, cuya génesis es inmemorial, pero tenía una carencia
casi absoluta de regulación jurídica, puesto que estaba íntimamente ligada
con la voluntad soberana de reyes y emperadores como en todas partes;
llamándose
entonces actos de la Corona, del Rey, del Fisco, del Príncipe, etc (277). La
gran revolución les da soporte social-jurídico, despersonalizándolos y
haciendo aflorar nueva y exacta actividades del Estado: la función
administrativa.

11.2 CONCEPTO

Para comprender el concepto del acto administrativo hemos de apreciarlo

inicialmente desde dos aspectos importantes y acaso complementarios:
materialidad y formalidad.
En sentido material interesa conocer su contenido, su esencia
administrativa, esto es, la expresión de voluntad de un ente estatal,
cualesquiera que sean sus funciones, nivel jerárquico o ubicación
geográfica.

En cuanto a la forma, resulta a la inversa, pues lo que tenemos que

establecer es el ente que lo produce, por lo que -de acuerdo a los Poderes
que determina la Carta vigente (1993)- tenemos Ejecutivo (o
Administrador), Legislativo (o Congreso) y Judicial (o Sancionador) y sus
actos formalmente serán, pues, administrativos, legislativos o
jurisdiccionales, respectivamente.
En consecuencia, un acto administrativo pleno (material y formalmente
considerado) será entonces una manifestación de voluntad del Poder
Ejecutivo
cuya substancia sea administrativa, v. La nombrar embajador, director del
Museo de la Nación o Ministro de Estado ( ).
En atención a la importancia de los elementos y en caso de sobrevenir duda
para tipificar un acto lógicamente nos atenderemos a su materia, sin
excepción alguna.
11.3 DEFINICION

Muchos y muy variados son los que dan las diversas escuelas y tratadistas,
sean estos franceses, españoles, italianos, alemanes, argentinos, brasileños
o mexicanos.
Por acto administrativo se entiende a toda "declaración jurídica unilateral y
ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer,
modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas" (R. Fernández de
Velasco).
Dentro de los lineamientos precedentes, diremos que acto administrativo es
la decisión de una autoridad en ejercicio de sus propias funciones, sobre
derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas y/o de los
administrados respecto de ellos.

Por principio, el acto administrativo no es retroactivo; sí lo es o puede serio

para aquellos que regulen situaciones laboral-administrativas, en cuanto
sean más favorables al trabajador.
Análisis de sus elementos
Como toda proposición, es pertinente esclarecerla mediante la exégesis de
sus componentes, para que no quepan dudas sobre asunto de tanta
importancia.
Como nos sirve de base la primera, por ella empezaremos.
Declaración, esto es, exteriorización o publicación. Mientras el acto
carezca de este requisito, será cuando más un proyecto, algo que aún no ha
ingresado a La esfera del derecho. Constituirá un material de trabajo, el
esbozo de una hipótesis en elaboración, jamás un acto, aún cuando tuviera
todas las formalidades que se quiera.
Jurídica, "por su origen en razón del sujeto que lo emite y la facultad que al
dictarla se ejercita; por su contenido, ya que afecta a situaciones jurídicas
personales; y por su forma de expresión". Agrega Fernández de Velasco
que "La declaración tiene dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo;
contiene una norma jurídica y otorga o restringue ciertas facultades.
"La declaración jurídica es la exteriorización de un mandato jurídico en
ejercicio de una facultad jurídica". Puede ser ella expresa o tácita, unilateral
y múltiple, espontánea o requerida.
Unilateral. Emana en esta forma de la Administración; y no se genera por
el "concurso de varias voluntades que persiguen intereses jurídicamente
distintos" (Waline). Ejecutiva, en razón de que los actos administrativos
gozan de la presunción de legitimidad, y pueden naturalmente ejecutarse de
oficio, como acota Hauriou.
Todo acto administrativo y jurisdiccional con forma de resolución, y los
legislativos deben publicarse en el Diario Oficial" EL PERUANO" para su
vigencia. Fuera de Lima, en el órgano que determine con efectos oficiales
la Corte Superior respectiva. Téngase en cuenta que la notificación o
transcripción es igualmente un efecto publicitario, aunque menos pleno,
evidentemente.
Veamos ahora la segunda proposición.
Decisión. Es la manifestación exterior o pública de la voluntad de la
Administración. Puede ser expresa (norma) o tácita (silencio, no acto).
Toda decisión admite dos clases: general y especial.
Autoridad Administrativa. El órgano (personal o colectivo) que genera el
acto que debe tener consecuencias en el campo jurídico y no únicamente en
la esfera administrativa. Dentro de sus atribuciones ha de estar la de dictar
actos administrativos, de acuerdo a la legislación vigente o al derecho
consuetudinario, extremo .éste que ha de probarse en caso necesario. No
debe confundirse los actos propios de un ente colectivo (directorio, junta,
consejo, comité, comisión, patronato, asamblea, etc.) por el mero hecho de
que el acto esté finalmente formalizado por un solo funcionario o
autoridad, con la representación de uno segundo, pues aquel no actúa por
propio derecho sino acatando mandato de dichos órganos-colectivos cuya
voluntad ha de ser recogida comunmente por una sola persona. Hay casos
de delegación que caen dentro del supuesto que analizamos, que los
veremos con variadas denominaciones dentro de los requisitos para la
validez del acto administrativo.

Derechos, deberes e intereses

El acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del
Estado se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito
general del derecho.
Derechos: aquello que tiene per se naturaleza exigible, apoyada o referida a
una norma vigente o que corespondía respecto de una derogada.
Deberes y obligaciones: lo que se nos pide o demanda cumplir.
Intereses (legítimos). Relación con persona o cosa que, aún sin estricto
derecho, puede permitir accionar procesal o procedimentalmente.

Entidades administrativas. Todo órgano u organismo público, cualquiera

que sea su competencia, nivel jerárquico o ubicación geográfica. Se
entiende generalmente por órgano aquella dependencia pública que, aunque
sea importante, carece de personalidad jurídica ella sola (v. gr. un
ministerio, las cámaras legislativas, las cortes de justicia, etc.). varias de
ellas o, mejor dicho todas ellas constituyen una sola persona jurídica, el
Estado.
Organismo, en cambio, es toda persona jurídica de derecho público interno
(v. gr., las sociedades de beneficiencia, las universidades nacionales, las
empresas estatales, las municipalidades, las regiones, etc.). Por excepción,
hay instituciones privadas que producen actos administrativos por
delegación, en razón de constituir personas de derecho público no estatal
(colegios profesionales); y también por delegación algunas personas de
derecho privado pero que por razones de interés social sólo pueden surgir a
la vida jurídica mediante ley expresa (las universidades particulares).
Todas estas partes constitutivas del Estado actúan mediante actos de
imperio o de autoridad, como que en realidad provienen del Estado mismo
o de una parte de él con vida propia, como los organismos.
Administrados. Personas físicas y/o jurídicas. Esta denominación es de
notoria valía, pues comprende a todo ser humano: nacional, extranjero o de
apátrida, mayor o menor edad, hombre o mujer, capaz o incapaz, civil,
militar o religioso, documentado o indocumentado, alfabeto o analfabeto,
libre o detenido, comerciante formal o informal, inocente o delincuente;
etc, etc., todos ellos directamenteo o por interpósita persona capaz pueden
reclamar atención de cualesquiera entidad administrativa
(excepcionalmente hasta de algunas privadas, decíamos). Las jurídicas
extranjeras deben domiciliarse en el país.

11.4 VALIDEZ
El acto administrativo tiene invívito el ejercicio de una actividad cierta y
precisa, que lo diferencia del acto de administración, que proviene también
de agente administrativo, pero contrariamente tiene generalidad y es, por
tanto, abstracto, como precisa Raggi.
Los requisitos esenciales del acto administrativo determinan la validez del
mismo; y ellos son los siguientes: competencia, legitimidad (u objeto),
forma y manifestación de voluntad.
Competencia. Atribuci9n para el ejercicio de la autoridad o de la
representación jurídica, fijada por la ley en forma expresa o virtualmente; o
por autorización o delegación tácitamente otorgada. Es, pues, la aptitud
legal para realizar el acto. En esencia, es expresa e indelegable.
La competencia reposa sobre la capacidad regulada por el derecho civil,
pero complementada necesariamente por exigencias de derecho público
(edad, título, registro, juramento de asunción del cargo, etc.).
La competencia puede tener varias clases:
- materia
(v.gr. pensiones)

- grado (director general)

- territorio (Región de Arequipa)
- turno (días y horas prefijadas)
y dentro de la competencia pueden darse algunas modalidades, que han
de ser justificadas en acto expreso independiente o en el propio texto del
acto que se emite, cuando el titular de la competencia no puede actuar
personalmente, por razón de fuerza mayor o caso fortuito (vacaciones,
enfermedad, parcialidad, otros encargos adicionales, etc.). Encontramos
entonces la avocación: el superior se ve obligado a sustituir al inferior;
delegación, el inferior reemplaza al superior; sustitución, que se da entre
funciones del mismo nivel. No explicitado el derecho de actuación, bien
pueden generar estas modalidades la nulidad o anulabilidad de lo resuelto,
o cuanto menos rehacer los actuados.
El tratadista francés Alcindor afirma que este elemento de la
competencia
es el más influyente acerca de la validez del acto.
Legitimidad. Todos los actos y cada uno de ellos en sí deben estar
arreglados a derecho. El abuso, exceso y la desviación de poder es ilicitud y
conducen a la nulidad y responsabilidad consiguientes.
 También se considera a este segundo componente del acto como el
obje
to del mismo, obviamente lícito, como ya dijimos.
Forma. Complejo de requisitos y formalidades que deben cumplirse en el
acto administrativo, tanto en la sustanciación como en su culminación, esto
es, en la expresión de voluntad que lo concreta, teniendo en cuenta su
validez y su eficacia. El sentido adjetivo de la forma lo vincula
estrechamente con el procedimiento administrativo. La validez atiende a
los elementos anteriores y concomitantes del expediente; la eficacia a los
posteriores de los actos, es decir la prolongación más allá de éstos. Cuando
se la exige como necesaria esta
mos ante lo formal; cuanto la expresión es de cualquier modo nos
encontramos ante lo no formal (279 .
Las formas que pueden presentar el acto administrativo (formal o
materialmente apreciado) son variadas, interesando primordialmente las
que revisten los de naturaleza resolutoria en nuestro país, y ellas son las
siguientes:
- resolución legislativa (material) (v. gr. la NQ 11882, reconociendo la
calidad de prócer de la independencia a José Andrés Rázuri; la N° 1858,
extendiendo a los sobrevivientes del monitor "Huáscar" beneficios
pecuniarios, inclusive los de montepío; concediendo pensión de gracia (la
5458) y un premio pecuniario (la N° 5723).
- decreto legislativo (material) (v. gr. aprobando el Proyecto del
Presupuesto General de la.República (Carta de 1993, arto 800°);
- resolución suprema (formal y material) (v. gr. designando una comisión
para que proponga un proyecto de ley orgánica, etc.);
- resolución senatorial (material) (v. gr. ratificando la designación de
embajador en la RDA, de vocal o fiscal supremos, etc.);
- resolución de la Comisión Directiva de la Cámara de Diputados (material)
(v. gr. nombrando a su Oficial Mayor);
- resolución de Sala Plena de la Corte Suprema (material), llamado acuerdo
(v. gr. destituyendo a un vocal superior);
- resolución del Jurado Nacional de Elecciones (formal y material) (v. gr.
anulando un proceso electoral en la Región Inca o en toda la República)
(280);
- resolución directoral (formal y material) (v. gr. encargando a un equipo de
ingenieros ferrocarrileros el avance de obras en el tramo Vítor Majes).
Hay también otras: viceministeriales, rectorales, vicerrectorales, jefaturales,
gerenciales, subdirectorales, divisionales, prefecturales, subprefecturales,
de decanato, de directorio, de presidencia, o simplemente resoluciones
(vid., Cuadro XII - Acto Administrativo).
En todas ellas lo importante es poder establecer claramente el nivel
jerárquico de la entidad o de la oficina que la emite, para efectos de
impugnación o de mera aplicación (principio de la jerarquía normativa), ya
que una divisional no podrá contradecir una suprema, ni ésta una ley.
Expeditivo resultará entonces conocer las normas pertinentes de creación y
de organización y funciones del ente emisor para actuar luego con
seguridad jurídico-administrativa.
Por último, los actos de administración se pueden dar con la formalidad de
los actos administrativos -resoluciones en general-, pero también al margen
de ella, válidamente. Y entonces tendremos, entre otros, los siguientes: el
oficio, la circular, el memorándum, el aviso, el cartel, el comunicado, la
nota de prensa, el bando, el pregón, el cedulón, la cédula, la carta, el
telegrama, el telex, las instrucciones, la directiva, etc. Todos ellos sirven de
prueba en caso dado para afirmar el acto o destruirlo en su oportunidad y
formalidad.
Manifestación de voluntad
 La Administración Pública puede actuar exteriormente de dos
maneras, a saber:
- expresa: trasunto directo y concreto del objeto del acto (escritura, señas,
señales, etc).
- tácita: se deduce el sentido por interpretación.
En el primer caso (expresa) la Administración por intermedio de su agente
competente tiene la ineludible obligación y el consiguiente derecho de
resolver todos y cada uno de los extremos planteados, si bien es cierto que
puede o no efectuarlo en uno o varios actos administrativos, a condición de
que en el primero expresamente reserve pronunciamiento justificadamente
sobre los restantes.
Más, resulta también que ella con relativa frecuencia incumple dar a
conocer su voluntad pública, omitiendo su obligación. Entonces estamos
ante elllamado silencio de la administración, que no es precisamente un
acto negativo, sino más bien un no acto, vale decir, una ausencia de acto,
que se interpreta la voluntad pública translucida implícitamente al vencerse
plazos establecidos o transcurrir tiempo lato.
En este silencio hay inercia, abstención, impasividad, un
renunciamiento sutil para actuar administrativamente.
La ley peruana resuelve esta figura de dos maneras: a veces positivamente,
pero no librado al criterio subjetivo, sino al objetivo que determina general
y abstractamente la norma.
Positivamente, v.gr. cuando el proyecto de presupuesto general de la
República remitido por el Poder administrador no ha sido aprobado por el
Congreso hasta el 30 de noviembre de cada año; es decir, queda
automáticamente aprobado por así mandarlo la Carta Política (art. 8.0). Por
cierto que la aprobación presupuestal es siempre acto administrativo
material y formalmente del Poder Legislativo; y
Negativamente. Por ejemplo, al vencerse sesenta días sin que la
Administración Pública haya resuelto un procedimiento sujeto a su
jurisdicción, se considera entonces que el petitorio ha sido rechazado de
plano (D.S. 5-90-PCM, de 15.1.1990, arto 3).
Hay, pues, ambigüedad en el derecho peruano para tratar el silencio y
superarlo jurídicamente, por lo que habrá que atenerse a lo que determine la
norma.
El silencio administrativo es así una de las tantas válvulas de escape que
tiene la Administración Pública en su variada y cotidiana obligación de
actuar; pero que ésta es precisamente una manera de no actuar, linda con la
ilicitud y concretamente con el delito, sobre todo su especie negativa, ya
que al no existir manifestación de voluntad se ha lesionado el derecho del
peticionario, quien tendrá que recurrir al Poder Judicial, para que sea este
órgano el que se pronuncie definitivamente sobre su pretensión jurídica.
Veremos también que hay una manera sui géneris de formar acto
administrador, cuando es necesario y concurre otra voluntad, sea de
persona física o jurídica, pública o privaqa. Estos son los llamados actos
bilaterales o multilaterales (contratos).

11.5 CLASIFICACION DE LAS FORMAS

El acto administrativo puede presentar dos clases:

- Sustanciales. El acto carece de validez, pues adolece de vicio insanable
(concesión de servicio público por órgano u organismo que carece de tal
facultad; se expide acto a base de un acuerdo del Consejo de Ministros, que
no llegó a tomarse firmemente.
- Accidentales (o de prueba). El acto no se presenta perfecto, pero puede
serio en cualquier momento, pues sólo carece de elementos no
indispensables (nombrar a quien todavía carece de la edad de la ciudadanía
(18 años), pero que está próximo a tenerla.
11.6 LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION
Interesa conocer cómo se produce en el acto administrativo la
voluntad o
intención de la Administración.
Se determina una sola voluntad en actos llamados generalmente
unilaterales, en virtud del ius imperium
Pero en actos bilaterales o multilaterales (contratos), han de exprearse la
voluntad de todas las partes, por que así lo determinan las leyes o lo
permite la propia administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica
del instituto
correspondiente.
Se expresa, en principio, con lo actuado y probado en autos.
Ahora bien, los informes, dictámenes, peritajes, proyectos, opiniones, etc,
que obren en autos no constituyen típicamente la voluntad de la
Administración, sino que son elementos ilustrativos que se exponen a la
consideración de la autoridad para que ésta puede determinar cómo
resolver, quedando librado a su criterio tomar elementos en todo o en parte.
Igualmente ocurre con los precedentes jurisprudenciales, ya que
usualmente el producto generado por la Administración o por el Poder
Judicial no obliga absolutamente a seguir la misma solución, pues -en el
mejor de los casos- la jurisprudencia es aproximativa de más o de menos.
Si se probara la identidad de supuestos y de normas (o precedentes), la
conclusión jurídica también será igual.
Ya hemos visto que no hay declaración de voluntad en el silencio, aunque
el adagio romano dice Qui tacet, consentire videtur (el que calla parece que
consiente). En el derecho peruano la presunción se resuelve
legislativamente en forma positiva o negativa, como hemos visto.
Vicios de la voluntad
La determinación y la expresión de la voluntad de la Administración
por
. medio de su agente (autoridad) atraviesa por una serie de situaciones
(políticas, administrativas, sociales, ambientales y culturales) que pueden
viciarla, con la consiguiente invalidez jurídica del acto.
Estos vicios son el error, el dolo y la violencia.
- Error es la inadecuación entre la realidad y el concepto. Proviene
usualmente de ignorancia parcial o total de la materia que se ventila (v. gr.
omitir el objeto o finalidad de una expropiación);
')Q()

- Dolo. Animo de causar mal, daño. No se atiende o se desprecia burda y

sobre todo sutilmente el interés público (v. gr. tratar de adecuar a la
legislación normal el affaire de La Brea y Pariñas, condonando la cuantiosa
deuda por impuestos no pagados; pretender pagar ocho mil millones de
soles en 1982 a la empresa venezolana Volmer, cuyo reclamo había sido
resuelto año antes por acto jurisdicional; et.); y
- Violencia. Presión moral o física que impide actuar con la necesaria
libertad y el indispensable discernimiento. Ha de ser ella irresistible o que
exista fundado temor represivo.
11.7 EFECTOS JURIDICOS
Dos son las consecuencias del acto juridico, a saber: la legitimidad y la
ejecutoriedad, que algunos autores parecen sinterizar en una sola, esto es, la
segunda.
- la legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris tantum, pues el acto
podrá estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de
anulabilidad. Más hemos de afirmar enfáticamente que mientras no se le
impugne y aún en tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener
invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse prueba en contrario;
y
- la ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto administrativo, como
reconoce Bielsa, siguiendo a Mayer (281). Ella admite dualidad: propia e
impropia. Propia, cuando el acto es cumplido "por la autoridad
administrativa; es decir, que no sólo emana el título del Poder
administrador, sino que éste mismo, con sus propios medios y funciones,
ejecuta la decisión". La impropia, cuando emanado el mandato del Poder
Ejecutivo, la ejecución es ordenada por otra autoridad con especial imperio,
es decir, la autoridad judicial".
En este último supuesto encuadraría el mandato de que "las personas
jurídicas se inscriben en un registro público. No pueden ser disueltas por
resolución administrativa" (Carta, arto 2 - 13). Sustanciado un expediente y
probada la necesidad de cancelar dicha inscripción puede el Poder
administrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará suspendida
mientras el Poder Judicial no la acuerde. La facultad de éste no queda
limitada a acordarla o rechazarla, sino que como Poder revisor ha de
pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo
responsabilidades, si fuere el caso.
Conviene tener en cuenta que "El acto de ejecución puede referirse no sólo
a decisiones administrativas, sino también a las de otros poderes; v. gr., del
Poder Judicial. Cuando la Ad.ministración pública se limita a cumplir
decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el
cumplimiento de ellos no entraña una decisión administrativa que cree,
modifique (reconozca) o extinga
un derecho de los administradores; la decisión que se cumple o ejecuta es
judicial; v. gr.; la clausura de un local, arresto de una persona que se niega
a con- I currir al tribunal, desalojo de un inmueble por medio de la fuerza
pública, etcétera."
Por último, hay aún que distinguir entre decisión ejecutoria y ejecución
misma. Aquélla requiere de un proceso intelectivo -valorativo de la
situación existente dentro del cumplimiento y respecto de la ley-, rodeando
de garantías el derecho periférico o distinto del afectado y sobre el que
recae el mandato a ejecutarse. Esta, la ejecución es fundamentalmente
ejecutar la decisión, que es inmediata y no requiere de otras articulaciones
previas, como en el caso de actos judiciales o legislativos.
Obviamente, el cumplimiento del mandato no es absoluto ni ciego, pues si
el acto resulta irregular "por ser lesivo del derecho de aquel a quien se
dirige o pretende obligar, puede y debe ser resisitido"; v. gr., el desalojo de
una propie
dad sin proceso judicial firme (282).
11.8 EXTINCION
El acto administrativo -como todos los actos jurídicos, en principio- es una
institución jurídica cuyos efectos abarcan el campo del derecho. Se
presume por ello su legitimidad -presunción iuris tantum-, elemento básico
para su plena validez y ejecutoriedad. Más, si a la legitimidad se le adiciona
el requisito del mérito del acto, ambos generan un concepto mayor llamado
legalidad.
¿Qué es el mérito?
La oportunidad o conveniencia del acto administrativo para el servicio
público, al que debe estar referido como finalidad suprema de la
Administración. Juega, pues, rol preponderante la noción de servicio
público o de interés público, el primero más adherido a la estructura del
Estado, en tanto que el segundo presenta una conceptuación eminentemente
social.
Todo esto supone que el acto administrativo es válido y legal y
naturalmente tiene fuerza ejecutoria, que puede ser puesta en práctica de
inmediato por la propia administración o delegarla a organismo
competente, de modo expreso.
Extinguir un acto es, pues, retirarle la vigencia de que goza, reconocer que
ya no es necesaria su existencia jurídica, porque adolece de defecto o
simplemente el transcurso del tiempo lo ha tornado innecesario, carente ya
de mérito.
Formas de extinción
Toda extinción ha de ser expresa y revestir la modalidad escrita. El mero
anuncio (radio, televisión, prensa, pregón, avisos, carteles, circulares, etc),
carecen de fuerza ejecutiva extintiva y sólo se les podría apreciar como
advertencia y no como acto mismo, ya que interesa sobremanera conocer
los términos de la determinación y de la expresión, la identificación y la
fecha del acto, como

también la de su publicación, para deducciones estrictamente legales; y

hasta el nombre de quienes lo autorizan y refrendan. También la
substanciación misma.
Las formas de extinción debemos agruparlas técnico-jurídicamente tenien
do en cuenta el contenido del acto.
Para actos de contenido general:
- Derogación. Retirar parcialmente el vigor jurídico a un acto administra
tivo formal, pero materialmente legislativo por su carácrer abstracto y
general (v. gr. eliminar un solo inciso o un numeral de un reglamento de
200 artículos). Hay que expedir decreto supremo en que se lo elimine o
mencionar expresamente en un decreto supremo de análoga naturaleza
(especialidad) dicha derogatoria. Es el principio del Código Civil - Título
Preliminar - 1).
- Abrogación. La vigencia jurídica se. pierde totalmente; ya no hay ni ras
tro del acto administrativo (v. gr. la Ley General de Pensiones de 16-11850
o Ley Castilla) (283).
Cierto que en nuestro país la derogación y la abrogación pasan como
expresiones absolutamente sinónimas, cuando en verdad son figuras
diferentes, como hemos visto. Esto se debe a la pobreza del léxico entre
nuestros legisladores, funcionarios y hasta en los propios juristas de casta,
con excepciones de altísima calidad.
En los actos de contenido particular, es decir, concreto o subjetivo -esto es,
actos administrativos formal y materialmente y contratos- tenemos la
revocación.
Es principio de derecho que todo acto administrativo es, por naturaleza,
revocable. La Administración unilateralmente resuelve extinguirlo, en
ejercicio de la potestad que tiene de realizar el bien colectivo. Comprobada
la inconveniencia o ilegalidad, procede consecuentemente a dejarlo sin
efecto.
La revocación puede tener diferentes motivaciones y efectos. Si es por
inconveniencia, los efectos jurídicos durante su vigencia se respetan.
Pudiera ser también por abandono, o sea, al cumplirse el plazo dado
precedentemente y no haberse realizado la condición. Por caducidad, al
haberse agotado el de recho, incumplirse algún requisito legal o
reglamentario o por haberse alcanzado alguna condición prefijada.
El acto revocado bien puede ser reemplazado por otro, en todo o en parte.
Una segunda forma extintiva es la nulidad. Esta es una figura
compleja,
que no ha sido tratada amplia y convenientemente en la normatividad
administrativa nuestra. Puede ser declarada de oficio, es decir, por impulso
e iniciativa del Estado, o puede serio a instancia de parte también,
producidos en cualquiera de las siguientes condiciones:
- dictados por órgano incompetente.
- contrarios a la Constitución ya las leyes y los que contengan un imposi
ble jurídico; y
- dictados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento, y
de la forma prescrita por la ley (Ley 26111, arts. 43 y 110).
Hay que tener en cuenta un caso de excepción. El Estado voluntariamente
ha querido dar mayor firmeza a los actos y por ello manda que "cuando se
trata de resoluciones expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales" ellas podrán ser impugnados por el propio Estado en la vía
judicial" (Ley 26111, arts. 111 y 112). De esta manera severa y ponderada
el codificador distingue con calidad evidente los actos expedidos por un
órgano-persona en que el funcionario ha podido arbitrariamente imponerse
por el principio de jerarquía, de aquellas emanados por un órgano-
institución (que maneja legislación especializada), en los que prima la
deliberación como tamiz del principio de la mayoría. Así, pues, estos
últimos actos no pueden ser objeto de nulidad en la vía administrativa.
El instituto de la nulidad universalmente acepta -cuando menos- dos clases:
la nulidad sensu stricto y la anulabilidad.
La primera es absoluta: el acto existe, pero adolece de vicio o vicios que lo
tornan irremediablemente sin valor jurídico alguno (v. gr. usurpación de
funciones).
La segunda presenta imperfecciones superables jurídicamente, sus efectos
se reputan válidos mientras no se produzca la anulabilidad. Se trata de una
nulidad relativa (v. gr. una confusión de competencias).
Habría una clase más: los actos administrativos inexistentes. La doctrina, la
legislación y la jurisprudencia no se pronuncian firmemente al respecto;
pudiendo afirmarse que se trata de hechos y no precisamente de actos, es
decir, existen en la realidad pero carecen de trascendencia en el campo del
derecho. De toda suerte, es una rica teoría ampliamente desarrollada en
Francia, Alemania, Italia, España, México, Argentina y Uruguay, pero aún
sin conclusiones definitivas.
Debemos concluir afirmando que todo acto nulo lo es absolutamente, no
pudiendo subsanarse por la confirmación (Código Civil, arto 220 in fine),
pero el acto anulable si puede ser beneficiado por la confirmación; y ésta
consiente las modalidades tácita (C.C., arto 231) Y mejor aun, la expresa
(C.C. arto 232).

Recordemos, por último, que un acto inválido comunica esta deficiencia a

los sucesivos en el procedimiento, siempre que estén vinculados a él (Ley
26111, arto 45).
Para lo actos bilaterales (contratos administrativos) se emplea un léxico
parcialmente propio en cuanto a su extinción; rescisión y nulidad. En
materia contencioso-administrativa no es trascendente la resolución ni la
revocación (284).
11.9 PERFECCIONAMIENTO DE LOS ACTOS INV ALIDOS.
NUEVOS
ACTOS
Mencionando la ley civil básica decíamos que en el ordenamiento peruano
el acto nulo -es decir, al que le falta un elemento sustancial- no puede
sanearse, siendo siempre nulo; pero, en cambio, el acto anulable si puede
ser posteriormente objeto de confirmación, pudiendo ser ésta tácita y
mucho mejor aún, expresa.
La doctrina administrativa, como también la legislación y la jurisprudencia
de países de mayor avance jurídico aportan otras figuras denominadas
ratificacación, convalidación y conversión. Examinémoslas, en el
entendido que sólo pueden concurrir en auxilio del acto anulable.
La ratificación o confirmación no es otra cosa que retirar el vicio de que
adolece el acto y reconocerle entonces plena validez. "Se trata de un acto
nuevo, que se vincula con el antiguo en el sentido de conservar los efectos
de éste en el tiempo intermedio" (Vitta). De esto resulta entonces que la
ratificación o confirmación deviene válida plenamente, pues ella posee
eficacia retroactiva con la que tiñe el primer acto desde su expedición.
Obvio es suponer que el nuevo acto ha de provenir ineludiblemente de otra
autoridad, que sea distinta y superior de quien generó el primero
defectuoso(285).
La convalidación -segunda figura perfectiva- es de exclusivo resorte de
quien emana el acto relativamente inválido. Puede ser objeto de un segundo
acto o carecer de forma, pero a de autosubsanar el vicio de que adolece.
Pero no todo acto puede convalidarse, pues la Administración no tiene
facultad para variar ni acomodar las normas legales o reglamentarias a su
antojo, en el caso en que el vicio se tratara de ilegitimidad, por ejemplo.

Si quien emitió el acto imperiecto muere o carece de competencia, por ya

no ser funcionario o serio en otro orden de cosas, la atribución
convalidatoria
pasa automáticamente al superior jerárquico; desapareciendo recién la
respon
sabilidad del autor del acto primigenio, reconociéndose la retroactividad de
sus efectos. .
Es de notarse que ambas figuras al perieccionarse no pueden ser varia
bles en sus textos: lo f:es~elto o declarado queda firmemente; sólo se podrá
motivar adicional mente 286 .
La tercera y última clase del perfeccionamiento jurídico es la conversión,
sólo en cierto modo, ya que las dos analizadas realmente mejoran el
producto jurídico, completándolo.
Empero la conversión es distinta. No completa ni mejora lo existente, sino
que lo retira del mundo del derecho y lo reemplaza por un nuevo acto. La
circunstancia de que bien pudiera reproducir propiamente el acto sustituido
no puede válidamente decirse que es un segundo acto. Aun en esta
eventualidad, se trata de uno nuevo e independiente, a extremo tal que
carece de nexo con el anterior y no puede absolutamente tener la vigencia
del acto.
Comunmente, en la conversión sólo aparecen aspectos rescatables del
primero.
11.10
CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Como es de suponer por la insuficiencia de esclarecimiento general de
institutos, hay variadas formas y objetivos a determinar para una
subsecuente agrupación.
Una actual y de evidente valor pragmático es la de distinguir los actos de
autoridad y los actos de gestión:
- Actos de autoridad son aquellos en los cuales el Estado ejercita su
potestad de mando y por tanto, los dicta unilateral mente, de iure imperiL
Desde luego, analiza previamente la situación, profundiza en la realidad,
ejecuta comprobaciones, tiene en cuenta el sentido finalista del derecho,
que es eminentemente social (v. gr. imponer multa a las personas jurídicas
que resulten responsables de la rotura de aceras y pavimentos sin
autorización y permaneciendo en estado de abandono).
- Actos de gestión. El Estado entra en negociación con administrados o con
extranjeros no residentes en igualdad de condiciones, por lo que su decisión
(voluntad) produce efectos exclusivamente por el concierto de voluntades
de las partes; dándose entonces una categoría bilateral o multilateral del
acto. Típica contratación administrativa.
- Acto condición. Según la teoría del acto administrativo, éste es aquel que
por sí mismo no constituye negocio jurídico completo, sea porque no
genera un derecho subjetivo o porque le falta otra manifestación de
voluntad necesaria para la concreción jurídica propia del acto. O como dice
Jéze y lo confirman Fraga y Entrena Cuesta, él es todo acto previo al (acto)
que crea situación jurídica individual(287).
Esta figura no crea una situación jurídica general, personal y objetiva
porque éstas preexisten. El status está creado y regulado por el derecho.
Para la aplicación de estos actos se ha de comprobar que se dan las
condiciones del caso (v. gr. que el prefecto goce de nacionalidad peruana
originaria y no adquirida; que el rector sea profesor principal con no menos
de doce años en la docencia universitaria, de los cuales cinco deben serio
en la categoría; tener el grado académico en su especialidad y ser
ciudadano en ejercicio; que el juez de menores sea abogado, casado, etc.).
La ausencia (o la no probanza) de
cualquier condición (requisitos) apareja nulidad insanable.
¿ y los actos bilaterles o plurilaterales?
Como se sabe, el acto administrativo es unilateral, en principio; más ello no
excluye que haya actos complejos en cuanto a la formación de la voluntad
-diríamos perfecta- del acto en sí. "El quid de la cuestión está en el valor
que se asigna a la voluntad individual, es decir, si ella es elemento esencial
en la formación de la relación obligatoria o si sólo debe considerársele una
condición de hecho (288).
Ya que este enfoque está en razón directa del contrato administrativo, allí
volvemos a verlo con la necesaria presencia conceptual (infra, 10 -
Contratación administrativa).
Por último, los actos bilaterales y las multilaterales esencialmente tienen la
misma esquematicidad de los unilaterales, agregando solamente la
indispensable presencia del particular, que ha de expresar su voluntad de
manera indubitable y conforme a las exigencias legales previstas para cada
caso (vid., Cuadro XII - Acto administrativo).

11.11 OTROS ACTOS JURIDICOS DE JURE IMPERII

Por evidentes razones de orden integrativo diremos que los demás actos de
autoridad o imperium del Estado, tales como los legislativos, de
administración, de gobierno y jurisdicciones no necesariamente aplicarán
todo lo que se ha dicho para el acto administrativo, pudiendo hacerlo el
Estado y sus organismos autónomos en lo que resultare pertinente dentro de
su libre discrecionalidad.
Los administrados tienen el derecho de opinar y aún de recomendar
alturadamente la modificación, ampliación, restricción de renovación de
cualquiera de ellos, pero la ley no les reconoce ni concede acción
propiamente contra ellos, a menos que sean manifiestamente ilegales y
afecten derechos subjetivos, o sea, que invadan el campo netamente
administrativo.
Si, por ejemplo, una empresa estatal es desplazada a Huancayo, una oficina
de asesoría técnica pasa del primer al vigésimo piso, si se fija fecha para
elecciones el 1 y no el 8 de abril o se crea la provincia de Vizcardo y
Guzmán, segregando territorio de tres o cuatro de las existentes, nadie
podrá jurídicamente accionar contra tales actos. Menos contra los
jurisdiccionales, que tienen sus propios cauces legales.
Actos legislativos son toda manifestación unilateral de voluntad del Estado,
de ejecución forzosa, situaciones jurídicas generales (v. gr. la Ley General
de Expropiación).
Actos de administración constituyen la actividad amplia destinada a la
satisfacción de necesidades secundarias de la administración interna, en
cuya esfera se consume (v. gr. reestructuración de ministerios, o de parte de
ellos; permutas de jefaturas, cambio de locales, rotación o destaque de
trabajadores sin afectar sus derechos subjetivos; avisos, comunicados, etc).
Han de mantenerse estrictamente como tales, sin incidir en el plano de los
actos administrativos.
Actos de gobierno o políticos son las decisiones orientadas a impulsar la
política gubernamental, sea dentro del propio Poder Ejecutivo, sea de
coordinación entre Poderes o internacionalmente (v. gr. convocatoria a
eleciones, establecimiento o ruptura de relaciones diplomáticas y.
consulares, declaraciones de suspensión de garantías, indultos, medidas
extremas ante una gran necesidad pública, etc.). Responden ante el poder
político pero no administrativo o judicial. Sí ante el contralor
constitucional.
Actos jurisdiccionales. Aquellos que, administrando justicia, resuelven en
la res iUdicata, declarando, removiendo, modificando o extinguiendo
situaciones jurídicas individuales o generales o hechos con fuerza de
verdad legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales típicos
(complejos); deciden la cuestión contradictoria principal y accesorias.
Hay algunos actos periféricos que no son jurisdiccionales (v. gr. medidas
conservatorias: otorgamiento de pensiones alimentarias; resoluciones que
no causan estado, como aviso de despedida, desahucio. Se asemejan a actos
de administración judicial.

Otros pueden ser los llamados no contenciosos en el Código Procesal

Civil
(arts. 749 a 840).
Los de responsabilidad política y administrativa en general son
jurisdiccionales, o sea de dicha naturaleza jurisdiccional, aunque lo sean en
otros campos.
11.12 LOS ACTOS,DE EXCEPCION: EL ELECTORAL, EL DISCIPLI
 NARIO Y EL EV ALUA TIVO
Por un exceso de análisis hemos querido referimos a éstos, en razón de una
notoria particularidad que aflora en el Derecho peruano, los que
encontramos de plena justificación.
Las resoluciones que expide el Jurado Nacional de Elecciones
estrictamente en materia electoral no son revisables en sede judicial (Carta
de 1993, arto 142Q).
Asimismo, los que expida el Consejo Nacional de la Magistratura en
asuntos de evaluación y ratificación de magistrados (Constitución de 1993,
arto 142Q). Valiosa innovación!.
Siendo ambas clases de actos evidentemente de naturaleza administrativa,
la rapidez y efecto de su cumplimiento le reclaman ejecutoriedad, garantía
que acertadamente -decíamos- les confiere la Carta.
Son, pues, los inicios sobre los que el Poder Judicial carece de jurisdicción.
*
*
*
Ahora bien, pareciera que se pretendiera dar cabida a actos administrativos
que no son de derecho público, colocándolos aliado de los que sí lo son; lo
que es una aberración jurídica, pues sólo hay actos administrativos
integrantes del derecho público. Como reciente ley muy publicitada
sentaría esta hesitación es que nos referimos con precisión al respecto (D.
Legisl. 817 - Ley del 'Régimen Previsional a cargo del Estado, arto 3).
Serenamente apreciado, el acto electoral es una especie de acto
administrativo, que sólo puede darse -con estas características indubitables
de consulta popular- en el Poder Electoral, no importa que la entidad
pertinente tome esta denominación u otra cualquiera (Jurado Nacional de
Elecciones, Jurado Supremo Electoral, Corte Suprema Electoral, Tribunal
Supremo de Elecciones, etc).
Ello quiere decir, v.gr. que las elecciones para presidente de la Corte
Suprema, para la presidencia del Congreso, para la rectoría de San Marcos,
pue

den quedar sujetas a un cuestionamiento y ulterior decisión por acto

jurisdiccional, como culminación procesal.
Mas los actos electorales democráticos por excelencia -vale decir, de
democracia directa constitucional o legalmente establecida- son de absoluta
y única competencia del fuero electoral (Carta de 1993, arts. 176Q, 179Q,
181Q Y 185Q); Y aunque nuestro derecho constitucional no lo indica con
el sustantivo de fuero, ello está invívito en los consiguientes numerales:
"En materias electorales, de referéndum, de otro tipo de consultas
populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no
revisables. Contra ellos no procede recurso alguno (art. 181Q).
Igualmente, son también actos administrativos "la sanción de destitución a
los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a solicitud de la
Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente a los
jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con
previa audiencia del interesado, en in impugnable" (art. 154, inciso 3).
Así, pues, en el derecho público hay dos clases de actos administrativos
que bajo ninguna razón o circunstancia pudieran ser llevados a la vía
jurisdiccional: los actos sancionadores de destitución impuestos
exclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 154 inciso
3), ni tampoco los actos resolutorios en materias electorales, obviamente
del Jurado Nacional de Elecciones (art. 181Q).
Sin duda, el legislador ha querido dar a estas especies mencionadas tanto la
seguridad como la celeridad jurídicas, pues habría resultado burla y
desnaturalización permitir el lograr resoluciones firmes después de años de
articulaciones y escarroteos.
Son, pues, las únicas salvedades en el ordenamiento administrativo peruano
-con todo acierto-, sin que pueda intervenir el Poder Judicial, ni tampoco el
Legislativo, bajo ningún pretexto. iMucho menos el Poder Ejecutivo!.
11.13 ¿ACTOS ADMINISTRATIVOS O JURISDICCIONALES?
Ahora bien, examinemos la alternativa contenida en el epígrafe precedente,
que con seguridad nos va a dar una visión complementaria de los
conocimientos que hasta ahora tenemos de estos asuntos, en verdad muy
poco o superficialmente tratados, con las consiguientes vaguedades y
contradicciones, fuente de confusiones o.de inacciones fatales, como ya se
han presentado entre dos colegios profesionales, prestigiosos sin duda.
. Comencemos, pues, viendo cómo ha evolucionado gramatical y
reglariamente la acción.

11.14 ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS ADMINISTRADOS (O

PARTICULARES)

Habíamos visto que en el caso de las universidades -sin excepción-

éstas producen actos administrativos, a saber: las estatales o nacionales: los
administrativos, legislativos y jurisdiccionales; las particulares, los
administrativos, en relación con el Estado que le ha delegado funciones
públicas de enseñanza; y particulares (civiles), como comprar, vender,
permutar, etc. Así, la ley somete a todas las universidades no sólo a la
coordinación (Asamblea Nacional de Rectores), sino a la jurisdicción del
Consejo Nacional de Asuntos Contenciosos de la Universidad Peruana -
CODACUN (Leyes NQs. 23733 y 24387).
Otros asertos nuestros han quedado legalmente confirmados recientemente
(D.L. NQ 26111, arto 1 in fine); haciéndolo con notoria precisión, esto es,
de verbo ad verbum.
11.14.1 Evolución
Nuestra legislación adjetiva -como ya habíamos afirmado- ha venido
mejorando con demasiada lentitud. El Código de 1852 hablaba de los
enjuiciamientos; el de 1912 avanzaba hasta los procedimientos y el vigente
de 1992 se denomina procesal. De modo que en casi siglo y medio -140
años, exactamente la confusión y la propia depuración conceptual ha sido
notoriamente insegura y, por tanto, los hitos así lo comprueban. Sin
embargo, todos los códigos en referencia han tenido acierto de sistemática
jurídica, diríamos invívita, por obra de nuestros grandes codificadores del
siglo XIX y algunos de la presente centuria; y así dicho tacto obedece a
sutiles y profundos niveles de raciocinio y pragmatismo, lográndose
atinadas fórmulas de contenido reglario más bien que normativo; y esto
puede ser dicho en elogio de nuestros juristas, experimentados en tareas de
elevación legislativa. Empero, en ninguna exposi
ción de motivos ni en las crónicas parlamentarias aaa~ece criterio
consciente y
exacto como tampoco en las publicaciones oficiales 28 ).
Digamos, pues, que toda esta imprecisión proviene del desconocimiento de
los contornos filosófico-jurídicos del acto administrativo. Aunque algo se
captaba sobre esta materia, no era lo suficientemente claro para poner
orden en la fundamentación pertinente. Así, pues, el tino pudiera resultar
más aparente que real.

11.14.2 Lo no contencioso
Los tres códigos republicanos en materia procesal civil (1852, 1912 Y
1992) rondan cercanamente a la verdad, pero ésta no es sino levemente
aprehendida: los tres complejos reglarios dedican su postrer sección a lo no
contencioso; objetivizándose esta declaración genérica:
- Inventario;
- Administración judicial de bienes;
- Adopción;
- Autorización para disponer derechos de incapaces;
- Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; - Patrimonio
familiar;

- Ofrecimiento de pago y consignación;

- Comprobación de testamento;
- Inscripción y rectificación de partida;
- Sucesión intestada;
- Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el ex
tranjero;
- Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del juez, ca
rezcan de contención; y
- Los que la ley señale.
11.14.3 El Acto Administrativo
Si en verdad se estaba ayuno de penetración doctrinaria en la opinio iuris y
de ésta pasaba a la ley formal, si se tuvo evidente escogitación de la
realidad del país: la contención dirime entre acto jurisdiccional y acto
administrativo. El primero no puede existir sin el objetivo de componer el
derecho; en el segundo, no tiene por qué tenerlo, ya que si así fuera, la
repetición devendría ociosa, injustificada.
Repitamos la definición del acto administrativo.
El acto administrativo se define -en principio- como toda declaración
jurídica, unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende
a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas.
Consecuentemente, no compone, pues carece de firmeza decisoria y,
además, porque esencialmente es provisional su pronunciamiento.
Por todo lo expresado, resultaba absolutamente indispensable adoptar
so
luciones notoriamente pragmáticas en 1852 y 1912, mas ya no en 1992.
Ahora bien, estrictamente los actos no contenciosos son naturalmente
administrativos y de ninguna manera jurisdiccionales. Por el contrario, los
contenciosos son exclusivamente jurisdiccionales.
11.14.4 Resultado
¿Cuál es la consecuencia de todo ello? Obviamente, que las especies no
contenciosas están como si dijéramos prestadas (en comodato) al Poder
Judicial, en tanto el país no tenga la necesaria evolución para asumirlos
dentro de otra organización; y la más cercana resulta la vía notarial, pues al
fin y al cabo está constituída en su casi totalidad por abogados
(profesionales del Derecho como los magistrados y los fiscales).
y como la vía jurisdiccional estaría atosigada de autos resulta positivo
aliviarla y purificarla, resignando o transfiriendo a la única institución
existente, que es el campo notarial üurisdicción voluntaria).
Más, como algunas especies no contenciosas requieren, en verdad, cierto
manejo especializado o resultan fáciles de caer en la contradicción, se ha
procedido a tomar lo que debe quedar en la vía jurisdiccional y lo que bien
puede salir inmediatamente para su tramitación, sin peligro alguno.

Con todo, recuérdese que al ser cuestionada una acción no contenciosa

automáticamente deviene ésta en materia de diferendoj de oposición, por lo
que sólo podrá actuar en lo sucesivo el Poder Judicial(290 .
Por estas razones valederas e imparcialmente expuestas por nosotros se
han reducido los asuntos no contenciosos y transferibles a un 50%, a saber:
- Rectificación de partidas;
- Adopción de personas capaces;
- Patrimonio familiar;
- Inventarios;
- Comprobación de testamentos; y
Sucesión intestada (291).
(Ley N° 26662, art.3°).
_______________________________________________
(277) De la primera, los arts. 4 y 15, hablan del acto de la autoridad
administrativa y del acto administrativo; la segunda el arto 22 unifica los
actos y procedimientos (M.M. Diez. El Acto Administrativo, p. 102).
- C.A. Sánchez Torres. Teoría General del Acto Administrativo.
(278) Veremos que por excepción, todos los actos del Jurado Nacional de
Elecciones y de sus jurados (provinciales, departamentales o regionales)
son actos administrativos.
(279) Conviene distinguir entre fonna y fonnalidad. La primera la tratamos
seguidamente; la segunda "nos da la idea de algo secundario, contingente y
hasta superfluo", y tienen que ver comunmente con los trámites e
instrumentos (papel).
(280) Por excepción, los jurados electorales sólo tienen legalmente ]a
facultad de producir actos administrativos. y estos pueden ser: actos
electorales y actos administrativos sensu stricto. En materia propiamente
electora] no cabe una segunda vía, ni aún ]a jurisdiccional, por así
privi]egiarla ]a Constitución de 1979 (art. 292; Carta de ]993, art. 181°).
Todos sus demás actos se regulan y procesan de acuerdo a las leyes
generales de la República, sin excepción.
(281) R. Bielsa, op. cit., t. 11, p.90 y ss.
(283) La derogación y la abrogación no siempre significan la sustitución de
normas, ya que este supuesto
puede no darse (CC. - Título Preliminar, arto 1).
- Hemos de explicar en qué consiste una figura que se vincula con otros
temas, tanto en la doctrina como en la vida real. La costumbre abrogatoria
torna a una norma o conjunto de ellas como ineficaz y hasta extinta,
después de largo transcurso de tiempo; no lo está por ninguna ley o
mandato menor, pero nadie la aplica y hasta se dudaría de la salud mental
de quien acudiera a ella. Así, el principio -y ahora también norma
constitucional- de que una ley sólo se deroga por otra ley, admite
excepciones de prolongada cronología. La firmeza del acto legislativo
(material) no queda así vulnerable.
- En síntesis, derogare legi es cum detrahitur pars; abrogatur cum lex
tollitur prorsus (derogar una leyes
sustraede algo; abrogarla es suprimida del todo).
(284) Rescisión. Privar de su eficacia jurídica un contrato o una obligación,
sea con efectos retroactivos o no. Ello implica que el contrato u obligación
han tenido validez en algún momento. Obliga la devolución de las cosas y
del precio con sus intereses.
Nulidad. Carencia de valor, Absoluto: la del contrato que se considera no
sucedido o que el vicio que 10 afecta 10 hace ineficaz, excepto para
reparaciones y consecuencias ilícitas. Relativa: la que fuera de su
invalidación debe ser alegada'y probada por parte interesada.
Resolución. Acto, hecho y sobre todo declaración de voluntad que deja sin
efecto una relación jurídica, Revocación. Dejar sin efecto decisión anterior
del mismo órgano estatal.
(285) En casos de actos administrativos defectuosos dictados en
condiciones de emergencia (guerra civil, inundación, terremoto, epidemia,
incendio forestal, guerra internacional, etc.), se recurre con posterioridad a
la vía legislativa para que se les dé fuerza de ley, 10 que equivale a una
ratificación; es decir, no variar el texto original.
(286) Los tratadistas italianos Ranelleti, Romano y Sandulli creen "que no
pueden invalidarse los actos que, aún cuando inválidos hayan producido,
sin objeción alguna, sus efectos durante un cierto período de tiempo, a
determinar en cada caso, en correlación con el interés público". La razón es
que el escándalo hace grave daño a la sociedad y la eliminación del efecto
del acto no le produce a ésta ningún bien, pues el largo transcurso del
tiempo hace olvidar las circunstancias hasta a sus beneficiarios.
(287) G. Jéze. Les principes generaux du doit administratif, p. 44 Y SS.,
204 Y ss. (Citado por R. Bielsa, t.
11, p. 163 - 170).
- Fiorini, con claridad inobjetable, cualidad que distingue al profesor
administrativista, afirma que "El dato indubitable demuestra que si la
voluntad del agente no concurre con su conformidad o acuerdo no existe
jamás la situación de un agente público". y marcando una fácil dicotomía,
continúa: "Si ésta aceptación voluntaria- no se presentara, deberá
mencionarse a la carga pública y no al empleo público" (B.A. Fiorini,
Manual de Derecho Administrativo, tI, p. 544).
- R. Entrena Cuesta. Curso de Derecho Administrativo, pp. 65 - 71.
(288) Tratadistas del prestigio universal de OUo Mayer, Cammeo y
Romano creen que la voluntad individual del contratista "no es un elemento
esencial del acto administrativo, sino un elemento accesorio (R. Bielsa.
Derecho administrativo, 1. 11, p. 17).
(289) Véase en Instituciones del Derecho Civil Peruano (Visión Histórica),
tomo 1 los Ensayos de G. Bacacorzo, Margarita Guerra y Jorge Basadre,
pp. 47-132,133-222 Y 223-253, respectivamente.
(290) Otra garantía: requisito sine qua non es el consentimiento unánime de
los interesados. Ley N° 26662,
 Arts. 1 (asuntos), 6 (consentimiento), 11 (registro), 14 (autorización
por abogado), etc.
- G. Bacacorzo. "Actos administrativos o actos jurisdiccionales". Gaceta
Jurídica, tomo 33 - Agosto 1996, pp. 27A a 29A.Para la segunda edición de
nuestra obra habíamos, por cierto, preparado una breve exposición
aclaratoria de la: materia; pero al surgir el problema con orientación
encontrada y poco valedera, ampliamos nuestra aportación y la entregamos
a órgano de prestigio y seriedad, como se reputa a la mencionada Gaceta; a
fin de no distorsionar su contenido e intención de contribuir a serenar los
ánimos -cual corresponde a todo hombre de Derecho-, exponiendo razones
que no hemos recogido del debate, no obstante la ponderación y capacidad
de los congresistas que han logrado la aprobación del texto legal. Nuestra
exégesis es, pues, de corte jurídico-académico exclusivamente.
(291) En vía adicional, véase el Capítulo 33 del tomo II de esta misma
obra.

CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Temática de indubitable manejo cotidiano y, no obstante ello, de anémica

producción jurídica en nuestro medio.

12.1 PERSPECTIVA JURIDICA

Mientras los juristas polemizan acerca de la procedencia legal de que la
Administración pública pudiera efectuar contratos, la realidad -maestra
severa del derecho- ostensiblemente nos da, una y otra vez, prueba de las
vinculaciones entre el Estado y los administrados, inclusive con quienes
inicialmente no lo son, como en el caso de los extranjeros o los apátrida
(292).

Hay todavía que enfatizar que el acto jurídico contractual se manifiesta más
necesario cuanto más se declara y define la inviolabilidad de los derechos
adquiridos de las personas, ya que careciendo lógicamente el Estado de la
potestad de apropiarse de los bienes de ellas y tampoco siendo lícito
imponerles carga pública permanente, dedúcese que el cambio de los
bienes entre ellas y el propio Estado solamente puede resolverse por el acto
jurídico contractual. "El Estado no sólo necesita de las figuras contractuales
para poder adquirir bienes y servicios
sino que es la más importante técnica jurídica con que puede realizarlas"
(293) .

"La problemática en cuanto es cierta de situaciones jurídicas y

particularizadas de la diversidad del contenido de las instituciones,
adquieren copfiguraciones propias y otro sentido de valor en las relaciones
transformando los regímenes de contrato civil en contrato administrativo.
Esto no acontece en la fase de las realidades respecto de cualquier
imposición doctrinaria o que se haya
elaborado de los conceptos y ajenas las finalidades calificadoras
esenciales,,(294).

En razón de ser la Administración pública el mayor consumidor y el cliente

más importante en cada país, la contratación administrativa cada día
adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades
de la población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la
superación del ser humano.
Bilateralmente surgieron dificultades y arreglos; las primeras, porque -de
acuerdo a su experiencia e intereses- los contratistas se aferraban a lo único
existente hasta entonces: el derecho privado; los segundos, porque el
Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas en una igualdad
inexistente se esfuerza en crear una concepción acorde con los altos
intereses que le son consubstanciales.
Estos contratos se establecen por una convención generadora de relaciones
jurídicas o con el mero consentimiento de adhesión por el particular a
situaciones preestablecidas por la Administración; y en ambos casos
siempre encontramos la expresión de voluntad de dicho particular en el
acuerdo, lo que recién da vida jurídica de contrato a un simple proyecto o
propuesta pública.
"La aceptación de esta realidad promovió la sistematización de la
especialidad que presentaban los contratos administrativos; en Francia esta
labor fue coronada con el libro de George Pequignot. En Alemania los
juristas distinguieron un contrato exclusivo del derecho público, bajo la
denominación de "Offentlich-rechilichen Vertagge", manteniendo una
tesitura teórica que la realidad
práctica diariamente debilita (295).
Agrega el tratadista argentino Fiorini, que "El contrato administrativo de la
doctrina francesa se ha impuesto en forma evidente y la misma doctrina
alemana ha tenido que reconocer a favor de aquella. La administración
pública, en cuanto voluntad del poder administrador, realiza contratos que
se presupuestan en los principios generales del derecho contractual,
presentando la singula
ridad que los distingue de los contratos del derecho privado" (296).
Esta noción propedéutica debemos concluirla examinando serena e
integralmente la contratación administrativa en relación con la civil-
comercial.

12.2 CARACTERES ESENCIALES

Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el problema

controvertido en la doctrina mundial sobre la trascendencia que puede tener
la voluntad individual al concentrarse con el Estado en la típica figura de la
contratación administrativa.
Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la existencia de
los actos administrativos bilaferales y, peor aún, la de los multilaterales.
Sostienen que la esencia del acto administrativo es unilateral, por lo que la
voluntad individual sólo ha de ser considerada como una condición de
hecho, lo que supone un elemento accesorio y no esencial del acto
administrativo.
Parece que tal postura intelectiva proviene de recóndita escogitación
cesarista o rememora orígenes estatistas, ya superados, sin duda alguna. La
persona humana tiene derecho y obligaciones ampliamente reconocidos por
la ley y una forma usual de respetarlos es precisamente conviniendo con
ella, pues de lo contrario estaríamos ante la presencia de situaciones
jurídicamente ilógicas. El que contratante y contratista no puedan
administrativamente equipararse -en razón del interés, finalidad y
representatividad- no puede llevamos a desconocer la valía de la
manifestación de voluntad. Concluyamos, pues, reafirmando que el
contrato administrativo es una especie sui géneris del acto administrativo:
la define su bilateralidad.
 Seis etapas establece Fiorini en el proceso de formación de la
voluntad contractual:
- Faz preparatoria de la autorización a la Administración pública para
contratar;
- Determinación del presupuesto y objeto que deberá contratarse;
- Elección del contratante particular por un proceso complejo,
excepcionalmente por elección directa;
- Adjudicación y aprobación del contrato;
- Suscripción formal del contrato; y,
- Ejecución del contrato.

