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Introduccion Al Derecho
Introduccion Al Derecho
Introduccion Al Derecho
DERECHO
Individuo, sociedad
y derecho
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Comprenda que el derecho es un producto de la vida del hombre.
• Conozca la formaci6n del derecho paralela a la historia
de la persona humana.
• Entienda la diversidad cultural que se refleja en el derecho.
• Distinga las caracteristicas generales de las norm as juridicas.
• Maneje los elementos definitorios del derecho.
• Explique en que consiste el derecho.
1.1. Introducción
En este capitulo estudiaremos tres temas estrechamente vinculados: él
del indivi duo como referencia básica de todo estudio sobre el derecho; el
de la sociedad, que es el medio en donde el ser humano vive y se relaciona,
y el derecho como producto cultural del individuo y de su sociedad.
Igualmente, apuntaremos algunos aspectos del concepto del derecho que
nos permitan introducirno en los capitulos siguientes y concluiremos con
una definición preliminar de este concepto.
1.2. Individuo
Resumen
a) La cultura es un producto social constituido por todos los conocimientos que
se transmiten de generación en generación; un aprendizaje continúo que
se da en el interior de cada grupo. Las diferencias culturales dan lugar a la
diver sidad de normas juridicas; no obstante, puede hablarse de grupos
sociales integrados a las diferentes grandes culturas de nuestro tiempo y
de ahí que los sistemas jurídicos derivados de esos grandes grupos
tengan en común principios básicos que se reflejan en sus derechos
respectivos.
b) Hablamos también de derecho subjetivo y de derecho obietivo. Elprimero esta
constituido por los derechos y las obligaciones que tiene toda persona,
mien tras que el segundo es la posibilidad de ejercicio de esos derechos
y obliga ciones frente a la sociedad, así como los medios puestos al
alcance por el Estado para que tales derechos y obligaciones sean
realizables.
c) Una de las características definitorias del derecho es su condicionamiento
social en la medida que surge de la vida social misma, se ejecuta en ella
y constituye un miníma ético que garantiza el mantenimiento de las
condi ciones de subsistencia de la sociedad.
d) Las leyes, sentencias, usos y costumbres, reglamentos administrativos y los
convenios y contratos tienen una vigencia determinada ya sea por quien
0 quienes los emitieron 0 según las circunstancias, como es el caso
especifico de los usos y costumbres. En su gran mayoria se trata de
normas facultativas pero tambien hay entre ellas normas prohibitivas que
significan el límite a la voluntad individual de los particulares. Se les puede
clasificar como normas generales y abstractas 0 normas particulates 0
indtvidualizadus, segun quien las emita y a quien 0 quienes vayan
dirigidas.
e) Las normas vinculadas al Estado, también llamadas normas adjetivas, esta
tales u orgánicas, son las que establecen y definen la forma en que esta
es tructurado el Estado y el funcionamiento de sus organos, y
determinan asimismo cuales son las facultades de los servidores publicos.
f) Como caracteristicas adicionales de las normas se puede hablar de normas
primarias y secundarias. Las primeras establecen obligaciones a cargo de
la sociedad y las segundas determinan de que manera se ponen en
vigor dichas normas, como se modifican y la forma en que se corrobora
su violación.
g) Normas facultativas son aquellas que permiten la realización de actos
jurídi cos. Cuando se cumplen los supuestos que establecen estas leyes
se produ cen los efectos jurídicos que la persona 0 personas buscan. Por
otro lado, las normas internas 0 afectivas son normas individuales producto
de la tradición, de una creencia, religión 0 dogma. En cambio, las normas
externas son nor mas colectivas producto del acuerdo entre individuos
que componen el gru po social, la comunidad 0 la sociedad.
h) Pueden distinguirse también dos momentos propios del derecho: uno es
la norma jurídica y otro la coacción mediante el contenido de la norma. En
éste ultimo caso puede hablarse también de que la norma como
mencionamos al principio de este resumen establece derechos,
obligaciones 0 facultades que de no ser cumplidos se sancionan
privandolos de efectosjurídicos 0 impo niendo una sanción.
i) Finalmente, el derecho constituye un orden de paz, justicia, igualdad y liber
tad que impulsa el desarrollo de la sociedad.
Ciencia y teoría
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Distinga el concepto tradicional de la ciencia (ciencia formal y ciencia
ficticia), de la ciencia del derecho.
• Entienda las similitudes y diferencias entre el derecho, las ciencias
formalesy las ciencias empíricas.
• Comprenda en que consiste el método histórico y la teoría pura del
derecho en cuanto ciencias del derecho.
• Asimile los principios de la teoría y su aplicacion al derecho.
2.1. Introducción
En este capitulo y en el siguiente estudiaremos cuatro temas que nos
ayudaranubicar al derecho dentro de un contexto más amplio y nos
proporcionaran, al mismo tiempo, un marco de referencia. Veremos en el
presente capitulo cuáles son las características de la ciencia y en que
medida el derecho las comparte. En seguida, estudiaremos la relación del
derecho con la teoría, con las doctrinas elaboradas por los juristas.
2.2. Ciencia
Método histórico"
Rolando Tamayo, en una de las más bellas obras escritas en México sobre
el dere cho: La ciencia del derecho y laformación del ideal político." sostiene: "Los
juristas escolásticos crearon una ciencia jurídica en un sentido
contemporaneo, mas que en un sentido clásico aristotélico como l o
hicieron sus predecesores romanos."32
33 Ibidem, p. 86.
34 Ibidem, p. 88.
35 Ibidem, p. 89.
36 Ibidem, p. 90.
37 Se le ubica a partir del primer escrito de Hans Kelsen en 1911
sabre los Hauptprobleme der staatsrechtsiehere y mas tarde de su Teorla
pura del derecho y, posteriormente, de su Teoria general del deredto y del Estado y,
por supuesto, de muchos otros escritos importantes. Kelsen basa su
pensamien to en Kant, Hume y la escuela del derecho positivo, de Viena,
en la que participo, En su intento por convertir el derecho en una ciencia,
considero que "los ideales de la moral, especialmente de la justicia, son
esencialmente irracionales". Mark Tebbit, Philosophy of law, Routledge,
Londres, 2000, p. 39.
sistemas de derecho codificado que tuvieron su origen en el derecho
romano justiniano. Se trata de una propuesta formalista y dogmatica
que incluye en su fundamento principios e ideas formuladas por
Emmanuel Kant y que retoma los planteamientos formalistas de finales del
siglo XIX a que ya hicimos alusión, especialmente de la doctrina alemana.
Esta teoría tuvo auge en los países latinoa-mericanos, donde se le utilizo
en exceso, desafortunadamente en algunos medios para legitimar un
formalismo jurídico conservador y decadente. Sin embargo, los postulados
de la teoría kelseniana han servido de base, en el plano científico, para que
los juristas, incluso en el sistema del common law (especifícamente en
Inglaterra) hayan desarrollado una parte importante de sus teorías.
Kant consideraba que el derecho se fundamenta en tres
características: se tra ta de una relación externa, recíproca y formal." y por
lo que se refiere a esta última característica, el contenido de la relación
queda en segundo plano, desplazado por la forma." Por otro lado, un
elemento de fonda esta en la dualidad que Kant plan tea en su obra
Critíca de la razón pura, en el ser y el deber ser; éste último seria el principio
moral hacia el que la persona debe desplazarse 0, al menos, aspirar.
De acuerdo con esta concepción del derecho, "la ciencia jurídica,
en tan to sistema de conocimiento, tiene que componerse, al igual que las
ciencias natu rales; de enunciados que sirvan para explicar y analizar su
objeto" .40 Segun Kelsen, este es el caso del derecho, 0 mas bien, la
ciencia del derecho, y "permite mostrar que esta, de la misma manera que
el conocimiento científico natural, se compone de enunciados
sistemáticamente relacionados"." Al igual que la ciencia formal, donde los
entes ideales solo existen en la mente humana y los objetos de estudio se
construyen por los lógicos o los matematicos, Kelsen propone una serie
de enun ciados jurídicos que permiten dotar del carácter de norma
jurídica al comporta miento humano, haciendo abstracción de objetos
naturales y sociales,
En la propuesta de Kelsen, se trata de un sistema en el que "el comporta
miento humano se encuentra formando normas jurídicas cuando se
convierte, de acuerdo con un enunciado normativo, en antecedente o
consecuente de una relación normativa", pero cuya aceptación requiere
previamente la aceptación de una serie de postulados teóricos que el
propio autor propone. En ésta teoría, el referente comportamiento humano
existe en la realidad pero es traducido, mediante una operación de
lógica formal, en normas jurídicas y estas, a su vez, son integradas al
sistema propuesto. Kelsen dice acerca de su planteamiento: '1\.1
calificarse como teoría pura (del derecho) indica que tiende a construir
una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no
res ponda estrictamente a su definición. La teoría pura del derecho
propuesta por Kelsen es, así, una teoría de lo que debe ser jurídico-positivo,
pero no de lo que es la realidad. Su objeto son normas y no la realidad
natural."
En resumen, en su teoría Kelsen formulá una serie de enunciados que
con forme a principios tambien establecidos en dicha teoría, constituyen un
sistema "que no es una teoria del derecho a secas. Como... (lo afirma Kelsen)
...se en con traba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y, por tanto,
no podia ser la suya una ciencia de un objeto determinado en el caso, el
derecho que tuviera una dimension filosófica,pues ella contradiria los
postulados fundamentales de la filosofía trascendental kantiana". 44 Se ha
afirmado que la teoría pura del derecho representa la posición más
desarrollada del positivismo normativista, o sea, de ese tipo de positivismo que
reduce el objeto del derecho a las normas jurídicas en el que el mismo se
encuentra expresado." Indudablemente, las ideas de Kelsen son más ricas;
sin embargo, este último planteamiento bastaría para otorgarle un lugar
especial entre las teorías del derecho. Desde la perspectiva teorica, las
propuestas kelsenianas tienen aún hoy un valor especial y han con tribuido
a la comprensión de la ciencia jurídica.
Hemos visto en éste apartado el concepto tradicional de la ciencia
(formal y fáctica) y algunas propuestas en las que se amplia ese concepto
tradicional para incluir al derecho como ciencia. No hay unanimidades en
éste campo, porque la discusión aun prevalece. Pasemos ahora a un terreno
más firme en el campo del derecho: el de la teoría.
2.3. Teoría
2.3.1. Introducción
Debido a que la conceptuación del derecho como ciencia es una cuestión
que puede estar sujeta a polémica, conviene ahora ubicarla dentro del
tema de la teoría, Para efectos de este apartado, entendemos por teoría lo que
Karl R. Popper propuso, parafraseando las ideas del poeta Novalis: "Las
teorías son redes que lanzarnos para apresar aquello que llamamos el
mundo: para racionalizarlo, explicarlo y dominarlo y tratamos de que aquella
malla sea cada vez mas fina."46
En un contexto cada vez mas complejo, el entendimiento del mundo
que nos rodea implica que con frecuencia tendamos esas "redes" para
sistematizar determinados problemas y tratar de encontrar una respuesta a
ellos.
De esta manera, es necesario captar las diversas ideas, interpretaciones
y propuestas de los autores para identificar y comprender, desde su punto
de vista, "ese mundo", siempre que al expresarlas cumplan ciertos
requisitos minámos tales como los sintácticos, los semánticos, los
epistemológicos, los metodológicos y los filosóficos." Son estes requisitos
minímos que en todo trabajo no solo científico, sino que intente alcanzar
cierto grado de seriedad y objetividad, deben respetarse.
