Derecho Administrativo

DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO
DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL
POR
LUCIANO PAREJO ALFONSO
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—II. Los. ELEMENTOS HISTÓRICOS DEL DOMINIO PÚBLICO;

su DEPURACIÓN. 1. El Derecho romano. A) Clasificación y régimen de las-cosas.
B) El régimen del territorio (ager publicus) perteneciente al pueblo romano. C) El
régimen de los bienes del princeps. 2. Desde la Edad Media a la Revolución
francesa y la codificación. 3. . De la Ley francesa de 1790 a nuestro Código civil.—
III. EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DOMINIO PÚBLICO; UN ENSAYO DE BECONS'
THucciÓN, DOGMÁTICA DE su TEORÍA . GENERAL, a) Creación de la cosa pública, b) Exis-
tencia de la cosa pública, c) Utilización de la cosa pública.—IV. LA AFECTACIÓN
COMO PIEZA CLAVE DEL DOMINIO PÚBLICO.
I. INTRODUCCIÓN
La situación actual del que podríamos llamar Derecho de cosas o,

por mejor decir, de la teoría de los derechos reales en Derecho admi-
nistrativo es más que deficiente:
a) Descansa en la distinción básica entre dominio público y bie-
nes patrimoniales de la Administración pública; distinción que —si
bien en principio alusiva a una diferencia radical de régimen y des-
tinada, por tanto, a excluir toda peculiaridad jurídico-pública en la
segunda categoría— se resiente en sus mismos fundamentos, dada la
exorbitancia del régimen propio de los.bienes patrimoniales respecto
de los sujetos sin más al Derecho privado como pertenecientes a los
simples ciudadanos o particulares y la existencia de bienes difícil-
mente encuadrables por entero en una u otra de dichas categorías
(ejemplo: montes públicos, bienes comunales).
b) Circunscribe tradicionálmente el objeto del dominio público
al derecho real prototípico y pleno: la propiedad (dicho dominio ex-
presa el supuesto de la titularidad por una Administración de deter-
minadas cosas en términos idénticos, sólo que exorbitantes, a la pro-
pia de un propietario privado), por más que en otros Derechos sea
normal y en el nuestro comience a abrirse paso (en este sentido, re-.
2379
Revista de Administración Pública x
Núms. 100-102. Enero-diclembre 1983
cientemente, L. M.a DÍEZ PICAZO [113 la admisión de la comprensión en

el dominio público igualmente de otros derechos, desde luego los
deiechos reales de carácter limitado.
c) Revela el fracaso de los intentos de construcción de una
teoría general del dominio público (como categoría específica del
Derecho Administrativo), toda vez que esa teoría general se circuns-
cribe a-.
/
— La determinación del ámbito y contenido del dominio público,
es decir, de los bienes que lo integran; determinación nada pacífica y
sí discutida, siendo segura sólo en lo atenida estrictamente al Dere-
cho positivo.
— El diseño de un régimen general de administración, utilización
y protección de los bienes; diseño hecho, sin embargo, desde y con
el reconocimiento de su quiebra por la diversidad dé los regímenes
positivos según los distintos bienes demaniáles.
. Siendo la teorización del dominio público reciente (arranca del

siglo pasado, no habiéndose introducido desde entonces grandes nove-
dades en los planteamientos básicos), aparece, no obstante, poderosa-
mente lastrada por elementos de arrastre histórico, pues el régimen
jurídico peculiar de los bienes que lo integran se remonta nada
menos que al -Derecho romano, y el origen del término mismo es me-
dieval. Esta circunstancia contribuye decisivamente a la situación
antes descrita, en tanto que puede decirse con carácter general que
el debate doctrinal en torno a la dogmatización de la categoría de
dominio público continúa moviéndose en un plano teórico-historicis-
ta, que hace abstracción de las profundas mutaciones experimenta-
das por el Estado y su acción; mutaciones que han provocado una
notable alteración del sentido y la funcionalidad de los bienes públi-
cos: no se trata ya tanto —como ocurría en el siglo xix y principios
del actual— de un conjunto constitutivo del sustrato físico de usos
colectivos sobre el que el Estado despliega una función de mera
policía para salvaguardar su destino, cuanto del resultado de la
acción positiva de conformación social a la que dicho Estado está
obligado; resultado, además, dinámicamente vinculado a y depen-
diente de esa acción.
(1) L. M.a DíEZ-PiCAzo: Breves reflexiones sobre el objeto del demanio: los tura
in re aliena, «REDA», núm. 35, pp. 651 y ss. .
2380
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN. DE SU TEORÍA GENERAL
A todo lo dicho se suma en nuestro Derecho la escasa atención

dedicada por la doctrina a la categoría (siguen siendo hoy válidas sus-
tancialmente las observaciones de M. BALLBÉ [2] sobre la escasez de
estudios en la materia) y, sobre ello, la falta de originalidad de la
misma (pues se atiene normalmente a las elaboraciones foráneas, con
la notable excepción del esuerzo de VILLAR PALASÍ (3).
. Junto al indudable hecho de la problematicidad inducida por fac-
tores históricos (que obliga a partir, en todo intento de construcción
sistemática del dominio público, de Vi indagación histórica), parece
claro que la causa última de este desalentador panorama de la teoría
general del dominio público (la escasez tanto de su fiabilidad como
cíe su utilidad, el carácter discutible de sus bases y contenidos) cabe
reconducirla al punto de partida, a la premisa tradicional en este
terreno: el dominio público comprende, se refiere y tiene por objeto
precisamente el sector de la realidad que en Derecho privado se cate-
goriza bajo la denominación de cosas o bienes. Toda la teorización
jurídico-pública queda así condicionada por las categorías jurídico-
privadas correspondientes, y limitada desde-el principio por la pers-
pectiva propia de las cosas, es decir, de los objetos de los derechos
reales (4). .
De esta forma, la construcción del dominio público queda enmar-
cada en la polémica de la división del Derecho en público y privado,
ostentando los bienes públicos para la doctrina mayoritaria y tradi-
cional una posición en todo caso ambigua .(ubicados bien en una zona
intermedia, bien en parte en uno y en parte en otro de dichos Dere-
chos). Los excepcionales intentos —comofcel de FBIEDBICHS (5)— veri-
ficados para aislar un único Derecho de cosas, sobre la base de la for-
malización de una categoría general de las cosas o bienes, han con-
(2) M. BALLBE, voz dominio público, nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,

SeiX, 1955, vol. VII, pp. 786-792.
(3) J. L. VILLAR PALASÍ: Apuntes de Derecho Administrativo, tomo X de domi-
nio público. Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
1966-67. •
(4) No es casual, por ello, que la más actual exposición general en nuestro
Derecho dé la teoría del dominio público se haya producido precisamente en el
marco de un comentario sistemático .del Código civil. Se trata del comentario
de F. GABBIDO FALLA a los artículos 338 a 345 de dicho Código, en Comentarías al
Código Civil y Compilaciones Parales, Ed. EDEBSA.tomo V, vol. I, Madrid, 1980.
(5) FIUEDRICHS: Bürgerliches und offentlioh.es Sachenrecht, «Archiv des offent-
lichen Rechts», núm. 40, citado por T. MAUNZ, Bauptprobleme des offentlichen
Sachenrechts. Eine Studie zur Methodik und Dogmatik des Deutschen Verwal-
tüngsrechts, Ed. J. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier), München, Berlín y Leip-
zig,' 1933, p. 57.
2381
cluido en el fracaso, precisamente por la utilización del concepto jurí-

dico-privado de cosa, construido básicamente a partir del mundo sen-
sible o real (cosa en sentido jurídico como equivalente a lo corporal
o perteneciente al mundo sensible, siendo en todo casó apropiable o
utilizable por el hombre). Pues, de un lado, ni siquiera en Derecho
privado se mantiene ya la.identificación entre cosa en sentido jurídico
y cosa en sentido material o natural y, de otro, el Derecho de'cosas
no puede decirse que pertenezca a las instituciones comunes al Dere-
cho público y privado, a la teoría general del Derecho, porque —sin
perjuicio de la relatividad de la summa divissio razonada por DE
CASTBO (6)— la diferencia entre uno y otro Derecho tiene siempre
una naturaleza sustantiva, comprendiendo la parte general del De-
recho exclusivamente las figuras formales del pensamiento propio de
la ciencia jurídica (norma, acto, sujeto de derecho, obligación, con-
trato, etc.); figuras de las que no forman parte las cosas, en tanto
que la diferenciación entre derechos reales y de crédito o de familia
sólo es posible a partir del análisis de los elementos o componentes
sustantivos de los
g
mismos. • No existe,
•
pues,
-
una categoría
.
de «cosa»
válida para todo el Derecho. Y el Derecho público, como es obvio,
no está necesariamente vinculado a los conceptos y las categorías
jurídico-privadas equivalentes o de idéntica denominación formal, pu-
diendo atribuirles diferente contenido.
Por esta razón, las principales direcciones doctrinales en esta ma-
teria' —tal como advierte T. MAUNZ (7)— se han movido entre la apli-
cación analógica al Derecho administrativo del Derecho privado de
cosas, la utilización sin más del concepto jurídico-privado de cosa
como elemento de la teoría administrativa del dominio público y la
afirmación de un señorío o poder jurídico-público específico (distinto
del otorgado por los derechos reales jurídico-privados) sobre las cosas.
Dicho todo lo anterior, resulta diáfano que la posibilidad misma de
una teoría general, del dominio público como propia del Derecho ad-
ministrativo tiene como presupuesto mismo la superación de su con-
dicionamiento por las categorías jurídico-privadas nominalmente co-
rrelativas. Es decir, y como ha notado T. MAUNZ (8), depende de la
(6) F. DE CASTRO v BBAVO: Derecho civil de España. Parte General. Ed. Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1955, tomo I, pp. 98 y ss. Para este autor el Derecho
es único, pero no uniforme, diversificándose en razón a las distintas realidades
en que debe realizarse, requirentes de normas adecuadas y presididas por prin-
cipios que expresen esa especialidad.
(7) T. MAUNZ, op. cit., p. 57.
(g) T. MAUNZ, op. cit., p. 45.
2303
DOMINIO PUBLICÓ: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL
construcción de la categoría de cosa pública, como específica del De-

recho administrativo; cosa publica, además, según una nueva con-
cepción, que abandone su consideración como cosa en sentido jurídico-
civil, sólo que sometida a una suerte de dominio jurídíco-público
(que ha llevado a la teoría del dominio público al callejón sin salida
en que se encuentra). En esta línea, él mismo autor advierte que el
Derecho civil suministra de principio —en su propia dificultad para
la articulación de un sistema teórico de derechos reales— una expe-
riencia valiosa: la característica típica de un Derecho de cosas no
reside en la cualidad, de los derechos o poderes jurídicos sobre los
bienes (derechos que, desde el punto de vista de su estructura jurídica
formal, no son diferenciabas de los de crédito o de otra naturaleza),
sino más bien en el objeto mismo de sus normas (el hecho crucial de
estar referidas a cosas).
II. LOS ELEMENTOS HISTÓRICOS DEL DOMINIO PÚBLICO; SU. DEPURACIÓN
Como antes advertimos, toda reconsideración del dominio 'público

ha de tener en cuenta y, al propio tiempo, clarificar los componentes
de arrastre histórico que aún continúan perturbando la categoría.
1. El Derecho romano
Punto dé partida obligado es el Derecho romano, toda vez que
el régimen jurídico peculiar del dominio público sigue siendo tribu-
tario del mismo. Lo cierto es, sin embargo, que en la posterior evolu-
ción histórica de la figura han sido tres y no una (el régimen jurídico
exorbitante o peculiar de los .bienes) las instituciones romanas influ-
yentes en la misma. Precisamente esta circunstancia —por intermedio
de la confusión introducida en la etapa medieval— ha contribuido
decisivamente a la complejidad y falta de claridad que padece el
dominio público.
A) Clasificación y régimen de las cosas
. Sin duda es esta la institución que mayor influencia ha ejercido
sobre el Derecho actual. El problema de esta influencia radica en
que tanto la clasificación como el régimen de las .cosas en el Derecho
romano nos son conocidos imperfectamente, pues las fuentes no son
claras, han sido objeto de interpolaciones y traen causa de épocas
distintas, por lo que existen entre los textos incongruencias y con-
§383
tradicciones (9). En todo caso, parece claro —en este sentido E. CÓR-
TESE Cío)— que el concepto de dominio público no fue conocido para
el Derecho romano, siendo fruto de una elaboración posterior me-
dieval.
Tras la clasificación clásica de GAYO de las cosas en res diyini iuris
(subdivididas, a su vez, en res réligiosae y res sanctae) y res humani
iuris (en las que distinguía las res publicas y las res privatae'), en el
siglo ni MARCIANO introduce otra distinta, independiente de la ante-
rior, que divide las cosas en res communes, res universitatis, res nul-
lus y res singulórum (de entre ellas, la categoría más importante
—las res communes, que van a estar en el origen del demanio natu-
ral— trae causa de la corriente iusnaturalista romana, son cosas
vinculadas ex iure gentium, que por naturaleza están fuera del trá-
fico jurídico y en el uso común, si bien aparecen cercanas a las res
nullius, porque —en realidad— eran apropiables, como demuestra
el supuesto de la edificación en las playas). Con estas clasificaciones
conviven las dos siguientes-, la que distingue entre res extra patrimo-
nium (comprensivas de las res divini iuris, res nullius y res dere-
lictae) y res intra patrimonium (el resto) y la que hace lo propio
entre res quorum commercium non est (comprensivas de las res divi-
ni iuris y las res publícete fsubvariedad de las res humani iuris]) y las
intra commercium.
Son, pues, las res humani iuris las que a nuestro propósito intere-
san, es decir, las.cosas que normalmente pueden ser y son propiedad
de cualquiera (alicuius in bonis),
Dos categorías básicas se diferencian en este tipo de cosas, las res
privatae (quae singulorum hominum sunt) y las res publicae (las que
nullius videntur in bonis esse, ipsius enim universitatis esse credun-
turí. Se debe, finalmente, a CELSO la extensión "dé esta última catego-
ría (cuya relación con la de las res communes no queda clara) a todas
las quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, res
quae publico ussui destinatae sunt.
Sin entrar en mayores datos de erudición, lo que importa resaltar
es que en Derecho romano se da:
(9) Sobre las dificultades para la interpretación de los textos romanos, véase
W. G. VEGTING-. Domaine public et res extra commercium. Etude historique du
droit romain, trancáis et néerlandais, Ed. N. Samsom n.v. y Recueil Sirey, Países
Bajos y París, pp. 3 y ss.
(10) E. CÓRTESE, voz demanio, Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffré, vo-
lumen XII, pp. 70-1ÍO.
2384
DOMINIO PUBLICO: UN ENSATO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL
a) Una distinción entre cosas privadas o en el tráfico jurídico-

