Aracena Rej Final

REVISTA NÚM. 26 (2017) • PÁGS. 96-144 • DOI 10.5354/0718-4735.2017.
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DE ESTUDIOS DE LA JUSTICIA RECIBIDO: 3/2/2017 • APROBADO: 5/6/2017 • PUBLICADO: 30/6/2017
doctrina
Una interpretación alternativa a la justificación

de garantías penales en el derecho administrativo
sancionador para Chile
An alternative interpretation to the provision of criminal Guarantees
in the Administrative sanctions for Chile
Pedro Aracena Salgado

Abogado, Chile
RESUMEN Este artículo ofrece una breve descripción sobre la aplicación de garantías
fundamentales (penales) a los ciudadanos en los procedimientos administrativos de
sanción, con apoyo de algunos pronunciamientos de los tribunales chilenos de justicia.
A continuación se propone abandonar derechamente la búsqueda de una (supuesta)
«identidad natural u ontológica» entre la infracción administrativa y el delito penal.
Bajo esas premisas se concluye que una comprensión racional de las herramientas que
posee la Administración, para determinar a bien su cometido, puede ayudar —por fin—
en una clarificación de la histórica relación entre sanción administrativa y pena.
PALABRAS CLAVE Derecho administrativo sancionador, derecho penal, garantías

fundamentales, infracción administrativa y delito penal.
ABSTRACT This paper provides a brief description of the state of affairs on the issue of
implementation of fundamental rights of the citizens in administrative penalty proce-
dures, based on some statements of the Chilean courts of justice. Here it is propose up-
rightly to abandon the search for a «supposed natural or ontological identity» between
administrative offense and criminal offense. Under these assumptions, we conclude that
a rational understanding of the tools that the administration has, to determine their du-
ties, can finally help as a clarification of the historical relationship between administra-
tive penalty and punishment.
KEYWORS Administrative law penalties, criminal law, fundamental guarantees, sanc-

tioning administrative offense and criminal offense.
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Introducción
La discusión relativa al vínculo entre derecho penal y derecho administrativo san-

cionador es de larga data. Son numerosas las publicaciones extranjeras1 y nacionales,
desde el ámbito penal2 o administrativo3 que han intentado abordar las siguientes
preguntas: ¿Qué garantías y/o principios deben ordenar el procedimiento adminis-
trativo sancionatorio? ¿Qué relación tienen los binomios infracción/sanción (admi-
nistrativa) y delito/pena? Y quizá más relevante, ¿debe al jurista concernir la respues-
ta a esta duda para contestar acertadamente qué garantías sustantivas y/o adjetivas
deben informar el administrativo sancionador?
Adelantamos desde ya que una comprensión acertada4 de las sanciones admi-
nistrativas como herramientas de regulación del sistema social —mas no como una
potestad similar a la penal— permite inclinarse por la negativa.
Empero, es comprensible que en Chile se sostenga con vigor que la potestad san-
cionadora administrativa5 se circunscribe inserta en el ius puniendi estatal. Y es que, a
nuestro juicio, parecen encontrarse opiniones que terminan por privilegiar el interés
privado6 por sobre el interés público.7 En este sentido, un autor nacional ha expresado:
1. Cf. Cerezo (1981: 49), Jakobs (1997), Merkl (2004), Nieto (2005), Santamaría (2009), García de En-
terría y Fernández (2002) y Roxin (1997).
2. Desde la ciencia penal, un visionario es Rodríguez Collao (1987). Véanse también Cury (2005: 100
y ss.), Novoa (2005), Van Weezel (2011), Politoff (1997) y Mañalich (2014).
3. Desde la doctrina administrativa, entre otros, Aróstica (1987), Román (2008), Soto Kloss (1979/1980),
Vergara (2004), Navarro (2005), Mendoza (2006), Alcalde (2011), Silva (2008) y Cordero Vega (2015).
4. Véase Silva Sánchez (2011: 138), quien da luces sobre la naturaleza de esta potestad: «el derecho
administrativo sancionador es esencialmente el derecho del daño cumulativo o, también, del daño deri-
vado de la repetición que exime de una valoración del hecho específico, requiriendo sólo una valoración
acerca de cuál sería la trascendencia global de un género de conductas, si es que éste se estimara lícito.
En otras palabras, la pregunta clave es: ¿qué pasaría si todos los intervinientes en este sector de actividad
realizaran la conducta X cuando existe, además, una seria probabilidad de que muchos de ellos lo hagan,
de ser estimada lícita?»
5. Sobre la configuración dogmática de la potestad en Chile, véase Rojas (2014).
6. En tal sentido, reconociendo el «aprovechamiento» del concepto de sanción por los particulares,
Huergo: «No es raro, por otro lado, que los particulares intenten extender el concepto de sanción, pi-
diendo a los tribunales que reconozcan esa naturaleza a medidas que no la tienen. En el fondo late una
paradoja: si ese régimen especial de las sanciones consiste, en último término, en un plus de garantías
que tiene como finalidad proteger a los particulares frente a medidas de efectos especialmente graves
para su esfera jurídica, no se entiende que las multas, como la resolución de un contrato o la revocación
de una autorización» (1997: 186).
7. Da cuenta de la discusión jurídica (ideológica), Ferrada: «De este modo, la disputa sobre la potes-
tad sancionadora pone en tensión las opciones de los autores por la mayor o menos protección de los
intereses públicos o los derechos de los particulares, actuando estos últimos como contrapesos de los
primeros» (2014: 241).
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ARACENA SALGADO
UNA INTERPRETACIÓN ALTERNATIVA A LA JUSTIFICACIÓN DE GARANTÍAS PENALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La concepción de la luz roja es conocida entre nosotros. Se trata de un transplante

[sic] del derecho penal al ámbito de las sanciones administrativas. En esta línea, la
jurisprudencia constitucional y administrativa chilena ha establecido con claridad
que tanto el castigo criminal como la sanción administrativa son ambos «manifesta-
ciones del ius puniendi propio del Estado», exigiendo con ello un resguardo intensi-
ficado de los intereses privados (Montt, 2010: 18; el énfasis es nuestro).
Así las cosas, se ha buscado amparo bajo los principios y reglas garantistas que con-
templa el derecho penal. Esta situación histórica, pero más actual que nunca, se mues-
tra en parte porque los órganos de la Administración del Estado parecen solamente
conocer la sanción de multa para regular el sistema asignado (Romero, 2005: 539-554),
pese a que en la generalidad de las agencias estatales se cuenta con más de una herra-
mienta distinta para evitar llegar a la última y más grave atribución que poseen: multar.
Entre los factores que explican la extensa literatura jurídica sobre administrativo
sancionador y derecho penal no sólo se encuentra la dominante doctrina del ius pu-
niendi, sino además lo que se ha dado en denominar la «administrativización»8 del
derecho penal. Esto ha trastocado las fronteras, que alguna vez estuvieron delimita-
das, entre el terreno penal y el campo administrativo.9 Esto ciertamente no contribu-
ye a clarificar la discusión. Desde otro ángulo es sorprendente constatar el atomizado
sistema «recursivo» que procura el ordenamiento jurídico chileno, donde convive el
recurso de protección y la nulidad de derecho público para la salvaguarda de los de-
rechos esenciales de las personas, con una excesiva gama de acciones judiciales para
rebatir una decisión desfavorable de la administración.10 No obstante lo antes dicho,
se intentará demostrar que en nuestro país apremia una solución legislativa que se
8. Silva Sánchez indica: «puede afirmarse que es una característica del derecho penal de las sociedades
posindustriales el asumir, en amplia medida, tal forma de razonar, la de la lesividad global derivada de
acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo administrativo. Es esto lo que se quiere
indicar cuando se alude al proceso de «administrativización» en que, a nuestro juicio, se halla inmerso
el derecho penal. Ello podría llevarse incluso más lejos: así, no sólo en cuanto a afirmar que el derecho
penal asume el modo de razonar propio del derecho administrativo sancionador, sino que incluso a par-
tir de ahí se convierte en un derecho de gestión ordinaria de grandes problemas sociales» (2011: 142-143).
9. Asimismo y mostrando a la «administrativización como patología», Feijóo sostiene: «El diagnós-
tico crítico también incide en la realidad que en muchas ocasiones el proceso de expansión provoca la
yuxtaposición de las funciones preventivas del derecho penal y del derecho sancionador en general,
pasando a ser muy difícil establecer diferenciaciones teóricas entre el derecho penal y otras ramas del
ordenamiento jurídico, especialmente el derecho administrativo sancionador y el derecho policial de
prevención de peligros, encontrándonos desde hace algún tiempo en un proceso progresivo de difumi-
nación de fronteras.
Este proceso ha sido denominado —con más o menos acierto— como «administrativización del
derecho penal», tratándose de un fenómeno característico del derecho penal moderno» (2007: 102-103).
10. Aróstica concluye que «el legislador ha preferido atomizar la justicia administrativa en un conjun-
to muy heterogéneo de acciones dispersas» (2008: 103).
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haga cargo de forma sistemática de los principios y reglas que ordenen el adminis-
trativo sancionador, así como su eventual reclamación ante a la justicia ordinaria.11
Prevenimos de antemano que se aludirá de manera indiferente a principios, reglas y
garantías, sin efectuar profundización en su distingo.12 Un estudio de tales pretensio-
nes ameritaría, al menos, una investigación por cuerda separada.
De cualquier modo, esperamos que lo que sigue sea un aporte al debate sobre
un tema que suscita suma controversia en nuestro medio nacional. Desde nuestra
mirada no resulta en alguno trivial intentar un esfuerzo por alcanzar una mejor com-
prensión de la materia que a continuación se expone.
Presentación del problema: relación entre sanción penal

y la sanción administrativa
Teorías de la diferencia cualitativa y de la diferencia cuantitativa
Diversas teorías se han hecho cargo de intentar desentrañar la relación que tienen
las infracciones del ámbito administrativo —que impone la Administración del Es-
tado—13 con los delitos propiamente penales. Asimismo, es común que su configura-
ción sea matizada con arreglo a una o más teorías diferenciadoras con base cuantita-
tiva o cualitativa.
11. Véase Romero Seguel (2011) y Jara y Maturana (2009).

12. Sin perjuicio de que la Corte Suprema ha distinguido de cierta forma, en su sentencia rol 15.015-
2016, del 2 de agosto de 2016, entre principios, límites y garantías. En el considerando décimoquinto
aclara: «Que la potestad sancionadora de la Administración admite un origen común con el derecho
penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos principios, límites y
garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya
de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones
administrativas […] Es por esto que se debe atender a la diferencia básica que existe entre la sanción
administrativa y la penal, al momento de aplicar los principios del debido proceso, legalidad, tipicidad
y culpabilidad». El matiz parece encontrarse justamente en la diversa finalidad que ambas ramas del
ordenamiento jurídico poseen.
13. Respecto a la discusión sobre administración pública y administración del Estado, véase la deci-
sión judicial, del 2 de octubre de 1986, rol sentencia del Tribunal Constitucional 39-1986, que señaló que
en aplicación de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
debe entenderse que las expresiones son sinónimas y se utilizan en un sentido amplio y genérico. Esta
sentencia es relevante porque aclaró una vieja discusión que se había suscitado bajo la Constitución de
1925 acerca de la distinción entre administración pública y administración del Estado. Todo lo anterior,
en un contexto de dispersión orgánica y de denominación de los organismos administrativos chilenos
(fiscales, semifiscales, autónomos, etcétera). Nuestra Constitución buscó uniformar esas denominacio-
nes con la finalidad de dar un marco normativo común a los organismos que formaban parte de la
administración del Estado. Para ahondar en esta dispersión orgánica, véase el Dictamen 64.792-1970 de
la Contraloría General de la República.
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La primera teoría que buscó enseñar esta cuestión históricamente fue la teoría de
la diferencia cualitativa.14 Así, esta teoría expresaba desde sus inicios que las infrac-
ciones administrativas estaban relegadas para aquellos hechos ilícitos de mera baga-
tela que no producían una aversión social suficiente para ser castigados con las he-
rramientas del derecho penal. En otras palabras, el derecho penal quedaba reservado
única y exclusivamente para los fuertes atentados que suponía el mayor instrumento
de represión contra la libertad de los ciudadanos que conoce hoy el Estado de Dere-
cho. En este sentido, Goldschimdt propuso que el delito era una conducta humana
que lesiona o pone en riesgo bienes jurídicos dotados de protección y que por ello se
opone a principios morales generalmente aceptados. En cambio, en su concepción la
infracción administrativa importa una conducta que entra en contradicción exclusi-
vamente contra los intereses de la Administración (Román, 2008: 121).15
Con el paso de los años, algunas críticas surgieron a raíz del planteamiento recién
esbozado. Así, un connotado penalista alemán aclara: «El derecho penal positivo se
resiste a una delimitación cualitativa tajante de infracción penal y contravención. No
cabe determinar diferencias cualitativas entre infracción penal y contravención de
claridad contrastable en la práctica» (Jakobs, 1997: 67).16 De este modo, la distinción
fundamental entre el delito y la contravención para la mayoría se enmarcaría por una
diferencia de carácter cuantitativo.17 En Chile, Cury (1979: 89) se mostró enfático al
postular que no resultaba aceptable una teoría que pretendiera encontrar el distingo
de ambas ramas, en el supuesto de que en una de ellas no sería necesario el compo-
nente de la culpabilidad.
Dentro del mismo marco conceptual, comenzaría a imponerse la mencionada teo-
ría de la diferencia cuantitativa,18 en que la medida (gravedad) de la sanción19 permite
14. En Chile, así lo sostuvo Labatut (1968: 217) y también Novoa (2005: 205).
15. Cousiño (1975: 24) se inclinaba por semejante diferenciación basado en que la culpabilidad era un
componente del delito, mas no de la infracción administrativa.
16. Para probar tal aserto, el autor cita el delito de circulación en embriaguez del § 316 StGB con in-
fracción penal; y el § 24 StVG como contravención. Una postura similar parece encontrarse en Roxin,
quien señala: «De ello se deriva que no existe una diferencia cualitativa para una precisa separación
entre hechos punibles y contravenciones […] El juicio de desvalor ético en las contravenciones sólo es
menor que el de los hechos punibles en la medida en que disminuye su peligrosidad social» (1997: 72).
17. En la doctrina española, Cerezo expresa, siguiendo a Welzel, que «desde el núcleo central del de-
recho penal hasta las últimas faltas penales o infracciones administrativas discurre una línea continua
de un ilícito, materia que se va atenuando, pero que no llega a desaparecer nunca del todo» (1981: 49).
18. En este sentido, véase Alcalde (2009: 795 y ss.). Así se inclinaba expresamente Garrido: «Sólo
cuantitativamente puede diferenciarse la infracción administrativa y la penal; la primera tiene un menor
injusto que la segunda, pero la naturaleza de ambas es análoga, lo que obligaría a someterlas —en lo
posible— a principios limitativos y garantistas semejantes» (2001: 85-86).
19. «Para afirmar aquello sostienen, en primer lugar, que entre la sanción administrativa y la pena
existe una identidad ontológica, existiendo entre ellas tan sólo diferencias de grado o intensidad, y, en
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verificar si estamos en presencia de un hecho punible o una contravención adminis-

trativa.20 De esta forma, los delitos penales poseen consecuencias más perniciosas
para sus eventuales infractores, mientras que la contravención administrativa reviste
una sanción para sus desobedientes de menor intensidad. El lector podrá imaginar
de inmediato el problema que tal afirmación supone: algunas infracciones adminis-
trativas en la legislación chilena son castigadas con graves sanciones, verbigracia las
cuantiosas multas.21 Pese a las intensas sanciones que puede imponer la Administra-
ción de una rápida lectura a los principales textos legales, sus fines de regulación no
se logran observar.22
Algunas consideraciones acerca de la sanción administrativa

