2 Concepto de Contrato - Duque Pérez

El concepto de Contrato
Particularmente en los contratos

de adhesión y del consumo.
Alejandro Duque Pérez
Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín.
Especialista en Derecho Financiero y de los Negocios.
Magíster en Derecho de Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías
(Universidad Internacional de La Rioja-España).
Expresdiente del Colegio de Abogados de Medellín.
Socio director y fundador de la firma DPE Legal / Duque-Pérez & Echavarría.
Particularmente en los contratos
de adhesión y del consumo.
A mi madre, Margarita Pérez Rico,
mujer excepcional e inigualable,
a quien todo le debo y por quien todo soy.
Capítulo I
LAS TRANSFORMACIONES SOCIALES Y
EL CONCEPTO DE CONTRATO
1.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Por encima de las transformaciones del Derecho Positivo, es necesario
advertir la llamada constante y espontánea de los hechos. La fuerza de
las cosas y la presión de los hechos son causa fundamental del presente
estudio.
Bajo esa presión se hace preciso formar instituciones jurídicas que
cobran fuerza y vida como respuesta a nuevas necesidades y problemas
actuales a partir del cambio en las prácticas, las mores, los modelos y las
reglas inveteradas.
Seguramente en la realidad de las cosas hay una transformación
continua y perpetua de las ideas y de las instituciones.1
Durante los últimos tiempos nos enfrentamos a un proceso de expan-
sión demográfica. Esa expansión demográfica es un factor indudable de
1 DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho Privado desde

el Código de Napoleón. Primera Edición 2007; México D.F. Ediciones Co-
yoacán; pp. 18.
— 19 —
transformación social debido a que el aumento de la población da lugar

al nacimiento de nuevas necesidades y nuevos problemas.
El derecho, en el curso de la historia, no ha podido evitar la influencia
de los cambios sociales y económicos. Es menester entender el derecho,
y particularmente el contrato, desde la realidad empírica, como derecho
vivo, no limitándonos a una exposición meramente doctrinal. No son
las normas las que se materializan en los hechos sino los hechos los que
han de materializarse en las normas.
Para lograr el cometido propuesto, y teniendo en cuenta la faena de
reforma en él contenido, entenderé el derecho como una trama indi-
soluble de la vida social que existe aún en ausencia de toda normativa
expresamente sancionada por el Estado. En otras palabras, para efectos de
este trabajo no identifico el Derecho Positivo con el derecho Estatal. El
Derecho Positivo trasciende el derecho estatal, aun cuando actualmente
coincidan en mucho.
Parafraseando a Ehrlich, se trata de entender el derecho como derecho
viviente, como un torrente constante de cambio que hallamos en la
conducta social. Las realidades del derecho son ciertos fenómenos que
forman las bases del orden económico y social en la vida del hombre.
Los hechos del derecho son la usanza, la dominación, la posesión y la
disposición.2
El uso determina la posición de cada miembro en una asociación
de acuerdo con su función. La dominación se refiere a las relaciones
de subordinación. La posesión es un hecho de derecho en el sentido
de que es poseedor quien emplea y utiliza la cosa, según su propósito
económico. Es quien gana la ventaja económica, sea propietario o no.
La disposición es el derecho de disponer del bien propio por contrato,
testamento o legado.
2 EHRLICH, Eugene, Fundamental principles of the sociology of law, Cambrid-

ge, Masachusetts, Harvard University Press, 1962. P. 493.
— 20 —
Las transformaciones sociales y el concepto de contrato
La sociedad objetiva en normas, escritas o no, sus necesidades y exige

al derecho reacción oportuna y ágil frente a ellas. Se trata de las llamadas
normas de decisión: Una norma de decisión es la base sobre la cual el Juez
ha de decidir un caso. Las normas de decisión son las mismas normas que
conforman la sociedad, estén o no contenidas en “proposiciones jurídicas”
entendiendo por tal el derecho escrito (el del legislador). Si no todo el
derecho se encuentra en proposiciones jurídicas, se afirma entonces que
existe un derecho que domina la vida misma, que vive en la sociedad,
aun cuando no haya sido positivizado en proposiciones jurídicas.3 Se
trata del derecho viviente: la ley puesta en práctica.
Así las cosas, el orden jurídico de la sociedad se autocrea activamente
en los hechos, en las usanzas existentes, en las relaciones de dominación
y de posesión, etc. Es así como Ehrlich, nos recomienda encontrar el
derecho viviente en la observación directa de la vida, del comercio, de
los usos y de todas las asociaciones.
Nos proponemos entonces buscar el derecho viviente en relación
con el contrato de consumo y los contratos de adhesión, para demos-
trar la insuficiencia del concepto de contrato clásico para satisfacer las
necesidades y problemas que suscita la realidad actual. El concepto
de contrato que proponemos pretende reconocer la realidad que hoy
subyace a las relaciones negociales, logrando el equilibrio necesario
para posibilitar y mantener la coexistencia pacífica de los miembros
de la sociedad.
1.2. EL PROCESO ECONÓMICO-SOCIAL DE LA SOCIEDAD DE CONSUMO

El consumo, ante todo, existió desde el comienzo de la historia y el verbo
“consumir” está en nuestro idioma desde siempre, pero ¿es a esto a lo que
actualmente nos referimos cuando hablamos de “consumo”? Sin duda no.
3 Ibídem.
— 21 —
Cuando aludimos al “consumo”, lo hacemos desde un lugar histórico:

desde la modernidad; en tal sentido, Therbon nos dice:
“Comprender la modernidad como nuestra historia, como nuestro
contexto social significa analizarla como proceso multidimensio-
nal, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus
dimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos
simples y bien proporcionados. Éstos pueden trazarse solamente
en formas generales y amplias como la sociología. Los sociólogos
analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los
hombres y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales:
su cultura y su estructura”4.
También lo hacemos en función de un modo de producción determinado:
desde la fabricación en serie:
“La formación de la norma social de consumo obrero supone así
una amplia socialización de la financiación y, correspondiente-
mente, un control muy estricto de los recursos y gastos de los
trabajadores. Resulta imprescindible, en efecto, que el proceso
de consumo individual sea ordenado y estabilizado, pero de
forma compatible con la relación individual —en apariencia
libre— que es la relación mercantil de intercambio. Ello se logró
mediante la generalización, en la clase obrera, de la estructura
social que era la condición de integración social en la nación, a
saber: la familia restringida u hogar. En el hogar estabilizado, la
clase obrera adquiría un status que funcionaba como regulador
de la norma de consumo a través de la formación de hábitos
de gasto”.5
4 THERBON, Goran; Peripecias de la modernidad, Buenos Aires; Ima-

go Mundi; 1992 p. 27.
5 AGLIETTA, Michel-Orlean,; Regulación y crisis del capitalismo, México; Si-
glo XXI, 1990 p. 136.
— 22 —
Hablamos de consumo incluso desde una doble situación: de la

necesidad de la subsistencia y la reproducción humana y, fundamental-
mente, desde la inducción publicitaria como herramienta de incorporar
lo innecesario; al decir de Gubern,
“el envoltorio informativo que configura el entorno total de los
individuos, y del que sólo una parte es producida por las mass
medias es el que explica en última instancia las actitudes de los
individuos, como quedó señalado anteriormente. Y la persistente
erosión informativa sobre los individuos es uno de los factores
que explica los cambios de actitudes sociales que se producen a
lo largo de la historia. Es un lugar común observar que las ideas
progresistas y minoritarias de una generación siguiente, se diluyen
gracias a esta persistente erosión informativa, que incluye también
la proporcionada por los cambios sociales”.6
En suma, “consumo” es una estructura —como ubicación de cada actor o
agente social—, en relación con los recursos y las restricciones socioeco-
nómicas y jurídicas, propia del sistema de economía capitalista, impres-
cindible para su existencia y reproducción, que ejercen sobre el individuo
y su vida una presión que lo convierten, a él y a la comunidad, en una
forma muy especial, que ha dado en llamarse “sociedad de consumo”.
El consumo es el resultado de la generación de un sistema de produc-
ción de bienes que las empresas se ven avocadas a elaborar, creando con
ellos condicionamientos sociales que deben ser regulados de una manera
determinada por el derecho.
En este proceso, los actores sociales —las empresas y los consumido-
res—7 tienen un distinto recurso de poder en la localización estructural,
6 GUBERN, Román; La imagen y la cultura de masas, Barcelona; Ed. Bru-

guera, 1983 p. 328.
7 Según la Ley 1480 de 2011, artículo 5°, Consumidor o usuario es toda
persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute
— 23 —
y operan en el mercado conforme a esa perspectiva, generando una

contradicción específica de intereses.
Según Luhmann, citado por Ghersi,
“el punto de partida de cualquier análisis teórico-sistémico debe
consistir en la diferencia entre sistema y entorno. Hoy en día,
por cierto, no existe sobre este punto un consenso específico. Los
sistemas están estructuralmente orientados al entorno, y sin él, no
podrán existir, por lo tanto, no se trata de un contacto ocasional ni
tampoco de una mera adaptación. Los sistemas se constituyen y se
mantienen mediante la creación y la conservación de la diferencia
con el entorno, y utilizan sus límites para regular dicha diferencia.
Sin diferencia con respecto al entorno no habría auto-referencia ya
que la diferencia es la premisa para la función de todas las opera-
ciones autorreferenciales. En este sentido, la conservación de los
límites (boun-dary maintenance) es la conservación del sistema”.8
El contrato se entiende como la juridización de un hecho social y un
negocio económico, en el cual se manifiesta la contradicción de intereses
(como proceso de interacción), y donde cada persona, agente económi-
co o persona jurídica trata de lograr en esa tensión la maximización de
o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la

satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empre-
sarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se
entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario; Productor:
Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fa-
brique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien
diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a regla-
mento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria; Proveedor o expendedor:
Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre,
distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro; y Producto:
Todo bien o servicio
8 GHERSI, Carlos Alberto; Contratos de consumo. Cuantificación económica,
Buenos Aires; Ed. Astrea: 2005 p.19.
— 24 —
su beneficio: la empresa la tasa de ganancia, y el consumidor la tasa de

satisfacción.9
Los seres humanos requieren satisfacer sus necesidades, se ven precisa-
dos a ello, (consumo de supervivencia y reproducción y calidad de vida)
y las empresas generan los bienes y servicios para aquéllos.
Este intercambio económico tiene —como hemos señalado— su
juridización en el contrato (como institución), es decir, la construcción
de un mecanismo mediante el cual los agentes socioeconómicos o sujetos
de derecho puedan producir el intercambio. Ese intercambio económico
“juridizado” debe ejecutarse conforme a la contradicción de intereses de
cada una de las partes, buscando precisamente su maximización. Dicha
maximización persigue el beneficio en las empresas y la satisfacción en
los consumidores.
1.3. LA GLOBALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CONSUMO

Consecuencia de la expansión demográfica, seguida de un proceso de
urbanización o de concentración de la población en las grandes ciudades
y de un mayor desarrollo económico, se incrementa el acceso de la masa
en la participación en toda clase de bienes, principalmente en los bienes
de consumo.
Nos enfrentamos ya no a una sociedad de personas, sino a una socie-
dad de masas consumidoras. En ella no existen individuos, concretos y
particularizados, sino que existen conjuntos de seres humanos donde el
hombre individualmente considerado desaparece y se integra como un
ser anónimo y despersonalizado representado por la masa.
Pero en la sociedad de consumo esa agrupación no se logra para satisfa-
cer necesidades reales. Las necesidades son producto de la estandarización
de las propuestas de consumo para las distintas naciones.
9 GHERSI, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 20.
— 25 —
En ese proceso de transformación adquiere una singular importancia

la publicidad, como herramienta condicionante del proceso y la comu-
nicación satelital para alcanzar el objetivo: Universalizar.10
Al respecto, Anthony Smith, citado por Ghersi, señala que los años
60 tienen una connotación especial: “la televisión le sobreimpone a la
sociedad un mundo de ilusión, una irrealidad forzada, opuesta al mundo
más sólido de la realidad”. Así mismo, Daniel Boorstin, dice: “la imagen
colocó una etiqueta al conjunto de las ideas, para crear un coto de irrea-
lidad que se interpone entre nosotros y los hechos de la vida.”11
Es así como la publicidad induce a los hombres a conformar sociedades
de consumo. Es a través de los distintos medios publicitarios y de
comunicación, que se introducen necesidades relativas puestas al servicio
de la autoconstatación de los poderes del hombre frente a los hombres y
no como correlación a la satisfacción de las necesidades básicas o absolutas
de los hombres en la sociedad.
La tarea de la publicidad fue entonces propiciar un consumo desde la
producción de las empresas y no para satisfacer las necesidades reales; los
medios de comunicación – el área satelital especialmente – sirvieron para
producir el fenómeno de la “globalización” de Mercado de consumo.12
Se trata entonces de una especie de dominación del ser humano y de
control de sus recursos a través de la estandarización de las ofertas de
consumo para las regiones. Sucede a la sazón que los Estados Naciona-
les desaparecerán como territorio de comercialización, territorio que se
universaliza.13
10 GHERSI, Carlos Alberto; Ob. Cit; p. 15.

13 DRUCKER, Peter; Las Nuevas realidades. Buenos Aires; Sudamericana,
1989; p. 95 y s.s.
— 26 —
El fenómeno publicitario desgarra los esquemas de equilibrio social

llegando afectar a la comunidad toda.14
La publicidad es el elemento de refuerzo del poder normativo de
hecho que tiene el empresario o los medios de comunicación y que se
refleja en la comprensión sufrida por la autonomía de la voluntad de las
partes, o más precisamente, modula la voluntad del individuo usuario
o consumidor.15
Sin temor a equivocarnos, podríamos afirmar que, sin la publicidad
inductiva, hubiera sido imposible introducir en el hogar —como con-
tenedor— la cantidad ilimitada de utensilios que reemplazan a la vieja
escoba, o convencer a la mujer de que debía dejar el rol subordinado de
ama de casa para emprender el camino del desarrollo y el éxito fuera del
hogar, y luego suplantarla por el lavarropas, el secaplatos, el horno de
microondas, las comidas enlatadas o semicongeladas, etc., de tal forma
que su salario extra y complementario sirva para adquirir todos estos
adelantos de la modernidad, que configuran una situación de status, sin
los cuales uno no se puede mostrar en la sociedad.16
El fenómeno publicitario excede los límites normales en la determi-
nación de la conducta de aquellos a quienes va dirigido el accionar pu-
blicitario. La publicidad está destinada de manera directa a actuar sobre
la actitud y el ánimo de las personas a quienes va dirigida.17 A través de
14 El artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 establece como derecho del consumidor

el Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa.
15 LIPARI, Nicoló. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. “Studia Al-
bornotiana XXXVIII”; Real Colegio de España en Bolonia, 1980, p. 487.
16 GHERSI, Carlos Alberto. Op. Cit. P 16.
17 La Ley 1480 de 2011 en su artículo 5° define como Publicidad: Toda forma
y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las deci-
siones de consumo y como Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no
corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda
inducir a error, engaño o confusión.
— 27 —
la publicidad la sociedad se somete a una especie de dominación imper-

ceptible que termina por cambiar los hábitos, las costumbres y hasta el
criterio de moral social imperante en la colectividad.
La publicidad conlleva como acto de comunicación “un acto de eje-
cución y concomitantemente cumple una función de integración con-
tractual, pues por una parte el aviso o la producción publicitaria será el
cumplimiento —entre las partes— del acuerdo contractual, pero frente
a la sociedad, frente a los terceros consumidores receptores del mensaje
publicitario, podrá este llegar a configurar la integración del contrato
de consumo de los bienes o servicios publicitados o, en un aspecto más
avanzado aún, la causa generadora de responsabilidad para el productor
que publicita ese producto y aún para el empresario de publicidad que
lo lleva a cabo o para el medio que lo emite.”18
La publicidad estandariza las propuestas del consumo para posibilitar
el fenómeno de la globalización. La uniformidad en el consumo resulta
ser decisiva pues facilita la movilidad en la comercialización de los pro-
ductos dado que se logra un mayor alcance temporal y geográfico para
el producto, bien o servicio.
Desde esta óptica, “el consumo como proceso estructural, tiene la
misma dimensión que el proceso de trabajo. Ambos funcionan en pa-
ralelo e implican una suerte de dominación del ser humano y el control
de sus recursos; de allí que el rol del estado y el de la legislación resultan
de suma trascendencia en la defensa del hombre, en ese doble aspecto,
de forma tal de lograr la equidad con justicia social.”19
Es por ello que el derecho ha de reaccionar y servir de instrumento
para lograr la justicia social a fuerza de alcanzar relaciones de equidad
entre las partes negociales.
18 MUGUILLO, Roberto Alfredo. Publicidad. Ciudad de Buenos Aires. As-

trea. 2005. P. 13.
19 GHERSI, Carlos Alberto. Op. Cit. P. 18.
— 28 —
1.4. EVOLUCIÓN SOCIAL, JURÍDICA Y ECONÓMICA DEL CONCEPTO DE