privado y cosas públicas o fuera de ese tráfico; distinción que alude
a un diferente régimen jurídico, siendo el de las res publicae exorbi-
tante y dirigido a la protección de las mismas e incluyendo las reglas
de la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Este régimen es, en las
res publicae de uso público, el elemento más importante y caracte-
rizador Cll).
.b) El régimen jurídico-público privilegiado (básicamente.- la ex-
tracción de las cosas del mundo jurídico ordinario) trae causa de un
acto solemne o formal (dicatio, publicatio), que patentiza la dedica-
ción de la cosa a un destino, a cuyo servicio está aquel régimen. La
afectación es conocida • ciertamente por .el Derecho romano. Como
señala M. MONTEIL (12), los censores tenían atribuido el ius publicandi,
es decir, la potestad de vincular al uso público los bienes, cuando dicho
uso no estuviera determinado ya por la naturaleza de las cosas, la
costumbre p la ley.
c) Ese régimen jurídico exorbitante tiene como finalidad el ase-
guramiento de la satisfacción del destino al que se vincula la cosa.
Si bien estos aspectos parecen desde luego claros, no lo son —por

contra— el régimen jurídico mismo de los bienes públicos y el ámbito
de las cosas públicas o comunes (por existencia de doctrinas contra-
puestas y la evolución misma de la categoría en el Derecho romano),
especialmente por lo que hace a si sobre las cosas públicas recaía o no
un derecho de propiedad del que hoy llamaríamos Estado. Este
último dio lugar a una famosa controversia doctrinal en el siglo xix
entre VON JHERING y DERNBUBG con motivo de las fortificaciones dé
la villa de Bale: (Suiza). W. G. VÉGTING (13) ha demostrado, sin em-
bargo, que:
1. Las res publicae. in uso publico podrían calificarse —desde la
perspectiva actual— como de propiedad del Estado, en tanto que éste
ejercía sobre ellas (con excepción de las res commun.es omraum) un
poder jurídico análogo al que ostentaba sobre las restantes cosas.
(11) Véase, sobre el régimen privilegiado y de protección de las res publicae,

M. MONTEIL: De la domanialité publique Etude historiqúe et juridique, Ed. Li-
brairie de la société du recueü general des lois et des arréts, París, 1902, pp. 53
y siguientes. .
(12) M. MONTHL, Op. Cít., p. 28.
(13) W. G. VÉGTING, op. cit., pp. 175 y ss.
2385
Aunque las fuentes evitan pronunciarse sobre la situación jurídica

concreta de las res communes más características (el mar, las playas,
las riberas), parece que su régimen era muy similar al propio de las
res publícete in uso publico.
2. El hecho de que estas últimas cosas aparecieran incluidas entre
las res quorum commercium non est no guarda relación con fin alguno
de restricción de las facultades de disposición o con la garantía de su
destino. Pues esta última categoría significa únicamente que ciertas
cosas eran consideradas como insusceptibles de ser obieto de actos
jurídicos entre privados. Y ello porque siendo así que las circunstan-
cias propias de dichas cosas Cel estar en el uso público) resultaba
incompatible con su posesión ordinaria o normal, los actos jurídicos
con este objeto debían estimarse de contenido imposible y, por tanto,
nulos.
3. Sólo se consideró res publícete in uso publico las destinadas
directamente al uso del público, nunca las afectadas a servicios.
4. Las res publicae in uso publico eran insusceptibles de prescrip-
ción, pero se conoció la constitución sobré ellas de derechos privados.
B) El régimen del territorio «ager publicus» perteneciente al pueblo

romano
Según señala E. CÓRTESE (14), hasta el Principado todos los territo-
rios adquiridos por conquista militar se reputaron pertenecientes al
pueblo romano, surgiendo la necesidad de articular mecanismos para
hacer posible el aprovechamiento privado de esa enorme masa de
bienes. El mecanismo efectivamente desarrollado consistió en la re-
tención de la propiedad y la transferencia sólo de la posesión bajo
variadas formas: ,
a) Ventas confirentes de amplias facultades de disposición, pero
con obligación de pago de renta (ager quaestorius) o con inclusión de
una cláusula de rescate (ager trientalibus fruendus datus).
b) Cesión de la posesión libremente revocable (ager occupa-
torius).
c) Cesión en disponibilidad inicialmente temporal y luego ya de-
finitiva, pero con pago de un canon, de reconocimiento de la propie-
dad pública (ager vectigalis).
(14) E. COBTESE. op. cit.
2386
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BECONSTBUCCION DE SU TEOBIA GENEBAL
d) A título de arrendamiento al mejor postor (ager locatus ex

lege censoriae).
e) Concesión para determinados usos a personas concretas o, in-
cluso, comunidades, con pago de un canon (ager scripturarius, ager
compáscuus).
Con el transcurso del tiempo, todas estas diversas figuras acaban
confundiéndose, fundamentalmente en la figura del ager vectigalis.
La prolongación a través de generaciones de la situación establecida
por su intermedio acabó provocando la necesidad del reconocimiento
jurídico de la realidad económica creada, produciéndose la asigna-
ción en propiedad (sobre todo en la península itálica) de parcelas y,
por tanto, la distinción entre suelo público (ager publicus) y privado
(ager divisus et adsignatus). • .
De* otro lado, siempre se diferenció el suelo itálico del provincial.
En este último se conservó la idea del dominio estatal a través del
stipendium (provincias senatoriales) y del tributum (provincias im-
periales), que implicaba su reconocimiento. La evolución de estas figu-
ras condujo finalmente a la transformación de los tributos (con na-
turaleza inicial d$ canon debido al nudo propietario) en carga pública
debida al soberano.
C) El régimen de los bienes del «princeps» (15)

Con el surgimiento del Principado aparece la distinción entre el
aerarium saturni o popiíli romani (administrado por el Senado y
al que se asignó el stipendium t de las provincial senatoriales) y el
fiscus caesaris (nutrido con el tributum de las provincias imperiales).
Hacia el siglo m, y con la expansión de la monarquía, se consuma un
proceso de consunción del aerarium (que, disminuido en importancia,
queda como caja municipal de Roma), y, paralelamente, de crecimien-
to del fiscus. En la época de Augusto a éste último se añade, diferen-
ciadamente, el patrimonium caesaris (conjunto de los bienes priva-
dos del emperador; hoy podríamos decir más bien de los bienes de.
la Corona). La distinción entre ambos patrimonios no radicó tanto
en la función y régimen como en los modos de adquisición: públicos
en el fiscus, privados en el patrimonium. En el Bajo Imperio tuvo
lugar, finalmente, la unificación de estos patrimonios, subsistiendo
sólo formalmente como figuras independientes.
U5) Sobre este punto, véase E. CÓRTESE, op. cit,
2387
2. Desde la Edad Media a la Revolución francesa y la codificación

De este período debe ser resaltada Cpor ser la causa más eficiente
de la actual dificultad en la materia) la pérdida durante el mismo de
la nitidez de la diferencia entre las instituciones romanas, producién-
dose un entrecruzamiento, una confusión o mezcla entre las mismas
por su utilización simplemente instrumental (independizada del ori-
gen y la finalidad institucionales originarias) al servicio de nuevas y
distintas necesidades.
En un primer momento se pierde la clasificación romana de los
bienes, que luego se recuperará a través de los glosadores y los post-
glosadores. Quiere decirse que, inicialmente, no se conoce en la Edad
Media la duplicidad de origen de las cosas públicas: por su titulari-
dad (ager publicus) y por su destino (res publicae). En Roma, esta
duplicidad responde a una diferencia objetiva: mientras el ager pu-
blicus era simplemente el suelo o la tierra propiedad del Estado, las
res publicae aludían primariamente a un régimen jurídico resultante
de la necesidad de resolver un conflicto de intereses, centrado en la
utilización común de cosas inconstruible sobre la técnica de la servi-
dumbre. El pragmatismo romano llevó, para la adecuada resolución
de aquel conflicto, a la exclusión de los bienes del tráfico jurídico
ordinario privado, confiando la protección del uso del bien a la auto-
ridad pública; si bien a excitación privada a través del instrumento
interdictal. La fórmula así hallada no prejuzga sobre la propiedad pú-
blica de los 'bienes, significa únicamente que en ella este elemento no
es determinante.
Habiéndose reproducido en la Edad Media la situación de conquis-
ta militar de nuevos territorios, surge por lo mismo idéntica necesidad
de articular su detentación y aprovechamiento por los particulares. Y
para esa articulación se utilizan las técnicas romanas elaboradas con
relación al ager publicus, reconducibles a la idea de la separación
del dominio y la posesión. Como ha señalado J. L. VILLAR PALASÍ (16),
los bona publica constituyen el dominium propriurn del Príncipe, apa-
reciendo términos del bajo latín-, demanium, domanium y domae-
nium (que dan lugar a las voces italiana demanío, alemana Domane,
francesa domainé y española dominio).
De otro lado, el proceso de afirmación progresiva del poder real
en el fraccionado mundo medieval (recuérdese que el emperador se
(16) J. L. VILLAB PAIASÍ, op. cit. tomo X, pp. 10 y 11.
2388
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BEGONSTEUCCION DE SU TEORÍA GENERAL
reputa heredero único del populus romanas) se cumple —en el plano

jurídico— mediante la utilización de técnicas propias del Derecho
romano para la justificación de los títulos reales. Así, la paz del rey,
la pax et tranquillitas civitatis, recupera la idea del uso público y el
poder real se erige en garante del mismo (sustituyendo la técnica in-
terdictal romana). Sobre determinados bienes el rey asegura la paz,
los intereses de todos, y por esta vía indirecta acaba afirmándose la
titularidad real de caminos, bosques, mercados, montes, aguas y
fuentes. Lo que en Derecho romano tenía una naturaleza predominan-
temente objetiva íel régimen exorbitante de las cosas por su uso y
destino) sufre un profundo y definitivo proceso de subjetivación. La téc-
nica que sirve a todo este complejo desarrollo (referido a bienes de lo
más heterogéneos) es la regalía. Todos los títulos fragmentarios de
poder se reconducen a esta figura, distinguiéndose en ella, sin embar-
go, y en razón a las concepciones políticas de la época, entre rega-
lías mayores o indelegables en su ejercicio (constitutivas del núcleo
de lo que luego será la soberanía: dictado de leyes, resolución de liti-
gios, poder de dispensa singular, nombramiento de oficiales regios) y
menores o delegables (comprensivas precisamente del dominio o de-
manio: salinas, minas, bosques, tesoros, bienes abandonados, etc.). El
dominio o demanio acaba finalmente, pues, siendo una especie dentro
del, género regalía.
La regalía es, en definitiva, un título causal de intervención, que
—desde la perspectiva del subdito— implica una interdicción de
cumplir actividad alguna en la materia sin concesión o licencia real
(al tráfico jurídico de la regalía se le aplica, por tanto, la técnica
romana de la separación entre dominio o titularidad y posesión ó
disfrute) (17).
Pues bien, a través de la recepción por la glosa de la clasificación
de los bienes y, por tanto, de la categoría romana de la res publícete,
se va a aplicar a los bienes demaniales el régimen propio de estas
cosas, si bien ahora estando dichos bienes claramente subjetivizados.
Todos los derechos del Príncipe aparecen en su patrimonio, en
cuya configuración se recibe también la dualidad romana de patri-
monio privado y de la Corona. Sin embargo,' debido a la confusión
(17) Según el texto de ISERNIA, que se toma de VILLAR PALASÍ Cop. cit., p. 16):
«sunt regalía quáe a privatis sine titulo possidere non possunt, et vel sunt maiora,
quae aliter iura maiestatis dicunt et a privato plañe possidere ne queunt, vel
minora, quae per concessionem a Principe, factam, demum iuste in aliquem trans-
ferunt.»
2389
LUCIANO PABEJO ALFONSO
entre Derecho público y Derecho privado propia de la época, ésta

tiene lugar también inicialmente en punto al patrimonio, por lo que
todos los bienes del Príncipe se ofrecen como disponibles y prescrip-
tibles (18). La diferenciación y, consecuentemente, la recuperación
del régimen exorbitante para los bienes regalianos o demaniales surge
por la preocupación en orden a la conservación de las fuentes de los
ingresos reales (pues el demanio se concibe como la dote de la Co-
rona). Es este el origen de la aplicación a los mismos de las reglas
de la inalienabilidad y la imprescriptibilidad (19): Cuando en el
siglo xv se formule la teoría de la, soberanía, se adscribirán a la
misma los bienes demaniales, teniendo lugar la definitiva separación
entre dominio público y bienes patrimoniales.
. Resumiendo todo lo dicho, puede decirse que en la Edad Media
tiene lugar una mezcla o confusión de diversas instituciones romanas,
de la que resulta una subjetivación de las clásicas res publícete. Estas
no se caracterizan ya primariamente por el régimen propio de su
destino y uso, sino por ser pertenencias del Príncipe, sin perjuicio de
la aplicación a las mismas .de aquel régimen. De ahí que la defensa
del uso público deje de estar entregada a la acción (interdictal)
privada para pasar a ser una verdadera función pública. Desde otra
perspectiva, la subjetivación de la institución a través de la técnica
regaliana hace que los bienes (mejor el poder sobre los mismos) se
confundan con el resto de las potestades públicas.
Consecuentemente, la caracterización de los bienes de dominio pú-
blico deriva básicamente de su titularidad, si bien está presente en la
misma también el dato de-su pertenencia o su relación con potestades
soberanas. Su régimen jurídico es trasunto del romano, pero aparece
influido por la precedente doble circunstancia; doble circunstancia
que hace que el dominio público se extienda a cosas que no eran en
Roma res publicae, alcanzando incluso a derechos inmateriales. En
definitiva, y con VILLAR PALASÍ, puede decirse que el dominio público
se ofrece como un mero ropaje, una simple veste formal que recubre
(18) Los juristas de la época polemizan ya en torno a este problema. ISERNA

mantiene que quae sunt in dominio principia non sunt in demonio. Y MARINO que
ídem est demanium quod.dominium. Esta polémica revivirá en el siglo xix a pro-
pósito del problema de la propiedad del dominio público.
(19) Ya en las Cortes de Valencia de 1340 se sanciona por ley paccionada la
inalienabilidad de castillos, jurisdicciones y regalías. Pero es la ley pactada en
las Cortes de Valladolid de 1442, la que establece definitivamente las reglas de
la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, que luego se recogen en los partidos.
2390
DOMINIO PUBLICO: UN ENSATO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEOBIA GENEBAL
las más variadas cosas. La dificultad y complejidad actuales de la

institución traen causa de todo ello.
3. De la Ley francesa de 1790 a nuestro Código civil

