Constitucionalización Del Derecho de Familia - Minyersky
Constitucionalización Del Derecho de Familia - Minyersky
Constitucionalización Del Derecho de Familia - Minyersky
Nelly Minyersky
profesora adjunta consulta de derecho de Familia, Facultad de
derecho, uBa. directora de la Maestría y carrera de especialización
en problemáticas sociales Infanto-Juveniles, uBa.
I - Introducción
69
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
70
pensar en derecho
71
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
72
pensar en derecho
y juridifica algunas reglas que previamente han sido éticas, pero que hay
otras reglas de derecho cuyo origen no puede encontrarse en la ética. Su
origen se relaciona más con intereses sociales, con realidades económicas
o con modos de producción. El Derecho de Familia no es por consiguiente
un minimum ético, es un minimum estrictamente jurídico, El Derecho trata
de resolver aquellas cuestiones o aquellos conflictos que son reconocidos en
cada momento histórico como justiciables, esto es, que pueden y deben ser
sometidos a una decisión de los jueces”.4
El Estado sería el encargado de decidir qué materia entra en cada uno
de los círculos que describiera Díez-Picazo. Esta decisión del Estado impac-
ta profundamente en la vida de las personas y de la sociedad.
Lo que para el Estado es la adopción de una política pública cierta, para
el individuo es impacto a nivel subjetivo; esa inclusión o exclusión del indi-
viduo en el marco de protección del derecho de familia repercute en su au-
toestima, y también en la mirada del resto de la sociedad hacia esa persona.
Para el Estado, la regulación del derecho de familia se traduce en con-
trol social y eventual paternalismo, es decir, que encontrando regulada la
mayor parte de la población, más elementos tendrá el Estado para tomar las
políticas públicas que considere adecuadas para el grupo de personas que ha
incluido en el marco que brinda el derecho de familia.
73
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
74
pensar en derecho
75
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
1. Igualdad
76
pensar en derecho
2. No-discriminación
77
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
3. Autonomía
78
pensar en derecho
a) Autonomía de la Voluntad
12. Ver P. Hofft, Bioética y derechos humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires,
1999, p. 7 y ss.
79
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
80
pensar en derecho
13. J. Bustamante Alsina, Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el dere-
cho, La Ley, 1996-C, Sec. Doctrina: 1017.
81
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
1. El divorcio
14. Ver Fundamentos del proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
82
pensar en derecho
ne coherencia desde el punto de vista del cuidado que merecen las personas.
Ello sobre todo cuando se busca hacer efectiva en los casos particulares la
doctrina internacional de los derechos humanos, o la llamada constitucio-
nalización del derecho de familia.
Cabe recordar que nos encontramos frente a la finalización de un pro-
ceso gradual que se desarrolló durante décadas, el que comenzara después
de la II Guerra (1945), cuando los estados comienzan a percibir que el deno-
minado divorcio-sanción, que establecía culpas y sanciones no cumplía con
el objetivo querido, o sea, el cese o disminución de la ruptura de los vínculos.
Es entonces que comienza a ponerse la mirada y cuidado sobre los efectos de
la crisis matrimonial. Aparece así en el derecho comparado el denominado
divorcio-remedio a través de la incorporación de normas que aceptaban la
separación de hecho con fundamentos variados por causas que hacen impo-
sible la vida en común. También se aprecia un avance en el reconocimiento
de estos derechos en la aceptación no solamente de la separación personal,
sino también la disolución del vínculo.
En nuestro país, la ley 17.711 de 1968 incorpora a nuestra legislación la
separación personal por presentación conjunta en su mentado artículo 67
bis. Con posterioridad una vez restablecido el estado de derecho en nues-
tro país se dicta la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, mantiene la
separación personal y el divorcio por presentación conjunta e incorpora la
separación de hecho como causa.
Esta reforma supone un avance importante en el reconocimiento de la
autonomía de la voluntad de las personas en cuándo y de qué forma quie-
ren dejar de vivir en matrimonio. Es un camino que lleva al denominado
divorcio incausado que ha sido definido como “aquel en donde no se exige la
prueba de la culpa o del desquiciamiento matrimonial”. Se atribuye fuerza
vinculante al solo pedido del cónyuge sin necesidad de invocar causas al
tribunal. La falta de invocación de causa conlleva a la eliminación de res-
ponsabilidades. Desaparece así la categoría de culpa y en consecuencia la
responsabilidad debida al inocente. Los efectos deben ser considerados sin
ligarlos al tema culpabilidad. “La ley debe, en cambio, regular en términos
generales las secuelas del divorcio, en atención a pautas ético-sociales que
83
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
15. E. A. Zannoni, Derecho Civil. Derecho de Familia, t. II, 3ra. ed. actualizada y amplia-
da, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 11.