CONTRATO
Es menester precisar a qué nos referimos cuando hablamos de “concepto

de contrato clásico”. Para ello advertimos encontrar en la construcción
del contrato dos formulaciones posibles:
1. El contrato de negociación individual, paritario o clásico: cuando
ambas partes poseen similar poder de negociación para establecer
el contenido del negocio (objeto del contrato),
2. El contrato de adhesión o de cláusulas predispuestas: Cuando el poder
de negociación está radicado exclusivamente en cabeza de una de
las partes, y, en consecuencia, se desarrolla mediante la metodo-
logía de la predisposición del contenido del contrato.
El concepto de contrato clásico se identifica con el contrato tal como
comprende la visión “decimonónica” del code civil francés de 1804. Se
trata de una visión liberal e individualista porque pone el acento en la
libertad para contratar y la posibilidad de autorregulación autónoma
de los intereses de los particulares sin otros límites que el orden público
y las buenas costumbres, y porque sólo reconoce materializado en él,
el querer de los contratantes, desconociendo la proyección, alcance o
función social del acuerdo.
1.4.1. El concepto clásico de contrato: contrato de negocia-

ción individual o paritario
En la entraña del concepto de contrato se posa sin miramientos el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad. Por ello, el problema de fondo en
torno al concepto de contrato pasará por la identificación del rol acordado
a la voluntad en la creación del contrato.
Lo primero será destacar que, a lo largo del tiempo, la relación de la
voluntad y la formación del contrato, ha sufrido cambios importantes.
— 29 —
Y una vez verificado el dato de las mutaciones, fuerza es concluir que

el concepto de contrato no ha sido único y que por el contrario, se ha
adecuado a las transformaciones y exigencias sociales propias de las dis-
tintas épocas por las cuales ha navegado. Y en la verificación precedente,
encontramos la autorización para dirigir nuestro esfuerzo a descubrir o
construir un nuevo concepto de contrato que se adecue a las transfor-
maciones sociales de nuestra época.
El simbolismo, primero, y el formalismo, luego, vincularon la produc-
ción de efectos jurídicos al empleo de prácticas o ritos minuciosamente
realizados conforme a un modelo, sin relación alguna con elementos
psicológicos o intencionales. El derecho Romano limitó la autonomía
de la voluntad fundado en razones técnicas. En el milenio transcurrido
desde la publicación de las XII tablas (451 a.c.) hasta la promulgación
del digesto, la doctrina señala la permanencia de dos principios rectores,
aunque en cierta medida, antitéticos: el formalismo y el individualismo.
Entre los romanos el sujeto era independiente frente a la sociedad, ex-
cluyéndose al Estado de toda intervención en las relaciones privadas.20
Los jurisconsultos romanos, ajenos a las definiciones mediante abs-
tracciones conceptuales, conocieron la existencia de convenciones en
las cuales una de las partes daba alguna cosa o realizaba una acción,
para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar
o hacer. Entonces en el derecho romano nacía un contrato cuando se
contraía una obligación mediante el cumplimiento de una determinada
forma solemne.
En el Derecho Romano “contrato” no significaba el acuerdo (acto
común de voluntad de ambas partes) que da nacimiento a la relación
obligatoria, sino el vínculo en sí como hecho objetivo. Surgía el vínculo
20 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. El

contrato en una Economía de mercado. Trujillo. Editora Normas Legales.
2004. p. 22.
— 30 —
con el cumplimiento de determinados actos solemnes y rituales y sólo a

los actos de esta naturaleza capaces de generar una obligatio se los llamaba
contractus. Y en el derecho Anglosajón suele definirse el contrato como
“la promesa o el conjunto de promesas que atribuyen a una o a las dos
partes el derecho a exigir algo judicialmente”.21
Siguiendo al profesor español, Luis Diez-Picazo,
“el contrato concebido como el acuerdo de voluntades es elabo-
rado bajo la confluencia de diversas corrientes de pensamiento.
En primer lugar, por la influencia del Derecho Canónico, donde
faltar a una promesa es un engaño, una mentira y, por consiguien-
te, un pecado (mandacium est si quis non cumpleat quod promisit).
La doctrina canónica confirió un valor fundamental al consenso,
imponiendo el deber de fidelidad a la palabra dada y el deber de
veracidad. La segunda corriente del pensamiento que contribuyó
al desarrollo del moderno concepto de contrato fue el voluntaris-
mo jurídico. Según esta doctrina, cualquier persona que deseaba
obligarse quedaba obligada por su sola voluntad. Esta corriente,
a su vez, contribuyó con el desarrollo y auge del tráfico comercial
de la época. La última corriente del pensamiento fue la escuela
de Derecho Natural, donde por primera vez se afirma: solus con-
sensus obligat, siendo Grocio y Pufendorf los padres directos del
consensualismo contractual.”22
El entender el contrato como una obra exclusiva de las partes, excluyendo
toda mediación del legislador o del juez, posibilita la consolidación del
contrato como un instrumento productor de riquezas, lucros o bene-
21 FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contrata-

ción empresaria. 3ª Edición. Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005.
Pp 219.
22 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introduc-
ción - Teoría del contrato, Vol I. Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid.
1996. Pp. 120-122.
— 31 —
ficios individuales injustificados, y lo aleja de su función social, como

instrumento de satisfacción de necesidades vitales, capaz de procurar una
coexistencia tranquila a los miembros de la comunidad.
Por su parte Roscoe Pound, en cita de Juan M. Farina, señala que la
consagración del concepto de contrato como declaración de voluntad
común es el resultado de la concepción sobre la finalidad del derecho
que empezó a tener vigor a partir del siglo XVI: “se advierte la transición
hacia la nueva manera de pensar en los teólogos y juristas españoles
del siglo XVI. Mientras Aristóteles había pensado en desigualdades
que surgían de los diferentes méritos individuales y de sus diversas
capacidades para aquello que exigía el orden social, los nuevos juristas
invocaron una igualdad natural (es decir, ideal) en cuanto a las posi-
bilidades de realización, implícita en el análogo poder para el empleo
consciente de las facultades propias, común a todos los hombres”. El
fin o la finalidad del derecho era el logro de la máxima expresión de
libre albedrío individual. Como consecuencia se debía dotar a los in-
dividuos del máximo de posibilidades en un mundo donde abundan
los recursos aún no descubiertos ni explotados. “La finalidad consistía
en posibilitar el máximo de libre acción individual compatible con la
libre acción individual general”.23
Es así como alrededor del concepto de contrato clásico se va estruc-
turando una cadena de afirmaciones dogmáticas. Por ejemplo, se afirmó
que “todas las personas son iguales ante la ley”, con lo que mediante
abstracción se igualaron débiles y fuertes y en consecuencia se entendió,
con la fuerza propia de la ficción de la teoría del conocimiento, “como
sí” débiles y fuertes tuviesen igual poder de negociación. Así mismo se
dijo que la ley se presume conocida por todos, o que la desproporción
en las prestaciones intercambiadas no anula el contrato, etc.
23 FARINA, Juan M. Op. Cit. p. 226.
— 32 —
Pero el concepto de contrato clásico se sustentó en sendos presupuestos

ideológicos y sociológicos: Los propios del siglo XVIII acosados por el
liberalismo económico-político.
La reinante economía liberal se funda en el lema “Laissez faire, laiseez
passer, le monde va de lui même”. El estado liberal requería un modelo de
regulación no intervencionista. La libertad no era suficiente, se requería
del establecimiento de las libertades económicas y el desarme de la inter-
vención del estado en todos los aspectos que interfiriesen en el desarrollo
de la propiedad privada y el libre mercado. El reconocimiento de esas
libertades sería el reflejo de las necesidades de la burguesía ascendente y
el poder constituido.
Los postulados que fundamentaron el Estado liberal parecieran recla-
mar poco del Estado, pero la realidad era bien contradictoria. Se requería
un Estado no intervencionista que permitiese la acción de las leyes del
mercado y el egoísmo individual con miras al logro de la felicidad y la
prosperidad de las naciones. En consecuencia, lo único que se pedía al
Estado era la consagración (o reconocimiento?) como “estado de natu-
raleza” a sus leyes económicas y sociales. El estado no intervenía, pero era
garante de mantener el estado natural y hacer inquebrantables las leyes
económicas y sociales de la burguesía ascendente.
El legislador entonces, se hacía responsable de “nada”, dejaba hacer,
dejaba pasar. Sólo se hacía responsable de garantizar los medios necesa-
rios para el funcionamiento de los mercados y la acumulación rentable
de capital, removiendo los obstáculos que imponía el viejo orden y que
impedía el despliegue libre de las fuerzas productivas, invocando una
pretendida igualdad jurídica lejana a una igualdad en términos reales.
El contrato de la época materializaba entonces tales exigencias.
Se presentaba como el mejor instrumento de arreglo a los intereses
privados, pues la fuerza vinculante del contrato nace de la coincidencia
de voluntades, obra común de las partes, que se reconocen jurídicamente
en iguales condiciones y con la misma fuerza para negociar un contrato.
— 33 —
Por esto, el contrato de la época presupone también la idea sustancial de

la igualdad jurídica de los contratantes.
Sobre la base de estos presupuestos y acompañado del pensamiento de
los juristas Domat y Pothier, nace el gran código civil, el code Napoleón,
y en él, el concepto de contrato clásico, cuya filosofía y técnica fueron
incorporadas en casi todos los códigos decimonónicos.
Características
- La Autonomía de la Voluntad como cimiento de la vinculato-
riedad del contrato
Más allá de reconocer que el acuerdo de voluntades es obligatorio,
es necesario entender qué lo hace obligatorio. Es menester indagar
cuál es el supuesto normativo que, realizado, hace surgir como
efecto jurídico propio del mundo del derecho, un poder capaz
de crear sendas normas vinculantes y obligatorias para las partes
contratantes.
En el contrato clásico, el consagrado en la mayoría de los códigos
decimonónicos, el fundamento de la obligatoriedad o vinculatorie-
dad, lo encontramos en la tan conocida autonomía de la voluntad.
Es por ello que, haciendo énfasis en esta característica, el contrato
clásico toma el nombre de contrato-consentimiento.
Se ve entonces que siendo el fundamento del concepto de contrato
que las partes son autónomas, iguales jurídicamente y con igual
poder de negociación, sea precisamente la coincidencia de las
voluntades la razón de la fuerza obligatoria de lo acordado entre
las partes. La autonomía de la voluntad encuentra un despliegue
material o real siempre que no haya dependencia o sumisión de una
parte frente a otra, presuponiendo entonces el status de “autóno-
mas” a las partes. No hay parte fuerte ni parte débil en el contrato,
hay simplemente “Partes autónomas”.
— 34 —
Esa es la razón por la cual se ha entendido que la autonomía de la

voluntad, al lado del principio de la buena fe, su fuerza vinculante
y el efecto relativo de los contratos, sean los principios universal-
mente reconocidos de la contratación privada.
Como principio, la autonomía de la voluntad o privada ha sido
definida como “el poder o facultad, que el ordenamiento jurídico
reconoce a las personas para crear, modificar o extinguir relaciones
contractuales y, a su vez, determinar libremente el contenido del
contrato.24
Pero desde esta perspectiva, la definición realmente nos está des-
cribiendo la situación jurídica que ocupan los contratantes para la
celebración del contrato. En efecto, se trata del reconocimiento a
los particulares de una situación en la que están autorizados para
cambiar una determinada relación jurídica. La autonomía privada
sería entonces la potestad conferida a los particulares para crear
diversas obligaciones contractuales.25
Como bien lo señala Luigi Ferri en su esplendoroso estudio sobre
la autonomía privada: “La ley, el reglamento, el negocio jurídico
(la lista no pretende ciertamente ser completa) son, pues, fuentes
normativas, esto es, modos de manifestación de normas jurídicas;
a ellas corresponde respectivamente el poder legislativo, el poder
de emanar reglamentos, y el poder de crear normas negociales, que
nosotros indicamos con la expresión autonomía privada.26”
24 SOTO COÁGUILA, Carlo Alberto. Transformación del Derecho de Contra-

tos. Lima. Editorial Grijley. 2005. p. 13.
25 Cfr. HOHFELD. Wesley Newcomb.; Conceptos jurídicos fundamentales.
Buenos Aires. Distribuciones Fontanamara S.A. Quinta reimpresión. 2004.
pp 71-76.
26 FERRI, Luigi. La autonomía privada. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid 1969. Serie B Monografías Fundamentales de Derecho Privado y
Públio Vol XLI. p. 10.
— 35 —
¿Pero cuál es la razón para conferir tal potestad a los particulares?