en la doctrina chilena
Parece acertado principiar esta propuesta con algunas concisas reflexiones sobre el
contenido de la sanción administrativa para nuestros autores, independiente de las
diversas versiones y teorías que defienden. Como se quiera, en nuestro país el aná-
lisis comienza generalmente por el artículo 2023 del Código Penal.24 El precepto ha
segundo lugar, que tanto el derecho penal como el ‘penal administrativo’ —como ellos llaman al dere-
cho administrativo sancionador— son manifestación de un mismo y único ius puniendi del Estado»
(Román, 2009: 190).
20. En nuestro país, alguna autorizada doctrina pretende sostener que la potestad administrativa
sancionatoria revestiría —todavía— un carácter abiertamente inconstitucional. Sobre esto ha vuelto
recientemente Soto Kloss (2014: 39 y ss.). Aróstica apunta: «no cabe sino concluir que, si sancionar
supone juzgar tal poder, le está vedado a la Administración, pues le pertenece con exclusividad a los
jueces» (1987: 72).
21. La regulación sectorial chilena es particularmente reflejo de ello. Por ejemplo, en el caso de las
multas que puede aplicar la Superintendencia de Electricidad y Combustibles de hasta 10.000 Unidades
Tributarias Anuales, según la Ley 19.613, en especial el artículo 16 letra a).
22. Por ejemplo, las facultades de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF)
contenidas en el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley núm. 3 de 1997 del Ministerio de Hacienda;
la Ley 20.417, que crea la Superintendencia de Medio Ambiente, y que modifica la Ley 19.300; y las
facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en el Decreto Ley 3.538, del año 1980, en
especial su artículo 3. Todas redundan en las habilitaciones para fiscalizar, sin expresión de sus objetivos
para reglar el sistema.
23. El precepto define: «No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos
o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos
públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o
para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas».
24. Guzmán Dalbora apunta que «varias de las privaciones que se enuncian aquí eran formalmente
penas hasta las postrimerías del siglo XVIII. Esto vale en especial respecto de las sanciones disciplinarias
y gubernamentales, atendida la concentración de poderes públicos bajo la monarquía absoluta, cuando
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presentado diversas interpretaciones. Algunos han comprendido que la disposición

despliega un alcance netamente negativo,25 o sea, define qué es lo que no debe com-
prenderse como pena. En dicho sentido se puede extraer del mismo lo que no se
entenderá como pena para efectos del mismo código, no explicitando si la sanción
administrativa tiene o no realmente el aludido carácter penal. Por ello, común es
distinguir entre sanción gubernativa y disciplinaria (Cury, 2005: 87). Al esbozar una
definición de manera plausible es posible afirmar que sanciones disciplinarias26 po-
drían conceptualizarse como aquellas que se imponen a los funcionarios públicos
por orden del superior jerárquico, en uso de atribución legal al efecto, con funda-
mento en el incumplimiento de deberes propios del cargo.27 Por su parte, en cambio,
la sanción administrativa (o gubernativa) tiene por objeto la protección de la intan-
gibilidad del ordenamiento jurídico (Bermúdez, 2012: 115) o bien la protección de un
sistema de regulación sectorial (Cordero, 2014: 161-163). Mas nunca estas sanciones
buscan ejercitar el «derecho subjetivo del Estado a castigar: ius puniendi». En una
línea semejante de pensamiento, y a propósito del sistema de penas, se ha propuesto
que el verdadero sentido y alcance del artículo 20 del Código Penal delimitaría el
asunto únicamente desde una perspectiva formal. En ese sentido, la oración «no se
reputan penas» indaga exclusivamente relevar de los efectos penales de la condena
a las medidas que cita tal artículo (Guzmán Dalbora, 2008: 102-103),28 sin perjuicio
de que, aunque no nazcan las derivaciones del carácter de pena, se hallan sujetas al
principio de legalidad (Guzmán Dalbora, 2008: 103).29
no existía una separación neta entre los aparatos penal y administrativo de sanciones, confusión que
llegó hasta el extremo de emplear como pena el servicio en cuerpos militares» (2008: 101-103).
25. Véase Couso y Hernández (2011: 444-450). Hernández (2014: 2 y ss.) hace presente que el derecho
administrativo sancionatorio «al no poseer principios ni reglas propias debe recurrir a los principios del
derecho penal para la aplicación de ius puniendi».
26. De dilatado tratamiento doctrinal por Silva (1993). Asimismo, Pantoja (2000).
27. Definición de elaboración propia, siguiendo a Couso y Hernández (2011: 445).
28. Quien concluye que: «Quien sufre alguno de ellos no lo verá inscrito en el Registro General de
Condenas ni, por ende, se le contará en el número de los reincidentes si decide delinquir alguna vez;
hasta ese momento gozará jurídicamente de una conducta irreprochable».
29. Afirma que se encontrarían también protegidas bajo el principio de culpabilidad penal. Cuestión
que, como se puede observar, alguna reciente jurisprudencia no comparte del todo para las sanciones
administrativas, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Aguas Araucanía S.A. con
Comisión Nacional del Medio Ambiente, rol 24.233-2014, en que la Corte asimila el estándar de culpa
infraccional del derecho civil para las sanciones administrativas. Sobre el principio de culpabilidad en
el derecho administrativo sancionador, se ha dicho: «el derecho administrativo sancionador se inspira,
entre otros, en el principio de la culpabilidad, en virtud del cual sólo cabe imponer una sanción a quien
pueda dirigírsele un reproche personal por la ejecución de la conducta, quedando excluida la posibili-
dad de aplicar medidas punitivas frente a un hecho que sólo aparenta ser el resultado de una acción u
omisión, sin verificar previamente la culpabilidad personal, como ocurre en la llamada responsabilidad
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Desde la vertiente administrativa del derecho (Bermúdez, 2014: 3-15)30 se ha dis-

tinguido31 entre una noción amplia y una restrictiva de sanción. Precisamente, la san-
ción administrativa en sentido amplio es concebida como toda aquella retribución
negativa32 que provenga de la Administración producto de alguna acción u omisión
cometida por particulares, que suponga una vulneración al ordenamiento jurídico.
Stricto sensu, la sanción administrativa es aquella que ha sido «tipificada en ese espe-
cífico sentido por el ordenamiento jurídico y que se emplea, opera o se atribuye por
la Administración, exclusivamente cuando se ha cometido una infracción adminis-
trativa» (Bermúdez, 2013: 330).
Desde una visión análoga, arguyendo —sin necesidad de recurrir a la teoría domi-
nante del ius puniendi— mínimas garantías para los administrados, se ha concluido:
Las sanciones son típicamente un acto de gravamen, y si bien pueden existir dis-
crepancias de los alcances específicos de sus contenidos, hay acuerdo de que és-
tas existen cuando hay un mal infringido por la Administración a un administrado
como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (inactivo de la sanción) con-
sistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, o en la imposición de
una obligación de pago de una multa. Esta circunstancia explica, precisamente, la
existencia de un conjunto de garantías básicas (Cordero Vega, 2015: 496).
Lo referido en cita consuma al mismo tiempo el principio general de la debida

fundamentación de todo acto administrativo.33 Así, no resulta suficiente la simple
objetiva», Dictamen 31.239 de 2005 de la Contraloría General de la República. Crítico ante tal pronun-
ciamiento es Román (2008: 135-136).
30. El autor identifica los siguientes elementos comunes para estar frente a una sanción administra-
tiva: i) que sean un acto decisorio desfavorable, ii) emitido por un sujeto dotado de potestades públicas
administrativas sobre otro, quien se encuentra sujeto a una regulación determinada, iii) que la medida
esté antecedida de un procedimiento previo, y iv) que su finalidad sea la represión de una contravención
normativa, en atención a la protección del bien jurídico a que debe atender el organismo sancionador,
utilizando como determinante el criterio del bien jurídico protegido por la norma de sanción.
31. En su premonitorio trabajo, y una vez analizada la potestad sancionatoria del Estado desde el
punto de vista constitucional, Rodríguez Collao (1987: 123) logra sostener la identidad ontológica entre
ambas clases de sanciones. Al mismo tiempo, puede llegar a la distinción entre un concepto genérico de
pena, uno intermedio y otro restringido. El primero incluye todo tipo de castigo a raíz de la ejecución de
una conducta indebida. El segundo comprende toda sanción impuesta por los órganos del Estado. Y el
tercero, utilizado sólo por el Código Penal, considera las sanciones que prescribe.
32. Sobre la legitimación de la pena fundamentada derechamente en una retribución por culpabilidad
del infractor a su imputable acción (u omisión) criminal, véase Kindhauser y Mañalich (2011: 22-25).
Recientemente, y defendiendo la tesis de Beling sobre una concepción retributiva de la pena, puede
verse Mañalich (2015).
33. En relación a la motivación del acto administrativo en España, Rodríguez (2011: 211-233) distingue
las condiciones para el ejercicio de la potestad discrecional: i) ajuste a la ley (no pueden contradecir a
la ley), ii) ajuste a la finalidad de la potestad, iii) ajuste a los criterios explícitos o implícitos de la ley,
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mención de normas legales para entender satisfecho este requerimiento, ni tampoco

la simple mención de hechos que carecen de nexo de causalidad con el reproche que
se realiza. Es más, el acto administrativo de cargos que supone la futura aplicación de
una sanción debe ser especialmente motivado.
De cualquier modo hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria,
han reconocido que la potestad sancionadora de la Administración se enmarca den-
tro de un tronco común mayor, en el así denominado ius puniendi de monopolio
estatal (Vergara, 2004).34 En otros términos, tanto la potestad sancionadora de la ad-
ministración como el derecho penal coexistirían bajo un supra concepto metanorma-
tivo de ius puniendi.35 La raíz de esta tesis puede encontrarse en Chile36 en la célebre
sentencia Tribunal Constitucional rol 244-1996, en el conocidísimo caso de la Ley de
Caza, que en su considerando noveno explicitó: «Que, los principios inspiradores del
orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicar-
se, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado».
Como se verá, este fallo fue tomado de la jurisprudencia española.37 Aquel pro-
nunciamiento obedece, además, a un contexto histórico particular de regreso a la de-
mocracia en ese país (Huergo, 1997: 28),38 en circunstancias que la Carta Fundamental
iv) ajuste a los principios generales. Para el caso chileno, véase Aróstica (1986) Fermandois y Baraona
(2003).
34. Sobre la regulación sectorial de la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC), Vergara
ha señalado: «El ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa, dada la
evidente naturaleza común, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y tipici-
dad y sus derivados (culpabilidad y non bis in ídem). En otras palabras, aunque exista una dualidad de
sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad material, aunque el procedimiento sea
distinto, se han de respetar estos principios de fondo: es el mismo ius puniendi del Estado. Entonces, los
principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que considerarlos como principios ge-
nerales del derecho sancionador, y tales principios tradicionales del derecho penal se aplican a la esfera
sancionatoria administrativa».
35. Segura (2014: 165) señala sobre este metaconcepto: «Por lo demás, no se puede obviar que esta
tesis, parte de un análisis metanormativo que busca como efecto primordial identificar las infracciones
y delitos por un lado, y sanciones y penas por otro, para, con posterioridad, proyectar dicha igualdad
ontológica en el régimen jurídico positivo».
36. En España, puede encontrarse el día 8 de junio del año 1981, cuando el Tribunal Constitucional
español apreciaba que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos ma-
tices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado tal y como refleja la propia Constitución».
37. Sentencia TC Español 18/1981, de 8 de junio, BOE núm. 143, de 16 de junio de 1981. Así también,
el Tribunal Supremo Español, Sentencia de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de
1980.
38. Así da cuenta el autor, quien expresa: «Con la tesis al uso sobre las sanciones se reacciona frente a
una época (el franquismo) en la que la ley sólo rodeaba de garantías a la imposición de la pena, dejando
104
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española posee texto expreso al respecto.39 Uno de los problemas está, justamente, en
que nuestro sistema carece de tal precepto constitucional, al menos redactado en esos
términos. No obstante, la tesis sobre la que reflexionamos ha encontrado asidero tan-
to en la Corte Suprema40 de Chile, como en la Contraloría General de la República.41
La pretendida unidad del ius puniendi estatal
El alcance del concepto de ius puniendi
En este contexto, más de alguna crítica se ha formulado42 a la tesis del ius puniendi
unitario del Estado. Para esta doctrina, ambas ramas del ordenamiento jurídico son
manifestaciones del derecho del Estado a castigar. Castigar solo aquellas conductas
que se han considerado, por la sociedad, acreedoras del mayor reproche ético-social.
Por ello, el derecho penal, a la vez, que permite la mayor intromisión en la esfera de
libertad43 del ciudadano, concede principios y reglas de corte garantista —al menos—
en un verdadero Estado de Derecho.
Pero, ¿qué es el ius puniendi del Estado? Lo cierto es que sobre esta inquietud poco
discurren los pronunciamientos judiciales, así como los defensores de esta tesis. Por
su profundidad, implausible es en estas líneas pretender conceptualizar esta cuestión.
Detengámonos en recordar que: «La imposición de la pena, concebida como un mal
que se inflige al delincuente, ha dado origen al problema de encontrar una justifica-
al ciudadano huérfano de protección frente a las sanciones administrativas, lo que se justificaba precisa-
mente por su heterogeneidad». Vale la pena recordar que el «franquismo» tuvo lugar desde el año 1936
hasta la muerte del gobernador de facto en 1975.
39. «Artículo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el mo-
mento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente
en aquel momento.»
40. Véase, entre otros, la sentencia de la Corte Suprema del 10 de septiembre de 2009, en la causa rol
3357-09, considerando octavo.
41. Recogidos fundamentalmente en el Dictamen 14.571 de 2005, y en Dictamen 63.697 de 2011.
42. Cf. Mañalich (2014: 545). Crítico a su vez en relación al argumento del ius puniendi, Nieto plantea:
«El enorme éxito del tal postura —elevada ya a la categoría de dogma incuestionable— se debe en parte
a razones ideológicas, a que así se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones sancionado-
ras de la Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones técnicas, en cuanto a que gracias a
este entronque con el derecho público estatal se proporciona al derecho administrativo sancionador un
soporte conceptual y operativo del que antes carecía» (2005: 22). En el mismo sentido, Peman (2000: 27).
Ambos citados a su vez por Román (2009: 191).
43. El otrora artículo 169 del Código Sanitario, actualmente derogado, consentía el apremio de arresto
por la autoridad administrativa, en circunstancias que la Constitución proscribe la privación de libertad
como sanción administrativa. Sin embargo, éste era un caso permitido. La sentencia del Tribunal Cons-
titucional en la causa rol 1518, de octubre de 2010, lo declaró inaplicable, porque viola el debido proceso
y es desproporcionado a su objetivo.
105
ARACENA SALGADO
ción filosófica al derecho que el Estado (o la sociedad) se atribuye a sí mismo para