Con la Revolución francesa tiene lugar una depuración técnica
del concepto de dominio público, aunque fuertemente lastrada por
toda la evolución anterior. •
Como ha estudiado M. MONTEIL (20), él Decreto de la Asamblea
Nacional de 22 áe noviembre-1 de diciembre de 1790 relatif aux do-
maines nationaux, aux échanges et, concessions et aux apanages supo-
ne las siguientes transformaciones en el dominio público:
a) El conjunto de los bienes hasta entonces integrantes del domi-
nio de la Corona pasa a ser dominio de la nación.
b) Pero la composición del nuevo dominio nacional es más redu-
cida, al quedar excluidos del mismo cualesquiera derechos no recon-
ducibles a propiedades inmobiliarias o derechos reales. Este aspecto
es capital, toda vez que revela —de forma acorde con la filosofía
individualista liberal-burguesa emergente— la adopción de la pers-
pectiva iusprivatista (las .cosas apropiables y los derechos sobre las
mismas) para la concepción del dominio público. Los derechos del so-.
berano de naturaleza distinta (jurídico-pútalica) hasta entonces invo-
lucrados en el dominio de la Corona pasan a seguir una lógica dis-
tinta e independiente.
c) Consecuentemente con lo anterior, y al transferirse la titula-
ridad del dominio así constituido a la nación (frente a la que sus
miembros, según las ideas roussonianas, no precisan de garantía
alguna), dicho dominio deja de estar sujeto a las reglas de la
inálienabilidad e imprescriptibilidad (pues de su concepto desaparece,
cualquier idea de función pública, ocupando todo el espacio la de
propiedad en sentido jurídico-civil, al reducirse su composición a cosas
en dicho sentido). Con consentimiento de la nación, cualesquiera de
sus bienes integrantes pueden ser enajenados.
La razón profunda de este cambio radical se revela si se tiene en

cuenta que la distinción (debida a los juristas del régimen absoluto)
entre patrimonio privado y dominio de la Corona perseguía en el
Antiguo Régimen —en el marco de la construcción jurídica del Esta-
(20) M. MONTEIL, op. cit., pp. 208 y ss.
2391
do— la transpersonalización, de las potestades o funciones públicas, a

fin de extraerlas de la disposición de la persona del Monarca. Dicha
distinción permitía diseñar la posición de ésta respecto del dominio
de la Corona como mero administrador (sin facultades dispositivas).
Una vez reducido el dominio nacional a un contenido pura y estricta-
mente patrimonial, y asumida su titularidad por la representación del
pueblo, toda esa construcción se hacía superflua.
En la Ley de 1790, por tanto, dominio de la nación y dominio pú-
blico son una misma cosa, por más que el empleo indistinto de dichos
términos permitiera formalmente mantener lo contrario; circunstan-
cia que —unida al dato de la calificación por la Ley de los bienes
denominados de dominio público como «no susceptibles de propiedad
privada»— condujo, sin embargo, a la doctrina iuspublicista a la
afirmación de que el texto legal distinguía entre uno y otro dominio,
conservando para el público las reglas tradicionales de la inalienabili-
dad y la imprescriptibilidad, lo que está en, el origen, del surgimiento
de la teoría moderna del dominio público (21).
En el Código civil francés se recibe esta nueva construcción del
dominio público prácticamente sin variaciones. De todas formas, tal
como advierte el propio M. MOÑTEIL (22), el Código prescinde ya total-
mente de la expresión dominio nacional (utilizando exclusivamente
la de dominio público), incluyendo sistemáticamente la regulación de
éste en el título relativo a la clasificación de los bienes y en el capí-
tulo rubricado «De los bienes en sus relaciones con las personas que
los poseen», atribuye la propiedad de los bienes dominiales no ya a la
Nación, sino al Estado, y, aunque no introduce regía expresa contra-
dictoria con la de alienabilidad proclamada por la Ley de 1790, ofrece
—en una interpretación conjunta de varios de sus preceptos— base
suficiente para la pervivencia de la tradición de la existencia de cier-
(21) Los dos primeros artículos de la Ley de 1790 comentada ep el texto re-
zan así: .
«Artículo 1,°. Le dómame national proprement dit s'entend de
toutes les propriétés fonciéres et de tout les droits réels ou mixtes
qui appartienhent á la nation, soit qu'elle ait seulement le droit
d'y rentrer par YOÍS de raohat, droit de revisión ou autrement.
Art. 2.° Les chemins publics, les rúes et places des villes, les
fleuves et revieres navigables, les rivages, lais et reíais de la mer,
les ports, les havres, les rades, etc., et en general toutes les por-
tions du territoire nationai qui ne sont pas susceptibles d'une pro-
priété privée, sont considérées comme des dépendances du domaine
public.»
(22) M. MONTETL, op. cit., pp. 234 y ss.
2392
.DOMINIO PUB1ICO: UN ENSAYO DE BECONSTRUCCION DE SU TEORÍA GENEBAL
tas cosas inalienables e imprescriptibles por estar fuera del comercio

(el artículo 538 habla de cosas no susceptibles de propiedad priva-
da, el artículo 1598 circunscribe lo que puede ser vendido o lo que
está dentro del comercio y el artículo 2262 prohibe la prescripción
adquisitiva de las cosas fuera del comercio).
La sistemática del Code francés pasa a nuestro Código civil, que
regula el dominio público con motivo de la clasificación de los bienes
(título I del libro II relativo a los bienes, la propiedad y sus modifica-
ciones), de tal manera que todas las cosas o bienes en sentido jurídico-
civil son, por sus características, inmuebles o muebles, y, por su titu-
lar, de dominio público o de propiedad privada. Por tanto, también
para nuestro Código civil el dominio público es una institución inte-
grada por bienes (inmuebles o muebles) en sentido jurídico-civil, sólo
que sometidos a un régimen especial.
III. EL CONCEPTO y LA NATUBALEZA JURÍDICA DEL DOMINIO PÚBLICO; UN

ENSAYO DE BECONSTBUCCION DOGMÁTICA DE SU TEOBÍA GENEBAL
Como advertimos en la introducción, el problema básico del domi-

nio público reside en determinar si constituye b no una categoría
propia del Derecho administrativo, es decir, si objetivamente existe
como institución específica de éste (ajena a la de cosa en sentido
civil) la de cosa pública; institución que pueda servir de soporte a
una teoría general del dominio público.
La consideración por la codificación civil del dominio público des-
de la perspectiva de las cosas o bienes y de los derechos sobre los
mismos, ha condicionado y continúa condicionando toda teorización
de dicho dominio. Porque si éste —mero conjunto de bienes en sen-
tido jurídico-civil— se singulariza sólo por razón de.su titular (de la
persona a la que pertenecen los bienes) y de su régimen jurídico (en
razón a su destino), no existe base suficiente para la construcción de
un Derecho de cosas exclusivamente administrativo. El Derecho ad-
ministrativo ha de limitarse, así, al estudio del régimen peculiar de
los bienes del dominio público, tal . como éste resulte de las leyes
positivas administrativas, salvo que se intente construir -una propie-
dad jurídico-pública diferenciada de la civil. En todo caso, la teoriza-
ción del dominio público aparece dominada por la cuestión acerca
2393
EEVISTA DE ADMINISTRACIÓN . PUSUCA. 100-102.—39
de si los bienes que lo integran son o no objeto de un verdadero

derecho de propiedad.
Para la primera doctrina posterior al Código civil francés, sin em-
bargo, la condición de propiedad del Estado de la totalidad de los
bienes dominiales (fueran o no del uso público) no era objeto de
duda. Tanto los civilistas (DELVINCOUBT, TOULLIEB, DUBANTON), como
los admjnistrativistas (BONNIN, COBMENIN, DE CEBANDO) e incluso la
jurisprudencia (la Cour de Cassation), afirman esa propiedad, si bien
aparece apuntada ya la distinción de los bienes públicos según el
régimen de su enajenación y prescripción (23).
Va a ser PBOUDHON quien, en'su Traite du domaine public ou de
la distinction des biens (sic), 1833-34 y retomando la singular inter-
pretación de los conceptos romanos de extracomercialidad e insuscep-
tibilidad de propiedad privada realizada en el régimen absoluto por
LOYSEAU, DOMAT y LE FÉV'BE DE LA PLANCHE (24), en el sentido de per-
mitir la afirmación de que las cosas comunes y públicas (caminos,
ríos, riberas del mar) no eran de propiedad de la Corona, lleve a sus
últimas consecuencias el malentendido en que dicha interpretación
descansa, formulando y estableciendo la distinción entre dominio pú-
blico y dominio privado del Estado, con negación de todo derecho de
propiedad sobre la primera categoría y reconocimiento respecto de
ella al Estado únicamente de poderes de guarda y vigilancia (de po-
licía) (25).
La construcción ^proudhoniana es rápidamente aceptada por la
doctrina (tanto la administrativa —FOUCART, -GEBANDO; LAFEBBIEBE,
DUCBOCQ, DUFOUB, BÁTETE— como la civilista —DEMOLOMBE, AUBBY,
LAUBENT—) y la jurisprudencia (26). Aunque esta última la abandona
pronto en favor del reconocimiento de la propiedad sobre el dominio
(23) Véase sobre este extremo, W. G. VEGTING, op. cit., pp. 183 y ss.
(24) Véase J. DUFAU.- Le domaine public, Editions du Moniteur, París, 1977,
páginas 25 Ere fine y 26.
(25) La tesis de V. PBOUDHON no parece haber sido enteramente original, ha-
biendo sido preparada por las posiciones de PABDESSUS y FOUCABT, quienes ya dife-
renciaron entre unos bienes no pertenecientes al Estado a título de dominio (por
su destirio propio) y otros que, por el contrario, poseídos por el Estado como un
particular cualquiera. Véase al respecto J. F. DENOYEB: L'exploitation du domaine
public, Ed. Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1969, pp! 17 y
18. En la misma obra, también una sucinta exposición de las tesis de PBOUDHON,
en las pp. 18, 19 y 20.
(26) Vid. M. MONTEIL, op. cit., pp. 257 y ss., y W. G. VEGTING, op. cit., pp. 194
in fine & 207. También J. F. DENOYEB, op. cit., pp. 20 y 21.
2394
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL
público (27), la influencia doctrinal de dicha construcción alcanza a

la primera mitad de este siglo, condicionando la posición de autores^
tan relevantes como BEBTHELEMY, DE RECY, DUGUIT y JEZE (28).
La definitiva superación de la tesis de PBOUDHON es obra de
HAUBIOU, quien ya en la primera edición de su Précis (en 1892) sos-
tiene que el derecho sobre el dominio público es un derecho de pro-
piedad. El razonamiento de este autor es realmente incontestable.
Aunque pueda ser cierto que, desde una perspectiva global de con-
junto (del género entero de un determinado tipo de bienes dominiales:
los ríos,,los lagos, las costas), dichos bienes son insusceptibles de apro-
piación, es seguro que no lo es desde la que realmente importa en
realidad: la de concretos, bienes o de partes determinadas de éstos
(el «métre carré»), como demuestra sin más la experiencia. De otro
lado existen, por ejemplo, caminos, lagos o cursos de agua privados,
que no se distinguen físicamente, es decir, por su naturaleza de los
de carácter público. En consecuencia, la inalienabilidad, o, por mejor
decir, el régimen peculiar y exorbitante de los bienes dominiales no
es el reflejo de su específica naturaleza, sino, más sencillamente, el
resultado de su afectación a un destino público, el efecto de un acto
jurídico. Ese régimen no es, pues, una nota consustancial a los bienes,
no es absoluto y sí únicamente relativo (puede desaparecer y de hecho
desaparece con la desafectación). Por tanto, el dominio público, por
su naturaleza, puede ser objeto de propiedad privada. El hecho de que
el contenido y régimen de las facultades de la Administración no sean
idénticos a los correspondientes del derecho de propiedad regulado
por el Código civil, no constituye argumento alguno en contra de la
(27) A partir de la segunda década del siglo xix comienzan a ser frecuentes
los pronunciamientos judiciales que consideran el dominio público como de pro-
piedad de la Administración. Vid. J. F. DENOYEB, op. cit., pp. 26 y ss.
(28) Para BERTHELEMY las nociones de dominialídad y propiedad son antagóni-
cas; en la primera no se dan las notas propias (usus, fructus y abusus) de la
segunda, ostentando sobre ella la Administración exclusivamente un derecho de
garde et de surintendance.
DE RECY, aun reafirmando la negación dé todo derecho de propiedad sobre los
bienes dominiales, admite que éstos están fuera del comercio sólo relativamente
y por ello la Administración puede realizar convenios con los particulares para
su utilización, siempre que sean compatibles con la afectación de los mismos.
Desde la idea del servicio público como elemento capaz para sustentar la cons-
trucción objetiva del Derecho público, DUGUIT concibe el dominio público como
un patrimonio afectado a un fin de utilidad pública, sin que los bienes concretos
que lo componen estén referidos a una persona de la que pudiera predicarse la
condición de titular. La Administración ostenta sólo un deber, el de proteger
el dominio público, velando porque su afectación sea respetada. Véase una
exposición de las precedentes posiciones doctrinales en J. F. DENOYEB, op. cit.,
páginas 34 y ss. Cfr. también W. G. VEGTING, op. cit., pp. 208 y ss.
2395
afirmación del dominio público como propiedad de la Administra-