¿Cuál es el fundamento del poder reconocido a los particulares
para crear normas jurídicas particulares y concretas?
A esta pregunta parecen responder quienes prefieren hablar de “au-
tonomía privada” en un contexto analítico especifico, separándola
radicalmente del llamado principio de la autonomía de la voluntad.
Respecto de la denominación de este principio como autonomía
privada o autonomía de la voluntad, Manuel de la Puente y Lavalle,
citado por Soto Coáguila, señala que:
“la expresión de autonomía privada no ha sido siempre plena-
mente acogida y que la literatura jurídica ha preferido utilizar
el término autonomía de la voluntad, por entender que la fa-
cultad de autorregularse, que es el contenido de la autonomía,
se confiere a la voluntad humana. Este planteamiento, según el
referido autor, es comprensible por cuanto, siendo la autonomía
concedida a los particulares el fundamento del acto jurídico,
durante todo el período histórico en el que se consideró el acto
jurídico como la expresión de voluntad de sus otorgantes, re-
sultaba consecuente que se atribuyera a la voluntad el principio
rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teoría de la
voluntad.”27
La autonomía de la voluntad será entonces condición para reco-
nocer a los particulares la autonomía privada. Y una vez verificada
como supuesto la autonomía de la voluntad subjetiva, se reviste
al particular, como efecto jurídico, de la potestad de crear normas
jurídicas contractuales. En consecuencia, una vez ejercida la potes-
tad normativa a través del contrato, la norma particular y concreta
creada, objetiva aquella voluntad subjetiva, convirtiéndola en
derecho, Derecho Objetivo.
27 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Ob Cit. P.13.
— 36 —
No obstante lo anterior, en éste trabajo nos referiremos indistin-

tamente a autonomía privada o autonomía de la voluntad para
significar la potestad normativa conferida a los particulares para
crear normas jurídicas particulares y concretas con fuerza de ley.
Por ahora conviene resaltar que los códigos decimonónicos, que
recogen gran parte de la doctrina jurídica imperante, reconocen la
voluntad como supuesto normativo para conceder a los particulares
la potestad de crear normas para auto regular sus intereses.
Como ya lo dijimos,
“La aceptación del principio consensualista se produce bajo la
presión de las ideas ético-religiosas del Derecho Canónico y, más
tarde, por las enseñanzas del Derecho Natural, que se inicia con
Grocio y continúa con Pufendorf. De este modo se construye
la figura del contrato como una obra exclusiva de la razón y de
la voluntad de las partes desatendiendo a las desigualdades, ne-
cesidades, urgencias, debilidades y prescindiendo del resultado
justo o injusto del acuerdo. Semejante idea merece de Villey,
jurista y filósofo francés, el reproche siguiente: los racionalistas,
que imaginaron el contrato clásico, eran sabios en filosofía e
ignorantes en derecho”.28
La voluntad juega pues un papel preponderante en el concepto de
contrato que llamamos clásico. Para otorgar la potestad normativa
de crear normas jurídicas contractuales a los particulares, se acude
a la potencialidad de abstracción propia de los iusnaturalismos
racionalistas y las teorías de la voluntad imperantes en la época.
Es presupuesto necesario para el reconocimiento de la potestad
normativa la igualdad de las partes, su autonomía. Sólo recurriendo
28 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. El con-

trato en una economía de mercado. Trujillo. Editora Normas Legales. 2004. p.
24-25.
— 37 —
a este argumento se entiende que el Estado o el derecho, delegue

las potestades normativas que les son propias.
Por ello creemos pertinente hacer la siguiente reflexión: Si se
prescindiera del recurso a la abstracción, y se atendiera a la verifi-
cación empírica de la desigualdad jurídica, de la capacidad real de
determinación de la conducta de unos cuantos frente a otros, ¿el
derecho hubiese reconocido tal potestad normativa?; ¿O la hubiese
reconocido con los mismos alcances que se le reconocen con los
presupuestos del iusnaturalismo racionalista? Seguramente no.
Lo cierto es que, abstracción o no, realidad o no, la fuerza de
obligatoriedad del contrato surge con ocasión del ejercicio de una
potestad normativa reconocida por el ordenamiento jurídico a los
particulares, potestad que a su vez es reconocida por la creencia o
la presuposición de una perspectiva imaginaria de igualdad en los
sujetos que llegan a la celebración del contrato. Son sujetos iguales
pues poseen iguales necesidades, tienen las mismas urgencias, e
idénticas debilidades.
Esta forma de entender la vida y consecuentemente el derecho, nos
exige una mirada al contexto en el que nacen las doctrinas jurídicas
que dan impulso al dogma de la autonomía de la voluntad.
Así las cosas, en el Estado Liberal de Derecho, la ley se concibe
como norma general emanada del órgano representativo, que vie-
ne a regular según principios racionales la actividad estatal para
garantizar el reconocimiento y defensa de los derechos y libertades
fundamentales. Sin embargo, aunque la ley se pretende expresión de
la voluntad popular, uno de los rasgos específicos del Estado liberal
es la existencia de formas de sufragio restringido, generalmente
de carácter censitario, es decir, limitando el derecho de voto a los
que pagan una cierta cantidad de impuestos o “censo”. El verda-
dero cuerpo electoral se restringe a una minoría de ciudadanos:
La burguesía, cuya voluntad se identifica con la voluntad general.
El monopolio de la vida política lo ostenta el burgués mientras
— 38 —
quedan al margen de los asuntos públicos tanto los hombres no

propietarios como todas las mujeres.29
De a poco comenzamos a comprender que a todo nivel se hacían
abstracciones funcionales para aquella época. En efecto, la deficien-
te realización de la voluntad general, reducida a la voluntad de la
burguesía, no parecía un obstáculo para que la declaración de los
derechos del hombre y el ciudadano desplegaran todos sus efectos.
Y ello se hace comprensible cuando verificamos que la función que
cumple se dirige a revertir la situación del absolutismo, apareciendo
la ley al menos de manera formal como creación de un órgano de
representación popular y libre.
Algo parecido ocurre con la orientación de la ley a la defensa de
los derechos y libertades fundamentales. “La exigencia de que el
estado no invada la esfera de la intimidad personal y respete los
derechos del hombre parte de la creencia en que la dignidad y la
libertad humanas están por encima del Estado. Desde esta creencia,
Kant elabora su doctrina jurídico-política pudiendo considerarse
la más importante fundamentación del Estado Liberal de derecho.
Para Kant el Estado tiene como finalidad la garantía de la liber-
tad, no de la felicidad; se trata de garantizar la libertad a cada uno
mediante la ley, la libertad privada para que cada uno busque la
felicidad a su modo. (…) El objetivo prioritario del Estado es la
garantía de la libertad, que implica no injerencia en las relaciones
entre individuos, salvo para asegurar la coexistencia de las libertades
individuales a través del derecho. Seguridad y libertad son los ejes
del Estado liberal, pero sin olvidar el derecho de propiedad al que
en última instancia se supedita toda la teoría jurídico-política de la
burguesía liberal. (…) En el Estado liberal los derechos humanos
equivalen prácticamente a los derechos de la burguesía y se en-
29 DE LUCAS, Javier. Introducción a la Teoría del Derecho. 3ª Edición. Valen-

cia.; Tirant lo Blanch. 1997. p. 103.
— 39 —
tienden en un sentido formal y negativo, son derechos de defensa

contra el Estado y no de participación en la comunidad.30
Recordando la época de la revolución francesa, el jurista Alf Ross,
señala:
“Es por todos conocido que esta época está impregnada de
principio a fin por el ideario iusnaturalista. Alentada por la
filosofía de Rosseau y los ideales emergentes de libertad e
igualdad, impera la firme creencia en un derecho ideal eterno e
invariable, que Dios ha imprimido en la naturaleza del hombre
y que puede ser conocido a través de la razón humana. Se trata
de un derecho ideal que resultará fácilmente realizable cuando
el príncipe devuelva la soberanía a su legítimo propietario, el
pueblo; se inaugura entonces una nueva era en la historia de la
humanidad. Se adora a la razón como una diosa y se otorga a
los principios un valor superior al de las colonias. Périssent les
colonies plustôt qu’ un príncipe!, reza una conocida exclamación.
Este credo encuentra su expresión monumental en la declaración
de los derechos del hombre. Su evidente influencia en el code
Napoleón ha contribuido a dar su impronta al derecho francés
hasta nuestros días. En el borrador de la comisión de la redac-
ción del Code napoleón, dicha creencia aparece como la divisa
de todos sus artículos, adornándose con las siguientes hermosas
palabras: il existe un droit universel et immuable, source de toutes les
lois positives: N’est que la raison naturelle, en tant qu´elle gouverne
tous les hommes. He aquí la profesión de fe de la revolución”.31
30 Ibíd.., pp. 104.

31 ROSS, Alf. Teoría de las fuentes del Derecho. Una contribución a la teoría del
Derecho Positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas. Tex-
to original en alemán. (José Luis Muñoz de Baena Simón, Aurelio de Prada
García y Pablo López Pietsch. Trad.) Madrid. Centro de estudios Políticos y
Constitucionales. 2007. p 68.
— 40 —
En la base de esta creencia se encuentran los ideales liberales de

libertad e igualdad, tal y como fueran sintetizados por Kant. Desde
el punto de vista político práctico, suponen una reacción contra la
monarquía absoluta, contra los restos de feudalismo (los privilegios)
y contra el sistema gremial, y al mismo tiempo una exaltación de
la libertad individual de movimiento (bewegungsfreiheit) en todos
los ámbitos. En el plano teórico, dichos ideales encontraron su
expresión en la doctrina de la dignidad e inviolabilidad de la per-
sona humana, y en la afirmación de la existencia de unos derechos
subjetivos, innatos y absolutos, que garantizan la libertad de los
individuos frente al poder del Estado. La doctrina del contrat so-
cial persigue precisamente este fin: expresar el carácter primario y
absoluto de los derechos subjetivos frente al poder estatal.32
Sin vacilación, se observa que el elemental acuerdo de voluntades
tenía fuerza normativa en el siglo XIX porque los derechos se
identificaban con los derechos de la burguesía pues eran quienes
poseían capacidad de negociación y de expresar realmente su vo-
luntad en correspondencia con su capacidad dispositiva a través
del discernimiento. Era una sociedad con necesidades diferentes
y que presuponía que ninguna de las partes del contrato tenía un
enorme poder sobre su contraparte capaz de determinar su con-
ducta al punto de estar en frente de necesidades condicionadas
que anularían o reducirían a la mínima expresión la función que
cumple la voluntad. Pero la fuerza del contrato así entendida, bebió
del Derecho Natural.
En este ambiente se fue creando nuestra legislación civil. Primero
los autores del Derecho Canónico cuya influencia es determinante
para fundamentar la fuerza obligatoria del contrato en un criterio
de orden moral: El respeto absoluto a la palabra en desarrollo de
la obligación moral de no mentir; Luego Grocio, acude a la razón
32 Ibídem.
— 41 —
humana para enseñarnos que la obligatoriedad del contrato se fun-

damenta en un “supuesto convenio, primitivo y tácito, otorgado
contemporáneamente a la constitución de la vida social y por el
cual los hombres se habrían obligado a ser fieles a sus promesas”.33
Por último Kant quien enfatiza que el hombre dicta su propia
ley gracias a la exaltación de los principios de libertad e igualdad
sintetizada por el autor Alemán.
No olvidemos que conforme con los postulados de la economía
clásica, el principio de la libre concurrencia debe regular los cam-
bios, cuyo funcionamiento será tanto más eficiente en la medida
en que ninguna fuerza exterior al mercado actúe sobre él. El papel
del mercado es el de armonizar los intereses individuales de los
agentes económicos y de la comunidad; cada cual, al perseguir
sus propios intereses, no hace otra cosa que buscar “los intereses
generales”, al decir de Smith. La distribución de la riqueza, debe
realizarse atendiendo a la eficiencia individual de los participantes
en el mercado. La consecuencia es la siguiente: si el mundo econó-
mico está gobernado por las leyes del mercado, la esfera privada se
muestra como libre de poder o de dominación. Nadie puede influir
sobre la determinación de los precios, cualquiera sea su poder. De
ahí la afirmación de que lo acordado es justo.34
Es evidente que la obligatoriedad del contrato paritario o clásico
nace del hecho de la libre aceptación del contenido del contrato
por los contratantes. En este sentido, el concepto clásico de con-
trato, el propio de los códigos decimonónicos, se fundamenta en el
principio de la autonomía de la voluntad y en el principio “Volenti
non fit injuria” (A una persona que actúa voluntariamente ningún
daño se le hace).
33 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto; Op

Cit; p.p. 29.
34 Ibídem.
— 42 —
Se trata de un concepto de contrato construido sobre una base sub-

jetiva fundada en la voluntad y la libertad. Por ello, si una persona
por su libre voluntad expresada en el contrato, admite ser tratada
desigualmente, pareciera entonces que ello no afectase de manera
relevante el principio de la igualdad, pues sostener lo contrario, sería
negar el principio de la libertad y que constituye el fundamento de
la autonomía de la voluntad. “Volenti non fit injuria” Se ha dicho
entonces que sostener lo contrario implica negar la esencia de la
relación contractual.
Este concepto de contrato sólo es adecuado en operaciones eco-
nómicas en las cuales las partes gozan de igual poder económico y
jurídico, de tal suerte que su voluntad se manifieste extensamente
a través de un similar poder de negociación, capaz de lograr en
términos reales recíprocas concesiones entre las partes.
- El contrato es ley santa

El paradigma liberal-individualista reconoce en el contrato la fuerza
vinculante propia de la ley. El contrato vincula a las partes con la
misma fuerza que la ley vincula a sus destinatarios.
La obligatoriedad del contrato viene alzada en cuestión santa: El con-
trato es el producto de la libre discusión de hombres libres e iguales
y como consecuencia de ello, se trata de un acuerdo irreprochable
que se fundamenta en la moralidad, la libertad y la seguridad.
Las partes son libres para celebrar el contrato, pero una vez cele-
brado, quedan las partes vinculadas a él sin escapatoria posible. Si
para la época reinaba el aforismo dura lex sed lex, el contrato no se
quedaba atrás y debía ser interpretado duro contractus, sed contractus.
Así las cosas, el contrato era cuestión de Derecho Natural, y sus
vínculos se reforzaban con la obligatoriedad propia de lo natural,
desechando cualquier posibilidad de cuestionamiento. Se trata del
fundamento iusnaturalista racionalista que da lugar al nacimiento
— 43 —
de la criticada escuela positivista legalista.35 Es por esto que se ha

afirmado por todos, que el contrato es ley para las partes.
Esta visión es propia de un positivismo radical, que por radical no
podía sino tener fundamento en algún tipo de iusnaturalismo: el
iusnaturalismo racionalista, que exigió el apego excesivo al texto de
la ley con miras a la protección exclusiva de la propiedad y el lucro.
Los fines propios de esta concepción, reprochable, claro está, no se
confiesan, sino que se ocultan bajo las banderas de la moralidad,
la seguridad, la libertad y un pretendido equilibrio contractual,
posibilitando sin reproche la acumulación indefinida de riqueza
en cabeza de unos pocos.
La moralidad sirve entonces para enseñarnos que lo único inmoral
es precisamente no cumplir el contrato, sea cuales fueren las cir-
cunstancias. Inmoral es entonces no cumplir o faltar a la palabra
empeñada, sin importar si hay abuso, lesión o usura.
35 La entrada en vigor del code de napoleón acarreó una radical modificación en

la importancia atribuida a las teorías iusnaturalistas. Pese haber jugado un
papel destacado y activo durante la revolución y la gestación del code, con
posterioridad, con el resultado ya a la vista, se produjo un fuerte descenso en
su consideración por parte de los juristas. La razón era sencillamente que se
creía haber encontrado finalmente el derecho, y haberlo fijado de la forma
más cercana posible al ideal; ya no existía pues motivo práctico alguno para
cultivar la política jurídica. En general los autores se limitaban a admitir en
unas pocas líneas la existencia de un derecho superior, un Derecho Natural,
al que, por lo demás, no dedicaban mayor atención. Esto no ocurrió sólo con
los primeros comentaristas (aproximadamente hasta el comienzo del reinado
de Luis Felipe), los cuales concebían su tarea, en lo esencial, como una veri-
ficación analítica del significado exacto y del ámbito de validez de los textos
legales. Otro tanto puede decirse del posterior grupo de comentaristas (hasta
el fin de siglo, aproximadamente), al que se ha denominado “l’ecole de l’
exégèse”; basándose en razonamientos lógico formales y en construcciones
jurídicas, éstos buscaban exponer sintéticamente el material jurídico, recons-
truyendo la voluntad del legislador allí donde fuera inexistente o no estuviere
clara. Cfr. Alf Ross, teoría de las fuentes del derecho, p.p.70 y 71.
— 44 —
Así las cosas podemos referirnos al contrato clásico, como “su san-
tidad, el contrato”, máximo soberano, que celebrado por personas
capaces, con igual poder de negociación, es ajeno a cualquier tipo
de reproche o tacha.
• El contrato libremente acordado, siempre es justo
Teorías como la del justo precio en los contratos, nos muestran
que los instrumentos jurídicos pueden colocarse al servicio de
cualquier fin, de donde se sigue que el contrato pueda prestarse
para el aprovechamiento indebido frente a sujetos que por distintas
razones ocupan una posición subordinada en la relación negocial.
De éstos siempre se ha preocupado el derecho, en mayor o menor
medida.
La evolución del derecho de los contratos en este tema crucial, se
ha ido dando a partir de “categorías” o clases de personas: comenzó
con los trabajadores, siguió con los inquilinos urbanos o rurales,
luego con los deudores de préstamos dinerarios con o sin hipotecas,
para llegar en los últimos años, a los consumidores y usuarios de
bienes y servicios.36
¿Pero por qué lo libremente acordado es justo? ¿Cuál es el fondo de
semejante afirmación? Creo encontrar respuesta en la concepción
que del derecho subjetivo, imperaba en la época de gestación del
concepto clásico de contrato.
Recordemos que el concepto de derecho subjetivo es un concepto
moderno, porque la propia lógica de su formación requiere una
concepción individualista. Es en la baja edad media (siglo XIII) que
empieza a perfilarse esta categoría a cargo de teólogos nominalistas
como Duns Scotto, y fundamentalmente, Guillermo de Occam.
El contexto en que surge es la denominada cuestión de la pobreza
36 MOSET ITURRASPE Jorge y PIEDECASAS Miguel A; La revisión del con-