Y reitera que ellas "pueden, en algunos casos, presentarse en forma

implícita o conjunta, pero todas son elementos de esencia para el
perfeccionamiento del contrato administrativo, pues cada una se
presupuesta o se causa como antecedentes de contenido esencial. Estos
elementos manifiestan sus caracteres de necesarios y destacan la presencia
de un contrato de la administración pública. La estructura procesal de la
formación de la voluntad contractual administrativa es común a cualquier
clase de contratos administrativos, sin perjuicio de presentarse variantes
singulares que se fundamentan con el objetivo específico que deben
realizar ..."(297)
Entrando en el tema anunciado, diremos que la contratación administrativa
presenta los siguiente elementos intrínsecos, a saber:
- el sujeto preponderante de la relación jurídica es invariablemente la
Administración pública (considerada como el órgano representativo o
Estado; la región, la municipalidad o cualquier otra persona de derecho
público interno estatal), sea que se contrata entre ellas o con particulares;
- el objeto del acto o contrato es la prestación de utilidad pública.
12.3 CONTRATOS PRIVADOS y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para parte de la doctrina administrativa no es ya necesario ahondar en

consideraciones acerca de la distinción que hay entre los contratos jurídicos
(cIvil y comercial) y los administrativos (derecho público).

Pero de acuerdo a la realidad legal de cada país -con la ayuda de la

clarividencia doctrinal que en esta materia vemos que es tanta- conviene
dar criterios orientadores, a fin de que la regulación de unos (derecho
privado) y otros
(derecho público) no tropiece con dudas y menos aún con dificultades.
Bielsa propone los siguientes, que nosotros sintetizamos:
1) Distinción fundada en el servicio público. Dice que ella puede resultar
insegura o variable:
a) Cuando el Estado presta un servicio público en concurrencia con
particulares o concesionarios, no puede hablarse de contratos
administrativos, porque así el Estado actúa como persona jurídica de
derecho privado;
b) La noción de contrato administrativo subordinada a la de servicio
público es más firme, v. gr. en el de suministro, es el Estado el que
establece un régimen del derecho público y por ello es la voluntad de la
Administración la que define el carácter contractual, obligándose el otro
contratante dentro del régimen administrativo. Si se trata de satisfacer un
servicio urgente y general, ella ha de establecer cláusulas que no son de
derechos privado y entonces el contrato es administrativo. Si, por el
contrario, no se requiere satisfacer un servicio de esa naturaleza, la
Administración actúa como los particulares y el contrato es de derecho
privado (Iocaciónconducción, compraventa, etc.).
2) Distinción por el "carácter jurídico". La doble personalidad del Estado se
concreta en los tratados de derecho internacional público (contratos) y de
derecho público interno o nacional (contratos administrativos):
a) En el primer caso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el
Congreso (Constitución de 1979, arto 186, inciso 3, aprobar tratados o
convenios internacionales) y el Poder Ejecutivo (El Presidente, celebrar y
ratificar tratados y convenios, arto 211, inciso 13; Carta de 1993, arto 102Q
inciso 3). Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurídico
internacional puede tener doble connotación;
política y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es sólo
administrativa; y
b) La suspensión ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pública por
parte del contratista puede llevar a la Administración a la rescisión del
contrato. Igual en el contrato de suministro. Y esta actitud del Estado puede
derivar de los derechos inherentes a él y con mayor razón si tales
eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. Puede haber de
legibus solutus.
. Queda así, bien en claro, que como contratos hay elementos comunes de
orden jurídico institucional; la variación está en que unos son de
orientación y necesidad privada (civil, comercial); otros, de satisfacción y
motivación siempre mayoritaria, social (administrativos).

12.4 SINGULARIDADES. lA ClAUSUlA EXORBITANTE

Comencemos por enaltecer los aportes de toda una sagaz doctrina

administrativa para refutar con éxito, clarividencia y justicia las objeciones
plenas de apetito egoísta desnaturalizador de acciones que han de estar al
margen de suspicacias y de intereses contrarios a la sociedad.
Varias y no siempre aceptadas todas ellas en la doctrina, son las
características propias de la contratación administrativa. Ellas pueden ser:
- voluntades de desigual naturaleza; una subordinante (el Estado), otra u
otras subordinadas (el o los particulares);
- proposición por el Estado del objeto, condiciones y otras modalidades del
negocio jurídico, que el particular puede aceptar o no, pues no se trata de
imposición;
- el Estado se mueve dentro de la regulación jurídica en vigor, la que
permite -superadas algunas etapas- el Estado mismo pueda negociar las
condiciones y demás modalidades del contrato para una nueva puja
pública; e incluso ir a contratación directa mejorando, suavizando o
eliminado supuestas o reales objeciones, por así justificarlo la realidad, que
ella sí resulta imperante;
- la relación Estado-particular en lo contractual tampoco es comercial:
"cosa útil, por cierto, pero que no constituye riqueza, porque no es
susceptible ni permutable" (Cammeo). El objeto no puede dejar de ser cosa
pública; en cambio en el particular lo único que le interesa es el beneficio
pecuniario perseguido(298);
- la regulación jurídica contractual tiene aspecfos atinentes al derecho
privado y otr~s al derecho público, existiendo figuras que por igual
participan de la contribución y consentimiento de ambos extremos, por lo
que en cada país ha de procederse dentro del mandato de la legislación; y
- la voluntad del Estado -que ha de realizar el interés general- se origina,
realiza y perfecciona.. mediante complejo sistema legal obligatorio, con
ínsita responsabilidad de~ los agentes gestores; la del particular surge
simplistamente y con objetivos diferentes, si no contrapuestos y su
responsabilidad no alcanza a la sociedad, aunque la ley prevé casos en que
el Estado debe asumir activo y pasivo de la empresa privada quebrada, para
impedir mayores daños o riesgos de sus trabajadores y acreedores.
Cuanto a la cláusula exorbitante -que bien puede hablarse también en
plural- se trata de un concepto ya muy conocido. Por ella el contrato
administrativo -sin excepción legítima- por naturaleza se atiene a sus
propios términos, quedando fuera de la órbita de los principios de derecho
privado, que es justamente el campo (órbita) en que se gestionan y
desarrollan los negocios jurídicos privados.

La exorbitación es mayor o menor de lo inicialmente pactado, situación que

no existe ni permite -salvo sanción- en el contrato privado. "El
reconocimiento de ciertas atribuciones sobre bienes de dominio público; el
derecho de expropiación de bienes de terceros; el reconocimiento
compensatorio sobre efectos imprevistos en la ejecución del contrato en
lugar de su rescisión por causas de fuerza mayor o caso fortuito; el
reconocimiento de mayores costos; el pago de gastos improductivos
producidos por causa de la Administración pública; la garantía de
asegurarle una ganancia justa y razonable, etcétera. Todo esto demuestra
que la desigualdad desaparece. Las prerrogativas se transforman en una
relación de equilibrio económico y el contrato no se rige por las duras leyes
del mercado sino en beneficio del interés público. Este es quien establece
que no sólo se lo interprete como expresión de una lucha destructora.
La exorbitancia no proviene del servicio público sino de los intereses
públicos que debe ejecutar el poder administrativo, dice Fiorini, quien
agrega con evidente justicia: "La presencia del interés público obliga a una
técnica jurídica contractual completamente distinta. La administración,
cuando expresa su voluntad contractual, no renuncia a sus funciones de
poder administrador y beneficio del interés público, pero no podía tampoco
hacerlo en detrimento de los derechos patrimoniales del empresario
particular. Estos caracteres son los motivos de la técnica jurídica creadora
de la exorbitancia administrativa dentro del contrato".
Así, pues, el régimen administrativo contractual, pese a la exorbitancia,
"impone obligaciones y responsabilidades recíprocas". Mas, la convención
no, que se regula por el principio de la in mutabilidad del contrato privado.
La dirección del contrato corresponde a la Administración, la que puede
variarlo en más o en menos, de acuerdo a normas previas. Puede también
rescindir unilateralmente el contrato e imponer sanciones. Recíprocamente,
el Estado reconoce a su contratista algunos derechos sobre bienes públicos,
expropiación de bienes de terceros, la compensación por efectos
imprevisibles en vez de recurrirse a la rescisión por causa de fuerza mayor
o caso fortuito; el pago de mayores costos, etc.
De esta manera racional los intereses del contratista no se afectan; tampoco
los del Estado. Se trata de una armoniosa y recíproca correlación.
La cláusula "rebus sic stantibus" es el remoto y lógico antecedente del
contrato administrativo. Por ella era posible que, al sobrevenir cambio
trascendente en la situación prevista por las partes, el obligado podía
resolver el contrato. A ella se opone el principio de "pacta sunt servanda",
que no reconociendo posibilidad ninguna" de variación contractual, ata
irremediablemente al obligado. Y una tercera, la exceptio "non adimpleti
contractus": hay que cumplir con la obligación pactada, para que proceda la
exigencia de que se cumpla recíprocamente.
Digamos, pues, que las formas que tiene legalmente la Administración para
actuar en circunstancias justificadas respecto de sus obligaciones
contractuales son las siguientes:

- rescisión;
- resolución;
- revocación; y
- nulidad(299).
Como la Administración -antes de recurrir al extremo de dar por terminada
la obligación contractual puede variarla-, ya que no lo ata la inmutabilidad;
entonces ha de novar el contrato: sustituir la primera obligación por una
segunda, otorgando facilidades de ejecución al contratante. Es ésta otra de
las consecuencias de la exorbitancia. El pago es una tercera opción a
considerar.
Hemos de concluir afirmando que una rareza constituye el que a la
Administración la contraten privadamente, poniendo en cualquiera de los
extremos de ella. Por ejemplo, alquiler de una amplia casa para destinarla a
escuela para niños de ambos sexos, pagando merced conductiva mensual,
semestral o anual; o a la inversa: alquila una propiedad para depósito de
materiales de construcción, percibiendo un ingreso que ha de registrarse en
el Tesoro Público. Ambos contratos son absolutamente privados y, por
tanto, regidos por el Código Civil.
Si el Estado, teniendo en cuenta las dificultades que generan el
incumplimiento por la falta de servicio de pago de la locación-conducción
-en el caso de las escuelas y similares- expide norma que impedimenta
lanzamientos y desocupación en cualquier otra época que no sea las
vacaciones de fin de año, tal eventualidad no convierte al contrato que
puaiera tener vigente el propio Estado en uno administrativo, sino que
como representante del orden público, agrega una condición adicional para
la procedencia de la acción de desahucio y, más aún, estrictamente para los
fines del lanzamiento; y este pequeño período favorece por igual al
contratante privado.

12.5 CLASIFICACION
 Los contratos podemos ordenarlos de variadas maneras, de acuerdo a
la doctrina y al derecho positivo. Una de ellas es la siguiente:
- contrato de obra pública;
- contrato de suministro;
- contrato de empréstito;
- contrato de servicios no personales; - contrato de función o empleo
público; - contrato de transportes; y otras clases de contrato.

Nos atendemos pues, al ordenamiento peruano vigente; siendo de advertir

que a algunos de ellos se les denomina frecuentemente de concesión de
servicios, expresiones que están muy distantes de nosotros, que
distinguimos las concesiones (actos unilaterales de soberbia) y los contratos
administrativos (actos bilaterales).

12.6 CONTRATO DE OBRA PUBLICA

Comencemos por determinar que legalmente nuestro derecho se afilia a la
doctrina francesa, que vincula toda obra pública con inmuebles, sea constru
yéndolos o reparándolos (300). Las modalidades de ejecución de obras
públicas
son tres: por administración, por contrato y por concesión.
Dicho contrato está plenamente regulado por el mal llamado Reglamento
Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, RUA denominado
inicialmente Reglamento General de Licitación de Obras Públicas (D.S.
NQ 8-F, de 14-1958). Desde entonces se ha perfeccionado año a año,
realizándose publicación oficial en el Diario Oficial El Peruano, que resulta
valiosa. Explicamos en cátedra que se trataba de un Reglamento praeter
legem, es decir, que nace antes de la ley formal, por lo que él mismo debe
autolimitar su competencia al no existir normas de mayor jerarquía.
Cierto que la Ley N° 16360 Y algunas otras (15053,16246,17127,18905)
inciden directa o indirectamente en la materia que comentamos, pero sólo
con carácter circunstancial y fragmentario. Hay sin embargo, error de
apreciación jurídica sobreviniente al denominarlo todavía como RULCOP,
pues las Leyes
23350 (art. 167) y 24422 (art. 30 y 115) Y el D. Legisl. NQ 398 le dan
fuerza de ley, por lo que su texto es ya ley de la República y no mero
reglamento 301).
Los caracteres de este contrato son, a tenor de la expresión de
Montenegro Arauco:
- naturaleza de la obra y forma de contratación, reglado en el instrumento
aludido;
- el contratista representa a la Administración, a la cual se subroga en la
gestión de los cometidos;
- tal representación es doble; personal y directa;
- derecho de vigilancia e inspección por parte de la Administración;
- derecho de la Administración para disponer y asegurar el fiel
cumplimiento del contrato hasta la total terminación de la obra;
- suspensión de la obra, novación o rescisión del contrato, dejando a salvo
los derechos del contratista (daños y perjuicios);
- ningún contrato puede ser objeto de arbitraje ni sometido a otra
jurisdicción, que no sea el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de
Obras Públicas.
Pasamos de largo ante 'algunos aspectos que -aunque interesantes- ya están
debidamente esclarecidos precedentemente (10.2 -Caracteres esencia les;
10.3 - Contratos privados y contratos administrativos; 10.4 -
Singularidades. La cláusula exorbitante). Sí nos parece necesario tratar
sobre el contratista, como lo denomina el derecho peruano o contratante,
como se le dice en la doctrina.
Este, como sujeto de la relación contractual con el Estado, tiene la calidad
de intuiti personae, es decir, un derecho personalísimo y, por tanto, no
transferible. Y como tal se inscribe en el Registro Nacional de Contratistas
de Obras Públicas, que tiene fines de calificación y clasificación de las
personas o empresas constructoras con derecho a intervenir en licitaciones
públicas. Volveremos sobre el particular (infra, 10,13 - Modalidades
selectivas contractuales).
Finalmente, los contratos pueden ser rescindidos por cuatro causales, en
principio:
- por voluntad del contratista;
- por incumplimiento del contratista;
- por voluntad de la Administración; y
- por incumplimiento de la Administración. Esta última no aparece en el
derecho peruano, pero si en' el derecho comparado y naturalmente en la
doctrina, que reconocen una figura más: la rescisión por mutuo acuerdo.
En nuestro país la obra colosal realizada hasta el presente es el oleoducto
norperuano, sólo comparable con el de Alaska. Costo 1,200 millones de
dólares, equivalente entonces a la tercera parte de la deuda externa.
Contratada y comenzada durante el gobierno militar del general Velasco
Alvarado, se puso en funcionamiento el 24.5.1977, transportando ahora
-con algunos ramales adicionales- más de-130 mil barriles diarios, luego de
un recorrido de 1,313 kilómetros de tubería desde el corazón de la selva
(San Joséde Saramuro) hasta el puerto de Bayóvar (Piura). Cruza la
Cordillera de los Andes por el Paso de Porculla a 2,400 m.s.n.m., el acceso
más bajo en la región norteña.
El Terminal de Bayóbar tiene una capacidad para acoderar buques-tanques
de hasta 250 mil toneladas de calado. Se han instalado nueve estaciones de
bombeo y tanques para el almacenamiento del petróleo selvático.
Ganada al mar la cabeza de playa sirve para un moderno muelle de 113
metros de largo, reputándosela como una magnífica instalación marítimo-
portuaria, en la que hay tanques de recuperación y equipos de bombeo y
aprovisionamiento de petróleo, el que puede ser separado del agua.
Para administrar tan novedoso como complicado Complejo de Bayóvar
(CECOMBA) se establece un Comité Ejecutivo con un funcionario con
rango de Ministro de Estado.
Jurídicamente el contrato de obra tiene efectos de suministro, de empréstito
y de servicio y fue objeto de una enconada lucha con sectores y personas
conservadoras y de nivel profesional, pero la bondad del proyecto
determina in

quebrantable decisión para ejecutarlo. Hoy el reconocimiento es unánime y

ha determinado una producción de crudo y un costo altamente beneficioso
para el país, exportando inclusive algunos años.
Los sucesivos gobiernos han variado de políticas y estas costosJsimas obras
están casi en abandono.
12.7 CONTRATO DE SUMINISTRO
Tiene, como es lógico suponer, semejanzas con el privado de esta
misma
denominación.
Jéze dice que el contrato de suministro es aquel "que tiene por objeto la
provisión de cosas muebles, por una remuneración en dinero haciéndose la
provisión o suministro a costa y riesgo del proveedor". Sayagués Laso
agrega un elemento más: la entrega en una sola vez o en períodos
sucesivos.
El derecho peruano tiene regulado este contrato modernamente, con toda
oportunidad, extensión y acierto: Reglamento Unico de Adquisiciones
(D.S. NQ 65-85-PCM, de 26-7-1985). Textualmente afirma que está
destinado a regular "el suministro de bienes y prestación de servicios no
personales", y "establece las disposiciones que deben cumplir los
organismos del sector público, al efectuar la compraventa, arrendamiento
y/o locación de servicios con cualquier fuente de financiamiento" (art.
1.1.1.).
"En cuanto a su formación, perfeccionamiento y prueba, el suministro no
presenta características especiales que difieran en sus términos generales de
los que comprenden a todo contrato administrativo.
Las especificaciones técnicas precisan las características de lo que se va a
adquirir, conteniendo -en lo posible-la información siguiente si se trata de
bie
nes (art. 14.2):
- denominación y descripción general;
- materiales a emplear;
- modelo, tipo, tamaño, capacidad, resistencia u otros susceptibles de
medición;
- previsiones y métodos de inspección y prueba;
- normas técnicas nacionales, certificación de conformidad;
- medidas de seguridad, embalaje, rotulación, marcado, etiquetado y
transporte;
- atención de mantenimiento, conservación y previsión de repuestos;
- tolerancia; e
- instrucciones de ,uso, instalación y entrenamiento.
Las especificaciones varían si se trata de servicios no personales (art.
1.4.2.):
- denominación y descripción general;
- cobertura física y puntos de atención;
- resultados esperados, unidades de medición;
- plazos;
- forma de medición de resultados;
- condiciones en que se prestará el servicio;
- tecnología básica a emplear;
- especialidades mínimas del equipo humano;
- experiencia y resultados anteriores;
- forma de expresar la propuesta; y
- criterios de evaluación de los postores.
Aspectos trascendentales y hacia la perfección del contrato los veremos
enseguida (infra, 10.13 - Modalidades selectivas contractuales).
12.8 CONTRATO DE EMPRESTITO
Bielsa advierte que el estudio del empréstito público hay que considerarlo
como un procedimiento del Estado, con fines de lograr dinero para
destinarlo a gastos públicos; por lo que corresponde a las finanzas públicas
y al derecho financiero.
Mas, jurídicamente el empréstito es un contrato administrativo, ya que el
objeto lo es y también una de las partes de la relación, cuando menos.
Ellos pueden ser internos o externos. Los primeros son usualmente para
resolver problemas menores e imprevistos, por lo que su monto es
relativamente manejable. y agotable en breve plazo. Los externos, en
cambio, tienen finalidad macroeconómica, se les destina a la realización de
deudas, gastos extraordinarios, etc.
Elementos
Que no pueden ser otros que los-que correspondan a todo contrato
administrativo:
- sujetos
- objeto
- causa.

Los primeros son personas no solamente capaces -concepto civil-, sino

fundamentalmente competentes, es decir, que estén investidos de autoridad
para obligarse; el objeto queda plasmado en dinero, casi siempre; pero
puede serio en títulos, acciones y derechos; y la causa, que no es otra que el
"interés público.
Nuestra Carta de 1993 ha seguido ad pedem literae en esta materia y así
tenemos ahora:
- las operaciones de endeudamiento (externo e interno del Gobierno
Central, que incluyen las garantías y avales que éste otorga, son autorizados
por ley formal, la cual determina sus condiciones y aplicación (art. 75);

- el endeudamiento de los demás organismos del Sector Público Nacional

se sujeta a sus respectivas leyes orgánicas y supletoriamente a las
autorizaciones otorgadas por leyes especiales;
- los gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de crédito
interno bajo su exclusiva responsabilidad, sin que sea necesario
autorización legal (art. 75);
- el Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los
gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley (art. 75)
(302);
- la tributación, el gasto y el endeudamiento público guardan proporción en
el producto bruto interno, de acuerdo a la ley (Constitución de 1979,
art.142);
- no pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente, ni
aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la Deuda
Pública (art. 78); y
- son recursos de las regiones el producto de los empréstitos y operaciones
de crédito que contraten (Constitución de 1979, arto 262 inciso 6).
Las operaciones de crédito externo -las mismas que incluyen cualquier
modalidad de empréstito, descuento, garantía, bono u otras- que efectúe el
Sector Público Nacional deben tramitarse y aprobarse bajo pena de nulidad,
con arreglo a lo dispuesto en la Ley General de Endeudamiento Público y
demás normas que resulten pertinentes (D. Legisl. NQ 5, arto 2).
Dos son los agentes financieros del Estado: el Banco de la Nación, que
exclusiva y obligatoriamente representa a todas las empresas públicas no
financieras (art. 6; Ley NQ 16,000; D. Legisl. N° 199).
Las operaciones de Endeudamiento externo del Sector Público Nacional a
plazos menores de un año están sujetas a las normas que aplique el Banco
Central de Reserva (art. 9).
La grave situación por la que atraviesa el Perú (1985 - 1990) ha
determinado la reducción del pago de la deuda externa en sus condiciones
normales, fijándola en un 10% del producto de las exportaciones. El
resultado ha sido un colapso mayor, pues el Fondo Monetario Internacional
-dominado por los EE.UU.- nos ha declarado "país inelegible" para
empréstitos. Más se ha comprobado que la casi totalidad de los países del
tercer mundo están en similares condiciones de penuria fiscal (303).

Extinción del empréstito

La obligación desaparece cuando el acreedor ha procedido a
amortizarcuotas periódicas- los saldos pendientes, de vencimiento
predeterminado, incluyendo intereses.
También se extingue a través de la figura llamada de conversión. La
conversión de la deuda pública no es distinta al cambio de dos titulares de
ella por otros que devenguen menor interés; y así podemos decir que
-jurídicamentees una novación de una deuda por otra, que tiene por ventaja
reducción apreciable del interés, de acuerdo a las condiciones negociables
de monto de amortización, períodos de pago, etc.
Ahora bien, hay deudas perpetuas. Estas son aquellas en las que el Estado
no se obliga a devolver el capital, sino solamente al servicio de los
intereses generados. Dichas deudas están representadas por títulos-valores
llamados universalmente bonos, siempre buscados en la bolsa internacional
por los inversionistas (304).
En el Ministerio de Economía y Finanzas la Dirección General de Crédito
Público administra la deuda pública, a base del mandato legal que
determina
el monto máximo de operaciones de ordenamiento externo cada año (305).
12.9 CONTRATO DE SERVICIOS NO PERSONALES
Trátese de uPla figura confusa, mal concebida y consecuentemente
regulada con ninguna calidad jurídica, pues toma contornos de un típico
contrato de servicios y del contrato de función o empleo público, a cuyo
examen le dedicamos el siguiente apartado.
Por servicios No Personales debe enterarse la "Actividad o trabajo que
efectúa una persona natural o jurídica ajena al organismo público que desea
adquirir, a cambio de una retribución económica, para atender una
necesidad intangible. Se orienta a la producción, construcción, habilitación,
funcionamiento, orientación, conservación, preservación u otros; se mide
por sus efectos o resultados (Regl. Unico de Adquisiciones para el
suministro de bienes y prestaciones de servicios no personales para el
sector Público (R.V.A.) - D.S. 65-85PCM, de 19.7.1985, arto 1.2.1. letra
y). En este aspecto debe perfeccionarse dicho complejo normativo.
Comprendiendo la posibilidad de abuso se ha prohibido este tipo de con
tratación con personas naturales para el desempeño de funciones de
carácter permanente, pasado a contratar dentro de la figura contractual de la
función o empleo.
Si, por ejemplo, necesitamos un médico, legalmente tenemos dos
posibilidades: incorporamos a un facultativo en el P AP (Presupuesto de
Administración de Personal) y en el CAP (Cuadro de Asignación de
Personal), y entonces se convierte el contrato en uno de función o empleo
público; o recurrimos a una asociación o consultorio médico y contratamos
los servicios (no a determinada persona). En esta segunda opción podrá
designarse un médico o varios, para que realicen alternativamente el
servicio; y entonces estamos en la normación no personal.
Pero ahora resulta que la contratación no personal, en verdad, se excede,
pagándose finalmente de modo arbitrario y sin la aquiesencia de la otra
parte (D.L. NQ 22056; R.J. NQ 118-80; D.S. NQ 65-85-PCM, de 19-7-
1985; D.S. NQ 1 00-85-PCM, de 20.12.1985; R.J. NQ 55-89-INAP/DNA,
de 13.3.1989).
Desde 1991 se está dando total preferencia a los llamados service, al igual
que en los EE.UU., sin que se note la ventaja y -por el contrario-
introduciendo un elemento intermedio que encarece la prestación, aunque
el trabajador no logra mejorar sus ingresos. ¡Típica clave capitalista!.
12.10 CONTRATO DE FUNCION O EMPLEO PUBLICO
Este es un contrato manejado legal y pragmáticamente de modo arbitrario y
con equívoca inestabilidad: la ley y la doctrina -y hasta la jurisprudencia-
logran armonizar, más ello sólo es fugazmente.
La política planificadora y racional determinan una estructura hasta nivel
de puesto o cargo (CAB), que se refleja anualmente en el presupuesto de
administración de personal (PAP); de modo que solamente emergencia o
situaciones imprevisibles podrían justificar el incremento de personal;
como es el caso de la SUNA T y sin embargo, tenemos trabajadores
eventuales con más de quince y veinte años contínuos de servicios, que
llegan a cesar en dicha condición, sin haber jamás ingresado a la planilla
con derechos saneados y definitivos.
Todavía siguen las irregularidades, sostenidas ya por varios gobiernos,
unos en pos de otros. "La remuneración del empleado eventual es la que se
otorga al personal contratado para realizar funciones eventuales que no
pueden ser cumplidas por el personal empleado nombrado y de acuerdo con
los términos del contrato respectivo en el que se especificará, entre otras
condicio
. nes, la naturaleza del trabajo, las funciones a cumplir y la duración de la
jornada. La remuneración mínima del contratado que cumple jornada
completa no será menos que la equivalente a la Remuneración Básica de la
Escala de Remuneraciones del personal empleado nombrado. El plazo de
contratación no será menor de un mes ni excederá el período presupuestal.
Esta remuneración no es pensionable a cargo del Estado, aún cuando el
empleado pase posteriormente a la situación de personal nombrado (D.L.
N° 22404 - Ley General de Remuneraciones, arto 26).

Así, se violan principios laborales de la continuidad en el servicio, de las

pensiones y se atenta, año a año, contra la tranquilidad de miles de
trabajadores que bien pueden quedar desocupados, lo que acontece
frecuentemente en la actualidad.
y esta contratación no es tal: no hay ni remotamente negociación sobre los
extremos esenciales de la tarea a cumplir, ni de la contraprestación a
satisfacer.
Desde luego, no sólo hay empleados en esta desgracia, también obre
roS(306) .
Nosotros llamábamos ya la atención y denunciábamos estas y otras
inade
cuaciones legales y reglamentarias de trabajo amplio y pormenorizado
(307).
 Esta es una realidad que significa completa e inhumana burla a los
dere
chos de los trabajadores.
En las universidades nacionales la ley permite que hayan también
profesores contratados; "los que prestan servicios a plazos determinados y
en las condiciones que fija el respectivo contrato" (Ley NQ 23733, art.44).
Pero la ley en este caso preceptúa que "Los Profesores Contratados lo son
por el plazo máximo de tres años, al término de este plazo tiene derecho a
concursar, para los efectos de su admisión a la carrera docente, en
condiciones de Profesores Ordinarios, de acuerdo al prócedimiento
establecido en el artículo anterior.- En caso de no efectuarse dicho
concurso, el contrato puede ser renovado por una sola vez y por el mismo
plazo máximo, previa evalua
ción del profesor" (art. 47)(308).
Esta figura más que contrato opera como típica corruptela administrativa y
peor aún, laboral: seis años, sin aumento y sin estabilidad, aunque, el
rendimiento del docente pudiera reputarse óptimo.

12.11 CONTRATO DE SERVICIO DE TRANSPORTES

El transporte puede ser terrestre, aéreo y acuático. El primero se subdivide

en urbano, interprovincial e internacional. El segundo: nacional e
internacional; y el tercero, en marítimo, lacustre y fluvial.
A ello hay que agregar un concepto distintivo: de pasajeros o de carga. Hay
también otras connotaciones, que las estimamos menores, pero que iremos
viéndolas (Ley General y de Promoción del Servicio Público de Transporte
Terrestre - Decreto Legislativo N° 329; Reglamento de regularización .de
los servicios de hecho de Transporte Interprovincial de Pasajeros en
Omnibus R.M. NQ 31-85- TC/CT, de 16.5.1985; Reglamento del Servicio
Público de Transporte Urbano de Pasajeros en Omnibus - D.S. NQ 25-88-
TC, de 23.7.1988).
Se parte del principio de que es función del Estado la prestación del
servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y de carga a
nivel nacional. El Estado puede otorgar en concesión la procuración de
tales servicios a personas naturales o jurídicas (D. Legisl. 329, arto 2).
Dicho servicio conforma un sistema a nivel nacional, que es de necesidad y
utilidad públicas y de preferente interés nacional (art. 4).
Transporte Terrestre. Urbano
La concesión es el otorgamiento mediante el cual el Estado -a través del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones o la Municipalidad provincial
competente- cede el derecho de explotación de una ruta o itinerario,
disponiendo cláusulas de cumplimiento obligatorio (D. Legisl. NQ 329,
arto 1, letra b), Concesionario es el transportista terrestre automotor de
pasajeros (letra c).
El transportista es aquella persona natural o jurídica nacional que cuenta
con autorización y registro de la autoridad competente para prestar el
servicio público de transporte terrestre respectivo y que se encuentra
inscrita en el Registro Especial de Transportistas. No comprende, en caso
alguno, a los entes estatales y municipales, ni a las personas o entidades
dedicadas al transporte de personal, ni tampoco transporte de turismo.
Las concesiones para la procuración de esta clase de servicio es otorgada
por la autoridad a las empresas legalmente constituidas, mediante previo
estudio socioeconómico, el que tiene en cuenta el tipo de unidades que
deben circular por cada ruta de acuerdo a la infraestructura vial existente, a
la modalidad y características del servicio requerido (Regl. arto 8).
Las licitaciones convocadas para el otorgamiento de concesiones se
realizan ante Notario Público, previa publicación de las mismas en el diario
de mayor circulación local o, a falta de diario, por difusión de avisos
radiales. Para el
caso de Lima, lo pertinente es hacerlo a través del Diario Oficial "El
Peruano" y en otro de mayor circulación. Las bases licitatorias las establece
la Autoridad competente (art.13).
Las concesiones pueden renovarse y ser objeto de modificación,
ampliación, bifurcación de ruta y los servicios especiales y preferenciales;
incremento o disminución de flota y frecuencias, sustitución de unidades
vehiculares, ope
ración de los vehículos de la concesión, fusión de empresas para
determinada ruta. Igualmente, ser pasible de cancelación y caducidad y de
sanciones diversas (art. 5).
Las empresas formulan su reglamento interno de funcionamiento, cuya
copia es remitida a la autoridad competente, con carácter previo a la
iniciación del servicio otorgado en concesión (Art. 20).
Los concesionarios son responsables solidariamente por las infracciones
cometidas por los conductores y cobradores de los vehículos en que prestan
servicio (art. 78 in fine).

Es evidente el descontrol del tránsito; accidentes y muertes todos los días, .

abundancia intolerable de vehículos que circulan sin ninguna clase de
revisión y atestados de usuarios necesitados; choferes y ayudantes no
registrados ni preparados mínimamente para la función que realizan, sin
cumplir con el recorrido predeterminado, etc, etc. iEI caos imperanteL
Transporte terrestre. Interprovincial e Internacional
Este servicio público, realizado por carretera, es aquel que se presta entre
localidades correspondientes al ámbito de más de dos provincias;
excepcionalmente regula el que se efectúa entre las de Lima y Callao (D.
Legisl. NQ 329, arts. 24 y 29).
Se utiliza ómnibus y automóviles colectivos, tanto para el provincial como
para el internacional.
Las concesiones se otorgan previo estudio de racionalización, considerando
tarifas, oferta y demanda del servicio en cada ruta, capacidad y derecho
preferencial de los transportistas. Los estudios técnico-económicos son
elaborados por la Comisión Reguladora de Tarifas de Transporte (art. 33).
Los de carácter internacional los son por resolución suprema, refrendada
por los Ministros de Transportes y Comunicaciones y de Relaciones
Exteriores (art.35).
La carga
El servicio ptíblico de transporte terrestre de carga es el destinado a
trasladar bienes muebles, sea con carácter urbano o local, nacional e
internacional (art. 38). Solamente puede realizarse en unidades autorizados
(art.39) y la licencia de operación para el internacional de carga es otorgada
de acuerdo a los convenios y tratados suscritos por el Perú y a falta de ellos
el principio de reciprocidad o también del principio de la compensación
real y efectiva; teniéndose en cuenta las disposiciones legales que
fundamentan la política del Sector Transportes, en función del interés de la
Nación (art. 36 y 40).
Transporte de pasajeros en automóviles de alquiler
No es concesión, sino que funcionan sólo por licencia operativa del
servicio, pero lo expresamos a fin de tener completo el cuadro del
transporte terrestre; y tiene las siguiente modalidades:
- servicio de taxi
- servicio de colectivo
- servicio especial (arts. 41 y 42)
Los automóviles de alquiler deben usar taxímetros, norma que no se cum
ple (art. 43)
*
* *
':1.11

El transporte aéreo ha hecho crisis en febrero-marzo de 1996 con la más

grave catástrofe ocurrida en el país: 123 pasajeros y tripulantes caídos y
carbonizados a escasos minutos del aeropuerto de Arequipa. El
exhacerbado interés utilitario de las empresas -dentro del deshumanizado
neoliberalismo- obliga a forzar la capacidad de las máquinas, a prestar el
mínimo en la revisión de ellos y a silenciar las exigencias de pilotos y
mecánicos ante la tolerancia del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
12.12 OTRAS CLASES DE CONTRATOS
Hay en el derecho administrativo peruano algunos otros contratos, que los
agrupamos ahora por su poca utilidad y uso en comparación con aquellos a
los que les reconocemos su individualidad nominativa y así los analizamos.
Ellos son: préstamos de alquileres, garantías para ejercicio de función y
afectación en uso de in muebles.
Préstamos administrativos
Establecidos por el Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (art. 126), son
regulados integralmente años después (D.S. NQ 208-H, de 18.8.1967). El
régimen es el siguiente:
- el Banco de la Nación apertura una línea de crédito para cada Pliego
presupuestal, a efecto de hacerse el servicio de los préstamos (Ley NQ
16000, arto 24);
- cada préstamo es por dos sueldos básicos o pensiones durante un año.
La cancelación determina el derecho para nuevas prestaciones; - por
planilla se descuentan las cuotas de amortización mensual; - cada solicitud
de préstamos debe estar recaudada con la constancia de
cancelación de adeudo anterior;
- los meses de julio y diciembre no se harán descuentos por los présta
mos (D.S. NQ 321-73-EF, de 11.12.1973);
- la cobertura de los riesgos por deceso garantiza la cancelación del adeudo
mediante el seguro de préstamos otorgado exclusivamente por la Cía. de
Seguros "Popular y Porvenir" (D.S. NQ 19-75-PM, de 20.8.1975). Por
dolos cuantiosos dicha Empresa ha sido liquidada, pero sus delitos hasta
ahora no son esclarecidos.

Garantía de alquileres
Las oficinas pagadoras podrán otorgar garantía de pago de alquileres a los
propietarios, cuando así lo soliciten los empleados públicos, hasta por la
tercera parte del sueldo básico que perciben y siempre que el servidor tenga
más de siete años de servicios al Estado (Reglamento de la Ley N° 11377,
arto 126).
Este y otros derechos han quedado ineficaces, ya que los básicos
actualmente son irrisorios y las remuneraciones adicionales macrocefálicas.
De otro lado, cualquier merced conductiva supera largamente el décuplo
del básico promedio.

Garantía para el ejercicio de la función

Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garantía mediante
cual
quiera de estas modalidades:
- en dinero;
- en títulos del Estado;
- en hipoteca; y
- en póliza de fianza expedida por una compañía de seguros (Reglamen
to de la Ley NQ 11377, arto 121).
El monto lo fija para cada caso el Ministerio de Economía y
Finanzas, de
acuerdo a la importancia y responsabilidad del cargo (art.122):
- no puede ser autorizado el levantamiento de la garantía antes de la
aprobación de las cuentas rendidas por el empleado (art. 123); y
- la garantía surte sus efectos mientras no haya sido sustituida debida
mente y después de haber sido aprobada por la autoridad superior
(art.
124).
También es letra muerta. Nadie cumple si nadie exige. Los peculados
prosperan.
Contrato de afectación en uso
La afectación ePl uso de propiedad fiscal sólo puede ser otorgada por la
Superintendencia de Bienes Nacionales, hoy dependencia del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Para reforzar el
control del patrimonio inmobiliario se manda expresamente que "toda
afectación acordada por repartición diferente, es nula" (D.S. de 6.7.1950,
arto 30).
Se determina -sin trascendencia legal- que dichas afectaciones solamente
pueden otorgarse a favor de reparticiones del Estado para el
funcionamiento de sus dependencias. Ya resulta importante la afectación
cuando se dice que también procede en favor de instituciones particulares.
Más no prospera para cualquiera de éstas: ha de ser exclusivamente para
aquellas personas "que desempeñan una labor que signifique una
colaboración con la función social del Estado" (art.31).
Formalmente ha de constar el fin para el que se otorga (art.32). Una
característica definitoria de esta figura es su provisionalidad:
- si el bien afectado no se le destina, dentro del primer año, al fin para el
que fuera otorgado (art. 33); y
- si el bien es destinado a otro fin (art.32).
En ambas eventualidades, la referida Superintendencia reasume la
administración del inmueble (art. 32 y 33).
Precisa también la norma que la afectación en uso a favor de particulares
debe formalizarse por escritura pública, asimilándola a los contratos de
arrendamiento (art. 34, 36 Y 37).

Mejorando el control de estos contratos o semi-contratos, se ordena tam

bién llevar un registro especial de las afectaciones en uso (art. 35).
Comprobada una usurpación, la aludida Superintendencia da cuenta al
Ministerio a que pertenece para que el Procurador Público denuncie tal
hecho y prosiga la acción judicial pertinente (art. 43).
Igualmente, procederá contra funcionarios que atenten contra el
patrimonio
del Estado (art.44).
Contratos más restringidos y específicos tenemos en todas las áreas
administrativas. Así, por ejemplo, en materia minera los hay de opción, de
transferencia, de cesión minera y de hipoteca.
Ahora todo beneficio y facilidad para el trabajador público y su
familia es
ilusión del pasado.
12.13 MODALIDADES SELECTIVAS CONTRACTUALES
Estudiemos ahora las instituciones modales que trae el derecho
peruano
para poder contratar con el Estado.
Básicamente la ley determina la necesidad de hacerlo mediante previa y
amplia selección, o sea, que la Administración cuenta con variadas
posibilidades para elegir el contratista, contratante o al contratado. La
subjetividad es elemento que no es posible eliminar de toda junta o
concurso, mas la ley regula la materia del tal modo que la objetividad
resulta dirimiendo situaciones: rige un esquema técnico-legal que resulta
muy difícil de burlar, bajo pena de nulidad y aún de violación penal.
En la doctrina todavía se debate si la principal modalidad es un
procedimiento o ya un contrato administrativo. Nosotros creemos que es un
procedimiento, cualquiera de las modalidades de que se trate. Ellas son:
- licitación pública
- concurso de precios
adquisición directa
- licitación privada
- concurso de méritos - enajenación
Veamos una a una, no solamente por razones expositivo-pedagógicas, sino
también porque todas ellas tienes naturaleza excluyente
Licitación
Es un concepto complejo, que comprende varios momentos, a saber:
- bases de licitación: conjunto de reglas y requisitos que rigen una licitación
determinada (art.1.2.1);
- calendario de licitación: Instrumento, preparado por la entidad licitante,
fijando plazos para cada una de las etapas (art. 1.2.3);
La licitación es, pues, una de las maneras que utiliza la
Administración Pública para seleccionar a los contratistas de obras públicas
o de prestación de servicios, cuando no las ejecuta por sí misma, sino de
quien se aviene al pliego de condiciones que es públicamente difundido.
La licitación es un procedimiento absolutamente formalista. Alcanza
también al contrato de suministro.
Clasificación
La licitación puede ser nacional e internacional, según se convoque
solamente dentro del país o que los postores puedan concurrir desde
cualquier Estado (309).
Ambas presentan los siguientes sistemas, que son precisamente
modalidades por las cuales se puede convocar a licitación, considerándose
las propuestas a una determinada fecha (art. 1.2.26);
- licitación por precios unitarios. El postor formula su propuesta a base de
precios unitarios de partidas pre-establecidas por la Entidad licitante, los
que se valorizan de acuerdo a los metrados realmente ejecutados (art.
1.2.27);
- licitación a suma alzada. La propuesta es por suma fija a una determinada
fecha para una obra definida por sus planos y especificaciones; siendo los
metrados del Presupuestado-Base solamente referenciales
(art. 1.2.28);.
- licitación con. financiación del contratista, que puede abarcar parcial o
totalmente la obra (art. 1.2.29);
- licitación llave en mano. El postor oferta en conjunto la construcción, el
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una determinada
obra, pudiendo incluir los estudios de arquitectura e ingeniería del
proyecto, así como de su financiamiento (art. 1.2.30);
- licitación por administración controlada. La propuesta atañe sólo a la
dirección técnica y administrativo-contable de la obra, asemejándose a la
prestación de servicios más que a una de obra (art. 1.2.31); Y
- licitación por concurso oferta. El postor oferta el expediente técnico,
ejecución de la obra, plazos y, de ser el caso, el terreno. Para la ejecución
de la obra el postor puede ofertar sistemas constructivos convencionales o
no, siempre que estos últimos permitan futuras ampliaciones de obra por el
sistema convencional (art. 1.2.32).
Registro nacional de contratistas de obras públicas. Inscripción

Es naturalmente público, pero no perteneció nunca orgánicamente a la

Oficina Nacional de Registros Públicos, sino que integra el Sector Vivienda
y Construcción, ahora fusionado al de Transporte y Comunicaciones.

Es requisito sine qua non que las personas naturales o jurídicas residentes
en el Perú deben estar previamente inscritas en este Registro para tener
derecho a participar en las licitaciones y contratar la ejecución de obra
públicas en todo el Perú (art. 3.1.1.).
Tratándose de licitaciones internacionales dicha exigencia no obliga a los
postores, pero es obligatoria para el ganador (adjudicatario) una inscripción
dentro de los treinta (30) días calendario posteriores a la suscripción del
contrato de ejecución de la obra (art. 3.1.1), sin requerir para dichos efectos
acreditar experiencia de un año en la ejecución de obras de construcción en
el país(art. 3.1.2. let).
Para inscribirse normalmente hay que acreditar:
- estar legalmente capacitado para contratar;
- tener la referida experiencia de un año en la ejecución de obras de
construcción en nuestro medio; y
- capacidad técnica, solvencia económica y organización suficiente.
Se cumplen dichos requisitos entregando la información y documentación
previstas en el formulario oficial de inscripción (art. 3.1.3). Los certificados
de inscripción, renovación o de aumento de capacidad contractual son
válidos por un (1) año calendario, debiendo ser renovados periódicamente
(art. 3.1.6).
Se califica a los contratistas fijándoles su capacidad de contratación de
obras públicas en un monto equivalente a cincuenta (50) veces su capital
pagado y reservas libres expresado en números enteros de millones de intis;
y si es moneda extranjera, su equivalente en moneda nacional por el factor
de conversión promedio (art. 3.2.1.).
Solamente los contratistas inscritos como personas jurídicas pueden
asociarse en número de hasta tres (3) para intervenir en licitaciones, a
condición de que ellos sean iguales o superiores al monto de la propuesta
que presente (art. 3.2.5.).
Los subcontratos autorizados por las entidades contratantes e inscritos
oportunamente, en mancomunidad por el contratista y subcontratista
respectivo, no disminuye la capacidad de contratación comprometida del
primero, el que continúa como responsable de la obra para todos los efectos
contractuales. Tales subcontratos son objeto de calificación de la capacidad
de contratación de subcontratista cu~ndo así lo solicitara (art. 3.2.6).
Las obligaciones de los contratistas están referidas a dar cuenta de las
variaciones que se produzcan en su personal técnico, así como en los
montos de sus contratos vigentes y, en general, proporcionar información
sobre sus actividades operacionales.
Asimismo, los que prometieran asociarse en caso de ser favorecidos con la
Buena Pro, han de formalizar dicho compromiso dentro de un plazo de
treinta (30) días calendario, contados a partir del otorgamiento de la
adjudicación, precisando el porcentaje de participación y responsabilidad
de cada asociado en el contrato (art. 3.3.3).
_______________________________________________
(292) Decimos inicialmente, pues la ley peruana obliga al contratante a domiciliar en el país y a
sujetarse a las leyes y tribunales nacionales y su renuncia a toda reclamación, diplomática. Hay
algunas excepciones (Constitución de 1979, arto 136; Carta de 1993, Art. 63°).
(293) B.A. Fiorini. Manual de Derecho Administrativo, tI,p. 409 Y s.s. (294) M. OJiveira
Franco Sobrinho. Contratos Administrativos, p. 3.
(295) B.A. Fiorini, op, cit. 1. 1, p. 409 Y 410
(296) Ibid, p. 411.
- Téngase en cuenta que en este tipo de contratos siempre una de las partes es ineludiblemente la
administración pública, y a veces ella y otro u otros sujetos del Estado entran en la vinculación.
(297) Ibid,p. 423.
- La desaparición del Estado -tema que fundamentó el marxismo- recién dará absoluta
equivalencia entre las partes contratantes.
(298) "Descártase, así, la idea económico-privada del precio, que sufre cambio y equivalencia,
según las leyes normales. De donde, también, se excluye la noción de causa que en el derecho
privado deriva de esa equivalencia. Porque en lo que respecta al Estado la causa de la obligación
se encuentra, no en la utilidad que obtiene de la contraprestación, sino en una más elevada
finalidad de índole social", dice Bielsa, citando a Cammeo. Derecho Administrativo, t. 11, p.
173).
(299) F. García Calderón. Diccionario, tomo 2.
(300) J.A. Montenegro Arauco. El Contrato de obra pública, p. 20. Se trata de una tesis de grado
aprobada curo laude por la Universidad de San Marcos (1977). No conocemos mejor trabajo
para el derecho peruano, por lo que debiera actualizarse y publicarse.

(301) Esto que pudiera parecer formalismo, no lo es. Tal condición implica que sólo podrá ser
ampliado, modificado, reducido o interpretado exclusivamente por el Poder Legislativo. Algo,
pues, tan importante parece haberse escurrido al Foro. a la propia Administración pública
(incluyendo a la Contraloría General de la República) y al mismo Diario Oficial. Analizando así
el presente caso, resultan nulos todos los decretos supremos modificatorios dictados desde el 1-
1-1982 al 6-6-1986.
(302) Valiosísima limitación y advertencia. Los países prestamistas saben y lo han dicho que
sus empréstitos han servido para generar colosales fortunas privadas, tanto por la forma de
ejecución, cuanto por las comisiones recibidas por los agentes y gestores de antemano.
(303) Decíamos ya que adquirirá nombradía el economista que demuestre el monto de lo
extraído del Perú y México desde el siglo XVII: "El metal de América enriquece y es utilizado
en toda España y Portugal pero también a otras regiones más distantes como Bélgica, Francia,
Holanda y los territorios que hoy pertenecen a Alemania. Las iglesias de Roma, asimismo,
reciben el áureo metal y la plata del Alto y Bajo Perú. Durante veinticinco años se exporta más
de 400 millones de ducados de oro y plata. Tesoros que yacen en profundidades oceánicas se
calculan en 500 millones de dólares y siempre aparecen nuevos hundimientos de galeones (G.
Bacacorzo. La Colonia, institución jurídico-política en la historia de América, pp. 34 Y 35).
¡Todas las grandes naciones desarrolladas de Occidente, olvidan pagar al tercer mundo la deuda
histórica insolutaL
(304) El Estado cuenta con recursos que pueden ser: dominales (rendimiento de sus propiedades
en genera!),
contribuciones (o sea, tasas e impuestos) y los empréstitos, que son ingresos de carácter
extraordinario.
- Ley N" 16360, arts. 79 a 82
(305) La Ley N° 26706 la fija en cuatro mil seiscientos dieciocho millones seiscientos
treinticinco mil ciento noventiocho nuevos soles (SI. 4,618'635,198) para el pago de la deuda
que equivale al 16.5 grosso modo, lo que es -en verdad- un lamentable exceso para la actual
pauperización nacional, congelarniento de sueldos, salarios y pensiones, con la consiguiente
recesión de más de un lustro.
(306) El clasificador por el Objeto del Gasto (Ejercicio Fiscal de 1989), aprobada por R.D. N"
329-88
EFI76.01, de 19.12.1988, así lo consigna: asignaciones 01.03 del Empleado Eventual; y 01.04
del Obrero eventual; etc.
(307) G. Bacacorzo, Derecho de Remuneraciones del Perú, pp. 66 a 69
(308) Este mandato legal no se cumple en la casi totalidad de los casos en las universidades
particulares, que
mantienen un mínimo de profesores con derecho a ser autoridades; llegando la mayoría a
permanecer en condiciones discriminatorias por largos años.
(309) En principio, toda licitación es pública, en su finalidad y forma; pero hay también una
licitación privada, con total justificación, cuando los bienes por adquirir tengan carácter de
"secreto militar" (Ley N°16360, art. 45).

Proceso licitatorio
Nosotros lo denominamos como acciones previas, porque en verdad una
serie de ellas van a condicionar el primer acto público formal, cual es la
convocatoria; y para llegar a ella es necesario que la entidad licitante
previamente decida el o los sistemas a operarse, contando también con la
siguiente documentación:
- expediente técnico de la licitación, ya aprobado;
- propiedad del terreno y/o la libre disponibilidad;
- monto del presupuesto base, actualizado según se establezca; y
- asignación de recursos suficientes que aseguren los fondos requeridos
para la ejecución de la obra durante el ejercicio presupuestal vigente.
La ley dispone que es de cargo y responsabilidad de la entidad licitante el
obtener en su oportunidad y en concordancia con el cronograma de
ejecución de obras, las licencias, autorizaciones o permisos necesarios para
la realización física de la obra. Es entendido que una sola licitación puede
comprender validamente un conjunto de obras, cuando a juicio de ella tal
procedimiento se prevea convenientemente, económico y operativo (art.
4.1.1. in fine).
Resulta razonable suponer que las entidades licitantes cuenten con un
registro de las licitaciones que convoque; consignándose para cada una de
ellas cuando menos los siguientes datos (art. 4.1.2.):
- región, provincia y distrito en que se ejecuta la obra;
- dependencié. de la entidad licitante que hace el llamamiento público de
postores;
- fecha en que se convoca;
- designaciOtl específica de la obra, numeración y año de la licitación. Sin
este requisito el Consejo Superior no da trámite a escritos y recursos que se
le pudieran dirigir. Es, pues, indispensable individualizar e identificar la
obra.
Toda convocatoria se hace respetando los siguientes plazos máximos
entre la fecha del llamado público y el del acto de la licitación:
- con financiación nacional y/o internacional: cuarenticinco (45) días
calendario;
- obras que requieran importación de materiales y accesorios: treinta (30)
días calendario; y
- con materiales existentes en el mercado local: quince (15) días calendario
(art. 4.1.3.).

La convocatoria
Es el acto en virtud del cual la Administración pública -a través de la
entidad licitante competente- formula público llamamiento a quienes
pudiera interesar la ejecución de una obra pública, a fin de que concurran a
un lugar, en
día y hora predeterminados (310).

A toda licitación se llama mediante avisos que se publican

obligatoriamente en el Diario Oficial "El Peruano" y en uno de los diarios
de mayor circulación de la localidad de donde emana la convocatoria; y,
finalmente, mediante comunicaciones por Radio Nacional.
El plazo de la citación pública comienza a correr desde la fecha de la
segunda publicación en el referido diario oficial (art. 4.1.4.).
Para evitar nulidades, facilitar la información a fin de no congestionar
indebidamente las oficinas de la entidad licitante y no generar otras
molestias inconducentes, el aviso a publicarse está regulado acertadamente,
pues ha de
contener -se entiende mínimamente-Ia siguiente información (art.
4.1.5.):
- órgano u organismo que la convoca;
- sistema licitatorio y la descripción de la obra;
- localidad en que se va ejecutar la obra;
- oficinas y direcciones donde pueden recabarse y consultar la documen
tación respectiva;
- costo de los documentos por adquirir;
- local, día y hora en que se lleva a cabo el acto licitatorio;
- monto y fecha del presupuesto base; y
- entidad financiadora.
Las bases constituyen un conjunto de elementos explicativos, de detalle y
decisivos para toda licitación; y no obstante ello, se incluye plazo para
subsanación de observaciones, etc, etc, (art. 4.1.6.).
A fin de garantizar una postura técnica responsable y completa se permite
recabar la documentación de la convocatoria solamente hasta ocho (8) días
antes de la fecha de presentación de propuestas (art. 4.1.8.). y por el mismo
motivo sólo puede establecerse el requisito de precalificación en los casos
de obras altamente especializadas o cuando las condiciones de crédito
externo lo requieran. También cuando el monto del presupuesto base sea
igualo mayor a cuatro (4) mil veces el salario mínimo vital anual señalado
para la provincia de
Lima vigente a la fecha del referido presupuesto base (art. 4.1.10).
La documentación que sustente la precalificación es la siguiente:
- copia certificada notarial mente de los dos últimos balances presentados
a la Superintenaencia Nacional de Administración Tributaria para las
Empresas nacionales; o las dos últimas auditados para Empresas ex
tranjeras;
- relación de las principales obras ejecutadas por la empresa postora;
- relación de las obras similares realizadas también por dicha empresa; -
relación de equipo propio;
- organización y personal técnico estable con que cuenta la empresa; y -
currícula de los principales directores de la firma y de los profesionales
propuestos para llevar adelante la obra.
Para dar solemnidad y garantizar la entrega de tal documentación,
ella ha de ser alcanzada en acto público a los seis (6) días calendarios de la
convocatoria. La entidad licitante precalifica y da a conocer su resultado a
los postores dentro de los cuatro (4) días siguientes de dicha entrega
documentaria (311).
Las entidades licitantes han de precisar en sus bases el sistema de
calificación de los instrumentos predichos, indicando los criterios para
evaluar cada
una de ellas, el puntaje que se asigne a cada documento y el puntaje
mínimo) requerido para la precalificación (art. 4.1.10). De este modo el
precalificado sabe de antemano su propio puntaje, acaso con un mínimo
minimorum de error aceptado.
Las propuestas
La presentación de toda propuesta lleva ínsitamente la aceptación del
postor a todos las disposiciones contenidas .en la documentación oficial del
llamamiento o convocatoria, así como el sometimiento a todas las normas
legales y reglamentarias pertinentes. Es ésta una presunción juris et de jure,
por lo que nó se necesita declaración expresa de los postores a este respecto
(art. 4.2.1.):
El postor presenta dos sobres conteniendo la siguiente información y do
cumentación suscrita por él o por su representante legal (art. 4.2.2):
en el primer sobre:
- certificado vigente de inscripción en el Registro Nacional de Contratistas
de Obras Públicas o copia legalizada o autenticada del mismo;
- formulario especial con Declaraciones Juradas de no ser empleado
público; no estar impedido de contratar con el Estado; de someterse al
Fuero Judicial que indique en las bases la entidad licitante; de domicilio
legal del postor en la localidad de la licitación; y de monto de los contratos
vigentes de obras públicas, con sus valorizaciones, adjudicaciones y
licitaciones a que se haya presentado y que estén pendiente de
adjudicación;
- formulario preparado por la entidad licitante denominado "Relación de
Documentos", debidamente firmado por el postor (Este formulario
contiene, a su vez la lista de todos los instrumentos, proporcionados por la
entidad licitante);
- en el caso que los postores se presente asociados, acompañan Promesa de
Asociación en el formulario oficial respectivo, suscrito por los
representantes legales(312).
- El Reglamento presenta sensiblemente una carencia notoria de sistemática
y de léxico jurídicos, que nosotros nos esforzamos por corregir en lo
posible.
- copia de declaración jurada de estar al día en el pago de las aportaciones
al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS), en todo el territorio
nacional, con el sello de recepción de dicha institución; y
- declaración jurada de que dispone de las maquinarias y equipos propios o
de terceros, que se empleará en la ejecución de la obra, de acuerdo con el
mínimo requerido por la entidad licitante, con indicación de su ubicación y
de la oportunidad de empleo. En el caso de maquinarias o equipo de
propiedad de terceros, "la declaración se le adjunta documentación que
demuestre el compromiso del propietario de proporcionarlos para la obra
licitada (D.S. NQ 14-1-81-VC, de 24.4.81);
en el segundo sobre:
A diferencia del primero -voluminoso en documentación precisa- en este
segundo va solamente el monto total de la postura, consignada en el
formulario que proporciona la entidad licitante, o en fotocopia. El
instrumento recaudado no puede presentar borradura, enmendadura o
corrección alguna. Si la tuviera, se tiene como no presentado este segundo
sobre y, consecuentemente, descalificada la postura.
Bien. Como se trata de un procedimiento absolutamente formalista,
cualquier duda se resuelve en contra de la infracción. Peor aún cuando hay
norma expresa al respecto; los sobres en los que faltaren uno o más
documentos se tendrán por no presentados.
No se aceptan presupuestos cuyo monto sea superior en diez (10) por
ciento al presupuesto base (D.S. NQ 17-86-VC, de 6-6-86),
Desde luego, el monto de la propuesta debe considerar las importaciones
que sea menester efectuar, en equipos y/o materiales que van a ser
incorporados en la obra, con todos sus costos e impuestos. Las expresiones
de estos o derechos que pudiera obtenerse en estas importaciones van en
beneficio de la entidad contratante y deducidos al contratista de las
valorizaciones correspondientes (art. 4.2.5.).
Como garantía total para los postores la ley dispone que ninguna entidad
licitante puede exigir documentos adicionales a los expresamente señalados
en el texto vigente y, en caso contrario, la licitación deviene nula (art.
4.2.6.) . No puede intervenir como postor quien hubiera desarrollado el
proyecto correspondiente (art. 4.3.4.).
El acto licitatorio
El llamamiento público se hace efectivo en el local, día y hora fijados en el
aviso de la convocatoria. Concurre la Comisión de Recepción y
Adjudicación
designada por la entidad licitante (313). Asimismo, un Notario Público,
quien se limita a certificar la realización del acto.