Resumen
a) La ciencia es uno de los productos culturales más importantes; se le ha
divi dido en dos grandes ramas: la ciencia formal y la ciencia fáctica. La
primera trata de conceptos 0 de entes ideales, creaciones abstractas
que no se ocu pan de los hechos que se suceden en la realidad. Estos
conceptos 0 entes
tienen sus propios sistemas logicos mediante los cuales son verificables. Las
ciencias facticas parten de una racionalidad previa, 0 sea, de un sistema de
ideas y de conceptos previamente aceptados y producto de la experiencia y con
cierta coherencia entre sí; pero tal experiencia previa no implica nece
sariamente que un procedimiento de este tipo sea verdadero.
b) La ciencia formal como la ciencia fáctica se fundamentan en sistemas racio
nales y ordenados; la primera tiene sus propios sistemas lógicos por medio de
los cuales los conceptos que se utilizan pueden llegar a ser verificables; se
trata, en todo caso, de una verificación conceptual: se postula un teorema y se
lleva a cabo su verificación. En las ciencias fácticas esa verificación re quiere
que se de en la experiencia. El derecho, por su parte, se compone de diversos
conceptos, cuenta con diferentes sistemas lógicos y sus propuestas son
racionales y sistemáticas: sin embargo, no es una ciencia cuyo objeto sea la
búsqueda de la verificación de sus postulados, ya sea en el plano con ceptual
0 en la experiencia.
c) Elderecho no es una ciencia de la misma naturaleza de las ciencias formales o
empíricas. No es una ciencia formal ya que no todos los planteamientos,
teorías de los autores 0 principios generalmente aceptados se conforman a
los requisitos fundamentales de una ciencia formal: racionales, sistemáticos y
verificables, pues en su mayoría son conceptos abstractos que no requieren
ser verificados; a lo sumo, necesitan tener congruencia y coherencia con los
postulados 0 enunciados de donde parten. Tampoco es ciencia empírica 0
fáctica en la medida que los enunciados que cada teoría plantea no requieren
necesariamente una verificación en la realidad social, ya que para el derecho
no es indispensable probar la verdad 0 falsedad de tal 0 cual postulado 0
enunciado conforme a esa realidad social. En cambio, para el derecho es
indispensable que una ley, elaborada conforme a cierto procedimiento, se
cumpla. La ciencia empírica se refiere ala realidad, a lo que es y acontece; el
derecho, en cambio, esta referido a lo que debe ser, a lo que se desea que
acontezca; es decir, que una norma jurídica sea valida y se cumpla.
d) A diferencia de las ciencias empíricas, en las que existe el requisito de verifi
cación de enunciados en la realidad, en la teoría jurídica la verificación acerca de
la verdad 0 falsedad de sus enunciados se produce de manera auto sufi
ciente y hermética. Una teoría sera aceptada por la doctrina jurídica en la
medida que exista correspondencia entre los enunciados y sus conceptos,
aunque esto no quiere decir que esta sea la única (verdadera 0 falsa) inter
pretación del derecho 0 de alguno de sus conceptos fundamentales.
e) Dentro del método histórico, conforme a su planteamiento, pueden encon
trarse criterios para definir el derecho como ciencia y en la teoría pura del
derecho que, con sus características, pretende constituir una explicación
científica del derecho. La teoría pura del derecho indica que tiende a cons-
Estado
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Comprenda la relación entre la organización política a la que se le
denomi- na Estado y el derecho.
• Conozca las características propias de la actividad política.
• Distinga poder y política.
• Recuerde cual era la estructura de la organización política en la Edad
Media.
• Precise los factores que dieron lugar al nacimiento del Estado.
• Defina el concepto de Estado.
• Diferencie entre población y nación.
• Distinga los métodos de adquisición de la nacionalidad.
• Comprenda la relación entre nacionalidad y derecho a residir en el
territorio del Estado.
• Defina el concepto de territorio del Estado.
• Entienda la función que ejercen las fronteras de un Estado.
• Comprenda los derechos que reconoce el derecho internacional a un
Estadoen relación con su territorio.
• Distinga las autolimitaciones para ejercer su poder que un Estado
establecemediante tratados internacionales y mediante la cesión de
dicho ejercicio en favor de organizaciones internacionales.
• Comprenda la relación entre Constitución Palítica y el poder de un Estado.
• Comprenda el concepto de legitimación democrática.
concretos solo puede ser llevada a cabo validamente por un órgano del
Estado al que se denomina tribunal, en el curso de un proceso judicial que se
rige por nor mas jurídicas: 0 bien, si se trata de conflictos mercantiles, esa
aplicacion norma tiva puede ser realizada por un tribunal arbitral 0 un
arbitro, siempre que las partes se hayan sometido voluntariamente a el.
De igual manera, el desarrollo de las normas jurídicas, entendiendo
por dicho término la por menortzación, el detallamiento y la adecuación
de las nor mas jurídicas generales, también debe ser realizado por un
órgano estatal. En el caso de los reglamentos administrativos, se lleva
a cabo por el Presidente de la República (Poder Ejecutivo), yen el caso
de la jurisprudencia, los tribunales son los órganos del Estado
competentes para tal efecto. Las formas en que estas acti vidades se
llevan a cabo se rigen tamblen por normas jurídicas. Así, actualmen te
no sería posible hablar de derecho sin presuponer al Estado, y tampoco
sería posible imaginarse el funcionamiento del Estado sin normas
jurídicas que diri jan su actuación.
Eduardo Andrade sostiene que la expresión jurídica del Estado
3.4.1. EI pueblo
Por pueblo se entiende al elemento humano que integra una unidad polítlca.
El pueblo se mantiene a lo largo de los siglos gracias a la reproducción
natural. Cuando nos referimos al pueblo en lo que toca a sus aspectos
meramente cuantitativos que pueden ser captados mediante conceptos
matemáticos y estadisticos, estamos hablando de la població," No es un
concepto inmutable, ya que sabemos que la población de muchos Estados
modernos se ha formado a partir de grandes inmigraciones como es el
caso, entre otros, de Estados Unidos de América, Argentina, Uruguay y
Chile.
En cambio, cuando hacemos alusión a una comunidad cultural de
idio rna, religión, sentimiento común de pertenencia a la misma historia y al
mismo origen, hablamos de una nación que, en ocasiones, no ha coincidido
con un Es tado; entre otros ejemplos esta la antigua Yugoslavia 0 la nación
judia (antes de la creación del Estado de Israel).
Lo anterior se genera por la cultura, que se manifiesta más en los movi
mientos, los gestos y el aspecto general que en datos que pueden captar las
ciencias naturales; se asimila con mas 0 menos facilidad, según la fuerza
de su sello.
La identiflcación de la nación con la población de un Estado no solo
posee un significado histórico, sino que se mantiene vigente. Los
acontecimientos sus citados después de la caída de la Cortina de Hierro
muestran que Estados con diversas nacionalidades, tales como la
antigua Yugoslavia, la antigua Unión Soviética e incluso Ruanda mantienen
permanentemente un estado de guerra civil latente, porque los núcleos
nacionales que se encuentran 0 encontraban en su interior han buscado
su autonomía y su independencia.
El anhelo liberal del sigloXIX en el sentido de que los hombres de una
nación deberían pertenecer a un mismo Estado, cuya concepción más
desarrollada fue la del pangermanismo anhelo de reunir a todas las
personas de cultura alemana en un solo pueblo, ha encontrado su
formulación en el derecho internacional de acuerdo con el principio del
derecho de autodeterminación de los pueblos y las naciones, contenido
en el art. 10. del Pacto Internacional de Derechos Económicos y
Culturales y en el art.10. del Protocolo de Derechos Civiles y Políticos,
ambos de la GNU Cada Estado determina autonornamente que
personas deben ser consideradas como pertenecientes al mismo y
quienes como extranjeros. En México, la Constitución y la Ley de
Nacionalidad son las que regulan dicho estatus.
Las características de que los Estados se valen para otorgar la
nacionalidad son la ascendencia, el lugar de nacimiento y el todavia
no del todo abolido prin cipio de ascendencia histórica, que en
México se ha recogido en la Ley de Nacio nalidad como el origen
latinoamericano 0 hispánico.
Hay dos medios para adquirir la nacionalidad mexicana: por
nacimiento y por naturalización. Debido a que un mismo sujeto puede
resultar nacional de acuerdo con las normas de dos 0 más Estados, en
ocasiones se presenta el caso de nacionalidad multiple. Por otra parte,
también es posible que existan sujetos sin nacionalidad (apatridas). Se
han celebrado diversos tratados internacionales que tienen por objeto que
las partes signatarias armonicen su legislación en materia de nacionalidad,
como es el caso del Tratado Europeo para la Reducción de la Doble
Nacionalidad, del 6 de mayo de 1963. Asimismo, se han celebrado diver
sos tratados internacionales para evitar la falta de nacionalidad. Estos
intentos han servido para atemperar el problema, más no para encontrarle
solución.
Los casos de adquisicion automática de la nacionalidad se presentan
cuando se verifica un cambio de soberania sobre un territorio
determinado; esto sucede cuando las fronteras de un Estado se
modifican y los ciudadanos,de un día para el otro, se encuentran
viviendo bajo la soberanía de otro Estado sin haber
cambiado de domicilio. En este caso, las leyes tienden a reconocer el derecho
de opción de los individuos que se hallen en este supuesto; esto es, rechazar
la na cionalidad del Estado que ejerce la soberanía sobre su domicilio y
quedarse con la nacionalidad anterior. Sin embargo, aun no existe una regla
expresa de dere cho internacional al respecto.
Sobre los casos y las formas de perdida de nacionalidad, cada Estado decide
a su libre albeldrío. El art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, de la ONU,el art. 24 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, de
la ONU, y el art. 20 de la Convención Internacional de Derechos Humanos
han establecido principios acerca de derechos individuales mediante los
cuales se evita la falta de nacionalidad; sin embargo, las convenciones no
contienen normas jurídicas de valídez general directamente vinculantes para
los Estados signatarios.
El orden jurídico de cada país determina que derechos y obligaciones ga
rantiza un Estado tanto a nacionales como a extranjeros. Algunos de los
dere chos humanos que garantizan las constituciones de los Estados se
dirigen en exclusivo a los nacionales, en especial los derechos políticos tales
como el derecho de voto.
El derecho a la nacionalidad implica normalmente el derecho a vivir en el
territorio del Estado. La potestad de exilioque poseen los Estados puede llegar
a ser violatoria del derecho internacional en la medida que puede provocar
una violación de derechos humanos. Dicha potestad de exilio es inefectiva
cuando ningún Estado accede a asilar al exiliado.
3.4..2 EI territorio
Elterritorio es el área geográfica donde el Estado ejerce su poder,15 de ahí la
máxi ma: Pinnas potestas. Pinitas actionis e imperi (donde termina el poder,
terminan las acciones y el imperio). El territorio del Estado exige una clara
delimitación y la definición precisa de sus fronteras, ya que el ejercicio del
poder estatal solo podrá ejecutarse validamente dentro de los límltes del
territorio estatal. En una época en que el poder del Estado se ejerce mediante
normas jurídicas, el territo rio del Estado es el área don de por lo general sus
normas jurídicas pueden ser aplicadas válidamente.
El territorio de un Estado se limita por fronteras. Hay tres tipos de fronteras:
frontera de tierra, frontera de mar y frontera de aire. Las fronteras de tierra se
han fijado de manera unilateral, cuando la unidad política establece los
límites de su territorio a su libre albeldrío, 0 bien, mediante tratados
internacionales, los que normalmente vienen despues de un conflicto
armado internacional, tales
como los tratados de Guadalupe Hidalgo del 2 de febrero de 1848, que
fijaron los límites de la frontera entre Méxicoy Estados Unidos de América, y el
Tratado de Versallesde 1919 que fijo las fronteras entre Francia y Alemania.
Por lo que hace a las fronteras maritimas, hay una Convención Interna
cional sobre Derecho del Mar de la GNU, de diciembre de 1982, según la cual
existe un territorio sobre el que el Estado adyacente ejerce soberanía plena: el
mar territorial y otro sobre el cual el Estado adyacente ejerce una facultad
exclusiva de explotación de sus recursos: la zona económica exclusiva. La
pri mer a se extiende a lo largo de 12 millas marinas de la costa y la segunda,
a una distancia de 200 millas marinas de la costa.
En cuanto a las fronteras de aire, el problema todavía no se ha resuelto.