ción, pues la propiedad civil es sólo un tipo de propiedad que no ago-
ta la institución. La conclusión es que las dependencias del dominio
público son «propietés administratives» (29). El impacto de esta tesis
sobre la doctrina francesa ha sido y continúa siendo definitivo, de
modo que —como señala J. . DUFAU (30)— en la actualidad la doc-
trina francesa dominante parte del dominio público como propiedad
de las personas públicas administrativas, radicando las divergencias
únicamente en las características de ese derecho de propiedad. Es
ésta, además, la naturaleza del dominio sostenida por la jurispruden-
cia y consagrada por el Derecho positivo actuales (31).
La evolución de las ideas sobre el dominio público ha sido muy
diferente en Alemania, en cuyo Derecho no llegó a arraigar en mo-
mento alguno la teoría tradicional y proudhoniana del mismo; cir-
cunstancia imputable probablemente —según apuntan R. MEYEB y
H. J. PAPIER (32)— a la importancia histórica en dicho Derecho de la
teoría del Fisco y a la persistencia de sus efectos, aun después del
tránsito del Estado policía al Estado de Derecho: en esa persistencia
radica el origen, en efecto, de la identificación de acción civil y acción
de contenido patrimonial, mantenida largo tiempo por la jurispruden-
cia ante la ausencia de una tutela judicial jurídico-administrativa pa-
rangonable a la civil, asi como de una responsabilidad patrimonial de
Derecho administrativo. De ahí (la necesidad, por predominio de la
tutela judicial civil, de la búsqueda —en el ámbito patrimonial— de
las reglas de fondo precisamente en el Derecho civil), la temprana
afirmación en favor del Estado de un derecho ordinario de propiedad
sobre el dominio público. Sin embargo, no han faltado, en Derecho
alemán y hacia finales del siglo xix, representantes de la teoría tra-
dicional —así WAECHTER, WAPPAEUS, JHEBING y KELLER—, postuladorés
todos ellos de la calificación del poder estatal sobre el dominio pú-
blico como reines Hoheitsrecht (33).
Pero en razón a la apuntada singularidad, la concepción absoluta-
mente dominante es la que H. J. PAPIEB denomina construcción dua-
(29) M. HAURIOÜ: Precia de Droit Adtninistratif et de Droit Public, Librairie

de la Société du Recueil Sirey, París, 1911, 7." ed., pp. 685 y ss.
(30) Vid. J. DUFAU, op. cit., pp. 39 y 40.
(31) Véase nota anterior.
(32) B. MEYÉR: Du droit de l'Etat sur le domaine public ét des utilisations
privatives de ce domaine par les particuliers, Ed. Nouvelle Bibliotheque de Droit
et de Jurisprudence, Lausanne, 1953, p. 17.
(33) R. MEYEB, op. cit., p. 17.
2396
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEOBIA GENERAL
lista del status jurídico del dominio público (34). Conforme a la mis-
ma, no existe más que un único derecho de propiedad y, por tanto,
un único régimen jurídico del mismo —el establecido por el Código
civil—, de modo que los bienes públicos están sujetos también, como
los privados, a dicho régimen (son, pues, objeto de un derecho de
propiedad, en el sentido de dicho Código). No obstante, la afectación
a un destino, o fin público determina el gravamen de dichos bienes
públicos por un derecho real limitado y, en concreto, una servidum-
bre jurídico-pública o administrativa. Esta servidumbre concede un
señorío real jurídico-público específico sotare la cosa o el bien, com-
prensivo de .diferenciadas facultades de uso y disfrute, de un lado,
y deberes de conservación o mantenimiento, de otro (facultades y
deberes de carácter, asimismo, jurídico-público). Al propio tiempo, la
servidumbre tiene el efecto negativo de desplazamiento o compren-
sión (en la misma medida de su contenido propio) de las facultades
jurídico-civiles del propietario del bien.
( o
Así, pues, en el Derecho germano-occidental la característica de
las cosas o los bienes dominiales radica en estar sujetos en parte al
Derecho público o administrativo y en parte al Derecho privado. Son,
por tanto, objetos de propiedad jurídico-ciyil como los bienes ordina-
rios o privados, hasta el punto de que pueden pertenecer a particu-
lares. Pero el propietario (sea la Administración o un particular) no
puede ejercer su derecho o lo puede ^ejercer tan sólo de forma muy
atenuada, en razón al destino público derivado de la afectación. Cier-
to que para la efectividad de ese destino la Administración debe
adquirir (de común acuerdo con el interesado o por expropiación) un
derecho real suficiente que le otorgue la necesaria disposición sobre
la cosa o el bien, pero la afectación no guarda una necesaria relación
con la propiedad del futuro bien dominial, pues la correspondiente
potestad pertenece a la Administración en tanto que poder público
o Hoheitstrager. La afectación tiene como fin garantizar la utilidad
pública correspondiente y por efecto limitar o suspender el ejercicio
del derecho de propiedad sobre el bien, si bien dicho derecho no es
alterado en su sustancia. De ahí que el Estado pueda presentarse,
pues, con relación al dominio público, bajo dos aspectos: a título de
Estado-propietario (cuando lo es) y de Estado-poder (Hoheitstrager);
(34) H. J. PAPIER, Ed. Walter de Grüyter, Berlín - Nueva York, 1977, p. 24. Sé
trata de la construcción dominante tanto en la doctrina como en la legislación y
la jurisprudencia.
2397
sólo bajo este segundo resulta ser estrictamente titular de la coso

pública,
Excepción (aunque no tan acusada como de común se sostiene) en
el panorama doctrinal alemán lo constituye O. MAYEB, cuya posición
en esta materia es fruto de sus estudios de Derecho francés. Precisa-
mente en su obra Theoríe des franzosischen Verwaltungsrecht (1886)
sostiene por primera vez que «Le domaine public est itne proprieté
de l'Etat, qui depend du droit public» (35). Él objetivo de MAYER es,
pues, la sustitución del dualismo de la teoría dominante alemana por
una institución unitaria denominada «propiedad pública», en la que
se funden el poder patrimonial (sachenrechtliche Herrschaft) y el
poder público o policía (hoheitliche Verwaltung) sobre la cosa o
el bien públicos. El fundamento lo suministra la afirmación de que
todo lo perteneciente a la «administración pública» no cae bajo el
Derecho civil, pues incumbe al Derecho administrativo. Dada la co-
nexión de la cosa pública con el interés público, la propiedad de aqué-
lla sólo puede concebirse y ser una institución propia de este último
Derecho. No obstante, ha de repararse en que, para O. MAYEB, la
«propiedad pública» es, ante todo, una manifestación del poder pú-
blico. De ahí que en la exposición de este autor no aparezcan las fa-
cultades comunes del derecho de propiedad en sentido jurídico-civil
(su posición no es, pues, y como antes se anunció, tan lejana a la
mayoritaria en la doctrina alemana) (36).
No puede finalizarse este somero repaso de las distintas concep-
ciones del dominio público sin hacer siquiera sea una breve refe-
rencia a la situación actual en nuestro Derecho. En el plano doctrinal,
la influencia francesa, y en especial de HAUKIOU, es claramente per-
ceptible en la mayoría de los autores, y en particular, y por todos,
en E. GARCÍA DE ENTERHÍA (37), constituyendo, por tanto, excepciones
las posturas de J. L. VILLAR PALASÍ, R. PAREJO GAMIR y J. M. RODRÍGUEZ
(35) La cita se toma de R. MEYEB, op. cií., p. 26.

(36) Véase O. MAYEB: Derecho Administrativo Alemán, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1951, tomo III, «Parta Especial; el Derecho público de las cosas»,
páginas 91 y siguientes.
(37) E. GARCÍA DE ENTERRÍA.- Apuntes de Derecho Administrativo, 2.a ed., Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1981-82, tomo I,
páginas 15 y ss. (en la elaboración de este tomo han intervenido diversos profe-
sores de la cátedra de dicho profesor, debiéndose la última revisión general 9
M. SÁNCHEZ MORÓN).
§399
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO PE BECONSTBUCCION DE SU TEOBIA GENERAL '
OLIVEK (38) dirigidas a sentar las bases de una nueva construcción

en la línea de la propugnada por este trabajo. La doctrina del Consejo
de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo se alinean con la
doctrina dominante. Las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal
Supremo de 27 de octubre de 1967 y 17 de marzo de 1980 (Rep. Az. 5211
y 2201, respectivamente) afirman, apoyándose en el Decreto de la
Presidencia resolutorio de conflicto de atribuciones de 8 de noviem-
bre de 1962, que «el dominio público, cualquiera que pueda ser su
configuración teórica, está concebido en nuestro Derecho positivo, no
como una relación de poder, sino como una relación de propiedad
según los artículos 338-y 339 del Código civil establecen». Y la más
reciente, también de la Sala Cuarta, de 28 de octubre de 1981
(Rep. Az. 4703), recoge la doctrina del Consejo de Estado y esta-
blece que:
«El dominio público en nuestro Ordenamiento jurídi-

co, en el presente momento histórico, se configura como
una relación de propiedad y no como una relación de
poder o de soberanía, tal como proclama no sólo, el Códi-
go civil en sus artículos 338 a 345, sino también la Ley
de Régimen Local, en sus artículos 182 y siguientes, y el
Reglamento de Bienes de Entidades Locales, en sus ar-
tículos 3.° y 4.°; doctrina también proclamada por el
Consejo de Estado en sus dictámenes de 14 de febrero
de 1957 y 10 de mayo de 1962, y matizada en el dictamen
de 14 de junio de 1969, en el que se afirma que la titula-
ridad demanial no se confunde con el mero derecho de.
propiedad, civil, puesto que la misma se organiza por
el Derecho, no para utilización exclusiva del propio
Estado sobre los bienes demaniales, sino que lleva con-
os) J. L. VILJLAB PALASÍ (op. cit., pp. 22 y ss.) apunta la diferente significación
de cosa en Derecho civil y en Derecho administrativo, denuncia la «cosificación»
del dominio público y sostiene que éste es más bien un título causal de inter-
vención. En la misma línea se sitúan B. PAREJO GAMTB y J. M. BODRÍGUEZ OLIVEK:
Lecciones de dominio público. Ed. ICAI, Madrid, 1976, pp. 7 y ss.; autores que
afirman textualmente: «... el Dominio Público, antes que un conjunto de bienes,
lo que representa es un soporte jurídico de potestades; un título jurídico de in-
tervención que lo que permite es que la Administración titular esté en posición
jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas califi-
cadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses
generales. Más concretamente, el Dominio Público no interesa como propiedad,
sino como justificación para que la Ley atribuya determinadas facultades, y para
qu? el Derecho privado no llegue a absorberlo.»
3399
sigo el principio de apertura de esos bienes a la utiliza-

ción económica del común de ciudadanos, de tal suerte
que si bien el dominio público está fuera del comercio
de los hombres, y su comercialidad sólo admitida, en
términos limitados, por modos de Derecho público, esto
no obstante, su adquisición puede operarse no sólo por
medios o modos del Derecho administrativo, sino tam-
bién por modos del Derecho privado, y así lo dispone
el artículo 8.°, número 4 del Reglamento de Bienes de
Entidades Locales» (39).
Como se desprende de la precedente exposición, la discusión y el

análisis doctrinales en torno a la naturaleza del dominio público
aparecen transidos obsesivamente por el problema de la propiedad.
Ello obedece sin duda a la penetración —en este punto y desde su
mismo origen— del Derecho administrativo por él Derecho civil, y,
en ese contexto, al lastre histórico que representan la confusión in-
troducida en el medievo entre titularidad y régimen jurídico objetivo
de los bienes públicos, de un lado, y cosa fuera del comercio e insus-
ceptible de apropiación privada (especialmente esto último), de otro.
Pero, como ha demostrado sin duda W. G. VECTING (40), los romanos
(39) La Sentencia de la Sala Cuarta de 30 de noviembre de 1965 (Rep. Az., 5578),
anterior a las citadas en el texto, sienta una doctrina singular respecto de éstas
con motivo de un supuesto relativo a la zona militar de costas y fronteras;
«Por obra de la condición de estos bienes en poder del Estado,
como necesarios para la defensa nacional, tienen el carácter de
dominio público adscrito a aquella necesidad y íavor de su actual
propietario, lo que le atribuye un derecho de los llamados dema-
niales, en el sentido teleológico de la actividad de la Administra-
ción, como operativa fundamental para la consecución de sus fi-
nes, utilizando para ello el servicio de un patrimonio, concepto
novísimo, en que la originalidad a través del vocable ''doman"
aparece primero en los tratadistas alemanes antes que en los ita-
lianos, y ser refleja como nomenclatura legal por primera vez en
el Consejo Civil italiano de 1942, al expresar los bienes que for-
man parte del demanio público, y la característica adjetivada de
"demanialitá" como inherente á la función de su atributo, que
es lo que constituyen su especialísima condición jurídica y refie-
ren su tutela a la Administración determinándose su posesión como
una de aquellas cosas fuera del comercio, en todo caso, y en las
que cabe la concesión de parte del goce sin perturbación esencial
de su naturaleza como bienes de patrimonio indisponible por la
esencialidad de su adscripción funcional, más que por su destino,
concepto aportado al Derecho español en la Ley del Patrimonio del
Estado de 15 de abril de 1964.»
(40) W. G. VEGTING, op. cít.
2400
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BBCONSTRUCCION DE SU TEOBIA GENERAL
nunca concibieron la situación de «fuera del comercio» como uña in-

susceptibilidad de ser objeto de propiedad, sjno estrictamente como un
régimen indicativo de la impracticabilidad dé actos jurídicos de ad-
quisición de derechos incompatibles con el destino de los bienes
correspondientes. El entendimiento de la extracomercialidad como
insusceptibilidad por naturaleza es un abuso posterior, al que no es
ajena la circunstancia de la extensión de la técnica demailial más allá
de las res communés omnium.
Deshecho definitivamente el equívoco, al demostrarse por
M. HAUBIOU la inexistencia de la pretendida insusceptibilidad de los
bienes dominiales como tales cosas para ser objeto de derechos reales
como los restantes bienes,, cae por su base la premisa misma sobre
la que se asienta la posición negativa de la propiedad sobre aquellos
bienes. De otro lado, no puede negarse la validez de las críticas ya
tópicas a esta posición: la no explicación por la misma del tráfico
jurídico (ciertamente peculiar, pero indudablemente tráfico jurídico)
de que son objeto los bienes dominiales, la prescripción inmemorial
la contradice abiertamente y carece de respuesta para el hecho in-
contestable de la transformación de dichos bienes —por la sola virtud
del. mecanismo de la desafectación— en bienes «normales» o patri-
moniales.
En la actualidad, por tanto, es una pretensión absurda continuar
poniendo en cuestión que sobre los bienes de dominio público recaen,
al igual que sobre los que no lo son, verdaderos derechos reales y,
desde luego, el pleno de la propiedad. No se trata, con toda evidencia,
de res nullius ni de bienes en una suerte de situación legal objetiva
peculiar y singularísima. Su posición básica en el mundo jurídico es
idéntica a la del resto de los bienes. La única peculiaridad radica en
el llamado dominio natural (en el que realmente se sitúa el origen
de la técnica),, pero tal peculiaridad no deriva tanto de una diferente
naturaleza de los bienes (una a modo de incapacidad natural para
ser objeto de tráfico jurídico), cuanto de su tratamiento por el Dere-
cho en razón a su relación con la vida humana y a los medios téc-
nicos para su dominación. El espacio y el mar se encuentran en una
situación históricamente equivalente a la experimentada mucho an-
tes por otros bienes. La evolución tecnológica reciente (alumbradora
de técnicas para su aprovechamiento y dominación) demuestra que
no hay verdadera diferencia de naturaleza. para con otros bienes.
Ocurre más sencillamente que en estos bienes se muestran aún con
2401
mayor vigor las justificaciones originarias últimas de la técnica de-