Este es público y tieDe un plazo de tolerancia de treinta (30) minutos para

. .. "
(
rt
4
3
1
)
(314)
su InIClaClon a . . . . .
Las entidades licitantes llevan un libro de Actas de Licitación,
debidamente
autenticado (art. 4.3.3.).
Iniciado el acto se observa la siguiente secuencia:
- lectura de la resolución del nombramiento de la Comisión, cuyos
miembros se acreditan ante el Notario concurrente. Hacen lo propio los
representantes de los postores mediante carta con firma legalizada por
otro notario;
- recepción por la Comisión del primer y segundo sobre;
- apertura de los primeros sobres, estableciendo la conformidad de los
presupuestos que se encuentran aptos (315);
- apertura de los segundos sobres;
- terminada la apertura de los segundos sobres y la lectura de los presu
puestos, se procede a otorgar la buena pro de la licitación (art. 4.3.13),
sentándose el acta respectiva en que consta la licitación efectuada, postores
intervinientes, montos de los presupuestos, propuestas no admitidas con
expresión de la causal de rechazo; y el postor ganador, sin omitir el monto
de su oferta. Cualquier observación pertinente de los postores se hace
constar también en el acta (art. 4.3.10.); Y
- suscripción ~el acta por los miembros de la Comisión, las personas
asistentes al acto que deseen hacerlo y por el Notario Público, quien
además- rubrica y sella cada una de las hojas de los documentos presentado
par los postores; y si alguno de ellos hubieren observado en el acto de la
licitación, está obligado a firmar el acta, y en caso contrario la observación
carece de validez. Copia del acta se entrega al postor que la solicite (art.
4.3.11).
La buena pro
Para su otorgamiento se prevé el siguiente procedimiento (art. 4.3.13):
 1. Cuando las propuestas válidas sean dos o más, se obtiene un
promedio del monto de todas ellas, incluyendo el presupuesto base. Se
eliminan todas las propuestas que exceden o faltan en diez por ciento
(10%) del promedio referido. Se calcula un nuevo promedio de las
propuestas que queden incluyendo siempre el presupuesto base. La
Comisión otorga la buena pro a la propuesta
que quede inmediatamente más baja del segundo promedio; y de no existir
tal situación, se adjudica a la más cercana a este segundo promedio;
2. Si las propuestas válidas son menos de tres, la Comisión se limita a
informar de este hecho a la entidad licitante, la que en plazo de dos (2) días
puede declarar desierta la licitación u otorgar la buena pro a la propuesta
más baja o a la única presentada;
3. En el sistema de precios unitarios para la buena pro se observa -además
de lo establecido precedentemente-, esta modalidad: las propuestas se
consideran por el monto de los precios unitarios ofertados por el postor,
multiplicados por los metrados que da la entidad licitante. El monto total de
la propuesta es referencia!. Las Comisión verifica las operaciones
aritméticas del postor que obtuviera la buena pro y de encontrar errores que
no afectan el otorgamiento se modifica el monto total para efectos de la
contratación. Si de tal modificación de las propuestas ganadoras la nueva
pro tuviera que recaer en otro postor, se verifican las operaciones de éste y
así sucesivamente, si fuere necesario; y
4. En el caso de obras de vialidad, además de lo preceptuado en los incisos
anteriores, el otorgamiento de la buena pro se sujeta a las siguientes
normas:
a) La Comisión, siguiendo los procedimientos de cálculos -incisos 1 y 3- en
su caso elabora un cuadro en el que figure en primer lugar el postor cuya
propuesta quede inmediatamente más baja del promedio final; y en caso de
no existir ninguna así, a la más cercana de dicho promedio;
b) La Comisión otorga la buena pro al postor que ocupe el primer lugar en
el cuadro elaborado conforme se indica precedentemente;
c) La buena pro otorgada en Mesa conforme a los acápites anteriores, tiene
carácter provisional y queda condicionada a la verificación que realiza la
entidad licitantes respecto del contenido de la declaración jurada (316 .
Dicha comprobación se efectúa dentro de diez (10) días hábiles siguientes
al acto licitatorio. Ella se presume que es conforme si al vencerse dicho
plazo no se ha comunicado resultados contrarios al postor favorecido;
d) Si hubiera inexactitud, la buena pro otorgada queda sin efecto y se llama
al postor que ocupe el segundo lugar en el referido cuadro preparado por la
Comisión. Esta situación debe ser ratificado dentro de cinco días al e)
Consejo Superior, al postor perdedor y al nuevo llamado;
e) Con el segundd postor se procede en la misma forma que ordenan las
letras c) y d) de este mismo inciso e igual con el tercero, llegado el caso;
f) Si la declaración del tercer postor resultara igualmente inexacta, la
licitación se declara desierta; y
g) Se considera definitivamente otorgada la buena pro cuando la entidad
licitante ha verificado la veracidad de la declaración jurada ad hOC(317) .
Bien, otorgada la buena pro y publicada en el Diario Oficial, se devuelve a
los postores que no obtuvieron -dentro del plazo de ocho días- la
documentación de su interés, archivándose las propuestas no ganadoras. De
ellos se eleva al Consejo Superior copia autenticada del acta respectiva,
dentro de los tres (3) días siguientes (art. 4.3.14)(318).

Impugnación
Cualquier postor no conforme con el acuerdo de otorgamiento de la buena
pro puede impugnarlo mediante el recurso de reconsideración del mismo
ante la entidad licitante, dentro de los dos 2 días siguientes a la fecha de
dicho
otorgamiento en Mesa, o de publicada la correspondien~e resolución, para
el
caso de que las propuestas válidas sea menor de tres (3) 319).
La entidad licitante, también dentro del mismo plazo de dos (2) días,
comunica tal impugnación al postor favorecido con la buena pro, el que
tiene derecho de presentar los "planteamientos de observación" igualmente
dentro de un plazo de dos (2) días de recibir la comunicación oficial.
La entidad licitante, con el planteamiento del postor favorecido o sin el,
también resuelve sobre el reclamo en el término de seis días, contados
desde la fecha y recepción de la impugnación, notificando su resolución
mediante car
ta notarial, tanto al récurrente como al postor favorecido. De no hacerla
dentro
de dicho plazo, el impugnante presume la dene~atoria de su recurso y
puede
recurrir al Consejo Superior en vía de revisión (32 .

Pero acontece, asimismo, que el recurso de revisión pueden ejercitarlo el

impugnante o el postor favorecido ante el Presidente del Consejo Superior
-entregándolo a la entidad licitante- en el plazo de dos (2) días de recibida
la resolución recaída en el recurso de reconsideración. Al de revisión hay
que recaudarlo con Carta Fianza. Esta ha de ser solidaria, incondicionada,
irrevocable y de realización automática, extendida a favor del Consejo
Superior, por un monto equivalente al uno por ciento (1 %) del monto del
presupuesto base y con validez de hasta treinta (30) días, sin cuyo requisito
no se tramita el recurso mal llamado de revisión. Si se declarase infundado,
el Consejo Superior ejecuta la garantía y cuyo importe pasa a incrementar
sus fondos; en caso contrario, la
garantía es devuelta (art. 4.3.16) (321).
Obviamente, el otorgamiento de la buena pro queda en suspenso en tanto
no adquiera firmeza legal, lo que acontece si no hay impugnación o si ésta
deviene desechada (art. 4.3.18).
El contrato
El contrato se ajusta a la proforma con las bases, incluyendo las
observaciones que hubieran sido aceptadas por la entidad licitante durante
el proceso licitatorio (art. 5.1.3). Ha de suscribirse -a más tardar- dentro de
los quince (15) días calendario desde la fecha de otorgamiento de la buena
pro (art. 5.1.1), por el o los representantes de la entidad contratante y el
postor favorecido con la buena pro o su representante legal.
Ambas partes cumplen con entregarse recíprocamente la documentación
prevista en la ley (art. 5.1.4).
Si el postor favorecido no suscribe el contrato dentro del plazo máximo de
quince (15) días, la entidad licitante otorga la buena pro a la propuesta que
le sigue inmediatamente más baja; y en caso de no existir más baja, la
adjudicación será a la más cercana al valor del segundo promedio
establecido en el acto de la licitación (art. 5.1.6.).
El incumplimiento de la entidad licitante se le sanciona con una cantidad
equivalente al1 por diez mil (1/10000) del monto total de la propuesta y a
favor del postor afectado por cada día de atraso y hasta un máximo de
quince (15) días; transcurridos éstos sin haberse suscrito el contrato, el
postor puede pedir se deje sin efecto la adjudicación, "con reconocimiento
y pago a su favor de los costos debidamente documentados que hubiese
efectuado como consecuencia de la licitación (art. 5.1.7).
El contratista no puede transferir parcial o totalmente su contrato salvo
autorización expresa de la entidad contratante; pero puede subcontratar la
ejecución de parte de la obra contratada, pero corresponderá al contratista
-en todo momento-Ia responsabilidad total de la misma (art. 5.1.8.).
Adelantos pecuniarios

La entidad contratante ha de facilitar al contratista las sumas que fijan las

bases, las que no pueden ser mayores del 20% del monto del contrato
vigente, con la garantía pertinente. En caso de mora, el contrato queda
automáticamente prorrogado en el número de días de ella (art. 5.2.1).
Queda entendido que la autorización del adelanto procede mediante
descuentos proporcionales en cada valorización mensual (art. 5.2.2.). Las
renovaciones de la carta-fianza se hacen por montos iguales a los saldos
pertinentes de autorización (art. 5.2.3.).

Iniciación de las obras

La fecha de entrega del terreno es considerado como fecha de inicio del
plazo contractual. Efectuada ella, se abre el Cuaderno de Obra, el que es
sellado y firmado en todos sus folios por el Inspector y el contratista y en
un plazo no mayor de tres (3) días se da comienzo a los trabajos
programados (art. 5.3.2.)
El contratista está obligado a proveerse con la debida anticipación de los
materiales, insumos y equipos necesarios para la ejecución de la obra (art.
5.3.8.).
Inspección de las obras
Los trabajos son supervisados por la entidad licitante, que designa
allnspector, el que tiene por obligación velar directa y permanente por la
correcta realización de la obra y el cumplimiento del contrato (art. 5.4.1.).
Ha de absolver las consultas que le formule el contratista y éste a retirar
inmediatamente cualquier subcontratista o trabajador que pudieran
dificultar la ejecución de la obra o la calidad de ésta.
Valorización y pagos
Tienen el carácter de pagos a cuenta. Se calcula y pagan mensualmente
según los metrados de avance con los precios unitarios del presupuesto
base, abonándose independientemente el monto proporcional de gastos
generales y utilidad consignados ya en dicho presupuesto (art. 5.5.1.). Al
inspector corresponde la valorización del metraje dado por el contratista
(art. 5.5.2.).
Si la demora en el pago de una valorización en concepto de contrato
principal, reajuste por alzas adicionales y otros, excediera de dos (2) meses,
el contratista puede para/izar la obra o reducir e/ ritmo de los trabajos; si
llegara a tres (3) meses, podrá pedir la rescisión contractual y su
liquidación.
Toda paralización de obra o menor ritmo de avance generado por mora da
lugar a la correspondiente ampliación de plazo y al reconocimiento de los
mayores gastos generales, según lo estipulado en el contrato (art. 5.5.8.).

Del monto de cada valorización se retiene el 5% que conjuntamente con los

bonos de fomento hipotecario y los que entregue el contratista por mayores
montos de obras complementarias o modificaciones al proyecto, reajustes,
gastos generales, etc; constituyen el Fondo de Garantía del contratista, que
responde por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra
(art. 5.5.12)
El reajuste automático de los precios se aplica por el sistema de fórmulas
polinómicas, de acuerdo al régimen legal vigente: plazos de ejecución de
obras y sus ampliaciones, de acuerdo al calendario de avance acelerado,
prórrogas concedidas de acuerdo a ley (art. 5.7.4.), presentación
consecuente del Calendario de Avance de obras actualizado (art. 5.7.6), etc.
Las interrupciones o atraso que pudiera experimentar la obra a
consecuencia del rechazo de materiales de mala calidad o por
incumplimiento de las especificaciones técnicas correspondientes no dan
derecho al contratista a prorrogar alguna en el plazo de ejecución (art.
5.7.8.).
Rescisión contractual
La entidad contratante (Estado u otra persona jurídica de Derecho Público
Interno) puede rescindir, administrativamente el contrato por las siguientes
causales (Ley NQ 16360, arto 48);
- incumplimiento injustificado de los plazos de iniciación o de ejecución de
la obra, o de cualquier estipulación contractual o disposición legal y
reglamentaria;
- paralización total de la obra y aún la reducción sin justa causa en el rit
mo de trabajo; y
- carecer de la capacidad técnica o económica para continuar normal
mente los trabajos (art. 5.8.1.).
Resuelta y transcrita la rescisión, en el propio acto se tiene que ordenar la
paralización inmediata de la obra, "salvo que ésta no pueda detenerse por
razones de seguridad o de disposiciones reglamentarias de construcción"
(art. 5.8.2.). El contratista no conforme puede impugnar el acto y los
recursos que deduzca -reconsideración, apelación y revisión- deben "ser
resueltos por las entidades respectivas, en un plazo no mayor de quince
(15) días (art.
5.8.3.)(322).
Veamos cómo deben entenderse estas cuatro figuras, tan estrechamente
relacionados con el Derecho Civil.
Nuestro más notable jurista es -para estos efectos- insuperable por su
diafinidad expositiva cuanto por el análisis que efectúa; constituyendo estas
instituciones -como la casi totalidad de su grandiosa obra- ejemplos a
seguir.
Dice Francisco García Calderón que "Cuando se ha contraído válidamente
una obligación, termina de tres modos: 1 Q Porque ha llegado el tiempo en
que debía expirar con arreglo' al contrato; 2Q Porque la obligación se acaba
con arreglo a ley; 3Q Porque hay alguna causa pendiente de la voluntad de
los contratantes para que termine.

El primer modo se llama finalización o acabamiento, el segundo caduci

dad, y el tercero rescisión. Las causas para la rescisión de las obligaciones
son tres:
- el mutuo consentimiento de las partes;
- la falta de alguno de los contratantes a lo prometido o estipulado, o a
las obligaciones que resultan del contrato; y
- cuando hay en ellos nulidad relativa, esto es, cuando se contrajeron
por
dolo, error o violencia, o hubo ~9 rllas lesión enorme o enormísima,
o
fuesen contraídas por menores 3 3 .
Resolución. Denominación relativamente reciente, pues no aparece
en
ninguna de las dos excelentes ediciones de García Calderón (324).
Por revocación entendemos "La anulación o retractación ~e ~na
disposi
ción que se había hecho, o de un acto que se había practicado" 325 .
Esta denominación se utiliza preferentemente en el acto
administrativo
como forma de extensión de aquellos de contenido particular.
Nulidad. García Calderón se ocupa de esta institución apreciándola en dos
grandes partes: en el derecho privado y luego en el público. Nosotros nos
ocuparemos del primero, que es el más cercano al campo de la contratación
administrativa, entonces fortísimamente influenciada por el Derecho civil,
puesto que el Derecho Administrativo estaba dando los primeros pasos en
el mundo y,
por cierto, igualmente en nuestra patria.(326)
Consentido o ejecutoriado administrativamente el acto rescisorio, la
Administración (entidad cactratante) notifica al contratista para que
proceda a la entrega de la obra dentro de 48 horas, bajo apercibimiento de
adoptarse medidas con el apoyo de la fuerza pública. La entrega consta en
Acta Especial, con intervención de Notario Público, o de Juez de Paz en
defecto de aquel; y no puede ser suspendida ni paralizada por motivo
alguno.
Los derechos del contratista para reclamar y el reconocimiento y pago que
pudiera adeudarse, quedan a salvo (art. 5.8.6.) Los gastos son de cargo del
contratista, haciéndose efectivas las garantías constituidas. De ser éstas
insuficientes, se recurre a la vía judicial (art. 5.8.9).
Producida, pues, esta intervención, los materiales de construcción y
equipos adquiridos con los adelantos no pueden ser retirados de la obra por
el contratista y han de ser entregados previo inventario (art. 5.8.6.).
La Administración tiene facultad para continuar o terminar la obra
mediante nuevo contrato (Ley NQ 16360, arts. 41 y 42), o por
administración directa, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere
lugar (art. 5.8.7.).

El Reglamento se ocupa, finalmente, de las obras complementarias,

reducción de obra y obras nuevas; recepción de obras, sanciones al
contratista, que son hasta la inhabilitación definitiva, y liquidación de
cuentas.
Igualmente, norma los distintos sistemas licitatorios, a los que ya hemos
hecho referencia con financiación del contratista, "llave en mano", por
administración contratada, de concurso-oferta, concurso de precios (para
obras, exclusivamente); etc.
*
*
*
Licitación para adquisiciones
Siguiendo la orientación que hemos visto para el contrato de obra pública
pero con mayor perfección y nivel jurídico la normatividad regulatoria de
las adquisiciones trata acertadamente de la licitación en sus diversos
momentos: convocatoria, postores y presentación de propuestas, acto
público licitatorio, las sanciones, reclamaciones e impugnaciones, etc.
(Reglamento Unico de Adquisiciones - RUA-D.S. N° 65-85/PCM, de
26.7.1985).
Para las adquisiciones hay que tener en cuenta las normas y montos que al
efecto consigne la Ley Anual de Presupuesto (Ley NQ 16360, arto 41).

Licitación privada
Como única excepción a la publicidad de toda licitación, la ley prevé la
existencia y conveniencia de la licitación privada, tanto para obras como
suministros (con destino exclusivo al Ministerio de Defensa (Ejército,
Marina y Aviación) 327).
En ambos casos hay ineludible obligación legal de observar las
disposiciones pertinentes a toda obra o adquisición, "exceptuándose el de
licitación pública en los casos que tengan carácter de "secreto militar", en
que se someterán a licitación privada, o se ejecutarán por administración
mediante sus servicios y talleres especializados, de conformidad a las
disposiciones y regulaciones que se encuentran en vigor o que se dicten por
razones de seguridad militar" (Ley NQ 16360, arto 45).
El Gobierno, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y previo
informe de la Contraloría General, dicta el decreto supremo especificando
los tipos de obras y de adquisiciones que tienen carácter de "secreto
militar" (art. 46).
"No procede interponer recurso de revisión para las licitaciones con
carácter de "Secreto Militar" (RUA, arto 7.2.11). Los de reconsideración y
apelación sí.
El concurso de precios
Esta es la segunda modalidad selectiva que puede conducir a la
contratación administrativa. Excluida la licitación, nos encontramos con
esta figura, que tiene también presencia independiente de la anterior, de
acuerdo al monto de la adquisición.
No olvidemos que además hay una modalidad licitatoria llamada
confusamente "concurso de precios", como hemos aludido recientemente;
pero esa figura no está orientada de modo expreso para la obra pública.
Las disposiciones vigentes sobre suministros tratan conjuntamente de las
licitaciones y de los concursos de precios, de modo que hemos de tecurrir a
la Ley Anual de Presupuesto del año respectivo para saber con seguridad su
diferencia.
Adjudicación directa
Otras de las modalidades que conducen a la contratación
administrativa.

Por ella las adjudicaciones se realizan de modo directo, siempre que el

monto de referencia no alcance el mínimo determinado para concurso
público de precios. Asimism Q7'las que deben efectuarse en las siguientes
situaciones:
- entre dependencias del Estado;
- cuando los bienes por adquirir están sujetos a precios oficiales
controlados por el Estado, o los servicios no personales, a tarifas;
- cuando efectuada una licitación o concurso, algunos bienes y/o servicios
no hubieren sido otorgados y el valor total estimado de ellos no amerite
realizar otro;
- cuando los bienes no son de consumo regular y, por tanto, no se
mantienen en almacenaje; y
- cuando se trate de necesidades de bienes o de servicios no personales no
previsibles, previo informe del Organo de abastecimiento (RUA, arto
4.5.1.).
Esta modalidad excepcional cuando por decreto supremo se exonera
expresamente a un órgano u organismo público del requisito de licitación o
concurso en mérito a los causales siguientes:
- emergencia declarada;
- licitación o concurso declarados desiertos; y - proveedor único (art. 4.5.2.)

Con un mínimo de tres cotizaciones sobre el mismo tipo de bien o de

servicio se realiza esta adjudicación (art. 4.5.3.). El requisito de tres
presupuestos queda obviado en los siguientes casos:
- cuando el valor total de los bienes fungibles y/o servicios no personales
por adquirir sea menor a 1/10 del monto fijado por Ley para est~ ~oda
lidad. Para bienes de capital al proceder aplicar el costo unitario 328 .
- adquisiciones a proveedor único conforme a la publicación actualizada
del Registro de Proveedores (RUA, arto 1.2.1 letra x);
- hasta por dos ocasiones sucesivas en el lapso de treinta (30) días al
proveedor que obtiene la buena pro en licitación o concurso recientes,
siempre que se trate del mismo tipo de bienes o servicios no personales de
la adjudicación y las adquisiciones deriven de situaciones de emergencia
declarada; y
- si para el mantenimiento de bienes de capital, los exámenes o revisiones
previas exigidas por cada proveedor para hacer sus propuestas tuvieran un
costo total superior al 20% del valor en libros de dicho activo fijo, según
informe del Organo de Abastecimiento. La propuesta debe aproximarse a
las especificaciones técnicas definidas con anterioridad. Resulta importante
tener en cuenta la conducta observada por el proveedor en sus relaciones
con el Registro (art. 4.5.5.).
El trámite total de cada adquisición directa en ningún caso es mayor de diez
(10) días, contados desde la remisión de solicitudes O cotizaciones o
propuesta hasta la entrega de la Orden de Compra o de Servicio al
proveedor (art. 4.5.9.).
Concurso de méritos
Esta modalidad está referida exclusivamente a la contratación de servicios
no personales, en concepto de estudios, asesorías, consultorías, peritajes,
auditorías externas y supervisiones
Siendo de suma dificultad establecer un elemento tipificante, la ley se afilia
al conocido cauce del costo económico, estableciendo dos posibilidades de
acceso:
- Concurso público de méritos, cuando el costo total es superior a veinte
(20) UIT, para el ejercicio de 1989 (Ley NQ 24977g arto 28) o UIT, para el
presente año de 19~7 (D. L. NQ 26706, arto 29)(32 ); Y
- Adjudicación directa, si el costo total es igualo menor a veinte (20) UIT
(arts. 32 y 33).

Se establece también que la contratación de auditorías externas se realiza a

través de la Controlaría General de la República (Regl. de la Ley del
Sistema Nacional de Control NQ 19039, arts. 41 y 43; Reglamento para la
designación de Sociedades de Auditoría por la Contraloría General de la
República Resolución NQ 520-021-72-CGR/AT, de 3.8.1972).
Teniendo en cuenta la realidad nacional-en lo geográfico y en lo
económico- se permite que los montos de referencia se aumenten hasta
30% para la Costa, 60% para la Sierra y 100% para la Selva y las zonas
declaradas en emergencia, para ejecutar acciones exclusivamente fuera de
las provincias de Lima y Callao (Ley NQ 23554 Y Reglamento - D.S. NQ
208-87-EF, de 5.11.1987).
Enajenación
Esta es otra causa de producir contracción administrativa. Su
naturaleza
es negativa o excluyente.
Los bienes de capital, tales como equipos o máquinas para construcciones,
para labores agrícolas y otras, vehículos motorizados, y los bienes de
consumo duradero, cuya valor unitario exceda de los montos que señale la
Ley Anual de Presupuesto y que sean adquiridos por entidades del Sector
Público Nacional a cualquier título son incorporados a la respectiva Cuenta
Patrimonial e inscritos, dentro de los 30 días siguientes a su adquisición, en
el Registro respectivo de la Superintendencia de Bienes Nacionales
(Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción).
.
Dichos bienes sólo pueden ser enajenados en subasta pública por la citada
Superintendencia, con intervención de la Contraloría General. El producto
que se obtenga, tratánd.ose de las entidades del Gobierno Central,
constituye recurso del Tesoro Público. El producto de los bienes del
Congreso queda a disposición de éste (Ley Orgánica del Presupuesto
Funcional de la República NQ 14816, arto 115).
Ahora bien, al procedimiento precedente -un tanto ambiguo- se le ha
perfeccionado, disponiéndose que en dicha subasta pública actuará
Martillero Público y las pujas son a viva voz, en presencia del Juez de Paz
de la localidad en los lugares donde no existan martille ros, salvo que ley
expresamente determine en otro sentido.
En todo caso, sin prejuicio de la realización del remate en la forma
establecida, de acuerdo con la importancia y valor de los bienes sujetos a
remate, se publica avisos solicitando propuesta de compra directa, por
escrito, en sobres debidamente sellados y lacrados.
Producido el remate y antes de procederse a la adjudicación en presencia de
los interesados, se abren las propuestas cerradas. En caso de que las ofertas
contenidas en éstas fueren más convenientes al interés fiscal, la
adjudicación recae en quien pague el más alto precio, dejando
insubsistentes los hechos a viva voz (Ley Complementaria de Presupuesto
NQ 16360, arto 49).
Los bienes municipales gozan de los mismos privilegios que los bienes
estatales. Los destinados al uso público son imprescriptibles e inalienables
(Ley NQ 23853, arto 86). No pueden rematar o contratar obras y servicios
públicos municipales, ni adquirir sus bienes o por interpósita forma el
Alcalde, los Regidores y los empleados y funcionarios públicos. Los
contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este
artículo son nulos sin prejuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar,
inclusive la de vacar en el cargo municipal, o en la función pública (art.
88).
Recordemos que la contratación es acto administrativo bilateral.
Recientemente y con frecuencia relativa los Gobiernos proceden a la
asig
nación de obras públicas o de adquisiciones liberándolos de la licitación.
Este proceder acarrea responsabilidades.
12.14 JURISDICCION y ARBITRAJE
Los conflictos que pudieran surgir contra el Estado -lato sensu- y los
par
ticulares, se someten a la jurisdicción que corresponda:
- si es el Gobierno Central, ante el juez civil de primera instancia de
Lima,
de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 176 y 184, D.L. NQ 17537,
arto
11 );
- si es una persona jurídica de derecho público interno cuya sede está
fi
jada en la provincia de Lima, también al juez indicado
precedentemen
te; y
- si es una persona jurídica de derecho público con sede fijada en cualquier
otra provincia, al juez de primera instancia de dicha provincia; y si fueren
varios, al de turno (L.O. del P.J. NQ 14605, arts. 175, 176, 182. inciso 1).
Sin necesidad de accionar, las causas en que el Estado sea demandante o
demandado suben de oficio en consulta a la instancia inmediata superior
(D.L. NQ 17537, arto 22). No procede al abandono ni el recurso de
deserción contra el
Estado (art. 23).
La ley peruana no permite someter a arbitraje las siguientes cuestiones:
- las que verán sobre el Estado y la capacidad de las personas;
- las referentes a bienes del Estado y demás instituciones de carácter ofi
cial; y
- aquellas en que están interesadas la moral, el orden público y las buenas
costumbres (Ley General de Arbitraje, arto 2Q, inc. 4). Pero podrá
arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no
hubiere sido fijada por resolución judicial firme.
La jurisdicción arbitral queda destinada a composiciones privadas
(Estatutos del Colegio de Abogados de Lima (31.12.1981), arts. 91 a 100).
Sin embargo, la Constitución permite que "El Estado y las personas de
derecho público pueden someter las controversias derivadas de contratos
con Extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de
convenios internacionales de los cuales es parte el Perú" (art. 136 in fine;
Carta de 1993, Art. 63Q).

Recientemente se ha legalizado la jurisdicción, arbitral exclusivamente para

la vía universitaria (administrativamente, se entiende), actuando el Consejo
de Asuntos Contenciosos Universitarios - CODACUN, previo
sometimiento de las partes en conflicto (Ley Universitaria NQ 23733, arto
95 letra b; Regl. del CODACUN, aprobado por la Asamblea Nacional de
Rectores, en Arequipa, con fecha 8.9.1985. Actúa a petición de una
universidad, de sus órganos legales o de las asociaciones reconocidas de
profesores y estudiantes, en los conflictos que impiden o alteren su
actividad normal.
12.15 ALGUNOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS HISTORICOS
Nuestro pasado republicano tiene muchas lacras en este orden de cosas.
No nos referimos al coloniaje en razón de que es un régimen que se quiebra
con el advenimiento de la libertad en Junín y Ayacucho (6.8.1824 y
9.12.1824), aunque es ya un atisbo la jura de la Independencia en Lima
(28.7.1821); y, además, por ser absolutismo no responsable (!),
jurídicamente hablando.
Cent~amos, consecuentemente, nuestra exposición en la República (1825
1997)(330 . El Derecho nos ha de servir también para adquirir conciencia
públi
ca, señalando las ilicitudes para que no vuelvan a producirse y par~ t~mer
más
elementos y profundidad en la defensa de los intereses generales 33 ). En to
do caso, este apartado puede servir de lectura ilustrativa, nunca demás en
todo jurista y hombre culto.
Contrato de guano l1851-1853)
Puede ser calificado como el más importante contrato la prórroga otorgada
a la casa inglesa Antonio Gibbs e hijos, de vender el guano que se
consumía en Inglaterra, que e1'8. la que más altos precios tenía. "... la casa
Gibbs había actuado desde 1842 en este negocio; la consignación que
obtuvo en 1849, tan sólo por el plazo de un año, quedó prorrogada hasta
diciembre de 1855 con motivo de haber efectuado dicha casa los
importantes préstamos y anticipos convenidos en esa misma fecha (16 de
mayo de 1850). Las razones para la decisión adoptada en 1853 y que bien
puede recibir el calificativo de acto impremeditado o imprudente,
concediendo aunque fuera sólo para el mercado inglés, una prórroga que
debería empezar solamente en 1855, sin intentar siquiera obtener mayores
ventajas para el Estado peruano, fueron dados por el ministro Nicolás de
Piérola en su Memoria de 1853 (332). liLa casa Gibbs (decía Piérola), con
sus capitales, su inteligencia y su trabajo imperioso, había contribuido no
poco a extender el empleo del guano y había hecho divulgar las cualidades
que daban su valor a este fertilizante. El sistema de las consignaciones
(agregaba con ingenuidad) según una idea aceptada generalmente, era el
medio preferible para administrar la riqueza que afluía de las islas del
litoral; y nadie podrá ser favorecido con más derecho que quienes
demostraron en la práctica tal verdad, dedicándole sus capitales y trabajo.
También se había tomado en cuenta el hecho de que la casa Gibbs prestó al
Perú señalados servicios en la cuestión sobre propiedad de las islas de
Lobos, porque mediante sus influencias, ayudó no poco al resultado feliz
que ella pudo alcanzar. El naturalista convertido en hacendista
transformaba en un asunto de gratitud y de comodidad lo que debió ser
visto fría y objetivamente como un problema de conve
niencia económica y fiscal" (333).
Advertimos, sin embargo, que todos los contratos del guano constituyen un
largo, intrincadísimo y lesivo proceso, que es conveniente conocer y probar
en detalle: es una página negativa de la vida nacional.
El Contrato Dreytus
Dentro de este mare mágnum encontramos el voceado Contrato Dreytus,
suscrito en París el 5.7.1869 ad referéndum, entre la casa Augusto Dreyffus
-con el respaldo económico y comercial del la Société General de París- y
el Gobierno peruano, presidido por el coronel José Balta y como ministro
de Hacienda Nicolás de Piérola (hijo).
Por el contrato se acepta la compra de dos millones de toneladas de guano,
al término de los contratos vigentes de consignación, anticipaba dos
millones de soles en sendas mensualidades; se obligaba a entregar cada mes
700 mil soles hasta marzo de 1871, cubriendo adicional mente el servicio
de deuda externa ascendente a cinco millones de soles al año, previa
determinación de intereses y primas.
A su turno, el contratista tenía la exclusiva para la venta de guano en
Mauricio y Europa y sus colonias (excepto Cuba y Puerto Rico, entonces
de España). El precio fue único de SI. 36.50/T., en vez del de SI. 31.00/T,
de los consignatarios en el mismo año. Entonces se dijo que era un contrato
de empréstito y de compañía; y ahora de compraventa y empréstito.
Los defensores del contrato fundaban su actitud en los siguientes aspectos:
- el país se liberaba de los consignatarios;
- el guano, de inmenso valor, queda reintegrado a su natural condición de
valor comercial, recobrando el Estado su pleno dominio;
- no fue esta riqueza una propiedad de mano muerta valiosa sólo para sus
usufructuarios;
- el Estado asegura el servicio de la deuda externa de 1862 y 1865 Y delo
adeudado a los consignatarios, atiende las necesidades de sus propias cajas
en gastos corrientes y aún a los extraordinarios;
- el crédito resulta levantado y balanceado el presupuesto, sin déficit y sin
recurrir a nuevas imposiciones; - se atienden los sueldos y pensiones; - los
intereses que ganaban los adelantos de dinero recibidos eran meno
res que los pagados a los consignatarios; y
- economías apreciables fueron introducidas en la explotación del guano,
elevándose al mismo tiempo su precio en importante cantidad, cuyo monto
hizo ver las grandes sumas perdidas durante años por este mismo concepto.
Importantísimo y concomitante resulta profundizar la tormenta que desatan
en el país "- e(1 Europa los consignatarios mediante el gran poder
económico
que tenían (334).
Lo percibido por el Perú era de 36'762,000 pesos, costando al Estado por
comisiones y cambios la pérdida de 10'591,064 pesos. Con el de Dreyfus se
tenía 44'687,500 pesos y una utilidad de 3'488,460 pesos.
Dreyfus, finalmente, y a consecuencia de las quejas de los consignatarios
ofrece entregar tres millones de soles por ahorros que se proponía hacer.
Antes de conocerse la documentación contractual (18.8.1869) los
consignatarios "nacionales" querellan y demandan al gobierno: la primera
por despo
jo, por su presunto derecho de prefe[:encia como hijos del país; la segunda,
de
retracto, para tomar ellos.el contrato 335).
Después de las alternativas judiciales y políticas en la Corte Suprema y en
la Comisión Permanerne, ganan los consignatarios en ambas Cámaras al
Gobierno, de saberse que tanto una parte como la otra "se valieron de
ilícitos y corruptores medios" el austero Mariano Amézaga predice que "A
los judíos nacionales reemplazaban los judíos franceses", bien se puede
llegar a los siguientes conclusiones severas:
- el contrato Dreyfus representa inicialmente un notorio progreso en la
política guanera;
- las dificultades sobrevinientes se generan en los empréstitos levantados
por mediación de dicha casa y en los excesivos adelantos que de ella pide
el Gobierno, desvirtuando la idea del plan financiero;
- no todo el guano resulta de primera calidad, por lo que su venta se reduce;
.
- el contrato parece marcar hito en la historia económica, social y política
de nuestro país, sin guerra y sin muertes;
- surge desde dentro un equipo de funcionarios que se enfrentan con éxito a
poderosos intereses y vinculaciones económicas, con tentáculos en lo
magistratura, la política y la prensa;
- el capitalismo extranjero comienza actuando de modo totalmente diver
so del que tiene después: Dreytus vende bonos con pingües ventajas;
- al propio tiempo enajena sus propiedades en nuestro país en calculado
affaire: suspendido el servicio de pago de intereses, los bonistas acuden a
los tribunales. Dreyfus deduce la excepción de jurisdicción, ya que los
bonos aparecen con fecha en París. Llevadas las acciones a los tribunales
franceses, éstos expresan que se les pagaría en el caso de haber sobrante al
sentenciar el Tribunal de La Haya a favor de Dreytus en su litigio con el
Perú, "después de abonados los créditos preferenciales y los gastos de
reclamación diplomática. El Perú fue condenado a pagar veinte millones de
francos y los bonistas pierden sus capitales entregados al Perú como capital
extranjero";
- Dreytus como prestamista del fisco es un tipo de capitalismo funesto para
los países americanos; y como no tenía contactos con el Gobierno francés,
la soberanía peruana no resulta afectada con pretensas intervenciones,
como acontece en otras partes; y
- Piérola, como sus parientes los Echenique; y Joaquín Tarrico, Torre
Bueno y otros representan a una parte de la vieja aristocracia provinciana,
la más clerical y tradicional, pero también la menos vinculada a los
negociados limeños.
Como se ve, jurídicamente hay mucho que estudiar y esclarecer (336).
El Contrato Grace
Hay una continuidad histórico-económica-política con el contrato Dreyfus,
en cuyos lazos queda atado el país en 1869, al pretender huir de los voraces
tentáculos de la oligarquía limeña consignataria del guano.
Henry Meiggs -el gran constructor norteamericano- resulta ser el
beneficiario de las jugosas rentas fiscales y de un empréstito internacional.
Con el vicio republicano que aún perdura, se comienza una agresiva
actividad constructora de ferrocarriles, sin orden ni concierto y
"otorgándoles injustificada primacía sobre las irrigaciones", como bien dice
Basadre, quien agrega que "la idea de ir al fomento o desarrollo nacional a
través de las vías de comunicación no estuvo acompañada, como podría
estarlo a mediados del siglo XX, por precauciones de orden social,
orientadas a buscar un alza del nivel de vida, un aumento en la
productividad. Una nueva y enorme operación de préstamo, efectuada
atolondradamente, acentuó en 1872 la dependencia en relación con
Dreyfus. Poco después cerró su caja quedando los ferrocarriles sin
terminar"
En 1886 Miguel P. Grace inicia gestiones a nombre de los capitalistas que
tienen en su poder bonos de los empréstitos de 1869, 1870 Y 1872,
ascendente a más de 50 millones de libras esterlinas.
Proponíase Grace liquidar la responsabilidad peruana de la deuda con los
tenedores ingleses a cambio de los siguientes conceptos:
a) entrega de los ferrocarriles del Estado con sus estaciones, material
rodante y accesorios para su explotación por los bonistas quienes se
comprometían a conservarlos, proveerlos de material fijo, prologándolos y
reparándolos, y de estudiar la implantación de nuevas rutas;
b) exclusividad; para la explotación de las famosas minas de azogue de
Santa Bárbara, obligándose a construir el F.C. Ica-Huancavelica;
c) la explotación de petróleo de Piura fuera de libre disposición;
d) explotación del carbón de la zona Chimbote-Huaraz-Recuay, liberándolo
de todo derecho;
e) exportar el guano de los yacimientos que se descubriesen,
respetando
el Tratado de Ancón;
f) el derecho de establecer la navegación a vapor en los ríos o lagos
nave
gables, con las franquicias de la bandera nacional;
g) derecho de fundar ocho colonias en Loreto, Amazonas, Huánuco,
Junín
y Cusco, con aneja concesión de 450 mil hectáreas en cada una;
h) conservar la posesión y explotación ferrocarril era y de minas por
75
años continuos;
i) prorrogar las concesiones sobre guano hasta que los ferrorriles y minas
rindiesen un producto neto, suficiente para el servicio de 5% de interés y
2% de amortización anual y hasta la suma de 10 millones de libras
esterlinas;
j) derecho de recaudar las entradas de la aduana de Moliendo, mientras el
guano, los ferrocarriles y las minas rindan lo necesario para el servicio de
los conceptos y porcentajes predeterminados;
k) cubiertas tales sumas, el Perú tendrá el 25% de participación sobre los
productos netos de ferrocarriles y minas, en el caso de haberse prolongado
la línea de Chimbote o del 3% de no haber sido así; y
1) el derecho de emitir bonos, cédulas, certificados o acciones en cantidad
y monto necesarios sobre las acreencia de los bonistas.
Surgida una vigorosa oposición tanto en la prensa como en el Congreso, el
diputado por Arequipa doctor José María Quimper la encarna y dirige; pero
también los bonistas cuentas con diversos periódicos y parlamentarios a su
favor.
Grace reduce entonces sus pretensiones y trata de endulzar al Gobierno con
la suma de SI. 252,000 al momento de ratificar el contrato, la que tendrá
carácter gracioso y SI. 200,000 para la Municipalidad de Arequipa, y con
destino a las obras de agua potable, pretendiendo trabar de este modo no
sólo las influencias de Quimper en tan decisiva población sino también al
propio tribuno sentimentalmente, quien no se doblega y por escrito -como
también de viva voz-, dice:
1° que el contrato no era, en realidad, de dichos tenedores;
2° que cabía atribuir a Chile la paternidad de la idea;
3° que se trataba de crear en el Perú un régimen similar al que los ingleses
establecieron en Asia con la Compañía de las Indias Orientales;
4° que la deuda peruana era abonable, preferentemente, con los bienes
hipotecados de que se apoderó Chile;
5° que el guano, el salitre y las aduanas de Tarapacá podían hacer su
servicio;
6° que la cesión de los ferrocarriles merecía los calificativos de
improcedente y gratuita;
7° que la entrega de las minas tampoco convenía y resultaba ilegal.
8° que los planes en cuanto al guano y su explotación debían ser, asimismo,
repudiados
9° que el llamado empréstito venía a ser el obsequio de una venta a Grace o
a los tenedores de bonos;
10° que la entrega de la Aduana de Moliendo, verdadero objeto de la
propuesta y fuente de la llamada donación que Grace proponía al Perú,
merecía ser calificada como absurda, peligrosa e injustificable;
11° que el Perú seria absorbido por Grace o por aquellos a quienes
traspasara su contrato;
12° que la situación ventajosa del Perú cuando se abriera el canal de
Panamá, constituirá la causa principal de las maquinaciones que se estaban
produciendo; y
13° que la proyectada colonización no era sino una farsa, pues el tiempo de
los milagros había pasado.
El 19-2-1887, luego de producidos informes en pro y en contra, el
Gobierno del general Cáceres acepta oficialmente la propuesta de Grace,
contando con el voto unánime del Consejo de Ministros, imponiendo
condiciones y variaciones, que Grace no suscribe sino que remite a sus
poderdantes en LONDRES.

Finalmente, el 26-5-1887 se firma el contrato en Londres: José Aranibar

por el Perú y Sin Henry Whatley Tyler, Miguel P. Grace y Gral. Augustus
Ollard por los bonistas, que entregan la mitad de los bonos cancelados con
sus cupones vencidos y no pagados. El Comité declara también que
conservará la otra mitad para cobrarla de quien corresponda pero sin
ninguna responsabilidad del Perú (Cláusula 19). Esta declaración produce
la inmediata oposición de Chile.

Un nuevo contrato se negocia y suscribe entre Aspíllaga (Perú) y Juan

Lucas Jorge, conde de Donouglamore (Comité de Bonistas), que varía el
anterior. Fue aceptado por el Gobierno de Cáceres y sometido al Congreso.
Este, en quince sesiones consecutivas de carácter secreto lo desaprueba,
"porque importaba un atentado contra la soberanía y afectaba además
profundamente la dignidad y decoro nacionales", al decir de Quimper. Y,
en efecto, así era: un actó potestativo del Perú había quedado condicionado
a la voluntad de una tercera potencia (Chile).
La segunda ronda parlamentaria (1889) fue favorable al contrato: la
minoría se convierte en mayoría y ésta en minoría: combativa, elegante y
nacionalista, con Quimper, Alejandro Arenas y Alfredo Gastón. Valiosa,
vibrante y prolongada la intervención del primero no llegó a concluir; el
debate es cortado: la minoría no da quórum de los dos tercios. Cáceres
convoca a elecciones el 8.4.1889 en las provincias representadas por los
diputados de la minoría quedando fuera del Congreso el egregio Quimper,
que en este episodio supera al propio García Calderón (30). Evidentemente
hubo error de táctica en abandonar el hemiciclo. Desde luego, el nuevo
Congreso aprueba el contrato.
La oposición cuenta con Manuel Candamo y el oficialismo con García
Calderón las do~ más altas figuras, aunque ésta segunda equivocada por su
complacencia con Cáceres. Se expide la resolución legislativa de
25.10.1889.
La Peruvian Corporation reemplaza a los bonistas desde 1890.
Apreciando críticamente el contrato Grace el historiador de la República
afirma -con la mesura que le es propia- que "la utopía optimista que
entusiasmó durante tanto tiempo, sobre todo en su fase inicial, a los
partidarios del contrato Grace resultó desvanecida por la realidad. No se
produjo la. alianza extraña entre el Perú y sus acreedores para hacer
progresar el país. Pero también los hechos deshicieron la utopía pesimista
de los más furibundos o exaltados adversarios del contrato que habían
profetizado el perfecto encadenamiento del Perú de pies y manos a
protervos intereses extranjeros o, como dijo Carlos Lissón en su Sociología
del Perú, al más cruel y despiadado de los amos: el agiotista. A pesar de
todos los cuantiosos sacrificios hechos y de las largas gestiones efectuadas,
aún después de la aprobación del contrato, el pasado quedó liquidado y el
país, creyéndose libre de su abrumadora deuda externa, se enfrentó al
provenir en Pos de su Reconstrucción".
"El contrato Grace tuvo así las características de una operación quirúrgica.
Y al amparo de la nueva y tranquila situación entonces surgida la red
ferrocarrilera peruana llegó a Oroya, Cerro de Paseo, Huancayo,
Castrovirreyna, Cusco y Santa Ana".

"De otro lado, se ha sostenido que el Perú pagó demasiado, los bonos de la
deuda externa no representaban efectivamente en 1888, según el Presidente
Billinghurst en su mensaje al Congreso en 1913, sino un valor de
3'268,832. Los acreedores británicos recibieron, según Billingurst, un valor
efectivo de L 18'204,628 (L. 17'013,680 representadas por los ferrocarriles
y L. 560,948 en dinero efectivo y L. 630,000 en bonos chilenos)."
¡A los pocos meses de tan terrible denuncia, el 4-2-1914 el valiente y
honrado Presidente Billinghurst es derrocado por la oligarquía limeña;
comenzando por matar en el propio Cuartel de Santa Catalina a su Ministro
de Guerra el general Enrique Varela, valeroso y joven combatiente en la
guerra con Chile!.
_______________________________________________
(310) Este acto es por cierto. ad solemnitatem.
(311) Tratándose de licitación internacional dichos plazos se modifican: 15 días para el primero;
y 5 días para
el segundo.
(312) El papel sellado de la letra d) del numeral 4.2.2 ha sido suprimido (Decreto Legislativo N°
363).
(313) La referida Comisión está constituida por un mínimo de tres (3) funcionarios de la entidad
licitante, de los cuales por los menos dos (2) son ingenieros o arquitectos; pero puede funcionar
con la presencia de la mayoría simple de sus miembros (art. 4.3.5). "Funcionarios", dice la ley;
en verdad pueden ser simples trabajadores que no tienen el status de funcionarios. Habla de
mayoría "simple:, cuando debió decirse mayoría, que es exactamente dos (2). Los conceptos de
mayoría absoluta y de unanimidad aquíquedan indiferenciados en el guarismo de tres (3).
- Por razones académico-pedagógicas podrían estar presentes en el acto profesores y alumnos
universitarios de las especialidades de derecho, administración, ingeniería y arquitectura, sin
que pudiera valer oposición alguna, a condición de que se limiten a espetar, sin otra
manifestación.
(314) Podrá postergarse el acto licitatorio sólo al surgir causas de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente comprobados. En el acta se hace constar los motivos de la postergación. Si el día
señalado resultare no laborable para la Administración, el acto corre al primer día hábil
siguiente, a la misma hora y en el mismo lugar (art. 4.3.2.).
(315) En este estado no es ya posible aceptar la presentación de nuevos documentos, ni tampoco
interrumpirse el acto de licitación (art. 4.3.8.).
- Es atribución exclusiva de la aludida Comisión la interpretación de las Bases o del presente
Reglamento durante el acto licitatorio (art. 4.3.7.).
(316) Art. 4.2.2. letra g.
(317) Referida al artículo 4.2.2 letra g (primer sobre).
- Este inciso 4 ha sido adicionado por el D.S. 14-81-VC, de 24.4.1981, exclusivamente para
obras viales.
(318) Copia simple autenticada dice impropiamente el numeral 4.3.14. Se trata, sin duda, de una
copia auten
ticada. (319) Art. 4.3.13, inciso 2 del llamado Reglamento de Licitación y Contratos de Obras
Públicas. (320) A 10 extraño del procedimiento administrativo mezclado con prácticas
comerciales, se suma la carencia
de léxico y el desconocimiento casi total de las impugnaciones, complicando innecesaria y
deslucidamente el derecho peruano. Se llama recurso de revisión al que clásicamente es el de
apelación. Con remitir al Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas Generales)
es suficiente. Allí sí hay calidad.
(321) La entidad eleva el expediente al Consejo Superior en el plazo de dos (2) días de
interpuesto el recurso de revisión. Este resuelve dentro de los cuatro (4) días de recibido,
devolviendo lo actuado a aquella para que dé cumplimiento a lo resuelto. Queda así agotada la
vía administrativa (art. 4.3.16 in fine).
(322) En medio de tan discutible calidad jurídica del Reglamento de Licitaciones y Contratos de
Obras Públicas, encontramos dos aspectos altamente valiosos: ordena la aplicación de la ahora
Ley de Procedimientos Administrativos (Normas Generales), con algunas particularidades
propias de los contratos de obras públicas; y sobre todo, establece la obligación de que la
Administración Pública resuelva en un plazo de quince (15) días cada uno de los recursos
presentados. Esta norma -valiosísima- viene a llenar un vacío notable en la acción
administrativa, y ella es susceptible de aplicarse al procedimiento administrativo en general, en
razón de la analogía (art. 5.8.3.), de no existir ahora norma ad hoc (Ley N°25035 Y su
reglamento); Ley N" 26111, arts. 98°, 99° Y 100°).
(323) F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo 2 p. 1680.
(324) Ibid, la edición. Lima, 1862, tomo 2, 2a. edición. París 1979, p. 1684, con la acepción de
proveído, de
creto, que es totalmente distinto.
(325) F. García Calderón, ibid. tomo 2, p.1697.
(326) Ibid, tomo 2, pp. 1419 Y 1421.
(327) También se la denomina licitación selectiva, cuando todas ellas lo son por la finalidad
misma (RUA, art. 4.3.1.). Este complejo normativo extiende la cobertura a las Fuerzas
Policiales, incorpora los casos de carácter reservado; y previene que el RUA se aplica a dichas
adquisiciones supletoriamente a las normas privativas castrenses y policiales.
(328) Bienes fungibles son aquellos en que cada uno, dentro de su especie, equivale a otro de la
misma clase,
por lo que es posible substituir unos por otros, por ser de igual cantidad y calidad.
- Bienes de capital. Comprende los gastos de adquisición, instalación y condicionamiento de
bienes duraderos que, por su naturaleza, durabilidad, valor unitario o destino, incrementan el
patrimonio del Estado y están o no ligados a proyectos de inversión (Adquisiciones 9 y 14 del
Clasificador por el Objeto del Gasto).
(329) G. Bacacorzo y F. Chico Colugna. Comentarios a la Ley de Presupuesto del Sector
Público.
(330) De 1821 a 1824 el país estaba dominado aun en gran parte por las tropas españolas. Surge,
en realidad
la patria, en 1825.
(331) Realizará un extraordinario aporte histórico-jurídico y alcanzará relieve nacional el jurista
que investigue y publique medular obra sobre los contratos que nosotros reseñamos. Hay
expedientes semidesconocidos y no aprovechados en el antiguo archivo del Ministerio de
Economía y Finanzas y en el de la Corte Suprema.
(332) Se trata de don Nicolás de Piérola y FIorez, padre de Nicolás de Piérola y Vi1Iena,
también ministro de Hacienda (1869) y Presidente de la República (1879-1881 y 1895-1899). El
primero fue reconocido naturalista arequipeño (Camaná), primo con la cónyuge del Presidente
Echenique, doña Victoria Tristán y Florez.
(333) J. Basadre. Historia de la República del Perú. t. n, pp. 982-983.
- El desacierto de Piérola (padre) no le benefició económicamente.
(334) Para conocer la documentación traída por Juan Martín Echenique y Tristán referente a la
contratación con el judío o francés Dreyfus, los consignatarios ofrecieron fuertes sumas de
dinero.
(335) Resulta risible que Dreyfus, auxiliado oficialmente, presente escrito acreditando como
accionistas de la casa a sesenta modestos ciudadanos peruanos, lo que quitaba preferir a los
"otros" peruanos. ¡Hábil maniobra!.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890 (337) J. Basadre. Op.dt,
tomo VI, pp. 2779 a 2787.
(336) J. Basadre. Ibid, tomos IV, pp. 1731; Y VI, pág. 21889 - 28890
(337) J. Basadre. Op.dt, tomo VI, pp. 2779 a 2787.

