Clausula Penal USA X - 1.2

La liquidación anticipada del daño
Análisis económico de la cláusula penal
I gnacIo M arín g arcía
Derecho Privado
Ignacio Marín García es Profesor Asociado en IE
Law School (IE University). Obtuvo la doble
licenciatura en Economía (2004) y Derecho (2006)
en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). La
concesión de la beca de excelencia Rafael del Pino
le permitió cursar un LL.M. en la Universidad de
Columbia (2010-2011). Defendió su tesis doctoral
con el mismo objeto que esta monografía en la
Universidad Pompeu Fabra (2016), trabajo
dirigido por el Prof. Pablo Salvador Coderch y que
mereció la distinción de Cum Laude.
Es abogado en ejercicio, colegiado en el Estado
de Nueva York (Bar Exam 2011). Ha sido abogado
asociado en el bufete Cuatrecasas, Gonçalves
Pereira (2011-2016) y, actualmente, dirige el
departamento de asesoría jurídica del grupo
multinacional español PIVOTAL, dedicado a la
investigación clínica.
En su investigación en Derecho de contratos y
análisis económico del Derecho, ha sido visiting
scholar en la facultad de derecho de la
Universidad de Cornell (Nueva York, 2009) y
visiting fellow en el Institute of European and
Comparative Law de la Universidad de Oxford
(2010).
LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO
COLECCIÓN DE DERECHO PRIVADO
CONSEJO ASESOR
Director
Antonio Manuel Morales Moreno
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid,
académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Antonio Pau Pedrón, doctor de la Universidad Autónoma de Madrid, notario,

registrador de la propiedad y abogado del Estado.
José Miguel Embid Irujo, catedrático de Derecho Mercantil de la Universi-

dad de Valencia.
María Paz García Rubio, catedrática de Derecho Civil de la Universidad

de Santiago de Compostela.
Nieves Fenoy Picón, profesora titular de Derecho Civil de la Universidad

Autónoma de Madrid.
LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO
IGNACIO MARÍN GARCÍA
9
DERECHO
COLECCIÓN
P R I V A D O
AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
MADRID, 2017
Primera edición: marzo de 2017
En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para
envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de
publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar.
© Ignacio Marín García

© Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
http://publicacionesoficiales.boe.es
NIPO: 786-17-018-1
ISBN: 978-84-340-2387-1
Depósito legal: M-6425-2017
IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid
A mi esposa y mis padres por su apoyo
incondicional.
ÍNDICE
Páginas
ABREVIATURAS .......................................................................................... 17
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 19
CAPÍTULO I. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL PACTO DE LIQUIDA-

CIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO COMO REMEDIO FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ...................................... 21
1. Marco de referencia: la economía del incumplimiento con-
tractual ......................................................................................... 23
1.1 El paradigma del contrato completo .................................... 23
1.2 El incumplimiento eficiente ................................................. 25
1.3 Los remedios legales frente al incumplimiento y sus
efectos .................................................................................. 30
1.3.1 Restitución y disgorgement ...................................... 31
1.3.2 Indemnización del daño a la confianza o al interés
contractual negativo (reliance damages) ................. 33
1.3.3 Indemnización del daño a la expectativa o al interés
contractual positivo (expectation damages) ............. 34
1.3.4 Cumplimiento forzoso o en forma específica (spe-
cific performance) .................................................... 35
2. El remedio negociado frente al incumplimiento: la cláusula
de liquidación anticipada del daño ............................................ 37
2.1 Descripción del modelo económico básico ......................... 39
2.2 El resultado eficiente ........................................................... 40
9
■ LA LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO. ANÁLISIS ECONÓMICO...
Páginas
2.3 Reglas dispositivas aplicables en defecto de pacto de liqui-

dación del daño .................................................................... 41
2.3.1 Regla de responsabilidad limitada a los daños pre-
vistos o previsibles ................................................... 41
2.3.2 Regla de responsabilidad contractual ilimitada ....... 44
2.3.3 Baremo del daño contractual ................................... 45
2.4 La cláusula de liquidación anticipada del daño como reme-
dio socialmente deseable frente al incumplimiento ............. 47
3. La cláusula de liquidación anticipada del daño como meca-
nismo de transferencia de riesgo ................................................ 49
3.1 Introducción a la economía del seguro ................................ 49
3.1.1 Riesgo ...................................................................... 50
3.1.2 Aversión al riesgo de los asegurados ........................ 50
3.1.3 Neutralidad al riesgo del asegurador ........................ 51
3.2 Semejanzas y diferencias entre la cláusula de liquidación
anticipada del daño y el contrato de seguro ......................... 52
3.3 Contribuciones de la teoría del seguro al modelo económi-
co básico de la cláusula de liquidación anticipada del daño. 54
4. La cláusula de liquidación anticipada del daño con posibili-
dad de renegociación ................................................................... 56
4.1 Efecto favorable de la cláusula de liquidación anticipada
del daño en la renegociación del contrato ........................... 56
4.2 El modelo económico básico de la cláusula de liquidación
anticipada del daño con posibilidad de renegociación ........ 58
5. La intervención judicial de la cláusula de liquidación antici-
pada del daño ............................................................................... 60
5.1 Interferencias en la determinación ex ante del daño ............ 61
5.1.1 Motivos que explican estimaciones erróneas a priori. 61
5.1.2 Sesgos cognitivos ..................................................... 62
5.2 La función correctora del juez: ¿mito o realidad? ............... 64
5.3 Cláusulas de liquidación anticipada del daño cuya inter-
vención judicial está justificada ........................................... 66
5.4 Lecciones para el modelo económico básico de la cláusula
de liquidación anticipada del daño ...................................... 67
10
ÍNDICE ■
Páginas
6. La cláusula de liquidación anticipada del daño y sus efectos

sobre la competencia ................................................................... 68
6.1 Efecto negativo de la cláusula de liquidación anticipada del
daño: una barrera de entrada para nuevos competidores
más eficientes ...................................................................... 69
6.2 Efecto positivo de la cláusula de liquidación anticipada del
daño: la realización de inversiones específicas .................... 72
6.3 Resultado final incierto ........................................................ 73
CAPÍTULO II. EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN DERE-

CHO ESPAÑOL .................................................................................. 75
1. Concepto de «cláusula penal» .................................................... 76
1.1 El concepto de cláusula penal en la ley, la jurisprudencia y
la doctrina ............................................................................ 76
1.2 Discusión sobre la licitud de la cláusula penal .................... 78
2. Funciones de la cláusula penal ................................................... 79
2.1 Función sustitutiva o liquidatoria ........................................ 83
2.2 Función coercitiva ............................................................... 85
3. Modalidades ................................................................................. 86
3.1 Pena sustitutiva o compensatoria ......................................... 87
3.2 Pena cumulativa ................................................................... 89
3.3 Pena moratoria ..................................................................... 92
3.3.1 Interés moratorio y anatocismo en las obligaciones
civiles ....................................................................... 98
3.3.2 Interés moratorio y anatocismo en las obligaciones
mercantiles ............................................................... 100
3.4 Multa penitencial o pena de arrepentimiento ...................... 103
4. Fuentes de la cláusula penal ....................................................... 105
4.1 Fuentes negociales: el contrato y el testamento. La cláusula
penal testamentaria .............................................................. 105
4.2 Fuentes legales: las cláusulas penales ex lege ..................... 105
4.2.1 Ley del Contrato de Seguro ..................................... 107
4.2.2 Ley Cambiaria y del Cheque .................................... 108
4.2.3 Intereses de la mora procesal ................................... 110
11
Páginas
5. Instituciones afines ...................................................................... 111

5.1 Arras .................................................................................... 111
5.2 Obligación condicional ........................................................ 114
5.3 Obligación facultativa .......................................................... 115
5.4 Obligación alternativa .......................................................... 115
5.5 Cláusulas de pérdida de derechos ........................................ 116
5.6 Multas coercitivas ................................................................ 117
5.7 Cláusulas de limitación de la responsabilidad ..................... 118
6. Elementos de la cláusula penal .................................................. 119
6.1 Causa ................................................................................... 119
6.2 Contenido ............................................................................ 120
6.3 Validez ................................................................................. 121
6.3.1 Forma ....................................................................... 122
6.3.2 Contenido ................................................................. 123
a) Real Decreto Legislativo 1/2007 ...................... 123
b) Ley Azcárate ..................................................... 124
6.4 Exigibilidad ......................................................................... 126
6.4.1 Subsistencia de los supuestos para los que se pactó .. 127
6.4.2 Incumplimiento imputable al deudor ....................... 128
7. Moderación judicial de la pena .................................................. 132
7.1 Reducción de la pena en caso de incumplimiento parcial o
irregular ............................................................................... 132
7.1.1 Un supuesto de moderación patológica: la mo-
deración judicial de penas moratorias ex artículo
1154 CC ............................................................ 138
7.2 Revisión judicial de la pena por razones de equidad ........... 140
7.2.1 Vigencia del principio de inmutabilidad de la pena
en Derecho español .................................................. 140
7.2.2 Evolución de los sistemas de derecho continental:
abandono del principio de inmutabilidad de la
pena. 143
7.3 Otras vías para la moderación de la pena ............................ 146
7.3.1 El artículo 1103 CC: la facultad judicial de modera-
ción de la responsabilidad derivada de negligencia ... 146
12
ÍNDICE ■
Páginas
7.3.2 El artículo 1258 CC: el principio general de la bue-

na fe .......................................................................... 149
7.3.3 Inexistencia o ilicitud de causa ................................ 150
7.3.4 Abuso de derecho ..................................................... 151
7.3.5 Cláusula rebus sic stantibus ..................................... 152
7.3.6 El artículo 1255 CC: los límites generales de la au-
tonomía privada ........................................................ 154
8. El tratamiento concursal de la pena convencional ................... 155

9. Valoración de la regulación de la cláusula penal en Derecho
español según el análisis económico del Derecho ..................... 158
10. La propuesta de reforma del Libro Cuarto del Código Civil. 159
10.1 La cláusula penal sustitutiva como regla de defecto, pena

cumulativa y multa penitencial (arts. 1146 y 1147 de la
Propuesta) ............................................................................ 161
10.2 Exigibilidad de la pena (art. 1148 de la Propuesta) ............. 163
10.3 Compatibilidad de la reclamación de la pena con otras ac-
ciones (art. 1149 de la Propuesta) ........................................ 165
10.4 Moderación judicial de la pena (art. 1150 de la Propuesta) ... 168
10.4.1 Introducción de la moderación por razones de
equidad .................................................................. 169
10.4.2 Supresión de la moderación por incumplimiento
parcial o irregular ................................................... 171
10.5 Nulidad de la cláusula penal con base en su carácter acce-
sorio (art. 1151 de la Propuesta) .......................................... 172
10.6 Regulación general de las arras (art. 1152 de la Propuesta) .. 173
10.7 Valoración de la regulación de la cláusula penal en la Pro-
puesta según el análisis económico del Derecho ................. 174
CAPÍTULO III. ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE LA CLÁUSU-

LA PENAL EN LA CONTRATACIÓN CON CONSUMIDORES .... 177
1. Indemnización desproporcionadamente alta (artículo 85.6
RDL 1/2007) ................................................................................. 178
2. Limitación o exclusión del derecho de desistimiento del con-
sumidor (arts. 62.3 y 87.6 RDL 1/2007) ..................................... 184
3. Consecuencias de la declaración de abusividad de las penas
convencionales: la prohibición de moderación de las cláusu-
las abusivas ................................................................................... 187
13
Páginas
CAPÍTULO IV. EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL

COMMON LAW ................................................................................... 193
1. Estados Unidos de América ........................................................ 195
1.1 Penalty doctrine en EE. UU. ............................................... 196
1.1.1 Razonabilidad ex post o ex ante ............................... 197
1.1.2 Dificultad de prueba del daño .................................. 205
1.2 Vinculación del acreedor al pacto de liquidación cuando el
daño es superior a la suma pactada ...................................... 208
1.3 Pactos de liquidación anticipada del daño con cuantías irri-
sorias: la entrada de la doctrina de la unconscionability ..... 209
1.4 Relación de la cláusula de liquidación anticipada del daño
con otros remedios ............................................................... 211
1.4.1 Compatibilidad entre la cláusula de liquidación an-
ticipada del daño y el cumplimiento forzoso ........... 211
1.4.2 Incompatibilidad entre la cláusula de liquidación
anticipada del daño y la indemnización de daños y
perjuicios .................................................................. 213
ticipada del daño y la restitución ............................. 213
ticipada del daño y los remedios específicos previs-
tos por la normativa de protección de consumidores
y usuarios ................................................................. 214
2. Inglaterra y Gales ........................................................................ 215
2.1 La averiguación de la intención de las partes mediante la
interpretación de los términos del contrato ......................... 215
2.2 Los cuatro principios sobre penas convencionales del De-
recho inglés moderno y su vigencia en la actualidad .......... 217
2.2.1 La cantidad es extravagante y desproporcionada en
comparación con el mayor daño previsible derivado
del incumplimiento .................................................. 220
2.2.2 La falta de pago de una cantidad de dinero compor-
ta el pago de una suma mayor .................................. 220
2.2.3 Previsión del pago de una misma suma en cualquier
escenario de incumplimiento (multiple breach rule). 222
2.2.4 La imposibilidad de cálculo del daño en el momento
de celebración del contrato es un factor irrelevante ... 223
14
ÍNDICE ■
Páginas
2.3 El daño efectivo como límite al resarcimiento del acreedor

vinculado a un pacto de liquidación calificado de penalty. 225
2.4 Falta de vinculación del acreedor al pacto de liquidación
cuando el daño es superior a la suma pactada, excepto que
la función del pacto sea la de limitación de la responsabili-
dad del deudor ..................................................................... 226
2.5 Compatibilidad con otros remedios: relación entre la cláu-
sula de liquidación anticipada del daño, el cumplimiento
forzoso y la indemnización de daños y perjuicios ............... 228
2.6 Fisuras del Derecho inglés de contratos: las cláusulas pena-
les encubiertas ..................................................................... 229
2.7 Sensibilidad creciente de la jurisprudencia inglesa por la
teoría del efficient breach .................................................... 231
3. Valoración de la regulación de los pactos de liquidación anticipa-
da del daño en el common law según el análisis económico del
Derecho ......................................................................................... 234
CAPÍTULO V. LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA CLÁUSU-

LA PENAL EN LOS PRINCIPIOS UNIDROIT (2010) Y LOS PRO-
YECTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
EUROPEO ........................................................................................... 237
1. Admisibilidad de la figura bajo distintas denominaciones ...... 239
2. Concepto: prestación o suma pactada ....................................... 240
3. Moderación judicial de la prestación o suma pactada ............. 243
4. Cláusulas penales legales: intereses moratorios y anatocismo. 246
4.1 Intereses moratorios ............................................................. 246
4.2 Anatocismo .......................................................................... 249
5. Otros aspectos: la protección a consumidores y usuarios ....... 250
6. Valoración de la regulación de los pactos de liquidación anti-
cipada del daño en los Principios UNIDROIT y las tres pro-
puestas de armonización del Derecho Privado europeo según
el análisis económico del Derecho .............................................. 251
CONCLUSIONES .......................................................................................... 253
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 257
TABLA DE RESOLUCIONES CITADAS .................................................... 273
15
ABREVIATURAS
ABGB llgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco)

A
ACEC Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos (2001)
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código Civil español de 1889
CCom Código de Comercio español de 1885
DCFR Borrador del Marco Común de Referencia (2009)
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
HGB Handelsgesetzbuch (Código de Comercio alemán)
LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («BOE» núm. 164, de 10 de julio
de 2003)
LCC Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo («BOE» núm. 72,
de 25 de marzo de 1995)
LCS Ley 50/1980, de 26 de noviembre, del Contrato de Seguro («BOE»
núm. 250, de 17 de octubre de 1980)
LDIEC Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entida-
des de Crédito («BOE» núm. 182, de 30 de julio de 1988)
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia («BOE»
núm. 159, de 4 de julio de 2007)
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 («BOE» núm. 7, de
8 de enero de 2000)
LGDCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios («BOE» núm. 176, de 24 de julio de 1984)
LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social («BOE»
núm. 261, de 31 de octubre de 2015)
LGT Ley General Tributaria, de 17 de diciembre de 2003 («BOE» núm. 302,
de 18 de diciembre de 2003)
17
LH Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba el texto refundido

de la Ley Hipotecaria
LMOC Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen Medidas de
Lucha contra la Morosidad en Operaciones Comerciales («BOE»
núm. 314, de 30 de diciembre de 2004)
LVPBM Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles («BOE» núm. 167, de 14 de
julio de 1998)
LRMH Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario
(«BOE» núm. 90, de 15 de abril de 1981)
LSMPH Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Prés-
tamos Hipotecarios («BOE» núm. 80, de 4 de abril de 1994)
UCC Uniform Commercial Code
PECL Principios del Derecho Europeo de Contratos (2000)
RDL 1/2007 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE»
núm. 287, de 30 de noviembre de 2007)
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
18
INTRODUCCIÓN *
La presente monografía analiza la regulación de la cláusula penal en Dere-

cho español en el marco de la economía del incumplimiento contractual con la
finalidad de determinar si es un medio de tutela del derecho de crédito eficiente.
Para mi estudio, me sirvo de las herramientas de análisis que me ha propor-
cionado mi doble licenciatura en Derecho y Economía y el conocimiento de los
sistemas de common law que me brindaron las estancias de investigación en la
facultad de derecho de la Universidad de Cornell (2009) y en el Institute of Eu-
ropean and Comparative Law de la Universidad de Oxford (2010), respectiva-
mente. Mi formación en Derecho de los Estados Unidos de América fue amplia-
da con un LL.M. en la Universidad de Columbia (2010-2011) y la colegiación
como abogado del Estado de Nueva York tras la superación del Bar Exam (2011).
En esencia, la eficiencia de cualquier remedio frente al incumplimiento
depende de la maximización del bienestar de ambos contratantes, maximiza-
ción que consiste en que el remedio en cuestión aproxime la conducta de las
partes a la que alcanzaría un «contrato completo». Este paradigma del «contra-
to completo», nuestra vara para medir la eficiencia de los remedios, refiere
aquel contrato hipotético que incorpora todas las variables de las que depende
el bienestar de los contratantes.
En el marco de la economía del incumplimiento contractual, esta obra
examina el régimen de la cláusula penal en Derecho español con la finalidad
*
Agradezco muy sinceramente las valiosas aportaciones que recibí de los miembros del tribunal ante
el que defendí mi tesis doctoral, con el mismo objeto que esta monografía, el pasado 20 de enero de 2016
en la Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona): Prof. Fernando Gómez Pomar,
Prof. Sergio Cámara Lapuente y Prof. Luz M. Martínez Velencoso. Asimismo, agradezco a mi director de
tesis, Prof. Pablo Salvador Coderch, su generosidad y compromiso en la supervisión de dicho trabajo.
19
de concluir si la regulación vigente de este remedio contribuye a aproximar la

conducta de las partes a la del paradigma del «contrato completo» o, por el
contrario, la regulación actual de la cláusula penal en nuestro ordenamiento
aleja a los contratantes de dicho paradigma.
Este análisis del ordenamiento español de lege lata se completa con el
examen de la propuesta de lege ferenda elaborada por la Comisión General de
Codificación para la reforma del Libro Cuarto del Código Civil: la Propuesta
de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y
Contratos, la cual modificaría notablemente el régimen de la cláusula penal
por cuanto pretende introducir, entre otras novedades, la moderación de la
pena por razones de equidad.
Asimismo, con el objetivo de valorar la eficiencia de los pactos de liqui-
dación anticipada del daño sujetos a una regulación radicalmente diferente a la
del Derecho español, el trabajo analiza la liquidated damages clause de los
derechos estatales de los Estados Unidos de América y del Derecho inglés,
pues en los sistemas de common law el poder de disposición de las partes sobre
los remedios frente al incumplimiento de un contrato es mucho menor.
En los sistemas de common law, rige la prohibición de las cláusulas pe-
nales con fundamento en que los pactos de liquidación anticipada del daño no
pueden tener efecto coercitivo alguno sobre el deudor. Por razón de dicha pro-
hibición, el término «cláusula (o pacto) de liquidación anticipada del daño»
refiere en esta obra cualquier pacto de liquidación del daño derivado del in-
cumplimiento de un contrato, con la finalidad de no ceñir el análisis a un orde-
namiento jurídico concreto.
Esta prohibición propia de los sistemas de common law supone un obstácu-
lo al incumplimiento eficiente de los contratos, puesto que el deudor tendrá una
información mucho menos precisa sobre la valoración subjetiva de la prestación
por el acreedor y, en consecuencia, este deudor tenderá a infraestimarla e incurrir
en un número de incumplimientos por encima del socialmente deseable.
Además, con el propósito de ampliar el análisis de derecho comparado de
los pactos de liquidación anticipada del daño, también considero la regulación
de esta figura contenida en textos de soft law: los Principios UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales (2010) y tres de los proyectos de
armonización del Derecho Privado europeo (los Principios del Derecho Euro-
peo de Contratos, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos y el
Borrador del Marco Común de Referencia). Todos estos textos de soft law se
caracterizan por admitir tales pactos de liquidación, permitiendo la modera-
ción judicial de la suma pactada por razones de equidad y configurando dicha
moderación como una facultad del juez.
20
CAPÍTULO I
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL PACTO DE LIQUIDACIÓN