manial:
a) La funcionalidad específica de los bienes, exigente de un ré-
gimen jurídico peculiar garantizador Cpor superación de la tensión
tópica de intereses) de su uso y disfrute generales.
Esa garantía requiere una publicatio genérica y abstracta (como
la originaria de las res communes omnium). De ahí que la técnica
romana (con su pragmatismo proverbial) haya consistido en la suje-
ción de los bienes a un régimen exorbitante, correspondiente a la
función de los mismos en el mundo real y, por tanto, del Derecho.
b) La necesidad del arbitrio de mecanismos de salvaguarda de
la precedente funcionalidad.
Inicialmente (en Roma) esos mecanismos quedaron confiados a los

mismos particulares, a través de la técnica interdictal. Con la forma-
ción del Estado moderno, se transformaron (a través de la subjeti-
vación del dominio público y en el curso del proceso de afirmación
del poder real) en una verdadera función pública. La administración
del régimen exorbitante preciso a la funcionalidad social de la cosa
pública queda así transmutada en una función pública, una poli-
cía más.
Ahora bien, dicho esto, debe observarse inmediatamente que la
tesis del dominio público como propiedad del Estado o de la Admi-
nistración (necesaria y únicamente, es decir, en términos de identidad
absoluta) es igualmente incorrecta, por padecer del condicionante
histórico de la penetración del Derecho público por las correspondien-
tes instituciones jurídico-privadas. Esta tesis se atiene exclusivamente
al hecho —hoy más que nunca innegable— de que la Administración,
al gestionar,el régimen excepcional propio del dominio público, rea-
liza un estricto tráfico jurídico y actúan las correspondientes facul-
tades como un verdadero propietario en el supuesto jurídico-civil
típico. Aparte la deficiencia de base de la asunción acrítica dé la ya
aludida penetración en este campo de las instituciones jurídico-civiles,
puede achacarse a la misma la falta de encuadramiento y explicación
satisfactoria de los supuestos —estudiados entre nosotros por
J. A. GABCÍA TBEVIJANO (41)— de disociación de la titularidad domi-
nial y la titularidad de la función o del servicio público motivantes
(41) J. A. GARCÍA-TREVIJANO Fos: Titularidad y afectación demaniql en el
namiento jurídico español, púm. 29, de esta REVISTA, pp. 11 y sg,
§402:
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTBÜCCION DE SU TEORÍA GENERAL
de la afectación dominial de los bienes, así como de aquellos _y esto

es ya definitivo— en que la dóminíalidad descansa o se apoya exclu-
sivamente en un derecho real limitado, como no es infrecuente hoy
en el ámbito de la acción urbanística (plazas o jardines de uso públi-
co, pero de titularidad privada, garantizándose dicho uso a través
de una servidumbre; práctica que tiene perfecta cobertura en los
artículos 64.1 in. fine y 68 de la vigente Ley del Suelo, texto refundido
aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril). Más aún, está en
desacuerdo con la accesoriedad que para el Derecho administrativo
tiene el bien concreto en sí y, por tanto, el derecho específico sobre
el mismo, respecto de la función o servicio públicos determinantes
de la afectación, como también demuestra cumplidamente —en el
Derecho urbanístico— la sustitución automática de unos bienes por
otros en el papel, de soporte de la dominialidad cuando acaece una
alteración de la ordenación urbanística y, por tanto, una modifica-
ción de la disposición de las superficies de dominio y uso públicos (ar-
tículo 47.3 del Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por Real
Decreto 3288/1978, de 25 de agosto). Todos estos supuestos acreditan,
en efecto, que el dualismo propio de la construcción alemana del do-
minio público no carece por completo de justificación.
En definitiva, y como ha apuntado J. L. VILLAR PALASÍ (42), la tesis
del dominio público igual a propiedad ha conducido —a través de la
cosificación (en sentido jurídico-civil) de dicho dominio, es decir, la
aceptación del concepto jurídico-civil de cosa o bien para construir
la institución del dominio público— al oscurecimiento de la verda-
dera justificación y naturaleza del mismo (aparte, añadamos nosotros,
de a la imposibilidad ,de la construcción de un Derecho de cosas
estrictamente administrativo); justificación y naturaleza que se re-
conducen a la consideración del dominio público como un título cau-
sal de intervención. En efecto, si originariamente (en la antigüedad
clásica) el dominio público surgió como régimen jurídico al servicio
de uña función social, desde el Estado moderno es una potestad pú-
blica, en virtud de la publicatio de dicha función social y, por tanto,
de la administración del régimen jurídico conectado a la misma.
En los últimos tiempos (desde el abandono de la ideología liberal y
el compromiso del Estado en el destino de la sociedad) este carácter
de potestad-función se ha acentuado cada vez más, en razón al incre-
mento de las tareas estatales, hasta alcanzar su culminación en la
(4g) J. L. VIIXAB PALASÍ, op. fit.
\ . '
2403
consagración constitucional del Estado social. Ya no se trata de una

facultad, de un poder, sino de un deber positivo de configuración de
determinadas condiciones para la vida social y de mantenimiento
de las mismas. De ahí que hoy es inmediatamente visible que el do-
minio público no es algo dado, el conjunto de bienes de propiedad del
Estado o de la Administración que éstos afectan a servicios o usos pú-
blicos (un concepto fuertemente estático, por hacer referencia a una
suerte de patrimonio afectado, con el sólo dinamismo de la lógica pro-
pia de todo patrimonio), sino que es más bien algo esencialmente
dinámico y no sustancial o material, cuya consistencia viene dada
no por relación a los bienes que en un momento dado lo sirven (le
aportan el necesario soporte instrumental), sino en función de los
cometidos propios del poder público en los que se expresan las nece-
sidades y las aspiraciones sociales (históricamente cambiantes y, por
tanto, evolutivas); cometidos que dicho poder debe permanentemente
cumplir (art. l.°.l y 9.°.2 de la vigente Constitución española). De
ahí no sólo la variabilidad y la expansión actuales (su adaptación
a las cambiantes circunstancias) del dominio público, sino sobre
todo su imagen como resultado de la acción pública, fundamental-
mente administrativa.
Llegados a este punto, es de toda evidencia que la clave para cxial-
quier reconstrucción de la teoría general del dominio público, según
ha notado también J. L. VILLAR, PAL ASÍ (43), radica en la diferencia del
significado del concepto cosa para el Derecho civil y el administrati-
vo. Precisamente sobre esta base se asienta el gran intento de dog-
matización, con materiales exclusivamente jurídico-públicos, del do-
minio público realizado en los años treinta por T. MAUNZ (44), en el
que forzoso resulta demorarse con algún detenimiento.
Supuesto, de un lado, que las realidades extrajurídicas se recon-
ducen a las categorías de hombre, substancia (cosa, en este sentido),
acto o actividad y relación y, de otro, que la ordenación jurídica de
esas realidades acaece bajo la forma bien de la creación de sujetos
de Derecho, bien de la fundación de relaciones jurídicas (ambos su-
puestos, a su vez, por intermedio de la norma) (45) y establecido que
(43) J. L. VILLAR PALASÍ, op. cit.
(44) T. MAUNZ, op. cit.
(45) La no confusión dé las categorías extrajurídicas y de las jurídicas tiene
decisiva importancia para la ciencia jurídica, como lo demuestra el problema de
la persona natural y jurídica. El correcto deslinde de los planos real y jurídico
permite ver con claridad que el hombre sí puede ser sustrato para la fijación de
un centro de imputación de derechos y obligaciones (persona en sentido jurídico),
2404
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BECONSTRUCCION DE SU TEQUIA GENERAL
estas dos últimas categorías (sujeto de Derecho y relación jurídica)

son necesarias al Derecho positivo (en tanto que obtenidas desde el
Derecho positivo e indispensable para su construcción y sistematiza-
ción) y la de objeto del Derecho (medio jurídico para conseguir un
fin) es sólo un concepto científico y, por tanto, no necesario, MAUNZ
afirma que la cuestión radica en analizar en cuál de entre estas cate-
gorías jurídicas es subsumible la cosa pública.
Esta no es, por de pronto, un sujeto de Derecho, sencillamente
porque no constituye para norma jurídica alguna centro de impu-
tación de acción jurídica relevante. No se trata, sin embargo, de
que, por naturaleza, la cosa pública no sea capaz de acciones jurí-
dicas, pues tal circunstancia no sería obstáculo bastante para que
el Derecho la construyese como sujeto, de modo semejante a como
ocurre con la persona jurídica (que es sujeto, aunque, por naturaleza,
no sea capaz de actos jurídicamente relevantes).
Desde la perspectiva de la categoría científica «objeto del Dere-
cho», la cosa pública puede concebirse bien como algo que simple-
mente es (empleando un criterio material o sustantivo), bien como algo
con significado (utilizando un criterio abstracto). Ilustra esta doble
posibilidad la consideración del inmueble, en cuanto objeto, tanto
como substancia real (trozo de tierra, realidad construida) cuanto
como concepto estrictamente jurídico (por .ejemplo-, camino, carrete-
ra, vivienda, etc.). En modo alguno cabe excluir a priori que la cosa
pública pueda calificarse de objeto de Derecho, pero en tal hipótesis
—y como es bien evidente (46)— nunca, en calidad de substancia y sí
únicamente de concepto significante. Precisamente sobre esta califi-
cación descansa la teoría tradicional del dominio público.
Ahora bien, tampoco resulta lícita la exclusión de la posible
concepción de la cosa pública como relación jurídica (47). Pero para
no se identifica, sin embargo, con dicho, centro; razón por la que cabe utilizar
al hombre, es decir, al mismo sustrato para la formación de varios sujetos de
Derecho. Véase T. MAUNZ, op. cií., p. 69.
(46) Un ser corporal o real no puede ser un concepto jurídico, sino todo lo
más «un algo» a lo que se refiere un concepto jurídico. Por intermedio de las
normas jurídicas no se produce reconocimiento alguno de cosas o seres reales,
pues el objeto de la ciencia jurídica no radica en las sustancias, sino en las nor-
mas y las relaciones con las normas. El Derecho ilustra sobre la relación de lo
qué es de lo que esta o va siendo con la norma. De ahí que, como se ha expuesto
en el texto, todo lo jurídico ha de reconducirse a la norma o a la relación con la
norma, siendo esta última pensable bajo dos figuras.- la persona jurídica y la
relación jurídica. Véase el discurso de T. MAUNZ al respecto en op. cií., pp. 65 y ss.
(47) La relación jurídica, en el esquema de T. MAUNZ, puede consistir en la
relación dé una persona con el ordenamiento jurídico (relación jurídica en senti-
do estricto) y en la relación entre varias personas (relación jurídica en amplio
2405
IUCIANO PAREJO ALFONSO
ello es imperativo hallar un sujeto cuya relación con el ordenamiento

pueda calificarse o bien como deber jurídico específico, o bien —uni-
do en este caso al deber de otro sujeto o persona— quepa conceptuarla
como derecho; y ello, siempre y cuando en uno y otro supuesto sea
posible demostrar que en tal relación radica la esencia jurídica dé
la figura denominada cosa pública o dominio público. En esta hipó-
tesis y para la construcción de esta figura el acento no se coloca
(como tradicional y generalmente se viene haciendo) en las realida-
des metajurídicas, sino en los deberes y obligaciones y los derechos
previos a las mismas.
La cosa pública tiene ciertamente la finalidad de ser aplicada a
substratos reales y extrajurídicos, pero no es ella misma una sustan-
cia o materia. Más bien debe. considerarse desligada de representa-
ciones materiales y concebida exclusivamente como una relación
específica con la norma jurídica. En efecto, ni el camino público es
simplemente un tro/o de superficie, una o varias fincas o una deter-
minada disposición de materiales, ni el río (en cuanto concepto jurí-
sentido). La relación de una persona con el ordenamiento se manifiesta en la

imposición de un deber jurídico. Así, respecto del ordenamiento jurídico, los
ciudadanos son, por de pronto, sujetos obligados (Pflichtsubjekte) o con el deber
de acatamiento y en esta posición de deber descansa precisamente su subjetivi-
dad jurídica (Rechtssubjektivitát): Con el deber jurídico no tiene por qué corres-
ponderse necesariamente un poder o una facultad jurídicos (aunque Sí es cierta
esa correspondencia necesaria a la inversa).
Toda relación jurídica presupone, al menos, una persona jurídica. En las rela-
ciones jurídicas en sentido amplio, al ser consustancial a las mismas la corres-
pondencia facultad-obligación, es precisa la presencia de varias personas.
Cuando, como en las relaciones jurídicas en sentido estricto, existe un deber
y éste no tiene reflejo o correspondencia en una correlativa facultad, la relación
jurídica es —hacia uno de sus lados— abierta; lo que no excluye, desde un pun-
to de vista dinámico, que en el curso de la existencia de la relación surja esa
facultad como reverso del deber, transformándose así la relación en recíproca o
entre varias personas (aunque ello no es preciso que suceda). Consecuentemente,
la afirmación de que la existencia de al menos dos personas es presupuesto de
toda relación jurídica en cualquier caso no puede considerarse correcta.
Entre el estadio correspondiente a una relación jurídica en sentido estricto o
unilateral y el propio de una relación jurídica en sentido amplio o multilateral
es posible otro intermedio, cuya peculiaridad radica en que el derecho (la facul-
tad correlativa al deber o la obligación) no está aún perfeccionado y sí tan sólo
en formación. La medida de desarrollo o consolidación del derecho que está sien-
do puede provocar cierta incidencia sobre el deber o la obligación constituida
por la norma, lo que tiene gran importancia cara a la construcción sistemática
de la cosa pública.
. Las causas del nacimiento de las relaciones jurídicas son: primariamente, la
norma jurídica objetiva y, secundariamente, la concreción en un proceso real o
vital del supuesto de hecho abstracto normativo; concreción que puede tener lu-
gar, a su vez, a través de un negocio jurídico (Rechtsgeschaft) o de un aconteci-
miento con relevancia jurídica (Rechtsvorgang).
Véase T. MAUNZ, op. cií., pp. 67 y ss.
2406
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BECONSTBUCCION DE SU TEOBIA GENEBAL
dico) es meramente el volum.en o columna de agua correspondiente