La teoría original que defendía una soberania ilimitada sobre el aire que se
encuen
tra sobre el territorio del Estado ha sido puesta en dud a por la acción de los
me dios de comunicación de masas electrónicos y por el desarrollo de la
tecnología de los misiles aire-tierra, los aviones de espionaje de gran altura y
los satélites. Por lo mismo, existe preocupación en el marco de la GNUde que
todos los Esta dos reconozcan fronteras áereas obligatorias. Se ha
mencionado una distancia de entre 80 y 100 km, aunque todavia no existe
acuerdo sobre el particular. A este respecto, existe en la actualidad un
conflicto entre algunos Estados alta mente industrializados y los países que
se encuentran sobre el Ecuador. Los primeros han instalado satélites sobre el
Ecuador a 36 000 km de altura, 10 cual, de acuerdo con los segundos,
constituye un atentado a su soberania territorial. por lo que reclaman un
derecho de autorización, con lo que no coinciden los primeros.
La delimitación precisa de las fronteras de un Estado es un elemento
de seguridad juridica puesto que le permite prever a un individuo que se
encuentra en determinado territorio, que derecho le será aplicado y hasta que
punto preci so un desplazamiento espacial implica la sujeción a otras normas
jurídicas. Así. por ejemplo, cometer un delito de homicidio con agravantes en
Nuevo Laredo, Tamaulipas, 0 en Laredo, Texas, implica la aplicación de
normas jurídicas dife rentes, las que en el primer caso llevarían a la pena
de prisión y en el segundo podrían significar la aplicación de la pena de
muerte. Esto es asi debido a que la mayor parte de las normas tienen valídez
territorial, 0 sea, se aplican a todas las situaciones que se presenten en el
territorio del Estado, independientemente de la nacionalidad de los individuos
que en determinado caso intervienen. Sin em bargo, hay otras normas que
tienen valídez personal, esto es, que se aplican con base en la nacionalidad
de un individuo 0 en el lugar de su domicilio, indepen dientemente del
territorio donde se encuentre, Nos referimos a las normas de conflicto, las
cuales veremos en detalle en el capitulo 5.
El territorio como límite del ejercicio del poder de un Estado tiene dos efec
tos: por una parte implica la potestad exclusiva de un Estado para ejercer
su
poder en el área geográfica correspondiente; por otra parte. implica el
respeto que los demas Estados deberan guardar al ejercicio de dicho poder
en el territo rio de aquel Estado. Sin embargo hay delitos como los del
narcotráfico que se inician en el territorio de un Estado, se continuan en
otros territorios. normal mente a traves de los cuales se transporta la droga
y finalmente terminan, en cuanto a su ejecución, en un territorio distinto en el
que las drogas son vendidas o distribuidas. Esta complejidad ha provocado
que los Estados celebren acuer dos internacionales que les permitan
combatir, de manera coordinada, este tipo de delincuencia organizada. Lo
mismo sucede con el tráfico ilegal de menores 0 la trata de blancas.
La violación al respeto del territorio de otro Estadoimplica una intervención
prohíbida por el derecho internacional. Este reconoce a los Estados un ámbito
de dominio reservado cuya violación por otro Estado se considera un atentado
con tra el derecho internacional. Por lo mismo, a un Estado Ie es permitido
recurrir ala fuerza para repeler invasiones a su territorio por parte de otro
Estado. El art.
51 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce el derecho de defensa como
un derecho inherente que puede ser utilizado para defender el territorio del
Estado.
Por el contrario, cuando los gobernantes de un Estado violan norm as
de derecho internacional, tales como los derechos humanos, serán
responsables. a pesar del principio de territorialidad, por violación del derecho
internacional, lo que puede dar lugar a sanciones internacionales que tengan
por objeto la inter vención militar en su territorio. Los casos de las
intervenciones de fuerzas internacionales en Bosnia y Somalia constituyen un
ejemplo de lo anterior.
Ya en 1933 Hermann Heller reconocía que:
Resumen
a) Jellinek deflnio el Estado como un grupo humano que se ha reunido
como un pueblo, que vive en un territorio determinado y que dispone de
un poder que descansa en una organización. La definición contiene tres
elementos clave: pueblo, territorio y poder.
b) Por pueblo se entiende al elemento humano que integra una unidad
políti ca. Cada Estado determina autonomamente que personas deben
ser consi deradas como pertenecientes al mismo y quienes como
extranjeros. En México, la Constitución y la Ley de Nacionalidad son los
que regulan dicho estatus.
c) El territorio es el área geográfica donde el Estado ejerce su poder. El
territorio del Estado exige una clara delimitación y la definición precis a de
sus fronte-
ras, ya que el ejercicio del poder estatal solo podrá ejecutarse
validamente dentro de los limites del territorio del Estado. En una época
en que el poder del Estado se ejerce a traves de normas jurídlcas, el
territorio estatal es el área donde generalmente sus normas jurídicas se
aplican valídamente. El territorio de un Estado se limita por fronteras.
Hay tres tipos de fronteras: frontera de tierra, frontera de mar y frontera
de aire.
d) Elpoder de un Estado debe poseer la capacidad de manifestarse hacia
dentro y hacia fuera como una fuerza que vale y se determina por sí
misma: la so beranía.
Cuestionario
1. ¿Cuálesson las causas por las que el derecho y el Estado se encuentran
en una interrelación necesaria?
2. ¿Cuálesson las relaciones y diferencias entre poder y política?
3. Explique cómo se ejercia el poder político en la Edad Media.
4. ¿Cuáles fueron los factores que dieron lugar al nacimiento del Estado?
5. ¿Conque hecho se alcanzó1a madurez de la institución estatal?
6. ¿Cómo se define al Estado?
7. ¿Cuáles la diferencia entre población y nación?
8. ¿Cuálesson los métodos de adquisición de la nacionalidad?
9. ¿Qué derecho otorga la nacionalidad en relación con el territorio del
Estado?
10. ¿Qué es el territorio del Estado?
11. ¿Quees la froniera y cuántos tipos de frontera existen?
12. ¿Cuáles la relación entre el territorio de un Estado y el orden jurídico?
13. ¿Quederecho reserva el derecho internacional a un Estado en relación
con su territorio? Señale las excepciones al respecto.
14. ¿Cómo puede un Estado coordinar su poder soberano con los demás
Estados?
15. ¿Por qué se dice que el concepto tradicional de la soberanía esta
evolucionando?
16. ¿En que ley se regulan las relaciones políticas que se verifican en el seno
de un Estado?
17. ¿Cuál es el medio de legitimación que hoy en día acepta generalmente
la opinión pública?
Definición del derecho
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Comprenda el origen y sentido del derecho.
• Conozca la naturaleza y la estructura de la norma jurídica.
• Entienda los diferentes ámbitos de la norma jurídica.
• Distinga los distintos tipos de normas jurídicas.
• Conozca los diversos conceptos jurídicos fundamentales.
• Explique el nexo contingente y su función en la norma primaria y
en la secundaria.
4.1.lntroducción
Vigencia y
valídez
La valíez del sistema jurídico, por otra parte, esta condicionada a que las
normas jurídicas que se derivan de las normas jurídicas básicas u originarias
(normas constitucionales) hayan sido expedidas conforme a criterios
establecidos por estas, En otras palabras, las normas básicas u originarias
son el fundamento de valídez de las normas creadas a partir de ellas. Este
concepto nos permite estable cer la diferencia entre dos conceptos jurídicos
más, de gran trascendencia para nuestro estudio: viqencia y valídez.
Hay viqencia cuando las normas jurídlcas son observadas y cumplidas
de manera generalizada por la sociedad, y hay vaíidez cuando estas han sido
expedi das conforme a procedimientos previamente establecidos, característica
definitoria de las norm as jurídicas, pues ellas sólo pueden existir cuando
tienen valídez. Es
decir, a diferencia de otras normas 0 reglas que veremos mas adelante,
las nor mas jurídicas, se dice, "reclaman valídez" ya que sin esta no
tienen existencia. Este aspecto, por otro lado, nos sirve para sefialar que
ya ingresamos en la lógica formal del derecho, en la construcci6n de
conceptos formales y abstractos y, en esa medida, nos separamos de la
realldad, Veamos est a idea con más detenimiento.
Un hecho social-e-llamcsc acuerdo, revolución, conquista 0
transcurso del tiempo dio lugar a una norma 0 a varias normas baslcas
U originarias. Se par tió de hechos sociales: los acuerdos, los procesos,
en los que se definió quien 0 quienes serian los 6rganos encargados de
expedir las nuevasnormas.Se trata de procesos lentos, a veces centenarios.
La extensión de los poblados y luego de las ciudades provocó una visión
diferente del fenómeno jurídico. La necesidad de nor mas claras que
pudieran ser comprendidas por una población mayor condujo ala
definición de conceptos generales y abstractos y alformalismo del derecho. Es
a par tir de este momenta cuando se inicia un proceso de creación de
conceptos, inclui da la norma jurídica, sobre la que se ha dicho que
estamosen presenciade un juicio normativo que se encuentra parcialmente
fundamentado en un hecho so cial. Se trata de un procedimiento que esta
presente durante la vida de todo sis tema jurídico: las normas jurídicas
se basan en hechos sociales y son, a la vez, producto de diversos
hechos sociales que previamente quedaron plasmados en otras normas
jurídicas, como las discusiones y aprobaciones por los órganos legis
lativos; los procesos seguidos ante jueces, que implican para estes la
valoración de las pruebas y los alegatos de las partes y la elaboración de
sentencias; las negocia ciones y celebraciones de convenios y contratos;
la elaboración de todo tipo de negocio jurídico. etc. Sin embargo, una vez
producida la norma jurídica, esta aparece como un concepto formal y
abstracto que contiene un deber, un derecho 0 una facultad, como es
el caso de la ley aprobada por el Congreso, la sentencia expedida por el
juez 0 el contrato firmado por las partes. En todas estas normas se definen
derechos y obligaciones de personas, se crean instituciones, etcétera.
Finalmente, las normas jurídicas son normas prescriptivas, porque
indicancomo algo debe ser, no como algo realmente es, en cuyo caso
se trataria de normas descriptivas. Dicho en otros terminos, las normas
prescriptivas contienen un dispositivo que nos dice cuales deben ser los
derechos y las obligaciones del com prador y del vendedor, y a partir
de que momenta han celebrado su contrato. En este caso, la
prescripción normativa nos indica cómo deben ponerse de acuerdo
las partes para que se produzca la compraventa. Veamos un
ejemplo:
Cuando dos personas estan discutiendo sobre un negocio que
planean realizar, en su conversaci6n no emplean ningun concepto
jurídico, por lo que no nos
proporcionan dato alguno que podamos traducir en normatividad jurídica. A
partir del momenta en que estas mismas personas en su conversacion se
ponen de acuerdo en cuanto a la cosa y al precio, produclran un contrato de
compra venta, de manera que la platica cobra un significado preciso que
esta definido por el derecho. Las personas habrán cumplido con la hlpótesis
normativa que establece los requisitos para que exista un contrato de
compraventa.
Valídez de la
norma
En la vida social existe una serie de reglas que, en diversos momentos, nos
indi can como actuar 0 que conducta debemos adoptar: por ejemplo, la fila
que de bemos hacer para abordar el autobus, el orden que debemos guardar
por respeto a nuestros maestros, la lndicación que nos da quien se encarga
del estaciona miento de los automóviles, etc.; sin embargo, cuando nos
referimos a las nor mas jurídicas estamos analizando reglas diferentes. En
tal caso, es requisito indispensable que se trate de normas expedidas de
conformidad a criterios y pro cedimientos previamente establecidos por otras
norm as que, a su vez, son vali das. Las normas jurídicas validas son expedidas
por el legislador 0 por el juez (leyes o sentencias), 0 acordadas por las partes
(los contratos) 0 por el órgano adminis trativo del Estado (reglamentos,
acuerdos, etcétera).
En relación con el tema de la valídezde las normas, Garcia Maynez
concluía que el derecho formalmente valido es el conjunto de reglas bilaterales
de conduc ta que en un determinado país y en una cierta época el poder
público considera obligatorias. Elreconocimiento oficialpuede ser expreso 0
tacito. Elprimero con siste en la declaración hecha en un texto legislativo de
que, en las condiciones indicadas por la propia ley,la costumbre es fuente de
nuevo derecho; el segundo estriba en la aplicación, por parte de los jueces,
de reglas consuetudinarias a unos partículares.