CAPITULO XIII
LIMITACIONES Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

Este capítulo es de los más sugestivos del Derecho Administrativo, que

reconoce conexiones con el Derecho constitucional, municipal y civil, y
solo excepcionalmente con el penal. Se recurre a la filosofía del derecho
para iluminar mejor las acciones que han de estar perfectamente
encuadradas en la órbita jurídica para no violentar la voluntad ni tampoco
provocar escándalos que nieguen o cuestionen gravemente el quehacer del
Estado (vid, Cuadro XIII - Limitaciones y pérdida de la propiedad privada).
Veremos también que en el Derecho peruano sé dan casos en que la ley
contempla la forzosa transferencia de dominio de propiedades que son
patrimonio de personas jurídicas de derecho público interno para satisfacer
necesidades sociales mayores que resultan cometidos directos del propio
Estado.
13.1 FUNDAMENTas
El Estado moderno -a diferencia de precedentes etapas del desarrollo
histórico- tiene como primordial preocupación la procura del bienestar
social a todos los administrados, sin hacer exclusiones de las minorías,
antes bien protegiéndolas.
Los romanos tenían a su "diosa propiedad" y son clásicos el ius utendi, ius
fruendi y ius abutendi.
La propiedad ahora ha de tener por finalidad la de garantizar la satisfacción
general, pues de lo contrario resulta nociva para cualquier contexto social.
El derecho de propiedad por ello está regulado por el Derecho
constitucional, el administrativo y el civil. La esfera dominante la
conforman los dos primeros complejos normativos, subyaciendo el tercero
dentro de las grandes orientaciones que requiere la sociedad: sub tutela
iuris publici latet ius privatum. El derecho penal sanciona las faltas y, ante
todo, los delitos.
En la patrística y el marxismo encontramos pronunciamientos categóricos
respecto de la propiedad o, quizá mejor, de la gran propiedad. "La
opulencia es siempre producto del robo", dice San Jerónimo, Padre y
Doctor de la iglesia católica (347 - 420). Es la más notable figura de la
literatura latinocristiana. Y Karl Marx afirma que" El robo es la propiedad',
profundizando el pensamiento de P.J. Proudhon -socialista y publicista
francés-, que sostiene que "la propiedad es un robo".
Durante el feudalismo era común defender la tesis de que "No hay Señor
sin tierra, ni tierra sin Señor". Dicha máxima modernamente se ha
depurado y profundizado: "Los hombres no pueden tomar posesión de la
tierra sin que la tierra tome posesión de los hombres" (Salvador de
Madariaga).
13.2 LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y CIVILES
Las limitaciones corresponden al género y siempre han de prosperar por
necesidad y utilidad públicas o de interés social. Si hay ausencia verdadera
de estas motivaciones impelentes jurídicamente estaremos ante un exceso o
un abuso.
Ellas son la restricción, la requisición, la ocupación temporaria, la ser
vidumbre y la expropiación (338).
La restricción. Llamada también en el Derecho comparado como meras
restricciones, son en verdad prohibiciones enervativas del derecho de
propiedad; éste queda disminuido o inefectivo ante acto administrativo,
legislativo o jurisdiccional que impone la restricción. Esta, sin embargo,
no puede por sí misma afectar wavemente los atributos del derecho sub
jetivo, del o de los propietarios( 9).
- retiro sobre la vereda, de acuerdo a la clasificación de la arteria pública
(avenida, calle, pasaje, parque, carretera, etc.), previniendo posibles obras
de
ensanchamiento, de utilización de la berma central, mejoramiento de la
oxige
nación de la zona, etc. Para las carreteras y vías férreas se le llama derecho
de vía;
- altura máxima de edificaciones, en armonía con la zonificación aprobada
(sea en pisos o en metros), con elevadores, cocheras, áreas libres,
incineradores;
- ochavamiento de construcción en esquina, en orden a facilitar la
visibilidad en el tránsito automotor;
- autorizaciones previas, v. gr. pozos a tajo abierto, pozos tubulares,
cisternas, tanques de agua, cambio de color a los vehículos; variaciones de
los
planos originariamente aprobados, como apertura o cierre de puertas,
nuevas construcciones, derribamiento de las antiguas, etc.;
- división y subdivisión de tierras (lotes) urbanos;
- inscripciones, condiciones de transferencia, renovación de licencias
(armas, vehículos, etc);
- división y subdivisión de tierras (parcelas) rústicas (D.L. NQ 17716, arto
98), en extensión menor a la unidad agrícola familiar, también las urbanas
o lotes (Ley NQ 23853. arto 72 y 73);
- tierras de comunidades en posesión particular se mantienen bajo el
dominio de la comunidad, sin alterarse el derecho posesorio; no pudiendo
ser enajenadas o transferidas, ni por contrato ni por sucesión hereditaria
(D.L. NQ 17716, arto 119);
Las restricciones municipales son muchas: fijación del uso de la tierra de
conformidad con la planificación, planos reguladores y el Reglamento
Nacional de Construcciones, a los que se someterán a todo proyecto de
urbanización, transferencia o cesión de uso para cual~uier fin de terrenos
urbanos y suburba
nos (Ley NQ 23853, arto 73 inciso 1) (340).
Asimismo, la obligación de no construir, reconstruir, ampliar, modificar o
reformar un inmueble sino en la forma que establezca la ley, el Reglamento
Nacional de Construcciones, el Provincial respectivo y las ordenanzas
sobre seguridad, salubridad y estética en la edificación o por razón de
consecuencia de zonas monumentales y de edificios declarados
monumentos nacionales, históricos y artísticos de conformidad con las
leyes de la materia o las ordenanzas municipales (art. 73 inciso 2).
Igualmente, la demolición de edificios construidos en contravención del
Reglamento Nacional de Construcciones y de las ordenanzas vigentes al
tiempo de su edificación (art. 73 inc. 3).
.
También la obligación de conservar el alineamiento o retiro establecidos y
la de no sobrepasar las alturas máximas permitidas (art. 73 inc.4); cercar las
propiedades y de usar o no determinados colores o de pintar
periódicamente
las fachadas (art. 73 inciso 5) (341).
Otro campo de acción inconmensuráble y aún expansivo es el de la
seguridad laboral, llamada antes impropiamente de seguridad industrial en
desmedro del ser humano, que es el creador por excelencia del orden social
(Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima. R.S. 3-
F, de 22-1-1964).
Los predios circundantes y adyacentes a los aeródromos y aeropuertos
destinados al servicio público, incluyendo construcciones, instalaciones y
cualquier otro obstáculo natural o artificial en ellos comprendidos, están
sujetos a las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las
mismas comprenda a la seguridad de operaciones aéreas (Ley de
Aeronáutica Civil, arts. 26 a 28).
La requisición. Esta es una segunda clase que encontramos dentro de lo
genérico de las limitaciones, "hacer requisición de caballos, vehículos,
alimentos y otras cosas para el servicio militar", dice la Real Academia de
la Lengua, con notoria propiedad jurídica (342).
Esta figura se tipifica entonces como el embargo sobre bienes muebles,
semovientes, fungibles y consumibles. No sobre inmuebles sensu stricto:
por ficción legal lo son los aviones y los barcos, en razón de su gran valor
monetario.
Preceden a las requisiciones de iure cuando así lo prevé la ley y los
reglamentos para circunstancias de emergencia e incluso se las identifica
expresa o tácitamente, pero también las hay de facto, al sobrevenir estado
de necesidad, que tiene la virtualidad de convertir automáticamente lo
ilegal en legal, a condición de cumplir de inmediato o posteriormente
algunos requisitos mínimos: dar cuenta a la superioridad, justificando la
medida; y levantar inventario, para ulteriores indemnizaciones.
El Estado podrá requisar las aeronaves civiles que se encuentren en el
territorio nacional (Ley de Aeronáutica Civil NQ 15720, arto 63 y
Reglamento - D.S. NQ 22, de 26.12.1965, arto 64).
Producida una emergencia nacional y así declarada por el Estado para todo
o parte del país, las requisiciones resultan procedentes legalmente (Sistema
de Defensa Civil - D.L. NQ 19338, Segunda Disposición Final;
Reglamento D.S. NQ 17-72/IN, de 25-7-1962, arts. 119 y 122, Segunda
Disposición Complementaria).
Estado de Emergencia es la declaratoria que el Poder Ejecutivo formula,
mediante Resolución Suprema y a solicitud del Comité Nacional de
Defensa Civil, para atender prioritariamente los efectos de un desastre o
calamidad en un área determinada o para prevenir los desastres de un
riesgo inminente (Dis
posición Final, f) (343).
No cabe duda alguna de que las autoridades locales sobre todo -por razones
de inmediación- pueden y aún deben actuar conforme lo exija el estado de
necesidad extrema de la población, precisamente en defensa de ésta, como
por ejemplo, virtualizar las ocupaciones temporarias. Esto constituye una
potestad del Instituto Nacional de Defensa Civil, por ejemplo.
Ocupación temporaria. Es la tercera clase limitativa que analizamos.
Jurídicamente, es la eventual disposición de un bien inmueble, en todo o en
parte, según lo requiere la población afectada por una emergencia nacional.
Hay, pues, de por medio y fundamento un estado de necesidad que puede o
no estar formalmente declarado, pero que -al serio- automáticamente incide
en este beneficio, si cabe la expresión, generalmente dramática y hasta
trágica para los afectados, que por medio de esta figura suavizan los rigores
e inclemencias naturales.
La utilización es naturalmente transitoria, en tanto la autoridad la estime
necesaria; y está sujeta al pago de indemnización por el Estado, por los
daños causados o por razón de lucro cesante. Ambos extremos deben ser
tasados.
Son forzosas las ocupaciones temporarias, necesarias para el uso,
conservación o preservación de las aguas (Ley General de Aguas NQ
17752, arto 13)
(344). Otra potestad dellndeci.
No solamente en la paz tienen trascendencia estas limitaciones genéricas
sobre la propiedad privada, con mayor razón durante la guerra, en cuya
oportunidad hay que utilizar todos los recursos de que disponga el país,
pues así se defenderá mejor a la población afectada gravemente.
Las ocupaciones temporarias son forzosas cuando sean necesarias para la
instalación y explotación de los servicios públicos de telecomunicaciones
(Ley General de Telecomunicaciones. D.L. NQ 19020, arto 66). Ellas, a
falta de acuerdo entre las partes, son establecidas por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, conforme a las disposiciones de dicha ley
(art. 67).
Municipalmente las limitaciones y sus modalidades se determinan en
armonía con el interés social (Ley NQ 23853, arto 72). Y así, mediante un
pago módico, se autoriza la utilización de veredas y calle para facilitar la
construcción de grandes edificios, que de otro modo no tendrían como
trabajar, depositar o desplazarse.
Finalmente, conviene resaltar la circunstancia de que la ley habla de
servidumbre, de ocupación temporal, y lo hace al referirse a los terrenos del
Estado, de las Municipalidades, de las entidades de propiedad del Estado o
de particulares, para ser destinados a depósitos de materiales, almacenes,
colocación de postes o de cualquier otro servicio que sea necesario para la
construcción de las obras (Ley General de Electricidad NQ 23406, arto 94).
Agrega la misma ley que las servidumbres de ocupación temporal dan
derechos al propietario del predio sirviente al pago de las indemnizaciones
y compensaciones de acuerdo con esta ley y su reglamento, durante el
tiempo necesario para la realización de las obras (art. 94 in fine).
Hay, pues, impropiedad en el lenguaje jurídico: bastaba con expresar que se
trata de ocupaciones temporarias. Nada más.
La servidumbre, Cuarta clase de las limitaciones, pero mucho más
conocida y también compleja que las anteriores. Toda servidumbre es
jurídicamente una carga impuesta a una propiedad predial, inmueble.
Difieren, no obstante, si el mandato es de naturaleza civil o administrativa,
aunque ambas tienen elementos lógicamente comunes.
En materia de aguas es forzosa la implantación de servidumbres necesarias
para el uso, conservación o preservación de las aguas (D.L. NQ 17752, arto
13). En las propiedades aledañas a los álveos naturales se mantiene libre la
faja marginal de terreno necesario para el cambio de vigilancia y en su
caso, para el servicio primario del agua, la navegación, el tránsito, la pesca
u otros servicios. Las dimensiones de la faja, en una o en ambas márgenes,
serán fijadas por la Autoridad de Aguas, respetando en lo posible, los usos
y costumbres establecidos. Podrá también dicha Autoridad, cuando fuere
necesario, fijar las zonas sujetas o servidumbre de abrevadero. En todos
estos casos no hay lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes
usaren quedan obligados conforme al derecho común- a indemnizar los
daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces
públicos o en las obras hidráulicas (art. 79).
Asimismo, los álveos naturales, los cauces artificiales y las fajas margina
les sujetas a servidumbre sólo pued~ ocuparse y cultivarse con previa
autoriza
ción del Ministerio de Agricultura (345 . En estos el Estado no es
responsable de
las pérdidas que pudieran producirse u ocasionar por acción de las aguas u
otros causas (art. 80).
Todas las servidumbres, así como las modificaciones de las existentes y de
las que se implante, que sean necesarias para los distintos usos de las aguas,
incluyendo la construcción y, en su caso, la operación de toda clase de
obras de represamiento, extracción y conducción de aguas, desagüe,
arrendamiento del suelo, camino de paso y vigilancia, encauzamiento,
defensa de los márgenes y viveros y las requeridas para la conservación y
preservación de las aguas, son forzosas y se establecen como tales (art.
104).
A la servidumbre de acueducto le es inherente la de paso, debiendo la
autoridad competente señalar, en cada caso, las características de los
caminos respectivos (art. 105), Y los causes artificiales de las aguas
disponen de los caminos o sendas que fueran indispensables para la
vigilancia y los demás fines de ley (art. 106).
Con previsión, se dice que todo aquel que obtenga una servidumbre que
atravesara vías públicas o particulares de cualquier naturaleza y otras obras
o instalaciones, tienen la obligación de construir y conservar lo que fuera
necesario para que aquéllos no sufran daños o prejuicios por causa de la
servidumbre que se implanta; y que durante el proceso de la construcción
se dispondrálo pertinente para no causar perturbaciones (art. 107).
y en cuanto a la servidumbre de paso de aguas se precisan que quien la
obtenga utilizando un acueducto ya existente, contribuye a prorrata a cubrir
los gastos que como usuario le corresponde; siendo también de cargo suyo
los daños y perjuicios que causare (art. 108).
Asimismo, se ordena que quien obtenga o utilice una servidumbre tiene
derecho de acceso al predio sirviente, con fines de vigilancia y
conservación de obras, con la obligación inherente de tomar precauciones
para evitar daños y perjuicios, los que producidos han de aplicársele las
responsabilidades civiles o penales respectivas (art. 109).
Como es sabido, nadie puede impedir, dificultar ni obstaculizar una
servidumbre. Cualquier alteración o modificación ha de ser previamente
aprobada por la autoridad de la materia, con sujeción a los procedimientos
de la ley (art. 110).
Al establecerse una servidumbre de abrevadero deben realizarse todas
las obras a fin de que las aguas no se contaminen (art. 113) (346).
Es de suponer que al dividirse un predio se establecen las servidumbres
necesarias para el uso de las aguas (art. 111).
Aquéllas se extinguen de los modos siguientes:
- cuando quien la solicita o sus sucesores no llevan a cabo las obras pre
vistas dentro del plazo señalado (letra a);
- cuando el dueño o el conductor legítimo del predio sirviente demuestra
que permanece sin uso por más de dos años consecutivos (letra b);
- cuando se acabe el fin para el cual se autoriza la servidumbre (letra c); -
cuando sin autorización ha sido destinada a fin distinto (letra d); y
- por vencimiento del plazo de la servidumbre temporal (art. 112, letra e).
Es de notarse que las servidumbres forzosas se establecen por acto
administrativo y que sólo hay.acción para cuestionar el monto
indemnizatorio, sin que ello impida el establecimiento de la servidumbre
(art. 137).
Las servidumbres .e.ara el servicio público de telecomunicaciones guardan
estrecha relación con lo expuesto precedentemente (Ley General de
Telecomunicaciones NQ 19020, arts. 66 a 74), por lo que hemos de resaltar
solamente dos extremos:
- contra la resolución que implanta, modifica o convierte una servidumbre
temporal en permanente procede los recursos impugnativos (Reglamento
de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, arto 98,99 Y
100); Y
- en caso de oposición del propietario o conductor sirviente, procede el
auxilio de la Fuerza Pública (art. 74 in fine).
La legislación municipal moderna no contempla ninguna servidumbre, tra
tando sólo de limitaciones y de expropiaciones (arts. 72 a 78). .
La legislación del servicio público de electricidad reconoce a las empresas
y a sus concesionarios el derecho de obtener la imposición de servidumbres
destinadas a los fines de este servicio (Ley General de Electricidad NQ
23406, arto 87). Ellas se constituyen jurídica y técnicamente con arreglo a
las normas legales y reglamentarias, sobre la base de los planes y memorias
descriptivas aprobadas por la Dirección General de Electricidad (art. 88).
Las servidumbres previstas son las siguientes:
- acueductos y obras hidroeléctricas;
- electroductos para establecer líneas de transmisión y distribución;
- líneas telefónicas, telegráficas y de cablecarril;
- instalaciones de radio y televisión;
- de paso, para construir senderos, trochas, caminos y ferrovía; y
- de tránsito, para custodia, conservación y reparación de las obras e ins
talaciones (art. 89).
Las normas -como es de suponerse- guardan relación con las
preceden
tes, pero conviene poner énfasis en los siguientes asuntos:
- el imponer forzosamente la servidumbre lleva consigo haber citado
y oí
do al titular del predio sirviente y a las autoridades competente (art.
89 y
96);
 - la imposición del derecho real de servidumbre obliga a indemnizar
el
perjuicio que causara la servidumbre y a pagar por el uso del bien gra
vado (art 90); y
- en las zonas urbanas la servidumbre de electroducto no puede impo
nerse sobre edificios, patios y jardines (art. 92 in fine), por evidentes
ra
zones de seguridad.
Las servidumbres civiles están reguladas por el Código Civil vigente (arts.
1035 a 1054)
Se trata lógicamente de un derecho real, impuesto o aceptado sobre un bien
inmueble ajeno, consistente en usar de él o ejercitar cierta disposición o,
por el contrario, impedir que su propietario haga uso de algunos derechos
de propiedad que no se compatibilizan con dicho derecho real.
Ha de quedar claramente establecido que la servidumbre tiene estas con
notaciones jurídicas, a saber:
- derecho real por excelencia;
- carácter inmobiliario;
- los predios son los afectados (real) y no él o los propietarios (personal),
ya que podrá darse el caso de pertenecer los inmuebles a un solo
propietario;
- no poder constituirse como obligación de hacer del propietario del fundo
sirviente; garantizar una ventaja real al predio dominante; y
- carácter accesorio, indivisible y permanente o perpetuo en la gran
mayoría de los casos.
Las servidumbre pueden clasificarse en legales o convencionales. Las
primeras las impone o nomina la ley; las segundas mediante contrato, y
pueden ser prediales, rústicas o urbanas.
Veamos, pues, cómo las regula el Código Civil, Título VI - Servidumbres.
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en bene
ficio de otro o para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para
impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos (art. 1035).
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden
transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario (art. 1036).
Ellas son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario (art. 1037).
Las servidumbres son indivisibles y, por consiguiente, se debe entera a
cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente (art. 1038). Si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsiste en favor de los adjudicatarios que lo necesiten, pero sin exceder el
gravamen del predio sirviente (art. 1039).
Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción,
mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y de
buena fe o durante diez años sin estos requisitos (art. 1040).
El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo y
con conocimiento del propietario (art. 1041).
El predio sujeto a copropiedad sólo puede ser gravado con servidumbre
sin prestar su asentimiento todo~ los copropietarios. Si los hubiere
incapaces,
se requiere autorización judicial 347). El copropietario puede adquirir
servidum.:
bres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás
copropietarios (art. 1042).
La extensión~ demás condiciones de las servidumbres se rigen por el título
de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones del Código. Toda
duda sobre la existencia de una servidumbre, su extensión o modo de
ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente,
pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043).
A falta de norma legal o pacto en contrario, el propietario del predio
dominante hace a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la
servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el
propietario del predio sirviente (art. 1044). La servidumbre se conserva por
el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio
dominante (art. 1045). El propietario de éste no puede aumentar el
gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio (art. 1046).
A su turno, el propietario del predio sirviente tampoco puede impedir el
ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o
modo ésta le resulta incómoda, puede variarla si no perjudica su uso (art.
1047). El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en
beneficio del otro (art. 1048).
La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que
no tengan salida a los caminos públicos; pero ella cesa cuando el
propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se
abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio (art. 1051). Esta
servidumbre es onerosa. Al autorizársela debe tenerse también en cuenta
los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente (art.
1052).
El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere
gratuitamente el derecho al paso (art. 1053). La amplitud del camino se fija
según las circunstancias (art. 1054).
Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o
involuntaria de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin
mengua de las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificación, siempre
que pueda hacerse uso de ellas (art. 1049).
Por último, las servidumbres se acaban en todos los casos por el no
uso
durante cinco años, se entiende continuos (art. 1050).
 La Ley General de Minería trata conjuntamente de las servidumbres
y de
las expropiaciones (art. 79, 80, 246 a 250).
La expropiación. Es la quinta y última figura jurídica imitativa de la
propiedad privada, que trae consigo particularidades que la aleja de sus
similares.
Podría aceptarse, prima facie, que la expropiación es una forma con la que
también se pierde la propiedad; más ello resulta conceptuación burda, ya
que se trata exactamente de una transferencia de dominio, por lo que este
instituto bajo examen debe ser considerado propiamente como una
limitación de la propiedad en la perspectiva de/ tiempo, respetándose todos
los derechos de propiedad. Así, pues, entre los conceptos decisorios de
transferencia de dominio y pérdida de la propiedad no sólo hay sutiles
aspectos diferentes, como hemos de ver, sino uno diverso: animus so/vendi,
jus imperii, de una parte (expropiación); ius puniendi de la otra (comiso,
confiscación).
Cerrando el tema expropiatorio hemos creído oportuno referimos lo más
objetivamente posible a dos recientes casos que han conmocionado el país
aunque no han sido los únicos-, cual es el de La Brea y Pariñas y el de la
banca, financieras y aseguradoras. El primero ya fue objeto de análisis
(infra, 8.6); el segundo lo veremos enseguida.
Era, sin duda alguna, ya necesario contar con una nueva legislación sobre
la materia, pues la básica, anterior 9125 se resentía de antigüedad y
resultaba carente para resolver las situaciones complejas aparecidas con
posterioridad, como el caso de la reversión. El proceso revolucionario -o
quizá transformador- que tuvo la República de 1968 a 1974 aconsejaba dar
normas coherentes e integrantes (348).
Examinaremos ahora cómo es que la Ley General recoge estos imperativos
socio-económico-jurídicos, en sus 71 artículos agrupados en XV títulos,
siendo de notar que ha sido puesta en vigor mediante el Decreto Legislativo
NQ 313, de 14.11.1984, de verbo ad verbum (art. 71); criticando las
instituciones o modalidades que nos parecen incorrectas o aberrantes.
1. La expropiación se refiere al arto 928 del Código Civil. Debió
mencionarse los numerales 125 y 163 constitucionales de 1979, pero
resulta aflorando el espíritu propietarista en un complejo normativo
eminentemente público, prefiriéndose partir del Código sustantivo privado,
que trata tan mal a la propiedad pública que hasta olvida mantener las
cualidades tipificantes de ella, cuales son las de inalienabilidad e
imprescriptibilidad (Código Civil
abrogado, arto 823~ fjn esta ley sustantiva especial de Derecho público
que comentamos ( 49 . Hay pues, un mandato de soberanía y no mera
transacción civil.
2. Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes de dominio privado
(art 8). Los de dominio público internacional (embajadas, legaciones,
organismos internacionales propiamente dichos) se sujetarán a lo que
establezcan los tratados y convenios de los que sea parte el Perú (art. 8).
También pueden afectarse inmuebles de personas jurídicas de derecho
público interno, como veremos (D.L. NQ 17716, arto 47), valioso principio
operante por analogía;
3. La justificación para expropiar radica, de acuerdo a ley, en la necesidad
y utilidad públicas o de interés social, previamente declarados (art. 2); pero
en algunos casos, sólo por seguridad nacional y utilidad públicas
(Constitución de 1979, arto 163; Carta de 1993, Art.70), que la ley no
recoge debidamente. AunCj(Je son conceptos próximos los de interés
social y necesidad o seguridad, no lo es del todo el de seguridad pública, ya
expresados con gran calidad (Decretos Leyes NQs. 17066 y 19020),
aunque dubitativamente en la n9{ma máxima (Constitución de 1979, arto
114). Los bienes inmuebles, por excepción, pueden ser destinados a un fin
distinto del objetivo que determina su expropiación, esto es, a vivienda de
interés social, dentro de los proyectos que tenga la Empresa Nacional de
Edificaciones (ENACE), flexibilidad legal que resulta beneficiosa (art. 67);
4. Las expropiaciones son de resorte parlamentario: para casos concretos; a
iniciativa del Poder Ejecutivo, o autorizados expresamente para una
generalidad de casos (art. 2). Pero el Poder Ejecutivo también tiene esta
atribución, siempre que sean en beneficio del Estado (Poderes del Estado,
organismos autorizados regionales y municipales; y ampliación o
mejoramiento de los servicios públicos, remodelación de centros poblados,
o en caso de guerra o calamidad pública (art. 3). Asimismo, este Poder
podrá hacerla en beneficio de empresas privadas concesionarias de
servicios públicos y en razón de dichos servicios (art. 3);
5. Puede delegarse en el beneficiario público de la expropiación la facultad
de realizar el procedimiento expropiatorio, reteniéndolo en casos de
personas o entidades privadas (art. 6).
6. Las partes accesorias del bien expropiado siguen el destino de su princi- .
pal, a menos que exista disposición en contrario (art. 9). El subsuelo y el
sobresuelo puede expropiarse independientemente del suelo (art. 10), solo
que por el hecho de la expropiación este último resultará menoscabado
notoriamente o deviniere inútil para los fines a que estaba destinado, en
cuyo caso puede pedirse la expropiación total (art. 11), lo que es resuelto
por el juez de la causa (art. 12). Pero hay aquí una omisión: el subsuelo ha
sido y es patrimonio del Estado cuando en él existan diversos yacimientos
y otros
bienes (Código Civil, art 954), en todos los tiempos y lugares y por tanto, I
no pueden -en modo alguno- ser objeto indiscriminado de expropiación.
Vuelve a primar en la ley una nociva inspiración privatista, que hay que
modificar. Como no se debatió -sino que se delegó su dación- ni la
ciudadanía ni los parlamentarios progresistas se han enterado de estos
gruesos alijos.
7. La indemnización justipreciada comprende dos conceptos claramente
definidos (art. 13);
- el valor objeto del bien o bienes que se expropian; y
- la reparación por daños y perjuicios, que el sujeto activo de la expropia
ción debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios
para el sujeto pasivo, originando inmediata, directa y exclusivamente por la
transferencia (expropiación). La reparación es fijada por el Poder Judicial
dentro de los autos expropiatorios judiciales, de acuerdo a las pruebas que
se actúen, los fundamentos de las partes y de las regias de la crítica (art.
15); como también a la finalidad a que estaba des
tinado el bien al disponerse la expropiación (art. 16);
Contrario sensu, si en el bien o bienes se hubieren ejecutado mejoras, el
sujeto pasivo bien puede tomarlas como están, esto es, incorporarlas en
concepto de mejoras no reembolsables;
8. El valor objeto se determina por tasación o valuación de acuerdo al
Reglamento General de Tasaciones del Perú, respecto del bien o de bienes
que se expropian, a la fecha de la vigencia de la resolución suprema que
ordena la ejecución de la expropiación. Si se tratara de terrenos
urbanizables o preurbanos e islas rústicas, el referido Reglamento General
debe establecer que la valorización toma como base el valor de las zonas
urbanas adyacentes (art. 14);
9. La indemnización no puede ser nunca inferior al valor objeto señalado en
la tasación estatal ni exceder de la estimación del sujeto pasivo, que
comprende siempre el valor objeto y la reparación (art. 17). El juez de la
causa toma el valor objetivo de la tasación estatal cuando se produzca el
acuerdo o el allanamiento del propietario; en caso contrario apreciará los
dictámenes judiciales -incluyendo el de los dirimentes-, de acuerdo a las
reglas de la crítica y establece el valor objetivo (art. 18). Pero la
indemnización está sujeta a variación, pues se actualiza desde la fecha de la
vigencia de la resolución suprema que dispone la ejecución de la
expropiación, hasta la fecha de la consignación; y para estos efectos se
aplica el Indice General de Variación de Precios al Consumidor (Oficina
Nacional de Estadística). Si hubiera meses o fracciones de ellos cuyos
indicadores no se hubiese publicado hasta la fecha de la consignación, se
utiliza proporcionalmente el índice del mes últimamente publicado (art.
19). Pero la ley se pone en otros casos, que pasaremos a reseñar en el ítem
17;
10. La consignación de la indemnización justipreciada -debidamente
actualizada- se efectúa siempre en dinero y en moneda nacional. Trátase de
un mandato justo y nacionalista, sobre todo en estos últimos años en que la
divisa norteamericana había virtualmente reemplazado a nuestro signo
monetario, ante la indolencia o complicidad del Gobierno de 1980 a 1985;
11. Veamos los casos de excepción al régimen general expropiatorio.
Exclusivamente en casos de guerra, calamidad pública, reforma agraria,
remodelación de centros poblados o de aprovechamiento de fuentes de
energía, la expropiación dispuesta por ley especial o resolución suprema
podrá establecer que el pago de la indemnización -debidamente
actualizada- sea en efectivo, por armadas o en bonos de aceptación
obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero (art. 22).
En dichos casos, no menos del 30% de esa indemnización -siempre
actualizada debidamente- se consigna en pagarés representativos de las
armadas o en bonos redimibles hasta en cinco anualidades iguales. Se
ordena también que dichos títulos-valores sean nominativos y devengables
periódicamente en forma igual y automática al de dicha cédula, libre de
todo tributo, inclusive del impuesto general a las ventas y del impuesto a la
renta.
Las anualidades y los intereses se computan a partir de la fecha de la
consignación.
Es, pues, de remarcarse que la ley sigue criterios fundamentales del Código
Civil en defensa de los propietarios en cuanto garantiza los pagos en forma
actualizada, en cuanto a la obligación misma y a los intereses derivados. De
este modo se obliga también que la Administración se tecnifique y sea
totalmeme respetuosa de sus compromisos, sobre todo de proyectar el
Presupuesto anual olvidándose de consignar partida o consignándolas
diminutas, estimándose ilegalmente la transferencia de partidas, las
ampliaciones presupuestales o la aprobación de créditos suplementarios,
fuentes de injusticia para los menos poderosos y de delitos para los
administradores financieros. Falta sí un numeral que ordene consignar
partidas para el servicio de cancelación o amortización provenientes de
estas transferencias de dominio;
12. En el procedimiento expropiatorio (arts. 27 a 44), debe establecerse
claramente que el juez de la causa puede hacer uso de todos los recursos
que le franquean las leyes de la República, inclusive la de tomar posesión
del o de los bienes a expropiarse, en forma sorpresiva y total, si fuere
necesario. Caso digno de rememorarse y seguirse es el de los yacimientos
de hidrocarburos de La Brea y Pariñas, impidiendo el Estado peruano el
dete
rioro de dichos bienes, acaso sujetos a presuntos actos de sabotaje que
pudieran pasar como fortuitos, con gravísimo riesgo patrimonial y sobre
todo, con el desabastecimiento del petróleo y derivados, lo que hubiera
significado la paralización violenta de infinidad de servicios públicos,
conmocionando negativamente al país (350). Y es aplicable también a esta
medida
precautoria para los otros bienes, particularmente muebles, que pudieran
por tanto ser fácilmente ocultados o averiados, claro está por mentes
alienadas o rudimentarias. Notamos que la ley tiene una visión bastante
estática de los fenómenos que regula, pero la dinámica social in crescendo
debe ser apreciada por el legislador y plasmada en normas reguladoras. La
posesión provisoria no resuelve precisamente casos anormales (arts. 6 y
62);
13. La ley también salvaguarda derechos de terceros, que de cualquier
modo se viesen perjudicados por la expropiación, quienes podrán repetir la
in-) demnización justipreciada o contra quienes la hubiesen hecho suya.
Pero la ley acierta sugestivamente al establecer dos situaciones
perfectamente logradas (art. 45):
- ninguna acción judicial podrá obstaculizar, detener, o paralizar el pro
cedimiento de expropiación judicial común (art. 23); ni siquiera la
reclamación que por mejoras o por ocupantes o poseedores (art. 47).
Digamos, sin embargo, que la eventual acción de nulidad podrá ser paralela
al procedimiento expropiatorio, al que no podrá entorpecerlo ni detenerlo
mientras no exista sentencia consentida o ejecutoriada que declara la
nulidad de la expropiación (art. 59); y
- las acciones de terceros no pueden alcanzar responsabilidad alguna para el
Estado. Y en todos los casos el Juez de la causa ordena cancelar
gravámenes o cargos que existieran sobre el expropiado, a fin de que pase
al dominio del beneficiario de la expropiación libre de toda afectación, es
decir, típicamente realengos o del Estado;
14. La ley -innovando en el derecho peruano- introduce la figura de la
reversión, aunque creemos que imperfectamente. "Si dentro del plazo de
seis meses, computado a partir de la terminación del procedimiento judicial
de expropiación, no se hubiera dado al bien expropiado el destino que
motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para que se dispuso la
misma, el anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión
en el estado en que se expropió, reembolsando la misma suma de dinero y
valores percibidos como indemnización justipreciada, teniendo derecho a
reclamar por los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado" (art. 52).
Dada la inestabilidad política y económica del país -sobre todo desde 1986
a 1997-, es notoriamente irreal la exigencia de seis meses, plazo que puede
quedar burlado si -en el segundo supuesto- se da comienzo a las obras para
satisfacer, el requisito legal y luego son paralizadas por varios años. No. En
esta situación lo que quiere la ley no es fraude a ella -sólo iniciar trabajos,
con el deliberado propósito cuasi doloso-, sino que el o los bienes
expropiados sirvan para la finalidad prevista por la ley o resolución
suprema pertinente, o de derivación aún más noble. Creemos que podría
concederse los siguientes plazos:
- para ocupar el bien de acuerdo al destino que motive el procedimiento
expropiatorio (ampliación de un local escolar anexo, por ejemplo), un
año;
- iniciación y avance de obras, dos años;
- terminación de la obras o, cuando menos, su construcción en un 75%,
cuatro años.
Estos son plazos que convenimos pueden ser reajustados o encontrar
mejores tipificaciones o especificaciones. Hay que partir de la
consideración que en estos casos de traslación forzosa de dominio se actúa
de buena fe, presunción, desde luego, iuris tantum. Los plazos para la
caducidad y el abandono -otras dos figuras introducidas en este complejo
normativo que analizamos- están mucho mejor logrados (art. 54 y 55);
15. Encontramos normas saludables acerca de la nulidad que puede afectar
la expropiación. La nulidad, como se sabe, es una institución jurídica con
presencia total y absoluta en el ordenamiento jurídico en general, que opera
aunque no se le exprese textualmente en cada complejo normativo. En el
que nos ocupa, procede demandarla al violarse las disposiciones básicas
(art. 3), al darse los casos que la determinen en el procedimiento
administrativo (L. N. G. P. A., arto 43), esto es: órgano illcompetente; actos
contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible
jurídico; y las dictadas prescindiendo de las normas esenciales del
procedimiento, cuando no haya. habido allanamiento expreso o tácito a la
demanda de expropiación (art. 56). La ley habla de dos figuras:
allanamiento y acuerdo (del propietario). Entendemos que primero aparece
el acuerdo (que puede ser prejudicial) '1' luego el allanamiento, que es
típicamente judicial (art. 18). Pero en la ley el primero desaparece por
completo y no vuelve a figurar (art. 56), que es lamentable falla de técnica
legislativa;
16. Aunque des ubicado sistemáticamente -pues debe estar inscrito entre las
Disposiciones Generales se determina que "En ningún caso podrá discutirse
la declaración de necesidad y utilidad públicas o de interés social, ni podrá
demandarse la nulidad de una expropiación dispuesta por el Congreso
mediante ley especial". Y agrega que "Esta disposición no impide el
ejercicio de la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional" (art. 57). La Ley, pues, hace resaltar el ius imperii que tiene
el Estado para dictar una norma especial de esta naturaleza; privilegio que
correctamente no alcanza a un acto administrativo (resolución suprema).
Pero si hubiera v~olación de la Constitución o de las leyes, se puede
recurrir al referido Tribunal. Y como la nulidad es un instituto complejo, la
acción corresponde ventilar en la vía ordinaria, dentro del plazo de seis
meses, a partir de la vigencia de la resolución suprema que ordena la
expropiación (art. 58); y
17. La indemnización justipreciada puede ser contradicha en la vía
ordinaria, en plazos variables según se trate de muebles o inmuebles (art.
60). La ley es justa al establecer la actualización de los saldos, sea en
efectivo o en bonos, incluyendo en este beneficio los intereses (art. 20; c.c.,
arts. 1235 y 1242 a 1250) (351).
En vía complementaria anotaremos disposiciones en vigor, a fin de tener el
examen integral del fenómeno expropiatorio; destacando que las
expropiaciones mineras, agrícolas y petroleras continúan rigiéndose por sus
leyes específicas.
Las tierras de la Reforma Agraria no se confiscaron: fueron pagadas de
acuerdo al propio autovalúo de sus dueños, con el que pagaban el impuesto
a la renta cada año. El autoavalúo fue, pues, la declaración definitoria por
su presunto conocimiento y honradez.
Para fines de Reforma Agraria declárase de utilidad pública y de interés
social la expropiación de predios rústicos de propiedad privada en las
condiciones establecidas por la ley. Se incluye la ganadería, pero se
excluye el aprovechamiento directo de los bosques naturales (D.L. NQ
17716, art.5).
Pero no sólo ellas. también los predios rústicos de domino privado del
Estado, cualquiera que sea la autoridad administrativa o servicio público a
que estén adscritos, son destinados en la totalidad de su extensión a dichos
fines (art. 12).
Se exceptúan únicamente los predios o la parte de ellos dedicados por las
entidades o servicios públicos al Gumplimiento de sus propios fines de
modo directo y sin derivar de ellos renta (art. 12). Para este fin, la
Dirección de Reforma Agraria y Asentamiento Rural determina los predios
de propiedad de las personas jurídicas de derecho público interno cuyas
extenciones estén dedicados para la enseñanza, asistencia social, fomento
agropecuario e investigación a nivel superior (art. 47). Por contrario
imperio, los que no lo estén caen dentro del presupuesto de la expropiación
(afectación).
La ley considera como inafectables para objetivos de la Reforma Agraria,
los parques y bosques nacionales, reservas forestales y las zonas
arqueológicas declaradas por ley (art. 25).
La afectación consiste en la limitación del derecho de propiedad rural
impuesta con fines de reforma agraria, en forma expresa e individualizada,
ola totalidad o parte de un predio para su expropiación por el Estado y su
posterior adjudicación a campesinos debidamente calificados de
conformidad a la ley (art. 10).
El valor que se fija como justiprecio de las tierras, construcciones,
instalaciones y demás partes integrantes expropiadas, es el de la evaluación
oficial efectuada por la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria para la confección del Padrón Predial, siendo para los predios
explotados directamente por el propietario el impuesto sobre el auto-avalúo
(art. 63).
La ley no concede ninguna acción judicial para obstruir, detener o
paralizar
el procedimiento expropiatorio (art. 59).
El estado asume el pasivo de la empresa por concepto de beneficios
sociales a todos los trabajadores de las empresas afectadas, cuyo monto se
descontará de la indemnización a abonar por la expropiación (art. 40).
Son forzosas las expropiaciones -y otras limitaciones- necesarias para el
uso, conservación o preservación de las aguas (Ley General de Aguas NQ
17752, arto 13), todas ellas de propiedad exclusiva del Estado (art. 1). Los
usos de éstas se otorgan mediante permiso, autorización o licencia (art. 28),
incluyendo la generación de energía y para actividades industriales y
mineras, preferentemente para las comprendidas en los planes estatales de
promoción y desarrollo (art. 51).
El Estado puede autorizar la expropiación de los terrenos que fueren
necesarios o útiles para el uso terapéutico, turístico o industrial de las aguas
mineromedicinales (art. 76; D. Legisl. NQ 354, arto 16 letra d).
Son de necesidad y utilidad pública las expropiaciones de tierras para la
construcción de obras de adecuación de la infraestructura, de regulación de
riego, de avenamiento de tierras cultivadas, recuperación por drenaje,
irrigación, etc., así como las áreas adicionales para la reubicación en
unidades agrí
colas familiares de los pequeños agricultores afectados con las obras (arts.
91 y92).
Manteniendo la tradición jurídica del ius imperii se ordena que las
expropiaciones son establecidas administrativamente, pudiendo discutirse
judicialmente el monto indemnizatorio (art. 104 Y 137). ¡No hay otra
acción!.
Minería
El procedimiento para establecer servidumbre y/o expropiación lo regula y
resuelve la vía administrativa minera (Ley General de Minería - D. Legisl.
NQ 109, arto 246).
El perito debe pronunciarse necesariamente sobre la procedencia y en su
caso, el monto de la compensación o justiprecio y la indemnización por los
daños y perjuicios que pudieran irrogarse. El concesionario solicitante
consigna a la orden de la Dirección General de Minería el importe del pago
a que está obli
gado en el plazo máximo de 30 días, so pena de declararse abandonada la

pretensión. La minuta y escritura respectiva se suscriben dentro de los

quince días siguientes de notificadas las partes, bajo apercibimiento de
formarlas en rebeldía; procediéndose a la entrega del valor consignado
después de suscrita la escritura pública (art. 246).
En caso de no ser conocido el dueño del terreno materia de la solicitud, la
citación o comparendo se hace por tres veces en el Diario Oficial "El
Peruano" y en un periódico de la localidad o del lugar más próximo en
donde se ubique el bien, mediando ocho días entre las publicaciones y,
además, con cartel que se fija en el predio (art. 247).
Durante la tramitación del expediente no se admite recurso alguno que la
entorpezca, salvo el de revisión contra la resolución que otorgue la
servidumbre o la expropiación. La resolución con la que finaliza la vía
administrativa puede contradecirse judicialmente sólo para efectos de
valorización (art. 248).
Empero, el procedimiento prevé y resuelve concomitante mente en que las
partes lleguen a un acuerdo directo en cualquier momento de la acción, en
cuyo caso la autoridad competente ordena se extienda la escritura pública,
bajo apercibimiento de seguirse el procedimiento según el estado en que se
encuentre (art. 249).
Una concesión puede llegar a la confiscación si es utilizada con fines
distintos a los solicitados (art. 250). .
Así, pues, las tierras pasaron a poder de quienes las trabajaban personal y
familiarmente; quedando solo el recuerdo de la explotación feudal de
cuatrocientos años. Cierto que hubo excepciones de buen trato y hasta de
redistribución de utilidades, pero todo ello resulta minúsculo e
intrascendente social y económicamente considerado.
Telecomunicaciones
La legislación primitiva (D.L. NQ 19020) traía nueve artículos
coordinados
sobre la materia, de los cuales ha quedado uno solo:
"Art. 75Q.- Son susceptibles de expropiación a favor de las empresas que
explotan servicios públicos de telecomunicaciones, los inmuebles
necesarios para obras e instalaciones destinados a tales servicios. Estas
expropiaciones se harán a favor de la empresa explotadora correspondiente,
a solicitud de és
ta y serán tramitadas en la forma que establece el Decreto Ley NQ 17803"
(352).
Pero este último ha sido también derogado (Ley General de Expropiación
D. Legisl. NQ 313, arto 70).
Bienes inmuebles para servicios municipales
Las disposiciones sobre expropiación han quedado expresamente
abrogadas (Ley N° 23854, arto 1, inc. 2; Ley N° 23853; arts. 72 a 78).

En cambio las regulaciones expropiatorias exclusivamente para

asentamientas urbanos se rigen privativamente (Ley N° 24513).

De particular a particular

También es lícito expropiar de particular a particular, solventándose el

pago de la indemnización justipreciada y los gastos del procedimiento por
la entidad receptora (favorecida); v. gr., el de un bien inmueble privado
para una organización que contribuye a promover el cultivo y mayor
desarrollo de los valores cívicos, culturales, folclóricos, deportivos y
sociales de una importante colectividad establecida en la capital de la
República (D. Legisl. NQ 313, Y su Reg. - D.S. NQ 47-85-PCM, de
21.6.1985; Ley NQ 25077, R.S. NQ 72-89-VC, de 2310-1989).
La ley percibe que el bien objeto de expropiación pueda ser destinado a
fines distintos de los que indica ella expresamente, siempre que la variación
de objeto sea noble.

Las empresas bancarias, financieras y aseguradoras

El Gobierno en 1985-1990 propuso y el Congreso acuerda declarar de
interés social la actividad de servicio público de las empresas bancarias,
financieras y de seguros, reservándose para el Estado su ejercicio en las
condiciones que señala la ley (Ley N° 24723, arto 1).
Consecuentemente, se declara de interés social la expropiación de las
acciones representativas de capital social de las empresas privadas
bancarias, financieras y de seguros en actual funcionamiento, con
excepciones (art. 2). El Estado es el beneficiario de la expropiación
(D.Legisl. N° 313 Y Regl).
El valor de lo expropiado es el patrimonio que resulta del balance auditado
al 31-12-1986; se le considera con carácter preliminar y sujeto a reajuste,
luego que culmine el proceso de calificación de activos y pasivos (art. 3).
El valor que así resulte constituye el importe final de tasación, que
sustituye al preliminar y será pagado a los accionistas en moneda nacional
(art. 5). Del justiprecio a pagarse se deducirán obligaciones pendientes de
toda índole (art. 6).
Por razón de interés nacional y habiéndose provocado situaciones de
emergencia que afectan la actividad económica, bancaria, financiera y de
seguros (Constitución de 1979, arto 132), el Poder Ejecutivo -como medida
de carácter extraordinario- toma a su cargo provisionalmente y en forma
directa la
gestión y administración de las empresas dedicadas a tales actividades (art.
7).
Los trabajadores de ellas conservan la estabilidad laboral y demás
derechos, beneficios y obligaciones que señala la Constitución, las leyes y
los convenios colectivos correspondientes (art. 11).
Con el fin de fomentar el acciona riada difundido, el Estado ofrece a
personas naturales hasta el 30% de las acciones representativas del capital
social de los bancos comerciales que operen a nivel nacional, así como de
las empresas financieras y aseguradoras (art.11).
La ley dispone también que en las Regiones han de establecerse bancos
financieros y compañías de seguros regionales con accionariado
mayoritariamente privado, en las cuales el Estado participa con una
proporción no menor del 30% del capital social. Tales bancos efectúan sus
colocaciones preponderantemente dentro del ámbito de la correspondiente
región aunque obviamente pueden tener oficinas de captación de montos,
ahorros y corresponsalía en la capital de la República. El Estado apoya a
este tipo de entidades beneficiadas con un régimen especial de incentivos
(art. 15).
La ley, asimismo, prevé que efectuada la transferencia de acciones a favor
del Estado, se pueden ofrecer públicamente en venta, tendiendo
preferentemente al accionariado difundido a favor de sus trabajadores de
las acciones de las empresas que no siendo bancarias, financieras, ni de
seguros formen parte de cualquiera de ellas por inversiones realizadas con
anterioridad a la expropiación (art. 16).
Para facilitar las operaciones de gestión, apoyo y endeudamiento, se delega
en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos
(art.17, 18, 19).
Las entidades privadas sujetas a la expropiación crean un fondo
permanente destinado a la capacitación y perfeccionamiento de su personal
en universidades y centros especializados del país y el exterior (art. 22).
Se deja expresa constancia normativa que el Estado garantiza el ahorro
privado, no alcanzando los efectos de la de la ley al dinero y valores de
propiedad de los usuarios del servicio público de banca, financieras y
seguros, cajas de seguridad, ni a los fondos o fideicomisos administrados
por el sistema correspondiente (art. 23; Constitución, arto 15).
Se concede plazo de adecuación para la banca con sede fuera de Lima
(Disposición Transitoria).
Dentro de esta tónica, el Gobierno suspende la negociación de acciones en
la Bolsa de Valores de Lima de las empresas a que se contrae la ley
expropiatoria (D.S. NQ 197-87-EF, de 14.10.1987); y se dicten medidas
administrativas diversas (R.M. NQ 415-1-87; R.M. NQ 415-1-87-JUS, de
14.10.1987; R.S. NQ 179-87-EF/10, de 22.10-1987; R.S. NQ 220-87-
EF/43.40, de 5.12.1987; R.S. NQ 217-87-EF/10, de 5.12.1987; etc.).
Aunque en verdad se trata de un proceso trunco -pese a la vigencia de la
ley- meses después. se ha constituido el banco autogestionario "aquel en el
cual sus trabajadores son propietarios direc,os de más del 50% de las
acciones representativas del capital social y que sea calificado como tal" D.
Leg. 467, arto primero).
Son características especiales de los bancos de esta naturaleza, las
siguientes:
- que las acciones representativas del capital social pertenecen en más
del 50% a sus trabajadores;
- que cada trabajador propietario lo sea de un número de acciones
cuyovalor nominal no exceda de 40 U.I.T.;
que el directorio esté conformado en más de la mitad de sus miembros por
sus trabajadores accionistas del banco, y su presidente es necesariamente
un trabajador de dicho banco;
- que la representación y las decisiones en la junta de accionistas se tomen
atendiendo preferentemente a la condición de trabajador de cada
participante al mismo tiempo que a su participación patrimonial; y
- que en ningún caso la proporción del capital social de propiedad de los
trabajadores pueda devenir inferior al 50% más una acción. Cuando por
cualquier circunstancia esa proposición pudieran reducirse, la junta ge
neral de accionistas se reúne previamente a fin de acordar un aumento de
capital que sea suscrito por los trabajadores accionistas para mantener la
proporción señalada en el primer ítem (art. Segundo).
Los trabajadores no accionistas de un banco autogestionario gozan del
derecho de primera preferencia para adquirir las acciones materia de
cualquier transferencia de acciones inter-vivos o de ampliación de capital.
Si no se ejercitase dicha prelación, los trabajadores accionistas tienen la
segunda preferencia, en tanto que el Estado conserva la tercera preferencia
(art. cuarto).
El 10% de las utilidades anuales antes de impuestos está destinado a
financiar la adquisición de acciones por los trabajadores no accionistas (art.
Quinto; D. Legisl. NQ 467, Ley 24723, Ley de Bancos, Ley General de
Sociedades Mercantiles NQ 16123).
En aplicación de la legislación precedente se reconoce la transferencia de
acciones efectua~a en el Banco de Crédito del Perú (D. Legisl. NQ 468,
arto Primero), el mismo que queda calificado como Banco Autogestionario
(art. Segundo), toda vez que los trabajadores posean más del 50% de las
acciones en condición de propietarios, que el Directorio lo integren en más
de la mitad
sus propios trabajadores accioni¡stas, etc.
Hemos reseñado objetivamente el caso más resaltante de expropiación
apartando el de La Brea y Pariñas, en 1968-, esto es, el denominado
estatización de la banca, financieras aseguradoras (Ley NQ 24723), que ha
resultado impracticable y cuyo proceso legal expropiatorio ha caducadp al
haberse vencido el término para iniciar el proceso respectivo (D. Legisl.
NQ 313, arto 54).
13.3 PERDIDA DE LA PROPIEDAD
El propietario pierde su derecho por causales sumamente graves que no
deben ser sancionadas de otro modo. La pérdida lleva ínsitamente la
'prohibición de compensación bajo ninguna circunstancia. Sus clases sdn el
comiso y la confiscación, que versan sobre distintos tipos de bienes, como
hemos de ver.
Comiso
Llamado también incautación, es la figura jurídica mediante la cual se
sanciona al infractor con la extinción de su derecho de propiedad sobre
bienes muebles, acciones y derechos, incluyendo los semovientes. Puede
configurar se un delito o una falta, pero la pérdida de la propiedad se
produce igualitariamente.
Varias son las causas que lo generan:
- reprimir delitos contra el sistema tributario;
- impedir la circulación de moneda o títulos-valores adulterados;
- retirar del mercado productos falsificados o también legítimos pero ya
en mal estado, lo que atenta la salud pública, o también sustancias tóxi
cas o prohibidas;
- decomisar efectos de contrabando;
- incautar productos objeto de delitos económicos (acaparamiento, adul
teración, especulación agio, usura, etc);
- incautación de obras y ejemplares en que se materializa la
infracción,
sea de naturaleza civil o penal (Ley de Derechos de Autor NQ
13714,
arts. 129 y 133, inc. 3), pesos y medidas falsas; las armas;
- decomisar libros, revistas, video-cassettes, toca-cassettes, láminas,
pe
riódicos, fotografías, discos, juegos prohibidos y toda especie
atentato
ria contra la moral y las buenas costumbres;
- retirar de la circulación y el comercio mapas, planos, películas,
maque
tas, publicaciones y en general todo aquello que atenta contra los
dere
 chos de la república, especialmente los contornos territoriales; e
- impedir la distribución de gráficos, música y literatura que lesionen
el
buen nombre de personajes y ciudadanos en general; ediciones y re
producciones ilícitas.
Como se ve las causas pueden ser de salubridad, morales,
económicas,
jurídicas, patrióticas.
El agente público que proceda al comiso ha de actuar con absoluta
seguridad para no cometer ilicitud y, por el contrario, cumplir estrictamente
las normas en vigor.
La propiedad se pierde usualmente en favor del Estado o de la
persona ju
rídica pública que lo ordena dentro de sus atribuciones.
Por excepción el comiso beneficia al damnificado, al que se le entrega las
obras y ejemplares incautados, excepto las adquiridas de buena fe (Ley NQ
13714, arto 129, inc. 2).
Hay objetos que por su naturaleza o peligrosidad deben ser destruidos;
otros, en cambio, han de merecer su envío a in$tituciones que los requieren
(alimentos de contrabando o con precios prohibidos, en buen estado), o
incrementar colecciones públicas, como es el caso de los instrumentos del
delito (cuchillos, dagas, estiletes, sables, espadas, revólveres, pistolas, etc.)
Los animales obviamente caen en comiso, más el buen criterio hace que
sean asignados a entidad que pueda darles utilidad legítima; y no existiendo
tal posibilidad, ponerlos a remate con otros bienes que el Estado tenga
incautados, como las acciones y los derechos, si es que así conviene a sus
intereses
(353)
_______________________________________________
(338) Las causas más frecuentes son por previsión (desarrollo de
proyectos), estética (buena presentación del
casco urbano), higiene (limpieza para precaución de enfermedades),
seguridad (no acarrear peligro), patrimonio histórico y artístico
(conservación de monumentos u obras del pasado, de excelente calidad),
etc.
(339) R. Bielsa. Op.cit t. IV, p. 372.
(340) Hay, sin duda una larga serie: cercos, dimensiones mínimas,
iluminaciones y ventilación naturales, circulación garajes, etc.
(341) Que sepamos, hay omisión municipal -en la práctica y en la norma-
de impedir el pintado fragmentado de las fachadas de casas o edificios que
conforman unidad estructural, con evidente daño estético.
(342) Y también casa , agrega indebidamente el Diccionario de Derecho
Usual, tomo 3, p. 561 (Requisar).
- F. García Calderón. Diccionario de la Legislación Peruana. tomo 2, p.
(343) Este es uno de los sistemas deficientes en el país, no obstante nuestra
realidad de inestable vida natural:
lluvias torrenciales, terremotos, huaycos, deslizamientos de tierras,
inundaciones, etc.
(344) La ley prevé también la autorización de ocupaciones de terrenos para
la ejecución de las obras y actividades complementarias (art. 104 in fine).
- Esta y otras figuras pertinentes ha de aplicadas conveniente y
oportunamente el sistema de Defensa Civil, por razones humanitarias y de
buena política.
(345) Se exceptúa lo dispuesto en la Ley N° 10842, que declara de
propiedad indígena en Puno las tierras dejadas al descubierto pro descenso
de las aguas del Lago Titicaca.
(346) El art. 32 del D.L. N° 17752 establece que el otorgamiento de las
aguas -cualquiera que sea su uso- está sujeto a las únicas condiciones que
ordena. Quedan exceptuadas las servidumbre
(347) Además, debe observarse las reglas del artículo 947 del C.C., mutatis
mutandis.
(348) Magnífico y amplio estudio realiza Walter Tejada Zamora, La
Expropiación, en 1972, para optar el grado de bachiller en Derecho por la
universidad sanmarquina, citado puntualmente por el tratadista brasileño
Oliveira Franco Sobrinho en la 2da. edición de su conocido libro
Desapropriar;:ao, p. 700.
(349) En países donde el patrimonio del Estado es objeto de depredaciones
constantes y de todo género hasta por quienes tiene la obligación legal de
preservarlo y defenderlo, nunca está demás definir situaciones, para no
perdemos en artilugios e interpretaciones bizantinas.
- Reglamento expropiatorio - D.S. N° 47-85-, de 21.6.1985.
(350) Explica muy bien este momento histórico un testigo presencial,
Arturo Valdés Palacio, en su reciente obra Una revolución itinerante.
- Existiendo la experiencia -histórica, por cierto- y su norma saludable, el
Derecho Administrativo se retrae y hasta retrocede, actitudes que han de
entrabar soluciones de importancia, a no dudarIo.
- J. Avendaño. "El Derecho de propiedad en la Constitución". Themis.
Revista de Derecho. Segunda
Epoca, N° 30. Lima, 1994, p.12I.
(351) En aspectos de técnica y de sistemática jurídicas ha debido tenerse
más cuidado.
Se le denomina Ley General de Éxpropiación, pero resulta que no es tal,
pues su pretendida generalidad se resiente con excepciones sumamente
importantes: expropiación minera y expropiación agraria (arts. 23, 66 Y
69). Bastaba con llamar Ley de Expropiación. Y no cubriendo toda la gama
de transferencias forzosas se recurre entonces a un expediente de aplicación
en vía supletoria de las normas de esta ley (art. 66 in fine). Es también
defecto de técnica jurídica omitir el acuerdo -después de consignado como
modalidad para que el propietario consiente- y sólo mantener el
allanamiento. En cuanto a la sistemática se yerra al determinar los plazos
en horas, días y meses (art. 28, 30, 32, 33, 37, 38, 39, 40,46). Se habla de
días útiles (art. 31); de días simplemente (art. 41), días calendario (art. 46);
de meses (art. 52, 54, 55) y años naturalmente variables. Pudo y debió
uniformizarse: en vez de 90 días, tres meses, en vez de 24 horas, dentro del
día siguiente, etc. Menos mal que son éstos defectos formales, como se
sabe.
- Con todo, la ley examinada es mucho más perfecta que la abrogada N°
9125, no por algo han transcurrido cuarenticinco años de ésta.
(352) Véase el D.Legisl. N° 78; Ley de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones del Perú - D.Legisl. N°97.

Confiscación

Normalmente es la figura más drástica del desposeimiento, en razón que

opera exclusivamente sobre inmuebles y sus ficciones, como las naves y las
aeronaves. Pero es de la misma naturaleza sancionadora del comiso:
pérdida total, absoluta, sin compensación de ninguna clase.
Toda confiscación está, en principio, ordenada genéricamente por norma
constitucional y legal, que ha de ser recogida y efectivizada por acto
jurisdiccional o administrativo firme, en definitiva.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría
absoluta de sus miembros -la mitad más uno- la confiscación de todo o de
parte de los bienes de las personas que por acto de fuerza violan y toman el
poder del Estado, y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la
usurpación, para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan
causado. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se
organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el imperio
de la Constitución (art. 307; Reglamento de la Asamblea Constituyente,
arto 3).
Este es un legítimo medio de defensa, de naturaleza excepcional, ya que el
impuesto confiscatorio tampoco se admite (art. 139).
A nivel legal -y siempre justificando la novedad de la sanción- se dice que
"Si la Autoridad Minera comprueba que el bien materia de la expropiación
es utilizado para fines distintos a los específicamente solicitados, pasará sin
costo alguno a dominio del Estado, para lo cual la Dirección General de
Minería expedirá la resoh.lción respectiva, la que se inscribirá en la Oficina
Nacional de los Registros Públicos de Minera" (Ley General de Minería -
D. Legisl. N° 109, arto 250).
Las aeronaves declaradas en abandono pasan a poder del Estado, debiendo
rematarse en subasta pública dentro del término de 20 días contados a partir
de la fecha de la inscripción en el Registro Público de Aeronaves de la
declaración pertinente (Ley de Aeronáutica Civil NQ 24882, arto 45). Y
una nave cae en abandono:
- cuando, por un plazo de más de 90 días, la aeronave permanezca en un
aeródromo ¡n movilizada, sin que exista persona con capacidad legal
suficiente para responder de su propiedad, operación o explotación;
- cuando carezca de matrícula o se ignore el nombre del propietario y el
lugar de procedencia; y
- cuando así lo declare por escrito el propietario de la nave (art. 43).
Las declaraciones de destrucción, pérdida y abandono de aeronaves se
inscribirán de oficio en el Registro Público de Aeronaves del Perú (art. 44).