(la Wasserwellel, el movimiento o discurrir del agua, el cauce o
ribera o la combinación de todos o algunos de esos elementos. Precisa-
mente lo relevante jurídicamente y lo conceptualmente determinante
no aparece para nada en esos elementos físicos. La cosa pública
surge sólo desligada de tales elementos, como una realidad jurídica
distinta, cuyo núcleo jurídico radica en la relación de su titular con
el ordenamiento jurídico-, es, pues, una específica relación jurídica.
Por ello mismo no es factible construir la cosa pública como cosa
en. sentido jurídico-privado; aunque peculiarmente estructurada .(por
ejemplo, según se hace de común, como bien en sentido jurídico-civil
con un destino público característico). Pues esa peculiar estructura,
debida a este destino, no logra evidentemente diluir el decisivo papel
que juega el substrato físico en la formación del concepto jurídico-
civil, de cosa o bien, es decir, no modifica en nada la condición cor-
pórea o espacial de la cosa o bien (48). No obstante, esta nueva
concepción de la cosa pública tendría en común con la tradicional
el elemento teleológico del dominio público, pues, si bien éste deja
de ser algo destinado o afectado, pasa a ser el destino mismo.
Los argumentos contraríos a semejante construcción no resultan
de entidad suficiente para desacreditarla:
a) Aunque sea cierto que, en el lenguaje usual, con el término
«cosa» no se designa- una relación jurídica, no lo es menos qué, en el
orden de la formación de conceptos jurídicos, existe libertad para la
conexión de contenidos con denominaciones destinadas a expresar su
significación jurídica. MAUNZ cita como ejemplo la consideración por
el Derecho Canónico del sacramento (que, no hace relación con rea-
lidad material alguna) como cosa en sentido jurídico.
b.) Es cuestionable la posibilidad de la sistematización de la cosa
pública en calidad de relación jurídica desde las exigencias técnicas
propias de esta última categoría. Esta es una objeción atinada, pero
•que remite sólo a la resolución del problema —ja antes aludido en el
punto dé partida— del aislamiento de normas que constituyan obli-
gaciones y derechos de sujetos, en los que pueda apreciarse la esencia
(48) Sobre la efectiva incidencia de las realidades materiales o físicas en la

conformación del concepto cosa o bien en nuestro Derecho, véanse, por todos,
los Comentarios al Código Civil y Compilaciones Parales, tomo V, vol. I, Ed. Re-
vista de Derecho Privado-EDERSA, Madrid, 1980, pp. 1 y ss.; obra colectiva diri-
gida por M. ALBADALEJO.
2407
de la cosa pública como nueva categoría; problema a cuya resolución

se aplica precisamente el trabajo de MAUNZ.
Frente a estas objeciones es fácil alinear argumentos en favor de la
. tesis que se viene exponiendo. Según los desarrolla MAUNZ, son los
siguientes:
a) La categoría de cosa pública recibe una impronta más acorde
con el mundo conceptual del Derecho. Se establece, en efecto, una ín-
tima conexión del Derecho público de cosas con los polos de la
ciencia jurídica —el derecho subjetivo y la relación jurídica—, de un
lado, y con los goznes del derecho administrativo —la norma jurídica
(Rechssatz) y el acto administrativo (Verwaltungsakt)—, de otro.
b) Se alcanza a cumplir uno de losf contenidos esenciales de la
ciencia jurídica, la sistematización, al abrirse la posibilidad de la
categorización —bajo un tipo único y por relación al contenido
jurídico nuclear de todas las cosas públicas— de estas últimas, con in-
dependencia de la textura o conformación real ó natural de sus subs-
tratos o soportes físicos.
c) Más aún —y esto le parece a MAUNZ decisivo—¿ el entendi-
miento de la cosa pública como relación jurídica con determinada
articulación de derechos y obligaciones entre sujetos, es decir, la
conexión de la lucha de las ideas que impregna la cosa pública con
la ponderación por la norma jurídica del poder jurídico, permite un
muy superior y más precisó análisis y clasificación del básico proble-
ma del sentido y la finalidad mismos de la cosa pública. En efecto,
la Administración del Estado y los poderes públicos administrativos
inferiores pueden ser definidos, ya no —como en la construcción
tradicional y aún dominante— desde la idea de poder, en concreto
de poder sobre las cosas (estas últimas en sentido jurídico-civil), y,
por tanto, de señorío (en sentido jurídico-privado y público), sino
más bien desde la de deber, en concreto de deber u obligación de
creación y mantenimiento de cosas públicas y, consecuentemente,
como (las Administraciones) sujetos obligados o Pflichtsubjekte. Es
evidente, añadimos nosotros, la mayor adecuación de esta perspec-
tiva al concepto actual de Estado social, tal como resulta en nuestro
Derecho y —principalmente— de los artículos l.°.l, 9.°.2 y 53.3 de la
vigente Constitución.
Sobre estas bases, MAUNZ afirma que la enorme variedad y hete-
rogeneidad (tanto en su composición como en su régimen jurídico)
2408
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL
de lo que se entiende por dominio público sólo puede reducirse a una

categoría única por la vía de la búsqueda y el hallazgo de un sujeto,
cuya relación con el ordenamiento jurídico consista en un deber re-
lativo a la cosa pública. De este modo, la categorización de esta últi-
ma que se pretende sólo es factible concibiendo ésta precisamente
como relación jurídica. Y esta concepción, a su vez, representa la
liberación del Derecho administrativo de cosas de toda representación
sustancial o material, por situada exclusivamente en el plano de la
relación con la norma jurídica.
La determinación del sujeto a que antes se hizo referencia no ofre-
ce dificultad alguna: no es otro que aquella Administración pública,
cuyo cometido específico consista en el cumplimiento de determina-
das prestaciones en favor de la colectividad y, en su caso, también en
favor de concretos e individualizados particulares.
La disociación de la teoría de la cosa pública de toda adherencia
material o extrajurídica es una pura cuestión de construcción jurídi-
ca. Y a ese efecto, es decir, para la construcción de la cosa pública,
es básica la distinción entre los dos estadios siguientes.- 1) El deber
.jurídico de la Administración pública respecto del ordenamiento jurí-
dico; y 2) La situación previa o preparatoria de las futuras relaciones
de utilización o aprovechamiento de la cosa pública. Las dificul-
tades de la teoría tradicional y aún dominante (derivadas de su
sobrevaloración de las realidades extrajurídicas) obedecen precisa-
mente al hecho de su desatención de dichos momentos, centrándose
exclusivamente en el que la relación de uso de la cosa pública ya está
establecida.
Dicho esto, se produce la afirmación fundamental: la cosa pública
consiste en la relación jurídica en sentido estricto que nace en él mo-
mento en que la Administración se autovincula por acto propio a la
creación y el mantenimiento de una determinada prestación, en apli-
cación del ordenamiento jurídico que lo prevé y regula así. Lo pri-
mario en la cosa pública es, en efecto, el deber jurídico que para
la Administración competente surge del referido acto, pues la rela-
ción jurídica determinada por dicho deber es, cabalmente, la cosa
pública.
Supuesta la existencia de dos tipos básicos de cosas públicas
—unas cosas se caracterizan por ser objeto de utilización individua-
lizada mediante el establecimiento de relaciones jurídicas concretas
de aprovechamiento entre el titular de la cosa pública y el usuario
2409
REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PUBIICA. 100-102.—40
de. la misma; en otras, por el contrario; sólo se da una utilización

general o común, en tanto que la creación y, por tanto, la existencia
misma de la cosa pública realizan el efecto pretendido por el titular
de ésta con su acto de autovinculación—, lo único común a ambas
radica precisamente en la relación jurídica en que se expresa y
consiste la cosa pública, diferenciándose seguidamente tanto por lo
que hace al contenido mismo del acto administrativo de autovincula-
ción como por lo que respecta al surgimiento o no de ulteriores
relaciones jurídicas de uso y aprovechamiento. Quiere decirse, pues,
que el elemento característico de todas las cosas públicas es el deber
de mantenimiento de las mismas a cargo de la Administración co-
rrespondiente. No obsta a este deber y, consecuentemente, a esta
construcción la circunstancia de que el deber pueda ser alzado por la
propia Administración, ya que la misma concurre en otro tipo de de-
beres sin que nunca se haya negado a los mismos su condición de
tales.
En el segundo tipo de cosas públicas antes expuesto (las de uso
general o común) el contenido del deber se agota en ese manteni-
miento de la cosa pública (Halten, Bereithalten). En el primero (las
cosas susceptibles de usos, privativos), además de ese deber se da la
autovinculación de la Administración a un contenido predeterminado
de las futuras relaciones jurídicas de utilización individualizada (esta
es la nota distintiva de este tipo de cosas públicas, que se produce
con la afectación).
El tránsito desde la primaria relación jurídica en sentido estricto
—en la que sólo existe un deber unilateral, con el que no se correspon-
de derecho subjetivo .perfecto alguno por parte de los usuarios, pero
que es un deber abierto hacia la creación de derechos y, por tanto,
a su concreción en una específica obligación— tiene lugar por inter-
medio dé un proceso de realización efectiva de los distintos elementos
integrantes del supuesto de la relación jurídica de utilización de
la cosa pública. Por de pronto, con la constitución del deber jurídico
de mantenimiento de la cosa pública —en las destinadas a uso priva-
tivo, que son las de construcción jurídica más difícil (49)— surgen
(49) En las cosas públicas de uso general o común sólo se produce esta situa-
ción de expectativa, sin que la misma llegue a consolidarse nunca en un derecho
público subjetivo perfecto a la utilización común de la cosa, por la sencilla razón
de que el titular de ésta (la Administración) puede en cualquier momento —de
forma incontestable— suprimir la cosa pública (desafectación). Quiere decirse,
por tanto, que el usuario de la cosa pública de este tipo está en una situación
objetiva o estatutaria respecto de la utilización de la misma.
2410
DOMINIO PUBLICO: UN ENSATO. DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEOKIA GENERAL
ya algunos de aquellos elementos, de modo que cabe hablar de una

expectativa (Anwartschaft) de estricta obligación frente a los usua-
rios (y de una correlativa expectativa de derechos en éstos) en orden
a la efectiva dación en utilización de la cosa pública a los mismos
(queda así mejor explicada la situación propia de este estado que en
la teoría del reflejo del Derecho objetivó). En el momento en que se
cumplen todos los elementos del supuesto propio de una relación
jurídica de utilización, surge ya una verdadera relación jurídica en
sentido amplio (en la que se corresponden obligaciones y derechos).
La figura jurídica que explica y asegura la evolución desde el
momento primero de la relación jurídica unilateral (el puro deber
de la Administración) al final de la relación jurídica bilateral de uti-
lización o aprovechamiento de la cosa pública es, en la tesis de MAUNZ,
el negocio jurídico marco o Mantelrechtsgescháft. Se trata de una ca-
tegoría científica con la que se alude al instrumento técnico que define
las condiciones jurídicas generales en las que la Administración ofrece
públicamente la utilización de la cosa pública. Desde la perspectiva del
uso de ésta, por tanto, el fundamento de la relación jurídica en que
consiste la cosa pública descansa en la voluntad unilateral del titular
de esta última, que es simultáneamente creador de la misma y que
—en virtud de la determinación unilateral del contenido sustantivo de
las futuras relaciones de utilización o aprovechamiento— también
realiza el acto constitutivo de la cosa pública.
El negocio jurídico a través del cual se produce la aludida deter-
minación es —en cuanto acto unilateral— distinto, no se confunde y
permanece con independencia de la realización de los múltiples ne-
gocios jurídicos concretos que (en aplicación del mismo y sobre su
. base) se concluyan en orden a la utilización de la cosa pública, y
cumple su función propia, a su vez, por intermedio de las figuras
de la simple afectación —Widmung— y de la reglamentación —Sat-
zung— (50). La afectación simple no es sino el acto unilateral y cons-
titutivo, por virtud del cual queda vinculado el soporte físico de la
cosa pública al régimen jurídico específico de ésta, de modo que
—por intermedio de esta vinculación— resulta definido el estatuto de
(50) Con el término Satzung. MAUNZ se refiere a las disposiciones que pueden
emanar las Corporaciones públicas territoriales menores en ejercicio de su auto-
nomía y las que puede dictar la Administración del Estado u otras personas jurí-
dico-públicas para la ordenación de algún sector de su acción, como, por ejemplo,
las Ordenanzas de aprovechamiento de aguas, las Ordenanzas sobre utilización
de cementerios, etc.
2411
todas y cada una de las futuras relaciones jurídicas de utilización

de dicha cosa pública. La reglamentación produce el mismo efecto
que la afectación simple por acto administrativo, pero se diferencia
de ella en que incluye no sólo la vinculación del soporte físico a un
preciso destino (en otras palabras, la predeterminación del conte-
nido de una relación jurídica de utilización de la cosa pública; rela-
ción que sólo surgirá en razón a un ulterior acto jurídico del usuario
dé ésta, creador de la misma entre la Administración autora de la
reglamentación y dicho usuario), sino también contenidos propia-
mente normativos inmediatamente eficaces respecto de sus destina-
tarios sin necesidad de acto alguno de aplicación o sujeción a la re-
glamentación.
La construcción dogmática hasta aquí desarrollada es complemen-
tada por MAUNZ, para una mejor y más clara ilustración, con un aná-
lisis secuencial de la cosa pública, cuya evolución reconduce a los
tres siguientes momentos sucesivos:
a) Creación de la cosa pública
El primer acto relevante es el de creación de la cosa pública, es
decir, el de autovinculación de una Administración en orden al esta-
blecimiento y subsiguiente mantenimiento de la misma; acto que va
conectado o no a un negocio jurídico marco (para la predetermina-
ción del contenido de las futuras relaciones jurídicas de utilización),
según que exista o no posibilidad de uso privativo del soporte físico
de la cosa pública (51).
b) Existencia de la cosa pública
El segundo momento decisivo es la situación generada por el acto
de creación, y consiste en la persistencia del deber determinado por
este acto en la correspondiente Administración pública.
En esta fase surge una expectativa de obligación a cargo de esta
Administración de admitir la utilización de la cosa pública (expecta-
tiva derivada de la concreción parcial del supuesto previsto en la
norma reguladora de esta última y de su uso), con la que se corres-
(51) La relación .jurídica en que consiste la cosa pública no se identifica con