Eficacia de la
norma
Ademas de la valídez, la norma tiene otro elemento fundamental: el de la
eficacia. Es eficaz una norma que se cumple. Losindividuos en la sociedad
deben obedecer u observar las normas jurídicas validas. Sin embargo, se trata de
un deber dirigido a personas libres, lo que significa que estas pueden
obedecer 0 no las normas jurídicas, a pesar de que conozcan cuales son las
consecuencias juridicas de su desobediencia. Así podría ser el caso de que un
determinado acto jurídico no sea valido 0 que al desobediente en el pago de
sus impuestos se le imponga una sanción. De ahi que por el hecho de que un
individuo 0 varios individuos no cum-
plan con el deber establecido no se sigue que la norma deje de tener tal
carácter: por ejemplo, las norm as jurídicas que prohiben el robo y el
homicidio no dejan de ser eficaces aun cuando diariamente muchos
individuos roben 0 cometan homicidios y muchos de ellos escapen a la
acción de la justicia.
Por su propia naturaleza, la norma jurídica esta elaborada para
que per manezca en vigor en una sociedad especifica durante un
periodo determinado y con valídez para ser aplicada a la sociedad. Se
trata ahora de definir lo que se conoce como los ámbitos de aplicación de las
normas jurídicas, que en seguida abor daremos, pero despues de anotar
una última idea en relación con la eficacia.
En la teoría del derecho se afirma que si una norma jurídica (el
nucleo de la norma) se cumple sin excepción, entonces el deber ser se
transforma en ser, en una coincidencia de valídez con efectividad que los
sociológos denominan norma lidad. Por ejemplo, si la norma jurídica valida
establece que "todos los automovi listas deben respetar las señales de
transito" y en la realidad llegara a suceder que "todos los automovilistas
respetan las seriales de transite", se diría que la norma jurídica valida es
también efectiva. Es importante destacar que el derecho se vale de un
enunciado normativo: "todos los automovilistas deben... ", etc., sin que esto
tenga mas relacion con la realidad que el deseo del legislador de querer
ordenar el transito de automóviles, lo que juridicamente seconoce como
el deber ser. Ahora bien, quien no respeta las señales de transito sera
sancionado y este es otro aspecto de la efectividad de las normas jurídicas, no
obstante que mu chos automóvilistasescapen a la sancion establecida
por la norma, cuando no obedecen las señales de transito para los
vehículos,
Ámbito espacial de la
norma
Ámbito material de la
norma
Se trata de la materia que la norma regula. Así, tenemos normas
administrati vas que regulan la naturaleza y las funciones de los órganos
encargados de la administración pública. Otras normas determinan la forma
en que se constitu yen y funcionan las sociedades mercantiles: otras mas se
refieren a las relacio nes civiles de las personas y regulan todo lo relativo a
su nacimiento, nombre, relaciones de parentesco, matrimonio, divorcio y
muerte. Otro tipo de normas jurídicas tienen ambitos materiales diferentes de
los anteriores, como es el caso de las normas laborales o de las referidas a
la protección del medio ambiente, etc. En todos los supuestos nos estamos
reflrlendo a la materia que se regula, y así podemos decir que una ley tiene
como ámbito material de aplicación las rela ciones de familia, las relaciones de
trabajo o la regulación administrativa del Estado, etcetera.
En conclusión, las normas jurídicas tienen cuatro ámbitos principales de
aplicación: el espacial, el temporal, el personal y el material.
b) Normas jurídicas
adjetivas
Las normas jurídicas adjetivas indican, como hemos visto, los procedimientos que
deben seguirse para producir nuevas normas; de esta manera, tales normas
in dican quienes son jueces 0 aplicadores del derecho, cual es el
procedimiento que hay que seguir para definir juridicamente una situacion,
como debe desarro llarse todo proceso, como deben dictarse las sentencias,
etc. 0 bien, que proce sos deben seguirse para que el legislador analice,
discuta y apruebe nuevas leyes. Dicho en otros términos, se trata de normas
jurídicas que pre-escriben y ordenan como y de que manera deben llevarse a
cabo los actos para que puedan producirse nuevas normas jurídicas. En
cuanto a normas procesales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
resuelto lo siguiente:
TÉSIS JURISPRUDENSIAL
d) Normas jurídicas
conflictuales
Otro tipo de normas son las normas jurídicas de conflicto. A ellas
destinaremos una sección especial en el capitulo 11; no obstante, las
describiremos brevemente.
En la norma de conflicto, el supuesto 0 la condición es un concepto
0 cate goría jurídica (forma de los actos, capacidad de las personas,
etc.) y la conse cuencia jurídica, el señalamiento del derecho susceptible
de ser aplicado, derecho que nos dará la respuesta directa. Veamos un
ejemplo.
La norma jurídica de conflicto indica al juez la aplicación de una
normaque pertenece a otra entidad (D.E 0 estado de la República) 0
a una norma jurí dica extranjera. El art. 13, fracc. IV, del Código Civil
Federal establece: "La deter minación del derecho aplicable se hara
conforme a las siguientes reglas:
IV.La forma de los actos jurídicos se regira por el derecho del lugar
en que se celebren ..."
Es decir, en materia federal, como lo son los actos de comercio, se
aplicará la norma jurídica que rige la forma de los contratos 0 convenios,
de conformidad al lugar donde el contrato 0 convenio se ha celebrado
(estado de Sonora, Zacatecas, o en Panama, Honduras, etc.). Asi, la
norma de conflicto esta remitiendo a otra norma jurídica que dara la
respuesta directa, en nuestro ejemplo: la ley del lugar de celebración del
acto jurídico.
Derecho subjetivo y
deber
Se trata de dos conceptos complementarios y
contrapuestos.
En Sí, el derecho subjetivo es la autorización de conducta a un sujeto por la
norma, que le prohibe, le faculta 0 le exige un
deber."
A su vez, el deber jurídico es la restricción de la libertad exterior de una per
sona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la
primera
cierta conducta, positiva 0 negativa. "Tenemos el deber de hacer (0 de
omitir algo) si carecemos del derecho de optar entre hacerlo 0 no. "22
Veamos un ejemplo. EI art. 2384 del Código Civil Federal establece: "El
mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la
propiedad de una sum a de dinero 0 de otras cosas fungibles al mutuatario,
quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad."
Estas obligaciones (deberes) recíprocas llevan implicitos los derechos
co
rrespondientes: del mutuante a transferir la propiedad de una suma de dinero
0 de otras cosas fungibles, y del mutuatario a devolverlas. Llevado este
ejemplo a terminos practices, el art. 291 de la Ley General de Titulos y
Operaciones de Credito define el contrato de apertura de crédito como aquel
mediante el cual el acredi tante (un banco) se obliga a poner una suma de
dinero a disposición del acredita do (el cliente), quedando este obligado a
restituir dicha suma dentro del termino pactado. El banco, con base en el
contrato de apertura, tiene una obligación (poner a disposición del cliente
una suma de dinero) y ala vez un derecho (re clamar la devolución de esa
suma de dinero en el plazo pactado); y el cliente frente al banco tendrá el
derecho y la obligación recíprocos. Ambos tienen un deber, pero al mismo
tiempo, de manera complementaria y contrapuesta, tie nen reciprocamente
un derecho subjetivo.
Para el cumplimiento de sus fines, como hemos mencionado, el derecho se
vale de las normas jurídicas, cuya función es regular el comportamiento
humano mediante el alien to o desaliento de cierto tipo de conductas. En
todo sistema existen norm as jurídicas que establecen una sanción en caso
de que se realicen conductas antisociales. Asi, por ejemplo, conductas tales
como el homicidio, el robo y la violencia son indebidas y, por tanto,
desalentadas mediante la amen a za de una sancion en caso de que se
lleven a cabo. Por el contrario, las conductas que evitan la sanción son las
conductas debidas. En la doctrina jurídica, y mas especificamente en la
teoría del derecho, se le ha dado gran importancia al elemento sanción,
aunque un simple recuento de las normas de cualquier sistema jurídico revela
que en su gran mayoría son normas que confieren facultades o potestades y
que las prohibitivas constituyen una minoría. Sin embargo, es conveniente
insistir en el caracter coactivo de la norma jurídica, pues afirmar que la
misma tiene ese caracter significa que establece actos de coacción como
consecuencia de las condiciones que ella misma determine. Estos actos,
llamados pena o castigo, se conocen tecnicamente con el nombre de
sanciones Detengarnonos para analizar tres ejemplos que muestran el
elemento de la sanción plante ado de diferente manera. En el art. 273 del
Código Penal para el Disirito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la
República en Materia del Fuero Federal se establece una norma tipíca conforme a
la cual se pretende evitar una conducta ilícita: "Se aplicara prisión hasta de
dos años y privación de derechos civiles hasta por seis años, a los culpables
de adulterio cometido en el domicilio conyugal o con escandalo."
En este caso, la conducta ilícitaque se pretende evitar es la del adulterio
come tido con las características se fia la de la norma, porque no sólo se estará
violando el contrato de matrimonio por elque los conyuges se deben fidelidad,
sino además se pena adicionalmente el que se cometa en el domicilio
conyugal, lo que agrava lo anterior, o que su comisión provoqueun escandalo
que necesariamente causará un mayor dafío para el conyuge engafiado y
alterara el orden social.
Hay normas que establecen una graduación de sanciones, como es el
caso del art. 386 del Código Penal para el Distrtto Federal, el cual establece el
delito de fraude y senala una graduacion de las penas conforme al monto de
lo defrauda do. Dicho artículo establece:
El delito de fraude se castiqar« con las penas siquientes:
I. Con prisión de tres días a seis meses y multa de tres a diez veces el
sueldo, cuando el valor de lo defraudado no exceda de esta última
cantidad;
II. Con prisión de seis meses a tres años y multa de diez a den veces el
sueldo,
cuando el valor de lo defraudado excediera de diez pero no de quinientas veces
III. Con prisión de tres a doce años y multas hasta de delito veinte veces el
sala
rio, si e1valor de lo defraudado fuere mayor de quinientas veces
e1salario.
A diferencia del delito de adulterio, en el que los elementos del tipo
aumen tan al máximo la pena, en el delito de fraude se establece en primer
lugar quién es culpable, se define el tipo del delito y luego la sanción se
incrementa con rela ción al monto de lo defraudado. En el primer caso hay
una sola sanción porque se considera que el daño se ha hecho en un acto
que implica todas las circuns tancias. En el segundo caso, hay una
graduación de sanciones según la afecta ción que se haya provocado en el
patrimonio de la victima.
Por su parte, el art. 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
Establece: "Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de los
accionistas." Aqui la sanción es diferente de los ejemplos anteriores: se trata
de
un acto jurídico, en este caso un convenio, por haber sido realizado en
contra de la libertad de IDS accionistas que se expresa en su voto. Este es otro
tipo de sanción y qulza el mas numeroso en un sistema jurídico. Las personas
tienen plena y amplia libertad de realizar sus actos jurídicos, pero si no
cumplen con lo que prescribe la ley podran ser actos nulos.
Las multas también son sanciones que se imponen a las personas que
han desobedecido lo establecido por una ley 0 un reglamento; en
relación con ellas, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido:
TESIS 26. MULTAS. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIRSE
PARA SU IMPOSICIÓN. La autoridad hoy recurrente al imponer la
multa reclama.da fue omisa en seiialar las razones que de mostraran
que la falta hubiera side intencional, no precise tam poco en que
consistio la gravedad de la misma, y tampoco determino cual es la
capacidad económica de la empresa quejosa, ni mucho menos
conforme a que datos lo habría hecho. En efecto, no basta con afirmar
lisa y lIanamente que se tome en cuenta el caracter intencional de la
falta, la capacidad econornica de la neqoctaclon y la gravedad de la
tntracción, sino que es necesario acreditar la actualizacion de dichos
supuestos, mediante los razonamientos que así lo demuestren, que
expliquen como y por que la falta se considera intencional; cuál es y
cómo, con base en que elementos se determine la capacidad
económicas del infractor; y en que consiste y con base en que se
determinó la gravedad de la infracción: requisitos que no cum plio la
autoridad hoy recurrente, por
Lo que el proceder del juez federal se ajusto estrictamente
a derecho.>
Como se observa en este eiemplo, el Maximo Tribunal toma en
considera ción una amplia gam a de elementos para determinar la
procedencia de la mul ta; es decir, para definir la sanción.