16. M. V. Fama, “Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio”, en RDF
Nº44, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 45.
17. E. A. Zannoni, “Las causas objetivas de separación y divorcio en el Proyecto de Código
Civil de 1998”, en RDF Nº16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 29.
84
pensar en derecho
18. N. Petreka, “El divorcio francés tras la ley 26/5/2004. Un divorcio bajo la influencia
de la voluntad”, en C. Lasatre (dir.), Familia, matrimonio y divorcio en los albores del
siglo XXI. Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia. Potencias
y Comunicaciones, Madrid 27-29/6 /2005, Idadfe, UNED y El Derecho, Madrid, 2006,
p 19. Ver en M. Herrera, “Perspectivas Contemporáneas sobre el divorcio en el derecho
comparado. Una mirada desde afuera para una revisión crítica hacia adentro”, en RDF
Nº44, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 80.
85
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
86
pensar en derecho
a) La atribución de la vivienda
b) Separación Personal
87
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
88
pensar en derecho
89
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
2. Uniones convivenciales
90
pensar en derecho
91
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
92
pensar en derecho
93
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
94
pensar en derecho
95
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
96
pensar en derecho
97
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
98
pensar en derecho
99
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
propio, en ese momento, sino que es un acto que per se es sólo idóneo para
la generación, pero no la provoca”.22 Es decir, no provoca en sí mismo una
concepción. Se necesita una instrumentalización humana en el curso del
proceso generativo, de modo y manera que un tercero sea quien decida la
finalidad procreativa o no.
El absoluto anonimato del donante encuentra sus límites en la ne-
cesidad de preservar datos que pueden ser imprescindibles para resolver
problemas de salud del nacido. Se ha dicho entonces que es un derecho in-
alienable y fundamental de la persona conocer su origen biológico y poder
investigar esta relación genética. ¿Es coherente este acceso a la información
con la preservación del anonimato del donante? Se sostiene que permitirle
al hijo conocer la identidad genética sin reclamar determinaciones legales
del progenitor respeta los derechos de la persona nacida por estas técnicas
con gametos de terceros ajenos a sus padres, pero contraviene los argumen-
tos a favor del anonimato del donante.
Esta postura es compartida por Roca, que sostiene que la cuestión
del derecho a conocer el propio origen genético “debe basarse en la protec-
ción de los derechos de la personalidad […] Y que ello nunca debe provo-
car relaciones de parentesco-filiares establecidas con los sistemas que la ley
disponga”.23
Los argumentos a favor del anonimato encuentran su eje en la garantía
de protección de la información por el secreto profesional debido. Se consi-
dera que el donante carece de vocación procreacional, y debe respetarse esta
vocación. También se ha dicho que el conocimiento del donante puede llevar
a resultados negativos respecto del interés superior del niño.
En el derecho comparado se advierten diferentes posiciones. Francia
niega al nacido la posibilidad de conocer la identidad del donante. Se le-
gisla de la misma forma en Italia, Dinamarca, Noruega y Finlandia. Otros
países que comenzaron sosteniendo el anonimato modificaron su posición,
algunos de ellos, como Austria, Suecia y Suiza, permiten al nacido en estas
circunstancias en su mayoría de edad, obtener los datos del donante. Igual
posición se sostiene en el Reino Unido, a partir del año 2005.
22. F. Lledó Yagüe, Fecundación artificial y derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 53.
23. E. Roca Trias, La incidencia de la inseminación artificial en los derechos fundamen-
tales y su protección jurisdiccional, Trivium, Madrid, 1988, p. 43.
100
pensar en derecho
101
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
102
pensar en derecho
25. En Argentina la CDN –que fue ratificada por ley 23.849– goza de jerarquía constitu-
cional desde 1994 (conf. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, en adelante CN). Incluso
previo a la Reforma Constitucional, la primacía del derecho internacional por sobre el
derecho interno fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir
del caso “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7 de julio de
1992.
26. M. Cillero Bruñol, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Interna-
cional sobre los Derechos del Niño”, en E. García Méndez y M. Beloff (comps.), Infancia,
Ley y Democracia en América Latina, Santafé de Bogotá, Temis, 1998, p. 77.
103
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
1. Capacidad Progresiva
104
pensar en derecho
105
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
2. Competencia médica
106
pensar en derecho
27. C. Rodríguez Palomo, Autonomía del niño en las decisiones sobre su propio cuerpo,
Universidad Complutense, Madrid, 2004, p. 12.
107
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
cho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez.