la relación jurídica de utilización de ésta. En otro caso, con cada nueva utiliza-
ción habría de crearse una nueva cosa pública. Esta permanece invariable cual-
quiera que sea la suerte que corran los usos privativos establecidos. La utiliza-
ción de la cosa pública supone tan sólo el hacer uso de la situación peculiar sur-
gida por razón del acto de creación de la cosa pública. Vid. T. MAUNZ, op. cit.,
páginas 224 in fine y 225.
2412
DOMINIO PUBLICO: UN J3NSAYO PE RECONSTRUCCIÓN PE SU TBOBIA GENERAL
ponde una expectativa (nunca un derecho perfecto) de derecho en

favor de los potenciales usuarios al uso efectivo de dicha cosa pú-
blica.
c) Utilización de la cosa pública
El tercer momento principal es el de la constitución de una rela-
ción jurídica de utilización de la cosa pública; constitución de la
que resulta la existencia, la vida y la extinción de dicha relación.
Dado que la relación jurídica de utilización no tiene por objeto
el establecimiento de una obligación de un determinado hacer, antes
bien, implica ése hacer, ese comportamiento, debe calificarse la rela-
ción de utilización como relación de carácter real. Este carácter real
hace que de la relación jurídica de utilización dimanen para el usuario
acciones del mismo carácter, lo que acerca esta construcción a la teo-
ría civil de las obligaciones reales.
La calificación que queda hecha de la relación jurídica de utili-
zación tiene dos consecuencias importantes. En primer término, y en
caso de negación del uso, no es posible remisión alguna —en con-
cepto de negocio causal— a una relación jurídica de carácter obliga-
cional para exigir el otorgamiento del uso. En segundo término, y de
quedar constituida la relación de utilización, a los derechos y las
obligaciones de ella dimanantes debe reconocérseles, a su vez, carácter
real.
La construcción de T. MAUNZ, así expuesta en sus líneas maestras,
constituye el esfuerzo de mayor profundidad y rigor hasta ahora
realizado cara al logro de una teoría general del dominio público
estrictamente jurídico-pública o administrativa. La comprobación ele-
mental sobre la que ese esfuerzo se asienta es la —común ya en el
Derecho alemán— diferencia radical entre cosa en sentido jurídico-
civil y cosa en sentido jurídico-público. Cierto que el dominio público
se aparece primariamente como un objeto del Derecho, equiparable
a cualquier otra parte del mundo natural o extrajurídico. Pero, si
bien esa objetivación, conduce en Derecho civil al concepto de cosa
—concepto que alude a la posibilidad de una delimitación real, iden-
tificada con la cualidad de apropiabüidad, llegándose así a la cosa
como sustancia—, no sucede lo mismo en Derecho administrativo.
Como sin vacilación sostienen los autores alemanes (52), para el De-
esa) H. J. WOLFF y O. BACHOF: Verwaltungsrecht, 1, Ed. C. H. Beck, München,

1974, 9.a ed., p. 485.
2413
recho público es inservible el concepto jurídico-civil de cosa, puesto

que en él los objetos no requieren el dato de la corporeidad (de ahí
que en Derecho administrativo el espacio aéreo, la electricidad, etcétera,
sean cosas, aun faltándoles la mensurabilidad en términos de apro-
piabilidad). La razón estriba en que para este último Derecho se trata
más bien del aseguramiento y la garantía de funciones públicas y de
su objeto (cosa en sentido jurídico-público), procurándose a tal fin
una exención parcial de las cosas materiales del orden jurídico-pri-
vado en otro caso vigente, y su sumisión a un régimen exorbitante o
especial de disfrute y disposición. En definitiva, el objeto del Derecho
es ahora la función pública misma, apareciendo las cosas en sentido
jurídico-privado como*meros medios instrumentales para el cumpli-
miento de la misma.
Este punto absolutamente crucial de la diferenciación entre cosas
en sentido jurídico-civil y jurídico-público revela la superioridad de
la teoría dualista germano-occidental sobre la monista imperante en
Francia y entre nosotros. Tanto más cuanto que, además, no precisa
negar la cosa en sentido jurídico-civil. Antes bien, la afirma, sólo
que sitúa correctamente su posición en el ámbito del Derecho admi-
nistrativo: cuando dicha cosa pasa a quedar conectada con el interés
público (en grado suficiente de intensidad), resulta colocada en una
situación de instrumentalidad respecto a la función pública corres-
pondiente, exigente de la modulación de su tráfico jurídico. Esto su-
cede y se admite con normalidad en otras instituciones (contratos,
actos, responsabilidad), por lo que no existe razón para que no ocurra
también en el de las cosas o bienes. Consecuentemente, la dualista
no es incompatible con la afirmación básica de la tesis monista:
sobre las cosas o bienes (en particular los dominiales) recaen dere-
chos reales, incluso el de propiedad; ocurre tan sólo que, en el su-
puesto del dominio público, dichos derechos quedan sometidos a un
régimen jurídico-público.
La expuesta superioridad de la teoría dualista radica en que no
sólo resuelve los supuestos que soluciona adecuadamente la monista,
sino también aquellos para los que ésta no tiene respuesta. Más aún,
explica satisfactoriamente los casos verdaderamente límites, como
los siguientes:
— Las llamadas pseudoexpropiaciones de bienes dominiales, difí-
cilmente encuadratales en la construcción monista. Desde la nueva
3414
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BECONSTBUCCION DE SU TEORÍA GENERAL
perspectiva desaparece toda dificultad, al ser claro que en tales

supuestos no existe contradicción entre un interés público (cosa pú-
blica) y una propiedad (cosa jurídico-civil), sino más bien colisión
entre los intereses incorporados a dos funciones públicas, que ha de
resolverse como tal conflicto entre intereses públicos. Es el caso pre-
visto en los artículos 45 a 49, ambos inclusive, del Reglamento de
Montes aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, por más
que en el mismo se hable de expropiación, dada la singularidad de los
montes públicos y, en concreto, de los catalogados.
Resuelta la colisión entre intereses públicos dando primacía a uno
de ellos, el bien (la cosa) dominial sigue la suerte correspondiente (se
producirá o no cambio en su titularidad en función de si el interés
predominante está o no asignado a Administración distinta, quedan-
do claro que lo que hay es, en definitiva, una mutación dominial com-
pleja). Queda acreditada, así, la condición puramente instrumental
del bien o cosa en sentido jurídico-privado, que es únicamente el
soporte físico del régimen dominial.
— Las subrogaciones reales en el supuesto de alteración de la con-
figuración de los bienes dominiales, como la prevista en el artículo 47.3
del Reglamento de Gestión Urbanística de la vigente Ley del Suelo.
De nuevo aquí se pone de evidencia la instrumentalidad de la cosa
en sentido jurídico-civil y de su titularidad.
La prueba definitiva de cuanto se viene diciendo la suministra el
propio Derecho positivo, por cuanto responde desde luego a la con-
sideración del dominio público, como técnica justificativa de una
intervención más intensa del poder público administrativo, justifica-
da en la necesidad de asegurar el efectivo cumplimiento —en térmi-
nos instrumentales— por las cosas o los bienes (en sentido jurídico-
civil) precisos de un fin (uso o servicio) público querido por el De-
recho. En efecto:
a) Si el aseguramiento de la servicialidad de las cosas o los
bienes a ese fin público puede producirse sin necesidad del sacrificio
de su situación en el tráfico jurídico-privado, basta —conforme al or-
denamiento en vigor, y según acredita el artículo 33.2 de la Consti-
tución y numerosa legislación ordinaria (la urbanística, la de costas,
la de carreteras, etc.), bien con la delimitación jurídico-pública del
contenido de los derechos reales, bien con la limitación del mismo o
}a imposición de servidumbres.
3415 .
b) En otro caso, es decir, en el de insuficiencia de las técnicas

anteriores, por la ineludible necesidad de una más íntima conexión de
las cosas o bienes con el fin público (conexión incompatible con la
pervivencia de la disponibilidad de dichos bienes por un particular),
el título que representa el dominio público justifica una mayor in-
tervención pública hasta el grado de la total exclusión de la propiedad
privada. Ahora bien, esta exclusión no es siempre y en todos los
casos necesaria, como demuestran sin más los regímenes jurídicos
de las minas y las aguas. De ahí precisamente la gradación o escala
de la dominialidad, admitida desde su formulación por L. DUGUIT (53).
En resolución, pues, cabe afirmar que el dominio público es,

simultáneamente:
— Una técnica de atribución de títulos causales de intervención
del poder público administrativo.
— Un régimen jurídico exorbitante para la exención (en lo nece-
sario) del orden jurídico-civil ordinario, a fin de proteger la función
pública correspondiente; régimen jurídico que afecta a las cosas o
los bienes en sentido jurídico-civil instrumentalmente precisos como
soporte del ejercicio de la función pública. La razón de la indicada
exención radica exclusivamente en la indispensable extracción de
dichas cosas del tráfico jurídico ordinario o común.
Inmediatamente ha de precisarse, sin embargo, que, sin perjuicio

de que la tesis dualista deba considerarse la correcta (y la única que
permite una teoría general jurídico-pública del demanio coherente) en
punto a la naturaleza jurídica del dominio público, no parece posible
afirmar lo mismo por lo que hace a la construcción del ensamblaje
entre cosa en sentido jurídico-privado y cosa pública. Esa construc-
ción se realiza en Alemania a través de la figura del gravamen de la
primera con una servidumbre jurídico-pública; servidumbre que,
conforme a H. J. PAPIEB (54), tiene por contenido las necesarias facul-
tades de utilización o aprovechamiento de la cosa y obligaciones de
mantenimiento o conservación de la misma, de un lado, y por efecto,
de otro, el desplazamiento (la compresión) de las facultades domi-
nicales del orden civil por las jurídico-públicas antes aludidas.
(53) L. DUGUIT: Traite de droit constitutionnel, 3.a ed., tomo III, pp. 344 y
siguientes.
(54) H. J. PAPIEB, op. cit., véase nota 32.
2416
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENEHAL
Esta construcción parece, desde luego, sobremanera alambicada y,

además, contradictoria con la propia tesis dualista, pues la inciden-
cia que sobre las cosas jurídico-ci viles representa la cosa pública debe
lógicamente montarse con técnicas jurídico-públicas y no jurídico-
privadas.
A nuestro juicio, la explicación es mucho más sencilla. El eslabón
constructivo que se busca no es otro que el de la técnica estatutaria,
ya plenamente admitida en el ámbito del Derecho urbanístico. Por
virtud del régimen dominial, las cosas en sentido jurídico-civil quedan
sujetas al mismo en términos de su estatuto legal propio, que despla-
za al ordinario o común. Ocurre que esa sujeción, cuando se produce
respecto de bienes aún en el tráfico jurídico-privado, supone una tal
incidencia sobre el derecho de propiedad (respecto al estatuto común
del mismo), que rompe el contenido esencial de este derecho, lesiona
o sacrifica y no modula el dominio privado sobre los bienes; es decir,
no representa su delimitación, sino su limitación drástica y, en su
caso, su sacrificio estricto. Quiere decirse que para la efectividad del
estatuto de la dominialidad, para su real implantación respecto de
determinadas cosas o bienes será precisa en tales supuestos la altera-
ción de la titularidad subjetiva de dichos bienes, puesto que el particu-
lar no tiene el deber jurídico de soportar tan radical cambio de esta-
tuto; alteración que supone la expropiación total o parcial.
Se llega así, finalmente, a la utilidad de la construcción de
T. MAUNZ para la dogmatización jurídico-pública del dominio público.
La cosa pública no es sino la relación jurídica específica, constituida
por el ordenamiento jurídico, consistente en un deber de la Adminis-
tración pública de establecer y mantener en determinadas condicio-
nes una precisa prestación (función pública); prestación cuya reali-
zación requiere, entre otros extremos, un soporte físico, una cosa o
un bien en sentido jurídico-privado (que tiene la condición de simple
medio con relación al fin público involucrado), que —en virtud de
su conexión con este último y la correspondiente función pública—
queda sustraído al orden jurídico-privado ordinario de los bienes (pu-
diendo decirse que éste queda en suspenso en tanto subsista dicha
conexión) y sujeto al régimen jurídico regulador de la función pública
de que se trata (lo que no obsta a la existencia, además, de un régi-
men general jurídico-público de los bienes en esta situación, asimismo
2417
aplicable y justificado en la-necesidad de asegurar un sistema único

de conexión del bien con el fin público, como hoy determina, desde
luego, el artículo 132.1 de la Constitución).
IV. LA AFECTACIÓN COMO PIEZA CLAVE DEL DOMINIO PÚBLICO
El mecanismo específico por virtud del cual la cosa en sentido