trato. Santa Fe, Argentina; Rubinzal-Calzoni editores; 2008; p.p 18 y 19.
— 45 —
evangélica, consistente en la articulación del voto de pobreza de

los franciscanos con la propiedad de bienes mundanos. Diversas
decretales y constituciones papales habían resuelto, si bien no defi-
nitivamente la cuestión, reconociendo a los franciscanos un derecho
de uso de los bienes cuya propiedad correspondía a la santa sede.
Una constitución del papa Juan XXII rechazó esta posibilidad sobre
la base, entre otras, de que no cabía un derecho de uso sobre bienes
que se consumían. Occam intervino en la polémica distinguien-
do dos clases de poderes: El poder de usar (ius poli) y el poder de
reivindicación (ius fori). Pero lo interesante es la argumentación
empleada. Occam impugna la visión racionalista y objetivista del
derecho basada en la teoría de Tomás de Aquino, propugnando
la sustitución de la comprensión del derecho como lo justo en el
caso (id qoud iustum est) por la de un poder del sujeto (potestas).
Este poder del sujeto no es una parte del conjunto de ventajas o
cargas distribuidas por el poder, sino una potestad del sujeto sobre
la norma externa vinculante. La definición de Occam es “el poder
humano principal de reivindicar en juicio un bien temporal y de
tratarlo de cualquier modo que no sea prohibido por el Derecho
Natural”.37
Pero la cristalización moderna del concepto de derecho subjetivo
como poder o facultad, la debemos al iusnaturalismo racionalista
de los siglos XVII y XVIII, de la mano de Pufendorf y Grocio. La
teoría del contrato social, resulta también definitiva.
Básicamente, los hombres en estado de naturaleza disfrutaban, bien
es cierto que con inseguridad, de unos derechos naturales. Llevados
los hombres a la creación de un estado civil sobre la base de un
contrato, estos derechos naturales de carácter subjetivo (frente a
37 Cfr. PECES-BARBA Gregorio, FERNÁNDEZ Eusebio y DE ASÍS, Rafael;

Curso de Teoría del Derecho. 2ª Edición Madrid; Marcial Pons; 2000; p.p.
275 y 276.
— 46 —
las visiones medievales objetivistas del Derecho Natural) pasan, en

mayor o menor grado, a conformarse como derechos positivamente
reconocidos y regulados. De esta forma los derechos subjetivos
ocupan el lugar central en la nueva concepción del derecho. Las
declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII suponen la
cristalización de este nuevo panorama, en el que el derecho subje-
tivo adquiere un carácter prevalente sobre el Derecho Objetivo.38
Entonces, para afirmar que lo acordado es justo, es necesario decla-
rar dogmáticamente, que los derechos subjetivos pueden ejercerse
libre o discrecionalmente. El mejor guardián de los derechos pro-
pios, el más hábil defensor de los intereses de un sujeto de derecho,
es su propio titular. Por eso, lo único que puede atentar contra
este dogma, es que el sujeto que actúa no sea capaz, de hecho y de
derecho, actúe constreñido por el miedo, la intimidación, el error
o la violencia. En los demás casos, el contrato es siempre justo y
no se ocupa de necesidades que fuerzan a contratar para satisfacer
las necesidades básicas o absolutas.
• El concepto de contrato clásico realiza la seguridad jurídica
El derecho de los códigos decimonónicos se considera como
definitivo, perfecto y destinado a perdurar. Ahí su fundamento
iusnaturalista. En consecuencia, cualquier cambio o reforma atenta
contra la seguridad jurídica.
Es por ello que desde la óptica tradicional el contrato vincula no
sólo al legislador sino también al juez. Efectivamente, el contrato
ha de regirse por la ley vigente al tiempo del perfeccionamiento
del contrato. Y el juez ha de respetarlo de tal manera que su labor
será verificar si las partes actuaron libremente, dotadas de capa-
cidad y libres de vicios en el consentimiento. Verificado esto, el
juez no podrá revisar las prestaciones nacidas del contrato para
38 Ibídem.
— 47 —
mantener el equilibrio originario ni lograr condiciones de equidad

o la rectitud sustancial del contrato. De permitir esto, según la
visión tradicional, se perdería la seguridad jurídica depositada en
el contrato originario.
El contrato, si ha de respetar el principio de la seguridad jurídica,
deberá cumplirse tal cual como se celebró. Por ello toda revisión,
reajuste, intervención judicial para moderar excesos, supone, para
aquel pensamiento, sembrar inseguridad, desconfianza; la pérdida
de la fe en el derecho y en sus instituciones, es el resultado final.39
En esta concepción formalista-radical de la seguridad jurídica, la
fidelidad de los jueces a la ley es estática y mecánica: La aplicación
correcta del derecho se opera a través de métodos lógico-deductivos
y no hay valoración ni referencia a propósitos diferentes a los
consagrados en el texto legal o en el contrato. Por ello, las deci-
siones judiciales y la ley se vinculaban necesariamente tanto desde
su contenido, lo material, como desde la fuerza del lenguaje, lo
semántico. Esto porque se consideran las expresiones verbales por
sí mismas, como lo hace el racionalismo más exigente.
El concepto clásico de contrato, en muchas ocasiones, solo reflejaba
la seguridad de una de las partes, pues el contrato se debe cumplir
en todas las circunstancias, desconociendo el carácter bilateral
de la seguridad jurídica. Si la igualdad era meramente formal, se
otorgaba una ventaja a quien ocupase una posición de privilegio,
desconociendo la realidad de uno de los contratantes que carecía
en términos reales de poder de negociación. Entonces, la seguridad
jurídica garantizada a través del contrato favorecía sólo a aquel
que al momento de celebrar el contrato tuviese una posición de
privilegio frente a su contraparte.
39 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Ariel; Barcelona,

1991.
— 48 —
Además, con sustento en la seguridad jurídica, que implica de suyo

el respeto absoluto a la palabra empeñada, el contrato clásico se
mantenía indiferente a que haya mediado lesión (subjetiva-objetiva),
abuso del derecho, o imprevisión contractual. Todos los desarrollos
sobre estos temas en materia contractual son posteriores y ajenos a la
concepción clásica del contrato, como fue originalmente concebido.
• La intervención judicial en el contrato como intervención
“textual”.
Un excesivo culto a la ley puede traer como primera consecuencia
un rechazo categórico a la intervención de los jueces. En efecto, en
esta situación tenemos la imagen de un juez al que le está prohibido
intervenir en el contrato y cuya función preferente es hacer efectiva
la ley o repetir sus palabras.
La doctrina clásica se ha inclinado entonces por la prohibición de
la revisión del contrato por parte de los jueces. “de ahí que en la
disyuntiva entre “resolver o revisar” la doctrina clásica no duda: el
juez debe resolver terminar con el contrato que se ha vuelto litigio-
so; nunca, en cambio, buscar superar las diferencias, armonizarlo,
volverlo a la equidad.”40
Para el juez todo está en la ley, en el texto de la ley. Hasta el con-
cepto de orden público se entendía ceñido a la ley e indisponible
para el juez. Su intervención es textual porque se limita a reconocer
que el legislador prohibió expresamente a los particulares celebrar
convención contraria a una norma suya a la que le atribuye carácter
imperativo. Sólo en estos casos puede el juez intervenir el contrato,
intervención que en realidad no es tal, pues se limita a repetir las
palabras de la ley.
Y es que el contrato es obra de las partes, no obra de los jueces. El
contrato interesa exclusiva y excluyentemente a las partes que lo
40 MOSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.; op.cit p.p. 23.
— 49 —
celebran. El contrato es ajeno a la sociedad y cumple una función

individual, nunca una función social. Es que se cree que el eco y
resonancia social no se logra sino a través de la satisfacción de las
necesidades e intereses individuales, de las cuales se disponía libre-
mente a través del contrato. De ahí que sea pilar fundamental del
contrato clásico la teoría de los efectos relativos del contrato, de
tal suerte que, en su carácter individualista, el contrato no podía
perjudicar a los terceros.
El contrato se hace de una vez y para siempre, por eso el juez no
podrá intervenir para modificarlo en ningún sentido. Y como no
afecta a terceros, ni a la comunidad, ni siquiera la preservación
del bien común puede justificar que el juez intervenga o revise el
contrato.
• El contrato como totalidad: como un todo cerrado.
Para la concepción clásica, texto y norma eran una y la misma
cosa. De ahí que en el contrato la literalidad se consideraba la base
firme para determinar las obligaciones nacidas del contrato. Esto
sin perjuicio de lo consagrado en el artículo 113441 y 113542 del
código civil francés, toda vez que tales normas hacen referencia a
los efectos de las obligaciones. Pero siempre prima lo pactado en
el contrato, sin reducirse a ello, por virtud del Derecho Positivo
que regula de manera general las disposiciones contractuales.
Derecho y ley, norma y texto, conforman un todo cerrado y ajeno a
cuestiones externas. Y es que si bien, lo importante y determinante
en el contrato y la interpretación del mismo es la intención, lo cierto
41 Art. 1134. “los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre
quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimien-
to, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe.”
42 Art. 1135. “Los acuerdos obligarán no sólo a lo expresado en ellos, sino tam-
bién a todas las consecuencias que la equidad, la costumbre o la ley atribuyan
a la obligación según su naturaleza.”
— 50 —
era que lo puesto importaba mucho más que lo presupuesto. “Se

pensaba que la declaración era el trasunto o la demostración de la
voluntad real de los celebrantes, y no se comprendía cómo pudiendo
decirlo todo, se había optado por la omisión o el silencio. Los con-
tratantes, era la creencia firme, además de libres, iguales y fraternos,
eran capaces, dotados de inteligencia y experiencia negocial.43
La concepción decimonónica entendió el contrato como un uni-
verso. Las obligaciones contractuales eran el espejo de la literalidad
del contrato. Lo que no se había dicho allí era indiferente para el
contrato. Si no se preveía un riesgo que luego acaecía, se entendía
que el perfeccionamiento del contrato era prueba suficiente de la
asunción de todos los riesgos que se ocurrieran durante la ejecución
del mismo. Se entendía que el deudor los tomaba a su cargo. Así
mismo, el cambio de circunstancias o la ocurrencia de un acaso no
mencionado en el contrato, era indiferente para los contratantes.
El contrato clásico es un todo cerrado, autosuficiente, regulador de
todo, y todo lo preveía. Ese todo cerrado se explica por sí mismo
sin recurrir a circunstancias externas al mismo. La literalidad como
totalidad, margina al contrato de la realidad de los hechos. Y es por
ello que en su origen le fueron ajenos criterios de equidad, buena fe,
adecuación social, etc., criterios estos que luego aparecerían como
freno a los abusos que pudieran derivarse de la radical literalidad
del contrato.
El concepto de contrato al que nos hemos venido refiriendo y que
hemos llamado concepto de contrato clásico ha sido magistralmente
definido en 1912 por Gounot cuando advierte que: “Hay contrato
cuando dos personas de idéntica situación jurídica e igual fuerza
económica exponen en un libre debate sus pretensiones opuestas,
haciéndose concesiones recíprocas y terminando por concluir un
43 MOSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.; op.cit p.p. 27.
— 51 —
acuerdo donde ellas han valorado todos sus términos y que están
bien seguros de la expresión de su voluntad común.”44
Este concepto de contrato, de utilidad indiscutible, incluso en la
actualidad, es, ajeno por naturaleza a la regulación de las operaciones
económicas en las que interviene el consumidor (e incluso la gran
mayoría de los adherentes en contratos de adhesión). Más bien,
es idóneo para regular operaciones económicas realizadas por dos
sujetos ubicados, en términos reales, en el mismo plano en cuanto
a su statuts y poder económico (piénsese por ejemplo en la Fiat que
negocia una provisión de neumáticos con la Pirelli, o en el pequeño
propietario que enajena su morada a otro pequeño propietario).45
1.4.2. Contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas o

de simple decisión: la base del contrato de consumo
El siglo XIX enfrentó una revolución no menos profunda y determinante
que la revolución francesa de 1789: la revolución industrial.
La concentración de capitales y la creación de poderosas corporaciones
pusieron de manifiesto la desigualdad económica, y el aislamiento del
individuo, solo frente a la empresa. El contrato deja de ser la resultante
de la obra creada por quienes, paritariamente, han tratado y discutido
su contenido, para transformarse en un esquema predispuesto por el
proveedor de bienes o servicios, sin participación alguna del consumidor,
quien ve limitado su poder a la alternativa de contratar adhiriendo al
formulario que le es ofrecido o no contratar.46
44 FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos 3ª Ed. Buenos Aires: As-

trea 2005, T.1 p.215.
45 ALPA, Guido. El contrato en el Derecho Privado italiano actual. En: Estu-
dios sobre el contrato en general, Ed. Leysser L. León y Vincenzo Roppo. 2ª
Ed. Lima-Perú: Ara Editores, 2004. p.p. 125.
46 STIGLITZ, Gabriel, Director; Defensa de los consumidores de productos y ser-
— 52 —
La revolución industrial produjo un aumento en la cantidad física

de bienes y servicios, lo que luego dará origen al sistema de economía
capitalista.47
La revolución industrial nos enfrenta con una nueva forma de pro-
ducción: la forma de producción seriada. Y esta se relaciona íntimamente
con la estructura contractual de adhesión.
Ghersi48 nos habla de la Normativización científica de los procesos
productivos. Y hace referencia a varias etapas.
1. La primera revolución industrial. El concepto de eficiencia en
el proceso productivo se logró mediante la incorporación de la
maquina a la organización, obteniendo una aceleración y mejor
utilización de la fuerza de trabajo. De esta forma, los movimientos
de los trabajadores se sistematizaron, convirtiéndose el ser humano
en auxiliar de la máquina, con ahorro de costos e incremento en
el beneficio. Este es el primer paso hacia la fabricación en serie.
2. La segunda revolución industrial. Su comienzo la podemos ubicar
a comienzos del siglo XIX y llega hasta nuestros días, aunque para
una mejor comprensión y análisis la debemos subdividir en cuatro
partes consecutivas: El taylorismo, el fordismo, el neofordismo y
la robótica.
a. El taylorismo: La máxima aspiración de Frederick W. Taylor
era “asegurar simultáneamente la prosperidad del empleador
y el empleado”, consistiendo ello en ventajas económicas para
la empresa y prosperidad social para el trabajador. Este cientí-
fico estudia y vislumbra como causa del bajo rendimiento la
vicios. Buenos Aires; Ediciones La Roca, 2001. 480 p.