Las sanciones jurídicas, además de constltuir un ejemplo público,
representan dos posibles funciones. Por un lado pretenden que, en
el futuro, la nor ma de conducta efectivamente sea acatada; en este
caso se habla de una función represora que se ejerce contra el
transgresor de la norma. Por otro lado, existen las sanciones
restitutorias, que consisten en una compensaclon del daño 0
per juicio que se ha causado mediante una transgresión normativa.
Este tipo de sanciones tienen una funcion únicamente
compensatoria."
Una norma represora, por ejemplo, se aplicaria en el caso del
adulterio coetido en el domicilio conyugal, con escandalo. al que
nos hemos referido, ya que el objetivo de dicha sancion es evitar
que en el futuro se repita, más que reparar de alguna manera el
daño que hubiere causado el conyuge culpable. Sin embargo, si el
conyuge afectado reclama en un juicio civil reparación por dana
moral, puesto que con la verificación de dicho delito ha resultado
afectado en su decoro, honor, reputación, sentimientos y vida
privada, la sanción que eventualmente concediese el tribunal de la
causa, consistente en una indemni zación en dinero, tendra el
carácter de sanción restitutoria 0 compensatoria.
La sanción vista desde una perspectiva diferente es la que se aplica
a aquel que haya incumplido un contrato y por las circunstancias no
pueda reparar el incumplimiento Aqui, la sanción es el pago de daños y
perjuicios a favor de la otra parte en el contrato. Se trata de una
sanción reparadora del ilícito. Para concluir y a manera de re sumen
haremos mención a lo señalado por Oscar Morineau respecto a la
claslflcación de las normas de acuerdo con su sanción:
4.6.1. Sociedad
Para Federico Carlos de Savigny el derecho es "un sistema dependiente de
la sociedad, y con .mayor precisión, un conjunto de reglas producidas
esponta neamente por la sociedad". 36 Es decir, la sociedad es el principio
fundamental original ya que sin el no podria explicarse el derecho, que es
consecuencia de aquel. Recasens Siches afirma que el conjunto de normas
"no se hallan flotan do, desconectadas de la realidad: en primer lugar han
surgido del seno de dicha realidad; y en segundo lugar, son normas cuyo
propósito es precisamente orde nar esa concreta realidad social" Y Aunque
la sociedad en tanto fenómeno no es objeto de estudio del derecho,
constituye un concepto jurídico fundamental de carácter real por esa intima
vinculación que en todo momenta mantiene con la experiencia jurídica. El
concepto de sociedad se ha utilizado en el mas amplio sentido, "para incluir
toda clase y grado de relaciones en que entran los hombres, sean ellas
organizadas 0 desorganizadas, directas 0 indirectas, conscientes 0
inconscien tes, de colaboración 0 de antagonismo. Ella incluye todo el tejido
de las relacio nes humanas y no tiene límite 0 fronteras definidas".38
Cuando el derecho utiliza el concepto de sociedad dentro de su aparato
formal existe una correspondencia directa entre el concepto y la realidad. Asi,
por ejemplo, las norm as penales establecen que se sancionara el "dafio
social" 0 la "afectación a la sociedad", como seria el caso de las leyes en
materia ecológica, por la comisión de determinados delitos; de esta manera
el derecho se esta refi riendo a la necesaria protección que se debe brindar a
la sociedad en su medio ambiente, entendiendo cómo la sociedad sufre un
dafio y cómo se refleja en el lenguaje natural en que puede ser referida; pero
al mismo tiempo se tratara en tonces de un concepto jurídico fundamental
que, en estas circunstancias, es de carácter real.
Hemos mencionadoque uno de los objetos de estudio del derecho son los
dere chos, los deberes y las facultades de la persona, pero no del
individuo 0 de la persona en sí, de la que se ocupan otras ciencias como
la psicología, la antropo logía 0 la arqueología. Sin e mbargola persona
humana entendida como ente psicobiológico es la base de la ciencia
jurídica, ya que de otra forma esta y las demas ciencias sociales no
tendrian razón de existir. Ahora bien, la considera ción de la persona
como entidad real, en una primera instancia carece de rele vancia para
el derecho, pero adquiere su connotación cuando se considera desde el
punto de vista de su personalidad, como centro de imputación
normativa. Lo que al derecho le preocupa y más e specificamente a la
ciencia jurídica, dogmá tica 0 técnica es "indagar los derechos y deberes
de una persona, hallar la solu ción para un problema práctico, decidir
sobre una controversia 0 conflicto", 39
Al margen de la persona moral 0 la jurídica (sociedades 0 asociaciones),
que
son creaciones derivadas de la especulación jurídica y que como
conceptos for males no tienen vinculacióncon la realidad, el concepto de
persona al que nos referimos tiene una trascendenciatotal en la realidad.
Por mas especulación jurídica que pueda haber, por mas que nos
esforcemos en encasillarlo dentro del aparato formal jurídico y le
adscribamos derechos, obligaciones, capacidades de goce y de ejercicio,
en el fondo estamos aludiendo a una persona humana, a un ente
psicobio1ógico con una existencia histórica, e independientemente de
que el derecho mexicano 0 cualquier otro derecho le reconozca 0
no tales 0 cuales derechos, este tiene el reconocimiento, hoy en día,
de su persona y de los derechos humanos que le son inherentes. Esta
mezcla de formalismo y realidad es indiscutible ante la evidencia de un
concepto fundamental en el derecho como lo es el de persona.
Resumen
a) Cuando hacemos alusión a los conceptos jurídicos fundamentales nos
esta mos refiriendo a aquellas figuras, palabras 0 conjunto de palabras
que tie nen un significado Importante para el derecho, que induso
representan su acervo constitutivo, y el fin que nos proponemos es
principalmente descrip tivo y no propositivo.
b) Las normas jurídicas son reglas de conducta que confieren facultades 0
im ponen deberes u otorgan derechos para que los individuos en
sociedad pue dan comportarse de manera adecuada, vivir en armenia
y asegurar sus intercambios.
c) A las normas que regulan directamente la conducta de las personas en
sociedad se les conoce como normas sustantivas. Un ejemplo típico de ellas lo
constituyen las normas jurídicas en materia de compraventa, las cuales otor
gan derechos y obligaciones directas a las personas para realizar sus actos
jurídicos. Otro tipo de normas diferentes de las anteriores son las que deno
minamos normas adictivas y que describimos como las normas que definen
facultades y procedimientos para la creación de nuevas normas.
d) Las normas jurídicas son acordadas y hechas efectivas para regular
deter minadas conductas, situaciones 0 hechos sociales con base en
criterios de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.
e) Esto nos per mite establecer la diferencia entre otros dos conceptos
jurídicosde gran importancia para nuestro estudio: vigencia y valídez. Hay
vigencia, cuando las normas jurídicas son observadas y cumplidas de manera
gene ralizada por la sociedad, y hay valídez cuando las normas han sido
expedidas conforme a procedimientos previamente establecidos,
característica definitoria de las normas jurídicas, pues ellas sólo pueden
existir cuando tienen valídez.
f) Las normas jurídicas son normas prescriptivas. Porque indican cómo algo
debe ser, no cómo algo realmente es, en cuyo caso se trataría de
normas descriptivas.
g) El derecho formalmente valída es el conjunto de reglas bilaterales de
conducta que en un determinado país y en una cierta época el poder
público considera obligatorias.
h) En cuanto a la eficacia de la norma, es eficaz una norma que se cumple.
i} En lo que toea al ámbito espacial de la norma, las normas jurídicas son
ella boradas para aplicarse en una sociedad determinada. El derecho es un
pro ducto cultural y, por tanto, relativo a una sociedad específica. El legislador,
el juez y el Poder Ejecutivo expiden leyes, sentencias y reglamentos,
respectivamente, para ser aplicados en su sociedad y con ese objeto tienen en
cuenta una serie de factores culturales. Elámbito espacial de la norma se
identifica con el territorio en el cual se aplica.
j) En el ambito temporal de la norma, las normas jurídicas entran en vigor
a partir de una fecha cierta, que puede ser la fecha de entrada en vigor de
una ley que se pública en el diario o periódico oficial, la fecha en que se
dicta una sentencia, la fecha en que las partes han convenido que entre
en vigor su contrato, etcetera.
k) En el ámbito personal de la norma, la norma jurídica tiene valídez para
toda la sociedad o para parte de ella. Por ejemplo, el art. 10. de la
Constitución establece: "todo individuo gozara de las garantías que
otorga esta Constitución..”.
1) En el ámbito material de la norma, se trata de la materia que regula la
nor ma. Asi, una ley tiene como ámbito material de aplicación las
relaciones de familia, las relaciones de trabajo o la regulación
administrativa del Estado, etcétera.
m) De acuerdo con el nivel jerárquico de las normas, en cada sistema
jurídico existe una norma jurídica fundamenta1 u originaria, surgida
de la revolución, de la conquista, de la independencia, del consenso, etc. A
esta norma por lo general se le denomina Ley Fundamental 0 Constitución.
Su característica.
~.
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,
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Complejos normativosde
la conducta humana
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Diferencie los conceptos de regIa, norma y ley.
• Asimile las características de las normas jurídicas, morales,
religiosas y de las reglas del trato social: y las diferencias y
analogías existentes entre las primeras, las segundas y los
llamados convencionalismos sociales.
• Conozca los principios más importantes del Código del Abogado.
• Distinga entre una norma jurídica, una norma moral y una
regla de trato social.
5.1·lntroducción
Estudia:
EI derecho se transforma constantemente; si no sigues sus pasos
serás cada día un poco menos abogado.
Piensa:
EI derecho se aprende estudiando, pero ejerce
pensando.
Lucha:
Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres
en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia.
Trabaja:
La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de
la justicia.
Se leal:
Leal para con tu cliente al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti.
Leal para con el adversario aun cuando el sea desleal conti go,
leal para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que (
dices; y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar
en el que tu invocas.
Tolera:
Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieras que sea
tolerada la tuya.
Ten paciencia:
En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboración.
Ten Fe:
Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia
humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz,
como sustituto bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la
libertad, sin la cual no hay derecho ni justicia ni paz.
Olvida:
La abogacía es una lucha de pasiones; si en cada batalla vas
cargando tu alma de rencor, llegará un dia en que la vida será
imposible para ti.
Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
Reglas de Ética de la Barra Mexicana. Colegio de Abogados
Resumen
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Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Asimile lo que se entiende por derecha natural y de su propia
concepción del mismo.
• Conozca la importancia del desarrollo del derecho natural.
• Diferencie con claridad cuando se trata de un orden positivo y
cuando de un orden vigente.
• Comprenda la distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo,
así como su interrelación.
• Advierta la importancia del derecho legislado y su relación
con el derecho escrito y el derecho consuetudinario.
• Analice el significado tanto del derecho adjetivo como del derecho
sustantivo.
6.1. Introducción
En el capitulo 5 definimos el derecho y estudiamos los conceptos jurídicos
fun damentales. En el capitulo 6 diferenciamos la norma jurídica de otras
reglas de conducta y ahora nos corresponde clasificar el derecho. Esta
clasificación se basa en criterios tradicionales y en opiniones doctrinales
comúnmente aceptadas, ya que esta no es una obra donde se pretenda
someter a debate las diferentes propuestas acerca de la clasificación del
derecho. Incluso, la clasificación que aqui se presenta, por razones didácticas
pretende ser, en la mayoría de las ocasiones, simplemente descriptiva.
Comenzaremos con el derecho natural, que es una de las concepciones más
antiguas que se tiene del derecho y que se extiende por varios siglos;
posterior mente examinaremos los criterios más importantes de clasificación
de todo derecho moderno.