imponer castigos a sus miembros: el llamado ius puniendi o derecho de castigar»
(Etcheberry 1999: 30).44
En efecto, el ius puniendi ha sido caracterizado como una especie de derecho
subjetivo a castigar de prerrogativa exclusiva del Estado (Matus, Politoff y Ramírez,
2004: 55).45 Sin embargo, latente se encuentra la inconsistencia que supone el argu-
mentar que al administrado le asisten garantías —sustantivas y procedimentales— en
aplicación de la potestad administrativa sancionadora, por pertenecer ella a este ius
puniendi. La relevancia de esta distinción entre potestad y derecho subjetivo permite
atestiguar esta aseveración. De este modo, la potestad debe ser comprendida como
«esfera cualquiera del poder soberano del Estado que por su carácter ordenador de la
sociedad se le impone al individuo en mayor o menor intensidad» (Rojas, 2014: 16; el
énfasis es nuestro). A su turno, el derecho subjetivo «sería el propio o específico del
poder individual —un derecho relativo al sujeto— que corresponde a la esfera de su
libertad individual» (Rojas, 2014: 17).
En este orden de ideas, la tesis del ius puniendi se muestra insuficiente para expli-
car el asunto, ya que lo que despliega ciertamente la Administración es una potestad
(no el derecho subjetivo de castigar) de ordenar un sector de la sociedad por conside-
rarlo especialmente relevante (aguas, mercado eléctrico, medio ambiente, sanitario,
etcétera). Ahora bien, objetar que la potestad sancionadora de la Administración no
descansa en el ius puniendi, no equivale a sostener la renuncia de garantías tanto
sustantivas como adjetivas dentro del procedimiento administrativo sancionador. A
mayor abundamiento, a pesar de ser cuestiones que desde algún punto de vista pue-
den presentarse similares, son en definitivas disímiles, dado que sus objetivos dentro
del sistema jurídico las convierten en distintas,46 puesto que, como frecuentemente
se muestra, el derecho administrativo sancionador es una rama autónoma del orde-
namiento jurídico que tiene su «anclaje» en el derecho úblico, específicamente en
el administrativo (Román, 2009: 191). Lo anterior pone de relieve lo que venimos
44. Aún más crítico es Zaffaroni: «La pretensión de taxatividad fue fundada en un supuesto ius pu-
niendi o derecho subjetivo de punir, cuyo titular sería el Estado. Se ha visto que este ius puniendi no
existe, sino que se trata de una potentia puniendi necesitada de contención y reducción» (2002: 111).
45. Los mismos autores señalan al respecto: «facultad que se conoce bajo la denominación de derecho
penal subjetivo, o ius puniendi o poder punitivo». En similar sentido, Cury (2008: 37-44).
46. Con razón el Tribunal Constitucional, en el caso «Eléctricas», sentencia rol 480-2006, señaló en su
considerando decimotercero: «Que afirmar que una determinada materia está regida por el principio de
legalidad no equivale necesariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecución pueda, dentro
de los márgenes constitucionales, normar esa materia». Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
español, en sentencia 61/1990, señaló: «en supuestos de remisión de la norma legal a normas regla-
mentarias, si en aquella quedan suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta
antijurídica… y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer».
106
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señalando con respecto a los fines o diversos objetivos de cada rama del derecho. El
administrativo sancionatorio tiene por función cardinal la satisfacción del interés
general (público) por sobre el particular, en un determinado sector de la sociedad. Y
es solo en segundo lugar que debe dotar de garantías al eventual perseguido.47
Desde España, la clásica obra de Nieto demostró que describir a una y otra rama
como exposiciones de un metaconcepto normativo superior (Nieto, 2005: 161) —ius
puniendi del Estado— resulta por diversas razones debatible. La evidencia de tal crítica
se encuentra en defender la sustantividad para el derecho administrativo sancionador y
su necesaria desvinculación del derecho penal. Y con justa razón es impreciso sostener
que la eventual identidad ontológica metanormativa asegure que el derecho tenga que
otorgarle correlativa identidad en el régimen para su tratamiento. En suma, dice Nieto,
no resuelve el problema central y originario del derecho aplicable para esta constela-
ción de casos (Nieto, 2005: 161-162).48 Por lo demás, esta identidad podría bien abor-
darse desde la filosofía, mas no por el operador jurídico,49 ya que es una cuestión que
al parecer escapa a su competencia. En otras palabras, el sustentar que estos dos tipos
normativos la «infracción administrativa» y el «delito penal» poseen una identidad en
el mundo real (material) similar, no autoriza necesariamente a dispensarles equivalente
régimen jurídico. En similar sentido, en Chile se han alzado voces que reclaman —
genuinamente— la legítima autonomía del administrativo sancionador. No obstante
—señalan dichos autores— que por la carencia de desarrollo dogmático en el derecho
administrativo sancionador deben aprehenderse en préstamo los principios y reglas,
largamente, ya asentados del derecho penal (Román, 2008: 137).50 Desde luego que el
argumento anterior debe compartirse. Nadie en su sano juicio permitiría contradecir
sesudamente que a los presuntos infractores no se les concediera garantía alguna. Una
aseveración de estas características permitiría confirmar la caracterización —de voces
autorizadas— de identificar al derecho administrativo sancionador como un antiguo
derecho prebeccariano (Mendoza, 2004),51 abstraído en el antiguo Estado de policía.
47. Véase en este sentido Nieto (2005: 26-27) y De Palma (1996: 39-40), citados a su vez por Román
(2009: 192).
48. Quien en sus términos expresa: «que la pretendida y harto magnificada identidad ontológica (en-
tendida como una identidad de fenómenos reales no normativos, o más exactamente, todavía, prenor-
mativos): a) es jurídicamente casi irrelevante dado que la hipotética identidad ontológica meta norma-
tiva no garantiza correlativa identidad de regímenes legales; b) es incongruente con la tesis de unidad
superior; c) además es inútil porque no resuelve el problema central y originario del derecho aplicable».
49. De acuerdo al Diccionario de la lengua española, la ontología es la «Parte de la metafísica que trata
del ser en general y de sus propiedades trascendentales».
50. Defendiendo un regreso a lo administrativo Zúñiga (2015: 414).
51. En dirección similar, García De Enterría y Fernández sostenían que «frente al afinamiento de los
criterios y de los métodos del derecho penal, el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido du-
rante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico […] Sin hipérbole puede decirse que
107
ARACENA SALGADO
Pues bien, la correspondencia de principios y reglas penales en su justa medida

para el procedimiento administrativo sancionador es la motivación de estas líneas.
Dado que la potestad de sanción administrativa es una herramienta para regular un
sistema social y no parte del derecho subjetivo del Estado a castigar, lo que reflexio-
nemos como «justo» en este caso será, por supuesto, controvertible. Todavía más,
ningún ciudadano pretenderá apartarse de la «protección» de las garantías que ofrece
el derecho penal a los eventuales infractores de la potestad sancionadora de la Admi-
nistración. El problema es que una consideración racional de los fines (teleológica)52
de cada rama del ordenamiento jurídico consiente oponerse a una extrapolación
completa de un sistema (penal) a otro (derecho administrativo sancionador), que tie-
ne distintos objetivos. Así, se ha expuesto que la aplicación matizada de la estructura
penal (principios, límites y garantías) al administrativo sancionatorio, busca evitar
llevarnos a desnaturalizar la potestad que tiene la Administración53 para sancionar
(mejor dicho: regular). Al mismo tiempo en nuestro país esta misma consideración
racional permite otorgar a los ciudadanos garantías similares —para evitar el (even-
tual) abuso de la Administración— y no arrancar de raíz el contenido propio que
tiene el derecho administrativo sancionador. Lo anterior es solamente sostenible en
la medida que en Chile todavía perdure un vacío que contemple una regulación sis-
temática e integral de las sanciones administrativas como un instrumento más de
regulación.
Por ello, el punto clave parece estar en que una alusión directa a los fines de estas
diversas ramas del derecho permite reconstruir o clarificar el presente escenario; esto
quiere decir que los fines que tiene una zona de regulación se deben tomar en cuenta
para resolver sobre la sensatez de aplicar garantías y principios del orden penal al
derecho administrativo sancionador. Si se comparte lo precedente, capital es la inclu-
sión explícita de los fines u objetivos en los textos legales que ordenan las funciones
de las agencias estatales.
el derecho administrativo sancionador es un derecho represivo prebeccariano» (2002: 157). En contra

está Cordero Vega: «Con ello el sistema prebeccariano en el que la Administración podía aplicar sancio-
nes administrativas de plano y sin resguardar las garantías y derechos de los ciudadanos, está hoy cons-
titucionalmente proscrito. En la actualidad ocurre lo opuesto: no sólo es imprescindible la tramitación
de un procedimiento para la imposición de sanciones administrativas, sino que en esos procedimientos
rigen variadas garantías, especialmente los derechos de defensa y otros derechos formales caracteriza-
dos por su elevado nivel garantista» (2010: 248).
52. Así también, Oksenberg y Flores: «Una correcta interpretación de las facultades sancionatorias de
la Administración debe realizarse teleológicamente a partir de los bienes jurídicos que se busca proteger
por las disposiciones sectoriales» (2009: 180).
53. De misma idea está en la sentencia de la Corte Suprema, rol 15.015-2016, considerandos decimo-
cuarto y decimoquinto.
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El discutible origen de la potestad sancionadora administrativa en el ius puniendi
Cada vez con mayor intensidad se tiende a expresar lo insatisfactorio que resulta con-
centrar la discusión en la tesis de la unidad del ius puniendi estatal.54 Si uno considera
algunas de estas cuestiones puede vislumbrar que los fines del derecho penal y del
derecho administrativo sancionador son palmariamente distintos. En consecuencia,
divergentes son sus regulaciones e igualmente deben ser diferentes las garantías y
reglas que deben dominar tal procedimiento. E insistimos, el regulado puede guardar
calma: a los administrados les asisten suficientes garantías. Pero son garantías que
deben atender al fin del sistema regulado en que se desenvuelve la potestad adminis-
trativa. En definitiva, como correctamente exponen algunos autores, es por «premura
dogmática»55 que deben tomarse prestados los principios ya asentados del derecho
penal. Sin embargo, creemos no por integrar un origen común con el ius puniendi
estatal.
Como expusimos precedentemente, se han alzado voces críticas de la supues-
ta unidad del ius puniendi estatal, aunque sin alcanzar a alterar lo sostenido por la
jurisprudencia nacional. Este escenario es expresivo de la falta de impacto de tales
planteamientos en nuestra jurisprudencia, al momento de emitir sus decisiones. No
obstante, la reflexión es potente, por cuanto Mañalich (2014: 545)56 ha probado de
manera contundente lo insatisfactorio que resulta defender que la conexión entre el
54. Cf. Bermúdez que, sin perjuicio de sostener el ius puniendi único, correctamente identifica que:
«En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríamos reafirmar la pretendida iden-
tidad ontológica y consecuente aplicabilidad en bloque y sin más de los principios penales al ámbito
administrativo sancionador. Sin embargo […] tales principios extraídos desde el derecho penal, en la
vertiente administrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto de su regulación» (2012: 334;
el énfasis es nuestro).
55. Román (2008 138) postula la autonomía constitucional del administrativo sancionador. Al efecto,
establece que por premura dogmática es menester «tomar prestados» los principios del orden penal
que cuentan con consistencia y aplicarlos como pauta, mas nunca por una subordinación entre ambas
ramas. Novoa (2005: 39), sin perjuicio de plantear que derecho penal y administrativo son diversos,
propone que se rodeen con similares garantías a los administrados en los procedimientos incoados en
su contra. Véase también Zúñiga (2015: 414).
56. Mañalich señala además: «El recurso al eslogan de la unidad del ius puniendi estatal es especial-
mente lamentable, en tanto supone una vulgarización del concepto técnico de pretensión punitiva, por
la vía de confundirlo con la designación del entramado de reglas de competencia que especifican las
condiciones de ejercicio de las muy diversas potestades públicas involucradas en la eventual materia-
lización de alguna concreta pretensión punitiva fundamentada en una determinada instancia de que-
brantamiento (imputable) del derecho. Pero siendo ésta nuestra situación ‘histórico-espiritual’, aquí se
sostendrá —en contra del lugar común recién identificado— que la aplicabilidad del principio ne bis in
ídem, tratándose de una posible concurrencia del ejercicio de potestades persecutorias y sancionatorias
de índole penal y de índole administrativa, no depende de si la diferencia entre éstas se entiende como
una diferencia cualitativa o cuantitativa».
109
ARACENA SALGADO
derecho penal y el administrativo sancionatorio se encontraría en la teoría de la dife-

rencia cuantitativa, a la que subyace la tesis que favorece la unidad del ius puniendi.
Para el citado autor, el recurso a la noción de unidad de ius puniendi del Estado se
constituye como una banalización del concepto técnico de pretensión punitiva de
monopolio estatal. Con observancia de ese raciocinio, se confunde entonces el con-
junto de reglas que otorga competencia a una potestad pública sancionatoria, para
satisfacer su respectiva pretensión punitiva por el quebrantamiento imputable de una
norma, que a al mismo tiempo persigue atribuir responsabilidad ya sea administra-
tiva o sea penal. En este punto lo que ocurre es que se pasa por alto que la divergencia
es estrictamente relativa a la diferente configuración institucional de una pena y una
sanción administrativa. Lo anterior en tanto consecuencias jurídicas de una y otra es-
pecie de quebrantamiento del derecho, respectivamente (Mañalich, 2014: 545, nota 6).
Dentro de esta misma materia y en relación a la eventual violación al ne bis in
ídem (Ossandón, 2015: 87-110) que puede existir en la especie, se pronuncia García
Cavero, quien ha señalado una alternativa de interpretación para la vinculación entre
sanción penal y sanción administrativa (2016: 21-33). A la interrogante relativa a la
eventual existencia de ne bis in ídem, García Cavero ha expresado que el encargado de
dirimir tal cuestión es el adjudicador, vale decir, el juez, fundamentalmente con base
en el juicio de necesidad (de la sanción) que debe resolver para el caso particular. De
igual modo sería imposible determinar si la imposición conjunta de pena y sanción
administrativa constituye una sobrerreacción sancionatoria, sin mantener claridad
de la relación funcional existente entre el derecho penal y el administrativo sancio-
natorio. Lo anterior es dado que uno y otro ilícito responden a un hecho básico: la
defraudación de una expectativa social (Jakobs, 2015: 75 y ss.).57 Así, enuncia que la
diferencia cualitativa se manifiesta en que la infracción administrativa se determi-
na en un plano cognitivo al tratar al administrado como ser sensible que debe ser
conminado a actuar correctamente en el sector administrativamente regulado. En
cambio, la amenaza penal principia de la idea de un ciudadano, comprendido como
un ser inteligible cuyo comportamiento debe ser merecedor de una pretensión de
validez. En síntesis, García Cavero estima que el principio ne bis in ídem material en
concurrencia de la pena y de una sanción administrativa es una expresión del juicio
de necesidad. Su naturaleza constitucional se la debe al principio de proporcionali-
dad y no al de legalidad; la determinación del juicio de necesidad de sanción debe
responder a cada caso concreto. En otras palabras, estamos frente a un caso de pro-
porcionalidad concreta y no abstracta. Lo interesante es que el argumento de García
Cavero permite aseverar en cierto sentido lo que aquí se viene defendiendo, dado que
una correcta identificación de los fines u objetivos de cada rama del derecho asiente
discernir entre los principios, reglas y límites que dispensar a cada una de ellas. Es
57. Citado a su vez por García Cavero (2016: 28, nota 22).
110
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del caso subrayar que al fijar el sentido y alcance en el juicio de necesidad para el
principio de ne bis in ídem material —que ocupa su estudio— no se intenta establecer
una primacía de la sanción penal por sobre la sanción administrativa. Es más, esta
regla puede encontrar una excepción según puede observarse en la siguiente hipó-
tesis: el caso de que el injusto penal sea especialmente débil y la sanción administra-
tiva sumamente intensa. Asimismo, en la tentativa de un delito de peligro concreto
que constituye, simultáneamente, una infracción administrativa que es castigada con
multas millonarias (García Cavero, 2016: 31).58 La relación de necesidad se invierte,
por lo que bastará con imponer la sanción administrativa, que es en esta hipótesis
sustancialmente aguda.
La Administración pública posee herramientas previas a la imposición de la

multa. Acerca de potestades prima ratio y regulación responsiva
El principio de necesidad y las potestades ultima ratio
Desde Chile se ha planteado que la potestad administrativa de sanción debe encon-

trar su límite en las variadas herramientas que ostenta para evaluar la sanción de una
conducta. De esta forma, la Administración del Estado cuenta con herramientas de
regulación que circulan desde los llamados de atención (warning) pasando por amo-
nestaciones, programas de cumplimiento,59 autodenuncia,60 paralización de faenas,
clausuras de establecimiento, entre otras. Este orden de sanciones suele terminar en
una de las más graves: la multa.
Al efecto, e inserto en la literatura chilena administrativista, Arancibia esbozó una
tesis que pretende encontrar en las diversas herramientas de la potestad administra-
tiva la aplicación previa de otros mecanismos antes que la sanción de multa derecha-
mente (Arancibia, 2014: 129-147). En relación con este particular, expresa que: «en
virtud del principio de necesidad, la sanción administrativa es una potestad de ultima
ratio (Prittwitz, 2000: 427-446)61 que sólo es necesaria y, por ende, justa en caso de in-
58. Véase en Chile, por ejemplo, las cuantiosas multas existentes en supuestos de infracción al mer-
cado financiero regulado que puede imponer la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo a la
Ley 18.045 del 22 de octubre de 1981. En este sentido, véase Londoño (2014: 147-167).
59. Hoy se observa en el programa de cumplimiento de la normativa ambiental y el plan de reparación
del daño ambiental regido por los artículos 42 y 43 de la Ley 20.417, Orgánica Constitucional de la Su-
perintendencia del Medio Ambiente. Dice Soto: «En la revisión del régimen de cumplimiento ambien-
tal es posible hallar importantes zonas de responsividad, especialmente tratándose de la aplicación de
sanciones, pues la Superintendencia del Medio Ambiente puede optar por el tipo de sanción a aplicar y
recorrer el monto de las multas» (2016: 218).
60. Así también en derecho ambiental. Véase el artículo 41 de la Ley 20.417. Al respecto, Bermúdez
(2013).
61. Crítico ante los principios clásicos del derecho penal.
111
ARACENA SALGADO
eficacia o insuficiencia de las medidas correctivas de que dispone la Administración