47 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales Tomo I. 6ª edición.
Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma.. 2006. pp. 14.
48 Ibíd. p.p 23 y s.s.
— 53 —
holgazanería en contacto con otros hombres, de ahí que fuera

necesario establecer métodos científicos de trabajo. Para ello
propone tres cuestiones fundamentales: relacionar la remune-
ración con el rendimiento; establecer una remuneración adi-
cional como incentivo por arriba del estándar, y la primordial,
la elección de los trabajadores y la descomposición de tareas
en operaciones de tipo funcional. Uno de sus seguidores fue
fayol, en Francia, quien adicionó a esta estructura, la depar-
tamentalización de la empresa y distribución consiguiente de
responsabilidades.
b. El Fordismo. Está basado en la “Norma social del consu-
mo”—sustentada por Henry Ford— y de esta forma es la
primera vez que se liga la producción con el consumo, surgido
durante y firmemente después de la primera guerra mundial.
Se comienza a metodizar el trabajo en forma vertical, en lo
que se denomina “la cadena de producción semiautomática”
reduciéndose los tiempos llamados muertos o inútiles de los
trabajadores en su ensamble con las herramientas o máquinas.
La implementación aparece como una consecuencia de la
introducción de la energía eléctrica, que facilita el desplaza-
miento del bien en elaboración en la cadena de producción
(mediante rieles que forman redes, donde se incorporan las
distintas partes). Al poder determinarse fehacientemente la
cantidad de bienes producidos y la secuencia temporal, se
puede establecer el mercado de comercialización, es decir, se
liga la producción con el consumo.
c. El neofordismo. Surgen nuevos problemas en la cadena de
producción semiautomática; ellos son: el rendimiento del
trabajo en equipo y el empleo del capital adecuado en su
relación con la secuencia de los tiempos de incorporación.
El neofordismo ensaya para el primero de los problemas, el
control automático de la producción, mediante el empleo de
— 54 —
“herramientas-máquinas” con autocontrol. Además, replantea

la recomposición de tareas para operarios y trabajadores. De
esta forma se coordina mejor la secuencia de la cadena de
producción, obteniéndose un determinado ritmo, que obra
beneficiosamente en los aspectos cuantitativos y cualitativos.
Por último, el control varía también incorporándose mediante
“sistemas” una programación global. Todo este cambio influye
en un mejor empleo del capital y permite cálculos secuenciales
más exactos de su utilización.
d. La robótica. La última fase, que llega hasta nuestros días,
implica el “mecanismo robot” como producto-control en la
cadena automática de producción, con lo cual se disminuye
el margen de riesgo, no sólo de velocidad, sino también en
el mantenimiento de la calidad. Sin embargo trae un nuevo
problema. La celeridad de producción y la superación de
modelos implican también una necesaria adecuación de los
mercados consumidores, de lo contrario, se formarían stock
de productos que perderían vigencia, y por ende, valor de
comercialización.
3. La revolución Telemática: tal vez los creadores del ENIAC (Electric
numerical integrator and calculator), primer ordenador de casi
treinta toneladas, jamás imaginaron, como se lo imaginó el cineasta
soviético Andrei tarkovski en su obra solaris, el triunfo de las fuerzas
inmateriales —fuerzas de comunicación e informática— al final
del siglo pasado.
La imagen de una sociedad futura se basa, sin duda, en la pro-
ducción, circulación y comercialización de la información, que
demandará el cambio a la sociedad mundial del conocimiento,
como lo remarca Drucker en las nuevas realidades.
Uno de los campos de mayor proyección es el de la telemática,
punto de encuentro entre las telecomunicaciones y la informática
— 55 —
(imaginemos simplemente la concreción de contratos por compu-

tadoras entre Japón y Estados Unidos o por medio de fax, etc.).
Esto sin duda ha revolucionado el concepto tradicional de contrato
(sin firmas) y todo lo atinente a la forma (fax) y prueba (sistemas
de seguridad).
- La producción en serie y su relación con los contratos

de adhesión.
La producción seriada se dirige al consumidor sumergido en un mercado
masificado. La evolución demográfica es también un factor indudable
de transformación social. El aumento de la población da lugar a nuevas
necesidades. Producción seriada y mercado masificado, conforman una
nueva estructura que a su vez exige una novedosa herramienta jurídica
homogénea.
Los consumidores comienzan a entenderse anónimos o indiferencia-
dos, pues se objetivan sus necesidades, que dejan de ser individuales, para
comenzar a entenderse como necesidades sociales. El contrato se comienza
a construir sobre bases objetivas fundadas en la adecuada satisfacción de
las necesidades de una gran masa de hombres, esto es, del consumidor
como categoría objetivada, anónima y uniforme, como objetivadas, anó-
nimas y uniformes son las necesidades que se dirige a satisfacer a través
del contrato. Así las cosas, nos encontramos frente a un nuevo contexto
en el cual los presupuestos del concepto de contrato clásico se alejan,
dando paso a nuevas estructuras en las que ya no tiene sentido que cada
co-contratante, particularmente, cada consumidor o adherente, pudiese
ejercer su poder de negociación para discutir sus condiciones de acceso
al bien individualmente.
La producción seriada o en masa nos muestra cómo las formas y los
contenidos del contrato resultan iguales, como reflejo de la estructura de
producción y consumo homogeneizado de bienes y servicios. Es en este
momento cuando hace aparición en escena, como herramienta jurídica
— 56 —
homogénea, el llamado contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas

o de simple decisión.
El fenómeno de contratación en masa o adhesión surge como conse-
cuencia de las exigencias técnicas demandadas por el desarrollo industrial
del mundo capitalista: abaratamiento de costes, celeridad en el perfec-
cionamiento de las transacciones y uniformidad en las obligaciones y
derechos a los que se someten los consumidores o usuarios de los servicios
y bienes ofertados.49
El maestro, Don Luis Claro solar, refiriéndose a los contratos de
adhesión expresó:
“con propiedad solo hay verdadero contrato, cuando hay verda-
dera concurrencia de las voluntades de los contratantes, cuando
por encima de sus personales divergencias y distintos criterios
de apreciación, se ha formado una voluntad común, que es, no
forzosamente la voluntad del oferente y tampoco forzosamente
la voluntad del aceptante, que ha reemplazado o modificado la
oferta de aquél, sino la voluntad contractual, lo que hay de idén-
tico o de común en las intenciones unilaterales de las dos partes.
Se habrá podido llegar así a construir una voluntad contractual,
que no será exactamente ni la del oferente, ni la del aceptante,
sino algo ficticio y artificial, una voluntad hasta cierto punto
puramente jurídica, en lugar de una voluntad real; pero ella es
el resultado de la libre discusión de las proposiciones respectivas,
mediante la cual han podido adaptarse las voluntades privadas a
la utilización de los esfuerzos comunes para la satisfacción de los
intereses individuales recíprocos. Pero hay ciertos casos en que la
49 VÁZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. El consumidor ante el predisponente

en la contratación seriada. Aproximación desde el derecho europeo y espa-
ñol. En El futuro de la protección jurídica de los consumidores, Actas del
primer congreso Euroamericano de protección jurídica de los consumidores.
Pamplona. Thomson*Civitas. 2008 p.p. 657 y 658.
— 57 —
posición respectiva de las partes no permite este procedimiento

de discusión; pues la naturaleza misma del contrato que debe
celebrarse y las condiciones económicas en que los contratantes
deben funcionar, impiden alterar las condiciones a que el negocio
se halla sometido; y en ellos la oferta se presenta bajo condiciones
sine qua non, sin las cuales el contrato no podrá celebrarse: hay
oferta, la persona a quien es hecha puede o no aceptarla; pero no
puede aceptarla sino con esas condiciones que constituyen la “ley
del contrato” impuesta por el oferente y que la persona a quien la
oferta se dirige no puede alterar y debe someterse a aceptarla o a
rechazar pura y simplemente el contrato.”50
Y sigue Don Luis Claro Solar:
“Saleilles ha dado a estos contratos el nombre imaginante, pero
poco preciso de “contratos de adhesión”, porque se forman adhi-
riendo una persona a las bases o cláusulas establecidas por otra para
determinados contratos, generalmente es una sociedad anónima
que tiene arregladas a ellas las operaciones de su giro, que consis-
ten en uno o varios contratos tipos que ella propone sin discusión
posible sobre sus términos a quien quiera tratar con ella. En estos
contratos, según expresa Saleilles, hay el predominio exclusivo de
una sola voluntad, obrando como voluntad unilateral, que dicta su
ley, no más a un individuo que a una colectividad indeterminada,
y que se compromete ya de antemano, unilateralmente, salvo
adhesión de aquellos que quieran aceptar la ley del contrato, y
apoderarse de este compromiso ya creado sobre sí mismo.”51
50 CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado.

Volumen V, Tomo Undécimo. Chile. Editorial jurídica de chile. Mayo de
1979. p.p 128 y 129.
51 Ibídem.
— 58 —
Un criterio de racionalización y organización empresarial conduce a la

imposición de contratos tipo (formularios, impresos, etc.). Las grandes
empresas mercantiles e industriales, que celebran contratos en masa,
imponen a sus clientes un contrato tipo previamente redactado; pero
ocurre a su vez que el Estado suele establecer ciertos límites e incluso,
llega a predisponer cláusulas, en amparo del público.52
El contrato deja de ser la resultante de la obra creada por quienes pa-
ritariamente, han tratado y discutido su contenido, para transformarse
en un esquema predispuesto por el proveedor de bienes o servicios, sin
participación alguna del consumidor, quien ve limitado su poder a la
alternativa de contratar adhiriendo al formulario que le es ofrecido o no
contratar. A su turno el siglo XX puso en evidencia, definitivamente, el
declinar de la concepción clásica. El postulado de la libertad absoluta se
contrapone con el desenvolvimiento del individuo en sociedad, lo que
importa relaciones interdependientes. La igualdad es una ficción que
ignora el permanente estado de confrontación entre distintas categorías
de desiguales, por caso, los empleadores y los trabajadores, los propieta-
rios y los locatarios, los predisponentes y los adherentes, los empresarios
y los consumidores, los aprovechadores y las víctimas de la lesión, los
profesionales y los profanos, etc.53
El contrato de adhesión se construye a partir de la formulación de
categorías universales objetivadas como serían las empresas de un lado y
los consumidores del otro. Dichas características poseen la característica
de que entre ellas se verifica una asimetría de poder, lo que le permite a
una de las partes (las empresas) predisponer las cláusulas, generándose
un programa de dominación.54
52 FARINA, Juan M; Op.Cit. p.p. 153.

53 STIGLITZ, Gabriel; Op.cit. p.p. 184 y 185.
54 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos de consumo. Buenos Aires: Editorial As-
trea de Alfredo y Ricardo de Palma. 2005. p.p. 29.
— 59 —
Bajo estas condiciones no sería impensable un concepto de contrato

sin acuerdo55. O por lo menos donde el acuerdo de voluntades no es
condición suficiente para perfeccionar válidamente el contrato, como
lo sostendremos más adelante.56
La idea no es nueva y ha estado presente desde que el mismo Saleilles
bautizó los contratos de adhesión para seguidamente afirmar que no los
consideraba verdaderos contratos. “dejando a un lado dice, todo lo que
concierne a estos pretendidos contratos, que no son el fondo más que
manifestaciones unilaterales de voluntades paralelas, si volvemos a lo que
es acuerdo y concurso de voluntades, con el propósito de desprender
una voluntad común que tome una forma objetiva, independiente, en
adelante de la subjetividad de las partes, no es dudoso que el juez no
podrá realizar esta voluntad común sino a condición de hacer salir, de
lo que era individual, el elemento colectivo y unitario que ahí se halla
idealmente comprendido”57.
Esta es también la opinión de Duguit: “se podría hablar razonable-
mente, dice, de un contrato de arrendamiento de servicios entre el em-
pleador poderoso capitalista y el obrero?...Contrato; no lo hay”. También
Hauriou en una sabia nota a una sentencia, expresa que “los actos de
adhesión no tienen de contractual más que el nombre…La operación se
descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria a la cual otra
voluntad viene adherir. Es la sola voluntad reglamentaria la que se toma
55 IRTI, Natalino. Intercambios sin acuerdo. En: Estudios sobre el contrato en

general, Ed. Leysser L. León y Vincenzo Roppo. 2ª Ed. Lima-Perú: Ara Edi-
tores, 2004.
56 La Ley 1480 de 2011 define el contrato de adhesión como aquel en el que
las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el
consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas
o rechazarlas.
57 CLARO SOLAR, Luis; op.cit. p.p. 130.
— 60 —
en cuenta en la interpretación”58
Ya en 1941, el teórico de las relaciones contractuales de hecho, Günter
Haupt, escribía en un famoso ensayo que “en la práctica moderna del co-
mercio jurídico, y a gran escala, las relaciones contractuales se constituyen
distintamente de como se había concebido en las reglas del código civil,
al margen del acuerdo de voluntades: tales relaciones contractuales no se
constituyen mediante la celebración del contrato, sino a través de fattis-
pecie de hecho, a través de contactos sociales (Kraft sozialen kontakts).59
En otro clima político, Martín Posch, el máximo civilista de la repú-
blica Democrática Alemana, escribía, veinte años después, que la prác-
tica de la circulación en masa de los regímenes capitalistas se evidencia
el carácter ficticio del viejo esquema contractual, mientras los juristas
burgueses persisten en esforzarse, inútilmente, en identificar la fattispecie
de la oferta y la aceptación, con la consciente ficción de identificar la
celebración del contrato donde es claro que no existe ninguna voluntad
de celebrar un contrato.60
La corriente de pensamiento que se ha apoyado en el poder de he-
cho ejercido por el predisponente al dictar el contenido del contrato ha
cambiado la óptica de la teoría contractual, al reclamar un control sus-
tancial de la normativa de la relación; a ello se han sumado las diversas
reformas legislativas producidas en Europa e Italia, para la protección
del contratante débil.61
58 Ibídem.
59 BIANCA, Mássimo. ¿Son no contractuales los contratos en masa? En: Estu-
dios sobre el contrato en general, Ed. Leysser L. León y Vincenzo Roppo. 2ª
Ed. Lima-Perú: Ara Editores, 2004. p.p. 358.
60 Ibídem.
61 Ibíd. p.p. 360.
— 61 —
Características
- Es un contrato de contenido no negociado.
En el contrato de adhesión, de cláusulas predispuestas o de sim-
ple decisión, el acuerdo de voluntades existe sólo aparentemente.
Incluso es posible contratar contra la voluntad de unos de los
contratantes, pues el adherente, no obstante estar inconforme con
el contenido del contrato, no tiene más remedio que adherirse,
suministrando su aceptación determinado por la fatalidad de tener
que satisfacer una necesidad suya.
En el contrato de adhesión la voluntad común no se forma. Uno
de los contratantes ostenta una posición privilegiada que le permite
imponer el contenido del contrato. La otra parte, sólo ejercerá un
poder de decisión y no un poder de negociación capaz de per-
feccionar el contrato con la fuerza vinculante que se deriva de la
concurrencia de voluntades creadora de una voluntad común.
No hay convenio en el contrato de adhesión porque falta poder de
negociación a una de las partes para poder concretarlo. El poder
de negociación surge, en términos reales, de ostentar una posición
paralela y proporcional con el co-contratante. Esa similitud de po-
sición otorga a las partes un poder de negociación que se manifiesta
en la posibilidad real y efectiva de determinar de una u otra forma
el contenido del contrato. Hay poder de negociación cuando en el
diálogo, mi voluntad es capaz de hacer reversar la voluntad de mi
contraparte en el contrato. Mi voluntad es el límite de la voluntad
del otro y pone en evidencia que ninguna de las partes ejerce un
poder absoluto de hecho, capaz de determinar el contenido con-
tractual.
En estos contratos, el consentimiento, si lo hay, presenta caracterís-
ticas diferentes al consentimiento tal como se concibe en el contrato
clásico. Si pudiéramos graduar la intensidad en la manifestación
— 62 —
del consentimiento, de tal suerte que tuviéramos un rango de 01