*
* *

En nuestro país ha habido ejemplos de ejemplos de inmoralidad,

aplicándose confiscación de bienes a la caída del régimen del oncenio
leguísta.
Careciendo de rentas el gobierno del general José de San Martín y
conspirando por todos los medios contra su ejército expedicionario
libertador el poder colonial español, ordena el Protector el secuestro de las
propiedades de los principales personajes godos del virreinato, entre ellos,
la autoridad inmediata inferior del propio virrey, esto es, don Manuel de
Arredondo y Pelegrin, propietario de las haciendas de Ocucaje y Cuiva, en
lea; de Montalván, en Cañete, y de casonas en la misma Lima, una de las
cuales ubicaba en Jr calle de Corcobado (hoy Av. Cusco 4a. cuadra), un
palacete de la época 3 . Llegado al poder el presidente Echenique (1851-
1854) se produce durante su mandato el escándalo de la Consolidación,
contra el que irrumpe Arequipa con Castilla, que asume el mando y anula
los numerosos negociados limeños, que ascienden a más del triple de la
deuda real.
A la caída de Leguía -once años continuos en la presidencia- y como
secuela de la revolución de Arequipa jefaturada por el Teniente Coronel
Sánchez Cerro (22-8-1930), se confiscan bienes de los principales actores
delleguísmo y se establece el Tribunal de Sanción Nacional, grotesco
órgano jurisdiccional de excepción, cuyos fallos -muchos de pasión
política- han quedado invalidados con el tiempo, y devueltas las
propiedades confiscadas, acaso como práctica de la política de borrón y
cuenta nueva.
El Gobierno militar de 1968-1975 expropia diarios capitalinos (La Prensa,
Expreso, El Comercio, Correo, etc), situación que se mantiene statu qua
hasta 1980 en que son devueltos a sus propietarios. No habiéndose
procedido a pagar compensación alguna por los gobiernos militares, bien
puede hablarse de una expropiación imperfecta o de una confiscación
disimulada o caprichosa, jurídicamente conceptuadas.
_______________________________________________
(353) Los denunciantes, los aprehensores de las mercaderías y los captores de los responsables
del delito de contrabando -sean particulares, empleados de aduana, militares o policías- gozan
de premios y recompensas (Ley N" 16185, arts. 10 Y 14).
(354) Regente de la Real Audiencia de Lima. asume el virreinato peruano en 1801 a la muerte
de Ambrosio
O'Higgins. Camarista Honorario del Consejo Supremo de Indias y marqués de San Juan
Nepomuseno.
- En dicha casona -su vivienda lujosa. hoy destruida-. se fundó el Colegio de Abogados
de Lima. en
1808; siendo así la segunda corporación profesional más antigua de Suramerica después
del Colegio de
Abogados de Caracas (1792). Arredondo propone la primera Junta Directiva. que es
aprobada.
- La hacienda Ocucaje es donada por el Perú al ex-Director Supremo de Chile Bernardo
O'Higgins. vi
viendo en ella largos años. Palma le dedica una truculenta tradición.
- También a otros generales. y hasta al prócer Sánchez Carrión. se les asignaron
antiguas propiedades confiscadas.
- Con el oidor jubilado P.M. de Goyeneche y Barreda cometió excesos el ministro
Bernardo Monteagudo y sus serviles.
 CAPÍTULO 14
EL PODER DE POLICIA

Es la protección y limitación legal de la libertad individual en la órbita

administrativa, no librada a la discreción de ella, sino regulada en sus
lineamientos generales por actos legislativos, susceptibles de
complementación reglamentaria.

De esta óptica resulta un correlativo del capítulo anterior, que lo es para las
cosas mientras este lo es para las personas en esencia. Lógico es pensar
entonces que tema tan delicado y -a veces impreciso- pueda ser avasallado
conscientemente o n05 por lo que el Estado prevé las correspondientes
garantías para el afectado(3 5 . .

14.1 PRINCIPIOS
Se trata de una ~otestad consubstancial a toda soberanía en los Estados
organizados y con sólido funcionamiento constitucional. Aparece con esta
denominación en 1827 en fallo histórico del juez Marshall, con inocultable
fortuna para el derecho eR. general.
La acción que le corresponde rebasa notoriamente el sentido restringido de
la función meramente policial.
Mientras tal función es eminentemente administrativa, el poder de policía
lo es de política legislativa y está originariamente más cerca del Derecho
Constitucional; correspondiendo al administrativo regular y proteger la
propia función y a sus ejecutores como agentes del Estado, siempre que
procedan respetando el principio de razonabilidad y no violando los
derechos ajenos.
Conviene recordar que la Administración actúa legítimamente por
delegación legislativa. Las normas que de ella emanen son jerárquicamente
interiores, a menos que no hayan sido dadas aún por el Poder Legislativo.
"En el dominio más restringido del derecho administrativo, el concepto de
policía designa el conjunto de servicios organizados por la Administración
Pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad
física, y aún moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la
actividad individual y colectiva de ellas", dice Bielsa.
No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de policía -no
deci~ mos la policía-, pero dentro de las regulaciones jurídicas -expresas,
sobre todo-, aún en situaciones de anormalidad social, en las que se
suspenden algunos derechos.
El poder de policía tiene dos manifestaciones claramente identificables:
prevención y ejecución. Tan oportuna y eficaz resulta a veces la primera,
que no es posible realizar la segunda. Esta última se da, no obstante las
precauciones del caso, o aquella no pudo darse por lo inesperado e
imprescindible de la actividad. Así, pues, un poder de policía eficiente y
dinámico tiene mucho que prevenir y relativamente poco que ejecutar; y a
la inversa, el que mayormente ejecuta es aquel que carece de aptitud para
tomar acciones disuasivas.
La prevención no es solamente ver los hechos que puedan venir, es
preferentemente un conjunto armónico de acciones destinadas a que no se
produzcan tales hechos previsibles, o que sus consecuencias sean
atenuadas.
Cuanto a la ejecución es no solamente incidir en aspectos físicos o
materiales, v. gr., incautar balanzas fraudulentas, medicinas con
vencimiento farmacológico o requisar obras pornográficas; sino también
reprimir, esto es, contener o frenar brutal y delictivamente a quienes
protestan en pública manifestación, sea ésta autorizada o no, desbordante
de los derechos de reunión pacífica y sin armas o meramente contraria al
Gobierno por desaciertos en cadena o equivocadas medidas económicas de
pauperizante alcance colectivo, o políticos de desnacionalización.
14.2 ALGUNAS AREAS DEL PODER DE POLlCIA
Decíamos que propiamente no hay ni tampoco puede haber actividades en
que el poder de policía no se deje sentir positivamente, aún en asuntos de la
defensa nacional, en que intervendrán sus propios órganos tamizado res, los
de controlar y las mismas Cámaras Legislativas.
No obstante, podríamos referimos, a guía de ejemplo, a los siguientes:
- Policía de cementerios. Estos lugares, llamados también campos santos o
apachetas -sustantivo quechua- estaban bajo la custodia de la Iglesia
Católica, la que actuaba por intermedio de los respectivas diócesis y
curatos. Ello significaba que solamente podrían recibir sepultura las
personas de dicho credo religioso, cuyas partidas de enterramientos o
defunciones estaban debidamente asentadas, previo pago de derechos. Pero
los terrenos dados con tal fin por el Estado -inca o autóctono primero,
español luego, y finalmente peruano-, eran y son de su propiedad.
Primitivamente era distinto. El Emperador Carlos I de España y V de
Alemania -conocido en la historia como Carlos V- dicta una serie de
regulaciones; "Encargamos a los Arzobispos y Obispos de nuestras Indias,
que en sus Diócesis provean y den orden, como los vecinos y naturales de
ellos se pueden
enterrar y entierren libremente en las Iglesias, o Monasterios que quisieren,
y por bien tuviere, y no se les ponga impedimento". Previene que los curas
no se e~cedan en sus cobros, "Q.ue no" sea preciso en los entierros el
acompaña
miento de los Deanes y Cabildos; Que donde estuviere lejos la Iglesia; se
ben
diga un campo para enterrar los muertos", que los libros parroquiales
tengan utilidad religiosa pero también sirvan de padrones, etc, etc. (356).
El aumento de población, epidemias, ambientes malolientes y otras
dificultades determinan los cementerios de extramuros, aunque con
salvedades: obispos, canónicos, priores, guardianes, superiores,
comendadores, personajes civiles y donantes a la gruesa continuaron
recibiendo sepultura en las iglesias, monasterios y conventos.
No obstante el fanatismo religioso observado con frecuencia en Arequipa,
en ella es la primera ciudad en que se dedicó un local especial a los
sepulcros de los protestantes, separado solo por un muro y una puerta del
que recibía a la mayor parte de los cadáveres. "Acontece ello en 1827 al
comenzar a construirse un nuevo cementerio general, que se inaugura el 18
de setiembre de
1833 c?:n la inhumación de los despojos mortales del poeta-mártir Mariano
Melgar 357). También era para los suicidas. En Lima, años después -1833-
se
destina en Bellavista un terreno con dicho fin, al que hasta ahora se le
conoce con el nombre de Cementerio Británico, que generosa y
altruístamente acoge cadáveres no solo de protestantes, sino de ateos y de
cualquier creencia religiosa o de posición agnóstica en general.
A figuras nacionales como González Vigil, F. J. Mariátegui, etc. se
pretendía torpemente negarles su derecho a reposar en el Cementerio
General de lima. "Olavide y Vidaurre habían predicado ideas heterodoxas
en su arrogante
juventud y en su inquieta madurez. Volvieron a la seguridad de la tradición
en
su vejez contrita, escribiendo el uno El Evangelio en triunfo y el otro
Vidaurre contra Vidaurre. Vigil, en cambio, ni en la hora de su muerte a los
ochentitres años, abjuró; y cttando, por eso, se le quiere negar la sepultura
eclesiástica, a él que precisamente defendiera la laicalización de las
instituciones públicas, el pueblo de Lima que acompañaba su cadáver, lo
llevó en hombros al cementerio" (358).
"Al fallecer Mariátegui, el arzobispo de Lima envió un oficio al presidente
del Consejo de Ministros y al Director de la Beneficencia comunicándoles
este hecho y asimismo: que el prócer no había manifestado "su voluntad de
reconciliarse con la Iglesia de la que se hallaba separado, por ser en el Perú
uno de los miembros principales de la masonería". Agregó que no tenía
derecho a sepultar ni a honor alguno eclesiástico y que debían ser evitados
los actos que contradijeran las disposiciones ya tomadas al respecto, así
como manifestaciones contra las creencias religiosas garantizadas por la
Constitución".
"Al llegar al cementerio, el cortejo se encontró con que se halla desier~o;
las puertas estaban abiertas pero no se veía ni al administrador, ni al
capellán ni a los otros empleados. El cadáver fue conducido hasta el nicho
en hombros de José Eusebio Sánchez, vocal de la Corte Suprema y de
cinco de los nietos del prócer. Para cerrar el nicho, hubo que contratar a un
albañil. Delante de la
tumba p~~!!~nCió un discurso Juan Antonio Ribeyro, presidente del
Supremo
Tribunal 9.
Con González Prada (1918) -ateo confeso, honorabilísimo hombre público,
eximio escritor- nadie se atrevió a vejaciones; con Ricardo Palma (1919),
activo anticlerical y famoso escritor, tampoco. Francisco Mostajo (1953),
ateo, de gran popularidad y el último montonero arequipeño no fue
incomodado. Recientemente fallece la poetisa y escritora Magda Portal
(1981) -atea y lideresa política- y no creemos que hubiera habido tropiezos,
pero ella previsoriamente pidió su cremación -que se hace en el Cementerio
Británico- y que sus cenizas se esparcieran en el mar de Barranco (Lima),
voluntad que se cumple.
Las cosas han venido mejorando por la prédica liberal, masónica y atea. La
familia que no dispone de medios económicos suficientes, tiene derecho a
que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios públicos
(Constitución de 1979, arto 11), que ahora son servicios municipales (art.
255 inciso 5). No hay que permitir la creencia de que habría cementerios
públicos y privados, pues se vuelve a retrogradar; todos han de estar
regulados por el derecho municipal.
Pertinente es poner énfasis en la urgencia de ordenar la cremación de los
cadáveres, a menos que haya disposición en contrario que permita su
utilización para fines investigatorios, científicos o de práctica curricular.
Resulta antieconómica, contraria al desarrollo y de contaminación
ambiental mantener tradiciones ahora injustificadas. El Código Civil de
1984 debió imponerla a partir de fecha lata: 1 de enero del año 2000, por
ejemplo, a fin de no violentar creencias y costumbres de una parte; preparar
a la población para el cambio y dar tiempo a la aparición de la nueva
infraestructura, de otra. Aun puede y debe innovarse legislativamente.
Sobre la propiedad de los cementerios y de los nichos hay valiosos estudios
jurídicos 360 .
- policía de las costumbres. Varios y muy importantes son los conceptos
jurídico-sociales vinculados a las costumbres de un país: moralidad
pública, corrupción sexual, alcoholismo y drogadicción, juegos,
espectáculos, protección de animales, etc.
Toda persona tiene el deber de presentarse y conducirse sin afectar la moral
pública y las buenas costumbres predominantes en la sociedad donde se
halle.
La corrupción sexual incide también en la moral pública, pero de manera
más tangible y repelente por los ultrajes al pudor, sea con ánimo de lucro y
mediando engaño, amenaza, violencia, abuso de autoridad e inclusive con
la propia aceptación de la victima (prostitución, rufianismo, obscenidad,
etc.). En algunos países -como los socialistas- la prostitución es práctica
ilegal y no per
mitida, pero en la mayoría de los actuales se 11 tojera a condición de pagos
y
controles para impedir contaminación venerea 3 1 . Ocultamente prolifera,
co
mo también las relaciones lesbianas y de homosexualidad, fuente de
escándalos y delitos comunes.
El alcoholismo y la drogadicción parecen ser enfermedades, que devienen
crónicas por el exceso de tales substancias en el organismo humano.
Ambos de lúgubres consecuencias: pérdida de la salud, disminución vital,
peligrosidad social, herencia proclive o adicta, ausencia de valores morales,
complejo de inferioridad, etc. La droga es aún más grave y violenta,
lesionando células cerebrales que resultan irrecuperables. Actualmente la
multiplicidad de formas productoras y su increíble facilidad de obtenerlas
aún de componente de uso industrial y casero dan una imagen sorprendente
y nociva del fenómeno del narcotráfico que agobia la humanidad.
Las tres regiones naturales nuestras producen coca, pero en forma
exhuberante la Selva, que resulta así ser la mayor productora del mundo,
incluyendo las plantaciones de Colombia y Bolivia.
El delito de tráfico ilícito de estupefacientes comprende los siguientes
actos:
lO
- fabricación, preparación, transformación o empleo de toda clase de
sus
tancias narcóticas o estupefacientes; opi, morfina, cocaína, heroína y
derivado~
 - compra, venta, depósito, ofrecimiento, distribución, transporte,
importa
ción, expedición en trámite y toda forma de comercio o utilización de
di
chas sustancias; y
- cultivo, producción o cosecha de amapolas, hojas de coca y de la especie
denominada IIcannabis indica o sativa", cuando se efectúa por particulares
con el propósito de obtener estupefacientes (Os. Leyes 11005 Y 19505).
El indígena peruano conoció ya los efectos adormecedores de la coca, que
era utilizada para contrarrestar la secuela desestabilizadora de las grandes
alturas y para distraer el estómago por trabajos rudos y prolongados sin-la
necesaria alimentación. Así, pues, se chacchaba (masticaba) coca o se la
tomaba en infusión (extraer las partes solubles por medio del agua
caliente). Pero ahora se la utiliza degenerativamente como pasta básica
(PBC) y clorhidrato de cocaína.

Resulta sumamente perjudicial a la salud física y mental, pues -además de

su conocida toxicidad- la elaboración obviamente no sujeta a controles de
calidad, se hace con productos de cualquier especie.
El gran consumidor mundial es el pueblo norteamericano; allí van los más
frecuentes y costosos carguíos; de allí viene la financiación para proseguir
con el delito. Cierto que el gobierno estadounidense combate la droga en
todas sus manifestaciones delictivas, pero los grandes trust del vicio
cuentan con extraordinario poder aún intacto, aunque fuertemente
combatido por Colombia, Perú, Brasil, Venezuela, Ecuador y del propio
EE.UU., como se ha evidenciado en 1989.
- Juegos. No se trata, claro está, del honesto pasatiempo social o familiar,
sino de la organización lucrativa, que es el modus vivendi de un conjunto
de parásitos de la sociedad, que propician las distracciones de azar con la
modalidad de las apuestas: hipódromos, canódromos y hasta deportes
populares como el football, en cuyos vaivenes los apostadores
inocentemente dejan sus ahorros y sueldos en la ilusa esperanza de obtener
ganancias que pudieran alejarlos de la pobreza. Recientemente se ha podido
establecer la existencia de sutiles nexos con organizaciones
narcotraficantes -cuando no sOD ellos mismos los propietarios o
promotores- para encubrir las jugosas utilidades, lavando la moneda mal
avenida y convirtiéndola 'en divisas. La ley ahora permite la existencia de
casinos (D.Legisl. 698), so pretexto del fomento de la inversión privada
extranjera (!).
- Espectáculos públicos. Lo atinente a la anormalidad y continuidad del
espectáculo es lo que se relaciona directamente con el derecho del
espectador, que abona determinada suma para gozar de una distracción
conocida y preferida, en cuya pretensión no ha de quedar burlado. Hay,
asimismo, representaciones y acontecimientos públicos caracterizados por
la notoria, periódica y voluntaria concurrencia de gran público no pagante,
que acude tradicionalmente a distraerse con los que organizan las
municipalidades, comunidades, clubes, etc. Uno de ellos es, por ejemplo, el
de los juegos artificiales de luces y quema de castillos en la plaza principal
de las ciudades y los pueblos o en cualquier otra. Propiamente no hay
peligro en la concentración y espectáculo mismo, pero si y mucho en la
preparación de la pólvora, en la colocación de ella dentro de los carrizos a
incinerar y en el transporte al lugar de los hechos; labores que cada año
produce la pérdida de vidas humanas, afectación de propiedad privada y
pública, en el atemorizamiento de la población circundante a estos talleres
improvisados de pirotecnia, sin que la policía de espectáculos ni la de
seguridad tomen las acciones que la prudencia y la experiencia aconse
jan previamente a cada festividad anual (362) .
- Protección animal. Aunque los animales no son propiamente sujetos de
derecho, también lo es que el criterio y sensibilidad humanos se extiende
civilizadamente a la cobertura de seres animados que prestan servicios al
hombre y que, en alguna medida, viven con éste, ya cuidándolo,
protegiéndolo, guiándolo, acompañándolo, distribuyéndolo y hasta
alimentándolo, realizando muchos de ellos funciones de asepsia y
profilaxis. Hay fundamento indiciario de peligrosidad que aconseja actuar
psicológicamente con prevención en quienes dañan, maltratan y matan a los
animales sin justa causa: empero, aunque así no fuera, resulta repulsiva la
conducta antianimal. Hay en nuestro medio la Sociedad Protectora de
Animales, a cuya labor ha de contribuir la policía dentro del área de su
competencia (calles, plazas, sitios públicos), y con mayor razón impedir
que animales bravos o infectados concurran a reuniones humanas donde
pueden atacar con las consecuencias morbosas, desfigurativas y dolorosas
que se pueden prever. El hombre recién está conociendo científicamente el
mundo de los animales. De procedencia hispana nos viene el toreo, que
conserva gran acogida en Perú, México, Colombia y Venezuela; fiesta tan
cavernaria como la pelea de gallos, que alimentan bajas pasiones populares
y recientemente en notorio auge ambas constumbres.
Una campesina amamanta a manita en Iquitos, es una sugerente nota deun
diario peruano: Hermoso caso de solidaridad humanoanimal (363). Entre
otros muchos, recientemente se ha dado el caso -conmovedor
ciertamentede que cinco perros -cuatro labradores y un guarda-bosque- han
rescatado de las contaminadas aguas del río Bogotá a un niño de 16 meses
y a su padre, que se lanzó a salvar a su pequeño sin saber nadar. La Orden
al Mérito Canino les será entregada, cOl)lo a verdaderos héroes (El
Comercio. Lima, 5-6-1993, p.A 1). ¿Seres humanos se habrían expuesto y
actuado con tan inusitada rapidez y acierto?
- Protección de bosques y de parques nacionales. No quemes los bos
ques ! Ama kemanquitsu pampacunata. Ellos son fuente de vida y progre
so. Así estimula a la población el Circulo de Estudios Geográficos de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en policromo cartel de
divulgación auspiciado por el Consejo, Nacional de Ciencia y Tecnología
-CONCYTEC (1989).
- Policía de cultos. Ahora se ha simplificado y humanizado, en razón de
que la Iglesia Católica -con evidente acierto y oportunidad ella misma- ya
no depende del Estado, sino que es personalidad independiente y sus
dignatarios ya no tienen atributos de funcionarios públicos, status que antes
de la Constitución vigente si les era reconocido, cuando menos
consuetudinariamente, todo lo cual mantenía a la iglesia en privilegios y
mentalidad pasadista, de la que ahora parece alejarse, cuando menos en sus
sectores cultos y modestos. Sin embargo, "el Estado le presta su
colaboración: dice un añadido al numeral correspondiente (art. 86),
tendiendo a mantener la situación tradicional.
Aunque universalmente las diversas ramas gel cristianismo -católicos,
cismáticos, protestantes, coptos- propician acercamientos, el fanatismo de
las personas de todos los bandos dificultan progresos. Hoy día los
problemas son mínimos y esporádicos, por haber ganado el país en cultura.
A diferencia de antes, cada grupo religioso pugna por atraer adeptos
satisfaciendo necesidades sociales. Han proliferado templos (evángelicos,
pentecostales, adventista, séptimo día, etc), algunas de cuyas
organizaciones disfru
tan de jugosos subsidios del exteriorl¡ ~ue les permiten administrar
universida
des, colegios, hospitales y similares(3 4 .
- policía de edificaciones. Insistimos en que el dominio público fecunda del
poder de policía en sus propios fundamentos. La Administración Pública, a
través de sus órganos competentes y técnicos, debe intervenir en este orden
de cosas, previendo la reparación de inmuebles que amenacen ruina, su
buena presentación, sus áreas verdes cuidadas, sus servicios públicos en
funcionamiento, evitándose desórdenes e inundaciones e inclusive proceder
a la demolición de aquellas casas y construcciones en general que son de
eminente peligro o han sido levantados sin los requisitos técnicos y
administrativos reglamentarios; procediéndose -como precaución- a colocar
señales indicativas del riesgo e inclusive a imponer su desocupación y
cercamiento y en coordinación con Defensa Civil (supra, 11.2 -
Limitaciones administrativas y civiles).
- Policía de extranjeros. Facilitar a ellos todo género de ayuda y de
comodidad en el país, manteniendo actualizado rigurosamente el Registro
respectivo, tanto para poder seguir conociendo su domicilio y actividad
habituales, como para poder informar a los organismos internacioQales que
requieren conocer respecto de ellos; procurando alejarlos de las fronteras
en las que pudiera tener dificultades por razones políticas, jurídicas y
económicas o de seguridad.
La ley peruana prohloe que dentro de los cincuenta kilómetros de las
fronteras no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, ningún bien y, en
caso
contrario, lo perderán en beneficio del Estado (Constitución de 1979, arto
126'
O
)
, Carta de 1993, Art. 71- .
Disfrutan de igualdad de derechos civiles en cuanto a propiedad (art. 126),
pueden elegir y ser elegidos para cargos municipales (art. 71). Solo por
aplicación de la ley o por mandato judicial se les puede separar del lugar de
su residencia o ser expulsados en razón de su conducta indeseable (art. 2
inciso 9).
Corresponde a la Dirección General de Migraciones velar por el respeto de
la ley peruana (365).
Con relativa frecuencia gobiernos dictatoriales han permitido acciones en el
país por policía extranjera, en perjuicio de ciudadanos deportados o
fugados por razones de orden político, y ello es flagrante violación de la
soberanía y de atropello a su condición humana.
- Policía de industria y de comercio. Toda persona tiene derecho a contratar
con fines lícitos. La ley regula el ejercicio de esta libertad para
salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho.
Asimismo, a elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley
(Constitución, arto 2 incisos 12 y 13; Carta de 1993, Art. 2Q incisos 14 y
15).
Hay, pues, regulaciones encomendadas a la ley para las industrias (Ley
General de Industrias 23407, Ley General de Electricidad 23406, Ley de
Actividad Empresarial del"Estado - D. Legisl. 216, Ley de Organización y
Funciones del Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de
Normas Técnicas (ITINTEC)- D. Legisl. 171, etc.), y para el comercio Ley
de Sociedades Mercantiles 16123, Ley Ncrrmativa del Mercado Bursátil-
D.Legisl. 211, etc.)
Es obligatoria la colegiación para el ejercicio de profesionales
universitarias (Constitución, arto 33). La ley garantiza los nombres, marcas,
diseños y modelos industriales y comerciales, estableciendo el régimen de
cada uno de ellos (art. 129).
Asimismo, el Estado reconoce la libertad de comercio e industria. La ley
determina sus requisitos, garantías, obligaciones y límites, su ejercicio no
debe ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, la salud o la
seguridad pública (art.131).
Prohíbese los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y
acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura
la normal actividad del mercado y establece sanciones (art. 133).

La mujer disfruta de derechos no menores que el varón (art. 2 inciso 2),

tiene iguales oportunidades y responsabilidades y la madre trabajadora
tiene la protección de la ley (art. 45). El trabajador mujer o varón, tiene
derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas
condiciones al mismo empleador (art. 43).
Los problemas de seguridad e higiene corresponde detectarlos, corregirlos
y sancionarlos a la Dirección General de Higiene y Salud Ocupacional del
Ministerio de Trabajo y Promoción Social (art. 43).
Los Asuntos del comercio han de ser frecuentemente conocidos y
comprobados in situ por la correspondiente dependencia del Ministerio de
Industria, Comercio, Turismo e Integración (pesos, medidas), en
coordinación con los gobiernos locales, sin olvidar los controles de
seguridad, que corresponden al ITINTEC, verificando con toda decisión
social las prácticas frecuentes y delictivas del acaparamiento, la
adulteración, especulación; y el agio, la usura y la
falsificación monetarias. )
(Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22.5.1964), Cartilla
~ásica de Higiene y Seguridad Ocupacional para Inspectores de Trabajo
(R.M. 42-87-TR, de 4.3.1987), Dirección General de Higiene y Seguridad
Ocupacional (D.S. 32-83-TR, de 6.12.1983).

- Policía de monumentos históricos y artísticos. Podríamos comprenderla

en edificaciones, pero preferimos darle mayor presencia, pues así lo exigen
los maestros del pasado y aquellos de elevada calidad. Hay paises como
España, Francia, Alemania Democrática y Checoslovaquia que cuentan con
especialista de fama para resaltar el respeto que se debe a esta clase de
productos de alta cultura.
El Perú es un repositorio reluciente: yacimientos arqueológicos abundantes,
variados y de celebridad: Cusco Machu Pichu, Chan Chan, Huánuco Viejo,
Sillustani; colonial: Cusco, Arequipa, Lima, Ayacucho, Cajamarca,
Trujillo, Valle del Colca, Andahuaylas, Yanaquihua, Huancavelica.
El Instituto Nacional de Cultura ejerce con calidad dicho poder de
PoIicía, aunque debiera reforzarse el volumen de sus técnicos y
profesionales 3 6 .
Volvamos -brevemente- sobre la obligación que tiene el Estado y la
sociedad respecto de la juventud escolar y universitaria y aún del público
en general.
Mientras en la vida intelectual no se pone cortapisas por lo general, en lo
cívico-patriótico sí, y no solo a la juventud sino también a toda persona que
no pertenezca a un determinado círculo o no está i'nvestida de cierta
representatividad, comprobada formalmente. Nos estamos refiriendo a los
actos conmemorativos en las plazas, plazuelas, parques de nuestras
ciudades, de evidente razón pública. Pero resulta que se acordona un
amplio perímetro que solo puede ser traspasado por los invitados, quedando
notoriamente alejado el grueso público (el pueblo), el mismo que comienza
a desbandarse al no po
der participar ni oír propiamente lo que se dice o ver lo que se hace Así,
los
recintos abiertos y los cerrados, las aulas y las ágoras languideciendo de
vida activa, van resistiéndose de sangre nueva, se van engarrotando de
seres maduros, añosos, cargados de méritos y de enseñanzas que bien
podrían fructificar en los jóvenes espíritus ávidos de superación, inquietos
por el saber y la aventura.
J
¿Cuál es el resultado? Una apatía para actos patrióticos que debieron es
tar masivamente concurridos, para que los asistentes pudieran seguir
concientemente el desarrollo del programa, depurando conceptos,
reafirmándose en los aspectos formativos y vibrando con el acontecimiento
que se evoca.
Hoya esta clase de actos públicos (!) solo concurre una elite obligada, más
por compromiso oficial que por ansia de saber e identificación con el
episodio, por lo que resulta foto el acto y fallida la intención de esta clase
de conmemoraciones: revivir en las nuevas generaciones los hechos
heroicos
del pasado, no solo para recordarlos sino principalmente re templar el
espíritu
y ser capaces de reiterarlos cuando sea menester en el futuro(367).
Bien decía Renán que "El culto de los antepasados es el más legítimo de
todos; los antepasados nos han hecho lo que somos". Recientes
investigaciones científicas sobre cromosomas y genes así lo comprueba:
por nosotros mismos adelantamos una micra en la dimensión moral e
intelectual que nos dan nuestros ancestros y apenas si se puede afirmar que
constituimos la cresta del gigantesco iceberg hundido en las aguas, como
nosotros en el devenir.
.
- Policía de la propiedad. La protección de los derechos patrimoniales de
los administrados bajo la forma de sociedades anóminas es objeto de
preocupación en los países en vías de desarrollo, como el nuestro. Dice
Bielsa que, si bien, dichas sociedades "son utiles para la economía pública,
son también mucho más inconvenientes y peligrosas, tanto para el legítimo
interés fiscal que se vuelve interés colectivo, como para los particulares que
contratan con "ellas". Agrega el ilustre tratadista conservador, que "el
poder financiero hace ya mucho que constituye un motivo de preocupación
para el Estado democrático, porque, en efecto, el influjo a veces decisivo de
ciertas potentes organizaciones se vuelve peligroso para el interés público;
el posible poder corruptor de esas sociedades, causa parcial de la venalidad
de los funcionarios de los diversos poderes públicos, puede someter al
Estado democrático a fuerzas plutócratas, y afectar los derechos e intereses
legítimos de los habitantes, que es necesario asegurar para mantener la
libertad en el orden jurídico" (368).
Pero también hay otras manifestaciones del derecho de propiedad, como es
la intelectual, científica, literaria y artística, cuyos actos registrados los
ponen a salvo de la piratería, apropiación ilícita y otras formas atentatorias
de los derechos de autor y de inventor (marcas y patentes).

La multiplicidad de medios de reproducción y la crisis general que azota a

la humanidad facilitan la vulnerabilidad de otros derechos a los que la ley
trata de proteger (Ley de derechos de autor 13714, Ley General de
Industria, arto 98). La piratería campea organizadamente.
También cuidar de las limitaciones legales al derecho de propiedad privada.
- Policía de protección y asistencia al indio. Increíblemente a veces
pareciera que el Perú se orienta a proteger y auxiliar a la minoría autóctona,
cuando lo cierto es que ella es justamente la mayoría nacional
correspondiendo el concepto minoritario a la descendencia de europeos
(españoles, portugueses, italianos, franceses, corsos, ingleses, etc). Pero
tampoco ello resulta positivo, pues durante siglos la actividad oficial y
particular ha ido frontal mente contra los antiguos dueños de estas tierras.
Se ha producido y repetido las figuras etnocidas, genocidas y atropellos
personales hoy atenuados pero no desaparecidos, sobre todo con los de
mayor alejamiento de la cultura occidental, llamada también cristiana: las
comunidades nativas de la selva sufren también los atropellos y
depredaciones en sus propiedades inmemoriales.
Establecida una policía forestal para la conservación de los bosques
naturales -una de las más notables riquezas del mundo por su cantidad y
variedad de maderas y animales- ella debiera extender su amparo de las
cosas a las personas, a fin de impedir los actos vandálicos de aventureros y
presuntos agentes de la producción y del desarrollo.
Organizaciones religiosas -protestantes- dan ayuda a estas etnias
milenarias, según frecuentes publicaciones especializadas, superando a las
católicas.
La ley protege la propiedad tanto de las comunidades campesinas como de
las nativas (Constitución, arts. 35, 161 a 163; Carta de 1993, Art. 89). Ella
es inembargable e imprescriptible. también inalienable, salvo ley fundada
en el interés de la comunidad. Y dentro de la comunidad queda prohibido el
acaparamiento de tierras (art. 163).
La reforma agraria de 1969 cancela el feudalismo en el Perú y se da en
favor del desarrollo agroindustrial y en beneficio de inmensa población
campesina; o en otras palabras "es el instrumento de transformación de la
estructura rural y promoción integral del hombre del campo. Se dirige hacia
un sistema justo de propiedad, tenencia y trabajo de la tierra, para el
desarrollo económico y social de la Nación.." arto 159). Hay que poner en
marcha un programa integral de asesoría agropecuaria, de créditos y de
herramienta y maquinaria, pues de lo contrario toda otra ayuda resulta
ficticia.
- Policía sanitaria. En cumplimiento de los lineámientos de salud se ha
priorizado su acción en los siguientes programas: protección a la madre
gestante y lactante, protección pre-escolar a través de acciones de
alimentación y nutrición, promoción a la salud del escolar y su formación
como recurso activo de desarrollo social, prevención de enfermedades
transmisibles, atención de enfermedades prevalentes, medicamentos de
calidad garantizada, promoción coordinada de la investigación y desarrollo
de tecnologías, desarrollo coordinado de recursos humanos para la acción
de salud (Ley Orgánica del Sector Salud - D. Legisl. 351, Código Sanitario
(D.L. 17505).

En este orden de cosas, el Perú ha avanzado notablemente en la segunda

parte de este siglo: el paludismo ha quedado eliminado de los valles
costeños y solo se le encuentra en la selva; el bocio endémico y la
disentería han sido reducidos a contados parajes. La tuberculosis
-erradicada hace unos veinte años- ha vuelto a presentarse con caracteres
alarmantes debido a la crisis que azota duramente a las clases populares,
que se alimentan muy deficientemente. El curanderismo campea todavía en
zonas de poca cultura, donde ha de establecerse postas sanitarias o médicas,
mediante una enérgica pero social redistribución de los profesionales de la
salud y del servicio de graduandos.
Sin embargo, mientras los fármacos tongan elevados costos la acción
mé
dica tendrá realizaciones anémicas.
Los alimentos ahora más que nunca -escasos y sumamente caros- generan
toda clase de complicaciones, siendo frecuente su adulteración y
fraudulentas sus medidas (cantidades, pesos).
También ha de extenderse esta función policial a los cadáveres: velación,
sepelio, inhumación, cremación o exhumación; al beneficio de animales
como alimentación legítima o subrepticia -comida y abrevación- con basura
yaguas negras.
La investigación y tecnología han de estimularse en nuestro país. La
uni
versidad de San Marcos tiene un importante Instituto de Medicina Tropical
(369).
Policía de seguridad. Esta amplia, diversificada y especializada función
corresponde cumplirla -lo que no siempre sucede- a la Policía Nacional,
hoy unificada; y por un-servicio común, que es la Sanidad de las Fuerzas
Policiales. y este es un acierto del Gobierno de 1985-1990, que no se
atrevieron a imponer los anteriores regímenes, no obstante el diario y
escandaloso enfrentamiento entre dichas ramas por demostrar "diligencia"
en hechos delictivos, que ha determinado la separación de cientos de
oficiales, clases y guardias como grave sanción, aunque algunos de ellos
han protestado y el gobierno no ha podido justificar su conducta que ha de
reputarse excesiva respecto de esos oficiales altivos. Cierto también que el
Poder Judicial ha encontrado culpables y sancionado desde generales, y
otro tanto el Fuero Militar.
La finalidad de las Fuerzas Policial es es preservar y conservar el orden
público y el orden interno, garantizar la seguridad de las personas y los
patrimonios público y privado y combatir la delincuencia. Constituye
elemento auxiliar de las Fuerzas Armadas en los problemas de la Defensa
Nacional. Tiene ca
rácter profesional no militar y no deliberante (370).
Tienen competencia para conocer e intervenir en los asuntos concernientes
a sus funciones en todo el territorio nacional (Estatuto Policial - D. Legisl.
18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policial es - D. Legisl. 373; Ley
Orgánica de la Guardia Republicana - D. Legisl. 372, Ley Orgánica de la
Guardia Civil del Perú - D. Legisl. 373; Ley Orgánica de la Policía de
Investigaciones - D. Legisl. 374; Ley Orgánica de la Sanidad de las FF.PP.
- D. Legisl. 305; Ley 25066; Código de Etica Profesional de la Policía
Nacional- R.S. 140-89-IN-DM, de 30.6.1989).
- Policía de la tranquilidad pública. "Hasta hace algún tiempo, solo se
hablaba de la contaminación ambiental, pero hoy en día ya empieza a tomar
importancia la contaminación sonora, que es tan igual e quizá mucho más
noci
va que la anterior" (371). "Civilización parece caminar de la mano de un
nivel so
noro cada vez más acusado, como si progresos y decibeles -unidad de
medida que sirve para expresar la intensidad de los sonidos- tuviesen que ir
indefectiblemente unidos. El sonido es, sin duda, una escandalosa epidemia
que se extiende de día en día".
El joven escritor de quien nos informamos pos dice con elocuente sentido
comparativo que "En un desierto con viento en ~alma, el sonido de fondo
es de apenas 5 decibeles (dB). El viento soplando suavemente entre las
hojas de un árbol alcanza 20 dB. Una conversación tranquila entre dos
personas supone ya 50 dB. Cuando un tren entra a la estación, alcanza los
90 dB. Finalmente, un martillo neumático de los trabajadores en las obras
urbanas produce -a un metro de distancia- 120 dB, Y un avión despegando
lleva consigo 130 dB al nivel de la pista y percibidos a unos cien metros de
distancia". Obviamente, las neurosis y desequilibrios nerviosos y auditivos
proliferan.
De modo que las sirenas de las fábricas, el repiqueteo de las campanas de
las iglesias, los vocinazos frecuentes y desaforados en algunas
intersecciones, vehículos con escape libre, etc. en verdad son injustificados
ataques al derecho a la tranquilidad.
También producen desasosiegos, alergias, quebrantamientos o disminución
del sueño -esto es, intranquilidad-la contaminación ambiental (transfor
mación de materias, inundf:ci2nes de aguas servidas, basurales
permanentes
y en descomposición, etc.) 372.
Ha de cuidarse igualmente el uso y el curso de las aguas servidas, que con
relativa frecuencia aniegan poblaciones y están destinadas -por otro ladoa
regar campos de cultivos de panllevar.
- Policía de tránsito. Las carreteras, avenidas, calles, parques, pasajes y en
general todas las llamadas rutas o arterias públicas están sometidas a
cuidado y control del Estado por intermedio de las respectivas entidades:
Municipales, Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Dirección
de Control de Tránsito (Ministerio del Interior). El tránsito no solo atiende
a la forma de desplazamiento vehicular y hasta peatonal, sino también la
infraestructura (pista, indicaciones de color, aceras, puentes, zonas de
aparcamiento, rígidas, reservadas, paraderos, semáforos peatonales y
vehiculares, bermas para emergencia, jardines o areas divisorias,
iluminación, postes, barreras de seguridad, etc.). Comprende todo un
sistema, muy complejo en las partes urbanas y relativamente simple en las
interurbanas y rurales.
Con frecuencia el mal estado de la carpeta asfáltica de cemento o de otro
material produce congestión, choques, demoras y accidentes que lamentar.
También el manejo defectuoso, demasiado lento o sobrepasando la
velocidad permitida o realizando maniobras violentas e inesperadas.
En las ciudades grandes del Perú -Arequipa, Trujillo, Cusco, Iquitos,
Callao, Huancayo, Ica, Tacna- y particularmente en Lima y aledaños
(Miraflores, San Isidro, Magdalena), frecuentemente encontramos que las
arterias públicas están "Iotizadas" por infinidad de oficinas del Estado, no
para la ubicación breve y necesaria de las unidades del servicio, sino
exclusivamente para los trabajadores o funcionarios, complicando el
tránsito, "apropiándose" de cuadras integras e impidiendo el que cualquier
administrado puede hacer uso eventual de un legítimo derecho.
El abuso se ha generalizado y hasta entidades industriales, de comercio o
personas naturales "marcan" su presunta propiedad.
Bien haría la Municipalidad respectiva en reasumir su administración local
para obtener rentas del estacionamiento de cada vehículo, como ahora se
hace ya en algunas zonas. Ello obligaría a que cada edificio o quinta tuviera
una área de aparcamiento para así descongestionar la~ vías públicas y
asegurar los vehículos automotores (373).
(Constitución, arts. 254, incisos 4 y 5 Y 255, inciso 1 Carta de 1993, arto
192Q; Ley Orgánica de Municipalidades, arts. 53, 65 inciso 1O, 69 inciso
4; D.S. 188-7/EF, de 30.12.1971 - Reglamento Provisional de Playas de
Estacionamiento; Resolución de Secretaria 583-87-MLM/SMYU; Código
de Tránsito y Seguridad vial- D. Legisl. 420).
Queremos ahora llamar la atención de las autoridades competentes sobre
dos aspectos concomitantes al tránsito y que adquiere ya clamorosos
resultados, fuentes de protestas airadas y consiguiente génesis de violencia,
que ha de impedirse radicalmente.
Gran número de calles vienen siendo lotizadas en provecho directo y
abusivo de automovilistas, con solo marcar el piso o tener un guardián a la
mano. Así proceden infinidad de entidades públicas y ya también privadas,
de modo que resulta extremadamente difícil conseguir ubicación para
cualquier otro necesitado de estacionamiento. Los bienes públicos, cuyo
uso es de todos, no son objetos de derechos privados (Constitución, Art.
128; Carta de ~993, arto 73). Distinto y justificado es el caso de los bancos
y entidades crediticias, en cuya frontera no es posible el aparcamiento
vehicular, por obvias razones de seguridad, a condición de que sepa que se
trata de zona de seguridad y
además, alcanzando la prohibición una longitud razonable (374).
y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las de
la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La
Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la vía pública
por uno de los accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar semejante atropello y
si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sanción. Lo que sí
es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal, Art. 223 - Delitos
contra la li
bertad individual). .
Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan prescripción ni
generan servidumbres.
- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos dañinos
ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por
inadvertencia. También la naturaleza tiene su parte nociva (sismos,
maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por
desborde de ríos o lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios forestales, erupciones
volcánicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc.
Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya
que las leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos. Mas, el
hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un
persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es
mucho mayor de lo que se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de
defensas naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una inadecuada
construcción han de determinar complejos factores de depradación.
Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la
policía ecológica no solamente ha de vigilar acciones de devastación
prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando nacionalidad a la
función y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones
del derecho peruano hay dos grupos que debemos exaltar, entender y
perfeccionar: el sistema nacional de defensa civil-el hombre, sujeto
proveniente- y la preocupación por los bosques, reservas y santuarios, para
convertirlos en auténticos repositorios de la vida natural en sus múltiples
manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de
tener 84 de los 123 ecosistemas o pisos mundiales, deberiamos emprender
una política integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el hombre y la
naturaleza que la rodea.
La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este aspecto de control,
pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-
AG, Arts. 61 y 69)
_______________________________________________
(356) Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias mandadas
imprimir y publicar por la Majestad Católica del Rey Don Carlos n, tomo 1,
folios 89 vuelta 91 vuelta.
(357) J. Basadre. Historia de la República del Perú, tomo 11, p.566
- Flora Tristán encuentra bella esta flamante obra pública y así lo dice en su
celebrada obra Peregrinaciones de una paria.
(358) J. Basadre. Op. cit, tomo V. p.2118
- No se trata de sepultura eclesiástica, como dijimos y veremos luego.
(359) Ibid., tomo VI, ps. 2719 y 2720.
(360) Tres personajes peruanos se enfrentan a las acciones e ideas del
Vaticano: Francisco de Paula González Vigil, excomulgado; Manuel
González Prada y Ricardo Plama, quien logra la expulsión de los jesuitas a
fines del siglo pasado, luego de ardua polémica con el sacerdote Ricardo
Cappa, distorcionador de la historia peruana.
(361) Flora Tristán, célebre escritora y luchadora social francoperuana
tiene páginas antológicas y un libro famoso intitulado Paseos en Londres
(Promenade dans Londres), sobre lacras sociales como la prostitución.
(362) En Arequipa, que es quizá la capital pirotécnica nacional, ello hay
que lamentar con suma frecuencia entre la gente pobre: desaparece en la
explosión toda la familia y aún los espectadores inocentes, como aconteció
en 1996, en el Puente Grau.
- Palma, en la tradición que dedica a Arequipa con el sugestivo de 'No
juegues con pólvora", nos dice que 'La verdad es que otro gallo le cantará
al Perú si lo que hemos gastado en pólvora, después de la Independencia, lo
hubiéramos empleado en irrigar tierras". Nosotros, en nuestra obra de las
Revoluciones, le reconocemos la razón, pues ha habido exceso de
utilización de centellas y explosivos para festividades de toda laya; pero
apegado a la colonia, olvida decir que tales costumbres vienen de aquella
época y sistema.
(363) Alfredo González Prada se doctora en Derecho por la Universidad
sanmarquina, con la sugestiva tesis
El Derecho y el Animal (Lima 19-12-1913). Es el hijo de una de las
más excelsas figuras del Perú.
- En la historia hay hechos que evidencian elocuentemente la gratitud
animal para quien los protege y atiende: Aulo Gelio refiere el caso
admirable del león de Androcles, esclavo romano; Argos, el can de los
esposos griegos UIises y Penélope, que reconoce a su amo harapiento a la
vuelta de la guerra de Troya, aptitud de que carece la propia cónyuge; etc.
etc. Podemos, pues, dar casos extremos; un animal peligroso (fiera) y uno
amigo (doméstico).
- La famosa escritora Flora Tristán, decía ya en 1840 que el caballo "No
solamente tiene privilegios so
bre la mujer, sino también sobre el hombre" (Paseos en Londres,
p.139).
- El gran poeta español Juan Ramón Jiménez tiene un libro inmortal:
Platero y Yo, "emocionada elegía
a un borriquillo...". dice García López. - EIComercio,Lima,15.11.92,p.A-18
 - La vieja universidad sanmarquina cuenta con un valioso Centro de
Investigaciones Veterinarias Tropi
cales y de Altura (IVITA), con sedes de experimentación en las tres
regiones naturales, y que goza de gran prestigio científico.
- Luis A. Gazzolo, ilustre maestro sanmarquino, en novedoso libro trae
como apéndice los Registros Ge
nealógicos Zootécnicos del Perú (razas de vacunos, montas,
inseminaciones, crías, etc.).
- Hermoso es comprobar cómo los animales (domésticos) no atacan por lo
general a los niños, aunque éstos los incomoden con sus juegos inocentes;
por el contrario, los protegen y acompañan.
- Las perrerías es uno de los espectáculos repelentes de los invasores
hispanos del siglo XVI. Consistían en no procurar y hasta impedir la
ingestión de alimentos por un período suficiente para estimular agresividad
canina; y luego lIevarlos para atacar a los indios rebeldes, indefensos o
desprevenidos.
(364) Entre otros, tres personajes peruanos se enfrentan a la prédica
eclesiástica: González Vi gil, varias veces excomulgado; González Prada,
enérgico y constante; y Ricardo Palma, ladino anticlerical, que logra la
expulsión de los jesuitas a fines del siglo pasado, luego de ardua polémica
con el sacerdote Ricardo Cappa, distorsionador de la historia nacional.
(365) Hay una policía turística que brinda orientación y sobre todo
seguridad a quienes llegan a nuestra pa
tria deseosos de conocer el grandioso pasado aborigen (Cusco, Machu-
Pichu, Chanchán, Paracas, Nasca, Chavin, Cotosh); el excepcional paisaje
(Callejón de Huaylas, cadena volcánica de Arequipa, el lago Titicaca, la
selva tropical) o los monumentos coloniales (Lima, Arequipa, Ayacucho,
Cajamarca, Cusco).
- El tema de extranjeros es tratado por algunos autores dentro de la policía
de seguridad.
(366) Título D - Monumentos Históricos y Artísticos y Zonas Intangibles -
Reglamento General de Construcciones para la Provincia de Lima (R.S. 3-
f, de 22.1.1964).
(367) G. Bacacorzo. Reflexiones pedagógicas. "Presencia de los jóvenes".
(368) R. Bielsa. Op. cit. t. IV, ps. 191-192
(369) Un esforzado profesor de oftalmología -fallecido en 1996- ha
publicado un voluminoso libro donde cuenta de sus tareas en bien de la
comunidad, viajando por su iniciativa y con sus posibilidades, equipos y
colaboradores a los rincones más urgidos de atención, desde luego con
resultados sorprendente por el beneficio de los pacientes (César González
del Aguila. Crónicas y Reflexiones sobre la oftalmología en el Perú).
(370) Hay personal femenino, con los mismos dere.:;hos y obligadones que
el masculino.
(371) G. Bacacorzo Cuba. "La contaminación sonora".
(372) R. Corzo Gordillo. Las causas que impiden la protección del medio
ambiente
(373) J. León Barandiarán. "Propiedad y Usos de Caminos". En: Revista de
Derecho. UNMSM.
(374) Similar caso afecta la calzada y también las veredas de algunas
calles, las que han sido igualmente loti
zadas para el uso de comerciantes ambulantes.

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar,
que no es la única ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera
graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla
en y el otro exceso: el de las calles cautivas, como nosotros llamamos. Las
de la Gran Lima, exactamente en los distritos de San Sorja, Surco y La
Molina. Una fuerte reja de hierro cubre toda la anchura de la vía pública
por uno de los accesos, si no por los dos.
Ninguna de las Municipalidades ha podido autorizar semejante atropello y
si lo hubieran hecho, sus personeros merecen ejemplar sanción. Lo que sí
es claro: los tres gobiernos locales, a sabiendas, toleran ilegalmente la
subsistencia de tales parapetos metálicos (Código Penal, Art. 223 - Delitos
contra la li
bertad individual). .
Tratándose de ilicitudes sobre bienes públicos no ganan prescripción ni
generan servidumbres.
- Policía ecológica y protectora. No siempre los efectos dañinos
ambientales los origina el hombre, sea por torpeza, por lucro o por
inadvertencia. También la naturaleza tiene su parte nociva (sismos,
maremotos o sunamis, lluvias torrenciales, huaycos, inundaciones por
desborde de ríos o lagunas; o por sequías periódicas. Igualmente, por frios
intensos, calores excesivos, huracanes, incendios forestales, erupciones
volcánicas de lava incandescente o de agua hirviendo (geiseres), etc.
Obviamente, el derecho solo puede regular el comportamiento humano, ya
que las leyes naturales regulan la acción ciega de los elementos. Mas, el
hombre de Estado ha de prevenir las consecuencias naturales, ya que un
persistente estudio de ello demuestra que la irresponsabilidad humana es
mucho mayor de lo que se pensaba: la tala de bosques, la eliminación de
defensas naturales, la mala ubicación de obras protectoras o una inadecuada
construcción han de determinar complejos factores de depradación.
Hablemos, entonces, de una mixtura antropico-natural. Por todo ello, la
policía ecológica no solamente ha de vigilar acciones de devastación
prohibida, sino sugerir soluciones de previsión, dando nacionalidad a la
función y no menor cumplimiento material. Entre todos las disposiciones
del derecho peruano hay
dos grupos que debemos exaltar, entender y perfeccionar: el sistema
nacional de defensa civil-el hombre, sujeto proveniente- y la preocupación
por los bosques, reservas y santuarios, para convertirlos en auténticos
repositorios de la vida natural en sus múltiples manifestaciones.
Por la singularidad y el privilegio de la naturaleza en nuestro territorio de
tener 84 de los 123 ecosistemas o pisos mundiales, deberiamos emprender
una política integral sobre estos ascentos vitales, como lo hiciera
sabiamente el Estado inca por su real vertebración con el hombre y la
naturaleza que la rodea.
La llamada Policía Forestal es parte necesaria de este aspecto de control,
pues fue creada precisamente con tal fin (D.L. 21147, Art. 91; D.S. 160-77-
AG, Arts. 61 y 69)

14.3 EMPLEO DE LA FUERZA

Hemos ya abundado en consideraciones respecto de esta manera de actuar,

que no es la única ni tampoco la mejor: todo lo contrario, es la que genera
graves situaciones o empeora las existentes. La coercio hay que utilizarla
en
casos extremos, cuando no hay ni puede haber otra manera de proceder.
Siempre ha de agotarse las medidas previsoras.
La represión es, pues, aplicar medidas de fuerza progresivamente, de ser
posible -insistamos en esto- pues con frecuencia no justificada la llamada
policía de seguridad carga torpemente -bajo cualquier dificultad- contra
quienes ganan las calles en legítima protesta, no contentándose con
doblegar la resistencia y apresar a los presentes infractores, sino que los
agreden y hieren bárbaramente.
De modo, pues, que el uso de la fuerza física es legítima, siempre que esté
justificado actuar en defensa del orden público y no sea pretexto de él
acallar a la oposición, particularmente cuando el agredido no cuenta con
todos los implementos de defensa y sobre todo de agresión que tiene la
policía o cualquier otro grupo de personas encargadas de custodiar a
personas o intereses.
14.4 FALTAS Y SANCIONES DE POLlCIA
En uso de las atribuciones que le son inherentes, la Policía Nacional
califica las infracciones de tránsito e impone las sanciones pertinentes
(Código de Tránsito y de Seguridad Vial - D. Legisl. 420, arts. 196 y 208),
pudiendo recurrirse a los Juzgados de Paz Letrados en definitiva.
Dichas infracciones se califican en Muy Graves (MG) Graves (G),
Intermedios (1), Regulares (R) y Leves(L).
- Muy graves: $on, por ejemplo, manejar en estado de ebriedad o afectado
por drogas, transportar explosivos, materiales inflamables o sustancias
tóxicas antireglamentariamente, con detención del vehículo; circular en
sentido contrario al tráfico autorizado, en vías señalizadas;
- Graves: circular en la noche sin llevar encendidas las luces respectivas;
voltear a la izquierda o en "U" contraviniendo señales instaladas en la vía
pública; arrear animales en zonas urbanas en horas no permitidas;
- Intermedias: voltear sin hacer señales y/o sin las precauciones debidas; no
dar preferencia de paso respectivo a vehículos de emergencia policiales,
bomberiles, ambulancias, etc;
- Regulares: conducir vehículos en las vías en las cuales no esta permitida
su circulación; retroceder dificultando el tránsito y/o sin adoptar medidas
de seguridad; y
- Leves: transitar peatonal mente por las calzadas o cruzarlas fuera de los
cruces autorizados; no conservar su derecha al transitar; circular a
velocidades menores que los límites mínimos establecidos.
Las sanciones son impuestas por la autoridad judicial competente
(Juzgados de Paz Letrados), de acuerdo a escala referida al sueldo mínimo
vital (SMV) de la provincia donde se hubiese cometido la infracción, de
acuerdo a los valores mínimos y máximos siguientes:

- Muy Graves 60 a 100%

- Graves 40 a 60%
- Intermedio 20 a 40%
- Regulares 10 a 20%
- Leves 5 a 10%

Hay agravantes y atenuantes (arts. 189 a 208; Código de Etica Profesional

de la Policía Nacional - R.S. 140-89 de 30-6-1989).
*
*
*
La policía tenía la potestad de conceder Ii~ncias especiales y consi
guientemente de sancionar su incumplimiento, de acuerdo al derecho
preestablecido genéricamente (Reglamento de licencias especiales de
policía - D.S. 982-IN, de 31.31982).
Se entiende por licencia especial de policía la autorización expresa que
concede la autoridad competente para el funcionamiento de locales y para
el ejercicio de las actividades señaladas debidamente.
Ambas facultades -dar licencias y aplicar sanciones- han sido transferidas a
las municipalidades provinciales (D.S. 64-83-IN, de 25.2.1983), en
aplicación de la Constitución (art. 255; Carta de 1993, Arts. 192 y 193),
pudiendo solicitarse el apoyo de la entidad policial (art. 2). En este orden
de cosas, es competencia municipal lo relacionado con los arts. 1 a 7, 14 Y
15, 30 a 79, 86 a 90 y 94 a 126 (D.S. 9-82-IN, de 31.2.1982).
Las demás corresponden a las subprefecturas y a la policía misma,
con in
tervención, del Banco de la Nación (art. 13).
Hay un Consejo de Supervigilancia de Licencias Especiales de Policía,
presidido por un funcionario designado pro el Ministerio del Interior, y
tiene jurisdicción nacional (art.20).
Las licencias son de inscripción y de funcionamiento. Los prefectos
expiden resolución concediéndolas'o denegándolas (art. 10).
Se considera una gama de actividades: casas de citá y prostíbulos; venta de
comidas, refrescos y bebidas alcohólicas; café-teatros, bodegas y pulperías;
salones de té y café, fuentes de soda, heladerías, pastelerías, dulcerías,
fruterías, bares y cantinas, licorerías; salones de baile, locales
institucionales, peñas y similares; salones de billar, bochas, bowling y
otros; casinos de juegos, aparatos de esparcimiento (manual, visual y
auditiva), kioscos de distracción pública y galerías de tiro; establecimientos
de hospedaje (hoteles, hostales, moteles, pensiones, centros vacacionales,
residenciales), boites, clubes nocturnos, cabarets, jardines, recreos, salas de
masaje corporal, etc.
Las sanciones previstas son las siguientes:
- multas
- cancelación de la licencia
- clausura del establecimiento (art. 94).
Los primeros se aplican simplemente o por el doble, cuádruple y séxtuple
del valor base (art. 96), todas estas sanciones se abonan dentro de las 48
horas de notificados con la resolución respectiva, bajo pena de clausura del
esta
blecimiento infractor ysin perjuicio de la acción coactiva que se les siga
(art.
126).
Estas materias decíamos que están correlacionadas con las funciones y
potestades inherentes a los gobiernos locales (D.S. 64-83-IN, de 25.2.1983,
Resolución de Alcaldía Metropolitana 387, de 26.5.1983; D.L.22834, D.L.
23030, D.S. 165-82-EFC, de 28-5-1982; Decreto de Alcaldía Provincial 97-
80, de 9-10-1980, etc).
14.5 REGIMEN DE EXCEPCION
Durante las dos clases que comprende este régimen constitucional, la
policía nacional ha de cumplir una función mucho más recargada que la
normal. Tiene mayor discrecionalidad para actuar, lo que ho puede
significar avasallamiento del derecho.
El presidente de la República, con acuerdo de su Consejo de Ministros,
puede decretar -por plazo determinado- los estados de excepción que prevé
la Carta, sea en parte o en todo el territorio nacional, dando cuenta al
Congreso durante su funcionamiento o a la Comisión Permanente en el
receso de aquel (art. 137).
Dichos estados sui géneris los distingue la Constitución según provenga de
circunstancias internas o de factores externos, como dice el tratadista Ruiz
Eldredge; y son los siguientes:
- Estado de emergencia. Cuando se produce perturbación de la paz o del
orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afectan la vida
de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el
ejercicio de las derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad
personales, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de
tránsito en el territorio
(375). Pero en ningún caso ni bajo ningún texto podrá imponersela pena
de.destierro (376). El plazo para la emergencia no excede de sesenta (60)
días y su
prórroga requiere nuevo decreto. Como es lógico suponer, en el estado de
emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno
cuando lo dispone el Presidente de la República, quien además es el Jefe
supremo de las Fuerzas Armadas y Policial es (art. 167). Este tipo de
emergencia puede coincidir con otro proveniente de hechos naturales o de
acciones irresponsables humanas, como hemos visto al tratar de la defensa
civil, servicio social (supra, 9.8).
- Estado de sitio. Sobreviniente en caso de invasión, guerra exterior o
guerra civil o peligro inminente de que se produzca. Ha de decretárselo con
especificación de los derechos que no se restringe o suspende. El plazo
corres
pondiente no excede de cuarenticinco (45) días (377). .
Al decretarse el estado de sitio -de suyo grave- el Congreso se reúne de
pleno derecho, esto es, por obligación constitucional, sin esperar
convocatoria presidencial usual. Pero a diferencia de la figura anterior, la
prórroga requiere aprobación del Congreso, que ha de expedir resolución
legislativa.
La Constitución prevé algunos casos de acción administrativa en el
régimen de excepción. Así, por ejemplo, por causa de guerra, de calamidad
pública y otros, la propiedad expropiada puede pagarse -siempre
justipreciadamente- por armas (efectivo) o en bonos de aceptación
obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero (art.
125).
Sin llegar a tanta gravedad plenamente satisfactoria, la Carta autoriza a
intervenir la actividad económica con medidas transitorias de carácter
extraordinario, siempre que haya de por medio situaciones de crisis grave o
de emergencia (art. 70).
Por el contrario, restringiendo las facultades presidenciales, se !e prohibía
la disolución de la Cámara de Diputados durante los estados de sitio o de
emergencia. Tampoco puede disolverla en el último año de su mandato
(Constitución de 1979, arto 229Q). La Carta de 1993 no lo ha reproducido.