pública para tutelar el interés público […]. A la tipicidad legal y a la culpabilidad se
suma ahora la necesidad» (Arancibia, 2014: 146).62 En ese contexto constan medidas
correctivas, antes que la sanción de multa para los administrados. Por tanto, se afirma
que:
Una sanción será innecesaria en casos de infracciones menores corregidas eficaz-
mente mediante poderes de prima ratio, pena natural, allanamiento del infractor a
la sanción y efecto perjudicial para el interés que se busca proteger. Si una sanción
deviene en innecesaria durante la pendencia del proceso sancionador, corresponde
poner fin a dicho procedimiento mediante resolución de archivo (Arancibia, 2014:
147).63
Por tales razones la Administración no está obligada a sancionar toda y cada una
de las veces, ya que existen otras medidas menos gravosas antes para emplear64 y
solventar el interés público infraccionado. Nuevamente, lo notable es precisamente el
objetivo primario del derecho administrativo sancionador: la tutela del interés social
relevante o de la política pública pertinente.65 Al respecto, esta propuesta acentúa: a)
que la Administración no debe castigar toda conducta, si existen medidas menos gra-
vosas; b) al principio de tipicidad y culpabilidad se agrega la necesidad; c) el principio
de necesidad se funda en los deberes de eficacia y proporcionalidad. En consecuen-
cia, es posible con este panorama aseverar tanto garantías mínimas (y suficientes)
para futuros ciudadanos sujetos al control de la Administración, así como también
asentar —en definitiva— que no todo comportamiento debe ser sancionado por la
Administración desde que ella misma posee herramientas (prima ratio) para cumplir
con el interés social para el cual el servicio fue creado.
Desde esta perspectiva podemos comprender la real labor que ejerce —o debería
ejercer— la potestad sancionadora (reguladora) de la Administración del Estado; que
62. El mismo Arancibia (2014) expone: «Específicamente, en el ámbito administrativo, el principio de

necesidad se funda en los deberes de eficacia y de proporcionalidad. Dado que la esencia de la función
administrativa es la tutela del interés afectado por la infracción, la eficacia ordena ejercer primero los
poderes que ponen término o enmiendan dicha perturbación antes que castigar a su autor».
63. El mismo autor destaca entre las potestades de prima ratio las advertencias, los acuerdos de au-
torregulación, las medidas provisionales, las órdenes terminales y el ejercicio de acciones judiciales. Lo
que se corresponde con que las sanciones en derecho penal son instrumentos de última ratio.
64. «La utilización de la sanción es frecuentemente contraproducente (...) la pregunta fundamental
«cuando castigar, cuando persuadir», debe responderse mediante un esquema que combine apropiada-
mente los sistemas sancionatorios y de persuasión» (Montt, 2010: 21).
65. «El Derecho Administrativo se orienta a la eficacia o efectividad de objetivos. Es una herramienta
que permite hacer cumplir las finalidades dispuestas por las políticas públicas» (Guiloff y Soto, 2015:
104).
112
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pese a defender bienes jurídicos, como —básicamente— lo hace el derecho penal,66

cada cual mantiene objetivos que son bastante diversos de los así denominados fines
de la pena. De tal manera, basta revisar la literatura sobre la teoría de la función de la
pena67 para demostrar que detrás de la potestad sancionadora de la Administración
no se halla el derecho subjetivo del Estado a castigar.
La sanción como «herramienta» o «instrumento» desde la regulación responsiva
La tesis expresada aquí no despertará interés alguno para el lector especializado, pues
lo que se propone guarda especial relación con la así llamada literatura responsiva.
Desde hace algunos años una respuesta similar a la aquí expresada ha identificado a
la potestad sancionadora de la Administración con un sentido divergente (Braithwai-
te y Ayres, 1995). El anterior alcance entiende a la mentada potestad como una pri-
vilegiada herramienta de regulación,68 empero una herramienta más de regulación.
Herramienta que tiene su razón de existencia en cumplir el interés general o las po-
líticas públicas de la Administración del Estado. Por supuesto, se impone aclarar que
sostener una concepción de la potestad administrativa sancionadora caracterizada
como una herramienta de regulación no resulta para nada algo novedoso. De sobra
conocido es su rendimiento explicativo en países de habla inglesa, con la conocida
fórmula de tit-for-tat (Braithwaite y Ayres, 1995: 24-25)69 en la literatura responsiva.70
Lo que en este lugar intentamos mostrar es que: i) la potestad sancionadora es un
instrumento superdotado que posee exclusivamente la Administración del Estado
para mantener los fines del sistema regulado, así como las políticas públicas pertinen-
tes; ii) esta comprensión parece ofrecer un panorama prometedor con respecto a las
garantías sustantivas o procedimentales para los regulados, debido a que solo frente
al incumplimiento de lo solicitado por el regulador entra en juego la sanción como
«castigo» para el administrado. Por ello, si se comprende a la potestad administrativa
sancionatoria como una herramienta que tiene el Estado para regular un sistema,
posible es sostener principios, reglas y garantías que difieren de las que pertenecen
al derecho penal. En este orden de cosas, la sanción de multa será la excepción y la
66. Acerca de qué protege la norma de sanción, véase Hefendehl (2007: 179-196). Para la inquietan-
te interrogante a hechos punibles sin protección de un bien jurídico palpable, véase Hassemer (2007:
95-104).
67. Véase Guzmán Dalbora (2008: 327). En la discusión comparada, véanse los renombrados Jakobs
(1997: 43-76) y Roxin (1997: 49-77).
68. En Chile pueden verse Montt (2010: 18 y ss) y Guiloff y Soto (2015: 103 y ss).
69. En su traducción al español: «toma y daca».
70. «La responsividad en materias regulatorias significa que las acciones que adopta la Administra-
ción dependen de la estructura y motivaciones del respectivo sector regulado y sus actores» (Guiloff y
Soto, 2015: 104).
113
ARACENA SALGADO
regla general la colaboración mediante advertencias al regulado. La reflexión parece

obligatoria si se piensa desde una visión funcional71 del sistema de distribución de
competencias entre el área administrativa y la penal.
Después de una breve revisión a la legislación chilena, es plausible reconocer que
el ordenamiento jurídico ha comenzado a avanzar hacia este punto, con las últimas
leyes sobre agencias reguladoras. Es el caso, por ejemplo, de la creación de la Super-
intendencia del Medio Ambiente, y sus programas de cumplimiento72 previos a la im-
posición de una sanción; y de la creación de la Superintendencia de Educación, dado
que su Ley 20.529, en particular el artículo 59, permite que «formulada una denuncia
o recibido un reclamo, la Superintendencia podrá abrir un período de información
previo con el fin de conocer las circunstancias concretas del caso y la conveniencia
de iniciar un procedimiento sancionatorio o la respectiva mediación». Por lo que
tampoco es necesario imponer la sanción de multa como prima ratio, sino por el
contrario evaluar la «conveniencia de iniciar un procedimiento sancionatorio».
Jurisprudencia judicial
Los pronunciamientos de nuestras altas Cortes de Justicia no han sido la excepción

a la hora de tomar posición sobre esta problemática. Algunos enuncian —con ra-
zón— que la Corte Suprema de Chile se hallaría en torno a la tesis de la diferencia
cuantitativa a la que subyace el argumento magnificado de la génesis común en el ius
puniendi estatal.73 En lo que sigue se hará mención sólo a algunos pronunciamientos
que han resultado de peculiar interés.
71. Correctamente se ha apuntado que: «La perspectiva funcional exige que las sanciones administra-
tivas sean diseñadas y aplicadas responsivamente. Esto significa que el regulador debe estar dotado de
herramientas que le permita recorrer opciones que van desde la persuasión hasta la inhabilitación del
administrado» (Soto, 2016: 207).
72. Ley 20.417, publicada en el Diario Oficial el 28 enero de 2016: «Artículo 42. Iniciado un procedi-
miento sancionatorio, el infractor podrá presentar en el plazo de 10 días, contado desde el acto que lo
incoa, un programa de cumplimiento».
73. Señalando que: «Tanto la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional y la Cor-
te Suprema han sido seducidos en diversos casos por la teoría cuantitativa en mayor o menor medida,
aun cuando el caso Pollos terminó por devolver la discusión a fojas cero» (Rodríguez Collao, 1987: 544).
Como se verá más adelante, el Tribunal Constitucional en el Caso Pollos negó a los ejecutivos de las
empresas el derecho a no autoincriminarse, para permitir que rindieran su absolución de posiciones, en
el procedimiento ventilado ante el Tribunal de Libre Competencia.
114
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
El Caso Mackenna (Chispas II):74 ¿Son personalísimas

las sanciones (multas) que impone la administración?
En el caso de marras, los hechos tenían relación con un problema cardinal. El máxi-
mo tribunal debió manifestar su decisión en relación a una persona multada por la
SVS que había perecido días previos a que la Corte Suprema denegara la reclamación
contencioso administrativa contra la multa impuesta. De esta manera —alegaron los
recurrentes—, mientras no se resolvieran los recursos jurisdiccionales, la decisión
administrativa no estaría firme y ejecutoriada. Este hecho, de la mano del conocido
principio de personalidad de las penas,75 provocaba que los herederos no debiesen
estar obligados a pagar las multas de su causante. La decisión enunció apreciables
cuestiones de las que escogemos exponer tres. En primer lugar, el fallo constata que
en nuestro país perdura una carencia legislativa específica.76 Este déficit se localiza
en la regulación positiva del procedimiento administrativo sancionatorio y a la par
de sus sanciones administrativas. En segundo lugar, la Corte Suprema concibe que
la extrapolación absoluta y completa de garantías penales se torna compleja y difícil,
por cuanto teóricamente, como ya mencionamos, el aparato de persecución penal,
esto es, la pretensión punitiva de monopolio estatal, tiene distintos objetivos77 de los
perseguidos por la potestad administrativa sancionadora.78
74. Para un análisis detallado del caso, véase Zúñiga (2015: 414), cuya exposición se sigue de cerca aquí.
75. Para una exposición del origen del principio de personalidad de penas y la consecuente intrans-
misibilidad de la penas, véase Beccaria (1995: 52), quien al respecto manifestó en su concepción, que la
transmisión de las penas pecuniarias e infamantes a los parientes del delincuente eran «injusticias auto-
rizadas y repetidas», que en el pasado se habían tolerado por los hombres más iluminados y ejecutado
en la repúblicas más libres «por haber considerado la sociedad no como unión de hombres, sino como
unión de familias»; citado a su vez por Ramos (2005: 245-278). En criterio de Contraloría General de
la República, el principio de personalidad en la imposición de sanciones se observa en los dictámenes
29.079 de 1989 y 11.463 de 1985.
76. En la sentencia de la Corte Suprema en la causa Fisco con Dorr Zegers, rol 1.079-2014, señala en
considerando noveno: «dicha carencia legislativa y el común origen de ambas sanciones no autorizan
para aplicar de manera automática las normas y principios propios del derecho penal al derecho admi-
nistrativo sancionador, sino que tal aplicación debe efectuarse dentro de los márgenes del procedimien-
to administrativo en general y del sancionatorio en particular, sin perder de vista el contexto que tuvo
en vista el legislador para optar por una u otra sanción».
77. En la sentencia de la Corte Suprema en la causa Fisco con Dorr Zegers, rol 1.079-2014, señala en
considerando noveno: «para garantizar, de un modo más eficaz, los intereses sociales que en dichos
ámbitos se encuentran en juego, lo que en caso alguno implica afirmar que, por ello, la Administración
queda libre del control jurisdiccional en su obrar material y jurídico».
78. En la sublimación de la tesis del único ius puniendi estatal puede verse la uniforme jurisprudencia,
en la sentencia de la Corte Suprema, rol 9.605-2015, considerando cuarto: «Por lo demás, esta Corte
Suprema ha resuelto en forma reiterada que la potestad sancionadora de la Administración admite un
origen común con el derecho penal, en el ius puniendi del Estado, por lo que resultan aplicables los mis-
115
ARACENA SALGADO
En fin, se desestimaron los argumentos de los recurrentes y se mantuvo la multa

como transmisible para que sea pagada por los herederos del causante.79 Como se ha
destacado, la decisión regresa a un asunto algo olvidado.80 La sanción es impuesta por
medio de un acto administrativo y en el marco de un procedimiento —justamente—
administrativo (sancionatorio). Con tal pensamiento se razona que los actos admi-
nistrativos se insertan en el ordenamiento jurídico con la idea de ejecutoriedad,81 sin
que sea necesario un visto bueno u otra actuación de autoridad (judicial o no) para
encontrarse en estado de cumplirse.
En consecuencia, es posible atestiguar que el máximo tribunal chileno permite
anunciar que la respuesta a los principios aplicables para el derecho administrativo
sancionador, debe encontrarse primariamente en sus reglas como rama autónoma
del ordenamiento jurídico.82 Cabe precisar que se comienza a evidenciar con rigor el
incipiente abandono del simplismo principialista que irroga la tesis del ius puniendi.
De modo secundario se reconoce que existen principios transversales al sistema nor-
mativo ya sea penal o ya sea administrativo. Estos principios derivan en verdaderas
mos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo,
aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza
de las contravenciones administrativas».
79. Véase el considerando decimotercero de la sentencia de la Corte Suprema, rol 1.079-2014 (Caso
Mackenna), el que dirime la cuestión: «los efectos del acto administrativo que impuso la multa al sr.
Mackenna se radicaron en su patrimonio al momento en que fue notificado de la misma». En contra
de la transmisibilidad de las multas, véase Mendoza (2004: 135), para quien la multa es derechamente
una pena.
80. «La decisión administrativa sancionatoria es ante todo un acto administrativo, y, en tanto tal,
participa de todas las características de ese acto» (Letelier, 2015: 322).
81. Sobre la distinción entre ejecutoriedad del acto administrativo y ejecutividad, Letelier clarifica que:
«En paralelo a esta idea de ejecutoriedad —y esto es lo que muchas veces se confunde— encontramos
también el concepto de ejecutividad, que dice relación con la fecha en que los actos administrativos
despliegan los efectos que le son propios. Mientras la ejecutoriedad se vincula con la capacidad de crear
cargas, obligaciones o derechos, la ejecutividad dice relación con la eficacia de ellas» (2015: 326).
82. Prueba de tal afirmación se encuentra en la solución que la Corte Suprema dispone para aquellas
situaciones en que se ha producido una innecesaria dilación en el administrativo sancionador. Así, por
ejemplo, en la tardanza en la formulación de cargos, en la notificación de los mismos, o, en definitiva,
en la resolución que pone término al mismo y comunica la sanción. Al respecto, Cordero Vega (2010:
243-255) arguye que, si bien reconoce la necesidad de resolver esta disyuntiva, se conocen otros medios
a los cuales recurrir aplicando la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos vigente. Este autor
discrepa comentando que: «los remedios correctos son lo que la literatura conoce como terminación
anormal de los procedimientos, que se traduce, en los casos de incumplimiento de plazos, en caducidad
o abandono, y silencio administrativo» (2010: 253). Y lo que distingue al «procedimiento administrativo
sancionatorio es ante todo un procedimiento administrativo que se instruye precisamente para la dicta-
ción de un acto terminal sujeto a los plazos que establece la ley» (2010: 254).
116
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garantías del ciudadano para desenvolverse en libertad en un Estado democrático.83

Ahora bien, lo que se rebate en estas líneas no es justamente la existencia de tales
principios y/o garantías, sino que pueda hallarse simplemente en un supraconcepto
normativo, o en un simplismo principialista,84 como se pretende por una amplia doc-
trina nacional.
A falta de regla expresa con qué suplir: ¿Prescripción penal o civil?