jurídico-civil pasa a quedar sujeta al estatuto o régimen jurídico-pú-
blico propio de la dominialidad es la afectación. .De ahí que, como
pone de relieve la magistral construcción de T. MAUNZ y es observa-
ción común en nuestra propia doctrina (55), esta figura debe consi-
derarse clave en la teoría general del dominio público.
La afectación es, en efecto, la consecrátio, dicatio o publicatio ro-
manas, el instrumento que determina el momento y asegura el mante-
nimiento de la real conexión de todas y cada una de las concretas y
específicas, cosas en sentido jurídico-civil a un determinado destino
público, para cuya salvaguardia tiene lugar precisamente la aplica-
ción del estatuto dominial. Es una especie de la categoría jurídica de
la vinculación, elaborada fundamentalmente en el Derecho italiano y
entre nosotros por M. BASSOLS COMA y R. GÓMEZ-FEBBEB (56).
La vinculación no es una institución nueva, sino de gran tradición
histórica. Según G. DE AZCÁEATE (57), su esencia consistía, histórica-
mente, en «inmovilizar la propiedad sacándola de la libre circula-
ción y determinando para ella una sucesión fija y permanente». Apa-
recen ya en esta caracterización las dos notas de la inalienabilidad
y el orden de sucesión prefijado. Aunque la evidente incompatibilidad
de la institución con los postulados liberales determinó su práctica
desaparición en la legislación civil, debe señalarse que su presencia
ha continuado sin solución alguna en el Derecho administrativo (así,
en la legislación de fomento de la construcción-. Decreto-ley de 10 de
octubre de 1924 sotare casas baratas, la Ley de 19 de abril de 1939, el
(55) La afectación, es una figura central (E. GARCÍA DE ENTERRÍA), medular (F. GA-
RBIDO FALLA) o, en todo caso, básica U. L. VILLAR PALASÍ, M. CLAVERO, M. BALLBE,
SÁNCHEZ, BLANCO). Véase cita de estas opiniones y por todos M. SÁNCHEZ BLANCO. La
afectación de bienes al dominio público, Sevilla, Inst. García Oviedo, 1979, 403 pp.
(56) M. BASSOLS COMA y R. GÓMEZ FEBREH y MOBANT.: La vinculación de la pro-
piedad privada por planes y actos administrativos, Ed. IEA, Madrid, 1976, pp. 51
y siguientes.
(57) G. DE AZCÁBATE: Ensayo sobre la historia del derecho de propiedad y su
estado actual en Europa, tomo II, Madrid, 1880, p, ?2Q; c.it. por M. BASSOLS y
R. GÓMÍZ.-FEPRER, Op cit., p. 54,
2419
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE BECONSTBUCCION DE SU TEORÍA GENERAL
Decreto de 31 de marzo de 1944; la legislación actual sobre viviendas

de interés social y de protección oficial, que emplea la figura equiva-
lente de la calificación). Hoy, en efecto, es usual en dicho Derecho la
técnica de la calificación y la descalificación: el caso más caracterís-
tico es el de la legislación urbanística (los artículos 58.1 y .87.1 de la
vigente Ley del Suelo utilizan la expresión «calificación urbanística»
para significar la vinculación del suelo a un determinado estatuto del
derecho de propiedad).
Como categoría jurídica actual, la vinculación puede conceptuar-
se de instrumento de sujeción o sumisión de una cosa o un bien a un
determinado régimen jurídico con vistas a un preciso fin. Es, en de-
finitiva, la técnica para asegurar un status subjetionis. Y la afecta-
ción no es, a su vez, más que una especie de esa categoría, consistente
en la destinación de un bien a un uso o servicio públicos (expresan-
do, así, el elemento teleológico del dominio público), en términos
—como ha señalado G. ABIÑO (58)— de vinculación real. Por ello
mismo, es la figura caracterizadora en último término de este domi-
nio. En este sentido H. J. PAPIEB (59) sostiene que la función general o
colectiva y la puesta en uso o en servicio públicos de un bien no
hacen de éste por sí solas parte del dominio público, pues hace falta
el establecimiento de un status jurídico-público para dicho bien (es-
tablecimiento comúnmente denominado Widmung), sea por ley, sea
por costumbre o acto administrativo.
En definitiva, la afectación expresa la imperatividad de la suje-
ción del bien a un destino público; sujeción al servicio de cuya efec-
tividad está el correspondiente régimen jurídico exorbitante. Este ré-
gimen puede y debe ser único para todos los bienes, no obstante la
heterogeneidad de éstos y también de los regímenes propios de las
funciones públicas a las que los mismos deben servir de soporte;
esta es, desde luego, la solución tradicional en nuestro Derecho, y
que nuestra Constitución, en su artículo 132, ha venido a consagrar.
De ahí que sea el criterio definitorip del dominio público, pues unifica
esta institución, no obstante la heterogeneidad de los titulares, de los
bienes y de los destinos. Del régimen jurídico exorbitante, que —a
su vez— también es heterogéneo, lo único común es precisamente
su misma exorbitancia, la inaplicación del régimen común de los
(58) G. ABIÑO OBTIZ: La afectación de bienes ai servicio público, Ed. ENAP,

Madrid, 1973, p. 43.
{59) B. J. PAPIEP, op. cit, P- 17.
2419
LUCIANO PAEEJO ALFONSO
bienes que comporta. Dada la instrumentalidad del bien concreto

respecto de la función pública correspondiente, a dicho bien son de
aplicación las prerrogativas inherentes a esta última.
Desde otro punto de vista, la afectación es una decisión del poder
público, el ejercicio de una potestad, cuya consecuencia es la inclusión
de determinados bienes en una categoría legal y la lógica aplicación
del régimen jurídico propio de ésta. Desde esta perspectiva, la com-
petencia para dicha decisión es objeto de distribución en función
de su importancia:
— En algún caso, es adoptada directamente por la Constitución
(artículo 132.2).
— Para otros supuestos, normalmente para la llamada por J. L. VI-
LLAR PALASÍ afectación genérica Cía del dominio natural), la decisión
se refiere al legislador. Así la remisión a la ley que realiza el artículo
132.2 del texto constitucional.
— En el resto de los supuestos, la competencia queda atribuida a
la Administración pública en aplicación de la ley. Aunque la afecta-
ción se materialice por simple acto administrativo, éste tiene efectos
generales por cuanto supone la clasificación jurídica del bien corres-
pondiente.
Atendiendo a la formalización de la afectación, ésta puede ser ex-
presa (como prevén los artículos 116.1 de la Ley del Patrimonio del
Estado y 8.1 y 2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Loca-
les), tácita o implícita (forma contemplada en los artículos 92 y 119
de la Ley del Patrimonio del Estado y 8.3 del Reglamento de Bienes de
las Corporaciones Locales) o presunta (contemplada por el artículo
8.4 de este-último Reglamento).
Como es obvio, si la afectación supone una vinculación, la desafec-
tación (60) implica una desvinculación, como resulta desde luego de
los artículos 341 del Código civil, 1.1 de la Ley del Patrimonio del
Estado y 5 y 8.5 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Lo-
cales. Se trata de figuras simétricas, por lo que la desafectación está
sujeta al principio del contrarius actus y puede ser en su caso, lógica-
mente, expresa, tácita o presunta, con la sola particularidad del llama-
do dominio público natural (en el que cabe la desafectación por simple
degradación o desnaturalización, lo que no constituye propiamente
(60) En este sentido, con precisiones sobre la doctrina mayoritaria, J. M. SALA
AHQUEB: La desafectación de los bienes de dominio público. Ed. INAP, Madrid,
1980, pp. 13 a 20.
2420
DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO DE RECONSTBUCCION DE SU TEORÍA GENERAL
una excepción, pues sucede únicamente que —en realidad— el bien

correspondiente deja de ser subsumible en la clasificación legal).
Para finalizar esta breve caracterización de la afectación, baste
decir que entre el inicio y el cese de la misma tienen lugar los fenó-
menos de mutación demanial, que no son otra cosa que cambios en el
estatuto específico al que está sujeto el bien de que se trate por razón
del fin público tomado en consideración, pero sin solución de conti-
nuidad en la afección de dicho bien por el título de intervención
pública en que consiste la cosa o dominio públicos. La mutación puede
revestir las siguientes formas:
a) Cambio de sujetos, que sé da en los supuestos de alteración
de términos municipales y fusión de municipios, pero también en los
de alteración de la distribución de competencias (el caso prototípico
hoy es el de la descentralización autonómica).
En esta hipótesis se da sencillamente un fenómeno de sucesión de
sujetos públicos, como con toda corrección ha venido a señalar la
Sentencia del Tribunal Constitucional número 58/1982, de 27 de julio
(«BOE» núm. 197, del 18 de agosto de 1982), al sostener la constitu-
cionalidad de la ley catalana reguladora del patrimonio de la Gene-
ralidad, impugnada por el Gobierno de la Nación, en punto a la pre-
visión por la misma de la desafectación y la mutación dominial de
bienes de este carácter transferidos por el Estado. La Sentencia se-
ñala, en efecto, que:
«En el caso de las transferencias del Estado a la Ge-

neralidad, éstas se producen, por el contrario, como con-
secuencia del traspaso del servicio a los que los bienes
(que de otra forma no hubieran podido ser cedidos sin
una previa desafectación) estaban afectados. No se trata,
por tanto, en rigor, de una cesión, sino de una sucesión
parcial en el ejercicio de las funciones públicas entre
dos entes de esta naturaleza. Las Comunidades Autóno-
mas no son entes preexistentes a los que el Estado ceda
bienes propios, sino entes de nueva creación que sólo
alcanzan existencia real en la medida en que el Estado
se reestructura sustrayendo a sus instituciones centrales
parte de sus competencias para atribuirlas a estos entes
territoriales y les transfiere, con ellas, los medios perso-
nales y reales necesarios para ejercerlas. El Estado, como
2421
conjunto de las instituciones centrales, pierde las facul-

tades que las Comunidades Autónomas ganan y las trans-
ferencias de recursos de todo género, y en concreto, de
bienes inmuebles de aquél a éstas no es, en consecuencia,
producto de una cesión, sino, como antes decimos, conse-
cuencia obligada de una sucesión.»
Debe resaltarse cómo esta Sentencia afirma la accesoriedad de los

bienes dominiales respecto de las competencias o facultades públicas,
en términos de relación de medios afines, de modo que los primeros
siguen la suerte de los segundos.
Esta forma de mutación vuelve a acreditar la corrección de la tesis
dualista: lo principal es la función pública y no el soporte que a la
misma presta la cosa en sentido jurídico-civil (y el derecho que se os-
tente sobre la misma). Transferida la función, el bien que la sirve y
la titularidad del derecho sobre la misma siguen la suerte de la trans-
ferencia. La relación de .instrlimentalidad que une la cosa pública y la
cosa en sentido jurídico-civil hacen de ésta algo accesorio respecto de
la primera.
b) La pseudoexpropiación o colisión de dos o más intereses pú-
blicos exigentes de afectaciones diversas e, incluso, contrapuestas; su-
puesto al que ya nos hemos referido. Aquí no hay verdadera expropia-
ción en el sentido del artículo l.° de la Ley de Expropiación Forzosa,
sino tan sólo mutación dominial por cambio de afectación (inducida
por la prevalencia de una función pública sobre otra).
c) La imposición de afectaciones secundarias, posible por la com-
patibilidad del servicio por el bien, en calidad de soporte físico, a dos
o más fines Cy, por tanto, funciones) públicos-, supuesto de mutación
que contribuye igualmente a corroborar la construcción aquí sostenida
y esbozada en sus líneas fundamentales.
2422
VIL ACCIÓN SINGULAR
DE LA ADMINISTRACIÓN
1. En general

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DOMINIO PUBLICO: UN ENSAYO

DE RECONSTRUCCIÓN DE SU TEORÍA GENERAL

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—II. Los. ELEMENTOS HISTÓRICOS DEL DOMINIO PÚBLICO;

La situación actual del que podríamos llamar Derecho de cosas o,

cientemente, L. M.a DÍEZ PICAZO [113 la admisión de la comprensión en

. Siendo la teorización del dominio público reciente (arranca del

A todo lo dicho se suma en nuestro Derecho la escasa atención

(2) M. BALLBE, voz dominio público, nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona,

cluido en el fracaso, precisamente por la utilización del concepto jurí-

construcción de la categoría de cosa pública, como específica del De-

II. LOS ELEMENTOS HISTÓRICOS DEL DOMINIO PÚBLICO; SU. DEPURACIÓN

Como antes advertimos, toda reconsideración del dominio 'público

a) Una distinción entre cosas privadas o en el tráfico jurídico-

Si bien estos aspectos parecen desde luego claros, no lo son —por

(11) Véase, sobre el régimen privilegiado y de protección de las res publicae,

Aunque las fuentes evitan pronunciarse sobre la situación jurídica

B) El régimen del territorio «ager publicus» perteneciente al pueblo

(14) E. COBTESE. op. cit.

d) A título de arrendamiento al mejor postor (ager locatus ex

C) El régimen de los bienes del «princeps» (15)

2. Desde la Edad Media a la Revolución francesa y la codificación

reputa heredero único del populus romanas) se cumple —en el plano

entre Derecho público y Derecho privado propia de la época, ésta

(18) Los juristas de la época polemizan ya en torno a este problema. ISERNA

las más variadas cosas. La dificultad y complejidad actuales de la

3. De la Ley francesa de 1790 a nuestro Código civil

La razón profunda de este cambio radical se revela si se tiene en

(20) M. MONTEIL, op. cit., pp. 208 y ss.

do— la transpersonalización, de las potestades o funciones públicas, a

tas cosas inalienables e imprescriptibles por estar fuera del comercio

III. EL CONCEPTO y LA NATUBALEZA JURÍDICA DEL DOMINIO PÚBLICO; UN

Como advertimos en la introducción, el problema básico del domi-

de si los bienes que lo integran son o no objeto de un verdadero

público (27), la influencia doctrinal de dicha construcción alcanza a

afirmación del dominio público como propiedad de la Administra-

(29) M. HAURIOÜ: Precia de Droit Adtninistratif et de Droit Public, Librairie

sólo bajo este segundo resulta ser estrictamente titular de la coso

(35) La cita se toma de R. MEYEB, op. cií., p. 26.

OLIVEK (38) dirigidas a sentar las bases de una nueva construcción

«El dominio público en nuestro Ordenamiento jurídi-

sigo el principio de apertura de esos bienes a la utiliza-

Como se desprende de la precedente exposición, la discusión y el

nunca concibieron la situación de «fuera del comercio» como uña in-

mayor vigor las justificaciones originarias últimas de la técnica de-

Inicialmente (en Roma) esos mecanismos quedaron confiados a los

de la afectación dominial de los bienes, así como de aquellos _y esto

consagración constitucional del Estado social. Ya no se trata de una

estas dos últimas categorías (sujeto de Derecho y relación jurídica)

ello es imperativo hallar un sujeto cuya relación con el ordenamiento

sentido). La relación de una persona con el ordenamiento se manifiesta en la

dico) es meramente el volum.en o columna de agua correspondiente

(48) Sobre la efectiva incidencia de las realidades materiales o físicas en la

de la cosa pública como nueva categoría; problema a cuya resolución

de lo que se entiende por dominio público sólo puede reducirse a una

de. la misma; en otras, por el contrario; sólo se da una utilización

ya algunos de aquellos elementos, de modo que cabe hablar de una

todas y cada una de las futuras relaciones jurídicas de utilización

(51) La relación .jurídica en que consiste la cosa pública no se identifica con