ANTICIPADA DEL DAÑO COMO REMEDIO FRENTE
AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Un contrato relaciona condiciones y acciones. Si no se cumplen las condi-

ciones previstas, la parte incumplidora proporcionará el remedio legal estableci-
do: restitución, indemnización de daños y perjuicios o cumplimiento forzoso.
Además, las partes pueden prever remedios específicos y distintos a los legales,
señaladamente la cláusula de liquidación anticipada del daño o, siguiendo la ter-
minología al uso en los ordenamientos de derecho continental, la cláusula penal.
Todos los remedios frente al incumplimiento de un contrato son vías de
acción al alcance del acreedor perjudicado porque el deudor se ha desviado del
programa contractual 1, a pesar de que la finalidad y el objeto de cada uno de
ellos sean diferentes 2.
1
Parto de la definición de remedio frente al incumplimiento contractual de G. H. Treitel (1988),
Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account, Clarendon Press, Oxford, p. 1: «(…) courses of
action open to a party who is aggrieved by the other party’s failure to perform a contract». Asimismo, me
ciño a la definición de incumplimiento de contrato como «cualquier desviación del programa contractual»,
según Fernando Pantaleón Prieto (1993), «Las nuevas bases de la responsabilidad contractual», Anuario
de Derecho Civil, vol. 46, núm. 4, p. 1720, definición que, entre otros, retoma Fernando Gómez Pomar
(2007), «El incumplimiento contractual en Derecho español», InDret 3/2007 (www.indret.com), p. 7. En este
sentido, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos,
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año LXIII, enero de 2009, contiene por primera vez, en su
artículo 1188. I, una definición de incumplimiento («Hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exac-
tamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten»), la
cual es una noción amplia y unitaria, pues no menciona la imposibilidad sobrevenida, y de carácter neutral
desde el punto de vista de la imputación subjetiva, según Nieves Fenoy Picón (2010), «La modernización
del régimen del incumplimiento de contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte Pri-
mera: Aspectos generales. El incumplimiento», Anuario de Derecho Civil, vol. 63, núm. 1, pp. 69-93.
2
De acuerdo con Antonio Manuel Morales Moreno (2010), Incumplimiento del contrato y lucro
cesante, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), p. 30: «[E]l incumplimiento es el supuesto básico de
21
Tradicionalmente, el estudio de los remedios ha consistido en un análisis

ex post del incumplimiento contractual: cuáles son los remedios disponibles
frente a un incumplimiento concreto y cuál es su extensión han sido las cues-
tiones primordiales 3. Sin embargo, el análisis ex ante del incumplimiento con-
tractual se centra en la actividad consensual de las partes durante la negocia-
ción del contrato: ¿por qué los contratantes deciden apartarse de las reglas de
defecto, los remedios legales, y prever remedios específicos? 4.
En el marco de la economía del incumplimiento contractual, a partir de
las nociones de «contrato completo» e «incumplimiento eficiente», analizo en
este capítulo los remedios comunes a la mayoría de sistemas jurídicos, sin
perjuicio de las particularidades que cada uno de ellos puede presentar en un
ordenamiento concreto.
Tras examinar los remedios legales frente al incumplimiento y sus efec-
tos, recurro a un modelo que pretende evidenciar que la cláusula de liquida-
ción anticipada del daño en tanto que remedio negociado permite transmitir
información contractualmente relevante en beneficio de ambos contratantes.
Como veremos, el pacto de liquidación anticipada del daño es un reme-
dio superior desde la perspectiva del bienestar social, aún incluso cuando los
contratantes son aversos al riesgo, porque dicho pacto opera como mecanismo
de transferencia del riesgo (de acreedor a deudor o viceversa).
Asimismo, la presencia de pactos de liquidación en un contrato favorece
la renegociación del mismo en aras a evitar incumplimientos ineficientes, ya
que la suma pactada será tomada por las partes como una estimación del valor
bruto del incumplimiento.
Por tanto, como regla general, la intervención judicial de tales pactos no
estaría justificada, puesto que las desviaciones de la cuantía pactada respecto
del daño efectivo derivado del incumplimiento suelen responder a información
manejada por las partes en el momento de celebración del contrato.
todos los remedios: de la pretensión de cumplimiento, de la suspensión del cumplimiento, de la resolu-

ción, de la reducción de la contraprestación, y de la indemnización de daños. Por eso hemos de configu-
rarlo con los elementos mínimos necesarios para que pueda cumplir esa función. Cada remedio puede te-
ner, además, su propio supuesto, complementario, que se añade al genérico del incumplimiento. Así
sucede en la indemnización de daños o en la resolución».
3
Dan B. Dobbs (1993), Law of Remedies. Damages-Equity-Restitution, 2.a ed., West Publishing
Co., St. Paul (Minn.), p. 1.
4
Robert E. Scott (2006), «The Law and Economics of Incomplete Contracts», Annual Review of
Law and Social Science, vol. 2, disponible en http://arjournals.annualreviews.org/toc/lawsocsci/2/1,
pp. 281-282.
22
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL PACTO DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO... ■
1. MARCO DE REFERENCIA: LA ECONOMÍA

DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Este apartado introduce dos nociones propias del análisis económico del
Derecho, «contrato completo» e «incumplimiento eficiente», cuyo manejo se
ha revelado de gran utilidad para valorar la eficiencia de las soluciones que el
ordenamiento jurídico proporciona para la tutela del derecho de crédito frente
al incumplimiento del contrato 5.
1.1 El paradigma del contrato completo
De acuerdo con la teoría económica, un «contrato completo» es aquél en

que las partes han explicitado todas y cada una de las contingencias que pue-
den afectar a la relación contractual y las han resuelto de manera mutuamente
satisfactoria. Este resultado ideal es fruto de dos premisas: el comportamiento
racional de los contratantes, es decir, las partes solo contratan si con ello me-
joran su situación preexistente; y que ambos contratantes disponen de infor-
mación completa, esto es, tienen conocimiento del mercado de la otra parte. El
contrato completo es una construcción teórica que permite valorar las ventajas
e inconvenientes de los distintos modos de intervención jurídica en el contrato.
Desde el punto de vista económico, cualquier contrato que no tenga estas
características será un «contrato incompleto», concepto que difiere del propio
del Derecho, ámbito en que este término alude a la existencia de lagunas con-
tractuales que haría necesario acudir a las normas generales de integración de
los contratos (1258 CC).
En sentido jurídico, un contrato incompleto deja sin regular un supuesto
concreto, mientras que un contrato incompleto en sentido económico no incor-
pora algún factor relevante para el bienestar conjunto de las partes –en esencia,
circunstancias que alteren el coste de realización de la prestación para el deu-
dor o el valor de la misma para el acreedor–. En consecuencia, económicamen-
te, no es la exclusión de supuestos de hecho, sino la de variables de las que
5
Para una descripción pormenorizada del contrato completo y su relación con el incumplimiento
eficiente y los remedios frente al incumplimiento, véase Fernando Gómez Pomar (2002), Previsión de
daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, Capítulo II, pp. 28-49, quien lo presenta como
una herramienta analítica muy poderosa, por mucho que añada que «[e]s evidente que esta noción de
contrato completo es una entelequia en el sentido metodológico de la palabra: un concepto puramente
ideal, construido con finalidad heurística y sin referente en la realidad social».
23
depende el bienestar de ambas partes, lo que hace que un contrato devenga

incompleto.
Ayres y Gertner distinguen con claridad los conceptos de «contrato in-
completo» en uno y otro ámbito mediante un ejemplo muy ilustrativo: un con-
trato para entregar mañana unos bienes determinados en un domicilio concreto
a cambio de 100 USD es «obligacionalmente completo» –completo jurídica-
mente, aunque desconozcamos el tipo de contrato (compraventa o transporte)–
porque especifica las obligaciones de las partes en todas las situaciones posi-
bles, pero este contrato no es completo en sentido económico porque no
explota las ganancias derivadas del intercambio de manera recíprocamente
ventajosa en todas las situaciones posibles 6.
La completud económica de un contrato evitaría que los obligados tuvie-
ran incentivos para incumplirlo o renegociarlo, puesto que un contrato com-
pleto es por definición inmejorable en interés mutuo de las partes 7.
Con todo, la racionalidad económica puede aconsejar la celebración de
un contrato incompleto en lugar de uno completo por diversas razones. Más
allá de la elevada imprevisibilidad de situaciones futuras, los costes de especi-
ficación son la razón principal, pues los sujetos racionales preferirán no espe-
cificar una contingencia siempre que el coste de preverla exceda el beneficio
esperado de dicha previsión. Junto con los costes de transacción asociados a la
formación del contrato, de tipo exógeno por ser externos a la voluntad de las
partes, hay otros motivos, esta vez endógenos, para que las partes prefieran un
contrato incompleto. Por un lado, las diferencias de información entre los con-
tratantes, debido a que algunas circunstancias tan solo son observables por uno
de ellos, conllevan que queden fuera del contrato algunas contingencias para
impedir comportamientos estratégicos de la parte mejor informada. Por otro
lado, incluso si la contingencia es observable por ambos contratantes, la impo-
sibilidad de que un tercero (un tribunal o un árbitro) verifique que ésta efecti-
vamente ha ocurrido tiene como resultado su exclusión del contrato 8.
6
Ian Ayres y Robert Gertner (1992), «Strategic Contractual Inefficiency and the Optimal Choice
of Legal Rules», 101 Yale Law Journal, p. 730. A pesar de tratarse de categorías independientes, los con-
tratos incompletos en sentido económico también pueden ser contratos «obligacionalmente incompletos»,
en particular, aquéllos en los que las partes no hayan estipulado cláusulas de liquidación anticipada del
daño porque la responsabilidad derivada de los diversos incumplimientos queda en manos de los tribuna-
les, véase Scott Baker y Kimberly D. Krawiec (2006), «Incomplete Contracts in a Complete Contract
World», 33 Florida State University Law Review, p. 731, nota al pie 16.
7
Los economistas catalogan el contrato completo como pareto-óptimo, véase Steven Shavell
(1980), «Damage Measures for Breach of Contract», 11 (2) The Bell Journal of Economics, p. 467.
8
Alan Schwartz (1998), «Incomplete contracts», en Peter Newman (ed.), The New Palgrave Dic-
tionary of Economics and the Law, Macmillan, Londres, pp. 278-279.
24
Una vez celebrados, los contratos económicamente incompletos condu-

cen a que el comportamiento de las partes no maximice el bienestar conjunto.
A pesar de las razones expuestas para que las partes dejen un contrato incom-
pleto, ex post las acciones de las partes siempre son subóptimas 9. La cuestión
a resolver es cómo aproximar la conducta de las partes bajo un contrato incom-
pleto a las que lograría un contrato completo, ¿qué remedios son susceptibles
de beneficiar a dos partes unidas por una relación contractual? 10.
1.2 El incumplimiento eficiente
La realización de la prestación sería ineficiente y, por ello, socialmente

no deseable si el coste de la prestación para el deudor (c) supera el valor que la
misma pueda tener para el acreedor (v) 11.
En el momento de celebración del contrato es indudable que el acreedor
otorgó a la prestación un valor superior al coste en que el deudor previó incurrir
para realizarla (v > c), pues en otro caso no hubieran pactado el intercambio, típi-
camente de un bien o servicio por una cantidad de dinero. Ahora bien, entre la
celebración del contrato y su cumplimiento transcurre un lapso de tiempo durante
el cual los valores de v y c pueden oscilar hasta el punto que no se satisfaga v > c,
ya que c también incorpora el coste de oportunidad del deudor, aquellas ganancias
que dejaría de obtener si no acepta una oferta mejor de un tercero 12. En tales cir-
cunstancias, en que no hay excedente de utilidad derivado del cumplimiento, la
9
Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz y Richard Craswell (2007), Contract Law, en A. Mit-
chell Polinsky y Steven Shavell (eds.), Handbook of Law and Economics, vol. I, Elsevier-North Ho-
lland, Amsterdam, p. 11.
10
En cuanto a modos de intervención jurídica del contrato, aunque al margen de los remedios, una
de las propuestas más creativas al respecto sea quizás el «pro-defendant gap-filling approach» de Omri
Ben-Shahar (2004), «Agreeing to Disagree»: Filling Gaps in Deliberately Incomplete Contracts», Wis-
consin Law Review, pp. 389-428. Con base en su planteamiento, el tribunal que conozca la demanda de
cumplimiento de un contrato deliberadamente incompleto, debe conceder al demandante la ejecución del
contrato completo más beneficioso para el demandado, es decir, completar el contrato mediante la incor-
poración de la estipulación más favorable a quien ha de ejecutarlo. Así, cada contrato deliberadamente
incompleto equivaldría a dos contratos completos, pero cada contratante tan solo estaría legitimado para
ejecutar el contrato completo favorable al otro contratante.
11
Thomas J. Miceli (2009), The Economic Approach to Law, 2.ª ed., Stanford University Press,
Stanford, pp. 108-109.
12
El caso americano Pratt Furniture Co. v. McBee 337 H.2d 119 (Supreme Court of Hampshire,
1987) ejemplifica esta situación: el comprador, un mayorista, reclama al vendedor, un fabricante de mue-
bles, el daño derivado del incumplimiento del contrato de compraventa de 90.000 sillas, pues el fabricante
lo denunció tras comprometerse con un tercer contratante a la entrega de 50.000 mesas, puesto que con el
segundo pedido obtenía su beneficio neto superior, 350.000 $ en lugar de 180.000 $. Thomas J. Miceli
(2009), op. cit., pp. 108-109, incluye de manera separada el coste de oportunidad del deudor si rechaza la
oferta mejor de un tercero, aunque ello no altera en nada el análisis.
25
lógica económica recomienda que en interés de ambas partes no se produzca

el intercambio acordado, es decir, que el deudor incumpla no realizando la
prestación pactada. Éste el denominado «incumplimiento eficiente», tomando
la terminología propia del análisis económico del Derecho. Así pues, todo in-
cumplimiento eficiente se debe a la incertidumbre en el momento de celebra-
ción del contrato sobre una de las dos variables mencionadas: el coste de la
prestación para el deudor (c) y el valor de la prestación para el acreedor (v).
Por sus propias características, el incumplimiento de un contrato comple-
to nunca se produciría, porque su cumplimiento estaría siempre condicionado
a las contingencias presentes en el momento de ejecución de la prestación. En
el marco de un contrato completo, todo cumplimiento es eficiente y socialmen-
te deseable porque satisface v > c.
En suma, la noción de incumplimiento eficiente refiere la falta voluntaria
de realización de la prestación beneficiosa para el deudor y, al menos, neutral
para el acreedor, puesto que esta omisión no tiene efectos liberatorios para el
deudor. El incumplimiento eficiente no es un incumplimiento exento de cual-
quier remedio jurídico, la equiparación entre incumplimiento eficiente y exo-
neración de responsabilidad es errónea 13. Por tanto, conviene recalcar que el
llamado incumplimiento eficiente no significa la desprotección del derecho de
crédito, sino tan solo su satisfacción mediante conductas alternativas a la eje-
cución de la prestación, aun siendo ésta factible.
Siguiendo a Gómez Pomar, tampoco sería correcto identificar el incum-
plimiento voluntario con un incumplimiento engañoso o malicioso, ni siquiera
oportunista 14. Aun así, el Tribunal Supremo español entiende que el incumpli-
13
Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., p. 38, nota al pie 25, atribuye el rechazo que la noción
de incumplimiento eficiente había merecido en la doctrina española a una comprensión inexacta. Todo ello
sin perjuicio de que dicha noción afecte al valor deontológico de la fidelidad a la palabra dada, según
Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz y Richard Craswell (2007), op. cit., nota al pie 77, p. 102,
quienes salvan el respeto al principio pacta sunt servanda mediante la «efficient implied cancellation op-
tion», cláusula implícita que faculta a las partes para el incumplimiento eficiente. De acuerdo con Steven
Shavell (1998), «Contracts», en Peter Newman (ed.), The New Palgrave Dictionary of Economics and
the Law, Macmillan, Londres, p. 439, el incumplimiento eficiente de un contrato se corresponde con la
voluntad real de los contratantes, quienes celebraron un contrato incompleto que no incluía la contingen-
cia acaecida. En contra, Robert S. Summers y Robert A. Hillman (2006), Contract and Related Obliga-
tion: Theory, Doctrine, and Practice, 5.ª ed., Thomson-West, St. Paul (Minn.), p. 351, nota al pie 17, para
quienes el incumplimiento voluntario de un contrato siempre es una conducta reprensible que no goza de
aceptación social; Daniel Friedmann (1989), «The Efficient Breach Fallacy», 18 Journal of Legal Stu-
dies, pp. 23-24, para quien ninguno de los contratantes está facultado para el incumplimiento eficiente,
pues los remedios disponibles contra dicho incumplimiento pueden ser más gravosos para el contratante
incumplidor que la indemnización de daños y perjuicios; e Ian R. Macneil (1982), «Efficient Breach of
Contract: Circles in the Sky», 68 Virginia Law Review, p. 968, autor que argumenta que la noción de in-
cumplimiento eficiente es ilusoria a causa de los costes asociados a la resolución de la ulterior disputa
entre los contratantes.
14
Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., p. 231.
26
miento simplemente voluntario también es doloso 15, calificación que ha llega-

do a extender a la culpa grave: el incumplimiento no es intencionado, pero es
consecuencia necesaria de la acción del deudor 16.
La diferencia radica en que en el incumplimiento simplemente voluntario
el deudor tiene el propósito de cumplir cuando celebra el contrato, aunque con
posterioridad no realice la prestación y esta acción sea la más deseable en tér-
minos de eficiencia. En cambio, un incumplimiento fraudulento, malicioso u
oportunista se caracteriza porque, en aplicación de la racionalidad económica,
no hay eventualidad alguna tras la celebración del contrato que desaconseje la
realización de la prestación.
Sin duda, el deudor incumplidor no basa su decisión en los costes socia-
les de su conducta, sino en los costes privados que la misma pueda acarrearle.
La clave está en que el Derecho de contratos alinee adecuadamente los incen-
tivos del deudor con el incumplimiento eficiente, de manera que si el deudor
opta por el incumplimiento internalice los costes de su conducta 17. La interna-
lización de los costes del incumplimiento no dejaría lugar para incumplimien-
tos maliciosos, engañosos u oportunistas, porque el deudor incumplidor no
obtiene ningún beneficio a costa del acreedor. Para ello, los remedios contra el
incumplimiento deben relacionar el coste de la prestación (c) con la valoración
de la misma por el acreedor (v) en el momento en que ésta sea exigible. Los
remedios que no ajusten esta relación provocarán desequilibrios a favor de un
contratante y en perjuicio del otro y, en consecuencia, situarán el número de
incumplimientos por encima o por debajo del nivel óptimo.
En este sentido, si bien la jurisprudencia estadounidense no suele referir-
se a la teoría del incumplimiento eficiente (efficient breach), con la notable
excepción de Richard A. Posner, esta teoría es la que aparentemente subyace
en muchas de las sentencias. Mas en Pratt Furniture Co. v. McBee 337 H.2d
119 (Supreme Court of Hampshire, 1987), los magistrados J. Posnier y J.
Rawlz establecen en sendos votos particulares, el primero a favor y el segundo
en contra del fallo, una suerte de diálogo sobre las implicaciones de la teoría
15
SSTS, 1.ª, de 21 de junio de 1980 (RJ 2726, MP: Jaime de Castro García), de 23 de octubre
de 1984 (RJ 4971, MP: Jaime de Castro García) y de 30 de noviembre de 1999 (RJ 8439, MP: José Manuel
Martínez-Pereda Rodríguez).
16
Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. II, 6.ª
ed., Civitas, Madrid, p. 748, quien cita la STS, 1.ª, de 9 de marzo de 1962 (RJ 1230, MP: Baltasar Rull Villar),
caso en que la techumbre de una nave se hundió a consecuencia de su uso como depósito de chatarra por el
arrendatario, considerando el Alto Tribunal que han de «entenderse dolosamente queridos los resultados que,
sin ser intencionalmente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción».
17
Véase, por todos, Thomas J. Miceli (2009), op. cit., p. 109.
27
del incumplimiento eficiente en los derechos estatales de los Estados Unidos

de América.
En Pratt Furniture Co. v. McBee, el comprador, un mayorista, reclama al
vendedor, un fabricante de muebles, el daño derivado del incumplimiento del
contrato de compraventa de 90.000 sillas, pues el fabricante lo denunció tras
comprometerse con un tercer contratante a la entrega de 50.000 mesas, puesto
que con el segundo pedido obtenía su beneficio neto superior, 350.000 $ en
lugar de 180.000 $. La sentencia de instancia concedió al demandante una in-
demnización de 90.000 $, resultante de la diferencia entre el precio del contra-
to y el coste alternativo de realización de la prestación (precio de mercado en
la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la denuncia), un dólar por
cada silla. El Tribunal Supremo de Hampshire confirma la sentencia de instan-
cia y reitera que el incumplimiento voluntario del contrato no merece sanción
alguna más allá de la reparación del daño.
La cuestión principal debatida por los dos magistrados es el remedio que
merece el incumplimiento voluntario de un contrato, es decir, si el carácter
voluntario del incumplimiento debe agravar la responsabilidad del deudor.
Posnier defiende la indemnización del daño a la expectativa (expectation da-
mages), mientras que Rawlz entiende que el acreedor perjudicado también
habría de percibir las ganancias obtenidas con el incumplimiento voluntario
(disgorgement). La solución de Posnier es consecuencia del criterio económi-
co del uso más altamente valorado (highest valued use), según el cual los re-
cursos deben destinarse a la finalidad que tenga un valor más alto 18. Por el
contrario, Rawlz sostiene que privar al deudor de la ganancia obtenida dismi-
nuiría los incumplimientos voluntarios y los costes que llevan aparejados: las
ineficiencias inherentes a los procesos judiciales, la pérdida de reputación, el
desaliento de la confianza en el contrato y las limitaciones al resarcimiento del
lucro cesante.
En apoyo de su tesis, Posnier afirma que el Derecho de contratos en Esta-
dos Unidos ampara el incumplimiento voluntario y que ello tiene su reflejo en
los remedios al alcance de los contratantes, que no persiguen penalizar al deudor
que consigue una oferta mejor sino que el acreedor perjudicado quede indemne.
De otro modo, el Derecho de contratos no promovería la creación de riqueza:
«In addition, if McBee [el fabricante] were forced to turn over his gain on the
Table Co. deal to Pratt (the restitution claim) this would deter McBee from max-
18
Valor que en el mercado se establece mediante un sistema de precios que comporta que los bienes
vayan a parar a las personas que están dispuestas a pagar más por ellos, es decir, los acreedores con la
valoración subjetiva de la prestación más elevada.
28
imizing value in some cases and there would be a net social loss. (…) It is not
surprising that the rules of contract here all point in the same direction: that of
encouraging efficient breach (…) It is unfortunate that courts do not explicitly
recognize it» 19.
Así, Posnier vincula la prohibición de las penalties al fomento del incum-

plimiento eficiente, sin advertir que el reconocimiento generalizado de la vali-
dez de los pactos de liquidación anticipada permitiría al acreedor la reparación
integral del daño y ahorraría a ambos contratantes muchos de los costes atri-
buidos al incumplimiento eficiente, sobre todo los relativos a la resolución ju-
dicial o extrajudicial de la disputa 20.
En cambio, Rawlz responde que la teoría del efficient breach no sirve de
soporte a la prohibición de las penalties, sino que ésta y otras reglas propias de
la tradición de los sistemas de common law pretendían disminuir los riesgos de
la contratación y asegurar la cooperación entre las partes, evitando precisa-
mente el incumplimiento voluntario:
«For example, the rules (…) barring the enforcement of penalty clauses make
contracting less hazardous, and thus encourage parties to enter into contracts in
the first place» 21.
La prohibición de las cláusulas penales y el escrupuloso escrutinio de los

pactos de liquidación anticipada del daño no pueden vincularse a la teoría del
incumplimiento eficiente, a pesar de los postulados de los defensores de la
penalty doctrine estadounidense. El argumento empleado es el efecto coerciti-
vo de la pena sobre el deudor que, en lugar de optar por el incumplimiento
eficiente porque el coste de la prestación supera la valoración de la misma por
el acreedor (c > v), ejecuta la prestación debida para eludir el pago de la suma
pactada (d’).
Ahora bien, este razonamiento pretiere que el pacto de liquidación es un
instrumento que tiende a aproximar la valoración subjetiva de la prestación (v)
y la indemnización por incumplimiento concedida por el tribunal. De modo
que el pacto de liquidación consigue que el deudor conozca v o, al menos, una
19
«Además, si McBee [el fabricante] estuviera forzado a transferir la ganancia obtenida del contra-
to con Table Co. [el tercer contratante] a Pratt [el primer comprador] (acción de restitución), esto disuadi-
ría a McBee de maximizar el valor en algunos casos y se produciría una pérdida social neta (…) No es
sorprendente que aquí las reglas de los contratos apunten todas en la misma dirección: la de incentivar el
incumplimiento eficiente (…) Es desafortunado que los tribunales no lo reconozcan explícitamente».
20
Ian R. Macneil (1982), op. cit., p. 968; y Eric L. Talley (1994), op. cit., p. 1234.
21
«Por ejemplo, las reglas (…) que prohíben la ejecución de cláusulas penales hacen que la contra-
tación sea menos arriesgada, y por tanto incentivan que las partes contraten en primer lugar».
29
aproximación suficientemente atinada para decidir sobre el cumplimiento del

contrato de forma eficiente. Sin esta información sobre v, la conducta del deu-
dor se basaría en meras especulaciones o en cálculos realizados a partir del
régimen general de daños y perjuicios, que conducen de manera inevitable a la
infraestimación de v y, en consecuencia, a incurrir en un número mayor de
incumplimientos que el socialmente deseable.
1.3 Los remedios legales frente al incumplimiento y sus efectos
A continuación, considero cuatro de los medios de tutela que, por defec-