¿Culpabilidad penal o civil?
Como cuestión previa cabe precisar que la Corte Suprema85 conforme a los principios
sustantivos presentes en el derecho administrativo sancionador, reiteradamente ha
precisado los alcances de estos principios. En particular para el derecho sancionato-
rio (administrativo), no hay dudas de que rige el principio de legalidad. Lo anterior
quiere decir que, por exigencia de legalidad, las conductas reprochables como las
sanciones con que se las castiga deben estar previstas en la ley. No obstante, «la na-
turaleza de las contravenciones administrativas en las que confluyen componentes
técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis
descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de
tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos
grados de atenuación».86
83. En este sentido, Politoff señala que: «Los abusos a que tales medidas —sanciones administrati-
vas— pueden conducir, explican los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella
quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que debe
servir de freno a los excesos del poder político» (1997: 37).
84. Letelier pone en evidencia esta primera búsqueda de principios penales al derecho administra-
tivo sancionador: «Luego de aquella primera búsqueda principialista de garantías penales a aplicar, se
ha continuado con la desfiguración de éstas para, finalmente, acercarse a la respuesta que el derecho
administrativo podría haber ofrecido con un análisis más profundo, funcional y complejo» (2015: 319).
85. La jurisprudencia judicial sigue un concepto estricto de sanción administrativa, relativo tanto al
carácter preventivo respecto de determinadas conductas consideradas, como a los ilícitos administrati-
vos. Así también uno de índole represivo, en respuesta a la infracción cometida. Así, el máximo tribunal
anota que: «la sanción administrativa tiene principalmente una finalidad preventivo-represora, con ella
se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se busca reprimir la conducta contraria
a derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado por la acción del transgresor» (sen-
tencia de la Corte Suprema, rol 4.922-2010, considerando sexto). En la misma línea está la sentencia de
la Corte Suprema del 29 de octubre de 2010, rol 9.078-2009, considerando noveno, y, de la misma fecha,
la causa rol 2.090-2010, considerando noveno.
Sentencias de la Corte Suprema, roles 4.404-2005, 7.117-2008, 8.568-2009 y 1.205-2009.
86. Sentencia de la Corte Suprema, rol 24.563-2014, Servicio Nacional de Pesca con Empresa Expor-
tadora Los Fiordos Limitada, considerando sexto y séptimo. Sobre esta atenuación de tipicidad, véase
la sentencia de la Corte Suprema, rol 5.209-2011, Thyssen Krupp Aceros y Servicios S.A. con Secretaría
Regional Ministerial de Salud de la Región de Antofagasta.
117
ARACENA SALGADO
A la interrogante sobre qué sucede cuando una ley no tiene normas especiales
sobre prescripción de la potestad administrativa sancionatoria, ¿a qué cuerpo legal
debemos remitirnos? Frente a tal vacío normativo, ¿qué regla debe suplir la omisión
del legislador? ¿Es del caso resolver la problemática con el Código Penal o bien con
el Código Civil u otro cuerpo legal? Al respecto, el máximo tribunal de la República,
durante el año 2012,87 sostuvo la improcedencia de aplicar las reglas civiles a esta ma-
teria y sostuvo que lo correcto era la utilización de la prescripción para las faltas. En
tal sentido, argumentó —como lo hace la Contraloría General de la República—88 que
las reglas aplicables a la materia son las reglas determinadas para las faltas penales,89
en el entendido de que las contravenciones administrativas están enmarcadas propia-
mente en el campo del derecho público y son equivalentes al hecho punible de menor
envergadura que contempla nuestro ordenamiento jurídico.90
La Corte Suprema se ha inclinado en la actualidad por una tesis distinta. En efec-
to, ha preferido aplicar el código de Bello de la norma rectora de la regulación civil91
87. Sentencia de la Corte Suprema, rol 78-2010, Instituto de Salud Pública con Laboratorios Recalcine
S.A., sentencia de casación, dictada el 9 de abril de 2012.
88. La Contraloría General de la República, dado que afirma que la potestad sancionatoria proviene
de un único ius puniendi estatal, define que el plazo de prescripción es el de seis meses del Código Penal
para las faltas. Cf. Dictamen 14.571 de 2005. En misma línea de pensamiento, véase el Dictamen 31.239
del año 2005.
89. En sentencia de la Corte Suprema, rol 78-2010, Instituto de Salud Pública con Laboratorios Recal-
cine S.A., sentencia de casación, dictada el 9 de abril de 2012. En su considerando noveno estima que:
«Que al término de las reflexiones anteriores no cabe sino concluir, en congruencia con las ideas en ellas
expresadas —que han sido, en lo esencial, compartidas por la jurisprudencia reiterada de esta Corte—
que, en ausencia de una regla específica sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas
deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código
Penal». Similar conclusión se encuentra en sentencia de la Corte Suprema, rol 2501-2010, Instituto de
Salud Pública con otros, sentencia de casación, dictada el 2 de abril de 2012.
90. Esta opinión se observa en la sentencia de la Corte Suprema, rol 78-2010, considerando séptimo:
«Que corresponde desestimar, asimismo, la opinión —que también suele sustentarse— proclive a apli-
car supletoriamente en el derecho administrativo sancionador el plazo de cinco años establecido en el
artículo 2.515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo, propia de las acciones ordinarias
vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distinta naturaleza que ostentan las acciones
relativas al ámbito sancionatorio —de indiscutible pertenencia al campo del derecho público— y aqué-
llas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho común, inspiradas en principios jurídicos
pertenecientes al orden privado y reguladas en dicho Código, como en razón de los fundamentos sobre
los que reposa el instituto de la prescripción extintiva».
91. Sobre el estándar de culpa infraccional para distinguir la responsabilidad civil de la penal, se ha
dicho que: «En la culpa infraccional se muestra claramente la diferencia que existe entre la responsabili-
dad civil y penal en materia de culpabilidad. En efecto a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la
culpa civil puramente infraccional no requiere ser completada con una imputación subjetiva del ilícito.
Por eso, el error de prohibición, que suele ser excusa suficiente en materia penal, sólo excepcionalmente
tiene lugar en materia civil. En la medida que la culpa es concebida como infracción a un deber de cui-
118
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
como estándar de culpa infraccional,92 así como en otra arista sobre la problemática
que dice relación con los plazos de prescripción en materia de derecho administra-
tivo sancionador. La Corte Suprema confirmó su criterio de que ante la ausencia de
norma expresa, deben aplicarse las reglas del derecho común, esto sería —a juicio del
tribunal— el Código Civil.93 La Corte Suprema, al escoger esta tesis,94 ha optado por
las reglas del sistema civil95 (cinco años) antes que las del sistema penal (faltas sesis
meses).96
Conjuntamente, se ha optado por la aplicación de normas civiles en lo que se re-
fiere al principio de culpabilidad,97 asimilado a la culpa infraccional.98 Así, el estándar
del debido cuidado estaría previamente consagrado por lo que los regulados del ám-
bito sectorial podrían estar en condiciones, generalmente, para conocer del mismo.
Por tanto, en el desempeño de las actividades tipificadas administrativamente el prin-
cipio de culpabilidad del derecho administrativo sancionador puede resultar análogo
dado, son irrelevantes las circunstancias subjetivas en cuya virtud se produjo la contravención» (Barros,
2006: 98-99).
92. Una exigencia análoga se observa en el caso de la SVS con Sebastián Piñera Echeñique, resolución
exenta 306, del 6 de julio de 2007, p. 15: «En consecuencia, el elemento de culpabilidad del infractor se
establece en su falta de diligencia y cuidado al no adoptar medidas de prudencia o precaución que pu-
dieran evitar que incurra en la conducta prohibida».
93. Sentencia de la Corte Suprema, rol 3.528-2015, Fernando Albala Chamudes con Instituto de Salud
Pública, considerando vigésimo, en que se aplicó el criterio de la prescripción civil para resolver la
problemática. Así reza el considerando: «Que, entonces, el defecto normativo de omisión de un plazo
razonable y prudente de prescripción, en que incurriera el legislador, impone el deber de encontrar en la
legislación positiva, actual y común, la solución del problema que ha sido promovido debiendo por ello
acudirse a las normas generales del derecho común dentro del ámbito civil y, en ese entendido, hacer
aplicación a la regla general de prescripción extintiva de cinco años a que se refiere el artículo 2.515 del
Código Civil». En contra, véase Vergara (2009: 45-68).
94. Sentencia de la Corte Suprema, rol 24.233-2014, Aguas Araucanía S.A. con Comisión Nacional del
Medio Ambiente, considerandos duodécimo y decimotercero.
95. El Código Civil chileno reza: «Artículo 2.515. Este tiempo es en general de tres años para las accio-
nes ejecutivas y de cinco para las ordinarias».
96. El Código Penal chileno preceptúa que: «Artículo 94. La acción penal prescribe: […] Respecto de
las faltas en seis meses».
97. Sentencia de la Corte Suprema, rol 24.233-2014, Aguas Araucanía S.A. con Comisión Nacional del
Medio Ambiente, considerandos duodécimo y decimotercero.
98. La Corte Suprema opta por seguir el camino planteado por Cordero Vega, quien se pronuncia: «Al
ser el legislador, o bien la autoridad pública, según el caso, quien viene en establecer el deber de cuidado
debido en el desempeño de las actividades tipificadas, cabe asimilar el principio de culpabilidad del
derecho administrativo sancionador al de la noción de la culpa infraccional, en la cual basta acreditar
la infracción o mera inobservancia de la norma para dar por establecida la culpa; lo cual se ve agravado
en los casos que se trate de sujetos que cuenten con una especialidad o experticia determinada, donde
el grado de exigencia a su respecto deberá ser más rigurosamente calificado» (2015: 503-504). En mismo
sentido, Oksenberg y Flores (2009).
119
ARACENA SALGADO
a la noción de la culpa infraccional que conoce el derecho civil. En esta área del de-
recho es suficiente para confirmar la infracción una mera inobservancia de la norma
para así dar por fundada la culpa99 y la consecuente responsabilidad por la infracción.
Debido proceso y actuación de la agencia estatal. El Caso Corpbanca100
Recientemente, una interesante decisión ha emanado de la Corte de Apelaciones en

relación al debido proceso que debe regir los procedimientos administrativos de san-
ción. La Corte anuló101 la multa de aproximadamente 30 millones de dólares impuesta
al Banco Corpbanca,102 mediante la reclamación interpuesta por Corpbanca, y previo
entero de la multa aplicada por la SBIF.103
La Corte se hace cargo latamente de los requisitos mínimos de todo procedimien-
to administrativo sancionatorio,104 de cara a lo que debiese contener para no contra-
venir la «macrogarantía» del debido proceso. Al efecto, expresa que: «no obstante,
aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente
deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso»,105 vale decir jus-
99. Sentencia de la Corte Suprena, rol 24.233-2014, considerando duodécimo: «la circunstancia de que
un régimen de responsabilidad no se cimiente en la culpa del autor, no lo transforma en inconciliable
con nuestro ordenamiento, desde que un sistema objetivo o estricto no viola el principio constitucional
de la presunción de inocencia».
100. Sentencia de la Corte Suprema, rol 644-2016. En la actualidad, pendiente recurso de queja, del 30
de septiembre de 2016, presentado por la SBIF, rol 62.128-2016.
101. Corpbanca hizo uso de la reclamación del artículo 22 de la Ley General de Bancos, que ordena:
«El reclamo deberá formularse dentro del plazo de diez días contado desde el entero de la multa, siempre
que dicho entero se haya efectuado dentro del plazo».
102. El último no ocurría desde 1996, cuando la entidad fiscalizadora sancionó al Banco Edwards,
aunque no por la misma causal, pero sí por créditos relacionados, conforme destaca la prensa nacional
(véase El Mostrador, «Eric Parrado desafía a la Corte de Apelaciones y eleva caso de millonaria multa
contra CorpBanca a la Corte Suprema», disponible en http://bit.ly/2rVuWDH).
103. Este es uno de los últimos resabios del solve et repete. Sobre su polémico carácter, véase la senten-
cia del Tribunal Constitucional, rol 1.345-2009, que declaró inconstitucional el artículo 171 del Código
Sanitario: «Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado
la multa». Incompatible con la Constitución, según Soto Kloss (2006: 97-117).
104. En la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, rol 2.701-2014, el Tribunal efectúa un com-
pleto análisis del debido proceso. El fallo ofrece una reflexión con respecto a dos grandes familias de
derechos procesales que se encuentran insertas dentro del artículo 19, número 3, de la Constitución. Su
propia jurisprudencia (sentencias roles 815, considerando décimo; 1470, considerando noveno, y 1535,
considerando decimoctavo, entre otras) ha diferenciado entre el derecho a la tutela o protección judicial
efectiva y el derecho al debido proceso.
105. Considerando sexto, octavo, vigésimo cuarto, de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol
1518-2009. De idéntico tenor, la sentencia del mismo tribual rol 725-2007, sobre las facultades del Direc-
tor Regional de Servicio de Impuestos Internos.
120
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
to y racional (Aróstica, 2008: 85).106 A este tenor especifica como elementos: «i) la
oportuna comunicación al eventual afectado de la pretensión punitiva [sic] de la ad-
ministración, lo que ordinariamente se materializa en una acusación o formulación
de cargos; ii) la posibilidad de que el afectado plantee defensas o alegaciones; iii) la
posibilidad de que el afectado rinda prueba».107
En mérito de los antecedentes que se acompañaron al proceso, el colegiado tri-
bunal pudo sentar como hechos: que la SBIF realizó un proceso de fiscalización al
recurrente Corpbanca a propósito del hecho público y notorio del nombramiento
en el mes de septiembre de 2015 del señor Rafael Giulisasti en el cargo de Director y
Presidente, en reemplazo de don Julio Ponce Lerou, en las Sociedades Norte Gran-
de S.A., Inversiones Oro Blanco S.A. y Pampa Calichera S.A. Todas integrantes del
grupo conocido periodísticamente como «Cascadas».108 Fue en tal escenario que el
ente regulador requirió antecedentes en relación a tres operaciones comerciales por
estimarse que dicho banco había excedido el límite individual de crédito establecido
por el número 1 del artículo 84 de la Ley General de Bancos. Más tarde se impusieron
tres multas, que se materializaron mediante el envío de una carta de fecha 30 de di-
ciembre de 2015, correspondiendo la misma al acto impugnado.109
Los sentenciadores —certeramente— opinan que el debido proceso no se corres-
ponde necesariamente con el que instituya una ley, toda vez que debido proceso es
aquel en que efectivamente existen condiciones de racionalidad que aseguren la jus-
ticia. De manera que si la ley así no lo consagra, este no puede considerarse apegado
al régimen constitucional —ni mucho menos, agregamos— legitimado frente a los
administrados.110 Debe tenerse en cuenta (como bien manifiesta la sentencia) que la
impugnación de multas no es más que objetar un acto administrativo.111 Acto jurídico
que en la Administración del Estado conoce de cualidades y características excep-
cionales. Así, para ilustrar el punto, dentro del ordenamiento jurídico son excepcio-
106. «Porque admitido este derecho-garantía reaccional, cuya finalidad es mantener la integridad de
los demás derechos conculcados por la autoridad la conclusión necesaria es que lo cubre y pone a salvo
la misma Carta Fundamental».
107. Sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, del 31 de agosto de 2016, p. 245, considerando
primero.
108. De forma similar, la sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, del 31 de agosto de 2016,
p. 274, considerando cuarto letra a).
109. Parafraseando a la sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, considerando cuarto letra b).
110. Sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, considerando quinto, p. 275.
111. El fallo de la Corte de Apelaciones, en su considerando octavo, p. 276, efectúa un distingo entre
procedimientos administrativos de impugnación (recursos frente a la Administración) y los procesos
administrativos (dirigidos para un tribunal de justicia). Así, en el primero de ellos se puede revisar la
legalidad de la actuación, la oportunidad y el mérito de ésta. En cambio, en los segundos, solo cabe la
revisión de la legalidad del acto u omisión de la Administración, ya que están sujetos estrictamente al
principio de legalidad.
121
ARACENA SALGADO
nales, por cuanto gozan de una cierta presunción de legalidad o validez112 desde su
inicio, lo que lleva aparejada su ejecutividad, ejecutoriedad y aun su ejecución forzo-
sa en ciertos casos (artículos 3 y 51 de la Ley 19.880, sobre Bases de Procedimientos
Administrativos).113 Es por este razonamiento y no por supuestamente revestir un
origen común con el derecho penal.114 Puesto que los bienes jurídicos a tutelar, por
relevantes que sean, no eximen en manera alguna que las facultades del organismo se
manifiesten contra una estricta sujeción al debido proceso.115
La Corte de Apelaciones en definitiva debió resolver si el acto administrativo ter-
minal que aplicó el órgano regulador tuvo ocasión de revestir los estándares mínimos
sobre debido proceso que integran todo procedimiento administrativo. Para ello, y
en razón de las normas constitucionales pertinentes —artículo 19 número 3, artículo
63 número 18, entre otras—, pese lo prescrito por el artículo 1 de la Ley General de
Bancos,116 el tribunal estima que debe entenderse tácitamente derogado por la Ley
Orgánico Constitucional 18.575, tanto como ley posterior117 en cuanto jerárquicamen-
te superior según afirma la misma Corte.118 Que, a su vez, vino a cumplir el mandato
expresamente dispuesto en el artículo 38 de la Constitución. Por tanto, la SBIF se
encuentra sujeta al principio de supremacía constitucional (artículo 6 y 7 de la Cons-
titución) garantizado por el artículo 19 número 26.119 En este orden de ideas, es un
112. Cf. Aróstica (1991). Cita online: CL/DOC/2172/2011.