14.6 GARANTIAS CONSTITUCIONALES

En esta materia el derecho peruano se ha actualizado evidentemente,

distinguiendo figuras jurídicas ante no individualizadas ni tipificadas,
fortaleciendo y extendiendo la vía. Ellas son:
- la acción de habeas corpus, que procede ante el hecho :J omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (Carta de
1993, arto 200Q inciso 1);
- la acción de amparo, que procede contra el hegho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular (Carta de 1993, arto 200Q, inciso 2);
- la acción de habeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza
los derechos a que se refiere el arto 2Q incisos 5, 6 Y 7 de la Carta de 1993,
arto 200Q, inciso 3;
- la acción de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley; leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general
y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo (Carta de 1993, arto 200Q inciso 4);
- la acción popular, que procede por infracción de la Constitución o de la
Ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y
decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen
(Carta de 1993, arto 200Q inciso 5); y
- la acción de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de la responsabilidades de ley (Carta de 1993, arto 200Q inciso 6;
Código de los Niños y Adolescentes, arto 76Q; Ley Orgánica del Poder
Judicial, arto 31 instrucción de fallo).
"Como el amparo es muy joven en nuestro país, requiere ir formando un
cuerpo doctrinario, basado en las fuentes de información de los legisladores
que la crearon, tenemos así, que la jurisprudencia internacional y la
doctrina, en los países del rigor jurídico de Argentina y España, consideran
las sentencias constitucionales, en doble vía: 1) Declarativas, en los casos
en que el Estado es vencido y la sentencia se limita a reconocer y declara el
derecho. Su mecanismo se rige por.el principio de la inejecución forzosa
siendo la sentencia declarativa, en este caso un exclusivo privilegio del
Estado. 2) No declarativa, es cuando el agente agresor, contra el cual se
sentencia, es una empresa pública, privada, mixta o una particular, cuyo
objeto es reponer las cosas al estado anterior a la agresión de bienes,
valores o patrimonios del accionante por ser de ejecución forzosa, recae en
ella los mecanismos propios del procedimiento común. Este caso sucede
además cuando se tiene que cobrfr indemni
zación por expropiación e indemnización a favor de un particular (378) .
Decíamos que la Carta de 1979 ha robustecido la vía procesal
constitucional y que la ha extendido y así es. Se ha creado el Tribunal
Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad (art. 296),
con sede en la ciudad de Arequipa (art. 304) y con jurisdicción y
competencia precisas (art. 298). Una ley regula su funcionamiento (art.
303; Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 23385) (379). Pero la Carta
de 1993 -mejorando algunos extremos y empeorando otros- manda que la
sentencia del Tribunal que declara inconstitucional -en todo o en parte- una
norma legal, no tiene efecto retroactivo, o sea, ex tunc (art. 204). Mas
claramente, ha surtido efectos a partir del día siguiente de su publicación,
lo que supone una burla, jurídicamente considerada la situación.
*
*
*
Novedad altamente positiva es la extensión dada a la jurisdicción interna,
sin lesionarse el sagrado principio de la soberanía nacional: "Agotada la
jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos que la
constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos inter
nacionales constituidos se~ún tratados de los que es parte el Perú (art.
305, Carta de 1993, arto 205) 80).
Una garantía frecuentemente olvidada es aquella que proclama que la
declaración de los estados de emergencia o de sitio, en todo o en parte del
territorio nacional, no interrumpe la actividad del Ministerio Público como
defensor del pueblo, ni tampoco el derecho de los ciudadanos de recurrir o
acceder a él personalmente, salvo en cuanto se refiere a los derechos
constitucionales suspendidos en tanto se mantuviere vigente la respectiva
declaración; y sin que, en ningún caso, interfiera en lo que es propio de los
mandos militares (LO del MP - D.Legisl. 52, arto 8; Resolución de la
Fiscalía de la Nación 192-89-MPFN, de 27.4.1989).
_______________________________________________
(375) Ellas están consignadas en el propio texto de la Carta, arts. 2 inciso 9, 11, 12 Y 24 letra. b.
- El profesor Ruiz Eldregde recuerda que la mayoría de la Asamblea Constituyente comete el
gravísimo error -subsanado ante la contundente oposición- de que en otros estados quedaban
suspendidos los derechos, cuando lo procedente es levantar las garantías (La Constitución
Comentada, p.260)
(376) Notorio abuso ha imperado hasta 1980, un asunto de exilio. Bien hace la Constitución de
desconocerlo como pena.
(377) La Carta no precisa qué clase de días son, pero por razones analógicas ha de entenderse
que se trata de días calendario, pues exceden de treinta (30) días p:u-a que pudieran ser hábiles,
regla que impera en el procedimiento administrativo, que es el más próximo supletorio.
(378) Eduardo Rada (Jordán). "Los derechos individuales, la acción de amparo, doctrina y
jurisprudencia"
(n). El Comercio (Dominical). Lima, 28.5.1989, p.5.
(379) A. Corso Masias. El Tribunal de Garantías de Garantías Constitucionales - Prontuario.
- J. VaIle-Riestra. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y
blancos,
- Y, por último, la inconstitucionalidad de la ley, que puede prosperar por la acción de esta
naturaleza
ante el TGC de Arequipa. (alts. 298 inciso 1. 300, 301 Y 302), pero su sentencia resulta ex nunc
(sin efectos retroactivos, arto 300). En cambio, por la acción de amparo realmente efectos ex
tunc, con retroactividad (Ley 23506, al.t.8).
(380) Remitimos al lector al apmtado 19,4 - Garantías legales.

CAPITULO XV
HACIA LA DESAPARICION DEL ESTADO Y DE LA DEMOCRACIA

Analicemos político -jurídicamente una visión regresiva-, por desgracia ya

en realización!
Los acontecimientos político-económico-sociales del mundo actual están
decididamente encaminados a una nueva, inminente y feroz dominación de
todos los pueblos ajenos a la confabulación globalista. Advertíamos ya que
este capítulo y el 10 -Servicio Público están Correlacionados.

15.1 PERSPECTIVA MUNDIAL

Desaparecido el contrapeso que -real o supuestamente- significaba la URSS

y en general10s países socialistas, y aunque algunos de ellos subsisten otros
como los EE.UU., Canadá, Japón y la propia Comunidad Económica
Europea -con matices diferenciales por reajustar dentro del modelo general
de dominación- caminan rápidamente desde hace dos lustros hacia la
conformación ideal de un sistema jamás antes visto en la historia universal:
dentro de él están como tentáculos el Fondo Monetario Internacional
(FMI), el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo
(BID), evidentes órganos de complejos políticos y funciones de control
económico-financiero e industrial.
A ellos los apoyan los denominados Club de París y Club de Londres
debidamente diversificados y coordinados. Este último Club, por ejemplo,
es el creador del Plan Brady, cuya ejecución en cada país sometido fiscaliza
periódicamente con la colaboración de sus propios ciudadanos sometidos
previamente a entrenamientos pertinentes.
Estos tres órganos y sus apéndices constituyen lo que ahora se conoce
como la Organización Mundial de Comercio, que es la réplica de la ONU
en otro campo más jugoso. El manejo supremo de cada Estado-miembro
resulta insignificante; en términos fiduciarios, de centaveo.
Pero hay también otros medios adicionales de aprisionamiento de los países
miembros: v.gr., los convenios anti-drogas los mismos que han de estar
vigentes para que en verdad funcione la maquinaria. En otros términos, la
dominación es absoluta y, además, compulsiva a través de los infinitos
recursos de que disponen crecientemente los Estados ricos, que son los
dueños de la OMC: el derecho, la educación, los medios de comunicación,
los alimentos, las medicinas, la religión, la técnica, etc.etc.
En suma, como la ONU se les escapó de los marcos, la OMC está
decididamente asegurada para la imposición de un orden mundial egoísta,
discriminador y elitista.
15.2 LA PRIVATIZACION
Cierto que el Estado actual no satisface las fundamentales necesidades de la
población; que se producen dispendios y graves atentados contra el
patrimonio público, quedando sin sanción debida muchos responsables de
todo nivel y origen. Pero justamente, habrá que perfeccionar el sistema
desde la edad formativa del ser humano y así tendríamos cambios
garantizados, aunque no inmediatos.
Lejos de seguir esta ruta, en la gran mayoría de los estados americanos
encontramos ahora estos fenómenos contrapuestos de la propiedad privada,
que no es una panacea, como luego se verá.
Reafirmamos los errores del Estado: concibe y desarrolla políticas que
carecen de armoniosa correlación y -sobre todo- de sentido culminatorio.
Esta actuación periódicamente cambiante genera desconcierto e
inseguridad ciudadanas y gubernamentales, pues se deshace lo que acaba
de concluirse con gran esfuerzo o está por terminarse.
Pudiera haber sinceridad en el trasiego público, pero sin duda encontramos
objetivos triunfalistas, quehacer frívolo, carencia de estudios y de proyectos
serios.
Por cierto, transformaciones tan colosales producen pérdida de credibilidad
en las personas representativas y en los sistemas y acciones por imponer,
tanto anteriores como actuales. Asimismo, grandes pérdidas de capitales y
aún de obras o estudios, pues se procede a reobrar radicalmente en 1802 de
variación.
Mas, recordemos que estos males públicos -aún con mayor daño,
frecuencia y escándalo- encontramos en los mismos países altamente
desarrollados y que -olvidándose de sus propios defectos- pugnan por
corregir a los otros Estados, cuando ellos mismos no ha superado su interno
acontecer(381 .

15.3 LA PRESENCIA DEL ESTADO

Desde antiguo pareciera ser que se trata de un concepto privilegiado, que se
impone por sí mismo: lo público antes y por sobre todo. Los romanos
decían entonces sub tutela iuris publici latet ius privatum.
Empero, veamos esta valiosísima institución político-jurídica en su
evolución histórica, pues se trata de un fenómeno que cambia, se
transforma, enriquece y depura; o quizá también se sobredimensiona y
decae.
En una primitiva fase el Estado y otras formas menores de acción pública
como ahora -las municipalidades o las regiones, por ejemplo- imponen su
voluntad teniendo miopemente en cuenta sus objetivos no muy claramente
precisados tampoco. Estamos entonces ante una prepotencia estatista,
cuyos excesos sin embargo no acarriaban increíblemente responsabilidades
ni menos delitos. El monarca o el príncipe ejercen el mando por derecho
divino y por ende encarna la perfección misma, resultando absurdo siquiera
pretender interpretar y menos contener o variar las órdenes surgidas de la
Corona o de los mandatarios inferiores por encargo del rey o del
emperador.
Andando el tiempo va abriéndose paso una reflexión: limitar el poder
omnímodo del monarca -no en cada caso y a posteriori-, de modo
racionalmente preestablecido, innominado y absoluto: la normación
estatutaria, obviamente con ínsita responsabilidad personal.
Nace así el Derecho Administrativo como lógica e inmediata consecuencia
de la soberanía popular impuesta por la gran Revolución Francesa de 1789.
iAparece entonces límf'ida la responsabilidad de los agentes públicos,
cualesquiera que sea su nivelo infracción! Naturalmente, el respeto al
cumplimiento de la norma resulta trascendente, axiomático.
*
*
*
Objetivos calculados y ya en ejecución parecen ser la ineludible
minimización del aparato público: el Estado es organización al parecer
contraria y, por tanto, ineficaz y hasta peligrosa. Sin embargo, propiamente
no ha de desaparecer, pues será titular de algunas funciones meramente
decorativas, intrascendentes.
En consecuencia, el poder y el patrimonio público deben ser privatizados.
Los fondos así obtenidos han de servir -en todo o parcialmente- para
cancelar la deuda -sobre todo la externa-, utilizándose la diferencia para
alguna obra oropel que distraiga la conciencia de los pueblos y encuentre la
conformidad de los espíritus propicios al embeleso.
Así, un Estado sin patrimonio es un ente sin presencia efectiva, una
organización de mofa. Los servicios de la colectividad serán cubiertos por
las gran des organizaciones transnacionales; los de mediana o pequeña
localización o renta se asignarán a los socios insatisfechos o forzados a la
aceptación de transacciones; o también a los sumisos guardianes del
sistema mundial en cada país.
15.4 El SECTOR PRIVADO (¿NACIONAL?)
La historia del mundo podríamos resumirla en ambos extremos ya vistos. A
una época de dominio privado le substituye otra de manejo público por
excelencia. .
En la primera se busca afanosamente la utilidad personal, generalmente
organizado por los grandes consorcios, que sin embargo hábilmente tiene
desfogues de apoyo social, a veces también arrancados por acción oportuna
y decidida de los poderosos grupos de presión; en la segunda, se pretende
un desborde notoriamente incontrolado de la optimización de los proyectos
sociales y de su cuantificación. El privatismo pugna por fortalecer el
desarrollo económico y apenas tangencialmente el social; la publicización
respalda a los grandes sectores socialmente olvidados o acaso atendidos
con evidente mezquindad en sus aspiraciones y necesidades primordiales,
salvo que eventualmente medie el interés demagógico electoral.
Así emerge clara y simplistamente la diferenciación entre una y otra
posición: la publicización es complejo de sistema de servicios (satisfacción
de necesidades humanas), la privatización en cambio está consubtanciada
con el lucro como imprescindible disideratum, ladinamente encubierto
como servicio.
Con relativa frecuencia tal ritmo bifásico es interrumpido por períodos de
tercera posición, esto es, de síntesis: tomando modalidades, praxis y
requerimientos de ambas orientaciones; dándose de este modo el fenómeno
isócrono, no exactamente físico, sino atenido obviamente a las leyes
político-sociales.

*
* *

En nuestra vida nacional tenemos infinidad de ejemplos clamorosos de

privatización groseramente vinculados a la inmoralidad pública, a saber:
a) las consignaciones del guano (1840-1880), que generan pingües
ganancias, dejando yacimientos agotados o en vías de estarlo prontamente.
Encontramos por igual a los capitalistas "hijos del país" y a los extranjeros,
como Dreyffus, Grace y otros más (382);
b) la consolidación (1851-1854), etapa de gran festín de los bienes y ren
tas públicas durante la administración del pr~sidente Echenique y de
otros presuntos hombres públicos "opositores" 383); reconociéndose
créditos contra el Estado del orden inusitado de 23 millones de pesos,
cuando el presupuesto de la República anualmente apenas excedía el millón
de pesos. Luego de larga y costosa revolución cívico-militar, con tendencia
a la equiOad se da término a esta pillería, pagándose finalmente débitos
públicos de monto inferior a los once (11) millones de pesos, ajustados por
el Gobierno triunfante del general Castilla y de los ín
clitos liberales; practicando el examen de los expedientes honradí~imos
y experimentados ciudadanos, cuyos nombres consigna la historia 384);
c) el caso de La Brea y Pariñas, que significa una innegable y prolongada
confabulación jugosa de extranjeros y también de peruanos (18901968);
actitud defensora patriótica que hace renacer la fe en los propios destinos y
hombres de esta tierra (infra, addenda A y D); Y
d) la pesca indiscriminada (1954-1978), que alcanza su vértice
exacerbatorio crítico en 1975: la depredación del Mar de Grau -el más rico
de biomasa en el mundo- fue total.
Comprobamos, pues, que estos cuatro procesos de gran corrupción son
también generadores de actitudes horrorosamente anti-patrióticas: suman
cronológicamente 146 años de los 173 años de vidá republicana, corridos
desde la independencia efectiva lograda en la batalla de Ayacucho (1824)
hasta el presente (1997). Ojalá que no agreguemos otra y otras a dichas
etapas de delincuencia colectiva ge lesa patria.
Con esta sobria y diáfana explicación podemos comprobar los fundamentos
deleznables de parte de nuestro quehacer histórico. ¡Apenas si hay brevísi
mos momentos de manejo Iimpio(385).
15.5 NEO-LIBERALISMO O NEO-COLONIALISMO?

Ahora bien, iniciada en varios Estados latinoamericanos una fiebre

neoliberalista extravertida en la Inglaterra thacherista, esto es, la
neocolonialista de las Islas Malvinas, prontamente tal corriente alcanza al
Perú justamente en las elecciones de 1990, uno de cuyos candidatos de
fuerza arremete contra el Estado utilizando poderosas armas neo-liberales,
las mismas que rápido y decididamente las hace suyas el candidato
contendor y finalmente vencedor, dejan
do de lado sus propios planteamiento~ por los que el pueblo había votado
ma
yoritariamente pocos meses antes (386 . El triunfo del laborismo inglés
debe co
municar otros rumbos, lo mismo que de la izquierda francesa.
Sin embargo, hemos de concretar las ideas de este capítulo con la debida
conceptuación. No sólo es dinámica de estos epifenómenos que estudiamos
ahora el apetito de la lujuria económica, sino que hay Jambién posiciones
ideológicas para solamente aludir a los que estimamos definitorias.
Hemos observado igualmente que la empresa privada -cualesquiera que sea
su nombre- únicamente realiza inversiones en los grandes centros urbanos
en renglones de alta rentabilidad. En una población menor, por ejemplo, no
le interesan las escuelas, academias ni colegios particulares; en cambio se
exige que sea el Estado, la municipalidad o la región la que eduque a la
niñez y juventud en tales apartados lugares. Y las Universidades privadas
solo aparecen y pugnan por hacerse campo en las grandes ciudades
nacionales, como Lima, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Huancayo, Qosqo,
etc, ¡Se les olvidó, sin duda, su fervor por el decantado desarrollo!
y las agencias bancarias nos indican lo mismo: tan solo el Banco de la
Nación y la ya desaparecida Banca de Fomento (Agrario, Hipotecario,
Industrial Minero, Vivienda) han de prestar servicios en localidades de
poco volumen poblacional, los que rarísima vez llegan a seis dígitos y
cuyas operaciones económico-financieras bordean los siete dígitos.
Téngase en cuenta estas realidades para de ellas deducir conclusiones
verídicas.
Empero, el eventual o sostenido crecimiento de aquellos pequeños
negocios inmediatamente determina la protesta del sector privado para
asumir tal explotación en reemplazo del Estado, encareciendo el crédito y
limitando los montos no apetecibles al gran capital.

15.6 AMPUTACION PATRIMONIAL

El esfuerzo de miles de años y el concurso de muchas generaciones para

construir el Perú ha sido increíblemente detenido, truncado al imponérsele
un violento e indiscriminado cercenamiento vital, sin darse a conocer el
proyecto (?), sin preverse las "intervenciones quirúrgicas" y sin saberse el
destino de los fondos recaudados o por reunirse.

Todo esto significa que campea las improvisaciones, el afán exacerbado de

liderazgo. ¿Qué estudios en profundidad -con etapas de experimentación y
de debate nacional orientador y educativo- podemos presentar? Lo que ayer
era detestable e ineficaz, hoy parece agradamos y mañana lo aceptamos
plenamente, sin que medien investigaciones o comprobaciones nacionales.
Los pueblos contemplan absortos a sus mandatarios, que tejen y destejen
-cual cándidas penélopes- los proyectos proclamados de desarrollo e interés
nacional, por quienes ayer defendían posiciones opuestas.
Por. ello, nosotros propendemos a realizar examen amplio y profundo de
estos fenómenos, presentándolos en sus justas proporciones en vía de al
canzarse soluciones sociales, de los que está prontamente urgido el mundo
entero, sobre todo cuando encontramos una suerte de alternabilidad política
pendular(387) .
Ahora bien, preguntémonos ponderadamente: ¿la amputación es por
compra-venta o acaso por subvaluación? Aún pagándose por justiprecio no
era legítimo ni patriótico ir a la enajenación de modo indiscriminado, tanto
por el bien, acción o derecho mismo, cuanto por la inexistencia de un plan
total de utilización altamente priorizada y provechosa de la renta lograda.
¿Y si sobrevinieran emergencias nacionales de magnitud -terremotos,
inundaciones, huaycos, epidemias, terrorismo, elc.- qué venderemos?
Habrá apertura de bolsas transnacionales, sin duda alguna, pero con
exigencias de inusitada inmoralidad tanto económica como
simultáneamente política: entrega de territorios para bJlses defensivas,
protectorados democráticos, como ya lo pidieran los EE.UU. durante el
conflicto con Chile (1879-1884).

15.7 ¿ENAJENACION O MALAVENTA?

No existiendo publicación oficial completa al respecto, podríamos

tentativamente aseverar que una relación de bienes privatizados de sus
montos nos dejan examines; con la advertencia de que Gran Bretaña
mantiene socializados varios servicios públicos, entre otros, el de salud; y
Chile firmemente defiende la gran propiedad minera para el Estado. Estos
ejemplos los desconoce el gobierno y la legislación privatizadora del Perú y
también de otros estados, ya que tales defectos no solamente son peruanos.
15.8 PERU, POR UNA DEMOCRACIA REAL

Las políticas contradictorias y de improvisación conducen

irremediablemente a la alteración del orden público, partiendo de la
eliminación indiscriminada de las empresas del Estado, con inocultable
empobrecimiento a la postre de éste.

Empero, dicha alteración se produce no solamente por la pérdida de la

propiedad, la acción o el derecho -como ya lo habíamos dicho-, sino
también por la cancelación de organismos indispensables de la
administración pública, como son el Instituto Nacional de Planificación, el
Instituto Nacional de Administración Pública, el Tribunal Nacional del
Servicio Civil, el anquilosamiento del Sistema de Defensa Civil o del
invernadero a que han estado sometidos el Tribunal Constitucional, la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y el propio Banco de la
Nación, además de la Contraloría General y del Instituto Nacional de
Estadística e Informática.
Si la estructura estatal se encontrará sobredimensionada lo racional es
reducirla sistemáticamente, particularmente en sus empresas; jamás
suprimiéndolas total y bruscamente.
La democracia es la salud popular y exige ésta la coexistencia de diferentes
clases de propiedad, que representan otros tantos modos de pensamiento
económico-social, a saber:
- empresas públicas
- empresas mixtas
- empresas privadas
- empresas comunitarias
Cuanto a las primeramente aludidas -que es fenómeno vinculado
directamente con la propiedad-tipo-, antes de ir a la supresión de ellas ha de
tratarse de fusionarlas, desdoblarlas, reducirlas; y si todo ello no fuere
posible, recién proceder a su enajenación, publicándose previamente los
items básicos de su valor licitatorio, para que acto administrativo tan
importante pueda ser conocido por todo el país el exterior, incluyendo los
empresarios y hombres de negocios, por cierto.
Parodiando esta realidad diríamos que los gobiernos pasan y el
patrimonio nacional se esfuma.
Estamos -sin duda alguna- ante la peor monstruosidad de la historia: el
cruel y refinado dominio plutocrático, más perverso y complejo que el
nazismo racista, peor aún que el sionismo religioso.
La poca libertad general que aún subsiste en compromiso leal con la
democracia, con las esenciaE! populares, ha de resistir los diarios y
protervos embates de la colusión privatización-neoliberalismo en toda la
América del Sur.
_______________________________________________
(381) Exceptuamos -claro está- a ese mundo de hombres de ciencia, de
pacientes y a veces anónimos investigadores de los misterios que rodean
todavía al hombre; los que no están ni pueden estar alIado de los
apoyadores del OMC. Es el caso de ese enjambre de genios e ingenios de
las universidades norteamericanas -y también europea y de otros
continentes- que, apoyados económica y legalmente por el congreso de su
país para dedicar la última década del siglo XX a profundizar la neuro-
ciencia en forma amplia entregan la vida detrás del microscopio, en los
laboratorios y gabinetes, clínicas, institutos y recabando información y
comprobación a cada paso, en favor de la humanidad entera. La
privatización es la vereda opuesta y de relumbrón de la ciencia, del arte y
del auténtico modo de vivir humano.
(382) Bien decía el honradísimo abogado y pensador doctor Mariano
Amézaga (limeño), que "a los judíos nacionales reemplazaban los judíos
franceses" .
(383) Es el caso de Domingo Elías (iqueño), a quien el propio general
Echenique -de modo público---le recuerda sus gestiones personales a favor
de un sonadísimo caso de peculado. Elías es el introductor de
la raza china como esclavos para las haciendas de la costa peruana.
.
(384) Ellos son don Manuel B. Ferreyros (limeño), don José Fabio Melgar
(arequipeño, hermano del poetamártir), don Tomás Vivero (limeño) y don
Toribio Sanz (arequipeño). La ratificación corrió a cargo de los diputados
don Juan Gualberto Valdivia ("El Deán", arequipeño) don Pedro Gálvez
Egúsquiza (cajamarquino) y don Santiago Tavara (piurano).
- Un gran escritor nuestro contemporáneo discrepa pública y
elocuentemente de su antepasado el Presidente Echenique. Esto también
ennoblece su obra.
(385) Aún tendríamos que agregar otras perlas de nuestra vida pública en
materia económico-social: los atropellos constantes e inmisericordes de la
Cerro de Paseo Cooper Co., apropiándose de las tierras comunales de Paseo
y Junín mediante el artificio anti-ecológico y letal de contaminar el
ambiente con los bajos humos de su gran fundición en La Oroya; o
descargando los relaves mineros en ríos y lagos de la región central,
impidiendo así la vida humana, vegetal y animal.
(386) Otros ejemplos nocivos son la quiebra fraudulenta de la Empresa
Nacional de Tranvías de Lima, Callao y Balnearios -como entonces se
dec.ía-, y luego de la Empresa de los Super Markets, cuyos insignificantes
activos y cuantiosos pasivos asumió el Gobierno Militar de 1968-1975,
garantizando así la subsistencia y tranquilidad de miles de trabajadores y
sus familiares; y en el segundo caso además, mantener la continuidad de un
buen servicio público para la Gran Lima; y, antes que ellos, la violenta
quiebra del Banco Perú y Londres, afectando a cuantiosa clientela. ¡Ni que
decir del affaire de CLAE, que ha lesionado a miles de hogares en estos
años recientes; blanqueando desde el comienzo millones de dólares de
procedencia selvática. Notamos, pues que se trata de alevosos hechos de la
empresa privada, que ahora trata aún de extender sus mortíferos tentáculos.
(387) Estas materias las expusimos resumidamente por vez primera en la
conferencia que diéramos en la Universidad Católica de Quito (Facultad de
Derecho), en marzo de 1992 cuando aún no habían irrumpido abiertamente
en nuestro país; refiriéndonos ad exemplum a casos argentinos, chilenos y
centroamericanos, por explicable pudor nacional.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN ACTIVIDAD

Excepcionalmente dentro de la concepción aplicada en la presente obra, de

asignar un capítulo para cada materia a tratarse, estamos dando dos para el
trabajador público, considerándolo como factor trascendente y primordial
dentro del Derecho. En este primero lo analizaremos en su condición de ser
activo; en el segundo, ya en reposo. Y, además, un tercer capítulo
concomitante y por lo común infaltable: su familia.

16.1 TRABAJO Y TRABAJADOR

"El trabajo es la condición primera y fundamental de la existencia humana,

que no solo suministra al hombre los medios de subsistencia necesarios,
sino que creá al propio hombre", dice con extraordinaria visión Friederich
Engels.
"Procediendo de los monos antropoides, el hombre, gracias al trabajo, se
separa del resto del mundo animal. El animal solamente utiliza a la
naturaleza y produce en ella modificaciones solo por su presencia; el
hombre somete la
Naturaleza al servicio de sus fines: la domina" 388 .
Ya orientándose hacia el derecho se afirma que" El trabajo, como
fenómeno social, es uno solo, cualquiera que sean las circunstancias de
dependencia del trabajador", según el tratadista colombiano Eustorgio
Sarria.
De todo ello resulta que el trabajador es aquella persona que produce
bienes o realiza servicios para satisfacer necesidades colectivas,
cualesquiera sea la subordinación en que actúe y aún sin que ella se
produzca.

16.2 CONCEPTO

Mucho se dijo y contradijo respecto a la comprensión conceptual de

trabajador o servidor público y aunque a la luz de la doctrina se entendía
más o menos claramente el problema, en verdad hacía falta que
legislativamente se pu
siera orden en materia tan dispersa y tan poco manejada por magistrados y
aún por administradores; y ello se ha producido recientemente en 1987. El
concepto legal es el siguiente:
Se considera funcionarios o servidores públicos para los efectos
penales(389):
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa;
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular; .
3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de orga
nismos sostenidos por el Estado;
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o deposita
dos por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares;
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; y
6. Los demás indicados por la Constitución y la ley(Código Penal, arto
425).
De modo, pues, que es trabajador público -sin excepción- el comprendido
en los incisos 1 y 2, Y para efectos penales; adicionalmente los incisos
3,4,5 y 6.
Aunque el legislador ha dado un avance en perfección y esclarecimiento de
figura tan importante, no deja de tenerse algunos deslices que debemos
apreciarlos críticamente, reiterando y aún aumentando la que ya hiciéramos
en
su oportunidad (390).
El inciso 1 pudo y debió estar redactado como fluye de su concepción:
hacer expresa referencia a todas las carreras del Estado, sin excepción
alguna.
Ahora podría entenderse que solamente la acepción comprende los de
naturaleza política, administrativa y contractual mente también. Nada más.
Cierto que son la gran mayoría: administrativa sensu stricto, militar,
policial, diplomática, etc, etc. Pero quedarían fuera injustificadamente el
magisterio oficial -300 mil ciudadanos- y la docencia universitaria estatal
-16 mil administrados-, aproximadamente. Tal extremo se resuelve por
interpretación analógica comprensiva. Dicho aspecto excluyente debió
cubrirse igualmente, pues es pasible de delito y sanción. Supletoriamente,
este conjunto docente -ahora el más numeroso, increiblemente- puede
encontrar cabida en el inciso 6, pues así estánormado (Leyes 24069 y
23733, de acuerdo al volumen aportativo).
Cuanto al inciso 2, deviene inobjetable. Tal vez si solo queda interpretar
con efectos pragmáticos- que la expresión organismos sostenidos por el
Estado debe entenderse rectamente como aquellos privados subsidiados por
el Tesoro Público, sujetos a la acción de la Contraloría, claro está (D.L.
26162, arto 3Q inciso e).

y los incisos 3 y 4 resultan, sin duda, los más elegantes, oportunos y

contundentes dispositivos, pero exclusivamente con efectos penales (391).
La razón no es otra que sancionar a quienes infringen las normas de
respecto a la fe pública, al buen nombre del Estado y al patrimonio que se
les confía.
Los incisos 5 y 6 se explican por sí mismos.
16.3 NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTADO-
TRABAJA
DOR
Mucho se ha debatido sobre cual sería su naturaleza jurídica y esta materia
gravemente controversial puede verse en cualquier tratado de Derecho
Administrativo.
Habían tres corrientes que se esforzaban por encontrar respuesta
ampliamente satisfactoria: privatista, publicista yec/éctica.
La primera no era monista, sino que pretendía conciliar su explicación
apoyándose en figuras civilistas como el mandato, la locación de servicios,
la sociedad, el seguro y la herencia. La segunda, por razones pragmáticas la
examinaremos luego. La tercera postulaba posiciones contractualistas
laborales, estimando que el Derecho de trabajo es ya del campo público y
no del privado.
Hoy gana consenso la publicista, cuya evoluCión conceptual resulta
esclarecedora, por lo que la anotaremos brevemente. Tiene ella una visión y
praxis estatista inicial, sea como emanación uniliberal absoluta o
simplemente discrecional ante factores consuetudinarios o de derecho
feudal. Esta etapa queda
negada por una nuéva, que es ac~rtadamente inspirada en norma precisa, y
que se la denomina estatutaria (392 .
No queda allí la explicación, sin embargo. La teoría estatutaria presenta una
bifurcación explicable: la carga pública y la prestación de servicios.
Aquella es un perfil subsistente del ius imperii: imposición pecuniaria o
formal de servicios obligatorios, pero eventuales. Por ejemplo, el servicio
militar obligatorio, el servicio civil de graduandos, levantamiento de
censos, las vacunaciones, las elecciones políticas o municipales (día del
sufragio), etc. La segunda, es la que propiamente produce la relación
Estadt;)-trabajador, y cuyas formalidades veremos enseguida.
Si hay nombramiento (ya veces también contrato), estamos ante un
actocondición el beneficiario reúne los requisitos que necesita la
Administración, v. gr., ingeniero electrónico, joven con buenas notas
curriculares y que pase la entrevista personal.
Caso de excepción, que es regulado supletoriamente por el Derecho
Administrativo, es el de elección mediante sufragio público para renovar
los poderes del Estado: presidente, vicepresidentes, representantes a
Congreso, alcaIdes, regidores y ahora también presidentes regionales
(Carta de 1993, arts. 217,111,150,184,187,191,198).
Recordemos que de acuerdo con la teoría del órgano quienes surgen a la
vida pública por el voto y sufragio son típicos órgános democráticos
(elección).
Con unos y otros se forman los niveles de decisión y de ejecución. Un
status de facto aparece también y ha de merecer su tratamiento jurídico-
social.
Gobernantes. Mandatarios, autoridades o funcionarios de poder. Son todos
aquellos que tienen fuerza política, poder de decisión. Están básicamente
regulados por el Derecho Constitucional: Presidente y Vicepresidentes de
la República, Ministros de Estado, Senadores, Diputados, Vocales de la
Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscal de la
Nación y Fiscales Supremos, Miembros del Jurado Nacional de Elecciones,
Defensor del Pueblo, Funcionarios con rango de ministro de Estado,
(Contralor, Jefe del SIN); Alcaldes y Regidores, etc. Presidente y miembros
de las
Asambleas Re8ionales; Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Teniente
Gobernadores 93).
Funcionario. Trabajador público que específicamente disfruta de una
delegatio. Ejerce poder interno (en la dependencia que jefatura) y externo
(en representación de su oficina o ente público). Debe tener nombramiento
y no contrato, pues este es mero y transitorio vínculo estrictamente para los
cometidos que determinan su eventual empleo.
Ellos contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a través
de los gobernantes individual o colegiadamente. Pueden emitir actos
administrativos y de administración.
Empleado. Trabajadores que cumplen indiscriminadamente su labor
pública, consistente en lo fundamental en actos materiales y con
subordinación. No tienen representación (Leyes 4916 y 11377; D. Legislo
276).
Obrero. Trabajadores que realizan labores predominantemente manuales,
sin que ello no signifique el ejercicio intelectual de guiamiento, enseñanza
o aprendizaje d~ actividades complejas (Leyes 8439, 12527, 13640, 13683,
13842, etc (394 . Son actividades comúnmente iniciales, siendo legítimo
progre
sar a otros niveles.
Funcionario de hecho llama la doctrina y el Derecho comparado a un
conjunto amorfo de administradores -no necesariamente trabajadores- que
dirigen o ejecutan actividades a veces de elocuente trascendencia ante
situaciones de necesidad, que ellos por sí mismos asumen y salvan social y
patrióticamente, aunque con suma frecuencia resultan tipicos usurpadores.
Puede haber exceso de función, al invadir esferas de actividad ajena;
pueden ser interinos, esto es, nombrados expresa y momentáneamente; o
accidentales, lo que equivale a tácita designación y cuyo ejercicio se
mantuvo preterido; o provisionales; designados virtualmente en estricto
ámbito funcional. Acontece también que se da una prórroga de mandato,
justificada por fuerza mayor o caso fortuito. Igualmente, es frecuente la
existencia de título defectiva, etc. Si la actuación es de buena fe y sus
resultados no ilícitos, la validez de sus actos es axiomática. Caso contrario,
doblemente delictiva o, cuando me
nos, con agravantes (395).
No solo aparece esta institución en el Derecho, sino también en la Historia.
Hay gobiernos constitucionales de nefasta actuación y, en cambio, de tacto
de imperecedera recordación: Castilla (revolucionario) derroca en 1855 a
Echenique (presidente constitucional) para impedir el a.ffaire de la
consolidación (festín de enriquecimiento ilícito y de peculado).
16.4 EL ESTATUTO DE LOS AGENTES INDIVIDUALES.
REGIMENES
.
LEGALES
Al exponer la teoría del órgano habíamos visto ampliamente las diversas
clasificaciones que ella admite. Pues bien, el trabajador público constituye
genéricamente el órgano individual y burocrático (nombramiento y
contratación). Por excepción, constituyen los órganos individuales y
democráticos, desde luego, en número sumamente restringido. En unos y
otros prima el principio de jerarquía: resuelve, tiene el poder de decisión el
de mayor categoría en una cierta y exacta escala o carrera pública.
Conviene enfatizar desde ahora que en la legislación nacional y en el
Derecho comparado encontramos con absoluta frecuencia denominaciones
sinónimas: trabajador público, agente público, empleado público, servidor
público, empleado de gobierno, agente del Estado, servidor de la
Administración Pública, etc. Corrientes jurídico-sociales progresistas o
socialistas se inclinan por la primera forma expresiva; posiciones
formalistas por la segunda. Las otras responden preferentemente a criterios
meramente tradicionales o a personas no precisamente con formación
jurídica sólida.

Tres grandes regímenes legales coexisten en la Administración Pública: el

trabajador público, el trabajador privado y el obrero. Mejor dicho, todos los
agentes individuales que tienen vínculo laboral con la Administración son
legalmente trabajadores o servidores públicos, sin excepción (Ley 24653,
arto 1), mas para fines laborales ellos están afiliados a tres regímenes:
- laboral-administrativo (Ley 11377, D. Legisl. 276, Ley de Situación
Militar - D. Legisl. 264 y su Regl. - D.S. 72-84-PCM, de 16-11-1984, D.L.
21262, D.L. 21634, D.L. 22269, D.L. 22341, D.L. 23149; D.L. 24028;
Estatuto Policial - D.L. 18081; Ley de Bases de las Fuerzas Policiales, D.
Legisl. 371; Ley 25208,25224, etc.).
- laboral sensu stricto (Carta de 1993, arto 40, Ley 4916, ampliatorias y
complementarias); Ley 25223; D.Legisl. 728; D.S. 5-95-TR, etc; y
- obrero (8439,12527,13640,13683,13842).
Legislativamente durante los últimos veinte años se han logrado evidentes
acercamientos, que son beneficiosos y de justicia social, aunque todavía el
camino por recorrer es largo, sobre todo para los niveles inferiores
económicamente.
Los regímenes citados en segundo y tercer lugar están normados por el
Derecho de Trabajo, mientras al primero le corresponde el Derecho
Administrativo, objeto de la presente obra.
Dentro del primero aparece -este es en verdad el principio- una anomalía,
que es la contratación de personal para atender necesidades surgidas
sorpresiva e imprevisiblemente; las cuales no pueden ser absorbidas por los
trabajadores de carrera; y generalmente dichas labores tienen corta
temporalidad,
pues de no ser así será legal crear glazas y cubrirlas mediante concurso
durante el siguiente ejercicio económico 96).

16.5 CARRERAS ADMINISTRATIVAS

Por la naturaleza del fenómeno regulado bien puede decirse en singular,

pero preferimos expresamos pluralmente porque para cada una de ellas o
algunas agrupadas como una sola tienen su ley propia.
Por razones de fundamento jurídico y acaso también de especificidad, ellas
pueden ser:
- carrera administrativa;
- carrera docente;
- carrera militar y
- carrera policial.
Cada una es un núcleo cuya estructura prevé la ley y la ilustra la doctrina.
Así, por ejemplo: la administrativa comprende una gama de carreras o
grupos afines (médicos, veterinarios, químicos, contadores, economistas,
enfermeros, obstetrices, abogados, diplomáticos, administradores,
ingenieros agrónomos, ingenieros electrónicos, ingenieros civiles,
administrativos propiamente dichos, etc).
La docente: magisterio oficial y profesorado universitario La militar:
aviadores, marinos, militares
La policial: (unificados los institutos Guardia Civil, Guardia
Republicana,
Policía de Investigaciones). Ahora solo se dice Policía Nacional del Perú.
Los momentos importantes en toda carrera podemos concretarlos
simplis
tamente a tres:
- ingreso. Igualdad de posibilidades democráticas. La selección ha de
ser mediante concurso (de méritos, de méritos y oposición, de oposi
ción o contratación, que no es recomendable;
- ascenso. Elevación a nivel superior, estrictamente inmediato (como ocurre
en docentes, magistrados, militares, diplomáticos, policías). Es la
evaluación permanente y -eventualmente- examen de los elementos
definitorios;
- término de la carrera. Instituto complejo que puede provenir de diferentes
motivaciones. Voluntariamente: renuncia, abandono del cargo;
legalmente: separación, o cesación (carencia de requisitos legales, fal
.
ta no grave, límite de edad, límite de años de servicio, incompetencia
para la función), destitución (comisión de falta grave o delito, pérdida de
nacionalidad, suspensión del ejercicio de la ciudadanía); o por hecho
natural: fallecimiento o invalidez. (397).
Aunque ya no de remoto acontecer, mencionaremos puntualmente los casos
de prisioneros o desaparecidos, mas propios del régimen militar-policial,
aunque no exclusivos y, por ende, aplicables a civiles por analogía, sobre
todo al sobrevenir situaciones de emergencia.

16.6 DEBERES Y DERECHOS

En la actividad que personalmente cumple cada trabajador está

invívita la suma de deberes y derechos que corresponde a todo buen agente
del Estado.

Del concepto enunciado fluye una característica insoslayable: la función o

cargo público es intuitu persona, por lo que no puede darse delegación ni
sustitución por parte de quien es titular. Es la voluntad de la ley y no la de
la persona la que impera. Y la base de la que ha de partirse invariablemente
es la moral jurídica de cumplir con lealtad los principios constitucionales
(Constitución de 1979, arto 28; Carta de 1993, arto 14). Ello cubre el
universo actuante por parte del trabajador; otros lo son en áreas y ocasiones
concretas y restringidas como:
Dedicación al cargo. Conocido en el derecho comparado como asiduidad,
es la entrega consciente en el desempeño de la función que se le ha
asignado. Una de sus manifestaciones es la de asistencia y puntualidad de
acuerdo a las normas vigentes; y otra, la de permanencia en el quehacer, lo
que no siempre significa estar físicamente en su sitio, pues hay
obligaciones de inspeccionar, despachar con el jefe, concurrir a reuniones,
etc. Cabe, pues, demostrar celo en el cumplimiento del cargo (Ley 11377,
arto 76; Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra f);
Secreto o reserva. Comprende a todo trabajador o agente que en razón de
su cargo conozca asunto que por su naturaleza ha de mantener ocultamente.
La reserva es menos exigente: una discreción, un tratar el tema con
personas a las que se puede o debe llegar, ya nadie más.
Hay secretos absolutos y permanentes, otros lo son por determinado
tiempo, pasado el cual carecen de importancia. Estos deberes son más
estrictos para políticos, diplomáticos y militares, aunque también alcanza a
secretarios de los gobernantes y de los altos funcionarios (Ley 24653, arto
1). Hay obligación de guardar secreto en los asuntos que revisten tal
carácter, aún después de haber cesado en el cargo (Ley 11377, arto 72;
Regl. del Servicio Diplomático, arto 36).
El incumplimiento de estos deberes se sanciona administrativamente
(Reglamento de la Ley del Servicio Diplomático de la República, arts. 37
letra c, y 12,4 letra a). Independientemente, hay sanción penal por su
violación (Código Penal, arto 363) y si se trata de divulgación de
correspondencia o de comunicaciones en general la pena de cuatro años de
prisión se aumenta al doble (art. 363). En el Fuero Privativo puede
castigarse como traición a la patria (Código de Justicia Militar, arto 78 inc.
14), espion~l (art. 81) o infidencia (art.86), con penas de muerte,
penitenciaria o prisión (3 . La violación de consigna es una modalidad
delictiva contraria al secreto y reserva (art. 206). El Código Penal también
la incluye (art. 363).
Residencia. Ha de habitarse en el lugar donde se ejercen funciones y no
distante de él o alejarse habitualmente. Tan inherente a la función misma
resulta este deber, que muy pocas leyes y reglamentos lo consignan
expresamente (Reglamento del Servicio Diplomático, arto 38 letra a). La
Constitución -honrando la tradición jurídica de un pueblo- determina que la
sede del Tribunal Cons
titucional sea la ciudad de Arequipa ~art. 304; Ley Orgánica del Tribunal
24634,
24618, 26622; R. Legisl. 1-96-CR) (3 9).
Hay casos de excepción plenamente justificada: el presidente de la Asam
blea Nacional de Rectores ha de eje[.ce~ su cargo en Lima; debiendo
entonces
concurrir periódicamente a la capital 400;
Garantía. Quienes manejan fondos del Estado deben prestar garantía: en
dinero, en títulos del Estado, en ñipoteca o en póliza de fianza (Regl., Ley
11377, arto 121). Su monto lo fija el Ministerio de Economía y Finanzas.
Surte efectos mientras no haya sido sustituida debidamente y después de
haber sido aprobada por la autoridad Superior (art. 122 y 124).
Con suma frecuencia este deber deja de ser cumplido, sin que las oficinas
de inspectoría y de controlar lo exijan, con los consiguientes peligros de
ocultamiento o de evasión.
Concomitantemente, quienes administran o manejan fondos del Estado
declaran juradamente sus bienes y rentas al tomar posición y al cesar en sus
cargos, y periódicamente durante el ejercicio de éstos (Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, D. Legis. 276, arto 22);
Dignidad en la conducta. Los empleados se conducirán dignamente en el
desempeño de su cargo y en su vida social (Regl. Ley 11377, arto 106).
Para los diplomáticos se dice que han de observar una conducta pública y
privada acorde con los principio$ de una recta conciencia moral, instalarse
con decoro y desarrollar su vida privada y social de acuerdo a sus
funciones, abstenerse de asumir compromisos de orden económico que
superen su capacidad normal de pago y cuidar de la oportuna cancelación
de las obligaciones contraídas (Regl. del Servicio Diplomático, arts. 37
letra e), y 38 letras k) y 1). El magisterio quiere que la función educativa se
cumpla con dignidad y eficiencia, se respete los valores éticos y sociales de
la comunidad y participar en su desarrollo cultural, cívico y patriótico (Ley
del Profesorado 24029, arto 14 letras a) y c);
Continuidad en el servicio. En nuestro ordenamiento carecemos de clara y
definida regulación tanto para la entrega de cargos- en situaciones
normales, como para continuar en funciones ante casos de emergencia e
imprevisión. Aparece así la figura de los funcionarios de facto o de hecho
(supra, 16.3 Naturaleza jurídica de la relación Estado-Trabajador).
Militarmente, el abandono del destino (cargo) es delito que se configura en
una serie de tipificaciones y que se sanciona con prisión o reclusión militar
(arts. 208 y 215).
Aún así, es principio de derecho administrativo continuar ejerciendo funcio
nes en tanto no se produzca legalmente reem~lazo. Así se determinaba para
el
Tribunal Constitucional (Reglamento, arto 37) 401). Esta norma no
comprende a
los destituídos, a quienes prontamente se les ha de alejar;
Obediencia. Base insubstituíble de toda disciplina laboral, a condición que
ella refleje la voluntad del derecho o cuando menos no la dificulte ni
entorpezca. La obediencia es, pues, a la ley y no siempre e ineludiblemente
al superior. Hay lugar entonces a una reflexión, a un raciocinio, a una
comprobación veloz y, en definitiva, a un descargo de responsabilidades.
La teoría de la obediencia es de fundamentación racional, sin omitir
consi
deraciones pragmáticas.
Quien recibe una orden ha de verificar la existencia de dos elementos
para
su validez sin responsabilidad:
- que la emita autoridad superior legítima (de quien la recibe) y
 - que la orden tenga legalidad formal, es decir que haya regularidad
en
actuar así, o como se dice, por conducto o cauce regular.
Si sobreviniere la duda como consecuencia de una breve y rápida
lucubración intelectiva, el subordinado ha de concretarla y pedir reiteración
de la orden, de modo probatorio (documento, testificación, hechos). Solo
así podráobedecer sin incurrir en responsabilidad, la que ha de envolver
exclusivamente a quien la imparte. Este es, en síntesis, el mecanismo de
seguridad en la obediencia, pues el superior tiene también ocasión de
recapacitar modificándola o insistiendo (Ley de Bases de la Carrera
Administrativa..., arto 21 letra a), Regl. del Servicio Disciplinario. arto 37
letras a) y b). Así, se es leal al Estado, fiel a las personas;
Paz laboral. Nada mejor que observar buen trato y lealtad hacia el público
en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo (Ley de Bases de
la Ca
rrera Administrativa , arto 21 letra e); o dicho de otro modo, mantener
el espíri
tu de cuerpo, que es indispensable para el mejor servicio" (Regl. del
Servicio Diplomático, arto 37 letra f). Así, pues, las vinculaciones
obtenidas a través del trabajo resultan generalmente gratas y, a veces,
profundas; tornándola imperecedera, o constituyéndola en fuente de
influencia y de delitos. El espíritu de cuerpo no quiere decir, en modo
alguno, encubrimiento ilícito.
Los derechos podemos quizá resumirlos en las siguientes figuras:
Estabilidad y carrera pública. Gozar de estabilidad, vale decir, que ningún
trabajador puede ser cesado ni destituído sino por causa prevista en la ley, y
de acuerdo al procedimiento establecido por ella (Ley de Bases de la
Carrera
Administrativa , arto 27 letra d). Solo se podrá modificar su situación
conforme
a las normas vigentes (Ley del Servicio Diplomático 22150, arto 13 letra
a).
Pero como estabilidad no es ni podría ser tampoco quietud y menos inercia,
supone duración, y la duración es la faz movible de la existencia, dice
Barcia. Dentro y a consecuencia de ella es que la encontramos
estrechamente asida al derecho a la carrera pública. Ello significa ascender,
elevarse sucesivamente a niveles cada vez más importantes y de mayor
preparación y responsabilidad, en razón del mérito, sin permitir ingerencia
de elementos o actividades discriminatorias (política, religiosa, social,
sexual, económica, etc).
Para la progresión sucesiva en los niveles se toman los factores siguientes:
- estudios de formación general y de capacidad específica o
experiencia
reconocida;
- méritos individuales, adecuadamente evaluados; y
- tiempo de permanencia en el nivel.
(Ley de Bases de"la Carrera Administrativa art.11; Regl. del Servicio Diplo
mático, arts. 1,4,6,7,10,11; Ley del Profesorado 24069, arto 11; Ley
Universitaria 23733, arto 44, 46 Y 49; Ley modificatoria del profesorado
25212).
Descanso. Es un derecho que nos mueve a reflexión. Ha costado cientos de
miles de luchadores sociales muertos, heridos, contusos y desaparecidos.
Nuestra legislación recién lo ha implementado en el presente siglo, pues
antes resultaba irracional el hecho de tener que pagar a alguien que no
trabajaba, cuando la jornada embrutecía al hombre desde niño: 12,14 y 16
horas diarias ¿Quién podía pensar siquiera en superarse, estudiar,
investigar, curarse regularmente, viajar al exterior? Hoy no es solo un
derecho sino fundamentalmente una necesidad para cuidar y prolongar el
ciclo vital, sino para reanimar y producir mejor.
Las vacaciones son de treinta (30) días/año, remuneradas, salvo
acumulación convencional de hasta dos períodos consecutivos (Ley de
Bases , arto 24 letra d), Ley del Profesorado 24029-25212, arto 13 letra f).
La docencia universitaria y el profesorado disfrutan de sesenta (60)
días/año, sin perjuicio de atender trabajos preparatorios o de rutina
universitaria de modo que no afecten el descanso legal ordinario (Ley
Universitaria 23733, arto 52 letra f; Ley del Profesorado, arto 15). Los
Magistrados de todos los fueros y los fiscales siguen el régimen treintenal
inicialmente expuesto, sin suspensión del Despacho, como antes
absurdamente se procedía (Os. Ls. 14605, arto 291 a 303 y 21376, arto 1 ).