6.2. Derecho natural y derecho positivo
6.2. 1. Origen del derecho natural Ya hemos vis to como el hombre desde su
origen ha intentado explicarse los di versos fenómenos físicos y
naturales.Su razón lo ha ayudado en este camino, pero hay casos en los
que su razonamiento no Ie ha dado respuestas, de manera que ha requerido
explicaciones por medio de ideas o de simbolos que el mismo ha
encontrado. Por ejemplo, ante el fenómeno físico de la muerte, la historia
de las religiones muestra un amplio desarrollo de ideas, de simbolos y de
creencias. Por otro lado, frente a la adversidad del medio, el hombre desde
sus orige nes ha creado una serie de valores o de principios necesarios para
su sobrevivencia y la de su grupo. Esos valores o principios básicos son,
por ejemplo, la prohibi ción del incesto, del homicidio, de la violencia o de
la rapiña entre los mismos miembros del grupo, principios que se
convirtieron con el tiempo en reglas a las que debió asignarseles un valor
supremo, por encima de cualquier interés o de cisión individual o de grupo,
y asi se convirtieron en valores o principios éticos o morales. La tendencia
a la creación de ideas junto con la necesidad de crear valores supremos
han constituido gran parte de la formación cultural de las diferentes
sociedades. En lo que toca a nuestro objetivo distinguiremos dos tipos
de reglas: aquellas a las que culturalmente se les ha dado un reconocimiento
de supremacia, de permanencia o de inmutabilidad, y aquellas otras que
son pro ducto específico de cada sociedad, de la manera en que cada
una de estas ha tenido que resolver sus propios problemas físicos,
geográficos, económicos, sociales y políticos. En Roma, por ejemplo, el ius
gentium era la expresión de los principios éternos y generales del derecho,
validos para todos los hombres, en tanto que el ius civile era el derecho
valido dentro de sus murallas y aplicable solo a los ciudada nos romanos;
en otras palabras, "durante el Imperio romano, a los ciudadanos romanos
se les aplicaban las leyes del ius civile y a los extranjeros (a los peregri nos) ...
las del ius gentium. Las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos
o entre peregrinos originarios de ciudades diferentes eran reguladas de
acuerdo al ius gentium". 2Las reglas en las que se han consagrado esos
valores supremos tienen la característica por su propia naturaleza, de
ser más o menos comúnes a todos los grupos humanos, mientras que
las segundas son sólo consecuencia de,unadeterminada idiosincrasia
y, por elloo, distintas en cada sociedad.
Las reglas relativas a valores supremos pueden dividirseen dos grandes
categorías: las destinadas a la formación de los individuos en lo personal y
que son reglas éticas 0 morales, y las segundas, reglas 0 normas de
derecho, que estan dirigidas a la forma en que los individuos deben
comportarse en la sociedad. Las normas morales, al igual que las normas
jurídicas que derivan de valores supremos, son mas 0 menos parecidas en
todos los grupos sociales; por ejemplo, honrar a los padres, no desear a la
mujer del prójimo, la prohibición del incesto, del homicidio, etc. En cambio,
las normas producto de la idiosincrasia de cada pueblo son diferentes; por
ejemplo, las leyes relativas al divorcio, las que se vinculan con el cuidado de
los hijos 0 las relativas a los bienes, etcetera. Se dice que las normas
derivadas de valores supremos han sido creadas por un dios 0 una
divinidad, y las que no tienen ese carácter son obra del hombre. Esta
dualidad de las normas es una de las principales bases explicativas y, por
supuesto, fundamento del derecho natural. Un ejemplo lo encontramos en
la siguiente afirmación: ''Al dirigir la mirada más allá de las fronteras de un
Estado o un pueblo determinado [el hombre] se da cuenta de la diversidad
de ordenes jurídicos de los pueblos vecinos. En presencia de esta diversidad
la razón huma na se asombra, primeramente, y después comienza a
distinguir un derecho divi no y un derecho humano." El desarrollo del
derecho natural, como el de todo pensamiento 0 historia de las ideas, fue
muy amplio y complejo. Desde que nace.la doctrina del derecho natural tiene
las siguientes características, que le seran inseparables: a)Constituye una
reflexión racional en contraposición a las especulacio nes de tipo religioso
predominantes hasta entonces. bSeñala como criterio de la conducta humana
el orden de la naturaleza, de ahí su denominación de natural. c) Elcriterio
prevalente se encuentra en una conducta exigida, por eso se le califica de
derecho, que todo hombre conoce en virtud de su conciencia moral. La razón
descubre un orden natural querido por la divinidad, el cual es vali do para
todos los hombres y toda forma socialde convivencia organizada, es decir, para
todo Estado. El derecho sagrado, al igual que el derecho profáno de una
polis cualquiera, valen tanto como puedan justificarse racionalmente de
acuer do con el orden natural querido por Dios (derecho natural). El result
ado es un derecho divino de valídez absoluta, al cual deben someterse todos
los derechos humanos. La responsabilidad que todo hombre tiene de acatar
este orden natu ral es de carácter moral.
Como reacción a las ambiciones humanas, por ejemplo, ante el tirano que
se esfuerza en moldear las instituciones de la polis persiguiendo su propio
provecho, el filósofo busca tras las divinidades populares en que se oculta, al
legislador omnisciente, eterno, inmutable, capaz de legislar para todos los
pueblos; y tras el derecho humano nacido de intereses ilegitímos, el derecho
natural común a todos. A pesar de la aparición de un criterio moral racional
para juzgar las institu ciones existentes, lo cual constituyó una revolución
intelectual, el propósito de los primeros iusnaturalistas era en realidad
conservador. Frente a las crecientes dudas en torno al valor de las leyes
vigentes, querían exaltar su fundamentación por lo menos en su sustancia"
en la voluntad divina. Tal parece ser el casode Heraclito de Eleso, cuando
afirmó que todas las leyes humanas estan nutridas de la única ley divina. En
el mismo sentido se pronunció Arquitas de Tarento, contemporaneo de
Platón: "Son las leyes divinas las leyes no escritas de los dioses, las que han
en gendrado y dirigen las leyes y las máximas escritas de los hombres." Esta
idea conservadora del derecho natural es reestructurada por Sócrates, Platón
y Aristóteles 6.2.2. Derecho natural como pensamiento revolucionario A
diferencia de los primeros iusnaturalistas, los filósofos griegos contempora
neos de Pericles desarrollaron la "teoría de los dos ordenes", que se convirtió
en un medio de critica al orden establecido.' Al sujetar la legislación vigente a
un criterio superior. la voluntad del legislador quedó dependiente del
derecho na tural. Con base en este se nego la omnipotencia del regimen
jurídico establecido y se colocó a la razón como último criterio de valídez de
las leyes positivas. La critica racional se va a efectuar de acuerdo con diversos
puntos de vista; todos ellos coinciden en que la razón se constituye en un
medio para denunciar las imperfecciones del orden establecido. Frente a la
ley positiva se levanta el orden que la razón descubre en la naturaleza, y se
pone enfásis en esta oposición entre derecho positivo y derecho natural.
6.2.3. EI derecho natural como derecho divino
En un pasaje de su obra Antigona, cuando la heroina se defiende por haber se
pultado a Polinices a pesar de la prohibición de un edicto, Sófocles
dice: Es que Zeus no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene su
trono en medio de los dioses inmortales. Ya no era que estos
edictos va liesen más que las leyes no escritas
e inmutables de los dioses, puesto que tu eres tan sólo una simple
mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer, y eternamente
poderosas; y nadie sabe cuando nacieron. No quiero por miedo a las
ordenes de un solo hombre merecer el castigo divino Como se
advierte, Sófocles opone un derecho divino al humano. Esta idea
acerca del derecho natural es la que predomina con el paso del
tiempo, pues concuerda con la opinión universal de que las leyes
humanas deben sujetarse a una justicia superior. De cierta manera,
toda teoría del derecho natural debe reducirse a una referencia a Dios
como creador de la naturaleza." Asi, todo orden natural que no se
funde en la voluntad divina caerá necesariamente en el desorden y en
el predominio de los mas fuertes. Platen tambien tuvo en cuenta este
aspecto y propuso que la voluntad y poder de los dictadores quedaran
sometidos a las leyes, que siempre seran una instancia superior: "Dios
tiene en sus manos el principio, el fin y la medida de todas las cosas... la
justicia le sigue, vengadora de las infracciones hechas a la ley divina." 7
Objetivos
Se pretende que el alumno (a):
• Distinga con facilidad las fuentes reales de las fuentes formales del
derecho.
• Examine las fases del proceso legislativo.
• Explique la facultad reglamentaria del Presidente de la República.
• Señale la distinción entre el reglamento y la ley.
• Defina y reconozca las distintas acepciones y la definición de
jurisprudencia.
• Diferencie entre la costumbre y los usos.
• Explique por que se considera la costumbre como fuente
supletoria del orden jurídico y la doctrina como no obligatoria.
• Comprenda que las sentencias, los contratos y los actos
unilaterales de vo
luntad son fuentes formales del derecho.
7.1. Introducción
En el capitulo 1 estudiamos la forma en que cada grupo social genera su
propia cultura de acuerdo con sus necesidades específicas,y señalamos que
este "comportamiento" cultural se refleja en el derecho. También nos referimos
al enfoque sociológicode Max Weber, segun el cual los individuos pueden
comportarse de una manera determinada por razones de orden interno 0
afectivo, ya sea porque asi se comportaron sus antepasados (tradición) 0
porque esa conducta obedece a algo que les fue "revelado" 0 conforme a
un ejemplo que se ha de seguir.
Una conducta diferente y que llamamos externa 0 colectiva se constituye a
partir del acuerdo, tácito 0 expreso del individuo con el resto de sus
semejantes, de tal manera que si en un principio hubo un comportamiento
interno 0 individual, el acuerdo con los otros individuos exterioriza las
conductas de todos los que logran el acuerdo y, en ese mismo sentido, las
objetiviza (cap. 1). Las
conductas acordadas de este modo trascienden al individuo y
constituyen normás para el y para los demás, normas que deberán
obedecer. Estas ideas servi ran de base para explicar lo que la
doctrina tradicional conoce como fuentes reales y fuentes formales.
Como hemos señalado, las fuentes formales del derecho son la legislación,
la jurisprudencia y la costumbre. También dijimos que en México, el proceso
de creación normativa esta regulado por laConstitución y, de acuerdo con el
art. 14 constitucional. último párrafo, la relación de las fuentes de derecho
es la ley, la jurisprudencia y la costumbre, y se deja como fuente media 0
supletoria a la doctrina (recordemos que la Constitución se refiere a los
principios generales de derecho).También regula el art. 133 constitucional al
hacer local una variedad extensa de normatividad internacional. Ya que la ley
es la principal fuente de creación normativa en el derecho mexicano,
estudiaremos en que consiste dicho proceso. El proceso legislativo es el
conjunto de actos encaminados a la creación de la ley.Este proceso
comprende diversas fases. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71
constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al
Presidente de la República, a los diputados y senadorcs, al Congreso de la
Unión y a las legislaturas de los estados. A esta primera fase del proceso
legislativo se le denomina iniciativa y se le define como el acto por el cual
determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso
(entiendase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un proyecto
de ley.10 La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de
ley al Congreso. A partir de ese momento, dicho órgano las revisa, las discute
y tiene facultades para rechazarlas 0 aprobarlas y, en este último caso, para
modiflcar las 0 adicionarlas. Una vez aprobadas las leyes, se pasa a una
tercera fase que es el envio de la ley aprobada para su publicación, al titular
del Poder Ejecutivo, es decir, al Presidente de la República quien, a su vez,
puede negarse a sancionar
(publicar) una ley aprobada por el Congreso, lo que se conoce como derecho
de veto. En ejercicio de este derecho, el Presidente puede desechar en todo 0
en parte la ley aprobada por el Congreso. Sin embargo, esta facultad
presidencial no es absoluta, ya que puede ser superada por el Congreso al
confirmar su aprobación por una mayoría calificada.'!
Por lo que hace a las iniciativas de leyes del Presidente de la República,
el Pleno de la Suprema Corte ha resuelto:
TESISJURISPRUDENC1IA4L . INICIATIVADSELEYESDELPRESIDENTD EELA
REPUBLICAL.a Camara de Diputados tiene facultades para adicionarlas.