113. Cf. la sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, considerando séptimo, p. 276.
114. En palabras de la resolución que abordamos: «Por ello es que resulta especialmente relevante que
tal acto administrativo haya cumplido con las exigencias de un debido procedimiento administrativo
sancionatorio previo, con una debida fundamentación y contradictoriedad, única forma de hacer efec-
tivo el derecho a su impugnación con pleno conocimiento de los antecedentes tanto del procedimiento
llevado a cabo como de los fundamentos de la decisión adoptada» (considerando séptimo en la senten-
cia de la causa rol 644-2016, de la Corte de Apelaciones).
115. Sentencia rol 644-2016, considerando decimocuarto, p. 291.
116. En relación a la última disposición legal citada, la Ley General de Bancos en su artículo 1, en lo
pertinente, indica que: «La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es una institución
autónoma, con personalidad jurídica, de duración indefinida que se regirá por la presente ley y se re-
lacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Su domicilio será la ciudad de Santiago
y no obstante su carácter de derecho público, no se considerará como integrante de la administración
Orgánica del Estado ni le serán aplicables las normas generales o especiales dictadas o que se dicten
para el sector público y, en consecuencia, tanto la Superintendencia como su personal se regirán por las
normas del sector privado, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 5».
117. La Ley General de Bancos, contenida en Decreto con Fuerza de Ley 3, del Ministerio de Hacienda,
tiene por fecha el 26 de noviembre de 1997, sin perjuicio de ello su original es el artículo único del De-
creto con Fuerza de Ley 252, de 1960.
118. Parafraseando sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, considerando undécimo, p. 287.
119. La Corte de Apelaciones cita la sentencia del Tribunal Constitucional 478, aclarando que: «en cau-
sa rol 478 al señalar que: los principios del artículo 19 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya
realzada, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento,
122
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
servicio público que integra la Administración del Estado, por ende es aplicable el
régimen jurídico propio de dichos organismos.120
En síntesis, se estableció que el acto terminal de la SBIF careciendo de normas
especiales para el procedimiento sancionatorio debió, al menos, recurrir (necesaria-
mente) al procedimiento consagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Admi-
nistrativos: «pues ésta es siempre aplicable en la Administración ante la falta de un
procedimiento propio».121
Jurisprudencia constitucional
El Tribunal Constitucional ha seguido en buena parte la dominante doctrina nacio-

nal, identificando sanciones administrativas y penales dentro de la actividad punitiva
del Estado.122 En este sentido, la magistratura constitucional ha comprendido que los
principios del derecho penal son aplicables por regla general a la potestad sanciona-
dora de la Administración.123 Más tarde, el Tribunal cambiaría la expresión por una
«matizada» aplicación de los principios penales al derecho administrativo sancio-
nador, atendida la supuesta naturaleza inherentemente punitiva de esta potestad. La
tesis consiste en mostrar explícitamente que la Administración estatal y sus agencias
(superintendencias) en cualquiera de sus vertientes —incluida la sancionadora— es-
tán sujetas al principio de legalidad o juridicidad.124 Desde luego, el argumento de
texto se manifiesta en virtud de los preceptos 6 y 7 de la Constitución, que a su turno
instituyen la atadura de los órganos del Estado al ordenamiento jurídico. En este
orden de ideas, nos permitimos reproducir in extenso, una de las conclusiones, del
colegiado tribunal:
Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora
cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o
decisiones administrativas en que sea o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la
Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 de ella, comenzando con la igual protección de
la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales».
120. Sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, considerando duodécimo. Por su parte, el
artículo 2 de la Ley 18.575 contempla que: «Los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atri-
buciones que las que expresamente les hayan conferido el ordenamiento jurídico».
121. Considerando decimocuarto de la sentencia de la Corte de Apelaciones, rol 644-2016, p. 291.
122. Véase Navarro (2014: 17-37). En el mismo sentido, Zúñiga (2015: 405).
123. La postura del Tribunal Constitucional, como se sabe, fue influenciada primordialmente por el
Tribunal Constitucional español; que como se señaló más arriba, expresó que los principios del orden
penal son aplicables con matices al derecho administrativo sancionador.
124. Así, señala que: «No obstante divergencias naturales entre las opiniones de los autores, es usual
sostener que el principio de juridicidad está contenido, ya sea íntegramente en el artículo 7, o conjunta-
mente en los artículos 6 y 7» (Moraga, 2008: 301).
123
ARACENA SALGADO
de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral

3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas
y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad
sancionadora del Estado —el llamado ius puniendi— y están, con matices, sujetas al
estatuto constitucional establecido en el numeral 3 del artículo 19.125
A grandes rasgos, el párrafo del Caso Eléctricas126 recién transcrito respondió a la

consulta atingente de si una ley puede habilitar a una superintendencia para aplicar
sanciones. La disputa presentó la circunstancia de que una norma legal faculte a una
superintendencia para sancionar —por medio de normas infra legales— no constitu-
ye un acto constitucionalmente repudiable desde el punto de vista de la legalidad en
su dimensión de reserva legal.127 Recapitulando, es plausible sostener que las normas
infralegales —reglamentos generalmente—128 se limiten a ordenar deberes adecua-
damente detallados, pero sí sólo si aquellos se hallan con anterioridad en normas de
rango legal. De esta manera, es posible sostener la incorrección que supone apoyar
derechamente la aplicación en bloque de garantías penales al derecho administrativo
sancionador. Ya que es improcedente por ser materias que si bien tienen, tanto una
como otra, normas de «castigo» (mejor: de sanción) poseen orientaciones o fines
de carácter disímil. Son nuevamente los objetivos, fines o metas de cada rama del
ordenamiento jurídico lo que permite proponer una sustantivación del derecho ad-
ministrativo sancionador.129 Por lo demás, el derecho penal permite afectar bienes
125. Considerando quinto de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 480, Caso Eléctricas.
126. Sentencias del Tribunal Constitucional, rol 480-2006, del 27 de junio de 2006, considerando
cuarto y rol 479-2006, considerando sexto, Caso Eléctricas.
127. Considerando vigésimo octavo de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 480-2006, así se
recalca por el Tribunal que «es obvio, por la correcta definición del principio de reserva legal, que si el
deber está establecido en una norma de rango legal, no cabe reproche de constitucionalidad alguno en
su virtud».
128. Sobre la «colaboración reglamentaria» para definir conductas, y sin perjuicio de la reserva legal,
como garantía formal se ha entendido que esta formalidad no excluye morigeraciones y consecuente-
mente la intervención del reglamento es lícita. Por ejemplo, la sentencia 61-1990 del Tribunal Constitu-
cional español acerca de la reserva legal que «ha sido considerada a veces susceptible de minoración o
de menor exigencia en supuestos de remisión de la norma legal a normas reglamentarias, si en aquella
quedan suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica […] y la
naturaleza y límites de las sanciones a imponer». En Chile puede verse la sentencia del Tribunal Consti-
tucional rol 480-2006, considerandos decimoquinto y decimoséptimo, Caso Eléctricas.
129. Considerando décimo de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 480-2006: «Aunque se
adopte entonces la doctrina que asimila ambos sistemas, se hace necesario luego reconocer las diferen-
cias y construir una línea jurisprudencial y doctrinaria propia del derecho administrativo, en conformi-
dad a los principios de esta rama y teniendo especialmente presente las garantías patrimoniales y de la
libertad económica y no las de la libertad personal, cuando son las primeras y no las segundas las que
están en juego».
124
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
jurídicos como la libertad personal en derecho administrativo sancionador, resulta

absolutamente improcedente. Los bienes jurídicos atingentes a este campo del de-
recho derivan en el otorgamiento de garantías patrimoniales, primordialmente, la
libertad económica.130
En otros términos, mientras el derecho penal supone la atribución culpable131 de
una sanción (pena) al ciudadano por la acción u omisión imputable —a título de
dolo o culpa— en el quebrantamiento de una norma de conducta,132 el derecho ad-
ministrativo sancionador tiene por objetivo sancionar a un funcionario por incum-
plimiento de ciertos deberes (sanción disciplinaria).133 Ya sean estos deberes propios
de la función encomendada en razón de su cargo (relación de sujeción especial), o
bien atribución de responsabilidad a los administrados por infracción de los deberes
específicos con motivo de su actuación en una actividad regulada (relación de suje-
ción general). Sin duda que a su turno ambos redundan en una protección de la in-
tangibilidad del ordenamiento jurídico134 o en el resguardo de un interés socialmente
relevante (Montt, 2010: 7). Desde este punto de vista, entonces, también se presentan
desiguales el administrativo sancionador y el derecho penal, puesto que no sólo los
fines u objetivos de protección son desiguales, sino que la construcción normativa de
la infracción penal, como de la infracción administrativa igualmente difiere.
130. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 480-2006, considerando décimo.

131. El estándar del principio de culpabilidad en criterio del Tribunal Constitucional chileno. Véase
la sentencia rol 2.744-2014, que reflexiona: «Que siendo el principio de culpabilidad uno de los pilares
fundamentales del derecho penal actual, esto es un reflejo de la dignidad humana, reconocida en el ar-
tículo 1 de la Constitución, donde los factores subjetivos del delito se manifiestan en el ilícito, de forma
tal que la exigencia de una imputación penal y la intención o culpabilidad propiamente tal deben estar
insertas en la conducta desarrollada por el sujeto activo del injusto» (considerando trigésimo primero).
132. En similar sentido, Binding: «El tipo objetivo se convierte en el delito mismo si se representa la
voluntad de su autor transformada en culpabilidad. De este modo, el hecho antijurídico pasa a ser con-
trario a deber. A su caracterización como contradicción de la norma se suma el juicio de un comporta-
miento jurídicamente reprochable de su autor, respecto de la exigencia que el ordenamiento jurídico ha
dirigido de manera precisa a él personalmente» (2009: 4-5). En Chile, véase Etcheberry (1999: 270 y ss.).
133. La sanción disciplinaria presentaría menores problemas que la gubernativa propiamente tal. Se-
gún Cárcamo: «en derecho administrativo sancionador disciplinario, el escenario que se presenta es sus-
tancialmente diferente, toda vez que existe un catálogo de principios rectores bastante más depurado»
(2014: 151). Por ejemplo, el Estatuto Administrativo para Funcionarios de la Ley 18.834, como también el
Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, de la Ley 18.883.
134. Bermúdez tiene un enfoque similar: «En materia penal se relaciona la culpabilidad con la repro-
chabilidad, ya que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la libertad de vo-
luntad o libre albedrío, que le permite al sujeto comportarse o no conforme a derecho. En consecuencia,
la culpabilidad en materia penal supone una actuación dolosa o culpable. La infracción administrativa,
a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, no contiene reproche moral, sino que sólo representa
un carácter preventivo, sin importar si existe o no un reproche ético, ya que en definitiva la finalidad del
derecho administrativo sancionador es la intangibilidad del ordenamiento jurídico» (2012: 115).
125
ARACENA SALGADO
El Caso Pollos y el regreso «a fojas cero» de la discusión

en el ámbito constitucional135
Utilizando la misma nomenclatura, diríamos más bien que la discusión se encuentra

en otra instancia, quizás de mayor profundización. Hoy el foro jurídico discurre so-
bre los principios (penales o no) y garantías (fundamentales) para aplicar al interior
del derecho administrativo sancionador, pero no sobre la inconstitucionalidad136 de la
potestad sancionadora de la administración. Discutimos acerca de qué reglas deben
—correctamente— emplearse en silencio del legislador, para resolver los conflictos
de reclamación, ante una sanción de la administración impuesta al ciudadano. Debe-
mos ser capaces de resolver qué principios lógicamente deben sustentar la facultad de
sancionar de la administración, bajo un posmoderno Estado de Derecho. Tenemos
que discutir —al menos— si entendemos que derecho penal y derecho administra-
tivo sancionador son ramas distintas, cada una con sus propios fines y sistemas de
resolución de conflictos, parece imperioso determinar el contenido de las reglas para
el administrativo sancionatorio si la legislación nacional no ofrece ayuda manifiesta.
En este sentido, el Tribunal Constitucional en la causa rol 2.381, del año 2013,
conoció del asunto ventilado por inaplicabilidad de las normas relativas a la abso-
lución de posiciones de representantes legales de Pollos Ariztía, Agrosuper y Don
Pollo. Todo aquello en el marco de un proceso sancionatorio llevado a cabo ante el
Tribunal de la Libre Competecia, en el cual la Fiscalía Nacional Económica acusó a
estas empresas de haberse coludido para fijar las cantidades de pollo a vender en el
mercado chileno. Este pronunciamiento decidió que era inaplicable a este proceso la
garantía del derecho a no autoincriminarse137 en un procedimiento jurisdiccional de
orden infraccional,138 dado que por muy cuantioso que fuere esta garantía procesal
135. La expresión está tomada de Rodríguez Collao (1987: 544).

136. Debate que hasta hace poco tiempo colmaba las letras de nuestros autores. Véase Soto Kloss
(2005: 76- 88; 1979-1980: 95-103), Aróstica (1987: 71-81), Cárcamo (2014: 7-18) y Román (2008: 107-137).
137. Ríos y Ortiz (2011: 85) efectúan una sólida crítica a la tesis mayoritaria de la doctrina y jurispru-
dencia nacional, en torno a la tributación de las ganancias ilícitas para el imputado: «Es esta posición
desfavorable la que debe enfrentar el imputado por cualquiera de los delitos que han generado una
ganancia ilícita proveniente de la comisión de un delito —entendido a la luz de la jurisprudencia y
doctrina mayoritaria de nuestro país— toda vez que estas ganancias van aparejadas de un delito base:
auto acusarse, perjurio o desacato, son las alternativas disponibles. La interpretación jurisprudencial y
doctrinaria ha resuelto esta situación a favor de la normativa legal-tributaria, pasando por alto absolu-
tamente los alcances del principio del nemo tenetur» (p. 92-93).
138. «No parece posible considerar la obligación de declarar bajo juramento como una medida de
coacción. Se trata de una exigencia dirigida a obtener la leal colaboración de terceros y partes en el ejer-
cicio de la función jurisdiccional que corresponde al Estado y que busca sumar al proceso antecedentes
fidedignos que completen el conocimiento de la cuestión debatida para su debida resolución. No puede
estimarse que la obligación de decir verdad constituya un apremio ilegítimo», considerando vigésimo
126
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
está exclusivamente reservada para el ámbito penal.139