Estos principios deben ser tenidos en cuenta en forma inescindible en
todos los casos en los cuales se apliquen los distintos articulados referidos
a la materia
Cuando se trata del interés superior del niño, deberá recordarse que
éste no es un concepto etéreo, ni un espacio vacío, cuyo contenido puede
completarse con cualquier subjetividad. Cuando hablamos del interés supe-
rior del niño debemos tener presentes la doctrina y legislaciones que con-
cretizan este concepto tales como la ley 114 de la CABA y artículo 3 de la ley
26.061, para lograr el pleno goce y efectivización de los derechos de niños,
niñas y adolescentes.
“Es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Con-
vención constituye un ‘principio’ que obliga a diversas autoridades e inclu-
so, a instituciones privadas a estimar ‘interés superior del niño’ como una
consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque
el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o
por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que,
y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o
dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promueven y protejan sus
derechos y no las que los conculquen”.28
El inciso b) del mismo artículo tercero se refiere a la autonomía pro-
gresiva, que se describe como la autonomía progresiva del hijo conforme a
sus características psicofísicas y, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía
disminuye la representación de los progenitores de los derechos de los hijos,
coherentemente con lo establecido en los artículos 5 y 18 de la CDN que nos
dicen que el ejercicio de la responsabilidad parental debe tener en cuenta,
en relación a los hijos, la evolución de sus facultades dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos que se le reconoce; y pue-
da estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad,
28. M. Cillero Bruñol, “El interés superior del niño en el marco de CDN”, en E. García
Méndez y M. Beloff (comps.), Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Temis,
Santafé de Bogotá, 1998, p. 78.
108
pensar en derecho
109
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
1. Cuidados personales
110
pensar en derecho
30. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del día 13 de julio de 2000.
111
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como su entrega con
fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida,
u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
3. Familia Ensamblada
4. Obligación de alimentos
112
pensar en derecho
conviva sólo con uno de sus progenitores. El Proyecto en esta materia inno-
va en varios puntos. Uno de ellos ha sido objeto de una larga lucha por la
vigencia de una legislación que se encuentre impregnada de los principios
de igualdad y no-discriminación, que ha tenido por objeto reconocer valor
económico a las tareas cotidianas a cargo del progenitor que ha asumido el
cuidado personal del hijo, las que se consideran como un aporte a la ma-
nutención de los hijos (artículo 660). Mencionamos que ha sido una lar-
ga lucha, porque durante décadas no se lo reconoció así. Siendo que en la
mayoría de los casos eran o son las madres quienes conviven con sus hijos
menores de edad y ven menguada su capacidad de ingresos económicos por
el tiempo que deben dedicar al cuidado de sus hijos.
El proyecto establece la obligación de prestar alimentos hasta los 21
años de edad, salvo que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuen-
ta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. También habilita
a la administración directa por el hijo de una porción de la cuota alimentaría
destinada a cubrir gastos personales como vestimenta, esparcimiento, etc.
La norma pone fin a un debate jurisprudencial y doctrinario en cuanto
a quién tiene capacidad y/o legitimación para iniciar y/o proseguir el juicio
promovido durante la minoría de edad del hijo (artículos 661/2).
En los términos de la CDN y de la ley 26.061, así como del propio arti-
culado del Proyecto, encontramos que una de las obligaciones fundamenta-
les de los progenitores y de los derechos de los hijos se refiere a la educación.
Así lo señalan especialmente los artículos 27 y 29 de la CDN. Naturalmente,
en las parejas convivientes cuando los jóvenes continúan con los estudios y
aprendizaje, los padres contribuyen a su manutención, sin prestar atención
a si el hijo ha cumplido o no la mayoría de edad. Contrariamente, cuando se
produce una separación y cesa esta convivencia entre los progenitores, esta
situación cambia. Es frecuente el pedido de cese de la obligación alimenta-
ria, sin tener en cuenta las necesidades reales del hijo. Esta situación supone
que las dificultades de la relación de pareja se han proyectado indebidamen-
te sobre las relaciones parentales, con lo cual aparecería que no es la mayo-
ría de edad lo que determina el cese de la obligación de la cuota alimentaria,
sino la ruptura de la relación parental.
Se ha considerado, entonces, necesario regular el supuesto de alimen-
tos para los hijos mayores de 21 años que prosiguen sus estudios. La ju-
risprudencia y la doctrina ya han receptado esta obligación, si bien en al-
gunas ocasiones puntuales en América Latina, países como Nicaragua, San
113
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
V - Conclusión
114
pensar en derecho
115
el impacto del proyecto del código civil y comercial de la nación en instituciones...
116