to, los sistemas jurídicos suelen ofrecer al acreedor insatisfecho para reaccio-
nar contra el incumplimiento del contrato 22 y en qué medida incentivan la
conducta del deudor que habría determinado un contrato completo: realizar la
prestación o abstenerse de cumplir.
Los remedios analizados son la restitución, la indemnización del daño a
la confianza, la indemnización del daño a la expectativa y el cumplimiento
forzoso o en forma específica. Todos ellos comparten su carácter no negocia-
do, es decir, operan sin necesidad de pacto expreso de las partes, quienes pue-
den prever remedios específicos y distintos a los legales.
Restitución, indemnización del daño a la confianza e indemnización del
daño a la expectativa son los remedios monetarios de los que históricamente se
ha ocupado la doctrina estadounidense con arreglo a la categorización clásica
de Lon L. Fuller y William R. Perdue, en función del interés protegido del
acreedor: evitar el enriquecimiento del deudor a su costa (restitution interest),
situarlo en la situación anterior a la celebración del contrato (reliance interest)
y reparar la lesión del derecho de crédito (expectation interest), respectiva-
mente 23.
22
La idiosincrasia del sistema de fuentes en los ordenamientos de common law ha suscitado la cues-
tión sobre la naturaleza de los remedios frente al incumplimiento contractual, esto es, si constituyen en sí
mismos un derecho subjetivo del cual es titular el acreedor o bien si son mecanismos que protegen tales
derechos del acreedor, puesto que los tribunales han gozado de facultades discrecionales notorias para
estimar la procedencia de uno u otro remedio. Aunque con una intensidad menor, esta controversia puede
también plantearse en los ordenamientos de civil law, pues distinguen entre el reconocimiento de derechos
subjetivos y el otorgamiento de acciones para la defensa de sus pretensiones, véase Daniel Friedmann
(2005), «Rights and Remedies», en Nili Cohen y Ewan McKendrick (eds.), Comparative Remedies for
Breach of Contract, pp. 3-17. Sobre los diversos significados del término «remedy», véase Peter Birks
(2000), «Rights, Wrongs and Remedies», 20 Oxford Journal of Legal Studies, pp. 1-37.
23
Lon L. Fuller y William R. Perdue (1936), «The Reliance Interest in Contract Damages: 1», 46
Yale Law Journal, pp. 53-57.
30
Analíticamente, esta categorización sigue siendo hoy en día la más ade-

cuada para el estudio de los remedios frente al incumplimiento contractual,
aunque haya recibido críticas tales como la de Daniel Friedmann, quien echa
en falta en la enumeración de Fuller y Perdue el único interés contractual puro
del acreedor, el cumplimiento (performance interest) 24; y la de Richard
Craswell, quien propone una clasificación en función del nivel de compensa-
ción de la parte agraviada que permite ampliar el elenco de remedios.
La clasificación propuesta por Craswell es la siguiente 25:
(i) En primer lugar, aquellos remedios cuyo nivel de compensación se
sitúa por encima de la indemnización del daño a la expectativa: los pactos de
liquidación anticipada, los daños punitivos y el coste de ejecución de la pres-
tación superior a la valoración subjetiva del acreedor.
(ii) En segundo lugar, los remedios cuyo nivel de compensación se
aproxima a la indemnización del daño a la expectativa: combinaciones de res-
titución e indemnización del daño a la confianza, que pueden incluso superar
la indemnización del daño a la expectativa.
(iii) Por último, los remedios que proporcionarían al acreedor perjudi-
cado un nivel de compensación inferior: la restitución, la indemnización del
daño a la expectativa y la indemnización del daño a la confianza sujeta a res-
tricciones tales como la previsibilidad, el deber de mitigación o el carácter no
indemnizable de determinadas partidas.
1.3.1 Restitución y disgorgement
La restitución es un remedio monetario que consiste en la reversión al

acreedor perjudicado de las transferencias de valor que realizó al deudor, esto
24
Daniel Friedmann (1995), «The Performance Interest in Contract Damages», 111 The Law Quar-
terly Review, pp. 629-632, que reconoce el impacto terminológico del trabajo de Fuller y Perdue en la juris-
prudencia y la doctrina científica estadounidenses, aunque su planteamiento nunca haya sido plenamente
aceptado por los tribunales porque, en la práctica judicial, el término «expectation interest» refiere el dere-
cho del acreedor perjudicado a recuperar el valor del cumplimiento del contrato. Por ello, Friedmann
considera que el uso de dicha expresión es desafortunado y propone el término «performance interest».
25
Richard Craswell (2000), «Against Fuller and Perdue», 67 University of Chicago Law Review,
pp. 154-161. El mismo autor reconoce que la categorización propuesta es quizás obvia, pero más flexible,
operativa y realista que la de Fuller y Perdue porque incorpora aquellos remedios que proporcionan al
perjudicado una compensación superior a la indemnización del daño a la expectativa. Curiosamente, entre
tales remedios supracompensatorios, la clasificación de Craswell incluye los daños punitivos, un remedio
propio de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos de common law, véase Pablo Salva-
dor Coderch (2000), «Punitive Damages», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-
noma de Madrid, núm. 4, pp. 139-152.
31
es, la contraprestación (precio o renta) y cualquier otro bien entregado con

ocasión del contrato. Por tanto, su finalidad es la devolución al acreedor de los
desplazamientos patrimoniales llevados a cabo en beneficio del deudor 26.
La reintegración de tales transferencias de valor conduce a un resultado
ineficiente, puesto que no relaciona el coste de la prestación (c) con la valora-
ción del acreedor (v). El deudor optará por incumplir siempre que el coste que
para él supone la prestación (c) sea inferior a la contraprestación estipulada
(p). El incumplimiento satisfará c > p en lugar de la condición fijada para el
incumplimiento eficiente, c > v.
Ahora bien, un remedio distinto a la restitución es el disgorgement, pues-
to que consiste en el abono al acreedor de la ganancia neta obtenida con el
incumplimiento (disgorgement damages) y no únicamente de las transferen-
cias de valor que el deudor recibió del acreedor 27.
La reversión del enriquecimiento varía el resultado, pues el desembolso
al acreedor de la totalidad de las ganancias sitúa el nivel de cumplimiento por
encima del óptimo. Esta regla desincentiva incumplimientos eficientes porque
obliga al deudor a transferir al acreedor el excedente derivado de conductas
alternativas a la ejecución de la prestación, incluso aunque el excedente re-
base v. Los beneficios resultantes del incumplimiento eficiente del deudor son
captados por el acreedor. El disgorgement retrae en exceso incumplimientos
eficientes y, a su vez, induce en el acreedor una confianza excesiva en el cum-
plimiento del contrato 28. Asimismo, la supresión de incentivos al incumpli-
miento unilateral fuerza al contratante que quiere incumplir a renegociar el
contrato 29.
El disgorgement debería limitarse a comportamientos que deseen disua-
dirse con absoluta certeza: incumplimientos engañosos, maliciosos u oportu-
nistas 30. Aun en estos casos, la literatura económica advierte de los riesgos de
errores de cálculo en la cuantificación del enriquecimiento 31, puesto que una
26
James Edelman (2002), Gain-Based Damages. Contract, Tort, Equity and Intellectual Property,
Hart Publishing, Oxford, pp. 66-68.
27
Idem, p. 72.
28
Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz y Richard Craswell (2007), op. cit., p. 116.
29
Daniel Friedmann (1989), op. cit., pp. 7-8, opina que dicho efecto es positivo porque reduce los
costes de transacción ligados a la resolución judicial de conflictos.
30
En este sentido, Andrew Kull (1994), «Restitution as a Remedy for Breach of Contract», 67
Southern California Law Review, pp. 1482-1483, advierte del uso punitivo que este remedio podría tener
y que debería tener si la condena moral al incumplimiento contractual fuera tenaz. En contra, Richard
Craswell (2000), op. cit., p. 142, opina que los tribunales son propensos a valorar con generosidad los
beneficios del deudor si el incumplimiento que éste comete es engañoso, malicioso u oportunista.
31
Según A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell (1994), «Should Liability Be Based on the Harm
to the Victim or the Gain to the Injurer?», 10 Journal of Law, Economics, and Organization, pp. 427-437,
si hay errores en la cuantificación y no pueden anticiparse, tanto bajo una regla de responsabilidad por
32
cuantificación al alza del mismo se traduciría en una transferencia arbitraria de

riqueza con visos de sanción en perjuicio del incumplidor.
Ora por defecto ora por exceso, restitución y disgorgement son remedios
que no alcanzan el nivel óptimo de cumplimiento, porque tanto la restitución
de las transferencias de valor recibidas del acreedor como la pérdida de la ga-
nancia neta derivada del incumplimiento provocan que el deudor actúe sin
maximizar el bienestar social.
1.3.2 I ndemnización del daño a la confianza o al interés

contractual negativo (reliance damages)
La indemnización del interés contractual negativo persigue devolver al

acreedor perjudicado por el incumplimiento a la situación en que se hubiera en-
contrado si el contrato no se hubiese celebrado. Esta indemnización comprende-
ría los costes incurridos por el acreedor con ocasión del contrato que fueran irre-
cuperables, esto es, las inversiones específicas o su pérdida de valor 32. Incluso, la
versión extrema de este remedio llegaría a cubrir el coste de oportunidad derivado
de haber contratado con el deudor que incumple, proporcionando al acreedor in-
satisfecho la utilidad equivalente a la que hubiera obtenido con el mejor contrato
alternativo al tiempo de celebrar el contrato incumplido, es decir, el siguiente
mejor contrato posible, pero nunca un contrato más ventajoso que el celebrado 33.
Entre las variables enunciadas, el montante de la indemnización depende
en buena medida del valor de las inversiones específicas y, en exclusiva, si el
deudor oferta prestaciones homogéneas en mercados perfectamente competi-
tivos, puesto que no habría coste de oportunidad si los competidores del deu-
dor ofrecen la misma prestación a idéntico precio 34, o bien si nos ceñimos a la
versión más restrictiva de este remedio indemnizatorio.
culpa como de responsabilidad objetiva, la reparación del daño a la víctima es un remedio preferible a la
restitución del enriquecimiento.
32
«Inversión específica» es aquélla que carece de todo valor fuera del contexto en que se ha realiza-
do o decrece sustancialmente, véase Hans-Bernd Shäfer y Klaus Ott (2004), The Economic Analysis of
Civil Law, Edward-Elgar, Cheltenham, pp. 94-95.
33
La pérdida de un contrato más ventajoso que el celebrado no sería indemnizable bajo la versión
extrema de este remedio, pues ello no repararía el coste de oportunidad del acreedor perjudicado, sino que
mejoraría su posición respecto a su punto de partida inicial. Véase Robert Cooter y Thomas Ulen (2012),
Law & Economics, 6.ª ed., Addison Wesley, Boston, pp. 311-313, quienes comparan y ejemplifican las dos
versiones de reliance damages.
34
Sobre la equivalencia entre la indemnización del interés contractual negativo y la del positivo bajo
tales condiciones, véanse, por todos, Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., p. 41, nota al pie 32; y, en
particular, Robert Cooter y Melvin A. Eisenberg (1985), «Damages for Breach of Contract», 73 Cali-
fornia Law Review, p. 1441.
33
El valor de las inversiones específicas (r) puede ser incierto en el momen-

to de contratar, aunque su máximo siempre será inferior a v, pues el acreedor
debe abonar también el precio (p) y, por tanto, inversión específica y precio no
superarán la valoración que el acreedor asigne a la prestación. En el extremo,
v = r + p, aunque el acreedor solo resulta beneficiado del cumplimiento del
contrato si v > r + p.
El deudor incumplirá si c > r + p, razón por la cual los incentivos a in-
cumplir del deudor son excesivos bajo este remedio 35, ya que difícilmente el
acreedor pagará un precio p y llevará a cabo una inversión específica r tales
que sumadas equivalgan a su valoración de la prestación (v).
De nuevo, estamos ante un remedio jurídico inadecuado para asegurar el
comportamiento eficiente del deudor, porque no relaciona el coste de la pres-
tación (c) con el valor que la misma tiene para el acreedor (v), sino con la
magnitud de las inversiones específicas realizadas por el acreedor (r) 36, quien
tiene en sus manos un recurso para encarecer el coste del incumplimiento y
promover así la realización de la prestación por el deudor, aunque ello no sig-
nifica que el acreedor promueva cumplimientos en los que c > v, puesto que,
en el extremo, la suma de r y p igualará v.
A fin de evitar que el acreedor mediante el aumento de r fomente el cum-
plimiento de contratos que respetarían c > v, pero que resultarían socialmente
ineficientes porque la inversión específica acometida supera la socialmente ópti-
ma, los contratantes podrían estipular un nivel de inversión determinado (r’) 37 e
incluso los tribunales podrían establecer el nivel óptimo de inversión (r*) 38. Am-
bas soluciones impedirían inversiones específicas del acreedor deliberadamente
altas, aunque en el caso de la indemnización del daño a la confianza esta vía
corrige al alza el bajo nivel de cumplimiento del deudor.
1.3.3 I ndemnización del daño a la expectativa o al interés

contractual positivo (expectation damages)
La indemnización al interés contractual positivo pretende la reparación

integral del derecho de crédito lesionado. La finalidad de este remedio es llevar
35
En este sentido, Steven Shavell (1998), op. cit., p. 442; y Thomas J. Miceli (2009), op. cit., p. 111.
36
El deudor también puede llevar a cabo inversiones específicas, lo que analíticamente solo tiene
como consecuencia un aumento del coste de la prestación.
37
Steven Shavell (1998), op. cit., p. 442.
38
Véase un modelo matemático para la fijación del nivel óptimo de inversión (r*) en Thomas
J. Miceli (2009), op. cit., pp. 112-116.
34
al acreedor a la misma situación en que se hubiera encontrado si el deudor

hubiera ejecutado la prestación.
Esta regla indemnizatoria maximiza el bienestar de ambos contratantes
porque es la única que vincula la conducta del deudor, que actúa guiado por el
coste de la prestación (c), a la utilidad cuantificable de su destinatario, el acree-
dor. La indemnización del daño a la expectativa proporciona al deudor los in-
centivos correctos para que cometa incumplimientos eficientes, puesto que la
indemnización a percibir por el acreedor es la diferencia entre su valoración de
la prestación y el precio (d = v – p). Así, el deudor incumplidor internaliza los
costes derivados de su decisión de incumplir el contrato y, por consiguiente,
solo incumplirá cuando el incumplimiento es socialmente deseable 39.
Sin embargo, el funcionamiento óptimo de este remedio descansa en el
presupuesto teórico de que los tribunales son capaces de cuantificar con exac-
titud el daño sufrido por el acreedor a resultas del incumplimiento. El carácter
inverificable del valor de la prestación para el acreedor (v) impide la correcta
determinación del daño por los tribunales 40. Y ello, con independencia de los
costes asociados a la prueba en juicio y de las restricciones legales a la com-
pensación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento en los distintos
ordenamientos, sobre todo el requisito de previsibilidad, el deber de mitiga-
ción y la falta de indemnizabilidad de partidas concretas (por ejemplo, el daño
moral o el daño puramente económico).
En consecuencia, la indemnización del daño a la expectativa es un reme-
dio que también es fuente de incumplimientos ineficientes, puesto que los
errores judiciales en la determinación del daño desdibujan la relación entre el
coste de realización de la prestación y la valoración del acreedor.
1.3.4 Cumplimiento forzoso o en forma específica (specific

performance)
El cumplimiento forzoso o en forma específica es un remedio en virtud

del cual el acreedor obtiene un pronunciamiento judicial que obliga al deudor
39
Véase Thomas J. Miceli (2009), op. cit., pp. 110-111.
40
Steven Walt (2011), «Penalty Clauses and Liquidated Damages», en Gerrit de Geest (ed.), En-
cyclopedia of Law and Economics, 2.ª ed., vol. 6, Edward Elgar, Cheltenham, pp. 181-182. De hecho, la
imposibilidad de determinar el valor de la prestación por el acreedor es un argumento que ha sido emplea-
do a favor de que el cumplimiento forzoso sustituya a la indemnización del daño a la expectativa como
remedio general contra el incumplimiento en los ordenamientos de common law, véase Thomas S. Ulen
(1984), «The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies», 83
Michigan Law Review, pp. 358-403.
35
a la ejecución de la prestación debida en los términos pactados en el contrato.

Este remedio produce el resultado más alejado del que habría logrado el con-
trato completo: la realización de la prestación en todo caso, salvo imposibili-
dad legal o material, sin tener en cuenta el coste en que incurre el deudor (c) ni
la valoración de la misma por el acreedor (v).
En un escenario más realista, en que la renegociación sea posible y los
errores judiciales ocurran, el cumplimiento forzoso es un remedio idóneo para
maximizar el bienestar social en la medida que induce a un mayor grado de
cumplimiento, aunque no íntegro. De forma parecida a lo que sucedía con las
inversiones específicas en la indemnización del daño a la confianza, que que-
daban a merced del acreedor, la amenaza de instar la ejecución también des-
equilibra a su favor el poder de negociación de las partes, atrayendo el acree-
dor una mayor porción del excedente derivado de la no ejecución de la
prestación inicialmente pactada 41.
Sin embargo, con anterioridad, los analistas económicos del Derecho
siempre habían negado que el cumplimiento forzoso pudiera ser un remedio
socialmente deseable, argumentando que la eficiencia de los remedios mone-
tarios era mayor 42. Ahora bien, según Shavell, hay que diferenciar entre los
contratos de transferencia de bienes y los contratos para la producción de un
bien o servicio. En los primeros, el cumplimiento forzoso es un remedio supe-
rior, ya que los costes de renegociación son bajos porque el acreedor tiene ac-
ceso a ofertas de terceros. Por el contrario, en los contratos para la producción
de un bien o servicio, los costes de renegociación son mucho mayores si la
causa del incumplimiento es un aumento del coste de producción de la presta-
ción, eventualidad que hace que la indemnización del daño a la expectativa sea
41
Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz y Richard Craswell (2007), op. cit., pp. 117-118.
42
Guido Calabresi y A. Douglas Melamed (1972), «Property Rules, Liability Rules and Inalie-
nability: One View of the Cathedral», 6 Harvard Law Review, pp. 1089-1128, dejaron patente esta postura
en el que se considera el artículo fundacional del Law and Economics, pues tan solo las reglas de respon-
sabilidad («liability rules») −en nuestro caso, los remedios monetarios− operarían sin necesidad de justi-
ficación adicional, a diferencia del resto de reglas, de propiedad («property rules») e inalienabilidad («in-
alienability rules»), tal y como sucedería con el cumplimiento forzoso por tratarse de una regla de
propiedad. Véase Lionel Smith (2005), «Understanding Specific Performance», en Nili Cohen y Ewan
McKendrick (eds.), Comparative Remedies for Breach of Contract, pp. 224-225, autor que concluye que
los analistas económicos del Derecho no han dado todavía una respuesta satisfactoria al respecto, con cita
de la literatura económica más relevante sobre cumplimiento forzoso (nota al pie 17). En este sentido,
aunque en términos más generales, Eric A. Posner (2003), «Economic Analysis of Contract Law after
Three Decades: Success or Failure?», 112 Yale Law Journal, p. 830, lamenta que el análisis económico no
haya elaborado una teoría económica completa sobre Derecho de contratos y que tampoco pueda llegar a
elaborarla («economic analysis has failed to produce an «economic theory» of contract law, and does not
seem likely to be able to do so»).
36
el remedio socialmente más deseable 43. Con todo, la postura más recelosa

respecto al análisis económico del Derecho combate esta distinción, pues no
es posible afirmar ni negar la eficiencia del cumplimiento forzoso como reme-
dio frente al incumplimiento en ausencia de evidencia empírica sobre los cos-
tes de transacción 44, a pesar de que los costes de supervisión asociados al
control de calidad son innegables, sin obviar los efectos negativos de una con-
ducta contractual forzada 45.
2. EL REMEDIO NEGOCIADO FRENTE AL INCUMPLIMIENTO:

LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO
La cláusula de liquidación anticipada del daño es un remedio monetario

frente al incumplimiento contractual que constituye una variante respecto a la
indemnización de daños y perjuicios porque tiene su origen en la voluntad de
las partes, a diferencia del resto de remedios hasta ahora examinados.
En ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes pueden fijar una
indemnización de daños y perjuicios en previsión de un incumplimiento del
contrato, típicamente el pago de una cantidad de dinero, sustrayendo a los tri-
bunales la valoración del daño con arreglo a los estándares legales o jurispru-
denciales aplicables en lo relativo a la irrogación y cuantía del perjuicio.
La función esencial de la cláusula de liquidación anticipada del daño
común a todos los ordenamientos jurídicos es la determinación ex ante de la
responsabilidad contractual (función liquidatoria). Asimismo, algunos ordena-
mientos permiten que esta reglamentación privada suponga además una agra-
vación de la responsabilidad del deudor para estimular el cumplimiento (fun-
ción coercitiva). La cláusula que aúna ambas funciones, liquidatoria y
coercitiva, recibe en Derecho español la denominación de «cláusula penal»
(arts. 1152-1155 CC y 56 CCom). La cláusula penal es admitida generalmente
por los sistemas jurídicos de Derecho continental o civil law, mientras que los
43
Steven Shavell (2006), «Specific Performance Versus Damages for Breach of Contract: An Eco-
nomic Analysis», 84 Texas Law Review, pp. 831-876.
44
Lionel Smith (2005), op. cit., pp. 225 y 232-233, quien defiende el cumplimiento forzoso porque
permite que la satisfacción del interés del acreedor vaya más allá de la reparación del derecho de crédito
lesionado e impide el oportunismo del deudor, pues este remedio le priva del incremento de valor de la
prestación, ya que no habría conducta alternativa posible. Ahora bien, no hay duda de que el cumplimien-
to fozoso es una barrera infranqueable al incumplimiento eficiente.
45
En este sentido, Andrew Burrows (1994), Remedies for Torts and Breach of Contract, 2.ª ed.,
Butterworths, Londres, pp. 353-358; Steven Shavell (2006), op. cit., p. 876; y Fernando Gómez Pomar
(2007), op. cit., pp. 25-26.
37
sistemas de common law son mucho más restrictivos con las estipulaciones
que tienen por finalidad la coacción del deudor, al promover el cumplimiento
in natura de la obligación y no por equivalente pecuniario.
Por ello, el término «cláusula (o pacto) de liquidación anticipada del
daño» alude en esta obra a cualquier pacto de liquidación del daño derivado
del incumplimiento, con el objeto de no circunscribir el análisis a un ordena-
miento jurídico concreto.
Este apartado adapta el modelo elaborado por Ayres y Gertner, de un
lado, y Bebchuk y Shavell, de otro, sobre la regla de limitación de la responsa-
bilidad a los daños previstos y previsibles 46, reformulado en nuestra doctrina
por Gómez Pomar para examinar el artículo 1107 CC 47. El propósito es expli-
car el soporte y los efectos de la cláusula de liquidación anticipada del daño en
relación con las reglas alternativas de carácter dispositivo que resultan de apli-
cación para la determinación del importe de la indemnización de daños y per-
juicios por incumplimiento contractual.
La finalidad del estudio es comprobar si la cláusula de liquidación antici-
pada del daño sirve a la eficiencia o, en otras palabras, si es un remedio que
aproxima la conducta de las partes bajo un contrato incompleto a la que logra-
ría un contrato completo. El análisis se enmarca fundamentalmente en un con-
texto en que la prestación a cargo del deudor es la producción de un bien o
servicio (entre otros, los contratos de obra y de arrendamiento de servicios),
puesto que en aquellos contratos de mera transferencia de la propiedad o el uso
de bienes (compraventa y arrendamiento) la revelación de información por el
acreedor acerca de su valoración de la prestación o sensibilidad frente al in-
cumplimiento (v) es mucho menos relevante porque afecta en menor medida al
comportamiento del deudor, quien ya ha incurrido el coste de producción (c) y
no tiene posibilidad de acomodar la obra o servicio ejecutado a las especifici-
dades de su destinatario.
46
Ian Ayres y Robert Gertner (1989), «Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic
Theory of Default Rules», 99 Yale Law Journal, pp. 87-130; Lucian Ayre Bebchuk y Steven Shavell
(1991), «Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxenda-
le», 7 Journal of Law, Economics, and Organization, pp. 284-312; y Ian Ayres y Robert Gertner (1992),
op. cit., pp. 729-773. Ambos modelos, muy similares en cuanto a su planteamiento y resultados, parten del
famoso caso inglés Hadley v. Baxendale 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854): un molinero de Gloucester
encarga a un porteador que transporte un eje de su molino para que sea reparado en Greenwich, el envío
se retrasa y el molinero reclama al porteador el lucro cesante por el tiempo que el molino estuvo inopera-
tivo, pero según el tribunal este daño no es indemnizable por no ser previsible por el deudor en el momen-
to de contratar.
47
Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., pp. 52-77.
38
La pregunta a la que el modelo pretende responder es la siguiente: ¿la

cláusula de liquidación anticipada del daño logra la transmisión de informa-
ción contractualmente relevante en beneficio de ambos contratantes?
2.1 Descripción del modelo económico básico
En el mundo real cada deudor se enfrenta a la heterogeneidad de los po-

tenciales acreedores en cuanto a sus valoraciones individuales de la prestación.
La valoración individual de la prestación es una información privada que, si es
revelada por el acreedor antes de la celebración del contrato, posibilita que el
deudor acomode los términos del mismo a las características particulares de
cada acreedor.
A continuación enunciamos las premisas que simplifican la situación
contractual descrita y sobre las que se apoya el modelo económico básico de
la cláusula de liquidación anticipada del daño. Las bases del modelo, así como
su desarrollo posterior, reproducen los supuestos adoptados por los autores
citados (Ayres y Gertner; Bebchuk y Shavell; y Gómez Pomar): ambas partes
son neutrales al riesgo, no padecen sesgos cognitivos, no tienen la posibilidad
de renegociar el contrato una vez celebrado y el mercado es perfectamente
competitivo. Tales premisas son:
1. Hay dos tipos de acreedores potenciales: unos con una valoración
alta de la prestación (vH) y, en consecuencia, unos daños y perjuicios elevados
en caso de incumplimiento –acreedores tipo H–; y otros con una valoración
baja de la prestación (vL) y, por tanto, unos daños y perjuicios menores en caso
de incumplimiento –acreedores tipo L– 48.
2. Obviamente, el acreedor conoce su tipo, pero este dato es informa-
ción privada que el deudor desconoce por no ser observable al tiempo de cele-
bración del contrato. El deudor solo conoce la distribución de valoraciones, es
decir, la fracción de acreedores que en la población son H (αH), la cual natural-
mente es inferior a 0,5, motivo por el que los acreedores con una valoración
baja de la prestación son mayoría.
48
La valoración de la prestación por el acreedor y su sensibilidad frente al incumplimiento puede
explicarse por razones tanto objetivas como subjetivas, es decir, porque la prestación tenga para un acree-
dor concreto una trascendencia económica especial o, sencillamente, porque otorgue a su ejecución co-
rrecta un valor superior que el común de los acreedores. Ahora bien, la mayor magnitud de v y el consi-
guiente mayor volumen de daños no obedecen a una probabilidad de incumplimiento más alta imputable
a la conducta del acreedor.
39
3. El deudor puede incurrir el coste estricto de realización de la presta-

ción (c1) o reducir la probabilidad de incumplimiento (ξ) adoptando una pre-
caución adicional moderada o alta, lo cual tiene un reflejo en el coste de la
prestación. Así, el coste de la prestación puede tomar respectivamente tres
valores: c1, el estricto, con ξ1; c2, el moderado, con ξ2; y c3, el alto, con ξ3. En
el bien entendido que ξ1 > ξ2 > ξ3.
4. El deudor podría ofrecer a cada acreedor un «menú de contratos»
formado por dos opciones: un contrato con un precio y una indemnización de
daños ambos elevados (PH, DH), y otro con un precio bajo y una indemnización
de daños también menor (PL, DL).
En teoría de juegos, el modelo explicado es uno de información asimétri-
ca con screening, pues la parte no informada (el deudor) actúa primero y, en
respuesta a dicha acción, el jugador con información privada (el acreedor) re-
vela o no su tipo 49. En los apartados siguientes serán añadidos factores de
complicación, por ejemplo, la aversión al riesgo de los contratantes, el poder
de mercado de uno de ellos y la posibilidad de renegociación del contrato.
2.2 El resultado eficiente
En un contexto de información perfecta, en que el deudor conociera el

tipo de acreedor con el que contrata, el resultado eficiente consistiría en que,
por un lado, éste celebrase con los acreedores H un contrato (PH, DH) e incu-
rriese en c3 y, por otro lado, con los acreedores L celebrase un contrato (PL, DL)
e incurriese en c1.
No obstante, a falta de identificación por los propios acreedores, la estra-
tegia de un deudor racional es la de emplear su conocimiento sobre la distribu-
ción de las valoraciones y formalizar con el acreedor aleatorio un contrato
fruto de una combinación ponderada:
(P*, D*) = αH · (PH, DH) + (1 – αH)· (PL, DL)
49
Este modelo difiere del esbozado por Samuel A. Rea, Jr. (1984), «Efficiency Implications of
Penalties and Liquidated Damages», 13 Journal of Legal Studies, pp. 156-158, que siguiendo la aproxima-
ción de Richard A. Posner (2014), Economic Analysis of Law, 9.ª ed., Aspen, Nueva York, pp. 140-144,
presenta la cláusula de liquidación anticipada del daño como un mecanismo de señalización de la fiabili-
dad del deudor en vez de una herramienta para discriminar en precios. Asimismo, este modelo difiere de
los modelos de Lars A. Stole (1992), «The Economics of Liquidated Damage Clauses in Contractual
Environments with Private Information», 8 Journal of Law, Economics, and Organization, pp. 582-606, y
Alan Schwartz (1990), «The Myth That Promises Prefer Supercompensatory Remedies: An Analysis of
Contracting for Damage Measures», 100 Yale Law Journal, pp. 369-407, pues en ambos modelos de in-
formación asimétrica el deudor (vendedor) tiene poder de mercado.
40
(P*, D*) conlleva asimismo la elección por el deudor de c2, el coste mo-
derado de la prestación. Este resultado dista del que sería alcanzado con infor-
mación perfecta, a pesar de ser el que maximiza el bienestar conjunto de los
contratantes si el deudor ignora el tipo al que pertenece el acreedor con el que
contrata. El resultado de una única oferta contractual es un equilibrio agrupa-
dor, que no distingue entre acreedores de una y otra clase. Todos los acreedo-
res pagan un mismo precio (P*) y son resarcidos en caso de incumplimiento
por el daño estadísticamente previsible (D*), resarcimiento que para algunos
supone una sobrecompensación (D* > DL) y para otros una infracompensación
(D* < DH). La consecuencia más grave de la adopción generalizada de (P*,
D*) es la pérdida de eficiencia generada por la acumulación de cumplimientos
ineficientes, ya que el deudor soportará un coste superior a la valoración de la
prestación por parte de una fracción 1 – αH de acreedores (c2 > vL).
2.3 R
eglas dispositivas aplicables en defecto de pacto de liquidación
del daño
En defecto de pacto de los contratantes (D*, DH o DL), dos son las princi-
pales reglas aplicables a la determinación de la indemnización de daños y per-
juicios derivados del incumplimiento contractual: la de limitación de la res-
ponsabilidad a los daños previstos o previsibles y la de responsabilidad plena.
Cabe añadir una tercera regla, vigente en la actualidad en la mayoría de siste-
mas jurídicos para determinadas clases de daños, el baremo o tasación legal
del importe de la indemnización mediante la asignación de un valor monetario
único, una horquilla de valores o una fórmula de cálculo basada en variables
objetivas 50.
2.3.1 R
egla de responsabilidad limitada a los daños previstos
o previsibles
La limitación de la responsabilidad del deudor a los daños previstos o

previsibles en el momento de contratar encuentra su apoyo en la necesidad de
que este sopese las consecuencias que se derivarían de un eventual incumpli-
50
Definición de «baremo» en materia de responsabilidad civil extracontractual según Álvaro Luna
Yerga, Sonia Ramos González e Ignacio Marín García (2006), «Guía de Baremos. Valoración de
daños causados por accidentes de circulación, de navegación y por prisión indebida», InDret 3/2006, p. 4,
también extensible al campo puramente contractual.
41
miento a fin de desistir de la celebración del contrato o aumentar el monto de

la contraprestación si estima que el riesgo que asume es excesivo 51.
El juicio de previsibilidad abarca el tipo y la cuantía de los daños que el
incumplimiento de la obligación contraída puede irrogar al acreedor 52. El deu-
dor contará para dicho juicio con la contextualización de la prestación por las
exigencias de la buena fe y los usos del sector en el que opere, pero además y
de manera primordial con la información explícitamente suministrada por el
acreedor. Sin la segunda fuente de información, el daño previsible se identifica
con el daño usual o habitual, aquél que experimentarían la mayoría de acree-
dores en la misma relación contractual.
Esta noción de «daños previsibles» es la dominante en los sistemas ju-
rídicos occidentales 53 y, aplicada a nuestro sencillo modelo, conlleva que la
indemnización por incumplimiento percibida por los acreedores sea la que
se corresponde con la valoración mayoritaria de la prestación (αH < 0,5), es
decir, DL, el montante asociado a la valoración baja de la prestación.
51
Véase Fernando Pantaleón Prieto (1991), «El sistema de responsabilidad contractual», Anua-
rio de Derecho Civil, vol. 44, núm. 3, pp. 1027-1030.
52
Así lo entiende Ángel Carrasco Perera (1989), «Comentario al artículo 1.107», en Manuel
Albaladejo (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 1, Edersa, Madrid,
p. 747, para quien el juicio de previsibilidad también comprende la cuantía a efectos de que el deudor
pueda determinar el alcance de su responsabilidad por daños: «en circunstancias normales, el riesgo de
cuantía desproporcionada no resultaba previsible en el sentido del artículo 1.107». En relación con el ar-
tículo 1107 CC, Fernando Pantaleón Prieto (1991), op. cit., pp. 1037-1038, sostenía lo contrario, si
bien admitía que el quantum indemnizatorio era moderable por el tribunal en virtud del artículo 1103 CC.
Aunque, respecto al artículo 74 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compra-
venta internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, este mismo autor (1998),
«Artículo 74», en Luis Díez-Picazo (dir.), La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de
la Convención de Viena, Civitas, Madrid, p. 606, interpretó que el juicio de previsibilidad se proyecta
igualmente sobre la cuantía: «Es claro, en fin, frente a las discusiones que la cuestión ha suscitado en los
Derechos nacionales, que la previsibilidad deberá abarcar no solo la causa exacta del daño o su tipo o
clase, sino también la entidad cuantitativa (no ya la exacta cuantía) del mismo (…)».
53
En Derecho español, ésta es la interpretación mayoritaria del artículo 1107 CC, tal y como recoge
Rafael Sánchez Aristi (2013), «Artículos 1094 a 1107», en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
(coord.), Comentarios al Código Civil, 4.ª ed., Thomson-Aranzadi, Madrid, pp. 1518-1519; y la que se
desprende de los artículos 1150 del Código Civil francés, según François Jacob et alii (2007), Code Civil,
106.ª ed., Dalloz, París, p. 1183, y 1225 del Código Civil italiano, según Alessio Zaccaria (2008),
«Dell’inadempimento delle obbligazioni», en Giorgio Cian y Alberto Trabucchi, Comentario breve al
Codice Civile, 9.ª ed., CEDAM, Pádua, pp. 1253-1254, respectivamente. También en los sistemas de com-
mon law: en Derecho inglés, G. H. Treitel (2011), The Law of Contract, 13.ª ed., revisada y actualizada
por Edwin Peel, Sweet & Maxwell, Londres, § 20-103, pp. 1051-1052, expone la exégesis que los tribu-
nales hacen hoy en día de la regla decimonónica de Hadley v. Baxendale, siendo indemnizables solo los
daños razonablemente previsibles; y, de igual modo, según E. Allan Farnsworth (2004), Contracts, 4.ª
ed., Aspen Publishers, Nueva York, pp. 795-796, los tribunales estadounidenses equiparan el daño contrac-
tual resarcible al daño usual, aquél que el deudor incumplidor previó o pudo haber previsto al tiempo de
celebración del contrato.
42
En ausencia de revelación del tipo por el acreedor, en consonancia con el

criterio de la mayoría, todos los acreedores pagan el mismo precio (PL) 54 y
reciben idéntica indemnización en caso de incumplimiento que, a falta de pac-
to, será DL, pues así lo determina la regla dispositiva arriba enunciada 55. Regla
que no ofrece incentivos suficientes a los acreedores con una valoración baja
de la prestación para que se identifiquen, ya que no les reporta ningún benefi-
cio adicional. Por tanto, esta clase de acreedores se mostrará indiferente a
identificarse o, incluso, si revelar su tipo les supusiera el más mínimo coste de
transacción, aunque fuera ínfimo, no lo harían. Pensemos, por ejemplo, en
costes nimios como el simple hecho de comunicar su tipo al deudor o el de
redacción de una nueva cláusula para el contrato, los cuales implicarán que los
acreedores con una valoración baja de la prestación no se identifiquen.
Por otro lado, los acreedores con una valoración alta de la prestación re-
velarán su tipo, insatisfechos por la indemnización que les atribuye la regla de
defecto, porque están dispuestos a pagar un precio superior para asegurarse
una indemnización por incumplimiento más cuantiosa (DH) y la adopción por
el deudor del nivel de precaución más elevado con el consiguiente coste (c3).
Sin embargo, la autoidentificación, comportamiento en principio beneficioso
para ambos contratantes, choca con el escollo de los costes de transacción,
cuyo volumen podría impedir la salida del contrato común a uno y otro tipo de
acreedores. Si los acreedores con una valoración alta de la prestación proceden
a identificarse, por exclusión, los acreedores con una valoración baja quedan
igualmente identificados, quienes celebrarían el mismo contrato si la magnitud
de los costes de transacción forzara a los primeros a permanecer en silencio.
La revelación de información por parte de los acreedores con una valora-
ción alta de la prestación consigue el óptimo social, pues el deudor abandonará
la uniformidad y adoptará en cada caso el nivel de precaución eficiente, c1 o c3,
en función del tipo de acreedor con que contrate. Éste es un resultado sin duda
superior en términos de eficiencia a la contratación basada en el conocimiento
hipotético de la probabilidad de acreedores de una y otra clase (αH), consistente
en que el deudor estipule (P*, D*) con cualquier acreedor. La regla de limita-
ción de la responsabilidad contractual a aquellos daños previstos o previsibles
induce a los acreedores a generar un escenario de información perfecta mutua-
54
En un escenario de competencia perfecta, PL iguala la suma de c1 más el coste esperado de incum-
plir (ξ1 · DL).
55
La estructura competitiva que caracteriza al modelo, la competencia perfecta, impide que el deu-
dor se adueñe del excedente del acreedor, ya que el deudor que lo hiciese sería expulsado del mercado
porque en él concurren multiplicidad de oferentes de la prestación sin capacidad de influir en el precio, lo
que la teoría económica califica de precio aceptante.
43
mente ventajoso. El único obstáculo a la creación de este entorno son unos

costes de transacción demasiado elevados que resten atractivo a autoidentificar-
se a los acreedores con una valoración superior de la prestación.
2.3.2 Regla de responsabilidad contractual ilimitada
La responsabilidad plena o ilimitada es la segunda regla de defecto apli-

cable a la determinación de la indemnización de daños y perjuicios derivados
del incumplimiento de un contrato en aquellos ordenamientos en que rige sin
cortapisas el principio de reparación integral del daño contractual 56.
Aplicada a nuestro modelo, esta regla opera un cambio radical en los in-
centivos a la revelación del tipo de los acreedores. Sin posibilidad de discrimi-
nar en precios por el desconocimiento de la clase de acreedor con el que con-
trata, el deudor fija P*, el precio calculado con base en el conocimiento
hipotético de la probabilidad que un acreedor tenga una valoración alta de la
prestación (αH) 57, y, a falta de pacto de liquidación de daños, en caso de in-
cumplimiento serán resarcidos los daños que cada acreedor experimente, ya
sea DH o DL.
Por ello, bajo la regla de responsabilidad ilimitada, los acreedores más
sensibles al incumplimiento no tienen incentivo alguno para revelar su tipo al
deudor, pues sin necesidad de pagar un precio superior obtienen el resarci-
miento íntegro del daño contractual a costa del sobreprecio cargado a los
acreedores menos sensibles, quienes subsidian la indemnización percibida por
el otro grupo. El grupo mayoritario sí que tiene motivos para comunicar su tipo
al deudor y evitar así sufragar un coste de la prestación mayor al deseado –c1
en lugar de c2– y una indemnización más cuantiosa de la que nunca serán be-
56
La regulación vigente en Derecho alemán es especialmente significativa: el último inciso del
§ 252 BGB, relativo al lucro cesante, alude a la ganancia que podía ser verosímilmente esperada («mit
Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte»), referencia que según, mg. 5, p. 298, no impone una limita-
ción material del daño contractual indemnizable, sino que tan solo establece una facilidad probatoria a
favor del acreedor perjudicado. Ahora bien, el § 254. II BGB atempera la regla de responsabilidad contrac-
tual plena en Derecho alemán, pues obliga al acreedor a informar al deudor del peligro de un gran daño
inusual («Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens») con posterioridad a la celebración del contrato, la
infracción de este deber de información comporta la contribución a la causación del daño y la aplicación
de la concurrencia de culpas. La finalidad del precepto no es informar a una parte que afronta la disyunti-
va entre contratar y no contratar, sino al deudor que afronta la de cumplir o incumplir un contrato ya cele-
brado. Este régimen no encaja con la concepción del contrato como la asunción de un riesgo: la mera re-
velación de información no previsible aumenta ex post el monto por el que el deudor responde, sin que
tenga derecho a exigir del acreedor un incremento de la contraprestación pactada, véase Fernando Panta-
león Prieto (1991), op. cit., pp. 1028-1029.
57
Nótese que P*= c2 + ξ2 [αH · DH + (1 – αH) · DL].
44
neficiarios. Como sucedía en el escenario anterior, la identificación de un co-

lectivo comporta, por exclusión, la de los miembros no pertenecientes al
mismo.
De nuevo, el esquema de precio y nivel de precaución uniformes quiebra
y el deudor negocia con cada tipo un contrato distinto en cuanto al precio y
nivel de precaución. De este modo, la autoidentificación de los acreedores con
una valoración baja de la prestación logra el óptimo social. Desde la perspec-
tiva del bienestar social, más allá de eliminar las transferencias internas de
recursos (de un grupo a otro de acreedores), que son irrelevantes en términos
de eficiencia, la identificación permite el ahorro de costes de precaución des-
proporcionados, ahorro solo neutralizable por la envergadura de los costes de
transacción asociados a la comunicación del tipo.
La regla de responsabilidad contractual plena conduce en apariencia al
mismo resultado que la regla de responsabilidad limitada: la sustitución del
contrato uniforme por contratos diferenciados según el tipo de acreedor con
el que el deudor contrate. Ahora bien, la regla de responsabilidad limitada
produce este resultado a menor coste, pues promueve la identificación del
grupo minoritario de acreedores, aquéllos con una valoración superior de la
prestación, razón por la cual los costes de transacción totales son inferiores al
autoidentificarse un número más reducido de sujetos y quedar identificado
por exclusión el grupo mayoritario 58.
2.3.3 Baremo del daño contractual
La tercera alternativa que puede tener cabida en un sistema jurídico para

la determinación de la indemnización por responsabilidad contractual en de-
58
Este argumento a favor de la regla de responsabilidad limitada a los daños previstos o previsibles
no solo es coherente con la segunda de las asunciones del modelo, conforme a la cual los acreedores con
una valoración baja de la prestación son mayoría (véase apartado 2.1.) y que es el punto de partida de los
trabajos de Ian Ayres y Robert Gertner (1989), op. cit., p. 112, y Lucian Ayre Bebchuk y Steven Sha-
vell (1991), op. cit., p. 292; sino que además una distribución de valoraciones tal que αH > 0,5 no concor-
daría con la noción de daño previsible intrínseca a dicha regla, ya que si el daño usual fuera el más alto (DH)
la regla no cumpliría su función genuina de excluir el daño contractual más elevado, siguiendo el razona-
miento de Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., pp. 119-120, en respuesta al planteamiento de Eric A.
Posner (2000), «Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation», en Boudewijn
Bouckaert y Gerrit de Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, vol. III, Edward Elgar, Chelt-
enham, p. 167, quien postula que, a falta de evidencia empírica, ha de asumirse que αH = α L= 0,5, asunción
que hace irrelevante el grupo que se autoidentifica y disipa la ventaja que presentaba la regla de responsa-
bilidad limitada, siempre y cuando los costes de comunicación de uno y otro grupo sean semejantes.
45
fecto de pacto de los contratantes es una regla de baremación del daño deriva-
do del incumplimiento contractual 59.
Jesús Pintos Ager destaca como principales efectos de esta técnica de
cuantificación de los daños, siempre y cuando el baremo esté correctamente
diseñado, el aumento de la capacidad indemnizatoria de la responsabilidad
civil, la optimización del nivel de precaución, la agilización del proceso de li-
quidación de las indemnizaciones y la disminución de la litigiosidad 60.
Un baremo del daño contractual (B) fijaría ex ante el importe de la in-
demnización por incumplimiento a percibir por el acreedor perjudicado y su
cuantía se correspondería con el valor esperado del daño, en nuestro modelo B
= αH · DH + (1 – αH) DL. El deudor adoptaría el nivel de precaución intermedio
(c2) y P* 61, como sucedía bajo la regla de la responsabilidad ilimitada, pues a
este respecto el resultado es equivalente para el deudor indemnizar con DH al
porcentaje αH de acreedores y con DL a los restantes.
El baremo del daño contractual introduce un efecto nuevo: ahora ambas
clases de acreedores tienen incentivos a revelar su tipo al deudor. Los acreedo-
res con una sensibilidad mayor frente al incumplimiento mejoran su utilidad
revelando su tipo porque con ello el deudor extrema precauciones (c3) a cam-
bio de un precio superior (PH), lo que reduce de manera considerable la proba-
bilidad de incumplir. Por su parte, al identificarse los acreedores menos
sensibles al incumplimiento rebajarían el precio, puesto que su utilidad au-
menta si el deudor incurre el coste estricto de la prestación (c1) abaratando así
el precio (PL) 62.
59
En Derecho español, la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, introdujo un sistema obligatorio de baremos
para cuantificar los daños causados en los accidentes de circulación, que hoy está regulado en el Real Decreto
Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabili-
dad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor («BOE» núm. 267, de 5 de noviembre de 2004) y
que ha sido objeto de revisión por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valora-
ción de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación («BOE» núm. 228, de 23 de
septiembre de 2015). Con independencia de este sistema de baremación de daños extracontractuales, en el
ordenamiento español también hay baremos de daños contractuales, que en su mayoría cuantifican el daño
derivado del incumplimiento de obligaciones pecuniarias. Así, el interés moratorio (arts. 1108 CC y 7 LMOC),
el anatocismo (art. 1109 CC) y las indemnizaciones por costes de cobro (art. 8 LMOC), mora culpable del
asegurador (art. 20 LCS), letra impagada o no aceptada (arts. 58 y 59 Ley Cambiaria y del Cheque) y cheque
sin fondos (arts. 108 y 149 Ley Cambiaria y del Cheque). Los techos indemnizatorios que limitan la respon-
sabilidad del naviero y del transportista aéreo no constituyen propiamente un baremo, véase Jesús Pintos
Ager (2000), Baremos, seguros y derecho de daños, Civitas, Madrid, pp. 187-189.
60
Para una exposición sucinta de estos efectos en sede de indemnización del daño personal, véase
Jesús Pintos Ager (2000), op. cit., pp. 202 y ss., quien también alude al mercado de seguro y hace una
especial referencia al efecto sobre la litigiosidad.
61
Véase nota al pie 57.
62
La formulación analítica de PH y PL, los mismos precios alcanzados mediante la revelación del
tipo conforme a las reglas anteriores (apartados 2.3.1. y 2.3.2.), es la siguiente: PH= c3 + ξ3 · DH y PL = c1
+ ξ1· DL, respectivamente.
46
Sin embargo, como demuestra Gómez Pomar con cifras 63, el baremo del
daño contractual genera incentivos para la revelación del tipo a los dos grupos
de acreedores, pero su fuerza se diluye entre ambos colectivos de modo que
dichos incentivos pueden acabar siendo insuficientes. Además, la innecesaria
duplicación de costes de transacción asociados a la comunicación del tipo tam-
bién pone en jaque la idoneidad del baremo como regla dispositiva en relación
con las reglas de responsabilidad contractual antes examinadas. En consecuen-
cia, la regla del baremo se muestra ineficaz para la consecución del equilibrio
separador, que consiste en la celebración de contratos diferentes para una y
otra clase de acreedor en vez de un contrato uniforme para todos los acreedo-
res (equilibrio agrupador).
2.4 L
a cláusula de liquidación anticipada del daño como remedio
socialmente deseable frente al incumplimiento
En el marco del modelo objeto de análisis, la cláusula de liquidación an-