El máximo garante de la Constitución sostuvo que la garantía a no autoincrimi-
narse está contenida en el artículo 19, número 7, letra f) de la Carta Fundamental,
pues ella de modo ostensible, y con un propósito claro, se refiere sólo a las «causas
criminales».140 Entonces es plausible aseverar que existirían ciertas hipótesis en las
que correspondería denegar la extrapolación de alguna clase de garantía, en atención
a la naturaleza del procedimiento infraccional de la Libre Competencia. En la espe-
cie, el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica para acusar de colusión a las
empresas citadas no era pertinente con respecto a la aplicación de la garantía a no
autoincriminarse por estar disponible exclusivamente para los procedimientos del
ámbito penal. Por tales razones, se argumenta que la discusión regresó a fojas cero.
Debido a que la decisión del Tribunal Constitucional responde a que en atención a la
diferencia de procedimiento (jurisdiccional de índole infraccional), ventilado en el
Tribunal de la Libre Competencia, habría una diferencia de aplicación de garantías
procesales a un procedimiento jurisdiccional, pero infraccional.141 En otras palabras,
la magistratura constitucional advirtió que en el procedimiento sustanciado ante un
tribunal, como el Tribunal de la Libre Competencia, no hay ejercicio alguno de la
potestad de castigo. No existe en su vertiente penal, ni en su vertiente administrativa-
sancionatoria. Vale decir, este proceso judicial: «se somete al régimen de garantías de
procedimiento generales y no a las que la doctrina discute debiesen aplicarse en el
ejercicio del derecho administrativo sancionador».142
En definitiva no se aplicó la garantía a no autoincriminarse al procedimiento san-
cionatorio sustanciado en el mentado tribunal jurídico-económico. Aquella garantía
estaría reservada solo para los procedimientos de mayor gravedad (criminales), en
que realmente se ejerza una actividad de castigo por parte del aparataje estatal (ius
puniendi). Así, en esta clase de litigios la absolución de posiciones del gerente general
no sería atentatoria contra el debido proceso en la garantía a no declarar contra sí
mismo.
octavo de la sentencia del Tribunal Constitucional, rol 2.381-12, del año 2013.
139. En considerando decimoséptimo, tal pronunciamiento expresa que: «En consecuencia, el H. Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, al ejercer una función jurisdiccional, se somete al régimen de
garantías de procedimiento generales y no a las que la doctrina discute debiesen aplicarse en el ejercicio
del derecho administrativo sancionador».
140. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.381-12, año 2013, considerando undécimo.
141. «El constituyente, sin duda, ha querido reconocer esta garantía en un procedimiento en particular
y no como una garantía general de todo procedimiento, pues éstas se encuentran en el numeral 3 del
artículo 19», en sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.381-12, año 2013, considerando décimo.
142. Considerando decimoséptimo, sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.381-12, año 2013.
127
ARACENA SALGADO
El caso Guzmán Lyon: Principio de proporcionalidad143 como eje

del derecho administrativo sancionador
Sabido es que el principio de proporcionalidad tiene su arranque en la jurisprudencia

alemana144 con motivo del análisis entre el delito y pena, sin perjuicio de ser aplicado
transversalmente también hoy en el ámbito administrativo.145 De forma reciente, el
Tribunal Constitucional tuvo ocasión de conocer sobre el caso Guzmán Lyon con
la Superintendencia de Valores y Seguros.146 El litigio ventiló la solicitud de inaplica-
bilidad del artículo 29 del Decreto Ley 3.538147 en la gestión judicial constituida por
la reclamación de multa seguida ante un Juzgado Civil de Santiago.148 Este fallo se
hace cargo de principios como igualdad ante la ley, así como de la garantía del de-
bido proceso,149 entre otros. En lo que nos interesa se abordará lo relacionado con el
principio de proporcionalidad y cómo éste sirvió para resolver la inaplicabilidad del
precepto dado que la sanción resultaba —a juicio del tribunal— desproporcionada.
El quantum sancionatorio alcanzó las 550 mil Unidades de Fomento que excede
en un 733% la multa máxima aplicable a la pluralidad de actos ilícitos ascendente a
143. No suele cuestionarse las garantías procedimentales en los procedimientos ante el Juzgado de Po-
licía Local, al parecer por ser sustanciados ante un tribunal propiamente tal y generalmente por el escaso
monto de las multas. No obstante, véase la contravención al principio de proporcionalidad en la sanción
de un Juez de Policía Local, en sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.045-2011.
144. «Su origen está en el derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una fun-
ción orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Superior Administrativo de Prusia (preussisches OVG) sostuvo que este principio era vinculante para el
poder ejecutivo, para lo cual acuñó el concepto de ‘prohibición de exceso’, como un criterio de control
sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía»
(Rainer, Martínez y Zúñiga, 2012: 66).
145. En el horizonte norteamericano, véase Castiñeira y Ragués (2010: 257-295).
146. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015, del 29 de septiembre de 2016. De manera
reciente, en relación a la desproporción de la norma que obliga a cumplir presidio efectivo durante un
año en contexto de la denominada «Ley Emilia», véase la sentencia del Tribunal Constitucional rol
3358-2016.
147. La norma en comento dispone que: «No obstante lo expresado en los artículos 27 y 28 al aplicar
una multa, la Superintendencia, a su elección, podrá fijar su monto de acuerdo a los límites en ellos esta-
blecidos o hasta en un 30% del valor de la emisión u operación irregular. Para los efectos de los artículos
precitados se entenderá que hay reiteración cuando se cometan dos o más infracciones, entre las cuales
no medie un período superior a doce meses».
148. La gestión pendiente para recurrir de inaplicabilidad se ventilaba ante el 16.º Juzgado Civil de
Santiago, rol de causa 21.305-2014.
149. Para estar en presencia de un debido proceso, la jurisprudencia ha entendido que debe existir
algo más que la simple discreción en la imposición de la multa, véase la sentencia de la Corte Suprema
rol 5.937-2008. Y el considerando decimosexto de la sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-
2015, del 29 de septiembre de 2016.
128
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
75.000 Unidades de Fomento, según el artículo 28 del mentado Decreto Ley. Para
ello, la SVS hizo uso del artículo 29 del cuerpo legal referido.
La magistratura constitucional pone de manifiesto que desde hace algún tiem-
po150 el principio de proporcionalidad (Cárcamo, 2014: 149-165),151-152 la «máxima de
razonabilidad»153 o «principio de prohibición de exceso» ha fungido como elemento
determinante para evaluar el equilibrio entre conducta y sanción atribuida. Como
decíamos, el principio de proporcionalidad154 surgió a raíz de la imposición de san-
ciones penales. Así, este principio se formuló como «regla del derecho penal en los
orígenes modernos de éste» (García de Enterría y Fernández, 2002: 177).
Es necesario exponer que antes del fallo, el test de proporcionalidad está com-
puesto de tres subprincipios. El primero es de adecuación, el segundo de necesidad
y el tercero de proporcionalidad en sentido estricto. Cabe tener presente y recordar
que los derechos fundamentales son mandatos de optimización. Lo anterior quiere
decir que son normas de principio que ordenan la realización de algo en la más alta
medida (Alexy, 2009: 8). De este modo Alexy precisa que: «adecuación y necesidad
se tratan de una optimización relativa a posibilidades materiales».155 Dicho esto, el
Tribunal Constitucional manifiesta que «la relación o vínculo entre el incumplimien-
to y la sanción que le sigue debe ser predecible, en tanto permite al sujeto obligado
identificar sus obligaciones en una gradación acorde con los propósitos perseguidos
por el ordenamiento jurídico».156
En el caso concreto, fue capital deliberar la razón de que proporcionalidad era «el
nudo del dilema» a solucionar. Esto es, si en este caso en específico el inciso primero
del artículo 29 del Decreto Ley 3.538, de 1980, tuvo o podría tener efectos contrarios
a la Carta Fundamental. El Decreto Ley consagra la facultad para la autoridad admi-
nistrativa de emplear:
150. Así se lee en considerando decimonoveno de la sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015.
151. Sobre este principio la literatura es abundante; véase Alexy (2009: 3-13). Acerca de la restricción
esencial frente a la superposición de derechos fundamentales, Alexy (1993: 267-286).
152. Para las objeciones a la formulación teórica del test de proporcionalidad, advirtiendo los nocivos
efectos que su aplicación habitual trae aparejada para la tutela de los derechos fundamentales en caso de
emplearse la noción consecuencialista del aludido test, véase Covarrubias (2012).
153. Para un análisis del principio de razonabilidad en criterio del Tribunal Constitucional, véase Mar-
tínez y Zúñiga (2011: 199-226).
154. En tal sentido, Cárcamo defiendo acertadamente: «Pues bien, en la actualidad, precisamente, uno
de los principios más relevantes que vincula a la Administración del Estado en el ejercicio de sus poderes
punitivos, es el principio de proporcionalidad de la sanción, principio conforme al cual, siempre debe
existir una razonable adecuación entre el desvalor o naturaleza del ilícito cometido y la sanción que se
aplica al autor del mismo» (2014: 154-155).
155. Sobre el contenido de cada subprincipio nos remitimos a lo señalado por Alexy (2009: 8). Para
objeciones a la tesis, Covarrubias (2012: 447-480).
156. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015, considerando trigésimo segundo.
129
ARACENA SALGADO
i) Las reglas establecidas en los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3.538 (con la op-
ción de la imposición de una multa de UF 15.000, que puede aumentarse cinco veces
en caso de infracciones reiteradas); o
ii) La regla genérica contemplada en el artículo 29, que alude a la multa del 30%
del valor de la emisión u operación irregular.
El problema fue, en suma, «referente al carácter razonable o proporcional estricto
de la medida, resulta a todas luces evidente que la norma cuestionada no fija paráme-
tro alguno o baremo objetivo a considerar para singularizar el monto de la multa».157
El tribunal insistió en la inexistencia de criterios objetivos o razonables que determi-
nen la forma en que corresponda aplicar la sanción prevista en este artículo 29. En
este orden de ideas, el Tribunal Constitucional entendió que la disposición cuestio-
nada no fija parámetro alguno de razonabilidad a la autoridad, lo que no se compa-
dece con criterios mínimos de proporcionalidad reiterados en su jurisprudencia.158
En fin, se tendrá como razonamiento para acoger la acción de inaplicabilidad en este
fallo que no hay realmente ningún parámetro de «objetividad»159 para la aplicación
del artículo 29. Lo ya expuesto, desde que se hace una mera remisión también general
y no motivada a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del mencionado Decreto Ley. Este
último relativo al evento de que existe una multiplicidad de hechos infraccionales,
con un tope de UF 75.000 (5 veces la sanción de UF 15.000).
La aplicación del precepto cuestionado produce en el caso concreto efectos con-
trarios a la Constitución, específicamente al principio de proporcionalidad. En pala-
bras del Tribunal Constitucional, «desde que su materialización fáctica no se sustenta
sobre la base de criterios de razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan
determinar por qué se ha impuesto una determinada sanción e incluso por qué un
porcentaje especifico y no otro».160
157. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015, considerando trigésimo noveno.
158. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015, considerando cuadragésimo quinto. En re-
lación al principio de proporcionalidad en el Tribunal Constitucional, cf. Rainer, Martínez y Zúñiga
(2012: 65-116).
159. Véase otra tesis en la disidencia de los ministros del fallo, p. 104 y ss.
160. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.922-2015, considerando cuadragésimo noveno, que
precisa: «La disposición legal impugnada impone de esta manera una potestad discrecional arbitraria
que no se compadece con las exigencias mínimas de un Estado de Derecho, que permitan fundamentar
la decisión, y luego de una detallada subsunción de los hechos al derecho, señalar de manera lógica y
precisa cuál es la razón del quantum de la sanción, cumpliendo así con los presupuestos de un debido
proceso administrativo». La opinión minoritaria del recurso, cree que la multa aplicada pasa el test de
proporcionalidad, p. 104: «el juez constitucional debe ponderar los bienes jurídicos y derechos en juego,
según las circunstancias del caso concreto, y determinar si el sacrificio de los intereses individuales
guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del interés estatal a salvaguardar».
130
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
Corolario: Una comprensión alternativa de la potestad sancionadora

administrativa
De conformidad a lo que se ha exhibido, nuestro foro jurídico asigna los principios

limitadores de la potestad punitiva del Estado a las sanciones administrativas, pero
con «matices».161 El problema que detectamos y mantiene en suspenso la interrogan-
te, como podrá compartir el lector, es en qué consisten tales matices.162
Lo previamente expuesto, como hemos insistido, es resultado de la concepción que
la magistratura constitucional y judicial conserva sobre la potestad sancionadora de la
Administración Pública, en donde casos análogos han presentado soluciones dispa-
rejas, por lo que acertar sobre las garantías del procedimiento resulta para el eventual
administrado, por ahora, difícil. Algo es seguro, los matices obedecen a las caracterís-
ticas propias del derecho administrativo sancionador. De este modo, las garantías del
debido proceso le son ajustables. Con todo, un entendimiento correcto de la potestad
sancionadora de la Administración, es decir, que el objeto de esta potestad es regular
y no sancionar, al menos no en clave de derecho penal, permite clarificar el panorama.
La prueba se encuentra en los criterios de eficiencia distintos a los perseguidos por el
derecho penal. Esto quiere mostrar en simple que el derecho administrativo sancio-
nador regula y no «castiga». Sin embargo, como toda actividad de la Administración
debe enmarcarse dentro de los principios que informan ese actuar. En consecuencia,
al administrado le asisten garantías diversas,163 pero que permiten su seguridad y res-
peto al debido proceso. A los eventuales sancionados le asisten garantías a un debido
proceso por el solo hecho de su calidad de personas, pero primordialmente por el
hecho de estar siendo objeto de un procedimiento —de sanción— por un órgano de la
Administración estatal, mas no porque el servicio público que incoa tal procedimiento
esté ejerciendo el cuestionado ius puniendi estatal. Máxime que como tal debe respetar
los contenidos mínimos de un debido proceso, antes mejor que cualquier otro órgano
de la sociedad. El asunto pasa por consensuar que la sanción administrativa no es una
pena. Los argumentos que se pueden dar al efecto son varios y variados. Existen, entre
otros, los siguientes que deseamos sistematizar al final de estas líneas.
161. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 747-2007, considerando vigésimo segundo, Caso Ko-
kisch, sentencia del Tribunal Constitucional rol 1.518-2009, considerandos sexto y vigésimo cuarto.
162. En similar pensamiento y crítico frente a la teoría de las garantías penales al administrativo san-
cionatorio, y por ende que la multa, en el procedimiento administrativo sancionador, es transmisible
para los herederos, desde su notificación, véase Letelier (2015: 319, 329). En misma línea, véase la senten-
cia de la Corte Suprema rol 1079-2014, Caso Mackenna, considerando undécimo.
163. Así se ha expresado: «las garantías del derecho sancionatorio administrativo (indispensables ante
toda privación o restricción de derechos) pueden ser similares o aproximadas a las garantías propias del
derecho penal, pero que no son ni deben ser las mismas que las del derecho penal, incluso si se asumen la
tesis de que entre ambos órdenes media sólo una diferencia cuantitativa» (Hernández, 2014: 568, nota 2).
131
ARACENA SALGADO
Argumento teleológico
De la manera ya explicada más arriba este argumento atiende a los fines que cada
rama del ordenamiento jurídico tiene. El objetivo que tiene la potestad administra-
tiva de sanción —vale decir el derecho administrativo sancionador— no encuentra
(y no puede encontrar) su fundamento en una de las así llamadas teorías de la justi-
ficación de la pena.
Argumento pragmático
Este argumento es posible de resumir en: el adecuado entendimiento del sistema so-
cial a regular por el derecho administrativo. Por regla general, las superintendencias,
sea cual sea, son creadas para «fiscalizar» un área que requiere regulación. Esto es,
para ordenar el cumplimiento de su actividad y la protección del interés socialmente
relevante que el legislador le ha designado.
La falacia del ius puniendi164
Como creemos haber demostrado, no es necesario incurrir en la falacia que supo-

ne argüir que el derecho administrativo sancionador se inserta dentro del derecho
subjetivo del Estado a castigar, para así otorgar garantías a los administrados. Por
el contrario, una reflexión profunda, funcional y prolija del tema permite observar
como una incipiente jurisprudencia165 consigue consentir las garantías adecuadas
dentro del procedimiento sin necesidad de recurrir a meras referencias a principios.
Además, probado está el rendimiento insuficiente tanto de la teoría de la diferencia
cualitativa (García Cavero, 2016: 26),166 como de la teoría de la diferencia cuantitativa.
Igualmente continuar propugnado la tesis del ius puniendi produce que los adminis-
trados desconozcan acorde a qué principios y/o garantías deberán atenerse en uno u
164. En contra de la tesis del ius puniendi, entre otros, Cid (1996); Román (2008: 138; Zúñiga (2015:
141). Por su parte también Mañalich (2014: 544). García Cavero (2016: 26) sin pronunciarse explícita-
mente en contra, aboga por una relación funcional entre la sanción administrativa y la pena, conforme
al efecto comunicativo que debe expresar la actuación contraria a derecho.
165. Pese a que se encuentra un tanto forzado recurso de queja en su contra, el fallo constituye un
alentador precedente, ya que no necesita utilizar la tesis del ius puniendi para arbitrar al sancionado
de la «macro» garantía al debido proceso. SCA rol Nº 644-2016. De cierta forma también se aprecia en
sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 2.922-2016.
166. Sobre aquella teoría: «(…) lo que la sanción administrativa procura es asegurar el adecuado fun-
cionamiento de los sectores sociales sometidos a regulación. Esta diferencia de fundamento explicaría
los distintos criterios de imputación que se manejan en el ámbito penal en relación con los propios del
Derecho administrativo sancionador»
132
Núm. 26 (2017) • págs. 96-144
otro supuestos de derecho administrativo sancionador.167 Así puede verse en el caso