La facultad para adicionar las iniciativas de Ley que somete a la
consideración de la Cámara de Diputados el Presidente de la República
se encuentra implicita en la potestad de legislador del Congreso de la
Unión establecida en el art. 50 de la Constitución Federal, sin que
pueda exigirse que el texto constitucional consigne de manera expresa
las formas particulares que adopta la atribuci6n legislativa, pues no
puede concebirse la función legislativa de discusión y aprobación o
desechamiento total o parcial de un proyecto de ley, sin la facultad
correlativa de modificar via adición 0 supresión parcial, la iniciativa
de ley correspondiente."
En lo que concierne ala tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecu
tivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce, entonces procede a sancionar la
ley aprobada por el Congreso. La sanción es, de este modo, su aprobación.
Esta tercera fase muestra, por otro lado, la importancia del proceso
legislativo, al invo lucrar tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo [art. 72
de la constitución Federal, incisos a) y b)] Una vez sancionada, la ley se
publica. La publicación es otra fase del proce so legislativo y consiste en el acto
por el cual la ley,ya aprobada y sancionada, se da a conocer a los
gobernados. Tal publicación se hace a través del llamado Diario Oficial de la
Federación [art. 72, inciso a), de la Constitución]. En los diarios 0 gacetas
oficiales de los estados se publican las leyes de cáracter local.
Civil Federal y consisten en lo siguiente. Mediante el sistema sucesivo la ley entra
en vigor tres días después de su publicación, y para que esa entrada en vigor
tenga efectos en lugares distintos del de su publicación se requiere, además
de los tres dias, "un día mas por cada cuarenta kilometros de distancia 0
fracción que exceda de la mitad" (art. 30, párrafo segundo, del Código Civil
Federal). Como puede observarse, se trata de un sistema antiguo y
obsoleto,por lo que en la actualidad se utiliza el sistema sincronico, que
consiste en fijar una fecha a partir de la cual la disposición entra en
vigor,siempre que la publicación haya sido anterior.
El Ejecutivo, como sabemos, es uno de los tres poderes en que se divide el
poder público. El titular del Poder Ejecutivo es el Presidente de la República.
Tradicio nalmente se ha sostenido que corresponde a este último la facultad
reglamenta ria, es decir, el derecho de expedir reglamentos. Asi, todas las
constituciones que precedieron a la de 1857 consignaron expresa y
claramente la facultad del Jefe del Ejecutivopara expedir reglamentos. De
todas ellas, la más acertada es la cen tralista de 1843, que otorgaba al
Presidente de la República la facultad de expe dir ordcnes y dar los
reglamentos necesarios para la ejecución de la ley sin alterarla ni
modiflcarla."
La Constitución actual continua esa tradición al otorgar la facultad
reglamentaria al Presidente de la República. La fracc. I del art. 89
constitucional establece que entre las facultades del Presidente se
encuentra: "Promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la
Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia."
Esta fracción, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación y parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones del
Presidente: a) promulgar las leyesque expida el Congreso de la Unión; b)
ejecutar tales leyes, y c) proveer en la esfera administrativa a su exacta
observancia.!" Se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende
de esta última atribución. Tal facultad es exclusiva del Presidente de la
República y por ella es indelegable. Consecuentemente, los secretarios de
Estado no pueden expedir re glamentos administrativos. Como Tena
Ramirez señala, tampoco el Congreso de la Unión puede ejercer dicha
facultad, ya que es una excepción que la propia Constitución establece al
principio de la división de poderes.
Gramáticalmente, proveer significaponer los medios adecuados para llegar
a un fin. Cuando se emplea esa palabra en la fracción I del art. 89, quiere
decir que el Presidente tiene facultad de usar los medios apropiados para
hacer que se observen las leyes expedidas por el Congreso. Tales medios no
son los ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma fracción se le
confieren al Presidente. Tie nen que ser, pues, medios de la misma
naturaleza de la Ley, necesarios para de sarrollar en su aplicación los
preceptos contenidos en la Ley, lo cual significa que son de aplicación
general, como la Ley misma a la cual se refieren. Siguese de lo dicho que los
actos reglamentarios son materialmente legislativos, pero formalmente
administrativos, porque según la Constiiución competen al Presidente, lo cual
se corrobora si se tiene en cuenta que cuando la fracc. I dice "en la esfera
administrativa", esta concediendo al Ejecutivo la facultad de expedir dis
posiciones de carácter general, que por su naturaleza incumben al
Congreso." La anterior es la interpretación más aceptada, pero no la única.
Veamos muy brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad
reglamentaria del jefe del Poder Ejecutivo. Esta segunda posicion crítica a la
prime ra en el sentido de que no es cierto que haya autonomía en la facultad
de promulgar y ejecutar las leyes, ya que en la redacción de dicha fracción en
la Constitución no se emplea el verbo proveer en infmitivo,sino se usa en
gerundio: proveyendo, y en español el ge rundio no es un vocablo
independiente, pues esta referido a un verba principal al cual modifica,
expresando modo, condición, motivo 0 circunstancia. Asi, de la manera en que
esta redactada la fracción mencionada "...ejecutar las leyes... pro veyendo en
la esfera administrativa a su exacta observancia" , significaque se trata de una
sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresión únicamente
consigna la manera en que debe hacerse uso de dicha facultad, esto es,
proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Es decir,
desde el punta de vista gramátical no es posible admitir que en la fracción se
contengan dos facultades diferentes; por tanto, no se debe considerar como
fundamento de la facultad reglamentaria, a la fracc. I del art. 89 constituclonal.
Independientemente de la importancia que tiene el lenguaje en el derecho
y al que nos referiremos en el capitulo 11, esta controversia fue zanjada a
me diados del siglo XIXpor la Suprema Corte de justicia a favor del Poder
Ejecutivo. Notese que todavia era una época aquella en la que el Presidente
de la República aún tenia gran fuerza sobre el Poder Judicial, ya que no solo
nombraba directa e indiscutiblemente a los ministros, sino que estes
llegaban a tales puestos por razones de orden político y su permanencia en
la Suprema Corte la debían casi todos al Presidente de la República en turno.
Efectivamente, debido a la necesidad de con tar con esta facultad
en el regi men constitucional mexicano, la jurisprudencia a controversia
hasta el punto de que ya nadie la discute. De este modo, se salvo esa duda
en el texto de la Constitución de 1917.18 Asi, por tradicion y conforme ala
jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de justicia y parte de la
doctrina, se sigue considerando la fracc. I del art. 89 constitucional como
fundamento de la facultad reglamen taria del Presidente de la República.
Al margen de la opinión doctrinal y de la justificación jurisprudencial,
la realidad demuestra que en un sistema presidencialista predominante
como el de México, el Presidente de la República ha utilizado est a
facultad reglamenta ria no solo para "ejecutar las leyes ... proveyendo en la
esfera administrativa a su exacta observancia", sino además, para
hacer de ella una facultad verdadera mente legislativa. Hay multiples
ejemplos en los cuales el titular del Poder Ejecutivo ha ido más allá de la
ley, e incluso la ha modificado 0 abrogado. Se puede decir que en México
el Presidente de la República ha abusado de esta facultad y no solo el,
sino sus secretarios de Estado, que mediante una función delegada e
inconstitucional dictan acuerdos ministeriales todos los días, alterando
visiblemente el sistema jurídico mexicano. Entre muchos otros sectores,
un ejemplo evidente y cotidiano es en materia fiscal, donde con
frecuencia se expiden "reglas" y "miscelancas fiscales" que, en su
naturaleza y objetivo, son normas in dependientes. El reglamento es, pues, un
conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con
fundamento en la fracción aludida. Tiene las características de la
ley, es decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar su
aplicación a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la
propia ley. Asi, la "ley se distingue del reglamento en que este último solo
puede emanar del Presidenteo[...] yes una norma subalterna que tiene
su medida y justificacion en la ley".
Por último, los arts. 195 Y 195 bis de la ley citada establecen,
respectiva mente, el procedimiento que debe seguirse cuando las Salas
de la Suprema Corte de justicia 0 los tribunales colegiados de circuito
sustenten tesis contradictorias en los juicios de ámparo en que intervengan
de acuerdo con su competencia.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de justicia
ha sostenido:
Los individuos que forman las comunidades sociales dentro de los Estados
desa rrollan actividades. La manera en que reiteradamente desarrollan
esas actividades durante ciertos periodos va constituyendo la costumbre y
los usos de la comunidad. Estes pueden ser 0 no reconocidos. En las
comunidades donde las costumbres se reconocen y se aplican no se requiere
que haya un reconocimien to expreso por el derecho; se trata por lo general
de sistemas jurídicos fundados
en gran parte en las costumbres que van siendo reconocidas por sus
tribunales y paulatinamente se integran en un derecho jurisprudencial, como
suele suce der en países del common law. En cambio, en países de derecho
escrito 0 derecho codificadocomo es el caso de México, Guatemala, Costa
Rica 0 Nicaragua, la costumbre y los usos solo se admiten en sectores
específicos del sistema jurídico, como en el mercantil, el laboral y el
financiero, entre otros.
Aún dentro del concepto genérico de costumbre se ha afirmado " que esta
es el resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un
conjunto de actos, consider ados como repetidos por un órgano aplicador,"
se encuentran formando una disposición 0 pauta de conducta, en virtud
de la decisión, más 0 menos consciente, de dicho órgano, de incorporar
un caso específico dentro de esa repetición de actos, convirtiendolos así en
el derecho aplicable.
Con objeto de aclarar los conceptos anteriores, presentaremos un
ejemplo derivado de la costumbre en materia laboral:
Si la forma del pago del séptimo día y los hechos de actos jurídieos que la
constituyen operaron en forma normal, semanalmente, por un periódo
mayor de cuatro años, de las partes obreras y patronales, esos hechos
externos guardan relación con el elemento volitivoque vino a
determinarlos, y establecieron una costumbre que es fuente del
derecho.32
Como se advierte, en este párrafo se conjugan todos los elementos
mencio nados: actividades reiteradas 0 repetitivas (pago del séptimo día)
durante cierto lapso (un periódo mayor de cuatro años), reconocidas
(anuencia de las partes) por una comunidad (patrones y obreros) que las
hace pasar a formar parte de sus propias reglas (relación con el elemento
volitivoque viene a determinarlos y el establecimiento de una costumbre);
finalmente, son reconocidas por el órga no aplicador del derecho (el tribunal
que esta dictando la sentencia) y por ella dicha costumbre se convierte en
el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho)."
La doctrina clasifica a la costumbre en secundam legem, praeter legem y
conTralegem
La primera secundam legemes aquella que coincide con lo orden
por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es
reconocido y formulado por la ley.
La segunda praeter legemes aquella que no ha sido incorporada en la
ley ni es impugnada por la misma. Esta costumbre tiene por función llenar
las lagunas de la ley; por ella se le considera fuente formal secundaria,
supletoria 0 complementaria de la ley.
A su vez, la costumbre contra legemes aquella que establece conduc
tas opuestas a lo orden ado por la ley.En este caso se reconoce la supremacia
de la ley respecto de la costumbre, sobre todo si aquella es reciente y procura
corregir el desorden y la injusticia que ha provocado la costumbre. Pero,
Art. 20. Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen:
Objetivos
8.1. Introducción
En este capitulo nos referiremos ados conceptos fundamentales del derecho que
son fuente importante de su creación: los hechos y los actos jurídicos. Su impor
tancia deriva de que son conceptos que nos ayudan a comprender como nace y se
configura el derecho, la forma en que se estructuran sus normas y como se
forman las obligaciones que, como hemos visto en capitulos anteriores,
constituyen la columna vertebral del derecho. De ahí que destinemos un capitulo
a estos dos conceptos para que podamos analizarlos desde varios puntos de
vista. Con ese objeto primero defrniremos los conceptos, para analizar después
sus característi cas y terminar con un comentario acerca de sus consecuencias
jurídicas.
la naturaleza que provocan consecuenciasjurídicas. .Entre esos hechos se
cuentan los llamados hechos del hombre, pero en los cuales y esta es una
característica de este tipo de acontecimiento-la persona no busca las:
consecuencias jurídicas previstas en la norma. Veamos un ejemplo de uno y de
otro caso.