ticipada del daño consigue la transmisión de información contractualmente
relevante en beneficio de ambos contratantes. Para la determinación de la exis-
tencia y cuantía del daño contractual, las partes prescinden de los tribunales,
cuya función de proporcionar los términos implícitos del contrato ya no es
necesaria. Bajo los presupuestos mantenidos hasta ahora (neutralidad al ries-
go, racionalidad cognitiva, imposibilidad de renegociación y competencia per-
fecta) esta cláusula aproxima la conducta de las partes a la que alcanzaría un
contrato completo.
La cláusula de liquidación anticipada del daño es un mecanismo de reve-
lación del tipo que, por añadidura, comporta la fijación ex ante y de mutuo
acuerdo de la indemnización por incumplimiento. Por mucho que la literatura
económica califique el pacto de liquidación del daño como un remedio supe-
rior a los establecidos en el ordenamiento por defecto 64, asumiendo incluso
que las partes conocen mejor que cualquier tercero ajeno al contrato los posi-
bles daños derivados del incumplimiento, su estipulación no tiene por qué ser
siempre aconsejable. El motivo principal es el coste de valoración ex ante del
daño, puesto que este coste es menor una vez se ha producido el daño y no se
63
Véase Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., quien cuantifica el incremento de utilidad deriva-
do de la sustitución del contrato uniforme por contratos diferenciados en las pp. 79-82 y analiza los pros
y los contras del baremo con mayor detenimiento en las pp. 135-142.
64
Benjamin E. Hermalin, Avery W. Katz y Richard Craswell (2007), op. cit., p. 119.
47
limita a aquellos casos en los que hay un incumplimiento efectivo 65. Ahora

bien, nuestro modelo se caracteriza por que el coste de valoración del daño es
cero: cada acreedor conoce su cuantía (DH o DL), aunque esta información sea
de naturaleza privada y, si no es revelada al deudor en el momento de contratar,
su determinación en caso de controversia presenta costes sustanciales, sobre
todo en sede judicial.
En nuestro modelo y bajo una regla dispositiva de responsabilidad con-
tractual limitada a los daños previstos o previsibles, los acreedores con una
mayor sensibilidad frente al incumplimiento tendrán incentivos a autoidentifi-
carse estipulando un pacto de liquidación anticipada del daño por el que el
deudor se obligue a resarcirlos en DH. El grupo mayoritario de acreedores
quedará identificado por exclusión y sus contratos respectivos incluirán igual-
mente un pacto de liquidación por importe de DL.
Desde la perspectiva del bienestar social, el resultado global con pacto de
liquidación del daño es mejor que el logrado por la regla dispositiva de respon-
sabilidad a secas. El beneficio neto derivado de su utilización es positivo. Por
un coste relativamente bajo, los costes de transacción en que incurre el grupo
minoritario para la comunicación del tipo –sin olvidar que con el tipo se reve-
la la valoración del daño–, el ahorro agregado de recursos es considerable: no
solo el tipo del grupo minoritario es conocido de manera gratuita, sino que
además, en caso de conflicto entre los contratantes, no habrá costes de transac-
ción para la determinación del daño.
Incluso, desde una óptica privada, la cláusula de liquidación anticipada
del daño cuenta con una ventaja adicional para el grupo minoritario de acree-
dores, quienes no deberán acreditar, ni tan siquiera dar a conocer, las razones
que explican una valoración de la prestación que difiere al alza de la usual 66.
Evitar la comunicación de estas razones es provechoso no por el carácter con-
65
Richard A. Posner (2014), op. cit., p. 143. En contra, Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 159,
más allá del coste de valoración del perjuicio, hay una tipología de daños –en clara alusión a aquéllos con
consecuencias no patrimoniales o patrimoniales de cálculo muy complejo– cuya dificultad de valoración
recomienda su liquidación anticipada, pues ex ante el acreedor carece de incentivos para exagerar la pér-
dida porque el deudor repercute en el precio el monto de la indemnización pactada.
66
Para Omri Ben-Shahar y Lisa Bernstein (2000), «The Secrecy Interest in Contract Law», 109
Yale Law Journal, pp. 1902-1903, la cláusula de liquidación anticipada del daño asegura al acreedor la
indemnización del daño contractual sin necesidad de suministrar al deudor información sobre sus activi-
dades valiosa para sus competidores, información que sí habría de comunicar si los tribunales son los en-
cargados de cuantificar indemnización. Sobre las razones que justifican una valoración superior de la
prestación para un grupo minoritario de acreedores, véase nota al pie 48.
48
fidencial que esta información pudiera tener, sino porque así se preserva la
posición competitiva de estos acreedores en sus mercados respectivos 67.
3. LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO

COMO MECANISMO DE TRANSFERENCIA DE RIESGO
Una constante en la literatura económica es la caracterización de la cláu-

sula de liquidación anticipada del daño como un seguro contra el incumpli-
miento del deudor 68, contrato con el que sin duda esta cláusula presenta simi-
litudes. El sobreprecio que soporta el acreedor a cambio de una compensación
cierta (la suma pactada en la cláusula) equivaldría a la prima que abona asegu-
rado y el daño contractual derivado del incumplimiento sería el riesgo cubierto
por el seguro.
El examen del pacto de liquidación anticipada del daño bajo el prisma del
contrato de seguro exige la inclusión en el modelo básico de un factor de com-
plicación hasta ahora excluido: la aversión al riesgo de los contratantes. No
obstante, con carácter previo a analizar dicho pacto a la luz de la teoría del
seguro, conviene exponer la idiosincrasia propia del seguro.
3.1 Introducción a la economía del seguro
El seguro es un mecanismo mediante el cual un sujeto (el asegurado)

paga una cantidad de dinero en condiciones de certeza (la prima) a cambio de
verse indemne en el supuesto incierto de que se materialice un riesgo cuyas
consecuencias negativas debería arrostrar. La transferencia de riesgo que opera
mediante el seguro evita la incertidumbre y mantiene constante la riqueza del
67
Recuérdese que en nuestro modelo el mercado en el que opera el deudor es perfectamente com-
petitivo, pero que los acreedores de la prestación compiten entre ellos en mercados distintos, entre sí y
respecto al deudor.
68
Al artículo pionero de John H. Barton (1972), «The Economic Basis of Damages for Breach of
Contract», 1 Journal of Legal Studies, pp. 277- 304, siguió el modelo del deudor como asegurador eficien-
te elaborado por Charles J. Goetz y Robert E. Scott (1977), «Liquidated Damages, Penalties and the Just
Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach», 77
Columbia Law Review, pp. 579-583. En trabajos posteriores la doctrina no se ha apartado de este trata-
miento del pacto liquidación anticipada del daño como un instrumento de transferencia del riesgo del
acreedor al deudor, señaladamente, A. Mitchell Polinsky (1983), «Risk Sharing Through Breach of Con-
tract Remedies», 12 Journal of Legal Studies, pp. 427-444.
49
asegurado 69. Según Richard A. Posner, «la posibilidad de una pérdida se inter-

cambia por un coste inferior pero cierto» 70. La ganancia del asegurado es en
términos de utilidad y no puramente monetarios: a pesar de la prima que satis-
face, el sujeto logra mediante el seguro un bienestar mayor.
La teoría del seguro descansa sobre tres asunciones: riesgo, aversión al
riesgo de los asegurados y neutralidad al riesgo del asegurador 71. Para com-
prender la lógica subyacente al mecanismo del seguro es necesario describir
cada una de ellas.
3.1.1 Riesgo
La presencia de un riesgo es esencial en la economía del seguro. El tér-

mino «riesgo» alude a alietoriedad de sucesos con asignación de probabilida-
des a cada uno de ellos, en oposición al concepto de «incertidumbre», que re-
fiere aleatoriedad sin asignación de probabilidades, de acuerdo con la distinción
de Frank H. Knight 72.
El riesgo no solo se materializa en la ocurrencia de un suceso –cualquier
hecho desfavorable, típicamente un accidente–, sino que también se proyecta
en el alcance de las consecuencias del suceso, esto es, la magnitud del daño.
3.1.2 Aversión al riesgo de los asegurados
La mayoría de los sujetos evalúan negativamente el riesgo y tienden a

evitar situaciones de riesgo que supongan una merma de su riqueza, por ejem-
plo, los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato. Aun así,
en función de las preferencias individuales, las actitudes que un individuo pue-
de adoptar frente al riesgo son tres: aversión, propensión y neutralidad.
Un sujeto averso al riesgo es aquel cuya utilidad o bienestar con una can-
tidad cierta es mayor que su utilidad esperada con una cantidad superior pero
incierta (lotería), a pesar de que el valor esperado de ambas alternativas coin-
cida. La diferencia entre el valor esperado de la lotería y la cantidad cierta que
69
A. Mitchell Polinsky (2003), An Introduction to Law and Economics, Aspen, Nueva York, 3.ª ed.,
p. 60.
70
Richard A. Posner (2014), op. cit., p. 110: «The insured exchanges the possibility of a loss for a
smaller, but certain, cost (the insurance premium)».
71
Véase Kenneth J. Arrow (1965), «Aspects of the theory of risk bearing», Yrjö Jahnssonin Säktiö,
Helsinky, final lecture.
72
Frank H. Knight (1921), Risk, Uncertainty and Profit, Senty, Nueva York, reimpresión de 1964.
50
le proporciona el mismo nivel de utilidad que la lotería (equivalente cierto) es

la prima máxima que el agente averso al riesgo estará dispuesto a pagar para
transferir el riesgo a un tercero mediante la suscripción de un contrato de se-
guro 73. El riesgo externalizado es la pérdida que conlleva la obtención de una
cantidad menor a la incierta.
Un sujeto averso al riesgo preferirá 1.000 € (cantidad cierta) antes que
1.050 € con una probabilidad del 95% y 50 € con una probabilidad del 5%
(lotería, cantidad incierta), aunque el valor esperado sea el mismo (0,95 · 1.050 €
+ 0,05· 50 € = 1.000 €). Si su función de utilidad es U (x) = ln x, donde x es la
cantidad de dinero, U (1.000) = 6,9 y U (lotería) = 0,95 · ln 1.050 + 0,05 · ln
50 = 6,8, de modo que U (1.000) > U (lotería). La cantidad cierta que le repor-
ta el mismo nivel de utilidad que la lotería (equivalente cierto) es 897,85 €,
pues U (897,85) = 6,8. Por ello, el importe máximo de la prima de riesgo, o
precio de transferencia del riesgo, sería la diferencia entre el valor esperado de
la lotería y el equivalente cierto (897,85 €), es decir, 102,15 €.
Por el contrario, un individuo propenso al riesgo se decantará por la se-
gunda de las opciones –la cantidad superior incierta, en el ejemplo los 1.050 €
con una probabilidad del 95% y 50 € con una probabilidad del 5%– y uno
neutral al riesgo se mostrará indiferente entre una y otra, pues las dos le pro-
veen el mismo nivel de utilidad.
3.1.3 Neutralidad al riesgo del asegurador
La tercera asunción sobre la que descansa la teoría del seguro es la neu-

tralidad al riesgo del asegurador. La persona a la que el agente averso al riesgo
transfiere la eventual pérdida patrimonial ha de tener necesariamente una acti-
tud diferente frente al riesgo. Esta actitud distinta frente al riesgo se explica
por la denominada «ley de los grandes números», dado que la compañía de
seguros asegura a un colectivo de individuos que afronta riesgos semejantes,
aunque independientes, a medida que crece el número de asegurados, la media
del grupo se aproxima a la media de la población, de modo que la probabilidad
73
Sobre la función de utilidad del agente averso al riesgo, de forma cóncava, véase un estudio más
detallado de la economía del seguro en Ignacio Marín García y Víctor Manuel Sánchez Álvarez
(2008), «Capítulo XIV: Seguro obligatorio», en Pablo Salvador Coderch y Fernando Gómez Pomar
(eds.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Thomson-Civitas, Madrid, pp. 902-905.
51
de ocurrencia y la magnitud del daño serán ciertas para el asegurador, a pesar

de que los eventos individuales sigan siendo aleatorios e impredecibles 74.
Al hilo del ejemplo anterior, el asegurador tiene la certeza de que el 5%
de sus asegurados sufrirá una pérdida de 1.000 €, al obtener 50 € en lugar de
1.050 €, a pesar de que desconoce qué individuos concretos serán los perjudi-
cados.
La transferencia del riesgo no es gratuita, sino que el importe total de las
primas cobradas por el asegurador cubrirá los daños esperados del colectivo
asegurado más los costes administrativos y un margen de beneficio, sin que la
prima cargada a cada asegurado exceda el monto máximo que el sujeto averso
al riesgo está dispuesto a satisfacer por verse indemne en caso de pérdida.
Así, en el ejemplo, si el colectivo de asegurados es de 500 individuos,
cada uno de ellos abonará al asegurador 100 € –recuérdese que la prima de
riesgo máxima es 102,15 €–, ingresando éste un total de 50.000 €, de los cua-
les con solo 25.000 € (0,05 · 500 · 1.000 €) sufragará los daños esperados,
cubriendo con el resto los costes administrativos y su margen de beneficio.
3.2 S
emejanzas y diferencias entre la cláusula de liquidación
anticipada del daño y el contrato de seguro
Por muchas razones, la cláusula de liquidación anticipada del daño se

asemeja al contrato de seguro como mecanismo de protección contra la contin-
gencia del incumplimiento contractual 75. Un acreedor averso al riesgo preferi-
rá pagar un sobreprecio (la prima) si con ello obtiene, para el caso de incum-
plimiento del deudor, una indemnización cierta (la suma pactada). La
indemnización estipulada debe dejar al acreedor indiferente entre la ejecución
de la prestación y el incumplimiento, de modo que su utilidad ha de ser la mis-
ma en uno y otro estadio 76.
74
Véase Hal R. Varian (2010), Intermediate Microeconomics. A Modern Approach, 8.ª ed., W. W.
Norton & Company, Nueva York, pp. 227-229.
75
Quizás la diferencia más relevante en cuanto a su régimen jurídico sea la inexigibilidad de la suma
pactada en la cláusula de liquidación anticipada del daño si concurre caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105
CC), aspecto que analizo en el apartado 6.4.2. del capítulo segundo.
76
Charles J. Goetz y Robert E. Scott (1977), op. cit., p. 579, autores para quienes esta cláusula
garantiza la reparación integral del daño contractual ante la reticencia de los tribunales a indemnizar daños
morales y, por ello, aunque excesivas, han de ser declaradas válidas (p. 583). En contra, Kenneth Clark-
son, Roger LeRoy Miller y Timothy J. Muris (1978), «Liquidated Damages v. Penalties. Sense or Non-
sense», 351 Wisconsin Law Review, p. 379, nota al pie 77, los tribunales no tienen en cuenta la acreditación
de los daños en el examen de validez de la cláusula; y Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 153, autor que
no incorpora este tipo de daños en la cuantificación de la indemnización por incumplimiento eficiente. Por
52
La fijación convencional de la indemnización en el contrato de seguro

refuerza la semejanza entre ambas figuras. El principio indemnizatorio, según
el cual el contrato de seguro no puede ser motivo de enriquecimiento para el
asegurado, tiene carácter dispositivo, porque las partes pueden celebrar pólizas
de valor estimado o tasado, mediante las cuales el asegurado queda liberado de
la prueba de la cuantía del daño. En las pólizas estimadas puede producirse
incluso un enriquecimiento lícito del asegurado cuando el valor estimado sea
superior al real, siempre que el régimen legal de las causas de impugnación sea
restrictivo (España, Estados Unidos de América y Reino Unido) 77.
La particularidad del pacto de liquidación anticipada del daño en relación
con el seguro radica en que el asegurador es el propio deudor. De acuerdo con
Charles J. Goetz y Robert E. Scott, el hecho de dejar a un lado al asegurador
no supone únicamente la eficiencia añadida que deriva de la celebración de un
solo contrato, sino que además tiene como efecto socialmente deseable la re-
ducción de la prima, puesto que los costes de monitorización son inexistentes
y el riesgo moral asociado a todo contrato de seguro queda eliminado 78, pues
el nivel de precaución adoptado por el deudor será el óptimo 79. Asimismo, la
celebración de un único contrato disminuye la probabilidad de fraude, ya que
si el deudor incumple será él quien peche con las consecuencias de su actua-
ción 80.
A pesar de las bondades del aseguramiento directo por el deudor, salta a
la vista que la cláusula de liquidación anticipada del daño encuentra en la falta
de neutralidad al riesgo del deudor-asegurador el obstáculo más importante
para su encaje dentro de la teoría del seguro. Difícilmente, el deudor será neu-
otro lado, Steven Walt (2011), op. cit., pp. 182-183, señala que el modelo del «asegurador eficiente» de
Goetz y Scott no explica la fijación de cláusulas penales, puesto que se basa en la incorrecta determina-
ción del daño contractual por los tribunales y presenta el pacto de liquidación anticipada como un meca-
nismo muy similar al seguro para lograr el resarcimiento íntegro: el acreedor paga un sobreprecio a cam-
bio de la indemnización del daño esperado, pero no asegurará nunca una pérdida mayor.
77
Véase Fernando Sánchez Calero (2010), «Artículo 28. Fijación convencional de la indemniza-
ción», en Fernando Sánchez Calero (dir.), Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980,
de 8 de octubre, y a sus modificaciones, 4.ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), sobre el
acuerdo de fijación del valor y las causas de impugnación, pp. 640-654, y sobre la regulación en otros
ordenamientos, nota al pie 25.
78
«Riesgo moral» es el término económico para designar comportamientos oportunistas, en sede de
contrato de seguro, toda conducta del asegurado que defraude las expectativas legítimas del asegurador, en
concreto, la adopción de un nivel de precaución inferior al óptimo. Los comportamientos oportunistas
tienen lugar cuando el cumplimiento efectivo del contrato no es verificable. Véase Timothy Muris (1981),
«Opportunistic Behavior and the Law of Contracts», 65 Minnesota Law Review, p. 521.
79
Charles J. Goetz y Robert E. Scott (1977), op. cit., p. 580. En el mismo sentido, Ugo Mattei
(1995), «The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts», 43 American Journal of
Comparative Law, p. 428.
80
Charles J. Goetz y Robert E. Scott (1977), op. cit., p. 585.
53
tral al riesgo 81, con la significativa excepción de la contratación en masa me-

diante el uso de condiciones generales, herramienta que permite la agrupación
de acreedores que afrontan incumplimientos similares en cuanto a la probabi-
lidad de ocurrencia y la magnitud del daño.
Sin embargo, el pacto anticipado de indemnización también es un meca-
nismo adecuado de transferencia de riesgo cuando ambos contratantes, deudor
y acreedor, son aversos al riesgo 82. El grado relativo de aversión al riesgo 83
determinará el reparto de los potenciales perjuicios del incumplimiento, de
manera que el contratante con una aversión menor asumirá una porción mayor
de la pérdida, con independencia de la posición que ocupe en la relación con-
tractual. Así, la cláusula de liquidación anticipada del daño no es solo un ins-
trumento por el que el acreedor transfiere el riesgo de incumplimiento al deu-
dor, sino que dicha transferencia puede operar en dirección opuesta mediante
el pacto de una suma inferior al daño real. De este modo, el acreedor es quien
asume una porción del riesgo de incumplimiento exonerando al deudor del
resarcimiento íntegro del daño contractual, a saber, si el daño por incumpli-
miento fuera de 1.000 €, la suma pactada en la cláusula podría ser de 900 € a
cambio, claro está, de una rebaja en el precio (la prima) 84.
3.3 C
ontribuciones de la teoría del seguro al modelo económico básico
de la cláusula de liquidación anticipada del daño
Conforme a lo expuesto con anterioridad, Polinsky concluye que la cláu-

sula de liquidación anticipada del daño es el remedio preferible siempre que la
distribución del riesgo entre los contratantes sea un aspecto relevante 85. Y es
81
Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 153: «Often it is not realistic to assume that the seller is
risk neutral».
82
Afirmación incontrovertida tras el trabajo de A. Mitchell Polinsky (1983), «Risk Sharing
Through Breach of Contract Remedies», 12 Journal of Legal Studies, pp. 436 y 443-444, quien, en sede
de pactos de liquidación anticipada del daño, demostró que dos partes aversas al riesgo pueden compartir
el riesgo de incumplimiento mediante este instrumento.
83
Para ello, podemos comparar el coeficiente de Arrow-Pratt de cada contratante. El coeficiente de
Arrow-Pratt es la medida estándar de aversión al riesgo de un agente y resulta de dividir la segunda deri-
vada de la función de utilidad entre la primera derivada con signo negativo, donde x representa la riqueza
del individuo: – u ' ' ( x) .
u ' ( x)
84
Véase un ejemplo numérico sobre el reparto del riesgo de incumplimiento entre contratantes se-
gún el grado de aversión al riesgo de cada uno de ellos en A. Mitchell Polinsky (1983), op. cit., p. 438,
que aborda el caso de oferta de un tercero.
85
A. Mitchell Polinsky (1983), op. cit., p. 444, para quien en caso contrario el remedio preferible
para los contratantes es la indemnización del daño a la expectativa o al interés contractual positivo (expec-
tation damages).
54
relevante cuando alguna de las partes, o ambas, son aversas al riesgo y, por
ello, interesan una asignación de las consecuencias económicas derivadas del
incumplimiento que difiere del régimen legal dispositivo 86.
El reverso de la teoría del seguro es el reiterado e inevitable problema del
riesgo moral (moral hazard), consistente en la disminución de precauciones
por parte del asegurado 87. Si bien, con arreglo a las categorías propias del se-
guro, el acreedor es el asegurado, este inconveniente desaparece al escapar la
ejecución de la prestación de su esfera de control. No obstante, puede objetar-
se que el pacto anticipado de indemnización induce al acreedor que tiene el
resarcimiento garantizado a favorecer el incumplimiento 88. Con todo, en au-
sencia de un cambio sobrevenido de circunstancias, aun en el supuesto de que
el acreedor pudiera influir sobre la probabilidad de cumplimiento, esta con-
ducta no le reportaría beneficio alguno, pues una cuantía indemnizatoria co-
rrectamente calculada habría de dejarle indiferente entre la ejecución de la
prestación y el incumplimiento.
En lo que respecta al modelo básico antes descrito, la introducción de la
aversión al riesgo no altera sustancialmente las conclusiones arriba extraídas.
Más aún, la aversión al riesgo de los acreedores intensifica el incentivo a reve-
lar información, mientras que la aversión al riesgo del deudor 89 lo debilita,
puesto que encarecerá de manera significativa el aumento de la suma pacta-
da 90. Por tanto, la aversión al riesgo no afectará al volumen de pactos anticipa-
dos de indemnización, sino a los términos de tales pactos, en función de la
dirección que tome la transferencia del riesgo de incumplimiento, de acreedo-
res a deudores o viceversa.
86
Véase William F. Fritz (1954), «“Underliquidated” Damages as Limitation of Liability», 33
Texas Law Review, p. 199, autor que, sin referirse a las actitudes frente al riesgo de los contratantes, remar-
có que este tipo de cláusulas son un instrumento apto para que el acreedor transfiera al deudor riesgos que
el régimen legal dispositivo le impone.
87
Robert Cooter y Thomas Ulen (2007), op. cit., p. 238: «(…) insurance inevitably undermines
the insured’s incentives for precaution».
88
Cosa que hará si su comportamiento no es observable, según Kenneth Clarkson, Roger LeRoy
Miller y Timothy J. Muris (1978), op. cit., pp. 375-377; y Timothy Muris (1981), op. cit., p. 581.
Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 155, matiza que esta apreciación solo es acertada si la suma pactada
era razonable ex ante, pero irrazonable ex post, resultado que ha de atribuirse a un cambio sobrevenido de
circunstancias.
89
Recuérdese que, a pesar del uso en singular de esta palabra, el mercado es perfectamente compe-
titivo, por lo que hay múltiples deudores que concurren en él.
90
Lucian Ayre Bebchuk y Steven Shavell (1991), op. cit., p. 306; y Fernando Gómez Pomar
(2002), op. cit., p. 58.
55