a 10, siendo 01 el menor grado de intensidad y 10 el de mayor
intensidad, tal manifestación del consentimiento del adherente se
ubicaría en la de menor intensidad, de tal suerte que el despliegue
de la voluntad en la manifestación del consentimiento sería de
apenas 01. Por el contrario, si hiciéramos el mismo ejercicio con
el contrato clásico, observaríamos que la manifestación del con-
sentimiento capaz de perfeccionar el contrato tendría que ser la de
mayor intensidad y exigencia, sería la mayor dentro de los niveles
de intensidad, lo que equivaldría a un despliegue de la voluntad en
la manifestación del consentimiento que alcanzaría un nivel entre
08 y 10 puntos en la escala propuesta.
La libre discusión desaparece y es sustituida con la imposición de
fórmulas estrictas y rígidas en la contratación, estructuras contrac-
tuales inmodificables para una de las partes y fácilmente modificable
para la otra.
Así lo reconoce la Ley 1480 de 2011 cuando en su artículo 5º
define el contrato de adhesión como “Aquel en el que las cláusulas
son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consu-
midor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas
o rechazarlas.” (Subraya nuestra)
Incluso, ese poder de negociación debe ser pleno para para podernos
alejar del contrato de adhesión y las normas que lo disciplinan.
En efecto, la Ley 1480 de 2011 en su artículo 40, que dispone la
aplicación de sus normas a los contratos de adhesión, prescribe
que el hecho de que se negocien algunas cláusulas no desnaturaliza
el contrato como de adhesión ni lo exime de la aplicación de sus
normas. 62
62 Ley 1480 de 20011, ARTÍCULO 40. Aplicación. El hecho de que algunas

cláusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta para la aplicación de lo
previsto en este capítulo.
— 63 —
- La autonomía de la voluntad se reduce y el orden público como

límite se amplía.
La autonomía privada siempre ha tenido límites que determinan
su alcance: ellos son el orden público y las buenas costumbres.
Y, a menores límites mayor el alcance de la autonomía privada, a
mayores límites, menor el alcance del principio.
La formulación decimonónica de la autonomía privada, tenía por
fundamento la idea de que el mayor beneficio social sólo puede
alcanzarse por medio de un libre juego de fuerzas. Esta concepción
liberal aplicada a la economía y al derecho contractual se traduce en
la idea de que el Estado solamente debería estar llamado a controlar
los fenómenos distorsionantes de un mercado constituido por la
iniciativa espontánea y libre de las voluntades privadas (Estado
garante)63
Es por ello que la fuerza vinculante del contrato era la voluntad y
que todo contrato era justo, pues se presuponía que el contrato se
perfeccionaba dentro de un escenario de libre juego de fuerzas. Si
ambos contratantes eran libres e iguales, como se creía en la ilustra-
ción, nada había que distorsionase el mercado y, en consecuencia,
nada tenía que controlar el Estado.
Ello explica que el concepto de orden público fuese estrecho y
estático, razón por la cual, se constituía en límite menor de la
autonomía privada de los contratantes. Para erigirse en límite era
necesario contar con normas que así lo establecieren, bien por la
vía positiva, esto es, como requisitos de validez de la disposición;
o bien por la vía negativa, esto es como causales de nulidad.
Debido a la preponderancia de la filosofía individualista, la in-
terpretación a los límites era bastante restringida. Tanto que para
considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden
63 VÁSQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Op. Cit. p.p. 640 y 641.
— 64 —
público era preciso, en primer lugar, que una norma legal esta-
bleciera la prohibición de atentar contra ella o; en segundo lugar,
que el mismo legislador admitiera que se trataba de una norma de
orden público.
Entonces el orden público se reducía a los casos establecidos ex-
presamente en la ley. Por esto el concepto de orden público era
estático y no admitía evoluciones. No se le permitía ni al juez ni
al intérprete la posibilidad de conceptualizar sobre situaciones
diferentes a las establecidas por el mismo legislador.
La noción de orden público al momento de expedirse el código
francés, tenía señalada una característica de orden público político
y no económico, puesto que lo económico no era competencia del
estado.
Pero luego se ha dado el salto al estado social y democrático de de-
recho en el que los poderes públicos intervienen para la consecución
de un pretendido estado de bienestar. Se concibe el Estado no solo
como garante sino con iniciativa intervencionista instrumentalizada
a través de nuevas políticas legislativas.64
Siguiendo a Javier de Lucas65, a partir de la segunda guerra mundial
se generaliza un nuevo modelo de Estado de Derecho, al que se
conoce con el término Estado social De derecho.
Si el estado liberal fue el resultado de la lucha contra el absolutismo
en nombre de la libertad, la nueva fórmula del Estado Social surge
para corregir los defectos del liberalismo: El abstencionismo estatal,
y el individualismo.
El estado social es en efecto una modalidad del Estado de Derecho,
por lo que, a pesar de los diferentes cambios respecto a la etapa
64 Ibídem.
65 DE LUCAS, Javier. Op.Cit. p.p. 107 y s.s.
— 65 —
anterior, subsisten los elementos configuradores del Estado de

derecho antes señalados.
Pero la diferencia radica en que el estado social trata de atender una
serie de exigencias de justicia social sin renunciar a la defensa de
las libertades tradicionales de carácter individual, desde una pers-
pectiva que haga posible compatibilizar los principios de libertad
y solidaridad antes contrapuestos.
La incorporación de los derechos sociales en las constituciones junto
con el objetivo declarado de lograr la justicia social, dan pie para
que el Estado de derecho pase a ser denominado Estado social de
derecho.
Es por ello que en el Estado social de derecho viejas aspiraciones
sociales se convierten en Derecho Positivo elevadas a la categoría
de principios constitucionales.
La formulación como tal de la noción estado social de derecho se
debe a Herman Heller que en su famoso ensayo de 1929 ¿Estado
de derecho o dictadura? Afirma que, frente a la anarquía económica
y la dictadura fascista, la solución no está en renunciar al Estado de
derecho, sino en darle un contenido económico y social, en realizar
dentro de su marco un nuevo orden laboral y de distribución de
bienes.
El socialismo democrático y el movimiento obrero, surgidos para
denunciar los conflictos de clase a que había dado lugar el estado
liberal, influyeron notablemente en la incorporación de los derechos
sociales en los textos constitucionales. Pero también pensadores
liberales progresistas como Keynes fueron decisivos a la hora de
establecer las bases del Estado social de derecho, definiendo las
grandes líneas del Estado de bienestar: “el estado social aun cuan-
do no se puede identificar con el estado de bienestar se caracteriza
por buscar como principal objetivo la consecución de un bienestar
social general”.
— 66 —
En el estado social de derecho el Estado no sólo va a cumplir

funciones protectoras y represivas, sino que debe cumplir funciones
promocionales y distributivas.
Las tres facetas que caracterizan el Estado social de derecho son las
siguientes:
1. Función de remodelación social: Recuérdese que el Estado libe-
ral partía de la separación Estado-sociedad. En el Estado social,
Estado y sociedad se acercan pues los grupos e instituciones
en las que se agrupan los individuos se insertan en el juego
de los poderes públicos para encontrar respuesta a múltiples
intereses y demandas, las cuales no podían ser satisfechas sin
la ayuda del estado. Esto ha llevado sin duda a la disolución
de la distinción tradicional entre lo público y lo privado. Ese
nuevo vínculo Estado-sociedad se manifiesta en el paso del
estado limitado al estado responsable.
2. Intervención y tutela Económica: Ese estado responsable ha
de preocuparse de los efectos de orden económico y social
que los actos públicos han de adelantar. Ello supone que la
legitimidad de la acción estatal se mida principalmente en el
Estado actual por su eficacia, por su capacidad de conseguir y
mantener unas determinadas condiciones de vida. Todo esto
lleva a un cambio decisivo en el propio papel y sentido de la
constitución: Anteriormente la constitución carecía de valor
normativo específico, es decir, contenía principios programá-
ticos, pero no el orden jurídico básico de la comunidad. La
nueva orientación del constitucionalismo sostiene la suprema-
cía normativa de la constitución, entendiendo que la totalidad
de sus preceptos vinculan jurídicamente y es inmune frente a
cualquier norma u orden que contraríe sus mandatos.
Junto a ese cambio sustancial en la idea de constitución, se
llega a la noción de constitución económica que alude a la
regulación constitucional del proceso económico. La cons-
— 67 —
titución económica atiende a la ordenación jurídica de las

estructuras y relaciones económicas en las que ya no están
solo implicados los ciudadanos, sino también y de manera
creciente el propio estado en su función de protagonista del
desarrollo de la vida social, en su función de intervención y
tutela económica.
3. Estado asistencial, obrero o benefactor: Mientras que en su
vertiente de intervención el Estado actúa en el orden de la
gestión pública de la economía, en su vertiente asistencial
actúa en el orden de la redistribución de la riqueza a través de
un plan general y complejo de transferencias de capital. En
esta faceta cumple dos funciones principales:
a. Generar empleo, determinar las condiciones de contratación
laboral y regular el régimen salarial mínimo.
b. Otorgar prestaciones en un complejo sistema de seguridad
social integral.
Este fenómeno ha hecho que en el derecho contractual tenga cada
vez mayor peso el componente social. ¿Pero cómo se inserta esta
exigencia sin contradicciones con el principio de autonomía de la
voluntad?
La respuesta que ensayamos es entender que el contenido del orden
público se ha extendido de tal manera que, siendo mayor el límite
ha de ser menor el alcance del principio de la autonomía privada,
sin que por ello sea seguro afirmar que haya desaparecido o haya
entrado en crisis.
La autonomía de la voluntad encuentra apreciables limitaciones
impuestas por el estado social de derecho y por su objetivo básico
de establecer un orden social justo. Es por ello que la autonomía
de la voluntad privada como poder de autodeterminación no
encuentra respaldo y consideración en sí y de por sí: El juicio
de merecimiento respecto del acto responde a una función que
— 68 —
el ordenamiento considera útil y social. (Función social de la

Autonomía privada).
Con la expresión orden público no se alude realmente una preten-
sión de superioridad del interés público sobre el interés particular:
El orden público como límite de la actuación negocial, se materia-
liza en la exigencia de que al celebrar sus contratos, los particulares
no desconozcan o contraríen los valores que fundamentan el orden
social, de tal manera que los contratos han de respetar esos prin-
cipios y valores considerados como esenciales y característicos de
un determinado Estado en un momento Histórico.66
El concepto de orden público no ha cambiado, lo que cambia es
su contenido: el orden público comprende normas de derecho
necesario, esto es, aquellas sin las cuales se pone en riesgo la coexis-
tencia pacífica de los miembros de la sociedad, pues se permitiría
la vulneración de lo que, en un momento histórico, se considera
como el régimen jurídico básico de la comunidad. Es por ello que
el efecto jurídico asignado a las normas que se consideran de orden
público es la ineficacia jurídica de los pactos de los particulares
que los desconocen. La razón es evidente: si se reconociese valor a
tales pactos, se estaría vulnerando lo que de necesario corresponde
a cada uno de los miembros de la colectividad y que además no
puede faltar en ninguno de ellos si se quiere alcanzar un escenario
de paz social. Concepto formal
Ahora bien, siendo el Estado el responsable de la anhelada “justicia
social” es imposible negar que se genera un escenario de interven-
ción o neutralización del contrato. Esa neutralización del contrato
66 La Ley 1480 de 2011,en su artículo 4°, prescribe que las normas de protec-
ción al consumidor son de orde público, así: Carácter de las normas. Las
disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipu-
lación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a
los que se refiere la presente ley.
— 69 —
es una exigencia de la “justicia social”, que no es otra cosa que la

exigencia de la adecuación del derecho a las aspiraciones sociales
del grupo y a sus necesidades, conforme a la interpretación hu-
mana de ciertos valores en un momento y lugar históricamente
determinado.
Entonces los pactos que, amparados en los poderes privados de la
autonomía, contraríen el orden público, serán nulos. No tendrán
valor jurídico alguno.
Teniendo en cuenta que, en un estado social de derecho, el régimen
jurídico básico de la comunidad se amplía compatibilizando los
derechos individuales con los sociales, no es de extrañar, que el
alcance de la autonomía privada se acorte como consecuencia de
la ampliación del contenido del orden público y las normas que
lo desarrollen.
Ya no es suficiente con el reconocimiento meramente formal de los
derechos; la ley y los derechos, deben estar redactados de tal forma
que garanticen la realización material y efectiva de los derechos
consagrados en el régimen jurídico básico.
Ilustremos con un ejemplo lo que venimos diciendo. El principio
de la autonomía privada o de la voluntad ha exhibido como una
de sus consecuencias que nadie puede ser obligado a contratar. Sin
embargo, ¿puede admitirse que el único comerciante de una loca-
lidad decida “boicotear” a una persona y no venderle por razones
raciales, ideológicas o religiosas?
Si dentro del régimen jurídico básico se ha consagrado el derecho a
la no discriminación por razones de raza, sexo, condición, ideología
etc., así como la libertad religiosa, política etc., estos derechos se
encuentran dentro de la esfera de lo que hemos denominado “or-
den público”. En consecuencia, el ejercicio de cualquier derecho,
incluido el de la autonomía de la voluntad, no podrá ejercerse
desconociendo esos derechos pues se atentaría contra el orden
— 70 —
público de la nación, que hoy es diferente al que se protegía en los

códigos decimonónicos.
En el ejemplo propuesto vemos como el alcance de la autonomía
privada se restringe, ya que este contratante no podrá negarse a
contratar, y si lo hace, estaría contrariando el orden público, cuyo
contenido se amplia.
Todo esto explica que en muchos casos en estos contratos se advier-
ta la desigualdad real y material entre los contratantes, no siendo
suficiente el reconocimiento de una igualdad abstracta y formal.
Por esta razón, es menester encontrar mecanismos y fórmulas cuya
finalidad apunten a la protección de quien en términos reales es
desigual y permitan restablecer el equilibrio perdido. Máxime si
dentro del régimen jurídico básico de la comunidad se ha consa-
grado el derecho de igualdad material.
Se ha acudido entonces al desarrollo del llamado derecho imperati-
vo. La función de las normas imperativas se halla condicionada por
su propia esencia. Es el ordenamiento jurídico el que reconoce que
prevalecen por sobre los preceptos privados, y esa atribución está dada
en consideración a que lo que regula (su contenido), no es factible de
ser propuesto por los particulares configurar internamente sus inte-
reses. A punto tal que, en la colisión entre el precepto de voluntad y
la norma, el ordenamiento positivo prefiere ésta última. En síntesis,
el desarrollo de la imperatividad restringe el voluntarismo.67
Incluso se ha introducido, para ciertos contratos típicos, donde
campea el orden público de protección, normas relativamente
imperativas, entendiendo por tales aquellas en que el ordenamiento
legal tolera que las partes, al auto-regular sus intereses, los antepon-
gan a la regla legal, pero sólo para el caso de mejorar la posición
contractual del débil.
67 STIGLITZ, Gabriel. Op. Cit. p.p. 188 y 189.
— 71 —
De allí que podamos afirmar que la autonomía de la voluntad va