Los permisos son liberalidades muy breves, que sin embargo no han
de
afectar la fluidez del despacho (Ley de Bases... arto 24 letra e).
Las licencias sí constituyen un derecho, (art. 24 letra c.). Son de diversa
motivación y consecuentemente, de temporalidad larga o corta, unos con
haber y otras sin él:
- licencia por mandato legislativo, municipal o político, conservando
cate
goría y clase. Se concede a solicitud del interesado y sin goce de
haber
mientras dure tal condición (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra
h);
- licencia sindical (Ley del Profesorado, arts. 13 letra i), 16 letra e), y
21;
Ley 25212).
- licencia por asuntos particulares, por término no mayor de treinta (30)
días, cuando estén debidamente justificadas y las necesidades del servicio
lo permita (Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra c), Regl. 208 letra
c). Gozan de remuneraciones (Regl. arto 209).
- licencia por enfermedad o incapacidad, fehacientemente comprobada de
hasta ciento ochenta días (180). Si fuera tuberculosis o neoplasia no
recuperable, el otorgamiento es de por dos años (Ley de Servicio
Diplomático, arto 60 letra a);
- licencia por perfeccionamiento profesional. Un año, excepcionalmente
prorrogable por otro, de acuerdo con las justificaciones del caso y las
disponibilidades de personal (Ley del Servicio Diplomático, arto 60 letra b,
y el Regl., arto 208 letra b). Dos años para el magisterio, transcurran en el
país o en el exterior (Ley del Profesorado, arto 16 letra c). El año sabático,
por una sola vez, con fines de investigación o de preparación de
publicaciones, aprobados expresamente unas y otras por la Universidad. Es
con goce de haber y se concede solo a profesores principales o asociados a
tiempo completo o dedicación exclusiva, con más de siete años de servicios
en la misma Casa de Estudios (Ley Universitaria 23733, arto 52 letra d);
- licencia por matrimonio entre diplomáticos, mientras uno de los cónyuges
desempeña cargos en el exterior (Ley del Servicio Diplomático, arto 60
letra d), Regl. arto 205 letra d) y 215);
- licencia para prestar servicios transitoriamente en Organismos u
Organizaciones internacionales, por el término que dure el mandato, en
caso de elección, o del contrato, en caso de designación; pudiendo ser
ampliada por reelección o renovación, teniendo en cuenta la importancia
del cargo, las necesidades del servicio y el interés nacional (Ley del
Servicio Diplomático, arto 60, letra e). Podrá haber pago del 50%;
- licencia por fallecimiento del cónyuge, padre e hijos, hasta por ocho (8)
días, si el deceso se produce en la provincia donde presta servicios el
docente, y por quince (15) días si el deceso se produjera en provincia
distinta al del centro de trabajo (Ley del Profesorado 24069, arto 16 letra
b);
- licencia de estudios e investigación de acuerdo con los programas y
cuotas que establece el Ministerio de Educación, durante un año cada siete
años continuos de servicios. Equivale al año lectivo universitario, aunque
en este ordenamiento se realiza con mayor independencia (Ley del
Profesorado 24069, arto 16 letra d); y
- licencia para representar al Perú en fiestas internacionales de carácter
deportivo, cultural, sindical y otros establecidos reglamentariamente,
dentro de un plazo máximo de treinta (30) días (Ley del Profesorado
24069, arto 16 letra f);
Asociación. Derecho siempre reconocido con muchos fines, excepto el de
sindicalización (Ley 11377, arto 49 segunda parte). Entre esos fines están
los culturales, deportivos, asistenciales y cooperativos;
Sindicalización y huelga. Derecho reconocido plenamente por el Estado, no
pudiendo impedirse ni obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y
la administración de los organismos sindicales; pero nadie está obligado a
formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen
derecho a crear organismo de grado superior (federaciones,
confederaciones, etc);
Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para el desarrollo
de las funciones que les correspondan. Las organizaciones sindicales se
disuelven por acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia
de la Corte Suprema (Constitución de 1979, arto 51). El acto administrativo
no puede, en modo alguno, surtir efectos para dichos fines.
Para los trabajadores públicos igualmente se les reconoce este derecho,
como también el de la huelga (art. 61).
En cambio, no disfrutan de ninguno de ellos los funcionarios con poder de
decisión O que desempeñan cargos de confianza. Tampoco los miembros
de las Fuerzas Armadas y Policiales (art. 61). Los magistrados, asimismo,
están prohi~idos de participar en política, de sindicalizarse y declararse en
huelga (art. 243). A los fiscales les alcanza el mismo status (art. 251 inciso
4). Los diplomáticos no pueden pertenecer a partidos o agrupaciones
políticas y aunque no hay expresa prohibición, por contrario imperio debe
entenderse que solamente les es lícito asociarse (Regl. del Servicio
Diplomático, arto 317 y 55); Convenio de Libertad Sindical NQ 87 -
Resolución Legislativa 13281; D.S. 9 (T), de 3-5-1961; Convenio
Internacional del Trabajo sobre protección del derecho de sindicalización y
procedimtentos para la determinación de las condiciones de empleo en la
administración pública, NQ 151 - ratificación constitucional
Decimoséptima Disposición General y Transitoria;. Resoluciones
Legislativas 12409, 13282, 13288)(402). Reciente disposición facilita el
funcionamiento y reconocimiento de la Confederación Intersectorial de
Trabajadores Estatales (CITE), luego de prolongada huelga combatida con
notorios excesos (D.S. 3-82PCM, de 22-1-1982; D.S. 99-89-PCM, de 2-12-
1989, modificatorio deL artículo 17 del precedente). Se ha reconocido 243
sindicatos, dos federaciones y una confederación. Corresponde ahora a los
trabajadores honrar sus instituciones de lucha por la justicia social;
Petición, reclamación y defensa. Estrechamente vinculados, es la razón
para que nosotros así los expongamos también.
Toda persona tiene derecho a formular peticiones, individual o
colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está
obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo
legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición
hubiese sido denegada (Carta de 1993" arto 2 inciso 20).
No pueden ejercer este derecho las Fuerzas ,Armadas y Policiales como
tales, pues no son deliberantes (art. 2, inciso 20). Individualmente sus
miembros pueden actuar administrativamente.
De esta manera y por cualquiera otra surge el derecho de
reclamación
(Ley de Bases de la Carrera Administrativa, arto 33).
Las comisiones de procesos administrativos disciplinarios conducen los
respectivos procesos (art. 32), que administrativamente quedan agotados
con el pronunciamiento del Tribunal Nacional del Servicio Civil (art. 36).
En dichas comisiones y, ante todo, en el Tribunal es donde se ejerce el
derecho de defensa, claro está considerando las limitaciones inherentes a la
vía previa o administrativa (arts. 40 y 42). Podrá recurrirse a la vía judicial
(infra 31. Agotamiento de la vía administrativa).
Honores. Aunque muchas leyes y reglamentos lo consideran como derecho
y algunos tratadistas hablan del derecho gremial, creemos que no lo es
precisamente, ya que todo derecho implica exigencia para su cumplimiento
y repugna, en verdad, el que se pudiera pedir, reclamar y aún demandar
alguna de las especies honoríficas: agradecimiento, felicitación, mención
en boletines u órdenes generales, viajes, condecoraciones (Ley del
Profesorado 24604, arto 26; Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
arto 24, letra i). Convengamos, pues, que se trata de una acción
discrecional de la autoridad: puede o no concederse. Ad exemplum: por el
hecho merece una condecoración; empero por sus antecedentes el
trabajador o funcionario no tiene la confianza de sus superiores. En
consecuencia, se espera mejor oportunidad para distinguirlo
honoríficamente (403 .
Remuneraciones. Como en el derecho comparado, esta es una institución
sumamente compleja, cambiante y hasta contradictoria, a la que le
dedicáramos
no un capítulo, sino una obra integral (404). La desarrollaremos ahora con
la de
bida extensión.
La estructura presenta analíticamente una organización o suma de
conceptos correctivos simples similares a toda obligación:
- relación o vínculo público;- sujeto (activo, pasivo); y - contraprestación.
La relación crea un ligamen entre los dos elementos del sujeto: acreedor el
trabajador, deudor el Estado. El sujeto activo, a quien corresponda realizar
la prestación; y el sujeto pasivo, el que recibe las ventajas del servicio o
quien representa al usuario, y que en reciprocidad reglada le compete
otorgar la contraprestación.
y la contraprestación misma, que es el servicio o fuerza de trabajo de
naturaleza retributiva económica y correlativamente en lo jurídico.
La comprensión del concepto jurídico -prestación- está dada por dos
notaciones mutuamente excluyentes y relacionales en torno a la unidad:
positivas y negativas, que perfilan lo activo y lo pasivo de la obligación,
que se concretan bipartitamente en prestación y contraprestación.
En ésta, el sujeto pasivo (Estado) ejecuta con derechos objetivos, a
instancia subjetiva pút>lica (trabajadot), el objeto de la contraprestación
(remuneración) .
Todas estas y otras situaciones se resuelven ordenadamente. cantidad
determinada, individualizada de acuerdo a normas estatutarias en rigor y
obtenidas automáticamente respecto de algunas clases remunerativas o
accionan
do derechos subjetivos públicos para las restantes. /
 No hay remuneración en -especie-. Si la hubiera, procedería
estimarla en
metálico.
Circunscribimos el desarrollo del tema a las peculiaridades más
relevan
tes de las remuneraciones.
- Derecho pecuniario típico. que por sí mismo personifica la
complejidad de la contraprestación (que incluye varios otros derechos del
trabajador);
- Acrecibles. Por razones de carrera administrativa, se supone alcanzar
niveles superiores y acumulación de tiempo y servicios, dentro de una
lógica y común progresión;
- Reajustables. Concepto que complementa el anterior, pero que
supone también efectuar variaciones de las clases remunerativas, aunque
sin variar el monto total percibido. Significa igualmente que responden -de
más o de menos- en proporción directa al cambio de condiciones en la
prestación (mayor o menor jornada, alejamiento o acercamiento del lugar o
residencia; altura, peligro, etc.);
- Inembargables. No pueden trabarse las remuneraciones, por tener carácter
social las necesidades esenciales del trabajador y de su familia, salvo para
garantizar la satisfacción de necesidades alimentarías, ordenadas
judicialmente hasta por el 50% del haber mensual, incluidos todos los
conceptos (L. 13906, arto 7). También, para amortizar el pago de la
reparación civil a favor del
Estado, pero hasta por el 75% acumulativamente (405). Por materia
meramente
civil (alimentos) procede afectar hasta el 30% o hasta el 50%
preferentemente en caso de acumulación de devengados.
- Gravables. Pueden serio en variadas circunstancias: por imperio de la ley,
por mandato judicial o administrativo y por propia voluntad. Por ley: los
tributos y sus amortizaciones. Por mandato judicial: las pensiones
alimentarías y las reparaciones civiles a favor sólo del Estado; y
responsabilidades aceptadas o determinadas por dicho Poder. Por mandato
administrativo:. responsabilidades que pasan en autoridad de "cosa
decidida" (cobros indebido.s o excesivos, sumas no descontadas en su
oportunidad, préstamos administrativos, etc.) Y Motu Proprío: asignaciones
voluntarias, créditos comerciales, cuotas sociales, etc. (Ley del Impuesto a
la Renta -D. Legisl. 774, 852, 869 Y 870).
- Prescriptibles y caducas. La prescripción opera al cumplirse tres años del
nacimiento del derecho, salvo la imposibilidad de accionar: penitenciaría,
destierro, etc. (Regl. L. 11377, arto 105); pero si ha mediado acto de
reconocimiento del derecho o éste se ha dejado a salvo para hacerlo valer
en su oportunidad, la prescripción opera a los 15 años (Constitución de
1979, arto 49; L. 8599 y Código Civil, arto 2001 inciso 1). Caducan por el
contrario, sólo los subsidios por casado o por hijos. El primero, al
desaparecer dicho estado, sea por nulidad, divorcio o muerte del cónyuge;
el segundo, por cumplir 18 años de edad los hijos y 21 años las hijas, por
fallecimiento, por contraer enlace y otras causal es fijadas en vía
reglamentaria (D.S. 1-73-PM/ONAP, arts. 7, 8 Y 9);
- Cargo. Es decir, por la función que cumplimos, de modo objetivo e
impersonal (Remuneración Básica, Remuneración al Cargo y
Remuneraciones Especiales). Aplicación de facultades regladas, cuya
omisión o desnaturalización acarrea responsabilidad. Excepcionalmente,
opera la discrecionalidad; y
- Persona. Incidencia casi absolutamente atendiendo a cualidades de cada
servidor, que se valora preferentemente respecto al cargo (Remuneración
Personal, Remuneración Transitoria no Pensionable, Servicio contratado y
algunas Remuneraciones especiales). En juego facultades discrecionales de
la
autoridad, aunque debe reconocer los derechos normados, incurriendo en
responsabilidad de no hacerlo.
Veamos ahora el procedimiento. Otorgamiento de oficio o a petición de
parte, cumpliéndose un trámite preestablecido. Tratándose de derechos
subjetivos públicos, deberá solicitarse expresa e individualmente, pero
podrán concederse individual o colectivamente -a criterio de la autoridad-,
como culminación de expediente probatorio de la procedencia sllstantiva y
de la observancia
adjetiva (Ley de N(~6!5')1as Generales de Procedimientos
Administrativos, arts. 32,41,42,59,80) .
¿ Cómo se clasifican?
Al imponerse la racionalización en las remuneraciones, se simplificó
notoriamente el régimen legal antiguo (Leyes 14816 y 16360). Esto es,
pues, uno de los aspectos positivos prácticamente desde 1970 (Decreto -
Ley 17876), ya que la aparición de los posteriores siguen sus lineamientos
fundamentales y sólo se han introducido variaciones de segundo orden
(Decretos - Leyes 19847, 19848 Y 22404). Ahora es relativamente simple
emprender su seriación.
.;.. Por la clase de servicio que las genera. De acuerdo a la norma
constitucional, convencionalmente tenemos remuneraciones
administrativas y remuneraciones docentes (Constitución, arto 58; Ley
11377; D.L. 19326). Y las remuneraciones políticas, que cuantitativamente
son pocas (D.L. 19847, arto 13 y D.L. 18185);
- Por la integración del beneficio. En simples o compuestas. Las primeras,
las remuneraciones básicas o la remuneración servicio contratado. Son las
únicaS"que pueden percibirse solas, en principio. Las segundas, cuando
aparecen dos o más remuneraciones cobrándolas un mismo trabajador. Por
conside
ración tal vez excesiva, podríamos decir que son simples y la~
remuneraciones
especiales .llamadas Servicio Eventual y Servicio Excepcional 407);
- Por la concurrencia temporal del beneficio. En únicas y simultáneas.
Unicas son aquellas que nos acuerda el Estado por una sola función que
legal
mente cumplimos en cualquier organismo del Sector Público Nacional.
Simultá
neas, las dos básicas que faculta el Derecho Constitucional, generalmente
una
administrativa y una docente, aún cuando hay ley expresa que,
interpretando la
norma fundamental, lo cual equivale a afirmar que la segunda podría ser
igualmente docente o administrativa (408). Otra norma da visión diferente
al proble
ma (D.L. 21248);
- Por el monto de la remuneración. Dos clases. Mínimas, establecidas en el
subrogado inferior de la escala porcentual (8%), el que se irá eliminando
con el objeto de acortar distancias entre los extremos de dicha escala.
Máximas, que no son precisamente el extremo superior de dicha escala
(100%), sino que por sobre él tenemos otros conceptos adicionales que
franquea la ley (infra, apartado 25);
- Por la disponibilidad económica. Las remuneraciones son libres o
gravadas. Lo primero, cuando no soportan carga alguna o, a lo más, solo las
que establecen objetivamente las leyes. Gravadas, las que, por el contrario,
son afectadas no solo por los descuentos legales, sino"principalmente para
obligaciones adquiridas subjetivamente (alimentos, préstamos,
responsabilidades, asignaciones voluntarias, etc.);
- Por la efectividad jurídica. Se distinguen en vigentes o suspendidas.
Vigentes son las que mensualmente se abonan, en forma normal,
significando así el reconocimiento expreso de un derecho presente.
Suspendidas. Se reconoce el derecho pero alguna causal lo enerva
momentáneamente. Superada ésta, se entrega al titular del derecho o
revierten al Tesoro Público, según se resuelva (L. 15215, arts. 64 y 65 Y
Regl., arto 127);
- Por razón de orden pragmático. Hay tres clases: servidas, no servidas,
devengadas. Servidas, las que puntualmente son pagadas por la oficina
competente, firmándose previamente la planilla respectiva. No servidas, las
que no se abonan en su oportunidad por no haberse satisfecho algún trámite
generalmente menor y subsanable en cualquier momento. Devengadas, las
que por no haber sido servidas deben ser objete? de pago en el mes o meses
subsiguientes o reconocidas por acto administrativo expreso cuando
pertenecen a un ejercicio presupuestal finiquitado; efectivizándose en la
siguiente o subsiguiente anualidad. Quizá también en brutas y líquidas.
Brutas o netas, cuyo monto acumulativo no ha considerado deducción
alguna. Líquidas o remanentes de que disponen personalmente, luego de
rebajar las acreencias de todo género del monto total bruto;
- Por razón de su exigibilidad. Podemos decir que son compensatorias e
indemnizatorias. Intervienen instituciones de naturaleza diferente.
Compensatorias, toda remuneración es elemento definitorio de recibir pago
en efectivo por servicios procurados al Estado en relación de subordinación
(D.L. 19847). Indemnizatorias, aquellas que no son precisamente
compensatorias, pues que no se ha prestado servicio alguno, en razón
exclusiva o determinante de acto administrativo que impidió laborar, sea
por medida de seguridad justificada, sea por presunta comisión de falta o
delito, que se ~omprueba a posteriori no ser talo exculpando de
responsabilidad al infractor. Entonces su abono no responde a una
contraprestación, sino esencialmente a título de resarcir pecuniariamente
los daños y perjuicios ocasionados al trabajador, sin causa suficientemente
justificada. Pero este pago se tiñe del sentido compensativo -para no afectar
derechos laborales-, abonándose por planilla, previa autorización expresa
(Ley 15215, arto 64 y 65 Y Regl., arto 127; D.L. 19334, arto 5 segundo
parágrafo). La legislación magisterial ampara un principio jurídico que es
digno de

resaltarse (409). En la historia nacional hay también un ejemplo de

remunera
ción indemnizatoria que es una hermosísima lección de desprendimiento,
de dignidad pública y de heroico sentido del derecho subjetivo, que
protagonizara el arequipeño Mariano José de Arce, prócer de la
Independencia Nacional(410).
Las remuneraciones, ya sean en su monto total o en sus elementos jurídicos
favorables al trabajador constituyen derechos adquiridos y éstos forman
parte de las características de las remuneraciones. Colocadas allí -como una
más- desmerecerían al concederles una igualación degradante. Entonces les
dedicamos un apartado conducente a su jerarquía jurídica, económica y
pragmática.
Entre los fines del Derecho, no solamente está fundamentalmente el de la
realización de la justicia, sino también otro muy importante que es el de la
seguridad, esto es, garantiza el orden preestablecido legítimamente, a
condición que no se lesione el interés colectivo.
Derechos adquiridos vienen ser aquellos que ya están incorporados a
nuestro patrimonio, que disfrutamos pacíficamente y que,
consecuentemente, no deben ser desconocidas ni vulneradas las situaciones
creadas por la expedición de nuevas leyes, ya que el Derecho es
básicamente un ordenamiento general que salvaguarda los intereses
públicos. Merced a tales aspectos hemos realizado operaciones financieras
o de filantropía, por ejemplo, que la ley no podrá variar.
Coexiste con este principio otro igualmente prospectivo: el de la
irretroactividad de las leyes, que viene a consagrar el primero y que
igualmente está inscrito en nuestro ordenamiento: "Ninguna ley tiene
fuerza ni efectos retroactivos (Constitución, arto 187; Carta de 1993, arto
102Q).
Sin embargo, por ser ésta una garantía social, bien puede una ley posterior
regir situaciones anteriores, solamente a condición de que sean mejoradas,
es decir, mejor comprendidas y resueltas y nunca para enervarlas, pues se
estaría atentando contra los derechos adquiridos, principio que sólo podría
sacrificarse en cualquier parte del mundo ante el surgimiento de un
auténtico sistema revolucionario, esto es, transformador, cabal y profundo
de las estructuras económico-sociales. De no sobrevenir tal situación y
otras de excepción, los derechos adquiridos deben defenderse a toda costa,
en sutil concepto de la conoci
da plusvalía del trabajo (411). Aspecto coincidente vendría a ser, pues, lo
que en doctrina se conoce como -retroactividad benigna:-, tan
saludablemente aplicada en el orden penal (Leyes 15762 y 15763;
Constitución de 1979, arto 187;

Carta de 1993, arto 103). Es ya corriente aceptada la que genera

retroactividad en materia laboral y procesal y reconocerla en caso de
interpretación, es decir, explicar y aplicar una norma existente, haciendo
sólo más comprensible su propio contenido constitutivo favorable.
El Código Civil argentino, por ejemplo, declara que "no puede haber
derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público"
(arts. 3, 5,
4044 Y 4045); Y con menos precisión el similar cuerpo de leyes peruano
(Título Preliminar, numeral 111; y 219 inciso 4).
Prima facia, esto puede parecer sin justificación. suficiente -principalmente
en caso de disminución-, pero se ve nítido en los casos de emergencia
nacional, crisis política, falencia pública o catástrofe nacional
(inundaciones, sequías, macrosismo, epidemias, plagas, guerras civil e
internacional, etc.), capaces de comprometer gravemente la hacienda
pública y la propia estabilidad o existencia del Estado.
Cabe, por último, recordar que diferente es la condición de los actos que
al margen de la ley, esto es, contrariando su letra o su espíritu- conceden
derechos que aunque puedan integrar nuestro patrimonio no podrían
asimilarse o convalidar como derechos adquiridos, salvo por prolongado
transcurso del tiempo o por acto legislativo expreso.
Por razones de desarrollo y de cultura la Constitución tradicionalmente
privilegia la cobranza de un sueldo o de una pensión percibidos
simultáneamente por trabajadores públicos, a condición de que uno de los
ingresos sea necesariamente por función docente (art. 40; D. Legisl. 216,
arto 7).
Entonces, si esto es cierto, existe dos formas legales de percibir ingresos
del Estado: V. gr. función administrativa y función docente. Y ambos están
gravados con cargas pecuniarias, sin la menor objeción alguna; pero al
producirse aumentos por costo de vida comienza la Administración a
proceder caprichosamente al concederlos solo en el cargo de mayor monto,
no obstante el privilegio y alegarse el principio de que "lo accesorio sigue
la suerte de lo principal", esto es, que permitiendo la Carta la percepción de
los ingresos de distinta naturaleza secundarios (complementarios) también
procedían en sendos cargos. Recientemente se ha convertido en derecho
dicha interpretación (D. Legisl. 543, arto 60); y aunque se dispone que ello
es pertinente para todos los niveles profesionalesor Educación, es aplicable
a la docencia universi taria tanto por la naturaleza de la actividad prestada
como porque la legislación
magisterial es supletoria de ~rimer orden para la universitaria (Ley del
Profeso
rado 24029, arts. 1,2 y 3) (41 ).
Concluyamos el tema de los derechos laboral-administrativos recordando
que "Los derechos reconocidos por la ley a los servidores públicos son
irrenunciables. Toda interpretación en contrario es nula" (Ley de Bases de
la Carrera Administrativa, arto 24, in fina; Constitución de 1979, arto 57;
Carta de 1993, arto 23). "Ninguna autoridad podría suspender por acto
administrativo dichos
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.

derechos y beneficios, salvo los casos de sanción previstos por la ley"

(Carta de 1993, arto 174; Regl. del Servicio Diplomático, arto 142)(413).
Los trabajadores públicos del régimen privado (Ley 4916, ampliatorias y
complementarias) se rigen por las normas laborales y les comprenden la ley
24653 y el Decreto Legislativo 216 (art 7) para efectos de incidencia dual
sueldo-pensión. Para dicho status laboral-administrativo se han dado -con
excesivo desorden, no concluído aún- la mar de disposiciones. Así, por
ejemplo, el O. Legisl. 728 - Ley de Fomento del Empleo, que es substancial
mente modificatorio por la Ley 26513 (de 1995) y para organizar el texto
vigente se expide el O.S. 05-95-TR, que consta de 174 artículos y diez
disposiciones complementarias, transitorias, derogatorias y finales. Todo
este cúmulo de normas viene a reemplazar fundamentalmente a la Ley
4916, de tan larga duración.
_______________________________________________
(388) M. Rosental y P. Yudin. Diccionario de Filosofía (Compendio), ps.
536 a 538
- G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú, ps. l y 2
(389) Ley 24653, arto 1
(390) G. Bacacorzo. "Nuevo concepto legal de trabajador público".
(391) No sólo cierra el periplo de presuntas y cada vez más frecuentes y
sutiles modalidades delictivas en el país (y en gran parte del mundo), sino
que nosotros venimos estudiando y divulgando materias tan decisivas como
desconocidas.
(392) Status es el conjunto de disposiciones legales y reglamentarias que
determinan la situación jurídica de las personas (derechos, obligaciones,
beneficios y sanciones). La pérdida de cualquiera de los estados
primordiales generaba la capitis deminutio (reducción de la capacidad civil)
y la de todos producía la esclavitud.
- En sentido traslaticio, por estatutario entendemos el ordenamiento
jurídico previo, que hay que respetar.
(393) En caso de elección, el candidato aceptando su postulación no
asegura todavía su condición de gobernante, lo que ha de perfeccionarse a
través del voto ciudadano que lo consagra. El contrato no debería figurar
como acto-condición, pues supone negociación sobre extremos decisorios
de tiempo, jornada, pago, lugar, etc; pero en el derecho peruano rara vez
ocurre esto, ya que lo usual es en realidad, imponerle todas las condiciones.
Surge así en la praxis el dañino subjetivismo imperante.
(394) Cada vez más tenue resulta la distinción entre empleado y obrero,
cuando un regente de imprenta (obrero) requiere mayor capacidad y
experiencia que un mero registrador de papeles o de atención en mostrador.
(395) Grácil resulta la separación entre las actividades de un funcionario de
hecho y las que delictivamente realiza un usurpador de autoridad pública,
como los dictadores y tiranos (Código Penal, arto 320).
(396) El personal contratado padece en nuestro ordenamiento una injusta y
prolongada postergación, con las consiguientes mermas en sus derechos.
Ahora se adiciona, en verdad, un status más, que son los service, cuyos
integrantes no son trabajadores de la Administración, aunque laboran para
ella.
(397) La limitación por años de servicios es para diplomáticos, militares y
policías (Ley del Servicio Diplomático, arto 32 Y Regl., arto 60); pero ha
sido ampliada a los 75 para los magistrados ¡Criterios contradictorios
inadmisibles!.
- Comúnmente se utiliza el concepto destitución de modo arbitrario, o sea
al reemplazar simplemente a cualquier persona, sin que medie sanción.
Igualmente procede la mal llamada "invitación", que es compulsiva y no de
cortesía.
- Ahora bien, dentro de la carrera pueden darse situaciones eventuales o
privativas de algunos de ellos,
tales como gratificaciones o confirmaciones, reasignaciones, cesación o
cesantía y reingreso.
(398) La pena de muerte solo procede por traición a la patria en caso de
guerra exterior (Constitución, art.235; Carta de 1993, art. 140, la que
agrega por delito de terrorismo).
(399) Como es público y notorio que los magistrados -haciendo escarnio
del propio y terminante mandato constitucional- radican en Lima, con las
honrosas excepciones de dos de ellos, se estableció írritarnente la función
de un magistrado coordinador "que reside en su sede" (Reglamento
General, arto 43). Ello va contra el decoro de los magistrados y afecta
generalmente las rentas públicas por su constante traslado, alojamiento y
alimentación, abultándolos con gastos innecesarios e ilícitos, pasibles de
responsabilidad.
(400) Elegir presidente solo a rectores de universidad nacional con sede en
Lima sería mayor despropósito y una reiteración nociva del centralismo.
Por ello, si el presidente es de una casa de estudios en Lima el vice-
presidente debe serIo de otra región y viceversa.
(401) En el proyecto de Reglamento General de la U. de San Marcos
hemos incorporado el art. 105, que dice "A su término, todo cargo o
comisión desempeñado por docente, no docente o estudiante es objeto de
entrega inmediata, sin necesidad de requerimiento, a quien sea elegido,
nombrado o contratado".
"Sin embargo, subsiste la obligación de continuar excepcionalmente
actuando en tanto no se tenga reemplazante, aunque el período del mandato
haya vencido, a menos que medie fuerza mayor o caso fortuito que impida
tal continuidad, circunstancia que se hará constar en nota elevada al
superior jerárquico inmediato."
- En la diplomacia y en la milicia hay un orden preestablecido de jerarquías
y funciones que facilitan o
toman ineficaz este deber. En los otros ordenamientos resulta clamorosa su
necesidad.
(402) L. Núñez Caballero. Servidores Públicos.
- C. Martinelli Tizón, J. V ásquez Estremadoyro y G. Bacacorzo. "Informe
de la Comisión de Derecho de
Procedimientos Administrativos sobre derecho de asociación gremial de los
servidores públicos". Colegio de Abogados de Lima (1970).
(403) En tomo al otorgamiento de la Gran Cruz de la Real y Distinguida
Orden de Carlos III a un personaje del siglo xvm, nuestras investigaciones
realizadas en Europa nos llevan a este mismo planteamiento, al comprobar
la petición y aún la reiteración de alguien que -al fin- la obtiene (G.
Bacacorzo. Don Juan Manuel de Moscoso y Peralta, pp. 78 Y 80). ¡La
personalidad humana nunca termina de conocerse!
- Condecoraciones peruanas tenemos: Orden de El Sol del Perú, Al Mérito
por Servicios Distinguidos, Orden del Servicio Civil del Estado, Al Mérito
Agrícola, Medalla de Honor del Congreso, Orden del Trabajo, Orden
Militar de Ayacucho, Palmas Magisteriales, Orden de la Justicia, Hipólito
Unánue, Medalla del Senado "José Andrés Reyes y Buytrón", etc. Sus
grados internos siguen la terminología occidentalista (caballero, oficial,
comendador, gran oficial y gran cruz), excepto las Palmas Magisteriales,
que representan la tradición peruana (educador, maestro y amauta, que eran
los sabios en el Tahuaintinsuyo..
(404) G. Bacacorzo. Derecho de Remuneraciones del Perú. Régimen
laboral-administrativo.
(405) Extensivamente es legal afectar también las remuneraciones, si se da
el caso de delitos culposos que ocasionen declaración judicial. Los dolosos
apartan del servicio activo a sus comitentes al quedar firme la sentencia (L.
11377, arto 82). De otro lado, el Poder Judicial viene estableciendo
jurisprudencialmente el derecho de afectar sólo hasta el 30% por alimentos.
Recientes leyes, aunque privativas, así lo han confirmado (D.L. 19846, art.
40, inciso b) numeral (1); D.L. 20530, art. 53; D.L. 20177).
(406) Sin embargo, no hay impedimento legal para solicitar
colectivamente, cuando su dación no sea del me
canismo imperativo de la ley, sino facultad discrecional de la autoridad
(Constitución de 1979, art. 2
inciso 18; Carta de 1993, art. 2 inciso 20). Siempre es util-para el Estado y
los administrados- accionar el principio de la economía procesal.
- G. Bacacorzo. Op. cit, arts. 4,7,63 y 65
(407) Los contratos pueden ahora percibir también pago por horas
extraordinarias, por laborar más del calendario u horario normal de trabajo
(R.S. 3-73-PM/ONAP; de 21 de Marzo de 1973, art. 5).
(408) Sobre esta incompatibilidad no hay seguridad legal, lo que acarrea
graves afectaciones en concepto de
responsabilidad. Si la propia legislación no da seguridad, cuando más el
nuevo ordenamiento a dictarse no podrá establecerse devoluciones ni
mucho menos sanciones; debiendo limitarse a anular uno de los
extremos compatibles, sin efectos retroactivos.
(409) Excepcionalmente será una solución transaccional: se reconoce el
tiempo de servicios pero no se reintregra haberes (L. 15215, art. 73). Estas
sumas pueden ser legítimamente donadas a la propia entidad pagadora.
(410) E. Núñez. "Mariano José de Arce, Primer bibliotecario". La
Biblioteca Nacional del Perú, aportes para su historia, p.54.
(411) E. RolI. Historia de las doctrinas económicas, p. 276-290.
(412) Ley 15215, arto 78; Ley Universitaria 23733, arto 52 letra g.
(413) El Regl. de la Ley de Carrera Administrativa -dentro de una legítima
concepción de bienestar socialacaba de establecer que en el caso de
fallecimiento de familiar directo del trabajador le corresponde la
percepción de un subsidio de dos remuneraciones totales (mensuales).
Dicho familiar ha de ser el cónyuge, hijos o padres (art. 144).

16.7 PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES

Las tres finalidades clásicas de la ley son mandar (o imponer), permitir y
prohibir. Es una orden en contra, negativa expresamente, aunque también
puede refultar ficta. Lógicamente, prohíbe quien tiene potestad o mando o
de
cisión(414. Por ejemplo, se prohíbe que los magistrados ejerzan el
comercio; si
lo hacen quiebran la norma y están en el campo de la ilicitud.
En toda prohibición hay orientación en una dirección, que es usualmente
subjetiva, por lo que ayer algo prohibido es ahora permitido y quizá hasta
recomendado hacer o practicar o simplemente ser; V. gr. sindicalizarse.
Por el contrario, toda incompatibilidad es de naturaleza antagónica, o sea
que viene a comKituir el producto de una comparación natural o legal entre
dos o más elementos en que se manifiesta incapacidad invívita para la
dualidad. Así, ejercer funciones de parlamentario y de alcalde, de modo
simultaneo, tipifica una incompatibilidad legal; ser al mismo tiempo rector
y embajador también lo es, pero actualmente; ser alumno, profesor y
autoridad la misma persona natural, de modo simultáneo, es incompatible y
además, aberrante, puesto que resulta legal y materialmente inconcebible el
desdoblamiento personal para actuar como titular de cada condición sin
afectar las otras dos. La incompatibilidad se resuelve por decisión
alternativa: uno y otro extremo, o también desdeñar ambos.
Con estas nociones previas, pasamos a ocupamos de los dos institutos
Iimitativos: uno de los extremof de la pretensión queda excluido dándose
los dos, se configura la ilicitud415 . La disconformidad es tajante y única.
Son prohibiciones a los servidores públicos (Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, arto 23):
- realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal
de tra
bajo, salvo labor docente universitaria;
- percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del
servicio;
 - realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las
labo
res;
- emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre
asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad compe
tente; .
- celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o
indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses
el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad.
Asimismo (Regl. del Servicio Diplomático, arto 42):
- pertenecer a partidos o agrupaciones políticas;
- ejercer en el exterior cualquier otra profesión, comercio o industria;
- aceptar cargo público permanente o transitorio diferente del suyo, sin
autorización expresa del ministerio a que pertenece;
- integrar directorios o consejos de administración de cualquier empresa
pública o privada del exterior;
- pretender u obtener, por razón del cargo, ventajas o tratamiento espe
cial que no le corresponde;
- aceptar comisiones o cargos, s~an o no remunerados, de gobiernos
ex
tranjeros o de instituciones internacionales públicas o privadas, sin
au
torización expresa de su ministerio; - usar condecoraciones extranjeras sin
permiso de la Cancillería; - contraer matrimonio con persona extranjera sin
autorización expresa de
la Cancillería; e
- inscribir a sus hijos con nacionalidad distinta a la peruana.
Los fiscales están prohibidos de (Ley Orgánica, arto 20):
- desempeñar cargos distintos al de su función, que no sean los señala
dos expresamente por la ley;
- ejercer actividad lucrativa o intervenir, directa o indirectamente, en la
dirección o gestión de una empresa. Esta prohibición no impide la
administración de los bienes muebles o inmuebles de su propiedad;
- defender como abogado o prestar asesoramiento de cualquier naturaleza
pública o privadamente. Cuando tuvieren que litigar en causa propia que no
tuviere relación alguna con su función, otorgarán poder;
- aceptar donaciones, obsequios o ser instituido heredero voluntario o
legatario de persona que directa o indirectamente, hubiese tenido interés en
el proceso, queja o denuncia en que hubieren intervenido o pudieran
intervenir los fiscales;
- comprar, arrendar o permutar, directa o indirectamente bienes de persona
comprendida en el párrafo precedente;
- aceptar mandatos, salvo de su cónyuge para actos que no tengan relación
alguna con el ejercicio de su función, ni tenga por objeto hacerlo valer ante
la Administración o el Poder Judicial;
- admitir recomendaciones en los asuntos en que intervienen o formularlas
a otros fiscales, jueces o funcionarios o empleados públicos y organismos
vinculados al Sector Público Nacional;
- intervenir, pública o privadamente, en actos políticos, que no sean en
cumplimiento de su deber electoral; y
- sindicalizarse y declararse en huelga (Constitución de 1979, , arto 243);
Carta de 1993, arto 42); y
- tampoco pueden ser fiscales en un mismo Distrito Judicial, los cónyuges,
los parientes en línea directa, ni los colaterales en tercer grado de
consanguinidad (tíos y sobrinos no carnales) y segundo de afinidad
(cuñados) (Ley Orgánica - D. Legisl. 52, arto 47).
Los magistrados (jueces y vocales) tienen prohibición legal en los siguiente
casos (Ley Orgánica, arto 26):
- defender pública o privadamente, salvo en causa propia, de sU cónyuge,
ascendientes o descendientes. Esta prohibición no comprende a los Jueces
Suplentes ni a los abogados que desempeñan Juzgados de Paz
no Letrados;
- comprar los bienes que se vendan en el juicio en que han intervenido; -
aceptar de los litigantes donaciones, obsequios o sucesión testamenta
ria en su favor, en el de su cónyuge, ascendientes o descendientes durante
el juicio y hasta dos años después de concluido;
- ejercer el comercio, la industria o dedicarse a negocios, sea
particularmente o como gestor, asesor o empleado y como miembro,
funcionario o consejero de juntas, directorios o cualquier otro órgano de
entidad dedicada a actividades lucrativas;
- admitir recomendaciones en las causas en que conocen, y exposiciones de
hecho sobre las mismas que no sean de las partes o sus abogados;
- intervenir en actos de carácter político, salvo el ejercicio del derecho de
sufragio. Tampoco sindicalizarse o huelguizarse (Constitución de 1979,
arto 243); Carta de 1993, arto 42 c); y
- por razón de parentesco de consanguinidad (dentro del cuarto grado), de
matrimonio y de afinidad (dentro del segundo): entre vocales de la misma
Corte; entre vocales y jueces, entre sí y entre unos y otros, en la misma
provincia (Ley Orgánica, arto 20).

Las leyes profesoral y universitaria no traen prohibiciones en su texto; las

dejan para la normación estatutaria de cada institución.
En materia electoral, es prohibido a los funcionarios o empleados públicos
-incluyendo a los miembros de la Fuerza Armada y Policial en actividad-
imponer a las personas que tengan bajo su dependencia su afiliación a
determinados partidos políticos o que voten por cierto candidato, y hacer
valer la influencia de sus cargos para coactar la libertad del sufragio (D.L.
22652, arto 208).
Los mismos funcionarios, los empleados públicos, militares y policías en
servicio activo no pueden formar parte de ningún comité u organismo
político, ni hacer propaganda en favor o en contra de ningún partido o
candidato (arto 209).
La Constitución trae una serie de prohibiciones, tales como:
- ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado de acuerdo a la
Carta o la Ley (art. 139 inciso 19);
- revivir procesos fenecidos (art. 139 inciso 13);- violar la libertad de con
ciencia en la enseñanza religiosa (arto 22); .
- los juicios por comisión o delegación están prohibidos (arto 139 inciso 1)
in fine);
- encargo de otro ministerio no puede sobrepasar los cuarenticinco días
ni transferirse a otros ministerios (art. 127);
- los ministros no pueden ejercer actividad lucrativa ni intervenir en
la di
rección o gestión de empresa ni asociaciones privadas. Tampoco otra
función pública, excepto la legislativa (art. 126);
- Los senadores y diputados no pueden celebrar contrato con la adminis
tración pública (art. 92)
Veamos ahora las incompatibilidades, a guisa de ejemplo:
- las hay entre el mandato legislativo y cualquier otra función pública, ex
cepto la de ministro de Estado y el desempeño de comisiones
extraordinarias de carácter internacional, previa autorización, en este
último caso, de la Cámara respectiva (Carta, arto 126);
- también con la condición de gerente, apoderado, representante, abogado,
accionista mayoritario, miembro del directorio de empresas que tienen
contratos de obras o aprovisionamiento con el Estado o administran rentas
o servicios públicos (art. 173). Igualmente, respecto de empresas privadas
(art. 219);
- Asimismo, con cargos similares en empresas que, durante el mandato
del Representante, obtengan concesiones del Estado (art. 173);
- la función judicial lo es con toda otra actividad pública o privada excepto
la docencia universitaria (arto 243);
- ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un
empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por
función docente (art. 58);
Los diplomáticos reconocen dos incompatibilid~des propias: por razón de
parentesco entre sí hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos
hermanos) o segundo de afinidad (cuñados), no pueden prestar servicios en
una misma dependencia de la Cancillería. Tampoco en un mismo país, sea
en Misión Diplomática, Representación Permanente u Oficina Consular
(Ley del Servicio, arto 17; Regl., arto 28); e igual incompatibilidad alcanza
a los cónyuges funcionarios (artso 17 y 28 referidos);
En definitiva, diremos también que con relativa frecuencia el Estado genera
el caer en incompatibilidad y -consecuentemente- en responsabilidad,
cuando él mismo viola sus propias normas vigentes. Es el caso, v.gr., de
agenciarse un ingreso adicional de dinero estando comprometido a percibir
una única remuneración por dedicación exclusiva, cuando el Estado -sin
derogar el arto 53 de la Ley Universitaria 23733- que manda homologar las
remuneracines de los profesores con las correspondientes a las de los
magistrados judiciales. La ley daba otra garantía también: "La del profesor
regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia". Y sabemos
que tal designación docente corresponde a uno a tiempo completo (art. 49).
Asi, pues, el Estado con su violación impele a que haya ciudadanos que no
les quede alternativa; no siendo honrado sancionar al profesor y dejar en
todo caso, sin castigo a quienes impidan la total validez de la ley. Dentro de
este contexto bifronte podría sancionarse las infracciones atenuadamente,
siempre que no hayan prescrito.
El Gobierno del general Velasco Alvarado dió una muestra de sensibilidad
social-política, condonando aquellos cobros de pensiones que bien puede
decirse que tenían dubitaciones legales (D.L. 20546, Quinta disposición
transitoria).
Concomitante es la situación de quien desempeñe al mismo tiempo los
cargos de Vice-Presidente de la República y el de Rector de Universidad,
cargo éste docente y a dedicación exclusiva (R. 384-97-JNE, de 4.9.1996).
Pero hay exceso en agregar el de Presidente de la Asamblea Nacional de
Rectores, que es una extensión legal (Ley Universitaria 23733, arts. 90 y
91; D.S. 42-96EF, de 29-3-1996).
16.8 LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LAS SANCIONES
El cumplimiento del derecho obliga a todos, tanto administrados en general
como trabajadores del Estado. Este es el dador y regulador de la norma
jurídica y tiene, a través de ella, la potestad de hacerla cumplir,
coercitivamente, si fuere el caso. Pero la acción de sus órganos individuales
o colectivos está lógicamente limitada por el derecho vigente, de suerte que
toda extravación cae dentro del campo de la ilicitud, frente a la cual los
administradores (funcionarios) y los administrados (agentes de la
administración, ciudadanos y extranjeros) gozan de garantías y de medios
de defensa preexistentes.
Toda administración -pública o privada- debe actuar racionalmente
respecto del personal a su cargo -formándolo, adiestrándolo, ilustrándolo y
actualizándolo- a efecto de que cada trabajador sea totalmente consciente
de sus funciones y de su proyección a favor de la comunidad, para que de
esta manera la responsabilidad y la consiguiente sanción sean reducidas al
máximo y aún eliminadas. Una buena administración sanciona poco, pero
prevé mucho.
La responsabilidad, como se sabe, es un instituto jurídico complejo, cuyos
dos grandes órganos son la responsabilidad del Estado y la responsabilidad
de los trabajadores públicos (infra, 19 - La responsabilidad del Estado).
La primera es consubstancial al Estado moderno y por ello éste por sus
órganos representativos o las personas jurídicas de Derecho Público Interno
por ellas mismas, han de resarcir el daño inferido a los administrados, sean
trabajadores a su servicio o simples ciudadanos o extranjeros. Y esta
responsabilidad la veremos en breve.

En cuanto a la responsabilidad de los trabajadores públicos, la doctrina y la

propia ley peruana distinguen estas clases:
- Responsabilidad política
- Responsabilidad jurídica
La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente con una acción
moral, en razón haberse trasgredido sus deberes políticos aunque también
puede tener consecuencias jurídicas, como en la eventualidad de que
recaiga
inhabilitación de ciertos derechos (Carta de 1993, arto 132, 133, 93 Y 94).
Puede declararse esta responsabilidad sólo para trabajador.es de naturaleza
políti
ca o administrativos sui generis (que no tienen sanción disciplinaria) (416).
La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas: administrativa,
civil y penal (417).
La responsabilidad administrativa es la más directa, rica y común a la
materia de esta obra y se genera con la infracción de una obligación
administrativa. Aunque la doctrina no es uniforme, se puede afirmar que
hay una responsabilidad administrativa sensu stricto y una responsabilidad
disciplinaria. Una revisión somera al rubro Responsabilidad nos dará una
idea exacta de estas disquisiciones teóricas, diferente de la disciplinaria,
que es de naturaleza administrativo-penal, pues hay quebranto del orden
normativo administrativo y
potestad para imponer sanción, aunque no esté expresamente tipificada la
infracción(4 8).
Es oportuno dejar establecido que en la realidad puede darse el caso de que
se produzcan las tres especies de responsabilidad jurídica y la sanción triple
no constituye abuso del derecho, sino la acción de restablecimiento del
orden perturbado.
La responsabilidad civil comprende la afectación del patrimonio de
terceros, como consecuencia del acto y omisión del trabajador público y
que deberáser declarada por el órgano jurisdiccional competente, que puede
ser la jurisdicción civil y también la penal (Código Civil, arts. 1136 y
siguientes, 1318 y siguientes; Código Penal, arts. 65 y 80; Código de
Justicia Militar, arts. 52, 287, 376,441,455; 566 Y 567; Código Procesal
Civil, arts. 486,509 a 518; Código de Procedimientos Penales, arts. 117,337
Y 338). Se concreta esta responsa
bilidad mediante el pago de una suma indemnizatoria.
La responsabilidad penal se da como consecuencia del delito. Este puede
ser apreciado desde dos aspectos integrativos, a saber: los delitos típicos
del trabajador público (usurpación de autoridad, violencia y resistencia de
la autoridad, desacato, contra la administración de justicia, abuso de
autoridad, concusión, peculado, corrupción de funcionarios, prevaricato,
denegación, retardo de justicia, violación de secretos de empleo y
profesión; falsificación de documentos, de moneda, sellos, timbres y
marcas oficiales, etc. (arts. 361 a 426); y los delitos comunes, que hacen
desmerecer la buena opinión que debe
guardarse del trabajador del Estado.(419).
En derecho público es un principio definitorio para deducir
responsabilidad, aquel que afirma que sólo es permitido lo que está
autorizado o dispuesto, sea expresa o tácitamente. No tiene trascendencia
alguna el otro principio de que lo que no está prohibido está permitido, que
se aplica en la vida real no regulada exactamente por esta rama del
Derecho.
Derechos viejos como el Civil y el Penal, tienen ya sus instituciones
sedimentadas, depuradas y difundidas, por lo general en forma eficiente. En
contraste, los nuevos Derechos -administrativo, trabajo, seguridad social,
etc.presentan notoria inestabilidad y hasta reiterada contradicción. Sus
cultores no logran comunicar seguridad legal a sus trabajadores y
administrados por lo que cualesquiera que sea la actividad que se desarrolla
en el país -preferentemente quienes cumplen labor estatal- se exponen
cotidianamente, si cabe la exageración, a merecer sanción administrativa,
que no siempre apareja comisión
delictiva o conducta. deshonrosa, sino diversidad de criterios y de
formación
profesional.
La responsabilidad jurídica en nuestro país se establece por una serie de
órganos, pero principalmente por el Sistema Nacional de Control (D.L.
26162), como luego veremos.La responsabilidad civil, por órganos
judiciales de diversos niveles y competencia, inclusive por los punitivos en
algunos casos (Constitución arto 221, 223 inciso 1 y 11, 282; Carta de
1993, arts. 114, inciso 2, 117 Y 128).
La responsabilidad penal, fundamentalmente par órganos judiciales: jueces,
salas, sala penal de la Corte Suprema, (Constitución de 1979, arts. 2 incisos
8 y 19, 2 incisos d) y g), 186-2,206 incisos 3 y 4,207 incisos 2,210; Carta
de 1993, arts. 41, 132, 138 a 149; Código Penal y leyes especiales; Ley de
28 de setiembre de 1968; etc. .
Bien sabido es que el instituto jurídico de la responsabilidad
(administrativa, civil y penal) legal y factualmente puede concretarse en
una sola acción, omisión o comisión por omisión, de suerte que las
sanciones que él imponga son lícitas y no contradicen el principio de que
no se debe castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de un
todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin que haya invasión de
esferas; el peculado que comete un trabajador del Estado ha de ser
sancionado administrativamente con des
titución (Ley de Bases , arto 26 letra d); civilmente, obligándolo el Poder
Judi
cial a reparar el daño causado al patrimonio público, embargándole algún
bien, acción o derecho; y pena/mente privándolo de libertad, recluyéndolo
en algún centro penitenciario (Constitución de 1979, arto 233 inciso 16;
Carta de 1993, art.139-7).
Hay también un caso de responsabilidad solidaria: el que cobra,
quien
autoriza y el que paga indebidamente.
Como es lógico suponer, muchas leyes y' disposiciones de diversa jerarquía
normativa establecen sanciones de orden administrativo, que reseñamos a
modo de simple enumeración:
- Constitución del Estado, Preámbulo, arto 2 inc. 20 letra f, 14, 81, 138,
140, 143, 183, 184, 186 inciso 2, 221, 233 inciso 4, 248 Y 307;
- Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-1868, bien
conocida y aún vigente, necesita ya una sustitutiva;
- Ley del Servicio Diplomático 22150, arto 47; y Reglamento, arts. 111 a
131 ; - Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 88 a 103 Y 334; - Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y Reglamento, arts. 111
 a 129;
- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector P- Decreto Legislativo 276, arts. 26 a 33; - Ley del Profesorado
24029, arts. 27 y 28; - Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto
Legislativo 52, arts. 51 a
61.
*
*
*
Insistamos -ya en detalle- en la responsabilidad administrativa, para
concluir indicando las sanciones legales en esta primera o previa vía
(primun mamen) en nuestro derecho peruano.
La responsabilidad administrativa decíamos ,que se determina y efectiviza
principalmente por el Sistema Nacional de Control, el que permite
lógicamente la intervención del Poder Judicial en definitiva. Y como en
todo Estado moderno, la función de control no se circunscribe al campo
tradicional presupuestario, sino que incide in integrum en la gestión
económico-administrativa en general, cuyos resultados analiza y valora. Es,
pues, total dicha actividad contralora (D.L. 26162, arto 13 lítera a).
Hablamos entonces del principio de universidad.
Otro cauce de conocimiento y hasta de sanción es el que corresponde a las
comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios, los que pueden con
.""

cluir usualmente en el Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 117,
arto 22) o en el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios
(CODACUN), pero obviamente no es el de contralor.
En cada entidad se establece comisiones permanentes de procesos
administrativos disciplinarios (Ley de Bases..., arto 33). La legislación
anterior ya lo consignaba (Ley 11377, arts. 93,94,96 Y s.s.; Regl., arts. 145
y s.s.). La legislación diplomática habla del Consejo de Investigación (arts.
51 a 53; Regl., arts. 132 a 141). La magisterial habla latamente de "previo
proceso administrativo" (Ley 24029, arto 27). Los magistrados cuentan con
la Oficina General de Control Interno (D.L. 21972), la que ha sido
modificada concediendo facultades de fallo al Jefe de la misma para
sanciones de apercibimiento (!), multa y suspensión (Ley 24912), quedando
las restantes de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema (art. 52).
En todas se establece el procedimiento sumario, en las cuales el acusado
tiene expedito su derecho de defensa; que puede ejercitarlo a viva voz y
con asesoramiento o, en su defecto, mediante apoderado (Regl. de la Ley
del Servicio Diplomático, arts. 132 a 141).
Quede bien en claro que la facultad de sanción corresponde a la autoridad
competente y no a las comisiones de proceso: éstas recomiendan la sanción
solamente. Hay un caso de excepción: los magistrados. Si se les impone
amonestación (apercibimiento dice impropiamente la ley), multa y
suspensión es competente para ellos el Jefe de la O.C.I.J., a quien reciente
ley le da facultad de fallo (Ley 24912).
La resoluciQn sancionadora puede reconsiderarse a pedido de parte y aún
apelarse (Ley de Bases..., arto 33; Regl. de Procedimientos
Administrativos, arts. 101 Y 102; Constitución, arto 233 inciso 18);
quedando así expedido el recurso ante el correspondiente Consejo Regional
o el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Ley de Bases..., arts. 36,40,41 Y
42).
Agotada la vía administrativa, puede demandarse ante el Poder Judicial al
Estado o al ente autónomo, en el plazo de treinta días (C.T., arto 138) o en
el de seis meses (D.L. 19039, arto 109) o de quince días (D.L. 21115, arto
3).
Finalmente, el tercer y último canal procedimental: el Consejo de Asuntos
Contenciosos Universitarios (CODACUN). Ha sido imperativo extenderle
atribuciones por ley complementaria (Ley Universitaria 23733, arts. 921
letra h, y 95; Ley 24387).
Este es un órgano jurisdiccional autónomo de la Asamblea Nacional de
Rectores, que resuelve en última instancia administrativa el recurso de
revisión y ejerce jurisdicción arbitral (Reglamento. Arequipa, 8-9-11-1985,
art.1)
equivale al Tribunal Nacional del Servicio Civil.

*
* *

Ofrecimos la nómina de las sanciones administrativas. Héla aquí,

concordada (Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa - D.S. 5-90-
PCM, de 15-1-1990).
- Amonestación. Todas las leyes y reglamentos así la denominan, excepto
la judicial, que habla indebidamente de apercibimiento, llevando al campo
administrativo una figura procesal civil (Ley Orgánica, arto 92). Con mejor
criterio la Ley de Bases dice que puede ser ella verbal o escrita,
demostrando de este modo acierto y familiaridad con materias de
especialidad (art. 26 letra a);
- Multa. Para los fiscales puede ir del 25% d~1 haber básico mensual al 5%
(Ley Orgánica, arto 56). Los jueces también la traen y tres de ellos sirven
para imponer una mayor sanción (Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 92
y 95). La ley profesoral solo la menciona (art. 27 letra b). Para los
diplomáticos no puede exceder del monto equivalente a lo básico en treinta
días (Reglamento, art.118 a 120).
- Suspensión. La de Bases dice que es sin goce de remuneraciones, hasta
por treinta días (art. 26 letra b). La de los jueces, hasta seis meses y sin
pago también, pues es sanción (art. 92 y 95). La de fiscales dice que no
podrán exceder de treinta días, con rebaja del haber básico al 50% durante
la suspensión. La magisterial no precisa: suspensión en el ejercicio de sus
funciones. La reglamentación diplomática ordena no exceder de noventa
días y con pérdida de todo pago (Regl. arto 122). La que se aplica a los
parlamentarios no puede exceder de ciento viente días naturales
(Constitución, arto 178).
- Cese temporal, sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, para los
administrativos (art. 26 letra c); separación temporal del servicio la llama la
magisterial, y la lleva hasta tres años (art. 27 letra d). La diplomática se
refiere a ella como "Pase a la Situación de Disponibilidad", con notoria in
elegancia y comprensión de conceptos (Regl., arto 111 letra d). Las otras
no la tienen;
- Separación es figura propia de los jueces al comprobarse que no tienen los
requisitos exigidos para el cargo. La impone únicamente la Suprema (arts.
92 y 96).
Actualizando realidades, la de fiscales ya no la trae. La diplomática sí la
mantiene -siempre con léxico impropio- con el nombre de "Pase a la
situación de Retiro" (art. 111 letra e, y 125, 126 Y 127); Y
- Destitución, la más grave sanción en el orden administrativo en general,
se llame así o no. Eufemísticamente, la magisterial dice "Separación
definitiva del servicio" (Constitución, arto 27 letra e). La diplomá;tica
ahora sí la tipifica y
nombra bien (art. 97). a la de fiscales se le olvidó concretar la de
destitución, que sin embargo la consigna sin ninguna explicación (arts. 52
letra d) y 60 letra e). El propio presidente de la República puede ser pasible
de ella (Constitución, arts. 206 inciso 4 y 210; Carta de 1993, arto 113
inciso 5).