CON POSIBILIDAD DE RENEGOCIACIÓN
Con el fin de acercar a la realidad el análisis de los pactos de liquida-

ción del daño, un factor de complicación adicional es la posibilidad de rene-
gociación del contrato, el cual se sumará a los elementos que el modelo ya
comprendía, como la información asimétrica y la aversión al riesgo de los
contratantes.
La intuición nos dice que la posibilidad de renegociación ha de condu-
cir necesariamente a una mayor eficiencia, puesto que permite a las partes
adaptar su relación contractual a contingencias no previstas con anteriori-
dad. La inclusión en el contrato de circunstancias relevantes que fueron ig-
noradas por las partes aumenta su completitud y disminuye los cumplimien-
tos ineficientes.
Las limitaciones inherentes a cualquier proceso de formación de un con-
trato –esencialmente, los costes de transacción, la asimetría informativa y la
imprevisibilidad tanto de los sucesos como de sus consecuencias− comportan
que, en la negociación de la cláusula de liquidación anticipada del daño, las
partes tan solo tengan en cuenta un subconjunto de contingencias. El paso del
tiempo, el curso de los acontecimientos y la relación entre los contratantes
amplían dicho subconjunto de contingencias conocido, razón por la cual dos
agentes racionales pueden renegociar su contrato para salvar las deficiencias y
compartir los beneficios derivados de una mejor adaptación de su relación con-
tractual a una realidad que a posteriori se presenta distinta, porque, o bien las
circunstancias han cambiado, o bien, sencillamente, son diferentes a las que
las partes tenían en mente en el momento de celebración del contrato 91.
4.1 E
fecto favorable de la cláusula de liquidación anticipada del daño
en la renegociación del contrato
Sin obviar sus limitaciones, de la aplicación del teorema de Coase 92 a la

renegociación de un contrato podríamos inferir que la asignación del poder de
91
Éste es el planteamiento de Eric L. Talley (1994), «Contract Renegotiation, Mechanism Design,
and the Liquidated Damages Rule», 46 Stanford Law Review, pp. 1207 y 1212.
92
El teorema de Coase predice que, si los costes de transacción son bajos o inexistentes, la asigna-
ción inicial de los derechos de propiedad es irrelevante, ya que la negociación de las partes conduce nece-
sariamente a un resultado eficiente. Véase una explicación sucinta del teorema de Coase y sus críticas en
Shäfer y Ott (2004), op. cit., pp. 87-92.
56
decisión (ex post decision rights) a una u otra parte no impide alcanzar una
solución eficiente 93. Naturalmente, las partes renegociaran un contrato cuando
los beneficios obtenidos con su revisión superen los costes de renegociación y
siempre ante contingencias imprevistas cuya consideración cobra relevancia
con posterioridad a la celebración del contrato. Dichos costes de renegocia-
ción, aunque significativos, son inferiores a los ya incurridos por las partes
durante la formación del contrato.
El momento temporal de la renegociación, anterior o posterior al incum-
plimiento, es irrelevante 94, ya que haya tenido lugar o no el incumplimiento
efectivo por el deudor, la revisión del contrato tiene como finalidad evitar el
incumplimiento de acuerdo con los términos contractuales inicialmente pacta-
dos. En el plano jurídico, una modificación de la relación contractual anterior
a la inejecución de la prestación debida sortearía el incumplimiento efectivo y
el régimen de responsabilidad del deudor, el general (arts. 1101 CC y ss.) o el
específico. Sin embargo, en la práctica, la renegociación posterior al incumpli-
miento efectivo tendría consecuencias muy similares a la renegociación pre-
via, pues el pacto de las partes conllevará con frecuencia la renuncia del acree-
dor al ejercicio de las acciones basadas en la inejecución de la prestación
debida o, al menos, la suspensión de su ejercicio.
Según la teoría económica, en un contexto de asimetría informativa, en
que las partes manejan información privada sobre el valor que asignan al cum-
plimiento del contrato, esto es, su excedente 95, la renegociación será infruc-
tuosa, a menos que las ganancias sean de una magnitud tal que para cada con-
tratante el beneficio esperado sea mayor que su coste esperado de alargar el
proceso de renegociación o romperlo.
La suma pactada en la cláusula de liquidación anticipada del daño (D)
−en nuestro Derecho, la pena convencional− palia la asimetría informativa,
pues las partes tomarán su importe como valor de referencia aproximado al
93
Esta tesis de Tai-Yeong Chung (1991), «Incomplete Contracts, Specific Investments, and Risk
Sharing», 58 Review of Economic Studies, pp. 1031-1033, contradice los postulados de la literatura ante-
rior, que el autor cita, señaladamente a Oliver Hart y John Moore (1988), «Incomplete Contracts and
Renegotiation», 56 Econometrica, pp. 755-785. No obstante, resulta imposible derivar de su trabajo otras
lecciones aplicables al modelo económico básico analizado, puesto que su modelo descansa sobre la in-
formación simétrica y completa acerca de las contingencias futuras, es decir, ambas partes conocen la
probabilidad de los distintos estados de la naturaleza.
94
Apreciación compartida por Ilya R. Segal y Michael D. Whinston (2000), «Naked Exclusion:
Comment», 90 American Economic Review, p. 193.
95
El excedente del deudor es la diferencia entre el precio y el coste de producción del bien o presta-
ción del servicio (p – c), mientras que el excedente del acreedor es la diferencia entre su valoración del
bien o servicio y el precio que paga que por el mismo (v – p), véase Varian (2010), op. cit., pp. 403-406 y
253, respectivamente.
57
valor bruto del cumplimiento, a saber, c < D < v. De este modo, en un sistema
jurídico, como el español, de aplicación literal de la cláusula de liquidación
anticipada del daño y con costes de litigación L, la solución lograda mediante
la renegociación será pareto-óptima 96, porque pesa sobre el deudor la amenaza
de ser condenado al pago de D y soportar además sus costes de litigación y una
porción sustancial de los generados por el acreedor demandante 97. Los costes
de reclamación de la pena, por vía judicial o extrajudicial –los de esta segunda
vía mucho menores, aunque igualmente relevantes–, actúan, en palabras de
Talley 98, como un «impuesto» que grava el abandono de la renegociación, una
sanción pecuniaria que castiga la falta de transacción.
Este efecto favorable de la cláusula de liquidación anticipada del daño
persistiría en aquellos casos en que la suma pactada comporte la sobrecom-
pensación del acreedor (v < D), siempre y cuando la cuantía fijada fuera
exigible ante los tribunales, tal y como sucede en los sistemas de aplicación
literal. En cambio, no ocurriría lo mismo en aquellos ordenamientos en que
la cláusula se encuentra sujeta a reducción –la gran mayoría de estados euro-
peos– ni tampoco en los sistemas de common law, en los que la estipulación
sería nula 99.
4.2 E
l modelo económico básico de la cláusula de liquidación
anticipada del daño con posibilidad de renegociación
Para incorporar la posibilidad de renegociación solo es necesario com-

pletar nuestro sencillo modelo económico con una secuencia temporal poste-
rior a la celebración del contrato. El modelo comprendería entonces dos fases:
una primera, ya descrita, en la que tiene lugar la formación del contrato y la
revelación del tipo por el grupo minoritario de acreedores –aquellos con una
valoración alta de la prestación, vH–; y una segunda fase, que acontecería solo
96
Para un análisis más exhaustivo, véase Talley (1994), op. cit., pp. 1229-1236.
97
Siempre que haya condena en costas (art. 394 y ss. LEC). Con independencia de las reglas de
derecho procesal, el acreedor perjudicado siempre soportará parte de los costes de reclamación, pues in-
cluso aunque demande y obtenga una sentencia estimatoria, restarán partidas no cubiertas por el abono de
las costas del juicio. No habría reclamación y, por tanto, la renegociación también fracasaría en el supues-
to de que la pena convencional fuera ínfima.
98
Talley (1994), op. cit., p. 1234: «(…) litigation costs can completely eliminate problems of bar-
gaining inefficiencies by imposing an effective “tax” on bargaining failure. In these cases (…) the parties
can renegotiate the contract and implement efficient outcomes by themselves».
99
En el capítulo cuarto me ocupo del régimen de la cláusula de liquidación anticipada del daño en
ordenamientos distintos al español, los derechos estatales de Estados Unidos de América y el Derecho
inglés.
58
tras un cambio de circunstancias, durante la cual acreedor y deudor renegocia-

rían el contrato celebrado para soslayar un incumplimiento ineficiente. Por
supuesto, no tiene cabida la renegociación que tiene por objeto evitar un in-
cumplimiento eficiente, pues éste acaece en interés de los contratantes y del
bienestar social 100.
Frente a un incumplimiento inminente o efectivo, deudor y acreedor
tienen en su mano la renegociación para obtener la ejecución de la presta-
ción, aunque no con arreglo a los términos pactados en el momento de ce-
lebración del contrato. El sinfín de casos abarca desde la mora hasta el
cumplimiento excesivamente oneroso (un aumento de la prestación no cu-
bierto por el precio acordado), o bien un incumplimiento no imputable,
que, sin generarle responsabilidad, también puede tener el deudor interés
en remediar.
Con excepción de este último caso, el incumplimiento no imputable, el
pacto de liquidación (DH o DL) promueve el éxito de la renegociación porque
el acreedor perjudicado desea ahorrarse los costes de su eventual reclamación
y tasó con el deudor el valor del incumplimiento mediante dicho pacto. La
falta de imputabilidad del incumplimiento conlleva la inexigibilidad de la
pena, situación que disminuye la probabilidad de éxito de la renegociación,
conforme al razonamiento de Talley antes expuesto. El efecto favorable a la
renegociación no será distinto entre grupos de acreedores, pues DH y DL se
corresponden respectivamente con valoraciones distintas de la prestación, sin
que la diferencia de cuantía responda bajo ningún concepto a una agravación
de la responsabilidad del deudor.
El mismo esquema operaría si lo que quiere evitarse es un cumplimiento
ineficiente, es decir, el deudor está en condiciones de cumplir lo pactado, pero
el acreedor prefiere sustituir la prestación debida por otra. El pacto de liquida-
ción no tiene aquí ningún efecto sobre la renegociación, porque las partes no
disponen de una cifra de referencia que a su vez les incentive a revisar el con-
trato. El conocimiento de cada contratante se limita a la información privada
que maneja, c el deudor y vH o vL el acreedor, escenario que mina las bases de
un acuerdo mutuamente beneficioso a causa de la discrepancia entre sus ex-
pectativas.
100
En circunstancias tales en que no hay excedente de utilidad derivado del cumplimiento, porque
no se satisface v > c, la lógica económica recomienda que el deudor incumpla no realizando la prestación
pactada, véase el apartado 1.2 de este capítulo. Por el contrario, sí que habría lugar a la renegociación del
contrato si el incumplimiento del deudor viene motivado por la oferta de un tercero, puesto que el primer
acreedor podría aumentar la contraprestación.
59
5. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA

DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO
Uno de los principales rasgos distintivos entre los sistemas de civil law y
los de common law es la intervención judicial de las cláusulas de liquidación
anticipada del daño. Mientras que en los ordenamientos de common law los
tribunales pueden apreciar su nulidad de acuerdo con la prohibición de coercer
al deudor al cumplimiento in natura, en los ordenamientos europeos de dere-
cho continental los tribunales únicamente podrán o deberán moderar la suma
pactada si estiman que es desproporcionada o, en Derecho español (art. 1154
CC), tan solo si ésta se previó para un incumplimiento de mayor entidad que
el ocurrido.
Así pues, excepto en Derecho español, las sumas pactadas que excedan la
pérdida sufrida por el acreedor serán anuladas por los jueces angloamericanos
o, si la exceden en mucho, reducidas por los jueces de la Europa continental.
La diferencia de base entre una y otra tradición jurídica reside en concepciones
distintas de la responsabilidad contractual: para unos, verdadero cumplimien-
to; y, para otros, sanción o efecto del incumplimiento 101. Por ello, para un ju-
rista europeo continental, la pena convencional es por definición más alta que
el daño 102.
No hay duda, sin embargo, que los ordenamientos occidentales compar-
ten –con excepción del español– una limitación imperativa más o menos rígida
de las cláusulas penales supracompensatorias, aquéllas en virtud de las cuales
el deudor indemniza al acreedor en una cuantía superior al perjuicio que real-
mente ha ocasionado. Sea como fuere, los analistas económicos del Derecho
critican las posturas dogmáticas de los tribunales anglosajones que, en aras de
la eficiencia, tienden a combatir cualquier estipulación que consideran supra-
compensatoria, sin averiguar la función que cumple en cada concreta relación
contractual 103.
101
Siguiendo a Fernando Pantaleón Prieto (1993), op. cit., pp. 1737-1740, tres son las posibles
concepciones de la responsabilidad contractual en un sistema jurídico: verdadero cumplimiento por ser
contenido de la promesa contractual (sistemas de common law); sanción de un acto ilícito (sistemas ger-
mánicos e Italia); y «efecto que la ley liga al contrato, no contra la voluntad de las partes, pero sí sin ella»
(sistemas de corte francés).
102
Ugo Mattei (1995), op. cit., p. 428.
103
De manera muy significativa, Aaron Edlin y Alan Schwartz (2003), «Optimal Penalties in
Contracts», 78 Chicago-Kent Law Review, p. 37, quienes afirman: «Courts therefore no longer should fo-
cus on the size of the contract’s damage multiplier: multipliers of any size can be efficient or inefficient,
depending on the function they were set to serve». Además, Steven Walt (2011), op. cit., p. 192, apunta
que la fuerte intervención judicial de los pactos de liquidación anticipada en los sistemas de common law
60
Más aún, una intervención judicial de carácter discrecional, ya sea para anu-
lar la cláusula de liquidación anticipada del daño o bien para reducir su monto,
pone en jaque la finalidad económica de este remedio contra el incumplimiento y,
carente de atractivo, las partes podrían llegar incluso a prescindir de él 104.
5.1 Interferencias en la determinación ex ante del daño
La cláusula de liquidación anticipada del daño es una determinación del

perjuicio derivado del incumplimiento acordada en el momento de contratar.
Los jueces discuten la validez de dicha determinación ex ante del daño cuando
la suma pactada sea una valoración incorrecta del daño efectivo 105. Dejando de
lado los fundamentos legales que amparan una respuesta en uno u otro sentido,
la cuestión que toma protagonismo es si la decisión judicial es susceptible de
corregir las presuntas estimaciones erróneas de las partes o si, por el contrario,
el juez carece de elementos suficientes para calificarlas de correctas o incorrectas.
Tales estimaciones erróneas pueden deberse a motivos que, a primera
vista, no son aparentes para alguien ajeno al contrato, o bien, simplemente, a
sesgos cognitivos, fallos de los que la mente humana es prisionera.
5.1.1 Motivos que explican estimaciones erróneas a priori
El juez que ciñe su análisis de validez a la comparación entre la suma

pactada y el perjuicio derivado del incumplimiento comete una simpleza, pues
ignora la complejidad latente en un pacto de liquidación anticipada. La desvia-
ción de la suma acordada respecto el perjuicio efectivo puede ser azarosa, a
causa de la dificultad de valoración del daño por su grado de dispersión 106; o
deliberada, con apoyo en uno de los motivos que examino abajo. Por evidente
se fundamenta en la creencia equivocada que los tribunales son capaces de determinar el valor de la pres-
tación para el acreedor perjudicado.
104
Así lo advirtió Aída Kemelmajer de Carlucci (1981), La cláusula penal, Depalma, Buenos Ai-
res, p. 109: «si las facultades judiciales fueran amplísimas, las penas habrían perdido su razón de ser, y de
nada valdría pactarlas; es preferible para las partes someterse directamente a la fijación judicial de los daños
y perjuicios y tomar todas las precauciones necesarias en cuanto a los medios de prueba para acreditarlos».
105
La mencionada discusión tiene en los sistemas de common law carácter absoluto, validez o nuli-
dad; pero en Derecho europeo continental la discusión es de carácter parcial, percepción por el acreedor
de la suma pacta íntegra o solo de parte de ella, dado que únicamente deviene inexigible un tramo de la
misma, aquél que el tribunal juzga que supera el daño efectivo.
106
Los errores sobre la valoración del daño suelen mutuos, puesto que el error unilateral tiende a
desaparecer en el transcurso de las negociaciones por el intercambio de información entre los contratantes,
véase Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 162.
61
que parezca, la suma pactada nunca equivaldrá exactamente al daño esperado

y, a su vez, tampoco al daño efectivo 107.
Por un lado, hay dos razones exógenas a la voluntad de las partes: un
cambio de circunstancias que altere las consecuencias del incumplimiento y la
variabilidad del tamaño de la pérdida. La diferencia entre ambas razones es su
previsibilidad, ya que la variación del tamaño de la pérdida es del todo impre-
visible. Así, la pérdida –la horquilla de valores que puede tomar el daño– pue-
de no ser conocida en el momento de contratar y permanecer ignorada hasta
que ocurra el incumplimiento.
Por otro lado, al margen del curso de los acontecimientos, las partes pueden
decidir que la suma pactada no se corresponda con el daño esperado, porque no
deseen compensar determinado tipo de perjuicios o porque descuentan la posi-
bilidad de que el deudor induzca el incumplimiento de manera no detectable.
No obstante, el aumento o disminución de la suma pactada puede respon-
der a una transferencia del riesgo entre los contratantes, la cual se traduciría en
el correlativo incremento o rebaja de la contraprestación, según el sujeto ase-
gurado. Quizás éste sea el motivo que explica la mayoría de desviaciones de la
cuantía pactada respecto el daño efectivo, pues el pacto de liquidación es un
mecanismo idóneo para la transmisión del riesgo inherente a todo contrato
susceptible de ser incumplido.
Otros motivos que explican la desviación al alza de la suma pactada son,
por una parte, la voluntad de resarcir los costes de reclamación de la indemni-
zación pactada y de detección del incumplimiento (imperfect enforcement); y,
por otra parte, la utilización de la cuantía estipulada para señalizar una baja
probabilidad de incumplimiento 108.
5.1.2 Sesgos cognitivos
En la fijación de la suma pactada, las decisiones de las partes pueden

basarse en motivos apartados de la racionalidad económica, inclusive incons-
cientes. Son los denominados «sesgos cognitivos», fallos estructurales en el
funcionamiento de la mente humana que han sido identificados por la psicolo-
107
Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 163. Este autor describe en la obra citada diferentes moti-
vos por los que la suma pactada se aleja del daño esperado, pp. 152-163, y también del daño efectivo,
pp. 163-166.
108
Las partes comunican de este modo información creíble sobre su propia fiabilidad. Éste es el ar-
gumento tradicional a favor de los pactos de liquidación –véase Richard A. Posner (2014), op. cit.,
pp. 140-141–, pero Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 157, entiende que si hay reparación íntegra, la
fiabilidad es irrelevante.
62
gía y que muchos autores utilizan como argumento a favor del escrutinio judi-
cial de las cláusulas de liquidación anticipada del daño, arguyendo que el pro-
ceso de formación del contrato puede haber sido deficiente 109. En el extremo,
Eisenberg insiste en la necesidad de proteger a las partes de una representación
falsa de la realidad y postula la inexigibilidad de la cuantía pactada si de su
voluntad no puede inferirse su aplicación al estado de la naturaleza acaecido 110.
Los tres sesgos cognitivos más característicos de los que son víctimas las
partes en la negociación de un contrato son tres: sobreoptimismo (overopti-
mism), atribuir a las acciones futuras una probabilidad de éxito superior a la
real; exceso de confianza (overconfidence), infraestimar la probabilidad de que
las propias conductas sean incorrectas o contrarias a lo pactado; e ilusión de
control (illusion of control), creencia en la posibilidad de influir en fenómenos
ajenos al ámbito de dominio de cada cual 111.
La experiencia en la negociación de pactos de liquidación habría de ali-
viar los efectos de estos sesgos, aunque el aprendizaje por el método de ensa-
yo-error jamás eliminará al completo estas herramientas con las que está dota-
da la mente humana para agilizar la toma de decisiones 112. Además, entre
particulares no profesionales, raramente constituirá la negociación de pactos
de liquidación una experiencia muy repetida. Tal vez por ello tiene sentido el
109
Posición, entre otros, de Robert A. Hillman (2000), «The Limits of Behavioral Decision Theory
in Legal Analysis. The Case of Liquidated Damages», 85 Cornell Law Review, p. 728: «parties may fail
to focus on liquidated damages provisions when agreeing to a contract, thereby supplying courts with a
justification for scrutinizing these provisions more closely». Sin embargo, en cuanto a la intervención ju-
dicial de estas cláusulas, mi opinión es muy próxima a la de Robert A. Hillman y dista de la expresada
por Jeffrey J. Rachlinski (2000), «The “New” Law and Psychology: A Reply to Critics, Skeptics, and
Cautious Supporters», 85 Cornell Law Review, p. 763, quien, en respuesta a la argumentación de Hillman,
defiende en líneas generales que en los derechos estatales de los Estados Unidos de América el examen de
validez de estas cláusulas es coherente con los sesgos cognitivos experimentados por los contratantes y los
pondera adecuadamente, a pesar de que los tribunales deban protegerse contra sus propios sesgos cogniti-
vos (hindsight bias y framing effect).
110
Melvin A. Eisenberg (1995), «The Limits of Cognition and the Limits of Contracts», 47 Stan-
ford Law Review, pp. 234-235: «If, in the breach scenario that has actually occurred, liquidated damages
are significantly disproportional to real losses (that is, losses in fact, not simply legal damages), the pro-
vision is unenforceable unless it is established that the parties had a specific and well-thought-through
intention that the provision apply in a scenario like the one actually occurred». En contra, Steven Walt
(2011), op. cit., pp. 199-201, los sesgos cognitivos no son base suficiente para la intervención judicial de
los pactos de liquidación anticipada del daño: la evidencia experimental es débil; falta una teoría sobre las
condiciones en qué cada uno de los sesgos cognitivos opera; los sesgos cognitivos también afectan a los
tribunales; y la determinación judicial aleatoria del daño derivado del incumplimiento desincentiva que los
contratantes lleven a cabo una valoración precisa del mismo.
111
Sigo la sucinta descripción de estos tres sesgos cognitivos de Enrico Baffi (2007), «Efficient
Penalty Clauses With Debiasing: Lessons from Cognitive Psychology», disponible en http://papers.ssrn.
com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1029926, pp. 7-9. Véanse otros sesgos cognitivos susceptibles de afec-
tar la negociación de pactos de liquidación anticipada en Robert A. Hillman (2000), op. cit., pp. 720-725.
112
Jeffrey J. Rachlinski (2000), op. cit., p. 758.
63
régimen diferenciado que establece el Derecho alemán para empresarios a

efectos de moderación de la pena convencional 113. En las organizaciones em-
presariales, la rendición de cuentas a la que están sometidos los agentes hace
que no se abandonen a sus juicios intuitivos y sean mucho más cuidadosos en
las decisiones relativas a la organización a la que pertenecen 114. Lo mismo
sucede cuando el agente negociador es un profesional que actúa en nombre y
por cuenta de su clientela, otra relación principal-agente con rendición de
cuentas 115. Por tanto, el peso de un control externo mitiga los sesgos cogniti-
vos que padecen los agentes en una negociación.
El desconocimiento de la forma en que los sesgos cognitivos operan im-
pide predecir su efecto sobre la negociación de pactos de liquidación anticipa-
da, razón por la cual la detección de fallos en la mente humana es insuficiente
si no va acompañada de posibles soluciones para su corrección 116. De acuerdo
con Rachlinsky, la aplicación literal de los pactos de liquidación anticipada
penaliza a los contratantes por cometer errores que no pudieron evitar, así que
la intervención judicial es el cauce adecuado para amoldar en cada caso el or-
denamiento vigente a los sesgos cognitivos experimentados por las partes de
un contrato 117. No obstante, la discrepancia surge en torno a la capacidad de
los tribunales para cumplir dicha función correctora y su forma de ejercicio.
5.2 La función correctora del juez: ¿mito o realidad?