adquiriendo un rol residual, a favor de la afirmación sustancial del
equilibrio contractual.68
En efecto, al revisar el carácter de las normas de protección al con-
sumidor, vemos como los contratos de consumo deberán respetar
las normas del estatuto, las cuales son promulgadas con carácter
de orden público.
Prescribe el artículo 4º del estatuto del consumidor (Ley 1480 de
2011) que las disposiciones contenidas en esa ley son de orden
público y que cualquier estipulación en contrario se tendrá por no
escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente
ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patri-
moniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de
solución de conflictos después de surgida una controversia entre
el consumidor y el proveedor y/o productor.
El orden público jurídico o normativo al cual se refiere el artí-
culo 4º de la Ley 1480 de 2011, comprende normas de derecho
necesario, esto es, normas sin las cuales se pone en riesgo la
coexistencia pacífica de los miembros de la sociedad, pues se
permitiría la vulneración de lo que, en un momento histórico,
se considera como el régimen jurídico básico de la comunidad.
Es por ello que el efecto jurídico asignado a las normas que se
consideran de orden público es la ineficacia jurídica de los pactos
de los particulares que los desconocen. La razón es evidente: si
se reconociese valor a tales pactos, se estaría vulnerando lo que
de necesario corresponde a cada uno de los miembros de la co-
lectividad y que además no puede faltar en ninguno de ellos si
se quiere alcanzar un escenario de coexistencia pacífica entre los
miembros de la sociedad.
68 Ibídem.
— 72 —
Amén de lo anterior, pareciera extraño que la disposición legal

permita el desconocimiento de las normas de derecho de protec-
ción al consumidor tratándose de arreglos patrimoniales logrados
a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos
después de surgida una controversia entre el consumidor y el pro-
veedor y/o productor. Y es extraño porque no se entiende que se
puedan desconocer dichas normas cuando previamente han sido
declaradas de orden público. Sin embargo, la norma reconoce que
el objeto de protección, esto es, aquello que hace que estas normas
sean de orden público, es la situación fáctica en la que se encuentra
el consumidor al momento de contratar o entablar la relación de
consumo. La norma reconoce que el consumidor se encuentra las
más de las veces sometido a la voluntad del proveedor y/o pro-
ductor e interviene para equilibrar a través del derecho lo que de
hecho nace desequilibrado. Ve en el consumidor un contratante
débil, carente de poder de negociación que le permita determinar
libremente el contenido de la relación de consumo. Por eso, fija la
corrección del contenido de dicha relación de consumo desde las
prescripciones del estatuto del consumidor y lo sella señalando su
carácter de orden público.
Pero la situación cambia cuando ya se ha trabado la relación de
consumo y el consumidor considera que se le han violentado sus
derechos según las normas consagradas en la Ley 1480 de 2011,
las cuales se reitera, no pueden ser desconocidas. En el escenario
de la conciliación o de cualquier método alternativo de solución
de conflictos, el consumidor ocupa una posición muy diferente a
la que tenía al momento de trabar la relación de consumo. En este
escenario las partes ostentan el equilibrio ausente en dicha relación
y ninguna de ellas ostenta una posición de privilegio frente a la otra.
Es por ello que el legislador permite que en tal escenario los arre-
glos patrimoniales logrados desconozcan los derechos consagrados
en las normas de protección al consumidor. Porque cambian las
condiciones de aplicación de tales normas y no se violenta al con-
— 73 —
sumidor, que esta vez, dotado de su plena libertad y con la garantía

que ofrecen dichos métodos, decide disponer de sus derechos de
contenido patrimonial.
Ello obedece a una razón histórica que surgió en la época de Cons-
tantino, cuya finalidad era proteger a la parte más débil de la relación
contractual, quién compelido a satisfacer su necesidad no está en
posición de tomar una decisión objetiva. Posición débil que deja de
existir cuando el contratante débil ya ha obtenido la prestación que
necesitaba, pudiendo disponer libremente de sus derechos, pues la
etapa de necesidad que podía nublar su juicio ha sido superada.
Entonces con esta disposición el legislador aspira a equilibrar los
intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones
que pudiera tener el consumidor al momento de trabar la relación
de consumo, no puedan ser aprovechadas por el proveedor y/o pro-
ductor para obtener una ventaja que, en grado superior del que es
pertinente, restrinja el libre ejercicio de los derechos del consumidor.
Pero nada obsta para que, a posteriori, Consumidor y proveedor y/o
productor celebren acuerdos cuyo contenido contraríe las normas
de protección al consumidor contenidas en la Ley 1480 de 2011.
También es importante mencionar que a la luz de la disposición
que comentamos se introducen nuevas categorías dogmáticas como
sería la llamada cláusula de nulidad parcial sustitutiva en virtud
de la cual la inobservancia en el contrato de los preceptos de orden
público a favor de la protección del consumidor, no lleva aparejada
su nulidad sino su integración por lo previsto legalmente. Enton-
ces, cuando se contraría una norma de derecho del consumidor
habría nulidad por contrariar una norma de orden público. Pero
tratándose de derecho del consumidor o de algunos contratos de
adhesión, la solución adecuada no puede ser volver las cosas al
estado anterior sino integrar al contrato o relación de consumo el
contenido previsto por el estatuto del consumidor o las normas
jurídicas que contengan el derecho considerado de orden público.
— 74 —
Por último y aunque parezca obvio es importante señalar que se

trata de un orden público Relativo en el sentido de que tales
normas podrán desconocerse en los pactos privados siempre que el
contenido de lo pactado sea más beneficioso para el consumidor.
- El contenido del contrato de adhesión depende del papel co-

rrectivo del mercado.
Los contratos de adhesión contentivos de cláusulas predispuestas
pueden explicarse fácilmente desde la ausencia de negociación del
contenido, amén de que, a partir del menor despliegue de la libertad
contractual, la parte predisponente se encuentra en una situación
de privilegio para imponer cláusulas que desfavorecen los intereses
de los adherentes.
Si somos conscientes de esta situación no es difícil advertir que
serían cada vez más las cláusulas abusivas e inequitativas en contra
de los intereses de los adherentes. ¿Pero cómo justificar un instru-
mento jurídico que posibilita de manera abierta y directa semejante
situación? ¿Cómo aceptar que existe un instrumento jurídico que
permite a una parte que ocupa una posición privilegiada determinar
libre y arbitrariamente el contenido de las obligaciones que asume
su contraparte?
La respuesta no la ofrece el profesor Diego F. Salazar en su artículo
Asimetrías de Información y Análisis Económico de los Contratos
de Adhesión: Una Reflexión Teórica sobre el Ejercicio de la Libertad
Contractual.
“Inicialmente la aparición de cláusulas que tenían por objetivo
beneficiar única y exclusivamente al predisponente del contrato fue
explicada por la ausencia de negociación del contenido, lo que cons-
tituía una vulneración del principio de libertad contractual. Este
principio sugería que las relaciones entre las personas racionales e
iguales deberían ser determinadas por acuerdos libremente aceptados
— 75 —
entre ellos sin que nadie pudiera imponer a otro su voluntad. Los
acuerdos tendrían valor por haber sido queridos por los interesados
y reflejarían la regulación que mejor se acomodara a sus intereses ya
que: “nadie mejor que uno mismo para reconocer lo que es más justo
y más conveniente” Entonces, según esta concepción, la única forma
en que los contratantes alcanzarían la máxima satisfacción en una
transacción determinada, era que ellos determinaran conjuntamente
el contenido de la misma de acuerdo con sus intereses, lo que era la
expresión de su libertad contractual. Así, la maximización del interés
de cada una de las partes estaba garantizada por la posibilidad que
cada uno tenía de negociar el contenido de sus transacciones. Luego,
la ausencia del proceso de discusión del contenido que se presentaba en
los contratos de adhesión era la causa de que los adherentes terminaran
aceptando acuerdos que no reflejaran sus intereses de forma adecua-
da17. La falta de negociación constituía la violación del principio de
libertad contractual y era la razón del problema.
Este contenido de la libertad contractual había sido definido en
la época de los inicios del laissez faire, en donde los mercados
no se habían desarrollado y los agentes que ofrecían bienes y
servicios eran pequeños productores18. En este contexto históri-
co no existía la posibilidad de que los oferentes reaccionaran a
las expectativas de cada uno de los demandantes, por lo que la
discusión de los términos de cada transacción era la única forma
de asegurar que ambas partes satisficieran de la mejor forma sus
intereses. Efectivamente, en mercados poco competitivos no se
ofrecen todos los bienes deseados por los demandantes y no se
demandan todos los bienes producidos por los oferentes por lo
que no existe la garantía de que las decisiones de cada uno de
los sujetos que intervienen buscando su propio bienestar sean
compatibles entre sí. En esta situación las partes deben discutir
los términos de cada transacción hasta el punto en que cada uno
de ellas se encuentre en una mejor situación después de realizar
el intercambio.
— 76 —
Como lo muestra Atiyah, con el desarrollo de los mercados hacia si-

tuaciones en las que existía una mayor competencia, el contenido del
principio de la libertad contractual debió ser redefinido, revaluándose
el papel que jugaba la negociación en determinadas transacciones.
Cuando aumentó el número de los oferentes, de los demandantes y de
los bienes y servicios transados, los mercados parecían acercarse cada
vez más a la situación de competencia idealizada por la doctrina
económica neoclásica según la cual la oferta estaba en capacidad de
reaccionar a cada una de las expectativas de los demandantes; es decir,
el mercado podía coordinar las decisiones de todos los agentes que ac-
tuaban independientemente movidos por sus propios intereses. Luego,
en mercados más competitivos, los mismos agentes libres, racionales
e iguales no tenían que negociar el contenido de cada transacción ya
que el propio mercado podía asegurar que cada quien obtuviera lo
que maximizara sus intereses. Si esto era así, la negociación podía ser
reemplazada por el mercado y de todas formas continuaría asegurando
que los individuos obtendrían la máxima satisfacción posible como
resultado de sus contratos. Bajo esta nueva concepción, la discusión
del contenido de los contratos podía ser suprimida del concepto de
libertad contractual. Como resultado de lo anterior, a partir del Siglo
XIX, se consideró que los agentes en un mercado ejercían su libertad
contractual cuando escogían libremente con quien contratar. Este con-
cepto fue aplicado plenamente en el caso de los contratos de adhesión.
La definición modificada de la libertad contractual era idéntica al
concepto de libertad de elección en el mercado. Por lo tanto, quienes
confiaban en que el mercado aseguraba que las decisiones realizadas
libremente por agentes racionales conducían a maximizar sus intereses,
también aceptaban que el mercado era el mecanismo encargado de
regular el contenido de los contratos de adhesión” 69
69 SALAZAR, Diego F. Asimetrías de Información y Análisis Económico de

los Contratos de Adhesión: Una Reflexión Teórica sobre el Ejercicio de la
— 77 —
Así las cosas, el contrato de adhesión es dotado de contenido por

el mercado y no arbitrariamente por uno de los contratantes que,
según estos planteamientos, ya no ostenta posición dominante
alguna debido a la acción del mercado; y el adherente no ocupa
posición débil alguna que merezca una protección especial por parte
del derecho. Se trata pues del equilibrio contractual obtenido ya no
por la negociación de las partes sino más bien por el mecanismo
de precios en mercados de competencia óptima.
En términos simples, alejados en mucho de las exigencias del aná-
lisis económico del derecho, podemos señalar como característica
del contrato de adhesión la determinación del contenido como
consecuencia del papel correctivo del mercado.70
El proceso comienza por reconocer que, dada la posibilidad de
predisponer el contenido del contrato, es posible observar una
tendencia creciente por parte de los predisponentes de incorporar
cláusulas abusivas y vejatorias en los contratos de adhesión. Pero
en ese momento ha de aparecer el mercado como mecanismo de
protección. No es necesaria la intervención del derecho; el mercado
es suficiente para recuperar el desequilibrio contractual que supone
mantener la posición inicial. Justamente, la libre competencia en
mercados de competencia perfecta limitará a los predisponentes la
posibilidad de incluir cláusulas abusivas en los contratos para así
obtener una mejor posición ante sus competidores y cautivar un
número mayor de satisfechos consumidores. El principio puede
condensarse así: A mayor competencia, menos cláusulas abusivas.
Y por esa vía, el contenido del contrato de adhesión dejaría de ser
Libertad Contractual.
70 La Ley 1480 de 2011, en su artículo 59, radica en cabeza de la superinten-
dencia de industria y comercio “14. Ordenar modificaciones a los clausulados
generales de los contratos de adhesión cuando sus estipulaciones sean contrarias a
lo previsto en esta ley o afecten los derechos de los consumidores.”
— 78 —
obra de las partes, al menos en lo que tiene que ver con cláusulas
que permitan una posición de ventaja desproporcionada de los
predisponentes en relación con los adherentes.
Sin embargo, la realidad se muestra lejana a verificar la realización
de los planteamientos bosquejados. Si bien la competencia ha
logrado una reducción en los precios y en algunos casos procura
mayores beneficios para los consumidores, no es menos cierto que
no ha logrado la exclusión de cláusulas abusivas que desconocen
el equilibrio contractual.
Es por ello que resultan importantes normas como las contenidas
en los artículos 134171 y 134272 del código civil italiano y el artículo
139873 del Código Civil peruano.
71 Art. 1341: Condiciones generales de contratación. Las condiciones generales

de contratación predispuestas por uno de los contratantes son eficaces frente
al otro, si al momento de la celebración del contrato el segundo las conoció
o habría debido conocerlas , empleando la diligencia ordinaria. En ningún
caso tienen efecto, si no han sido específicamente aprobadas por escrito, las
condiciones que establecen, a favor de quien las ha predispuesto, limitacio-
nes de responsabilidad, facultades para desistir (recedere) el contrato o para
suspender su ejecución, o bien que establezcan a cargo del otro contratante,
caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a
la libertad contractual en las relaciones con terceros, prórroga tácita o reno-
vación del contrato, cláusulas compromisorias op derogaciones de la compe-
tencia de la autoridad judicial.
72 Art. 1342: Contrato celebrado mediante modelos o formularios. En los con-
tratos celebrados mediante la suscripción de modelos o formularios, predis-
puestos para regular de modo uniforme determinadas relaciones contrac-
tuales, las cláusulas añadidas al modelo o al formulario prevalecen sobre las
del modelo o formulario, si fueren incompatibles con las mismas, incluso si
estas no hubieran sido canceladas. Se observan además las disposiciones del
segundo párrafo del artículo precedente.
73 Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas ge-
nerales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones
— 79 —
Y en Colombia es también importante destacar que el nuevo esta-

tuto del consumidor, contenido en la Ley 1480 de 2011, introduce
las condiciones generales de contratación así:
“ARTÍCULO 37. Condiciones negociales generales y de los
contratos de adhesión. Las Condiciones Negociales Generales y
de los contratos de adhesión deberán cumplir como mínimo los
siguientes requisitos:
1.1. Haber informado suficiente, anticipada y expresamente al
adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las con-
diciones generales. En los contratos se utilizará el idioma
castellano.
2. Las condiciones generales del contrato deben ser con-
cretas, claras y completas.
3. En los contratos escritos, los caracteres deberán ser
legibles a simple vista y no incluir espacios en blanco.
En los contratos de seguros, el asegurador hará entrega
anticipada del clausulado al tomador, explicándole el
contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las
garantías.
Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones ge-
nerales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos
señalados en este artículo.”
Con un ejemplo, el autor Diego F. Salazar, nos muestra como
el mercado ha sido insuficiente para equilibrar el contenido
contractual predispuesto a través de condiciones generales de
contratación:“De hecho, la competencia entre los parqueaderos no
o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contra-

to, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato; y de fijar cláusulas
compromisorias y sometimiento a arbitraje.
— 80 —
ha podido asegurar que se supriman estas cláusulas, por el contrario,

su uso se ha vuelto cada vez más generalizado. De la misma forma,
se puede entender porque las prestadoras de servicios de Internet
consagran en sus condiciones generales una serie de cláusulas de
exclusión y limitación de su responsabilidad por la no prestación del
servicio. En este caso, el aumento de la competencia ha producido
una disminución de las tarifas, pero no una supresión de este tipo
de cláusulas. En materia de telefonía celular la situación ha sido
idéntica; las empresas prestadoras han desarrollado una compe-
tencia sobre las tarifas, pero mantienen en los contratos cláusulas
que limitan su responsabilidad en lo relativo a la prestación del
servicio74.”
• APÉNDICE: EL CONCEPTO DE CONTRATO CLÁSICO: UN MITO CON