En el hecho de la naturaleza, un ciclon arrasa con la mercancía que se en
contraba en puerto lista para ser embarcada para su exportación, El exportador
(vendedor), en consecuencia, no podra cumplir con el contrato de compraventa.
El ciclón en si es un hecho natural, pero tiene una consecuencia jurídica: impedir
el cumplimiento de un contrato. Fuerza mayor; le Haman la ley y la doctrina.
En el segundo caso, un hecho del hombre: por el transcurso del tiempo,
una persona cumple su mayoría de edad, se actualiza la hipótesis del art. 24 del
CC y se produce una consecuencia jurídica, que consiste en que esa persona
adquiere la capacidad para el ejercicio de sus derechos. Otro ejemplo: una perso
na roba un bien ajeno. En este caso, el ladron solo pretende hacerse de un bien
ajeno. Su voluntad es esta, pero su proceder actualiza la hipótesis establecida en
el Código Penal para el autor del delito de robo; es decir, el ladron no es actualizar
la hipóte sis del Código Penal; sin embargo, la sanción se da.Asi, se puede decir
que entre los hechos de la naturaleza y los hechos del
hombre hay diferencias que el lector posiblemente haya encontrado. El hecho
de la naturaleza, la fuerza mayor es, como su nombre lo indica, una fuerza irre
frenable por el ser humano. La doctrina anglosajona los llama actos de Dios. En
cambio, en los hechos del hombre hay una relación con la persona, con 10 que le
acontece por razon natural (mayoria de edad): no hay intervención alguna de
la voluntad; lo mismo sucede cuando hay una conducta (robar) pero no hay
una voluntad que busque la aplicación de la ley y la sancion, estos hechos (de la
naturaleza y del hombre) tienen consecuencias jurídicas y se convierten en
hechos jurídicos. De esta forma, el hecho jurídico en los ejemplos anteriores implica
la au sencia de la voluntad de la persona en cuanto a buscar las consecuencias
jurídicas en el hecho que se produce.
En cambio, en el acto jurídico la diferencia estriba en que la persona 0
personas que lo realizan buscan la consecuencia jurídica. Se dice que se trata,
en este caso, de "hechos voluntarios ejecutados con la lntención de realizar
conse cuencias de derecho, y esto los define como una manifestación de la
voluntad que se hace con la inten ción de originarlos". 1
En el acto jurídico, el motivo que anima la voluntad es la realización de
arrendador, el bien inmueble (el departamento, la casa, el local comercial, etc.)
por un plazo y una cantidad determinados.
En un acto jurídico se quiere voluntaria e intencionalmente la realización
de consecuencias de derecho, y en nuestro ejemplo el arrendatario desea
habitar el departamento 0 la casa 0 alquilar un local para su negocio, y el
arrendador, que le sea pagada una renta por el uso que el arrendatario hara
del bien inmueble. En ambos casos, el arrendamiento se producirá por
voluntad de las partes, durante el plazo y la cantidad que por concepto de pago
de renta ambas han convenido.De esta forma diferenciamos los hechos de la
naturaleza de los hechos del hombre y a ambos podemos definirlos como el
acontecimiento en el cual no hay una voluntad humana y, sin embargo, se
producen consecuencias jurídicas. Enel acto jurídico esas consecuencias
jurídicas son voluntarias e intencionalmente buscadas.
La doctrina distingue dos: la fuerza mayor y el caso fortuiio. En ambos las conse
cuencias son las mismas: impiden a la persona que se habia obligado a una
omisión 0 a una acción, que la cumpla. Se trata, en ambos casos, de una
eximente de responsabilidad. El caso fortuito, 0 fuerza mayor, exonera la
responsabilidad del deudor poque el incumplimiento no proviene de su culpa,
sino de un hecho ajeno que no puede resistir; no hay voluntad del deudor. En
estricto sentido, más que una excluyente de responsabilidad civil de la
responsabilidad que deriva del incumplimiento de una obligación, de lo que se
trata es del hecho negativo que se ge nera a consecuencia del incumplimiento
la que puede invocar la invalídez del contrato as! celebrado (art. 2230).
En la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia encontramos una
amplia explicación del concepto de mala fe:Si el demandante se limitó a
confeccionar el titulo de crédito base de la acción, apro vechando una firma en
blanco de su padre (autor de la sucesión demandada), seguramente sin el
conocimiento de este, es obvio que obró de mala fe, 0 sea, con animo de
obtener un lucro indebido; mala fe que el orden jurídico de ningún modo
debe proteger. Segun Agustin Vicente y Gela (...) "...el acreedor puede reclamar
la prestación del deudor, al temor de lo que resulta del título de crédito, salvo
si lo hubiera adquirido con mala fe". La forma de enunciar esta solución
parece indicar que se intenta construirla con carácter excepcional; nada más
inexacto. La regla en sí es: que el acreedor de buena fe puede ostentar, en
sentido literal, los derechos derivados de los documentos que estudiamos; la
norma es de orden afirmativo; lo es, por que la exigencia de la buena fe para el
ejercicio de todos los derechos es un postulado del orden jurídico. No puede
concebirse una regia del derecho que proteja situaciones objetivas creadas con
mala fe por parte de quien trata de ampararse en ellas."VilloroToranzo afirma
que el consentimiento arrancado por violencia pro duce efectos jurídicos. Sin
embargo, atendiendo a que la voluntad no fue com pletamente libre, el
legislador permite a quien sufrió1a violencia, y sólo a el (art.
En efecto, la pena que estatuye el art. 411 sólo resulta aplicable cuando
mediante la amenaza se logra el provecho, en virtud de que el sujeto
pasivo se desprende de dinero, documento o alguna cosa estimable en
dinero, en virtud de la amenaza, configurandose una figura específica, de
características estructurales diversas a la simple amenaza, cuya sanción
esta prevista en el art. 410 del preinvocado Código.35La medida en que
estos vicios de la voluntad afectan al acto jurídico será en la forma que
exista una mayor 0 menor voluntad de transformar el orden jurídico. En el
caso del error, si es sobre el motivo determinante, es indudable que no habrá
siquiera acto jurídico. Elderecho es el principal interesado en no pro teger
efectos jurídicos que no fueron queridos.Si el error es de cálculo, hay el interés
de proteger al acto jurídico y por ella se abre la posibilidad de que dicho error
se rectifique. Pensemos que Crispin vende a Waldo cinco toneladas de
hortalizas creyendo que eran seis. Cuando Waldoreclame el faltante,
Crispin podra rectificar y entregar la tonelada restanteEn los casos de dolo y
mala fe y de la violencia, el derecho esta interesado en proteger solamente
ala victima. Esta será la única que pueda pedir la anulación del acto, porque
ella sabrá en que medida se ha afectado su voluntad y, por tanto, los
efectos queridos o no del acto jurídico. En la materia Derecho civil, se
estudiará lo relativo a la teoría de la inexistencia y nulidades de los actos
jurídicos; nosotros abordaremos a continuación el tema de manera breve
y dejaremos el de las solemnidades para el final de este capitulo.Algunas
eonsideraciones en torno a la inexisteneia y nulidad de los acos jurídieos
Las nulidades tienen otros matices. Comencemos por el caso de las solem
nidades al que se reflrio De Pina en el texto que citamos, tema este que
volveremos a tratar al final del capitulo.La Suprema Corte de justicia, estableció:
"EIcumplimiento voluntario de un contrato no solemne surte efectos de ratificación
y extingue la acción de nuli dad por falta de forma.":"Es decir, a pesar de que el
contrato era nulo (y en la terminología de Rafaelde Pina, inexistente), el obligado
de cumplirlo por voluntad propia le otorga la valídez de la que carecia; sin
embargo, esto no seria posible si previamente un juez hubierá declarado su
nulidad.EI art. 1794 del Código Civil establece que para la existencia del contrato se
requiere: "I. Consentimiento,y II. Objeto que pueda ser materia del contrato."
puede ser calificado de antijurídico. "Quien le siona estas reglas, lo que
ya es una manera incorrecta de referirse al fenómeno (porque quizá lo
correcto sería decir quien no las observe) no comete ningún ilíclto, sino a lo
sumo, lleva a cabo una acción Invalida que no puede alcanzar su finalidad.
"49 Enfocar de esta forma el tema de las nulidades tiene dos bondades: a)
que se trata de un planteamientoestrictamente normativo, y b) que queda
desprovisto de la enorme carga dogmática que se ha creado a partir de la
doctri na clásica.Además, examinar el tema desde esta perspectiva nos
permite analizar con mayor precisión la cuestión entre lo prohíbido y lo
valido y distinguir los casos en que se cruzan los campos de lo obligatorio y lo
permitido. Transcribimos, para concluir, un ejemplo del autor ya citado:
Es concebible que un matrimonio sea valido y produzca las consecuencias
jurídi cas previstas para el, pese al incumplimiento de la obligación de
obtener la venía paterna que acarrea como sanción, por ejemplo: la perdida
del derecho a lado... (se trata de un acto que resulta ser) en confrontación
con las normas de deber y con las normas potestativas. A la vez prohíbido y
valido. En cierta manera esta tensión se diluye si pensamos que ambos
conyuges estan facultados a contraer matrimonio aun sin la venia paterna.
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matrimonio y actuen en consecuencia, y su actuación sera valida conforme al
derecho. Sin embargo, como señala Maier, en el derecho argentino se requiere el
permiso paterno para que los padres de la novia procedan a entregar la dote, y
este permiso no se obtuvo. En este caso, señala el aut or, los contrayentes al decir
contraer su matrimonio actuaron en contra de la voluntad paterna, con lo cual
perdieron el derecho a la dote aunque su matrimonio resultó jurídicamente
valido. Observamos asi como en un determinado acto jurídico pueden
preentarse las dos variables baslcas de todo acto jurídico: la valídez y la nulidad.
Resulta, en suma, una manera menos compleja de plantear el tema que nos
ocupa y que sera objeto de estudio en el derecho civil, por lo que examinaremos
otro tema intimamente vinculado y al que ya hicimos referencia: el de las so
lemnidades que determinados actos jurídicos requieren.Efectos de los aetos
jurídicos Los efectos de los actos jurídicos pueden analizarse desde dos
perspectivas: la del sujeto o sujetos vinculados con el acto y la del acto mismo.
Aunque este tema también es objeto de estudio del derecho civil, dejaremos aqui
planteadas algu nas ideas generales que ayuden a su comprensión.
Efectos jurídicos respecto de la persona 0 personas vinculadas con el
acto. Si el acto emana de una sola persona, como seria el caso de la
declaración unilateral de la voluntad, regulada por los arts. 1295 Y 1860 al18 81
del CCF, por ejemplo el testamento 0 la oferta, la persona expresa en un
determina do sentido su voluntad y al hacerlo se le considera el autor del acto. En
cambio, cuando el acto ha sido celebrado por dos o mas personas, como sería el
caso de la celebración de un contrato, cada una de las que enel mismo interviene
toma el nombre de parte en el acto. En principio, un acto jurídico produce efectos
saólo para la persona o personas que en el han intervenido. Hay casos
excepcionales donde los terceros, 0 sea las personas que no han concurrido a la
celebración de un acto jurídico, adquieren derechos que se derivan del mismo;
por ejemplo, en el caso de una donación, el donatario tiene derecho para aceptar
o no la dona ción, pero si la acepta estara aceptando los efectos de un acto
unilateral de vo luntad. Lo mismo sucede con la oferta. En efecto, la oferta de
venta al publico que tiene su origen en un acto uni lateral de voluntad que
emana de una sola persona hace surgir derechos en favor de los terceros que
cumplan las condiciones que en el ofrecimiento se esta blezcan. Ya nos hemos
referido al art. 1861 del CCF, que dispone: "Elque por anuncios u ofrecimientos
hechos al publico se comprometa a alguna prestación en favor de quien llene
determinada condición o desempeñe cierto servicio, con trae la obligación de
cumplir.lo prometido."
Otro caso en el que los actos jurídicos sur ten efecto en favor de terceros es
Lo que se conoce como estimula a favor de terceros. Los arts. 1868 y 1869 del
CCF establecen las características de esta figura:
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