Conviene recordar que la Carta ordena que para imponer la destitución de

los magistrados (~ fi~cales debió decir) ha de realizarse previo proceso
admi
nistrativo (art. 48) 420 .
Hubo una figura valiosa que ha quedado en el olvido, debiendo ser
repuesta: la del traslado. Hay trabajadores que en un ambiente resultan
insoportables y atentan contra la paz laboral de modo reiterado y alevoso.
Cambiados de lugar geográfico o de dependencia, la transformación es
evidente y positiva: parecen recién haber encontrado su ubicación. Hay,
pues, que facilitar al trabajador la estabilidad laboral buscándole o
aceptando el cambio que pueda él mismo quizá proponer. "La Constitución
resulta inocua para el traslado" "Los magistrados no pueden ser ascendidos,
ni trasladados sin su consentimiento" (art. 242 inciso 2). La ley de fiscales
es un ejemplo; "Los traslados de los miembros del Ministerio Público,
cualquiera que sea su causa, solo podrá hacerse a su solicitud o con su
anuencia" (art. 59).
La misma ley demuestra otro acierto: "No se requiere procedimiento
sumario para imponer las sanciones de amonestación o multa cuando el
superior jerárquico, al tiempo de conocer el expediente en grado,
comprueba que se ha cometido una infracción; o cuando el Fiscal Visitador
descubra o compruebe faltas en que hubiere incurrido el titular de la oficina
visitada (Art. 54).
16.9 LA CONDlCION DE CONTRATADO
Ya nos hemos referido ocasionalmente a este grupo semi-ignorado
de tra
bajadores, a los que les dedicamos este apartado específico.
Ningún Gobierno ni tampoco Congreso alguno han estudiado el problema y
propuesto soluciones. Unos reciben la herencia laboral-económica del
anterior, y la pasan agravada al sucesor; y esta cadena se repite
incesantemente.
Analizamos el fenóme[.o ~e 1963 a 1968 y le dedicamos varias páginas en
un libro nuestro ya lejano 421 . La materia la dividimos en dos rubros: I -
Con
tratos; 11- Comisionistas. Y desde óptica publicista precisamos las
siguientes características:
- Conmutativo-sinalagmático, en razón de que con antelación han de
conocerse los extremos de la obligación y sus consecuencias. El locatario
tiene o debe tener ocasión de debatir y aceptar/rechazar las. condiciones;
- Formal, ya que resulta necesario un instrumento autoritativo que
imparte
acto resolutorio de funcionario competente;
- Personalísimo. La contratación es intuitu personae, esto es,
atendiendo
exclusivamente a la calidad del trabajador;
- Oneroso. Retraido, obviamente; y - Temporal. O sea, de vida
imprevista, aunque usualmente concluía con la anualidad presupuestal, si
no antes.
Como se observara que favoritismos políticos burlaban la bienalidad legal
para la regulación pensionaria, se estableció que "Las cantidades asignadas
como remuneración por comisiones eventuales o contratos no mayores de
dos años, no servirán de base para el cómputo de las pensiones de
jubilación o cesantía. Solo se acumulará el tiempo de servicios a los
anteriormente prestados por el servidor a la Nación (Leyes anuales de
presupuesto 14930, arto 49; y 15850, arto 125). Además, se limitaba el
beneficio por cambio de status, a un máximo de tres categorías o a un 20%
(art. 114). .
Dichas características tipifican y delimitan legalmente la locación de
servi
cios como contrato administrativo de empleo o función pública.
Muy otra es -decíamos- la macrorealidad nacional, plagada de casuística
caprichosa y discriminatoria. Mencionemos algunas disposiciones legales
al efecto:
- El D.L. 20530, numeral 43, dice: "También son computables,
observándose lo dispuesto en los artículos anteriores, los servicios
prestados al Estado por los trabajadores: a) Cobradores a comisión; b)
Obreros que pasan a ser empleados sin solución de continuidad; y c) Hasta
el 31 de Diciembre de 1969, en condición de "Contratados". De modo que
el lapso de 1-1-1970 al 27-2-1974 -fecha de publicación del decreto-ley-,
legalmente no se computaba, lo que era una violación, pues se daba
retroactividad indebidamente, a pesar de que los presentes afectados habían
sido contratados precisamente por el Gobierno nacionalista del general
Velasco Alvarado.
Tal situación la superó el D. Legisl. 276 -Ley de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones, permitiendo expresamente computar las prestaciones
formales en tal condición y aún otras (Quinta Disposición). Dentro de tal
orientación se da la Ley 25066.
Este es problema ahora acaso inexistente, aunque pudiera reaparecer
ultractivamente al plantearse algún legítimo reconocimiento.
Digamos, sin embargo, que la casi totalidad de contratados lo eran por
sumas insignificantes o menores y muy pocos los de montos elevados. Y
como no se les adicionaba otros conceptos integrativos (tiempo de
servicios, famílía, especialización, etc) las pensiones consiguientes en su
gran mayoría necesariamente han tenido que akanzar cantidad irrisoria,
pues la contratación lograba sumar treinta o más años/servicios, sin que
muchísimos trabajadores recibieran el ansiado nombramiento.

16.10 EL ANTE-JUICIO, GARANTIA FUNCIONAL

El ante-juicio no hay que verlo como una transgresión al principio de la

igualdad ante la ley, sino como una garantía funcional de que disfrutan
solamente los más altos funcionarios y gobernantes del país.
Ellos no deben estar a merced de la maledicencia ni ser el blanco de los
ataques frecuentes y acaso injustos o excesos de quienes no han sido
favorecidos por las decisiones de aquellos, o simplemente en el morboso
propósito de desplazarlos en beneficio propio o de terceros. Si así fuera no
habría semana, mes o año en que se les demandara o acusara, creándole de
este modo una imagen de desconfianza para la sociedad y de intranquilidad
para la Administración y para ellos mismos.
El ante-juicio tiene por objeto rodear de una atmósfera de inviolabilidad,
que no puede confundirse con conceptos lesivos de complicidad,
confabulación ni ocultación, pues la difusión que por sí misma tiene cada
acusación en el Congreso o Parlamento comunica una dimensión de que
carece cualquier denuncia o demanda judicial.
"Su objeto estriba en la necesidad de mantener la independencia de los
parlamentarios -y de otros altos funcionarios- en que deben evitarse
posibles coacciones del gobierno, artimañas políticas y de partido". Es, por
tanto, una
prerrogativa del cargo y no es mero privilegio de la persona, a pesar de ser
ella
quien la ostente" (4 ).
En el derecho peruano el presidente de la república goza de inviolabilidad
restringida. Solo puede ser acusado, durante su período, por traición a la
patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales
y locales; por disolver el Congreso, salvo lo dispuesto en el artículo 227; y
por impedir su reunión a los del Jurado Nacional de Elecciones y del
Tribunal Constitucional (art. 210; Carta de 1993, arts. 114 inciso '2; 117 Y
128). Estos casos son de responsabilidad política y podrá verse
inmediatamente. Su inmunidad es plena, mas al término de su mandato
podría ser denunciado penalmente,
pues no opera la prescripción, manteniendo toda su fuerza negativa los
delitos comunes que hubiE!re cometido.
Los Congresistas, los magistrados de la Corte Suprema, fiscal de la Nación
y fiscales Supremos, los magistrados del Tribunal Constitucional, los
ministros de Estado, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el
Defen
sor del Pueblo, el Contralor General de la República, y en general todos los
funcionarios que tengan rango de ministros de Estado disfrutan de esta
garantía procesal del ante-juicio.
Correspondía a la Comisión permanente acusar ante el Senado al Presi
dente de la República, a los miembros de ambas cámaras, a los Ministros
de Estado, a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y a los altos
funcionarios de la República que señala la ley, por infracción de la
Constitución y por todo delito que comentan en el ejercicio de sus
funciones, aunque hayan cesado en éstas (Carta de 1993, arts. 99, 100, 101
Y 102).
La Carta habla de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones, en
cuyo caso hay ante-juicio y levantamiento de la inmunidad -previo
suplicatorio de los jueces- y así lo acuerda la otra Cámara, haciendo
efectiva la responsabilidad política, independientemente de que la Corte
Suprema lo encuentre pasible de responsabilidad jurídica (Ley Orgánica del
Poder Judicial, arto 114; D.L. 22998).

Empero, si se tratara de delitos comunes, procede la respectiva Cámara o la

Comisión Permanente solamente a levantar la inmunidad parlamentaria y
poniéndolo a disposición del juez competente (Constitución de 1979, arto
176).
Por último, el derecho peruano ha ordenado el retorno a la función pública
de los vocales y fiscales supremos que fueron separados del ejercicio del
cargo sin ante-juicio constitucional, después de 1969, a condición de que
tengan menos de setenta años (Constitución, Decimosegunda Disposición
General y Transitoria) .
16.11 ¿EXENCION DE RESPONSABILIDAD PERSONAL?
OBEDIENCIA
Y DELEGACION
Como hay hechos qué probar, toda eximencia de responsabilidad ha de
provenir de acto firme, sea jurisdiccional (civil y penal), administrativo
(materia propia) o ley (forma~.
Pero queremos poner énfasis a algunas situaciones que la doctrina
expresamente las dispensa, como es el cargo de la obediencia, luego que el
mandato ha sido reiterado, lo que dejaría a salvo toda culpa o delito del
inferior y, en todo caso, envuelve al superior de quien proviene la órden.
Aun ante este hecho, ha de haber proceso, pues el subalterno es un ser
humano que tiene discernimiento y voluntad; no es una máquina que
-siendo presionado- pueda
de cualquier manera actuar, pues innatamente, posee el derech~ de
examinar
la legalidad de la orden. Voluntas coacta tamen voluntas est 423).
Asimismo, "la culpa de los empleados subalternos no exonera de
responsabilidad al jefe de una oficina", a menos que se demuestre
realmente su inculpabilidad (por razones de vacaciones, enfermedad,
lejanía, etc), en cuyos casos solo puede quedar liberado de modo total. De
lo contrario, podría tener atenuantes, pero no eximentes.
Nuestro ordenamiento dispone que "El haber procedido por orden superior
no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que
haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las
personas comprendidas en el artículo 183 de la Constitución se dará cuenta
de inmediato
a la CAr:nara de Diputados para los fines consiguientes" (Ley 23506, arto
11 infine) ( .
Con criterio de justicia y de equidad -aunque no integral y
discriminatoriase ha dictado norma que exonera de responsabilidad a los
docentes universitarios -debió ser para todo docente- que hubiere cobrado
simultáneamente sueldo y pensión docentes, y se cortan los juicios de
cuentas respectivas, pero no hay devolución de los descuentos efectuados
(D.L. 20546, Quinta disposición
Transitoria) (425).
La delegación de funciones tampoco exime de responsabilidad al
delegante, el que normalmente puede atenuar la suya; no habiendo
obstáculo para también ser ella agravante (Ley 14816, arto 47; Decreto
Legisl. 217, arts. 38 y
46; 0.8. 42-8, de 2-3-1962; Ley de 30-10-1985).f426)
El concepto de delegación no puede -en modo alguno- confundirse con la
desconcentración o descentralización, porque ello es desconocer figuras
jurídicas esenciales, con tenue vinculación entre ellas. Delegación es la
facultad que concede un superior a un inferior para que, en su nombre,
conozca y resuelva en asuntos de atribución del primero. A estos efectos,
resulta esclarecedor saber que la descentralización trae en sí misma un
cúmulo de delegaciones para el normal funcionamiento de un órgano, en
tanto que la delegación propiamente dicha es directa, expresa y adicional,
que recae comúnmente en determinada persona natural, la que ejerce esta
potestad refleja sin poder transferirla, pues violaríase el principio Delegata
potestas non delegatur (la potestad
delegada no puede delegarse) (427).
La desconcentración y la descentralización las hemos ya examinado con la
necesaria extensión (supra, 6.8 - Centralismo y desconcentración.
Descentralismo).
Resulta así incorrecto el léxico empleado en la legislación simplificadora
administrativa (Ley 25035).

*
* *

Veamos, finalmente, cuales podrían ser los delitos más frecuentes

cometidos por los trabajadores públicos en servicio activo.
Dichos delitos son los siguientes:
- peculado (C. Penal, arts. 387 a 392);
- contra la administración de justicia (arts. 402 a 417); - usurpación de
autoridad (art. 361 a 364);
- concusión (arts. 382 a 386);
- corrupción de funcionarios (arts. 393 a 401 B);
- abuso de autoridad (arts. 376 a 381);
- contra la voluntad popular (arts. 354 a 360);
- prevaricato (arts. 418 a 421); Y
- denegación y retardo de justicia (arts. 422 a 424); y - violencia y
resistencia a la autoridad (arts. 365 a 373).
_______________________________________________
(414) G. Cabanellas. Op.cit, ps. 399 y 400.
(415) La incompatibilidad en su pretensa dualidad aparece nítida en el
numeral 236 de la Constitución de
1979; entre norma constitucional y legal, primero la de mayor jerarquía, y
así sucesivamente (Carta de 1993, art. 51).
- Acaso quepa todavía alguna duda entre los conceptos de prohibición e
incompatibilidad; y ello se acrecienta por la utilización de lenguaje jurídico
impropio. Toda prohibición es negación, toda incompatibilidad es
alternativa entre antagonismos, lógicamente excluyentes.
(416) R. Bielsa, tomo m, ps. 377-379
(417) Si el daño es patrimonial, pero de cómpetencia administrativa, la
responsabilidad se efectiviza por esta
vía; pero si ella no fuere posible, pasa a la vía civil.
(418) Aunque con detenimiento examinaremos las teorías sobre la
responsabilidad, ahora diremos solamente que el tratadista francés Maurice
Hauriou dice que el agente público es persona jurídica distinta que la de su
representado y que esta situación se ve claramente en el incumplimiento de
la ley (exceso u omisión), lo que precisamente fundamenta la del trabajador
público peruano desde el siglo pasado: 'Los funcionarios públicos que en
ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohíbe, u omitan lo que ellas
les manda, serán responsables de tales actos u omisiones" (Ley General de
Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-1968, arto 1).
- Atañe a los trabajadores administrativos y no a los funcionarios políticos,
que tienen responsabilidad política. A lo más a éstos les podría alcanzar la
Responsabilidad Disciplinaria subespecie de la administrativa (descuentos
por tardanzas, faltar a sesiones o presunto mal comportamiento), como se
aplica en el Congreso de la República (Carta de 1993, arts. 94 y 05).
(419) Como se ve, trátase de los delitos dolosos comunes; quedando
excluidos los culposos y los políticos-sociales.
(420) La condena penal privativa de la libertad por delito doloso de un
trabajador público trae aparejada la
destitución automática (Ley de Bases , arto 29; regI., arl. 159 y 161).
(421) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Perú, ps. 170 a 179.
(422) L. Jiménez de Asúa, La Ley Penal, ps, 196 y 197
(423) R. Bielsa. Op. cit, 1. IlI, p.340
- La voluntad coactada es, no obstante, voluntad.
- C.P.c., arts. 509 a 518 (juicio de responsabilidad civil a los jueces). c.P.P.,
art. 3.
(424) Los numerales 18 de la Carta de 1933 y 58 de la Constitución de
1979 traen texto incorrecto, dando lugar a una continuada duda, resuelta
causísticamente en favor del trabajador administrativo, cuando el privilegio
es, por el contrario, para el docente.
(425) La figura del ante-juicio la examinamos precedentemente (supra,
13.9 - El ante-juicio, garantía funcional).
(426) La primeramente aludida -Ley Orgánica del Presupuesto Funcional
de la República- dice: "Sin perjui
cio de tal responsabilidad, dichos titulares podrán delegar en los Jefes de
Unidades Ejecutorias de Programas la facultad de autorizar los gastos de
sus respectivos Presupuestos (art. 47 in fine).
(427) Luis Aparicio Carreño. "Dictamen sobre la interpretación del término
"delegación" oo., ps. 47 a 56.

EL TRABAJADOR PUBLICO EN PASIVIDAD

Consideramos a éste siempre que -de acuerdo a ley- haya concluido un
ciclo laboral completo: treinta años el varón y veinticinco la mujer, o que al
menos ésta haya alcanzado doce y medio años de servicios (12.6) y aquel
quince (15). Asimismo, por períodos menores pero condicionados a que no
se regulen sus derechos de acuerdo a la Constitución de 1979 o a la Carta
de 1993 en cuanto al tiempo acumulado mínimo se refiere.

17.1 GENERALIDADES

Se puede decir, en principio, que el trabajador público cesante o jubilado

carece de obligaciones para con el Estado y que está liberado de su vínculo,
aunque por razones de orden jurídico-administrativo y hasta de
conveniencia ha de acatar determinados mandatos o, acaso mejor, ciertas
condiciones de índole estadística o de real efectividad legal en su propio
beneficio.

17.2 LOS PENSIONISTAS (PENSIONES DIRECTAS)

Antes el trabajador generaba derechos pensionables desde los siete (7) años
de servicios (Ley General de Goces, de 22-1-1850, arto 6). Desde 1970 lo
es usualmente desde los quince años de servicios (D.L. 20530, arto 4) los
varones, y doce y medio las mujeres (art. 49); situación que la Constitución
complica al ordenar que exclusivamente tienen derecho a cédula viva
quienes acrediten 20 años de servicios (Octava Disposición General y
Transitoria), aunque jurídicamente se respeta los derechos adquiridos (art.
8), como tiene que ser en todo país civilizado y cuando el Estado de
derecho se acata.
Así, pues, son pensionistas del Estado todos aquellos trabajadores que
mensualmente reciben o tienen derecho a recibir una pensión solventada
por el Tesoro Público, sea completa o alícuota en relación con los años
acumulados.
La ley 23495 establece la correspondiente clasificación a efectos
nivelatorios, que es el derecho de mayor necesidad para el trabajador en
pasividad, o jubilado o de listas pasivas, como se dice usualmente:
- mujeres con más de 30 años/servicios y varones con más de 35 años, en
cinco (5) ejercicios anuales, a partir del 1-1-1980 (arts. 2 y 4); derecho éste
superado por el mero transcurso del tiempo;
- mujeres con 25 a 30 años/servicio y varones con 30 a 35 años/servicio, en
siete (7) ejercicios anuales (art. 2 letra
- mujeres con menos de 25 años/servicios y varones con menos de 30
años/servicios, a razón las primeras de 1/25 parte y los segundos 1/30 parte,
en diez (10) ejercicios anuales (art. 2 letra a).
En 1989 se han cumplido todos los plazos y, consecuentemente, no podría
haber ningún pensionista al margen de la nivelación (art. 4).
Se previó que los cesantes y jubilados que tuvieren o alcanzaren 70 años de
edad gozarán de nivelación en el plazo máximo de cinco (5) ejercicios anua
les (art. 3). Para los cesantes y jubilados ~e ten§an 75 o más años de edad,
la nivelación se hará de inmediato (art. 3) (4 8).
Cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los
servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al
último en que prestó servicios el cesante o jubilado, da lugar al incremento
de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad (art.
5).
El principio constitucional es justo y exacto: entre el trabajador cesante y el
activo no hay diferencia de tratamiento legal (Octava Disposición General
y Transitoria). En este sentido, es necesario reajustar algunas disposiciones,
debiendo quedar una sola vigente: en pasividad el trabajador puede
beneficiarse con los montos correspondientes al grado jerárquico inmediato
superior -den
tro de los requisitos- ~ también porque el de actividad puede acceder -a su
tur
no- a tal condición (4 9). La carta de 1993 no puede -en modo alguno-
modifi
car los derechos adquiridos.
En este orden de cosas, se han dictado ya varias leyes.
Concluyamos reafirmando lo expresado: no debe permitirse, bajo ningu
na circunstancia, que al trabajador pasivo se le escamotee y postergue en
sus derechos, cuando éstos son equiparables a los de actividad, y aún
cuando hubiere texto legal o reglamentario que olvide o desconozca la
evolución del derecho peruano, ha de imperar automática mente el mandato
constitucional de 1979 (arts. 57, 87 Y la Octava Disposición General y
Transitoria).
No está demás incidir en estas materias, iluminando la complejidad
existente por tanta norma confusa y contradictoria; dificultad que todavía
se agrava por el manejo de toda clase de trabajadores y funcionarios, desde
inexpertos (veterinarios, químicos, estilistas) hasta abogados presuntamente
conocedores de este mundo administrativo.
Sentamos esta premisa: todo derecho ganado en la situación de actividad
transciende ineludiblemente a la pasividad. Para los que inician servicios
después de la vigencia plena de la Constitución de 1979 podrán variarse las
normas pertinentes (D. de Urgencia NQ 040-96, de 20-6-1996: pensiones
distribuídas en catorce mensualidades anuales).
Algo más. Como el derecho es una ciencia social en constante evolución y
ésta lo es intermitente en países de poco adelanto jurídico-social, sucede
que las leyes dadas con posterioridad al cese, jubilación, cesación,
disponibilidad o retiro también ha de beneficiar a todo titular de pasividad,
en concepto de cierta indemnización por el avance jurídico retardado. Esta
es la situación que alcanza a quienes tengan -o se les reconozca luego-
veinte años/servicios como mínimo. Verbi gratia, el reconocerse años de
estudios profesionales simultáneos beneficia por igual -sin lugar a dudas- a
todo trabajador, sea activo o cesante (Ley 24156), siempre que con este
período alcancen o sobrepasen los quince (15) años los varones y doce y
medio (12.6) las mujeres. Otro ejemplo valioso acaba de darse: refrigerio,
movilidad, subsidio familiar, gratificaciones (Fiestas Patrias, Navidad,
escolaridad y vacaciones) benefician a todo el universo de trabajadores del
Estado, sean del régimen laboral-administrativo (Ley 4916 y D. Legisl.
728) ya los pel")sionistas (D.L. 20530, D.L. 19990 Y Ley 23905). Así lo
ordena la Ley 25048.
Para trabajadores de las empresas estatales -que por mandato constitucional
no están comprendidos en la carrera administrativa- disfrutan de beneficios
que determinan la ley (Ley 17995, 18664, 19990, 20604, etc.).
Se recuerda que todas las pensiones están exoneradas del pago de
impuestos (Ley 24405). Pero no de arbitrios municipales, los que quedan
regulados por cada Gobierno local.
Las nuevas normas legales y reglamentarias sobre pensiones del D.L.
20530 fueron cuestionadas constitucionalmente (D. Legisl. 817 y Regl.
D.S. 73
96-EF, de 29-6-1996P y declaradas anticonstitucionales, en parte (Infra, Ad
.
denda H).
17.3 OTROS DERECHOS. LIMITACIONES
Los trabajadores en actividad adquieren una serie de derechos, que no se
pierden al pasar al reposo jurídicamente considerado (pasividad).
Continúan siendo afiliados a sistemas de mutuales, cooperativas, clubes,
colonias vacacionales, etc., siempre que realicen sus aportes o hayan
adquirido carácter de socios o miembros vitalicios, honorarios, etc.
Asimismo, al sobrevenir el deceso del cónyuge, padres e hijos (D.L. 22482,
arto 32), hasta 5 remuneracio
nes/pensiones mensuales asegurables..
Pero esta nueva condición da nacimiento a algunos más:
- descuentos especiales en líneas de transporte del Estado y en estabre
cimiento de hospedaje también de propiedad del Estado (Ley 24029, arto
60 letra f);
- pago de pensiones en el lugar en que fijen su residencia (Ley 24029, arto
60 letra e), inclusive en el exterior (Ley del Servicio Diplomático, arto
64 y Regla. arto 250) (430);
- percibir simultáneamente pensión y sueldo del Estado, siempre que uno
de ellos sea cuando menos de servicios docentes (Constitución, arto 58;
Carta de 1993, arto 40). Con mayor razón si la pensión es del Estado y el
sueldo de servicios particulares;
- subsidio de las pensiones totales (mensuales) por fallecimiento de
cónyuge, hijos o padres (Regl. de la Ley de la Carrera Administrativa, arts.
144 y 149). Debemos, no obstante, precisar que este derecho solo lo tienen
aquellos que han acumulado más de veinte años/servicios, de acuerdo al
mandato constitucional (Carta Política, Disposiciones Gene
rales y Transitorias Octava); y
- compensación por tiempo de servicios. Este beneficio ha sido incorporado
por reflejo del Derecho Laboral (D.L. 22404, arto 18). Fue regulada a razón
de un haber básico por año/servicio (Ley 23509, arto 58; D. Legisl. 276,
arto 54 inc. c). Y acaba de perfeccionarse elevando el monto sobre la
remuneración principal, del modo siguiente:
a) hasta 20 años/servicios, el 50%;
b) más de 20 años/servicios, por cada año completo o fracción mayor
de seis meses, hasta 30 años/servicios, el 100%. Rige desde el 16-1990
(Ley 25224; D.S. 57-86-PCM, de 15-10-1986).
A su turno, el personal comprendido en la legislación privada (Ley 4916,
D.Legisl. 728) regula su compensación sobre el integro percibido -ya sin
topes valederos-, para los servicios prestados con posterioridad al 11-6-
1962 (Ley 25223).
Estos son abusos del derecho, pues si no hubiere caja, se paga en efectivo
una parte y otra pasa a ser crédito reconocido.
Limitaciones. Por mandato constitucional las pensiones y/o sueldos no
pueden percibirse anárquica y voluntariamente: uno de ellos -cuando
menosha de ser originario de servicios docentes. Se trata de un privilegio a
la enseñanza (Constitución de 1979, arto 58; Ley 15215, arto 79; Ley
24029, arto 59). La interpretación y práctica actuales orientan ilegalmente,
transfiriendo el privilegio al administrativo y no a quien corresponde, que
es el docente.
Se suspende el pago de pensión -sin derecho a reintegro- al no acreditar
anualmente supervivencia el pensionista que no cobra personalmente (D.L.
20530, arto 54 letra b). Se entiende que lo hace mediante poder. También al
salir del territorio nacional o permanecer fuera de él, estando requerido por
juez competente (letra e). Igualmente, al reingresar al servicio del Estado
sin pedir a
no cobrar la pensión precedente (letra d)i inclusive en el exterior (Ley de
Servi
cios Diplomático, arto 64 y Regl. arto 250) 431).
El régimen de pensiones del D.L. 20530 prevé que los derechos
pensionables son imprescriptibles (art. 56). Y en el 19900 - IPSS, a los tres
años (art. 82).
_______________________________________________
(428) Nadie puede exceder de 70 años en el servicio activo, salvo expresa o
tácita autorización de ley, como es el caso de los magistrados del Tribunal
Constitucional (Ley 23385, arts. 2 y 4). Ahora también los vocales y
fiscales supremos.
(429) En el caso de haberse llegado al grado o jerarquía máxima
administrativa (militar-policial, diplomática) o docente se prevé un
adicional del 14%, al igual que para la Fuerza Armada y Policial.
(430) También se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el
domicilio, en casos de impedimento físico de contar con más de 60 años de
edad (Ley 24029, art. 60 letra e).
(431) También se tiene derecho a recibir el pago de pensiones en el
domicilio, en casos de impedimento físico o de contar con más de 60 años
de edad (Ley 24029, arto 60 letra e).

18. LA FAMILIA DEL TRABAJADOR PUBLICO

La evolución del derecho en general y especialmente el social -a base de

esfuerzos, sacrificios innúmeros y hasta el rendir la vida- han llevado al
legislador a elaborar normas más acordes con la calidad humana, no
solamente del propio trabajador, que es el principal elemento generador de
la riqueza, sino que las concepciones filosófico-jurídicas llevan a
comprender con racional generosidad a la célula social formada por el
trabajador o también a la familia a la que él pertenece por lazos naturales.
La ley del profesorado dice que el docente cesante o jubilado genera el
derecho de sucesión de pensión en caso de muerte (art. 60 letra c). En
verdad, este derecho surge desde el primer día del status de actividad, ya
que no es -ni podría ser- solamente originado por quien está en situación de
pasividad, aunque por razones 'vitales éstas serán las más cercanas a tal
condición de
transferencia pensional, que es derecho social y no civil.(432)
.
18.1 GENERALIDADES
La familia constituye la célula social formada por quien ha procurado
servicio en la condición de trabajador o servidor público, mediante
cualquier modalidad; o sea, dentro o fuera de matrimonio.
En el régimen anterior venido desde el siglo pasado se decía que
beneficiaba a la familia legítima la pensión de montepío (Decreto Supremo,
de 4-111851, arto 5), considerándose también a los hijos legitimados.
Extensivamente, también comprende el concepto familia no solamente la
que forma el trabajador, sino igualmente a la que éste pertenece por causas
naturales; y en este segundo orden de cosas la ley menciona a los padres y
ascendientes, aunque por excepción -cada vez más restringida- a los
hermanos.
Las leyes exigen perentoriamente la condición de cónyuge para tener
derecho a generar y percibir pensión de viudez. En cambio los padres y los
hijos -y hermanos, para el capital de defunción- no requieren legitimidad:
pueden ser naturales, ilegítimos o extramatrimoniales; y habiéndolos unos
y otros, todos reciben beneficios por igual.
Sin embargo, por razones humanitarias alguna vez la ley hace excepción en
favor de la mujer en unión libre, por cierto en condiciones en brevedad
temporaria.
El montepío -como también la de sobrevivientes- son pensiones generadas
indirectamente. La cesantía o disponibilidad, y la de jubilación o retiro,
como también la de invalidez, son pensiones directas generadas y
percibidas exclusivamente por el trabajador. Las de montepío
(sobrevivientes) son una ampliación de las directas; originadas por el
trabajo personal del o de la cónyuge son de beneficio alternativo de la o del
cónyuge, y de los hijos, como también de los padres de quien sirve al
Estado.
Se hace constar que subsiste la exoneración del pago de impuestos para
todas las pensiones (Ley 24405).
18.2 BENEFICIARIOS DE PENSION DE SOBREVIVIENTES
El antiguo montepío podía concederse con seis (6) años/servicio para los
civiles (Reglamento de Montepío Civil- D.S. (H), de 4-11-1851, art.1) o de
cinco (5) años/servicios para los militares (Reglamento de Pensiones
Militares, arto 28).
Las leyes 19990 - Sistemas de Pensiones de la Seguridad Social y 20530
Régimen de Pensiones y Compensaciones Civiles del Estado, y la 19846
-Régimen de Pensiones del Personal de la Fuerza Armada y Policial
cambiaron el léxico y la regulación jurídico-administrativa; introduciendo
variaciones fundamentales, aunque se pudo haber logrado mejores
objetivos.
Para los fines del presente capítulo 18 veremos las siguientes figuras de la
seguridad social, aunque las leyes todavía se resisten a considerarlas
plenamente como tales y tratan con ingenuidad de conservarlas dentro de la
órbita de los derechos laboral y administrativo.
Decíamos que la pensión de sobrevivientes uniformemente en todos los
regímenes actuales se denomina así y tiene las siguientes especies: viudez,
orfandad y ascendientes, las que corresponden exclusiva y excluyentemente
a la familia del trabajador del Estado, objeto de este capítulo.
Pensión de viudez
Para el régimen de seguridad social del Decreto Ley 20530, corresponde:
- Si sólo hubiere cónyuge sobreviviente, ésta percibe el íntegro de la
pensión de sobrevivientes, que usualmente se reducía al 50% y que ahora
se eleva al 100% (Ley 25008). Es susceptible de concederse al cónyuge
varón, siempre que se encuentre incapacitado para subsistir por símismo,
carezca de renta afecta o ingresos superiores al monto de la pensión y,
además, no tenga cobertura por ningún sistema de seguridad social.

- No origina pensión de viudez el trabajador que fallece antes de doce

meses de celebrado su matrimonio exceptuando los siguientes casos: que el
fallecimiento se haya producido por accidente; que el trabajador o su
cónyuge tengan o hayan tenido hijos comunes; y que la viuda se encuentre
en estado de gestación a la fecha del fallecimiento; o que el cónyuge sea
minusválido (Ley 25008, arto 1; Ley 20530, arto 33).
Para el sistema de Pensiones de la Seguridad Social de los Decretos Leyes
19990, 20212 Y 20604 corresponde otorgarla:
- al cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y al cónyuge inválido o
mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya
estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo
menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste
cumpla sesenta años si fuese mujer; o más de dos años antes del
fallecimiento del causahabiente, en caso de haberse celebrado el
matrimonio a edad mayor de las indicadas. Se exceptúan de los requisitos
relativos a la fecha de celebración del casorio los casos siguientes: que el
fallecimiento del causante se haya producido por accidente; que tengan o
hayan tenido uno o más hijos comunes; y que la viuda se encuentre en
estado grávido a la fecha del deceso del asegurado (art. 53);
El monto máximo de dicha pensión es del 50% de la de invalidez o de
jubilación que percibía b hubiera tenido derecho a percibir el de cuius (arts.
54); y
El viudo y la vil1da inválidos con derecho a pensión, que requieran del
cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la
vida, percibirán -adicional mente- la bonificación mensual equivalente a la
remuneración mínima vital que corresponda al lugar de su residencia (arts.
30 y 55).
Características de esta pensión han sido reconocidas por el derecho
administrativo peruano y como tal es legítima "la percepción de pensiones
de montepío (viudez) y cesantía o jubilación o sueldo, siempre que la
beneficiaria del montepío (viudez) sea cónyuge o hija del causante, mas no
si es hermana o madre; pudiendo escoger optivamente, la percepción de la
pensión de cesantía o jubilación y la de montepfo (Viudez: Ley 10773,
D.L. 17111, D.S. 4-69-JC, de 14-3-1969, arto 12).
Pensión de orfandad
Siguiendo la misma metodología, veamos ahora la que trae el
Decreto Ley
20530. tienen derecho a ella:
- los hijos del trabajador, menores de edad. Tratándose de hijos adoptivos,
el derecho se genera si la adopción ha tenido lugar antes que el adoptado
cumpla doce años de edad, y el fallecimiento del adoptante ocurre después
de un año de efectuada la adopción. Este último requisito no rige cuando el
deceso ha ocurrido por accidente (art. 34 letra a);
- los hijos minusválidos del trabajador, en estado de incapacidad física o
mental (Ley 25008, arto 1; D.L. 20530, arto 34 letra b); y
- los hijos solteros del trabajador, mayores de edad, cuando no tengan
actividad lucrativa, carezcan de renta afecta y no estén amparados por
algún sistema de seguridad social. La pensión de viudez excluye este
derecho (art. 34 letra e).
La pensión de orfandad es el íntegro de la pensión de sobrevivientes, sea
que concurriese cónyuge, o si no se produce tal concurrencia. En cualquier
caso se distribuye por partes iguales entre los hijos del trabajador que
tengan derecho conforme a las normas precedentes (art. 35)=
Cuanto al Decreto Ley 19990, tienen derecho a pensión de orfandad: los
hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Este
derecho subsiste:
- hasta que el beneficiario cumpla vei'ntiún años, a condición de que siga
en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación;
y
- para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados
para el trabajo (art. 56).
El monto máximo de esta pensión para cada hijo es igual al 20% del monto
de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido
percibir el de cujus. Tratándose de huérfanos de padre y madre, la pensión
máxima es equivalente al 40%. Si el padre y la madre hubieran sido
asegurados o pensionistas, la pensión se calcula sobre la base de la pensión
más alta. En su caso, los huérfanos a que se refiere la segunda opción
precedente, tienen derecho a una bonificación mensual de una
remuneración mínima vital asignada al lugar
de su residencia (arts. 30 y 57).
La del régimen militar-policial es grandemente similar a la civil:
- si hubiese un sólo hijo y no existiese cónyuge del cesante, percibe el ín
tegro de la pensión de sobrevivientes que le corresponde (D.L. 19846, arto
24 letra a);
- si concurriesen dos o más hijos y no existiese cónyuge del cesante, el
monto de la pensión de sobrevivientes se distribuye por partes iguales entre
ellos (art. 24 letra b);
- a los hijos mayores de edad declarados incapaces física o mentalmente
por acto judicial. Si fueren beneficiarios del régimen de la Seguridad Social
se podrá optar por la pensión o el régimen aludido (art. 25 letra a); y
- a las hijas solteras, mayores de edad, si no tienen actividad lucrativa,
carezcan de renta o no estén amparados por un sistema de Seguridad
Social. La pensión de viudez excluye este derecho (art. 25 letra b).
Pensión de ascendientes
Corresponde al padre, a la madre o a ambos, por partes iguales, en caso de
no existir titular con derecho a pensión de viudez o de orfandad. Han de
acreditar que dependían económicamente del trabajador a su fallecimiento
y carecer de renta afecta a ingresos superiores al monto de la pensión (D.L.

20530, arto 36). Si alguno de ellos fuera minusválido, su pensión se le

incrementa siempre con los aumentos del costo de vida (Ley 25008, arts.
1).
El padre o la madre del asegurado o pensionista fallecido tienen
derecho a
ella, siempre que al tiempo de la muerte concurran estas condiciones (art.
58):
- ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cincuenti
cinco o más la madre;
- depender económicamente del causa-habiente;
 - no tener rentas superiores al monto de la pensión que le
corresponde ría; y
- no existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad; o en caso
de existir éstos, quede saldo disponible de la pensión del causante,
deducidos de las pensiones de viudez y/u orfandad.
El monto máximo de la pensión de ascendientes es -para cada uno de ellos-
igual al 50% de la pensión que percibía o hubiere percibido el de cuius (art.
59).
Para el régimen militar-policial (D.L. 19846, arto 26) ha habido
importantes modificaciones (Ley 24533, arto 2). Sépase, no obstante, que
el monto del beneficio directo e indirecto es igual: 100% (Leyes 24533 y
24640).
18.3 OTROS DERECHOS FAMILIARES
Con las pensiones no se agotan los derechos de la familia.
.
Las leyes, reglamentos y costumbres administrativas prevén varios otros
complementarios, que sí tienen carácter cancelatorio: una sola vez y nada
más:
- reintegros y devengados que se estuvieren adeudando (o por reconocer) al
trabajador en actividad o pasividad. Estos conceptos constituyen herencia y
han de ser solicitados por quienes resulten herederos testamentarios o
declarados judicialmente (C.C., arts. 815, 816 Y 817);
- subsidio por fallecimiento del trabajador, por un monto de tres
remuneraciones totales (mensuales), en el siguiente orden excluyente:
cónyuge, hijos, padres o huérfanos (Regl. de la Carrera Administrativa -
D.S. 5-90-PCM, de 15-1-1990, arto 144);
- subsidios por gastos de sepelio, equivalente a dos remuneraciones totales
(mensuales), abonado a quien haya efectuado el desembol$o
correspondiente (idem arto 145);
- capital de Defunción. Por excepción corresponde cuando el trabajador no
deja beneficiarios con derecho a pensión (D.L. 19990, arts. 67, 68 Y 69).
Por tanto, tienen carácter cancelatorio: una sola vez;
- algunas prestaciones de salud, V. gr. Enfermedad-maternidad (Ley
13724, arts. 35, 55 a 62, 63 a 75)(433).
Precisaremos que el Sistema de la Seguridad Social naturalmente
contribuye al alivio de una situación de emergencia en la que se encuentra
la familia al fallecimiento del jefe de la célula social. Para ello se otorga "la
prestación por sepelio, mediante servicios funerarios o contratos, o
abonando su equivalente en dinero, en este último caso, reembolsará el
monto que corresponda a la persona que hubiere pagado el servicio de
acuerdo a la factura respectiva hasta por la suma máxima que (se) fije..."
(D.L. 22482, arts. 32, 33 Y 44).
Finalicemos este apartado ocupándonos brevemente del régimen
pensionable directo a cargo del empleador (Ley 10642), ya en franco
proceso de extinción, el que bien pudo ser absorbido mediante prevista
contratación con el I.P.S.S. (Ley 13724 y D.L. 17262); Y por no haberse
actuado a tiempo tal obligación hay viuda y otros familiares inmediatos de
beneficios innegables. Asíhemos podido comprobar respecto de una Casa
Superior de estudios a la muerte de un prestigioso y antiguo maestro que ha
tenido aportes valiosos para el conocimiento del pasado peruano en el
apasionante y aún semidesconocido tema de la extensión y validez de los
quipus.
18.4 LAS PENSIONES DE GRACIA
La gracia es una antiquísima institución jurídico-social, que responde a un
criterio de liberalidad y de direccionalidad atribuible exclusivamente al
monarca, al príncipe, al noble feudal.
Las Siete Partidas -monumento jurídico español medieval, comparable solo
al Corpus Juris Civilis romano- dice que "las gracias se conceden por el
bien que pueda resultar al reino, por la necesidad de evitar un mal mayor o
por los servicios que del reo quepa esperar para el Estado, por su valor,
lealtad o saber" (partida 111, título XVIII, leyes 49 a 51).(434)
Siguiendo la tradición jurídica romanista, que en el Perú la ejercitaron el
Libertador Bolívar y los presidentes de la República, nuestra Carta la
mantiene como una potestad del jefe de Estado y en esa virtud puede
proponerlas al Congreso (art. 190; Carta de 1993, arto 118 inciso 21).
Ciertamente que la Constitución de 1933 era más explícita (art. 120), ya
que actualmente debe recurrirse al derecho de iniciativa de que goza el
mandatario. Los Congresistas no tienen incoación para crear ni aumentar
Gastos Públicos (art. 199).
Salvo algunos casos, hemos de reconocer que las pensiones de gracia
recaen en personas que -ad"emás de ser necesitadas y no poder ganarse la
vida por sus propios medios- están estrechamente vinculadas a ciudadanos
que ha dado honra a la patria (músicos, escritores, poetas, sobrevivientes de
campañas, etc); o son estos mismos meritísimos personajes.
El Congreso las concede mediante resolución legislativa -ley individualcon
carácter intransferible y por montos sumamente modestos, por lo común:
uno, uno y medio o dos sueldos mínimos vitales mensuales (Resoluciones
Le
gislativas 23394 a 23402; Decreto Supremo 22-81-jus, de 7-4-1981) (435).
Los actos graciables vienen a constituir verdaderos premios o recompensas
tardías en la persona indigente y allegada por consanguinidad o afinidad al
benemérito ciudadano, y acaso también tengan naturaleza indemnizatoria
(Resoluciones Legislativas 23400, 23401 Y 23402; 25992, a doña
Magdalena Chonta Armacanqui, madre de un periodista salvajemente
asesinado en un paraje ayacuchano).
Estas pensiones con mayor razón y apoyo pueden concederse a los propios
personajes necesitados y no solamente a sus deudos; pero aquellas no
pueden pasar a éstos si no media resolución legislativa expresa.
_______________________________________________
(432) Las últimas sentencias del Tribunal Constitucional-N°s. 7 y 8- han venido a devolver a la
clase trabajadora y a sus familias la seguridad de su sustento mensual, al declarar
inconstitucionales -en parte- la ley 25967 y el Decreto Legislativo 817 y normas menores, cuyos
textos de las disposiciones írrita y de las referidas sentencias corren publicadas también en esta
misma obra (Addenda H).
(433) Recomendamos igualmente cerciorarse respecto a derechos de mutuales, cooperativas,
asociaciones,
auxilios mutuales, cooperativas, asociaciones, auxilios mutuos, pólizas de seguro de vida,
fondos de los
colegios profesionales, etc.
(434) Se atribuyen al rey Alfonso el Sabio, aunque ahora se acepta la intervención decisiva de
juristas y teólogos como Jácome Ruiz, el maestro Roldán, el obispo Fernando Martínez García
(el) hispalense y el presbítero Bernardo. La Academia española de la Historia las reimprimió en
1807.
- Interesa recordar que la Partida 11 está destinada al Derecho Político y Administrativo de
empleadores, reyes y señores.
(435) El Congreso a veces se equivoca y emite ley (23393) en vez de resolución legislativa, que
técnicamente es la pertinente.
- La gracia en la Constitución de 1993 está diversificada: para amnistía (art. 202.6) y para
indulto y conmutación de penas 118.21).

19. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Mucho ha avanzado el mundo desde la eclosión de masas del siglo XVIII,

o sea, desde la Revolución Francesa, cuyo bicentenario conmemoramos
hace pocos años.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen proclividad o no
hablan de responsabilidad de la Administración Pública o del Estado, sino
orientan el problema como obligación de indemnizar por ciertos daños
causados, apoyán
dose genéricamente en inspiraciones igualmente públicas como privadas
(expropiación, proporcionalidad, equidad, incumplimiento, etc.). Así;
tenemos al Estado como tercero civilmente responsable, en materia penal,
como consecuencia de actos de sus trabajadores de distinto nivel pero en
actividad.

19.1 DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO DE DERECHO

El iushistoriador.Fritz Kern, con sencillez y hondura nos explica que "Los

conceptos del Derecho divino y del derecho de resistencia caracterizaban
del modo más simple y más claro el complejo de problemas... en el límite
entre teoría y práctica de la vida de los reyes, como concepto polémico
elaborado y rotundo, pertenece más bien al Estado absoluto de la Edad
Moderna; pero el contenido de este concepto se forma en la Edad Media
precisamente y es por tanto la historia del nacimiento dellegitimismo lo que
queremos investigar. Por otra parte, el derecho de resistencia en la Edad
Media no es simplemente un concepto en formación, sino un concepto
hecho, y demasiado hecho. La dudosa pero tenaz existencia de este
"derecho" nos introduce en la prehistoria de la monarquía
constitucionalmente limitada; de modo que la sumisión del monarca al
Derecho constituía para nosotros el eslabón natural entre los elementos del
derecho monárquico (derecho divino, legitimismo) y los del derecho de los
súbditos frente al rey (resistencia). En esta sumisión al Derecho vemos la
idea central de la Monarquía en la alta Edad Media".
Así, pues, "el reyes la personificación del Estado. Los asuntos del "rey". No
hay un Estado impersonal"
Sobre un pretendido mandato popular el rey disfruta de autoridad
teocrátiea, que lo pone al margen y por encima de cualquier interpretación
o hecho dubitativo de mando. La voluntad popular no podrá tener decisión,
ya que ésta era de Dios; ante él habría de responder.
Curioso resulta que por entonces -con el apoyo de la Iglesia- "Todo
gobierno se concebía como la imagen en pequeño del gobierno divino del
mundo. Así como el macrocosmos del mundo es eternamente gobernado
por Dios en forma monárquica, y como el microcosmos del cuerpo lo es
por el espíritu, así se concebía el "Corpus politicum" situando entre ambos
la comunidad política, conducida por la autoridad que, cual la cabeza, está
encima de los miembros y no procede de los miembros".
"La convicción de que en toda autoridad gubernamental hay un momento,
algo que no es instituido por el pueblo, se fortaleció a través de la
configuración de la autoridad espiritual. Mientras, en la Edad Moderna la
doctrina católica del Estado acentuaba precisamente la diferencia qué existe
entre el carácter de fundación divina del poder espiritual y el origen
puramente empírico del poder secular como emanación de la voluntad del
pueblo, la Edad Media, en cambio veía ante todo el parentesco de la
autoridad espiritual y la temporal; ambos estaban sencillamente colocados
al frente de los súbditos y contienen un elemento trascendental,
metafísico".
Recordemos que en la Querella de las Investiduras -entre los papas y los
emperadores de Alemania- la Iglesia Católica empieza a debilitar la
creencia del fundamento divino de la naturaleza real; alcanzando con el
genial teólogo español Francisco Suárez el paralelismo divino del Estado y
de la Iglesia, cuya doctrina queda eliminada durante la contrareforma
(1545-1563), restando así influencia a los monarcas reformistas
(protestantes) y estimulando el formalismo religioso dentro de cauces de
docilidad y de apoyo a la unica entidad divina, la Iglesia(436).
Mas la idiosincrasia reinante y los acomodos eclesiástico-monárquicos
hacen perder de vista la débil aparición de un pensamiento asaz
democrático, que desaparece completamente hasta el surgimiento de la
Revolución Francesa (1789), con la que debió haberse disipado la
consagración del príncipe como rito sacro de la Iglesia y del propio
monarca, que impone absurda y regresivamente Napoleón Bonaparte para
él y toda su familia en tronos europeos.
Fischbach asevera que "El moderno Estado de Derecho se caracteriza
porque toda la actividad del Estado, incluso la administrativa, está sometida
a la ley (principio de la administración legal). Todos los ataques a los
derechos, especialmente a la libertad de los ciudadanos, precisan por
consiguiente un fundamento legal. Esta norma en parte expresada en las
normas constifucionales, y en parte aparece de modo tácito como parte
integrante de éstas" 437 .
El Estado de Derecho ha de caracterizarse, pues, por la plena y constante
vigencia del orden jurídico a efecto de garantizar el mayor bien colectivo e
individual.

Lo hasta acá expresado, como también en el apartado siguiente versan,

como es fácil comprobar, sobre la responsabilidad general del Estado, que
para los civilistas vendría a constituir la responsabilidad extracontractual,
expresión incorrecta ahora concebida como responsabilidad de daños. De
los riesgos y consecuencias de las obligaciones bilaterales nos ocuparemos
también (infra, 16.3 - Responsabilidad contractual).
19.2 TEORIAS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Vari¡;¡.s son las especulaciones racionales que tratan de encontrar y
explicar los fundamentos que justifiquen o no la necesidad de que el
aparato público se obligue al resarcimiento de daños y perjuicios causados
a los particulares (administrados) e incluso a personas jurídicas de derecho
público interno, las que latamente forman parte de él.
Así tenemos las siguientes:
- cúmulo de responsabilidades. Enunciada por León Blum, que consi
dera que el Estado siempre responde, en razón de que proporciona los
medios que permiten la comisión de faltas o de delitos, y'sin los cuales no
podría darse el hecho dañoso del que se reclama. Por ejemplo, un artillero
dispara una bala de cañón que produce la destrucción de una modesta
vivienda y la muerte de sus dueños. Un aviador efectúa piruetas sobre una
parte de la población para arrojarle un ramillete de flores a su amada, en el
día de su cumpleaños; pierde el control de la aeronave, cayendo ésta sobre
la casa vecina, con grave daño de la propiedad, la inutilización del aparato
y con riesgo de su propia vida, que logra salvar después de ingentes gastos
médico-quirúrgicos y de hospitaliza
ción (438). .
,
- órgano administrativo. Gierke cree que no existe doble personalidad entre
los órganos del Estado y sus representantes. Por consiguiente, concluye
afirmando que el Estado responde por los actos de sus agentes. El bus que
transporta tropas a una ceremonia, por ejemplo, es manejado con impericia
y causa daños en otros vehículos que circulan correctamente por la vía
pública;
- desigualdad de cargas. Sostenida por Mier y Tisssier. Si el Estado -de
cualquier modo- causa daño, todos han de soportar los gastos según su
capacidad económica, a prorrata. Esta es la teoría de la imposición. el
tributo tiene esta finalidad; y
- responsabilidad del agente y no del Estado. El tratadista Maurice Hauriou
encuentra que el agente público es persona distinta que la de su
representado; de modo tal que el incumplimiento de las leyes o de las
órdenes superiores no pueden, en modo alguno, arrastrar al Estado a reparar
un daño que habiendo sido previsto- no lo ha evitado el agente. La razón de
esta responsabilidad radica en la violación de las normas o de las órdenes
recibidas, sea por
exceso u omisión(439 .
En síntesis, en sentido estricto el pensamiento de Hauriou es más
esclarecedor y verdadero, ya que -en efecto- hay dos personalidades: una
del Estado y otra de su agente. Si éste, cumpliendo las órdenes recibidas
realiza un evento dañoso por falla de la máquina que le proporciona el
Estado, éste es responsable; mas si hay de por medio incumplimiento de su
parte, él ha de asumir la obligación de superar las dificultades y hasta
recibir castigo del Estado.
Establecida con claridad la dicotomía de la personalidad, hemos de volver
sobre el planteamiento precedente para escudriñar en los vericuetos que
tiene toda realidad compteja; y así podemos descubrir que hay situaciones
de difícil e imposible reconstrucción por la cantidad de personas
intervinientes, o porque éstas han fallecido o porque de las investigaciones
practicadas y pericias llevadas a cabo surgen dudas acerca de la manera en
que acontecen los hechos. Entonces sí es el Estado el que asume plena
responsabilidad, a fin de que el o los administrados afectados no queden
irremediablemente burlados en sus aspiraciones e intereses. Así quedarían
con valor las otras tres teorías, aunque cierto es que la segunda es la de
menos aceptación y trascendencia.
Si surgieran elementos aclaratorios el Estado puede repetir contra el o los
responsables, empero el daño causado queda totalmente corregido y ajeno a
estas acciones subsecuentes (Constitución de 1979, arto 233 inc. 16).
Esta clase de responsabilidad -que es naturalmente extracontractual o
más exactamente de daños- la establece la Carta en dos intra-pars:
 - la indemnización por los errores judiciales cometidos en los
procesos penales, en la forma que determina la Ley (art. 233 inc. 5; Carta,
arto 139 inc.7);
- la indemnización por el Estado de las detenciones arbitrarias, sin
perjui cio de la responsabilidad de quien las ordena (art. 233 inc. 16; Carta,
arto 139 inc. 7); Y
- en los accidentes de trabajo y en las enfermedades profesionales el
Estado asume la que le corresponde por sus trabajadores (Ley 1378).
La responsabilidad del Estado queda resuelta con el resarcimiento
pecuniario por el daño ocasionado. La del agente puede estar afectada
administrativa, civil y penal mente.
Por el contrario, no es responsable de las pérdidas que pudieran producirse
u ocasionarse por acción de las aguas y otras causas generadas por la
utilización de al be os naturales, cauces artificiales y fajas marginales en
servidumbre, si no ha mediado autorización del Ministerio de Agricultura
(D.L. 17752, arto 80).

19.3 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Esta materia hemos podido también ubicarla y exponerla en el capítulo 12
dedicado a la contratación administrativa. Sin embargo, como
anunciáramos allí, por razones de integralidad conceptual hemos preferido
analizarla aquí, cerca de la otra especie, esto es, la responsabilidad general
o extracontractual, llamada ahora de daños, con verdadera positividad y no
por exclusión.
En cada caso ha de examinarse la legalidad pertinente, para comprobar la
conducta observada por el Estado y deducir su responsabilidad. Pero
también puede demandar el pago de indemnización aún cuando no haya o
pueda probarse la ilicitud, 'mas ello es aceptado en condiciones de
emergencia nacional, situación que nos llevaría a la responsabilidad
extracontractual.
Ahora veamos la responsabilidad del Estado en el derecho internacional.
Ella encuentra basamento jurídico en la innegable necesidad de sancionar
al Estado que actúa ilegalmente en el concierto internacional, de modo que
el Estado afectado puede reclamar al Estado o Estados infractores, pues
entre ellos emana una vinculación jurídica orientada a indemnizar el daño
generado, y también para que no prosiga el comportamiento ilícito; de
donde se concluye que la responsabilidad internacional sea una relación
entre Estados u organismos con personalidad internacional.
"Esta relación es la que explica por qué la acción de incumplimiento, que
es el medio jurídico para hacer efectiva esa responsabilidad, solo la pueden
ejercer los países miembros y la Junta en su condición de representante de
los intereses comunitarios". Estamos ante la situación del derecho
comunitario andino, claro está. .
Con la acción de incumplimiento no es posible demandar la reparación de
daños originados de obligaciones extracontractuales (Esté!.tuto del
Tribunal, arts. 69 a 71).

19.4 GARANTIAS LEGALES

El Estado de derecho es una expresión jurídica que vale tanto como
Estado constitucional, dice Fischbach con innegable verdad.
Por ello, de acuerdo al ordenamiento peruano, los administradores gozan de
garantías y de medios de defensa (supra, 16.9 - El antejuicio, garantía
funcional). La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por. los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo
unitario, con las especialidades y garantías que corresponden y de acuerdo
con los procedimientos que la Constitución y las leyes establecen (arts. 232
a 241).
Quien se sienta afectado en sus intereses y derechos por parte del Estado -y
de sus trabajadores- puede recurrir a la vía administrativa, (infra, 22 - El
procedimiento y el proceso) y de lo que se resuelva en ésta -en caso de no
ser satisfecho totalmente en su petición- recurrir a la vía judicial, que es la
segunda y última. Si se trata de denuncia (penal), ha de incoarse la acción
directamente ante el Poder Judicial, que es el único competente para
conocer, procesar y resolver sobre esta materia (Constitución de 1979, arto
232; Código Penal y Código de Procedimientos Penales; Carta de 1993,
arto 138 inciso 7).
Agotada la jurisdicción interna, quien se considere vulnerado en los
derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituí dos según tratados de los que es parte
el Perú (Carta de 1993, arto 205; Ley de Habeas Corpus y Amparo 23506,
arts. 39 a 41).
Finalmente, la responsabilidad del Estado derivada de actos bilaterales o
multilaterales (contratos) ha de ser objeto de demanda judicial y de
vencimiento en la máxima instancia (Corte Suprema) 440 .
_______________________________________________
(436) La "querella de las investiduras" es una lucha histórica político-ideológica, con
motivo de la colación de los títulos eclesiásticos (1074 a 1122), que termina en el
tratado de Worms, que reconoce a la Iglesia el derecho de elegir obispos y abades; y al
emperador el de presidir las elecciones y dar su placet a los nombramientos, o sea, el
estar de acuerdo y ratificar su resultado.
- F. Kern. Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, ps. 36, 40 Y 41. (437) 0.0.
Fischbach. Teoría General del Estado, p.44
(438) Recordemos estos hechos ocurridos durante nuestra infancia: siendo protagonistas
dos parientes, entonces enamorados. El joven oficial, que llegó meritoriamente a ser
mayor general, acaba de fallecer, ya nonagenario.
(439) A esta cuarta y última teoría nos hemos ya referido en la responsabilidad del
trabajador (supra, 16.8 Responsabilidad del trabajador público).
- Revísese la Ley General de Responsabilidad de Funcionarios, de 28-9-1868, art. 1
Es una buena ley que ya supera un siglo de existencia.
(440) Resulta ilustrativo revisar el apartado 14.6 - Garantías Constitucionales.