TENDENCIA A LA EXCLUSIÓN
- Aproximación al mito
Con espanto, la dicción “mito” la entendemos para designar algo ajeno
al mundo de la realidad, para referirnos a algo que no es cierto. Es sin
duda un término peyorativo que pretende alejarnos de la realidad: la
vida es mito.
Así es, la creación humana, la cultura, está dotada del sentido que
proyecta el hombre en su creación, en su quehacer diario. El concepto
de verdad, alejado del proyecto de la ilustración y sus pretensiones ra-
cionalistas, se acerca más al mito como mito, que al mito de la verdad
como verdad.
La realidad que construye el hombre es interpretativa, porque es su
obra y está dotada de sentido, puesto o impuesto, pero sentido. Signi-
ficado que exige neutralidad y objetividad: Pero al fin y al cabo mito.
74 Ibídem.
— 81 —
El derecho no es nada distinto de nuestras creencias acerca de lo que

es el derecho. Esas creencias son mito y el mito termina siendo la realidad
del derecho mismo.
Creer en la neutralidad y objetividad del derecho tiene como premio
la fidelidad de sus destinatarios. El mito no es entonces falsedad, es por el
contrario función y potencia. El mito tiene capacidad normativa porque
motiva los comportamientos, es el motor de las conductas y es funcional
a algo o a alguien.
La narrativa que constituye el mito se vuelve mito por su importancia,
porque el colectivo social lo entiende como algo importante. La ideología
social entonces encarna en el mito que toma forma de derecho.
- Derecho vs mito
Para enfrentar el contrato como mito, es necesario examinar las carac-
terísticas del mito en el derecho. Para cumplir este cometido seguiré las
líneas trazadas por el profesor Carlos Morales de Setién Ravina como
características del mito en el derecho75.
1. El mito es una forma discursiva

El mito es una narración en la que existe una secuencia temporal de
eventos. Pero es una narrativa que se distingue de las demás narrativas
por las características que se presentan a continuación.
2. Exaltación negativa
El derecho moderno construye las bases de esa narración por la afirma-
ción de una negación absoluta a diferencia de otras narraciones míticas,
que se construyen mediante afirmaciones absolutas sobre las verdades
que contienen.
75 Morales de Setién Ravina, Carlos; La invención del Derecho Privado, Estudio

preliminar; Nuevo Pensamiento jurídico, Universidad de los Andes; 2006; p.
50 y s.s.
— 82 —
El derecho construye su esencia mítica a través de una serie de nega-

ciones que nos son familiares:
El derecho es universal, en oposición a lo particular; es unificado
en oposición a lo diverso; es omnicompetente en contraste con lo in-
competente, y como controlador de lo que debe ser controlado. […]
El derecho está imbuido de esta trascendencia en su propio mito de
origen, en el cual se sitúa imperiosamente contra ciertos “otros” que
concentran las cualidades a las que el derecho se opone. [Fitzpatrick;
1998: 11]
En esa negación, se ocultan las ideas míticas que permiten producir el
rechazo de esos ciertos “otros”. Lefort, en su estudio de las formas políticas
de la democracia moderna, nos dice:
[El discurso] está organizado por lo que se refiere a una división
entre las ideas y lo real supuesto. El carácter externo del “otro
lugar”, vinculado al conocimiento religioso o mítico, se borra,
pero el discurso vuelve a referirse a él mismo sólo por medio del
rodeo de la trascendencia. El texto de la ideología está escrito con
mayúsculas, tanto si se trata de una cuestión de Humanidad, Pro-
greso, Naturaleza o Vida, como de los principios de la democracia
burguesa. [Fitzpatrick; 1998: 39]
Estas ideas son a la vez representaciones y “reglas”, en el sentido de
que entrañan cierta manera de actuar que es congruente con la idea. Así,
las ideas dan lugar a una oposición entre el sujeto que habla y actúa de
acuerdo con la regla, y el “otro”, el que no tiene acceso a la regla y, por
lo tanto, está privado de la condición del sujeto. La oposición se expresa
por una serie de dicotomías, obrero/burgués, salvaje/civilizado, loco/
norma, niño/adulto. A través de estas dicotomías surge un “ser natural”,
una esfera subsocial, cuya imagen sostiene la afirmación de una sociedad
por encima de la naturaleza. [Fitzpatrick; 1998: 40]
— 83 —
3. La Vocación de eternidad
Toda idea mítica tiene vocación de eternidad. Una idea es mucho más
valiosa en tanto y en cuanto sea capaz de convertirse en una idea eterna.
No en vano los griegos consideraban el movimiento y el cambio como
formas inferiores de la realidad.
El Derecho Natural: Inmutable; El iusnaturalismo racionalista: Pro-
cesos eternos para alcanzar la verdad. La vocación de eternidad del mito
se explica por su falta de conciencia temporal, el mito como narración es
intemporal: no tiene origen ni fin. Pero las ideas míticas racionalistas, y
de nuestro derecho, son capaces de transmitirse dentro de una narrativa
de progreso. Narrativa de cambio y transformación es capaz de convivir
con objetos eternos trascendentes. ¿Pero cómo lo hace?
Siguiendo a Barthes, Fitzpatrick nos dice que una de las estrategias
es transponer esos objetos “desde una dimensión histórica de cambio
y contingencia a otra en la que el significado está dado en términos de
naturaleza universal elevada.”
Finalmente, la idea originaria de un mundo cambiante perfectible,
cambiable, produce la imagen invertida de una humanidad inmutable,
definida por una identidad que se reinaugura infinitamente. [Barthes;
1957: 229]
Toda rama del saber en las ciencias sociales ha tenido o tiene sus mitos.
El derecho no escapa a esto. Al derecho le pertenece toda una colección
de ideas, de conceptos que se perpetúan en la cabeza de los juristas y
de los abogados, ideas y conceptos que parecieran constituir su realidad
alejada de la realidad, su verdad alejada de la verdad a través del mito.
Bien señalaba Von ihering el privilegio de los juristas de vivir ya, en este
mundo terrenal, en un cielo de conceptos.
El mito entraña un peligroso riesgo: puede no atender ni al verdadero
papel, ni a la estructura del derecho en el mundo real. El mito se nos
presenta como irrefutable por cualquier realidad.
— 84 —
Ningún ejemplo mejor para ilustrarlo que el concepto de contrato

clásico, basado en el acuerdo o la coincidencia de voluntades.
- El concepto de contrato clásico: un mito con tendencia a

la exclusión
Como interrelación entre agentes o sujetos de derecho, el contrato se
forma cuando ambas partes poseen similar poder de negociación para
establecer el contenido del negocio. Exige entonces como elemento
esencial la similitud de poder de negociación para formular el contenido
económico del contrato.
Pero incluso en los códigos decimonónicos, tal similitud, que supo-
ne igualdad entre las partes, se presenta como un mito con todas sus
características.
La igualdad de derechos, proclamada por la declaración de 1789,
constituía teóricamente un factor importante de la unidad nacional y
también el principio de la soberanía nacional sostenido por el art. 3°.
La declaración teórica de la igualdad, la supresión de los privilegios
de los individuos y de las corporaciones, sobre los cuales se fundaba la
jerarquía social del antiguo régimen, la concepción individualista de las
relaciones sociales que animaba la obra de la asamblea constituyente,
pudieron establecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de
inacción unificada. Pero poniendo entre los derechos naturales el de
la propiedad, y haciendo de la libertad económica el principio mismo
de la nueva organización social, la burguesía constituyente metía en el
alma de la nueva organización una contradicción que no podía superar.
También era contradictorio en su obra política el principio de soberanía
nacional y la organización censitaria del sufragio. Sin duda alguna, el
principio de la igualdad de derechos no fue estimulado por la burguesía
en 1789 más que para combatir en la brecha el privilegio aristocrático
con relación al pueblo, no se trataba más que de la igualdad teórica con
relación a la ley. No constituía problema alguno la democracia social.
La propia democracia política fue rechazada. La nación legal quedó
— 85 —
limitadísima dentro del círculo de la burguesía censataria. [Soboul,

1989, p.451]
Por si fuera poco, el concepto de contrato clásico presupone el
mito más grande de nuestros tiempos, mito que hemos usurpado a la
economía. Se trata del mito del mercado libre como lugar óptimo de
distribución de los recursos o su idea de comportamiento racional. Lo
menciono ahora aunque reconozco que desde siempre esta imagen me
ha producido cierto temor: se trata de la ya famosa “mano invisible”
presente en el mecanismo de precios.
Así pues, el concepto de contrato clásico no comprende a toda la
sociedad, no la incluye y parte de mitos que lo hacen irrealizable. Es un
concepto de contrato que excluye aquellos sectores de las relaciones in-
terpersonales que no comporten similitud de poder, en términos reales.
¿Y de quiénes podemos predicar en las sociedades actuales tal similitud de
poder? ¿Quién podrá acercarse siquiera al poder de los grandes emporios
económicos y financieros del siglo XXI? Creo que es evidente que ya ni
la poderosa fuerza del Estado pudiese equipararse.
De manera descriptiva, quedan por fuera del concepto de contrato clá-
sico, basado en el acuerdo de voluntades, operaciones como las siguientes:
Aquellas realizadas por dos sujetos que tienen igual status jurídico, pero
poder económico distinto. (Igual status jurídico e igual poder económico
son las condiciones que constituyen la similitud de poder) El caso sería
el contrato de concesión que las grandes marcas de autos como Toyota,
celebran con sus concesionarios.
Excluye también las de mayor ocurrencia e importancia en la socie-
dad. Esto es, aquellas realizadas por dos sujetos que tienen distinto status
jurídico y distinto poder económico. Tal sería el caso de los contratos
celebrados por la Toyota con el Consumidor a través de su concesionaria
y comprendería todas las relaciones en las que esté involucrado el con-
sumidor. Ahora bien, si tenemos en cuenta que “consumidores somos
todos” la situación es dramática.
— 86 —
Sin embargo, para eso está el mito, presente como verdad alejada de
la realidad. Constitutivo de una verdad que hace fieles a sus destinatarios
y le es funcional a una clase: Otrora la burguesía, hoy los empresarios,
productores y las grandes corporaciones.
Con todo es preciso advertir que no podemos olvidar la incontrover-
tible verdad de que en el derecho colombiano se sigue considerando el
contrato como el acuerdo o coincidencia de voluntades encaminado a
producir obligaciones.
— 87 —

2 Concepto de Contrato - Duque Pérez

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

2 Concepto de Contrato - Duque Pérez

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

2 Concepto de Contrato - Duque Pérez

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

El concepto de Contrato

Particularmente en los contratos

1.1. CONSIDERACIONES GENERALES

1 DUGUIT, León. Las transformaciones generales del Derecho Privado desde

transformación social debido a que el aumento de la población da lugar

2 EHRLICH, Eugene, Fundamental principles of the sociology of law, Cambrid-

La sociedad objetiva en normas, escritas o no, sus necesidades y exige

1.2. EL PROCESO ECONÓMICO-SOCIAL DE LA SOCIEDAD DE CONSUMO

Cuando aludimos al “consumo”, lo hacemos desde un lugar histórico:

4 THERBON, Goran; Peripecias de la modernidad, Buenos Aires; Ima-

Hablamos de consumo incluso desde una doble situación: de la

6 GUBERN, Román; La imagen y la cultura de masas, Barcelona; Ed. Bru-

y operan en el mercado conforme a esa perspectiva, generando una

o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la

su beneficio: la empresa la tasa de ganancia, y el consumidor la tasa de

1.3. LA GLOBALIZACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CONSUMO

9 GHERSI, Carlos Alberto. Op. Cit. p. 20.

En ese proceso de transformación adquiere una singular importancia

10 GHERSI, Carlos Alberto; Ob. Cit; p. 15.

El fenómeno publicitario desgarra los esquemas de equilibrio social

14 El artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 establece como derecho del consumidor

la publicidad la sociedad se somete a una especie de dominación imper-

18 MUGUILLO, Roberto Alfredo. Publicidad. Ciudad de Buenos Aires. As-

1.4. EVOLUCIÓN SOCIAL, JURÍDICA Y ECONÓMICA DEL CONCEPTO DE

Es menester precisar a qué nos referimos cuando hablamos de “concepto

1.4.1. El concepto clásico de contrato: contrato de negocia-

Y una vez verificado el dato de las mutaciones, fuerza es concluir que

20 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. El

con el cumplimiento de determinados actos solemnes y rituales y sólo a

21 FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contrata-

ficios individuales injustificados, y lo aleja de su función social, como

23 FARINA, Juan M. Op. Cit. p. 226.

Pero el concepto de contrato clásico se sustentó en sendos presupuestos

Por esto, el contrato de la época presupone también la idea sustancial de

Esa es la razón por la cual se ha entendido que la autonomía de la

24 SOTO COÁGUILA, Carlo Alberto. Transformación del Derecho de Contra-

¿Pero cuál es la razón para conferir tal potestad a los particulares?

27 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Ob Cit. P.13.

No obstante lo anterior, en éste trabajo nos referiremos indistin-

28 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. El con-

a este argumento se entiende que el Estado o el derecho, delegue

quedan al margen de los asuntos públicos tanto los hombres no

29 DE LUCAS, Javier. Introducción a la Teoría del Derecho. 3ª Edición. Valen-

tienden en un sentido formal y negativo, son derechos de defensa

30 Ibíd.., pp. 104.

En la base de esta creencia se encuentran los ideales liberales de

humana para enseñarnos que la obligatoriedad del contrato se fun-

33 MOSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto; Op

Se trata de un concepto de contrato construido sobre una base sub-

- El contrato es ley santa

de la criticada escuela positivista legalista.35 Es por esto que se ha

35 La entrada en vigor del code de napoleón acarreó una radical modificación en

36 MOSET ITURRASPE Jorge y PIEDECASAS Miguel A; La revisión del con-

evangélica, consistente en la articulación del voto de pobreza de

37 Cfr. PECES-BARBA Gregorio, FERNÁNDEZ Eusebio y DE ASÍS, Rafael;

las visiones medievales objetivistas del Derecho Natural) pasan, en

mantener el equilibrio originario ni lograr condiciones de equidad

39 PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. Ariel; Barcelona,

Además, con sustento en la seguridad jurídica, que implica de suyo