Los jueces, contra lo que se pueda pensar, no son inmunes a los sesgos
cognitivos 118. El tribunal también es propenso a equivocaciones, por mucho
que su visión de la relación contractual sea imparcial y ex post.
113
El § 348 HGB excepciona para los empresarios el principio de mutabilidad de la pena del § 343
BGB. § 348 HGB: «Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes
versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des § 343 des Bürgerlichen Gesetzbuchs herabge-
setzt» («Una pena pactada por un empresario en el ejercicio de su actividad no podrá ser reducida en
aplicación del § 343 del BGB«, traducción de Ariadna Aguilera Rull). Por su parte, según el § 343 BGB,
«[i]st eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil
auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden (…)» («Si una pena en que se ha incurrido es despro-
porcionadamente alta, a instancia del deudor, puede reducirse por sentencia a la cantidad adecuada (…)»,
traducción de Albert Lamarca Marquès (dir.), Código Civil alemán y ley de introducción al Código Civil
(2008), Marcial Pons, Madrid, p. 107).
114
Véase Enrico Baffi (2007), op. cit., pp. 13-16, autor que en las páginas posteriores plantea la
desprotección de los empresarios individuales bajo el régimen alemán (pp. 16-17).
115
Jeffrey J. Rachlinski (2000), op. cit., nota al pie 85.
116
Steven Walt (2011), op. cit., pp. 199-200.
117
Jeffrey J. Rachlinski (2000), op. cit., p. 757.
118
Idem, p. 744, reconoce que todas las instituciones sociales, incluidos el poder legislativo, el ejecu-
tivo y el judicial, experimentan sesgos cognitivos en sus decisiones; pero en sede de pactos de liquidación
anticipada ello no crea la indeterminación que denuncia Robert A. Hillman (2000), op. cit., pp. 732-733.
64
Típicamente, el juzgador sufre los sesgos cognitivos etiquetados como

hindsight bias y framing effect. El primero de ellos consiste en considerar un
suceso pasado como altamente predecible porque el mero hecho de haber teni-
do lugar 119. El segundo sesgo gravita en la resolución de una misma cuestión
de maneras diferentes según el contexto en que se inserte 120.
El juez aumentaría la eficiencia del contrato si fuera capaz de suplir la
voluntad de las partes en el momento de celebración del contrato e incorporar
la contingencia no prevista del mismo modo que lo hubieran hecho las partes.
La intervención judicial difícilmente logrará una distribución eficiente del in-
cremento o decremento imprevisto de la pérdida, puesto que esta distribución
ha de hacerse según el grado relativo de aversión al riesgo de las partes y otros
parámetros de aportación y prueba dudosa 121. La reconstrucción veraz del pa-
sado es inviable cuando se presta con facilidad a la manipulación de las partes
afectadas.
Por consiguiente, no solo nadie duda de la imposibilidad de que los
tribunales puedan contar con toda la información pertinente, sino que ade-
más la capacidad de los jueces para el procesamiento de dicha información
ha merecido críticas tan escépticas como la de Eric A. Posner: «(…) los tri-
bunales tienen dificultades para entender las transacciones comerciales más
sencillas» 122.
Por otra parte, a la hora de valorar la eficiencia de uno y otro tipo de in-
tervención judicial en relación con las cláusulas estrictamente penales, la solu-
ción propia de los sistemas de civil law se muestra más eficiente, a causa de la
importante discontinuidad de los ordenamientos de common law: de la pena a
la indemnización por daños y perjuicios, en lugar de una pena excesiva a una
pena reducida. Esta discontinuidad supone un poderoso incentivo al deudor
para incumplir o cumplir de manera defectuosa y luego litigar 123.
119
Véase sobre este sesgo cognitivo el trabajo de Jeffrey J. Rachlinsky (1998), «A Positive Psycho-
logical Theory of Judging in Hindsight», 65 University of Chicago Law Review, pp. 571-626.
120
Al respecto, Amos Tversky y Daniel Kahneman (1986), «Rational Choice and the Framing of
Decisions», 59 Journal of Business, pp. 251-278.
121
Samuel A. Rea, Jr. (1984), op. cit., p. 165.
122
Eric A. Posner (2000), «A Theory of Contract Law Under Conditions of Radical Judicial Error»,
94 Northwestern University Law Review, p. 758: «(…) courts have trouble understanding the simplest of
business relationships». Contrariamente, Gerrit de Geest y Filip Wuyts (2000), «Penalty Clauses and
Liquidated Damages», en Boudewijn Bouckaert y Gerrit de Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Eco-
nomics, vol. III, Edward Elgar, Cheltenham, p. 148, argumentan que el funcionamiento imperfecto del
sistema judicial ha de ir acompañado de un examen más escrupuloso de la validez de las cláusulas penales.
(«[b]ut just because the judicial system works imperfectly, sanctions should not be infinitely harsh»).
123
Ugo Mattei (1995), op. cit., pp. 442-443.
65
5.3 C
láusulas de liquidación anticipada del daño cuya intervención
judicial está justificada
Aquellas cláusulas de liquidación anticipada del daño que no resulten del

acuerdo real de las partes tras el intercambio de información propio del proceso de
formación del contrato no servirán ninguna de las funciones económicas señala-
das 124 y alejarán el contrato celebrado del paradigma de «contrato completo»,
aquél en que las partes han explicitado todas y cada una de las contingencias que
pueden afectar a la relación contractual y las han resuelto de manera mutuamente
satisfactoria. Ello puede suceder con las cláusulas penales abusivas en contratos de
adhesión con consumidores y con los pactos de liquidación anticipada del daño
contrarios a la libre competencia. Ninguna de esta clase de estipulaciones incre-
menta la eficiencia, puesto que la pena no comporta un resultado pareto-óptimo,
pues beneficia a uno solo de los contratantes en detrimento del otro 125.
Por un lado, en los contratos de adhesión con consumidores, la ausencia
de un proceso de formación del contrato previo a su celebración y la desigual-
dad en el poder de negociación de los contratantes favorecen conductas opor-
tunistas por parte del empresario que, en algunos casos, puede insertar en las
condiciones generales pactos de liquidación desproporcionados, que única-
mente respondan a la lógica económica de su enriquecimiento a costa de con-
sumidores incautos. En un escenario como el descrito, el consumidor merece
la protección del ordenamiento contra una estipulación de este tenor, que va a
perjudicarle sin ni siquiera haber prestado un consentimiento del todo infor-
mado 126. En todos los ordenamientos de los Estados miembros de la Unión
Europea, la consecuencia jurídica es la ineficacia de dicha cláusula, efecto que
prescriben las normas que amparan los intereses de los consumidores 127.
124
Robert A. Hillman (2000), op. cit., pp. 727, 733-735 y 737-738, postula que el principal objeti-
vo de la intervención judicial de dichas cláusulas debiera ser la corrección de las deficiencias en la forma-
ción del contrato.
125
Véase Aristides N. Hatzis (2003), «Having the cake and eating it too: efficient penalty clauses in
Common and Civil contract law», 22 International Review of Law and Economics, pp. 392-394, quien
distingue entre las penas convencionales abusivas, fruto de la desigualdad en el poder de negociación
(primera categoría), de aquéllas que cumplen una función económica legítima (segunda y tercera
categorías).
126
Nótese que el empresario, como ocurre con el incumbente y los potenciales competidores, ocupa
la posición de deudor de la prestación característica (entrega de un bien o desarrollo de una actividad),
mientras que los clientes son los acreedores. Y es el incumplimiento contractual de estos últimos, y no el
de los deudores, aquél para el que las partes estipulan una cláusula de liquidación anticipada del daño.
127
Artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOCE L-095, de 21.4.1993): «Los Estados
miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos
nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional (…)».
66
Por otro lado, en contratos de exclusiva, los pactos de liquidación anticipa-

da del daño pueden ser contrarios a la libre competencia si impiden la entrada de
nuevos competidores en el mercado, a pesar de que promuevan la realización de
inversiones específicas eficientes. Los pros y los contras de las cláusulas penales
en contratos de exclusiva merecen un análisis más detallado a fin de determinar
cuál es el resultado final sobre el bienestar social (véase apartado sexto de este
capítulo). No obstante, la intervención judicial de las cláusulas penales que cons-
tituyan un ilícito concurrencial está plenamente justificada.
Los ordenamientos jurídicos actuales disponen de mecanismos alternati-
vos a la revisión judicial de los pactos de liquidación para evitar los eventuales
abusos a los consumidores y las prácticas lesivas de la libre competencia. Por
ello, la atribución al juez de la facultad genérica de modificar los pactos de li-
quidación anticipada, mediante su anulación o la reducción de la suma pacta-
da, no es el cauce adecuado para la salvaguarda de estos intereses, a causa de
las distorsiones que genera en la contratación entre privados.
5.4 L
ecciones para el modelo económico básico de la cláusula
de liquidación anticipada del daño
La intervención judicial puede ser incorporada al modelo económico bá-

sico mediante la adición de una tercera secuencia temporal, de manera que
quedaría integrado por tres fases:
1. Una primera fase de formación del contrato y revelación del tipo
antes de su celebración, en que el deudor pactaría con el acreedor DH o DL. Si
el deudor ejecuta la prestación debida, la cuantía estipulada no será exigible.
2. Una segunda fase que se abrirá ante un incumplimiento ineficiente,
ya sea efectivo o inminente, debido a la falta de previsión de una contingencia
que se torna relevante. La renegociación exitosa posibilitaría el cumplimiento
eficiente del contrato.
3. Una tercera y última fase: si el cumplimiento del contrato original de-
viene ineficiente y la renegociación fracasa, el deudor abonará sin más la canti-
dad estipulada (DH o DL) o el acreedor perjudicado la reclamará judicialmente.
El incentivo del deudor que incumple a oponerse a la demanda del acree-
dor crece gradualmente en función del régimen del pacto de liquidación. Así,
en orden creciente, el sistema de aplicación literal de la pena, el de aplicación
literal sujeta a moderación o el de inaplicación.
67
Estando bajo sospecha la intervención judicial y la calidad de sus resul-

tados, el debilitamiento de la exigibilidad de la cuantía pactada puede afectar
a la formación del contrato, puesto que en última instancia el pacto de liquida-
ción alcanzado (DH o DL) no transmitirá información creíble sobre el tipo de
acreedor y las ganancias de eficiencia asociadas a esta estipulación mermarían.

Y SUS EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA
A pesar de las ventajas ya enunciadas de la cláusula de liquidación anti-

cipada del daño, la disminución de los costes de transacción –en cuanto a la
comunicación de información y la determinación del daño en sede judicial– y
la distribución óptima del riesgo de incumplimiento, este remedio puede reve-
larse dañino para la competencia 128. En consecuencia, el resultado final sobre
el bienestar social sería algo menos satisfactorio de lo descrito hasta ahora.
La objeción tradicional ha sido que la cláusula de liquidación anticipa-
da del daño genera problemas de monopolio bilateral 129, afirmación inexacta
porque refiere un mercado en que hay un único vendedor (monopolio) y un
único comprador (monopsonio), lo que exigiría que ambos contratantes con-
trajeran la prohibición recíproca de no competir y que el incumplimiento de
sendas obligaciones negativas esté sujeto a pactos de liquidación. A veces es
así, pero con frecuencia en contratos de exclusiva (de distribución comercial,
de colaboración o cualquier otro) tan solo una de las partes se obliga a no
competir.
Además, en el resto de casos, fuera de los contratos de exclusiva, si el
deudor recibe de un tercero una oferta por la prestación debida al acreedor 130,
nada obsta a que la acepte y resarza al primer acreedor por el incumplimiento
con la suma pactada. La obligación potencialmente lesiva del bienestar social
es la de no celebrar contratos similares con un tercero, por mucho que los con-
128
Al amparo de los artículos 81.1 TCE y 1.1 LDC, una cláusula penal supracompensatoria que
garantice el cumplimiento de un contrato de exclusiva constituiría una conducta prohibida, salvo que le sea
aplicable la excepción contenida en el artículo 81.3 TCE, reproducida asimismo por el artículo 1.3 LDC.
Para la aplicación de dicha excepción legal han de satisfacerse de manera cumulativa cuatro requisitos: la
mejora de la eficiencia, el beneficio equitativo para los consumidores, el carácter indispensable de las
restricciones y la no eliminación total de la competencia.
129
Richard A. Posner (2014), op. cit., p. 140.
130
Bajo el supuesto de que la ejecución de la prestación a favor de un tercero excluye la realización
de la misma a favor del primer acreedor, ya sea la entrega de un bien o el desarrollo de una actividad.
68
tratantes establezcan sometan dicha restricción del ejercicio de su actividad a

límites geográficos, temporales o de otra clase.
Por tanto, para que realmente la inclusión de una cláusula de liquidación
del daño afecte a la competencia la obligación garantizada debe ser la de no
competir contra un contratante con poder de mercado 131, un incumbente que sea
monopolista u oligopolista 132. La estipulación que garantice otra obligación, o
que lo haga respecto un sujeto sin poder de mercado, no supone jamás una afec-
tación de la competencia, pues no impide la entrada de nuevos competidores.
Todo ello dejando a salvo las observaciones en relación con el poder de
mercado del deudor y su incidencia en la transmisión de información entre las
partes contratantes en el marco del modelo económico básico. La estrategia
del deudor con poder de mercado (monopolista u oligopolista) se dirigirá a
vaciar el excedente del consumidor de los acreedores y ofrecerá para ello el
menú de contratos que le reporte un beneficio mayor, pues conoce que hay dos
tipos de acreedores aunque no sea capaz de identificarlos. El cebo para los
acreedores con una valoración alta de la prestación (vH) y una sensibilidad
mucho mayor frente al incumplimiento es la falta de limitación de su respon-
sabilidad, en contraposición a la cláusula de liquidación infracompensatoria
que impone a los acreedores con una valoración baja de la prestación (vL) 133.
Eso sí, a cambio de un precio más elevado, pero sin reducir el excedente que
obtendría si optase por la alternativa contractual diseñada para los acreedores
con una valoración inferior de la prestación.
6.1 E
fecto negativo de la cláusula de liquidación anticipada del daño:
una barrera de entrada para nuevos competidores más eficientes
En contratos de exclusiva, de acuerdo con Aghion y Bolton 134, la suma

pactada impone a los nuevos competidores un coste de entrada en el mercado
131
Según Massimo Motta (2004), Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge University
Press, Cambridge, p. 377, las restricciones verticales solo son anticompetitivas si involucran a partes con
un poder de mercado que sea significativo, pues el daño a la competencia decrece con el aumento del nú-
mero de competidores. En contra de atribuir a toda cláusula penal un efecto anticompetitivo per se, Eric L.
Talley (1994), op. cit., p. 1216.
132
El término «incumbente» designa a aquel competidor que no se abre a la competencia en un
mercado con la finalidad de mantener su posición de dominio, en solitario (monopolista) o junto a otros
pocos competidores (oligopolista).
133
Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., pp. 172-177.
134
Philippe Aghion y Patrick Bolton (1987), «Contracts as a Barrier to Entry», 77 American Eco-
nomic Review, p. 389, quienes utilizan la suma pactada como medida implícita de la duración del contrato
de exclusiva.
69
que puede tomar dos formas: el transcurso del plazo necesario para la termina-
ción del contrato suscrito con el incumbente o, sin mediar espera, el abono a
los clientes del incumbente de las indemnizaciones por incumplimiento que
hayan de satisfacerle 135. Este tipo de contratos tiene un importante coste social
al impedir la entrada de competidores con un coste de producción más bajo.
Sin embargo, para Aghion y Bolton, las partes de un contrato de exclusi-
va –el incumbente y su cliente– gozan de poder de monopolio sobre los com-
petidores ajenos a su relación contractual, pues en la cláusula de liquidación
del daño que estipulen fijarán el precio de entrada (entry fee) que los otros
competidores deberán desembolsar para contratar con el cliente. De ahí que
concluyan que el principal motivo para celebrar contratos de exclusiva es ex-
traer parte del excedente que el potencial competidor obtendría si contratara
con el único cliente del incumbente 136.
Los propios autores matizan, no obstante, esta afirmación, vinculada a la
idea de monopolio bilateral, para aquellos mercados con multiplicidad de
clientes y en los que solo el incumbente tiene poder de mercado, ya que éste se
apropia de la totalidad del excedente en perjuicio de la clientela. El coste social
derivado de la utilización de pactos de liquidación en contratos de exclusiva se
dispara: cada contrato de exclusiva de larga duración celebrado por un cliente
tiene una externalidad negativa sobre el resto de clientes, al bloquear la com-
petencia y forzarles a asumir precios más elevados 137. El coste de oportunidad
de estos contratos es muy elevado para los clientes, porque impiden la entrada
en el mercado de competidores más eficientes, aunque su celebración se expli-
ca por la dificultad de coordinación de la clientela 138 y por la incertidumbre
sobre la entrada efectiva de nuevos competidores 139.
135
Nótese que el incumbente y los potenciales competidores ocuparían la posición de deudores de
la prestación característica (entrega de un bien o desarrollo de una actividad), mientras que los clientes
serían los acreedores. Y es el incumplimiento contractual de estos últimos, y no el de los deudores, aquél
para que las partes han estipulado una cláusula de liquidación anticipada del daño.
136
Al respecto, véase nota 91.
137
Philippe Aghion y Patrick Bolton (1987), op. cit., pp. 396-398, afirman que esta estrategia es
la dominante y la situación cae dentro de las calificadas como «free-rider effect in reverse» por Steven
Palop (1986), «Practices that (credibly) Facilitate Oligopoly Coordination», en Joseph E. Stiglitz y
G. Frank Mathewson (eds.), New Developments in the Analysis of Market Structure, MIT Press, Cam-
bridge (MA), p. 273.
138
A causa del mermado poder de negociación de cada cliente con el incumbente, tal y como han
señalado Eric B. Rasmusen et alii (1991), «Naked Exclusion», 81 American Economic Review, pp. 1137-
1145, y Segal y Whinston (2000), op. cit., pp. 296-309.
139
Joseph F. Brodley y Ching-to Albert Ma (1993), «Contract Penalties, Monopolizing Strategies,
and Antitrust Policy», 45 Stanford Law Review, p. 1167.
70
Las conclusiones de Aghion y Bolton fueron validadas por Spier y Whins-

ton 140, quienes introdujeron dos factores de complicación: la realización de in-
versiones específicas por el incumbente y la posibilidad de renegociación del
contrato. A pesar de ello, el efecto final era idéntico: con la finalidad de frenar la
entrada de nuevos competidores, el incumbente invierte para disminuir su coste
de la prestación (c) y se protege contra la pérdida de dichas inversiones median-
te la fijación de sumas elevadas en los pactos de liquidación del daño por incum-
plimiento. Ahora bien, al igual que en el trabajo de Aghion y Bolton, el incum-
bente no puede verificar la estructura de costes de sus rivales y, por ello, sus
inversiones son un despilfarro si los nuevos competidores son en realidad más
ineficientes.
United States v. United Shoe Machinery Corp. es seguramente el caso
estadounidense más emblemático sobre cláusulas de liquidación anticipada
del daño en contratos de exclusiva lesivas de la competencia 141. De hecho, con
ocasión de las conductas de esta productora de maquinaria para la fabricación
de calzado, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha pronunciado dos
veces: United Shoe Machinery Corp. v. United States, 347 U. S. 521 (1954); y
United States v. United Shoe Machinery Corp., 391 U. S. 244 (1968). Con
fundamento en la creación de un mercado competitivo, la primera vez el Tri-
bunal Supremo declaró la ilicitud de determinadas prácticas –entre otras, la
estipulación que aquí expongo–, pero en la segunda de sus resoluciones acordó
la venta forzosa de activos de la sociedad. United Shoe Machinery Corp. fue
un gigante de la industria en su sector y, al igual que Standard Oil, American
Tobacco, Alcoa, AT&T o Microsoft, fue objeto de actuaciones del Departamen-
to de Justicia, en su celo por garantizar la libre competencia al amparo de la
Sherman Act (1890). Desde su posición de dominio con el 75% de la cuota de
mercado, la compañía arrendaba su maquinaria a productores de calzado du-
rante largos periodos de tiempo (diez años), sin posibilidad de compra ni tam-
poco de un arrendamiento más corto; y, para 91 tipos de máquinas, si el arren-
datario devolvía la máquina porque la sustituía por otra de la competencia, éste
140
Kathryn E. Spier y Michael D. Whinston (1995), «On the Efficiency of Privately Stipulated
Damages for Breach of Contract: Entry Barriers, Reliance, and Renegotiation», 26 RAND Journal of
Economics, pp. 188-192. Con anterioridad, Brodley y Ma (1993), op. cit., pp. 1172-1176, habían adver-
tido omisiones en el modelo de Aghion y Bolton, sin embargo la incorporación de sus correcciones no
alteraba el resultado.
141
Brodley y Ma (1993), op. cit., pp. 1177 y 1182-1194, describen las semejanzas y diferencias de
este caso con otros resueltos por los tribunales de los Estados Unidos de América, tras afirmar que United
States v. United Shoe Machinery Corp. no es un caso verdaderamente representativo de la aplicación del
derecho antitrust a pactos de liquidación de daños por ir vinculados éstos a otra serie de prácticas, que
también son enjuiciadas por el Tribunal Supremo estadounidense.
71
debía indemnizar a la arrendadora con el 50% de los cánones mensuales res-