Pollos (en que se negó una garantía por estar «reservada» para el ámbito penal); o
bien en caso Corpbanca (en que la Administración creyó autorizado su accionar y
advirtió frustrado su proceder), ya sea en el criterio de proporcionalidad que ocupó
novedosamente para estas hipótesis el Tribunal Constitucional.
Interesante es subrayar que en el caso Corpbanca no se hace mayor alusión a la
tesis del ius puniendi del Estado para otorgar las garantías (debido proceso) que asis-
ten a los administrados de cara a un procedimiento administrativo sancionatorio.
Inexcusablemente no debe buscarse en la supuesta y harto magnificada tesis del ius
puniendi la respuesta al otorgamiento de garantías mínimas del ciudadano frente a la
Administración. La Administración Pública paradigmáticamente se encuentra sujeta
al principio de legalidad y sujeta a responsabilidad de actuar fuera del ámbito de su
competencia. Conjuntamente desde la posición del sujeto que se encuentra en un
procedimiento de sanción, le asisten también un mínimo de garantías. Lo anterior
no es porque la Administración del Estado lo esté juzgando penalmente. Y es que
un procedimiento carente de garantías mínimas atenta contra un elemental derecho
humano168 que asiste a las personas naturales por el hecho de ser tales.
Así también el argumento precedente ha sido utilizado por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos para definir su postura frente a la potestad sancionadora
de la Administración. Al efecto, ha indicado que ambas sanciones: «Unas y otras
implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como
consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es
preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto
respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de
la efectiva existencia de la conducta ilícita.»169 De esta manera, ya no es preocupante
que la función administrativa de sanción se pueda desnaturalizar por utilización de
garantías penales. En este contexto, el derecho administrativo sancionador tiene sus
propios principios que si bien en su forma pueden ser similares a los del derecho
penal, en el fondo asumen su propia esencia.
167. Así quedó demostrado con el caso Pollos, sentencia del Tribunal Constitucional rol 2.381-12.
168. «El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana», artículo 5, inciso segundo de la Constitución. En cierto sentido tam-
bién el artículo 19 número 26 de la Carta Política.
169. Así en Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros contra el
Estado de Panamá, punto 106, pp. 84-85. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/.
133
ARACENA SALGADO
La Administración contempla herramientas diversas y baraja un ámbito

técnico170 que el adjudicador jurídico171 generalmente desconoce172
Si se comparte que la función del derecho administrativo sancionador es primero

regular o reglar bajo criterios de eficiencia y protección del interés salvaguardado y
que para ello posee diversos instrumentos (mejores que los del juez), es posible tam-
bién otorgar garantías que no desnaturalicen esta valiosa función de la Administra-
ción. Bajo este razonamiento, la potestad sancionadora de la Administración no debe
ocuparse de «castigar» todas y cada una de las conductas. Más bien esta potestad, en
caso de tener que ordenar el sistema asignado, puede sancionar pero también maneja
otras herramientas previas a la multa. De esta forma se evita sancionar conductas in-
necesarias173 que puedan subsanarse por medio de instrumentos que revistan mayor
eficiencia que una multa. Por ejemplo, en el caso de que alguien por mero descuido
usa un vertedero ilegal de residuos, la Administración podría ordenar al infractor
detener tales faenas174 antes que la imposición de una cuantiosa multa.175 Pues bien, si
la Administración Pública funcionara mediante la lógica de herramientas prima ratio
—que son sus herramientas— no sería necesario esgrimir el constante «auxilio» de
garantías propiamente penales, que suele defenderse en estas contiendas. Suficiente
sería aludir a las garantías propias del derecho administrativo sancionador. Además,
170. «La Administración no solo tiene más conocimiento técnico que los jueces, sino también mayor
legitimidad democrática, especialmente en un país presidencialista como el nuestro» (Montt, 2006: 8).
171. Londoño (2014: 147-167) sostiene la conveniencia de distinguir entre tipicidad penal estricta y
tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio, que puede ser más laxa. En síntesis, se plantea que
los jueces parecen comportarse como adecuados aplicadores de reglas estrictas, en espacios de relativa
comodidad hermenéutica (por formación y tradición). Su rendimiento puede en cambio verse mer-
mado allí donde se trate de estándares, operativos en sectores complejos, dinámicos y tendencialmente
lejanos a su quehacer habitual. Como lo constituyen paradigmáticamente los sectores económicos y
financieros (2014: 166).
172. Así el famoso caso Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, 467 US 837, 865-866
(1984).
173. Desde la identificación del interés relevante que protege la norma, para su interpretación propor-
cionada y no dar lugar a sanciones innecesarias, véase García (2013).
174. Cf. el inciso segundo del artículo 174 del Código Sanitario: «Las infracciones antes señaladas
podrán ser sancionadas, además, con la clausura de establecimientos, recintos, edificios, casas, locales
o lugares de trabajo donde se cometiere la infracción; con la cancelación de la autorización de funcio-
namiento o de los permisos concedidos; con la paralización de obras o faenas; con la suspensión de la
distribución y uso de los productos de que se trate, y con el retiro, decomiso, destrucción o desnaturali-
zación de los mismos, cuando proceda».
175. «Salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo
de Unidad Tributaria Mensual hasta mil Unidades Tributarias Mensuales. Las reincidencias podrán
ser sancionadas hasta con el doble de la multa original»: así reza el inciso primero del artículo 174 del
Código Sanitario.
134
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que en la imposición de la sanción administrativa se debe respetar la proporcionali-

dad no por estar castigando al regulado, sino por ser un principio que es transversal
al ordenamiento y que es necesario como criterio rector para la actividad estatal.
El acto administrativo de sanción debe ser especialmente fundado
Como abono a lo planteado se debe recordar que la sanción administrativa es carac-

terizada por algunos como un acto de gravamen, pese a que la sanción es reaccional
y no se debe confundir con actos de gravamen propiamente tales, aunque es una
tipología de ellos (Cordero Vega, 2015: 495-496). En este marco conceptual, el acto
administrativo por medio del cual se impone la sanción —sea cual fuese— debe ser
un acto especialmente motivado. En efecto, se ha expresado que «los actos de gra-
vamen están sujetos a mayores exigencias desde el principio de legalidad (la inci-
dencia negativa en la esfera del particular debe tener suficiente cobertura de norma
con rango legal formal) que el de los actos favorables» (Cordero Vega, 2015: 495). En
concreto, esto supone en primer término que los actos de gravamen (desfavorable o
limitativo de derechos) conforman aquel grupo respecto del cual la Ley de Bases de
Procedimientos Administrativos exige indefectiblemente una especial motivación.176
En segundo término, que los actos favorables o declaratorios de derechos quedan
sujetos al principio de irrevocabilidad, lo que no sucede con el acto de gravamen.
En tercer término, por lo general es que los actos administrativos no tendrán efecto
retroactivo, salvo cuando su retroactividad produzca efectos favorables a los intere-
sados, lo cual se aplica rigurosamente a los actos de gravamen.
Conclusiones: La imperiosa necesidad de una regulación

al administrativo sancionatorio en Chile
Como se puede observar, en la especie urge una regulación sistemática y orgáni-

ca, ya sea una ley que ordene los principios aplicables al derecho administrativo
sancionador,177 como su procedimiento. O bien, una modificación orgánica que deta-
lle expresamente los fines de cada agencia y sus herramientas de manera responsiva o,
por lo menos, en forma prima ratio. Al parecer, en la vorágine de la clase política por
dictar leyes y la supuesta efectividad178 de reglar la conducta humana sólo mediante
176. Artículo 11, inciso segundo, Ley 19.880; artículo 61, letra a), Ley 19.880 y el artículo 52 de la Ley
19.880.
177. Vacío legal que no fue subsanado en Proyecto de Ley de Bases de los Procedimientos Adminis-
trativos Sancionatorios, iniciado por Mensaje 541-350, de 25 de marzo de 2004 (Boletín 3475-06). Hoy
se encuentra archivado.
178. Acerca de los delitos empresariales, su impunidad en Chile, y de cómo dicha exigencia social re-
fleja características del sistema penal chileno, puede verse Winter (2013). Desde el horizonte comparado,
135
ARACENA SALGADO
ellas, se extraña un cuerpo sistematizado que atienda el vacío normativo que la juris-
prudencia ha debido colmar.
Justamente para tal cometido debemos reflexionar sobre la naturaleza del sector
social que los técnicos de la Administración Pública ordenan día a día. Así, se debe
pensar que las facultades y expertise que poseen ciertas agencias del Estado permi-
ten un movimiento mucho más laxo, dentro del ámbito de su competencia que el
que posee el juez (Londoño, 2015: 165-166)179 para la resolución de conflictos. Natu-
ralmente existen principios y garantías en estos procesos, empero no porque exista
una identidad ontológica entre la sanción penal y la administrativa; o bien porque el
derecho administrativo sancionador sea una manifestación más del ius puniendi. La
Administración estatal encuentra su límite (necesariamente) en el derecho que asiste
a toda persona —por ser inherente a ella— un debido proceso.180 Conjuntamente y
como es de usual conocimiento, la Administración Pública no cuenta con «apodera-
mientos en blanco» (Bermúdez, 2008: 108). Es el principio de legalidad el que dota
de contenido el actuar del poder sancionatorio y lo dirige. Lo medular, como hemos
destacado, es que esos fines u objetivos existan en la ley que da competencia al servi-
cio en cuestión.
La discusión, como intentamos describir, no está en modo alguno clausurada. El
péndulo jurisprudencial chileno no ha terminado de oscilar. Al contrario, nos ve-
mos enfrentados a un escenario prometedor. Eso sí, en lo relativo a las garantías que
(por las razones correctas) debiesen ordenar e informar al derecho administrativo
sancionador. Máxime, como un connotado autor alemán expresa sobre la limitada
capacidad del derecho para solucionar: «de forma absoluta los conflictos [...] para
los que fue creado, sino sólo los conflictos que es capaz de construir por sí mismo».181
En consecuencia, un entendimiento racional y correcto de las reglas jurídicas de
nuestro sistema permite construir a la potestad administrativa sancionatoria como
una herramienta (privilegiada) de regulación. Desde este lugar, entonces, se entiende
por un lado que no todas las hipótesis ameriten ser sancionadas. Por su parte, las ga-
rantías que integren tales procedimientos serán distintas a las de un procedimiento
penal, puesto que no se está castigando en uso del ius puniendi estatal.
Hassemer (1995: 23-36).

179. Tiedemann anota que existe una ventaja de las sanciones administrativas en el ámbito de la crimi-
nalidad económica, ya que «la Administración profesional, en todo caso, está capacitada técnicamente
y para la rápida tramitación de los asuntos. Esta ventaja se opone, a veces, al inconveniente de que esta
clase de sanciones no son impuestas de forma pública» (1993: 230-231).
180. Considerando quinto de la sentencia de la Corte de Apelaciones rol 644-2016, que expresa que
«[el] Constituyente entendió sobre ello que no bastaba la exigencia del proceso legal porque ‘debido’ no
se corresponde necesariamente con lo que dice la ley».
181. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p.159, citado por Müller-Tuckfeld (2000:
526-527).
136
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Con todo, si se quiere defender que la sanción administrativa se enmarca en nues-

tro país, efectivamente, dentro de la actividad punitiva del Estado, que se haga y se
emprenda ese rumbo. Pero lo deseable sería que esa dogmática se defienda con la
normativa existente en Chile y con nuestras reglas.182 Con esto se quiere decir que
debe efectuarse dogmática con las normas que tiene Chile vigente y no con las que
carece, ya que como se hizo mención con la tesis española (que en Chile se intentó
imitar) parte de una base normativa constitucional.
En consecuencia, y esperando no resultar reiterativo, creemos debe reglarse, me-
diante una ley dedicada especialmente a ello, el procedimiento sancionatorio admi-
nistrativo, por medio del cual se ejerce la potestad administrativa sancionatoria. Y
como esperamos quedó probado, una herramienta de regulación (social) tan valiosa
como la sanción administrativa no puede resultar satisfecha con la mera existencia de
la sistemática consagrada en la Ley 19.880.
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Sobre el autor
Pedro Aracena Salgado es abogado. Su correo electrónico es pedroaracena@

gmail.com.
144

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REVISTA NÚM. 26 (2017) • PÁGS. 96-144 • DOI 10.5354/0718-4735.2017.

Una interpretación alternativa a la justificación

Pedro Aracena Salgado

PALABRAS CLAVE Derecho administrativo sancionador, derecho penal, garantías

KEYWORS Administrative law penalties, criminal law, fundamental guarantees, sanc-

La discusión relativa al vínculo entre derecho penal y derecho administrativo san-

La concepción de la luz roja es conocida entre nosotros. Se trata de un transplante

Presentación del problema: relación entre sanción penal

Teorías de la diferencia cualitativa y de la diferencia cuantitativa

11. Véase Romero Seguel (2011) y Jara y Maturana (2009).

verificar si estamos en presencia de un hecho punible o una contravención adminis-

Algunas consideraciones acerca de la sanción administrativa

presentado diversas interpretaciones. Algunos han comprendido que la disposición

Desde la vertiente administrativa del derecho (Bermúdez, 2014: 3-15)30 se ha dis-

Lo referido en cita consuma al mismo tiempo el principio general de la debida

mención de normas legales para entender satisfecho este requerimiento, ni tampoco

La pretendida unidad del ius puniendi estatal

El alcance del concepto de ius puniendi

ción filosófica al derecho que el Estado (o la sociedad) se atribuye a sí mismo para

Pues bien, la correspondencia de principios y reglas penales en su justa medida

el derecho administrativo sancionador es un derecho represivo prebeccariano» (2002: 157). En contra

El discutible origen de la potestad sancionadora administrativa en el ius puniendi

derecho penal y el administrativo sancionatorio se encontraría en la teoría de la dife-

La Administración pública posee herramientas previas a la imposición de la

El principio de necesidad y las potestades ultima ratio

Desde Chile se ha planteado que la potestad administrativa de sanción debe encon-

eficacia o insuficiencia de las medidas correctivas de que dispone la Administración

62. El mismo Arancibia (2014) expone: «Específicamente, en el ámbito administrativo, el principio de

pese a defender bienes jurídicos, como —básicamente— lo hace el derecho penal,66

La sanción como «herramienta» o «instrumento» desde la regulación responsiva

regla general la colaboración mediante advertencias al regulado. La reflexión parece

Los pronunciamientos de nuestras altas Cortes de Justicia no han sido la excepción

El Caso Mackenna (Chispas II):74 ¿Son personalísimas

En fin, se desestimaron los argumentos de los recurrentes y se mantuvo la multa

garantías del ciudadano para desenvolverse en libertad en un Estado democrático.83

A falta de regla expresa con qué suplir: ¿Prescripción penal o civil?

Debido proceso y actuación de la agencia estatal. El Caso Corpbanca100

Recientemente, una interesante decisión ha emanado de la Corte de Apelaciones en

112. Cf. Aróstica (1991). Cita online: CL/DOC/2172/2011.

El Tribunal Constitucional ha seguido en buena parte la dominante doctrina nacio-

de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral

A grandes rasgos, el párrafo del Caso Eléctricas126 recién transcrito respondió a la

jurídicos como la libertad personal en derecho administrativo sancionador, resulta

130. Sentencia del Tribunal Constitucional rol 480-2006, considerando décimo.

El Caso Pollos y el regreso «a fojas cero» de la discusión

Utilizando la misma nomenclatura, diríamos más bien que la discusión se encuentra

135. La expresión está tomada de Rodríguez Collao (1987: 544).

está exclusivamente reservada para el ámbito penal.139

El caso Guzmán Lyon: Principio de proporcionalidad143 como eje

Sabido es que el principio de proporcionalidad tiene su arranque en la jurisprudencia

Corolario: Una comprensión alternativa de la potestad sancionadora

De conformidad a lo que se ha exhibido, nuestro foro jurídico asigna los principios

La falacia del ius puniendi164

Como creemos haber demostrado, no es necesario incurrir en la falacia que supo-

otro supuestos de derecho administrativo sancionador.167 Así puede verse en el caso

La Administración contempla herramientas diversas y baraja un ámbito

Si se comparte que la función del derecho administrativo sancionador es primero

que en la imposición de la sanción administrativa se debe respetar la proporcionali-

El acto administrativo de sanción debe ser especialmente fundado