tantes hasta completar el plazo de duración pactado. Esta switching penalty se
agravaba con la pérdida de otros derechos, la cual no tenía lugar si el motivo
de la devolución era distinto.
6.2 E
fecto positivo de la cláusula de liquidación anticipada del daño:
la realización de inversiones específicas
En un contrato de exclusiva, las cláusulas de liquidación del daño supra-

compensatorias, aquéllas en virtud de la cuales el deudor obtendría una cuantía
superior al daño previsible, tienen como dorso el efecto positivo de promover
la realización de inversiones específicas eficientes. Más aún, Edlin y Schwartz
las juzgan necesarias para alcanzar este objetivo si ambos contratantes llevan
a cabo inversiones específicas 142, como sucede generalmente en los contratos
de exclusiva.
Hasta ahora, si el deudor tenía poder de mercado (el incumbente mono-
polista u oligopolista), las partes optaban por la sobrecompensación para evitar
la entrada de terceros, en beneficio de ambos contratantes en el caso del mono-
polio bilateral o por imposición del incumbente en detrimento del conjunto de
los consumidores. Incluso, más allá de la lógica de su función de barrera de
entrada, las cláusulas supracompensatorias afianzaban la posición de dominio
del deudor con poder de mercado protegiendo la inversión excesiva que reali-
zaba para mantener la eficiencia de su estructura productiva.
Siguiendo a Edlin y Schwartz 143, la sobrecompensación puede responder
a malas razones –restringir la competencia o aprovecharse del otro contratante–
o a buenas razones –asegurar que la inversión sea eficiente–. Así, estos autores
ponen de relieve 144 que en la renegociación de un contrato de exclusiva, suscep-
tible de ser incumplido a causa de una contingencia no prevista y tras cuya ce-
lebración las dos partes han realizado inversiones específicas, un pacto de liqui-
dación supracompensatorio fomenta que el contratante obligado a indemnizar
procure un acuerdo con el otro contratante a fin de percibir al menos una por-
ción del excedente derivado de la ejecución del contrato bajo las nuevas cir-
cunstancias. De este modo, las inversiones específicas que el contrato precise
serán realizadas por una y otra parte y, por añadidura, son rentabilizadas.
142
Edlin y Schwartz (2003), op. cit., p. 48.
143
Idem, p. 37.
144
Idem, pp. 46-49.
72
6.3 Resultado final incierto
En definitiva, examinados sus pros y sus contras en contratos de exclusiva,

la cláusula de liquidación del daño supracompensatoria −todas lo son hasta que
no se materializa el daño− presenta dos efectos opuestos: por un lado, uno ne-
gativo, la exclusión de productores con una estructura de costes más competiti-
va; y, por otro lado, uno positivo, el favorecimiento de inversiones específicas.
El resultado final sobre el bienestar social es ambiguo, pues dependerá
fundamentalmente del sector de actividad concreto en que se desenvuelvan los
contratantes, el «mercado relevante» en la jerga del Derecho de la competen-
cia 145. Ahora bien, cuanto mayor sea el desequilibrio entre el poder de merca-
do de una y otra parte, las estipulaciones supracompensatorias en este tipo de
contratos responderán casi con toda probabilidad a la voluntad del incumbente
de excluir a nuevos competidores. Así lo remarcan Farrell y Klemperer y, si
esta finalidad fracasara, el incumbente extraería rentas del competidor entran-
te 146, aunque los verdaderos perjudicados de la imposición de costes de alter-
nancia (switching costs) son los consumidores.
145
La necesidad de atender al «mercado relevante» en el examen de penas convencionales en con-
tratos de exclusiva invalida la aplicación del método de análisis empleado por los tribunales, en especial
las doctrinas jurisprudenciales elaboradas al respecto en los derechos estatales de los Estados Unidos de
América y en Derecho inglés.
146
Joseph Farrell y Paul Klemperer (2007), «Coordination and Lock-In: Competition with Swit-
ching Costs and Network Effects», en Mark Armstrong y Robert Porter (eds.), Handbook of Industrial
Organization, vol. III, Elsevier-North Holland, Amsterdam, pp. 2004-2005.
73
CAPÍTULO II
EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL

EN DERECHO ESPAÑOL
En Derecho español, dos son los grandes remedios generales que la

parte agraviada tiene a su alcance, sin que se establezca prioridad alguna,
siempre y cuando la realización de la prestación sea factible: el cumpli-
miento forzoso o en forma específica (arts. 1096 y 1098 CC) y la indemni-
zación por daños y perjuicios en su modalidad de daño a la expectativa
(arts. 1101 y 1106 CC). Otro tercer remedio general, reservado para in-
cumplimientos graves, es la resolución del contrato por el acreedor insatis-
fecho ex artículo 1124 CC, cuyo efecto más señalado quizás sea la restitu-
ción de las prestaciones. Por último, restaría la cláusula penal, o cláusula
de liquidación anticipada del daño, remedio usualmente de tipo monetario
sujeto al pacto de los contratantes y que es objeto de desarrollo en el pre-
sente capítulo.
En este capítulo examino el régimen de la cláusula penal en Derecho
español con la finalidad de concluir si la regulación vigente de este reme-
dio contribuye a aproximar la conducta de las partes a la que alcanzaría un
contrato completo o, por el contrario, su regulación actual en nuestro orde-
namiento aleja a los contratantes de dicho paradigma. Resulta necesario
conocer las reglas que disciplinan la cláusula penal para valorar posterior-
mente, de acuerdo con el análisis económico del Derecho, si tales reglas
alinean adecuadamente los incentivos del deudor con el incumplimiento
eficiente.
75
1. CONCEPTO DE «CLÁUSULA PENAL»
1.1 El concepto de cláusula penal en la ley, la jurisprudencia

y la doctrina
La función primordial de la cláusula de liquidación anticipada del daño

es la determinación ex ante de la responsabilidad contractual mediante el co-
mún acuerdo de los contratantes (función liquidatoria). Todos los ordenamien-
tos jurídicos autorizan la función liquidatoria de la cláusula de liquidación
anticipada del daño, pero algunos ordenamientos permiten además que esta
reglamentación privada suponga una agravación de la responsabilidad del deu-
dor para estimular el cumplimiento (función coercitiva) 147. La cláusula que
puede reunir ambas funciones, liquidatoria y coercitiva, es conocida como
«cláusula penal» en Derecho español. Por tanto, la cláusula penal es aquella
estipulación que fija una sanción para el caso que el deudor incumpla la obli-
gación principal, imponiendo a la parte que incumple la realización de una
prestación determinada denominada «pena convencional».
El Derecho español no establece una definición legal de cláusula penal,
pues el Código Civil no ofrece un concepto de cláusula penal en ninguno de
los cuatro preceptos que le dedica (arts. 1152 a 1155 CC) 148. Tampoco lo hace
el Código de Comercio en el único artículo en que la regula (art. 56 CCom).
Sin embargo, el concepto de cláusula penal ha sido formulado por la jurispru-
dencia y la doctrina.
La sentencia clásica del Tribunal Supremo, a la que todavía hoy remite la
jurisprudencia 149, es la STS, 1.ª, de 8 de enero de 1945 (RJ 7), que definió la
cláusula penal poniendo de relieve su doble función, liquidatoria y coercitiva.
147
Aquellos ordenamientos en los que la responsabilidad contractual no se concibe como verdadero
cumplimiento, sino como sanción o efecto del incumplimiento. Véase Fernando Pantaleón Prieto
(1993), op. cit., pp. 1737-1740.
148
Por el contrario, el Proyecto de Código Civil de 1851 sí que contenía una definición de cláusula
penal: «la cláusula penal es la compensación de los daños e intereses derivados del incumplimiento de la
obligación principal».
149
Véanse, entre otras, las SSTS, 1.ª, de 25 de enero de 2008 (RJ 223, MP: Clemente Auger Liñán),
de 13 de julio de 2006 (RJ 4507, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) y de 12 de enero de 1999 (RJ 36,
MP: Xavier O’Callaghan Muñoz). También las SSTS, 1.ª, de 11 de marzo de 1957 (RJ 751, MP: Manrique
Mariscal de Gante y de Gante) y de 21 de febrero de 1969 (RJ 967, MP: Manuel Taboada Roca) brindan
una definición de cláusula penal. Según la primera de ellas, la cláusula penal es una «estipulación de ca-
rácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación
principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar viene obligado a pagar
por lo general una determinada cantidad de dinero». En sentido muy similar, la segunda sentencia refiere
que «[l]a cláusula penal en sentido amplio consiste en una estipulación añadida al contrato, por la cual se
establece una prestación, generalmente pecuniaria, que el deudor promete para el supuesto de que no
cumpla la obligación principal, o al cumplirla contravenga su tenor».
76
EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN DERECHO ESPAÑOL ■
En esta sentencia de 1945, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la califica-

ción de una estipulación de un contrato de compraventa de fincas rústicas con
pago aplazado de 250.000 pesetas y pago a cuenta de 65.000 pesetas en virtud
de la cual las partes fijaron el resarcimiento por impago de alguno de los cinco
plazos anuales convenidos, incumplimiento al que las partes habían atribuido
efectos resolutorios. El Alto Tribunal definió la cláusula penal en los términos
siguientes:
«[P]romesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal
con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemniza-
ción en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y es-
tablece además un régimen de privilegio en favor del acreedor» (Considerando 3.º).
Del mismo modo, la doctrina española ha aportado diversas definiciones.

Quizás la más acertada sea la de Roca Sastre y Puig Brutau: «convención ac-
cesoria, por la que el deudor, si no cumple su obligación principal, queda obli-
gado a dar alguna cosa al acreedor para compensarle de la falta de ejecución
del contrato» 150. Asimismo, los autores del último tercio del siglo xx también
se han ocupado de definir la institución. Así, Albaladejo la presenta como
«sanción (…) que se establece por los interesados, que ha de sufrir el deudor
en el caso de que por su culpa no cumpla debidamente su obligación» 151. La-
cruz la concibe como «una prestación −comúnmente pecuniaria− pactada
como accesoria para el supuesto de que el deudor incumpla o cumpla defec-
tuosamente la obligación principal» 152. Por su parte, en términos muy simila-
res a los anteriores, Díez-Picazo la define como «sanción, convencionalmente
establecida, del incumplimiento o cumplimiento defectuoso. De ahí su nombre
de pena y de multa convencional» 153. Asimismo, Cabanillas Sánchez señala
que la misma consiste en «una obligación accesoria, generalmente pecuniaria,
a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o
cumplimiento irregular de una obligación contractual» 154. Y, más recientemen-
te, Carrasco Perera la describe como «una determinación accesoria de un ne-
gocio jurídico, en virtud de la cual la conducta del deudor contraria a la obli-
150
Ramón M.ª Roca Sastre y José Puig Brutau (1948), «La cláusula penal en las obligaciones
contractuales», Estudios de Derecho Privado, t. I, Madrid, p. 269.
151
Manuel Albaladejo García (1997), Derecho Civil, t. II, vol. 1, 10.ª ed., Bosch, Barcelona,
p. 255.
152
José Luis Lacruz Berdejo (2011), Elementos de Derecho Civil, t. II, vol. 1, 5.ª ed., Dykinson,
Madrid, p. 263.
153
Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 457.
154
Antonio Cabanillas Sánchez (1991), «Comentarios a los artículos 1152-1155 CC», en Cándi-
do Paz-Ares, Luis Díez-Picazo, Rodrigo Bercovitz y Pablo Salvador (dirs.), Comentario del Código
Civil, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, p. 157.
77
gación «asegurada» comporta que se cumpla una condición suspensiva que

obliga al incumplidor (…) al pago de una deuda de dinero u otro sacrificio
preestipulados a favor del acreedor» 155.
La concepción de la cláusula penal como sanción contractual del incum-
plimiento ha sido la mayoritaria y la que hoy se mantiene en la doctrina 156.
Con todo, lo esencialmente característico de una regla negocial de este tenor
no es la eventual agravación de la responsabilidad del deudor incumplidor,
sino que tenga por objeto la regulación del incumplimiento de una obligación
con el efecto específico de la valoración anticipada de daños y perjuicios, ya
sea dicha valoración sustitutiva o cumulativa 157, tal y como distingo más ade-
lante, en concreto, en el tercer apartado de este capítulo, relativo a las modali-
dades de pena convencional.
1.2 Discusión sobre la licitud de la cláusula penal
En Derecho español la doctrina discutió sobre la licitud de estas cláusu-

las, ya que un sector minoritario de la misma sostuvo que un particular no
puede imponer sanciones a otro. Ahora bien, la cláusula penal descansa sobre
la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) que, aunque restringida en algunos
ámbitos −por ejemplo, en la contratación con consumidores o en la esfera del
Derecho de la competencia−, ampara que las partes adopten este tipo de pac-
tos, sin límite alguno más que la ley, la moral o el orden público. En ningún
caso se trata de la imposición ex post de una pena por una parte a la otra, sino
que siempre ha habido el consentimiento previo de la parte que eventualmente
puede resultar sancionada.
La discusión sobre la licitud de las cláusulas penales está hoy en día
abandonada. El debate al respecto fue iniciado por García Vallés, autor que
155
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
(dir.), Comentarios al Código Civil, t. VI, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 8450.
156
Véase, por todos, Isabel Arana de la Fuente (2009), «La pena convencional y su modificación
judicial. En especial, la cláusula penal moratoria», Anuario de Derecho Civil, vol. 62, núm. 4, p. 1583.
Igualmente, Juan José Blanco Gómez (1996), La cláusula penal en las obligaciones civiles: relación
entre la prestación principal, la prestación principal y el resarcimiento del daño, Dykinson, Madrid, p. 27,
defiende que la cláusula penal tiene «una función jurídica típica (...) consistente en la creación convencio-
nal de una sanción para el deudor transgresor de la regla de conducta», el mismo postulado de Michele
Trimarchi (1954), La clausola penale, Giuffrè, Milán, p. 68.
157
En esta línea, Enrique Ruiz Vadillo (1975), «Algunas consideraciones sobre la cláusula penal»,
Revista de Derecho Privado, p. 380; y Javier Dávila González (1992), La obligación con cláusula pe-
nal, Montecorvo, Madrid, p. 32. Al respecto, véase también Adriano de Cupis (1979), Il danno. Teoria
generale della responsabilità civile, 3.ª ed., Giuffrè, Milán, p. 527.
78
planteó como principal objeción la posible falta de proporcionalidad de una

pena impuesta por un particular a otro 158. En contra, Ortí Vallejo que, en de-
fensa de la licitud de las cláusulas penales, argumentó que su naturaleza no es
sancionatoria, pues su finalidad es estimular el cumplimiento del deudor y no
penar la violación del derecho de crédito 159. Postulado también de Roujou de
Boubée, para quien el fundamento de la pena convencional no es la violación
de la obligación principal, sino el perjuicio producido por el incumplimiento 160.
2. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL
Por función de la cláusula penal entendemos su fin o cometido, con inde-

pendencia de la modalidad o tipo al que pertenezca (apartado tercero de este
capítulo) 161.
La cláusula penal cumple la función genérica de garantía 162, tal y como
en nuestro Derecho histórico ya identificaron Las Partidas 163. El reconoci-
miento de esta función genérica de garantía a la pena convencional es palmario
en la jurisprudencia más reciente: por ejemplo, la STS, 1.ª, de 25 de enero
de 2008 (RJ 223, MP: Clemente Auger Liñán) que, en relación con una pena
convencional de 20.000 pesetas (120,20 €) por cada día de retraso en la con-
clusión o resolución de un contrato de obra, declara con cita de la STS, 1.ª,
158
Ramón García Vallés (1970), «Cláusulas referentes a incumplimiento de contratos», Revista
Jurídica de Cataluña, p. 292: «La exigencia de justicia o de proporción respecto a dichas cláusulas debe
fundarse en que se trata de pactar en materia de sanciones y, por tanto, de aplicar una sanción aunque sea
convencional. La sanción en su determinación da lugar a un problema de proporción o de justicia; incluso
puede afirmarse que la justicia constituye la esencia misma de la sanción».
159
Antonio Ortí Vallejo (1982), «Nuevas perspectivas sobre la cláusula penal», Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, p. 291: «[E]l margen amplio para dar mayor o menor alcance a la pena
(…) está fundado (…) en el perjuicio, probable en cuanto a su existencia y aproximado en su cuantía. Si
la pena lo sobrepasa, siempre que no sea en exceso, será en razón de compeler al deudor al exacto
cumplimiento, pero no para sancionar la violación del crédito».
160
Marie Ève Roujou de Boubée (1974), Essai sur la notion de réparation, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, París, pp. 66 y ss.
161
Véase Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 53: «Por modalidades entendemos los diver-
sos tipos de cláusula penal que se dan en el tráfico, y por funciones, los fines o cometidos que la cláusula
cumple, esto es, para qué sirve, o la incidencia que pueda tener en la práctica».
162
Ley XXXIV, Título XI, Partida V: «Pena ponen los omes á las vegadas en las promisiones que
facen porque sean mas firmes et mejor guardadas: et esta pena atal es dicha en latin conventionalis, que
quiere tanto decir como pena que es puesta á placer de las partes (…)», Las Siete Partidas del Rey Don
Alfonso El Sabio, cotejadas con varios códices antiguos (1807), Real Academia de la Historia, t. III,
p. 273, reproducción facsimilar disponible en http://fama2.us.es/fde/lasSietePartidasEd1807T1.pdf (fecha
de consulta 24 de noviembre de 2012).
163
Véase Enrique Pinazo Tobes (1995), «Cláusula penal contractual», en Ángel Carrasco Perera
(dir.), Derechos personales de garantía: aval, fianza, crédito y caución, cláusula penal, Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, p. 337.
79
de 13 de julio de 2006 (RJ 4507, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) –recaída
en un contrato de permuta de solar por edificación en que se pactó una pena de
100.000.000 pesetas (601.012,10 €) para el caso de que el edificio no fuera
entregado en el plazo previsto– que 164:
«Tratándose pues de una cláusula penal, de ellas se ha dicho por esta Sala, con ca-
rácter general, que «son accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio
constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía
al cumplimiento de la misma» [STS, 1.ª, de 13 de julio de 2006]» (FD 2.º).
Junto a esta función genérica de garantía, la doctrina mayoritaria señala

que la cláusula penal cumple dos funciones principales: la sustitutiva o liqui-
datoria y la coercitiva. Ambas funciones son tributarias de la idea general de
garantía 165, pues la primera persigue asegurar el resarcimiento y la segunda
estimular el cumplimiento, respectivamente. Así pues, si bien la pena siempre
tiene el mismo fundamento para ser exigida, ésta puede responder a dos fina-
lidades distintas: por un lado, la reparación de los perjuicios causados y, por
otro lado, la sanción del incumplimiento del deudor 166.
Sin embargo, la función genérica de garantía de la cláusula penal no es
equiparable a la que sirven en nuestro ordenamiento jurídico otros institutos,
tales como la fianza, el aval o la solidaridad pasiva, verdaderas garantías per-
sonales típicas y de origen convencional 167. La cláusula penal difícilmente es
encuadrable dentro de las garantías personales porque no asegura el cumpli-
miento del contrato, sino el resarcimiento de los daños derivados de su ineje-
cución usualmente a cargo del mismo deudor, sin que haya ningún tercer suje-
to que actúe como garante. La estipulación de una pena puede ampliar el poder
de agresión del acreedor en la medida que agrave la responsabilidad por in-
164
En idéntico sentido, la STS, 1.ª, de 31 de octubre de 2006 (RJ 8405, MP: Juan Antonio Xiol
Ríos): «la cláusula penal se puede enclavar dentro de las cláusulas accesorias, es decir, de aquellas que se
incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria con la finalidad de dar una mayor garantía al
cumplimiento de la misma» (FD 5.º). Asimismo, la STS, 1.ª, de 21 de enero de 2009 (RJ 398) que, respec-
to a la calificación concursal de los recargos tributarios de apremio como créditos subordinados, declara
que «al igual que la cláusula penal en el ámbito civil su finalidad no es otra que procurar o asegurar el
puntual cumplimiento de la obligación principal» (FD 3.º).
165
Véase Luis Díez-Picazo y Ponce de León (1996), Fundamentos del Derecho Civil Patrimo-
nial, t. II, 5.ª ed., Civitas, Madrid, p. 399: «Por la manera como la prestación penal se conexiona con la
prestación principal, con su inejecución o ejecución defectuosa o retrasada, puede cumplir funciones muy
diferentes, aunque todas ellas quepan grosso modo en la idea genérica de garantía».
166
José María Manresa y Navarro (1907), Comentarios al Código Civil español, t. VII, 2.ª ed.,
Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, p. 237: «teniendo la pena siempre el mismo fundamento
para ser exigida, el incumplimiento de la obligación principal, puede tener dos aspectos y fines distintos:
ya limitada su condición estricta de pena que castiga la infracción cometida, ya como medio de reparar los
perjuicios que ésta supone».
167
Véase un cuadro de las garantías personales en Derecho español en Francisco J. Infante Ruiz
(2004), Las garantías personales y su causa, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 642.
80
cumplimiento, pero siempre sin recurrir a medios distintos de la responsabili-

dad patrimonial universal del deudor con arreglo al artículo 1911 CC.
Así, la causa de garantía es un elemento ausente, pues la pena convencio-
nal puede promover el cumplimiento por el deudor 168, pero no otorga al acree-
dor seguridad acerca de la realización de su interés primario 169. Por ello, al no
tratarse de una garantía personal 170, no tiene porqué extrañarnos la ubicación
de la pena convencional en el Código Civil, dentro del Título I del Libro Cuar-
to, bajo el epígrafe «De las obligaciones con cláusula penal».
168
Tesis similar es la de Manuel Amorós Guardiola (1972), «La garantía patrimonial y sus for-
mas», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, pp. 568 y 573. De acuerdo con un concepto am-
plio de garantía, «[t]oda medida que tienda a hacer más segura la posición del acreedor puede ser conside-
rada como una garantía», este autor califica de garantía la pena convencional que agrava la responsabilidad
del deudor porque «[l]a conveniencia para el deudor de no ver aumentado su gravamen actúa en beneficio
del acreedor forzando a aquél a un pago más eficaz. La garantía vive aquí no a través de la ampliación del
objeto patrimonial, sino mediante la extensión de la cuantía de la propia deuda». Del mismo modo, Juan
José Blanco Gómez (1996), op. cit., p. 47, pone de relieve el estímulo psicológico que toda pena puede
tener sobre el deudor, salvo las irrisorias.
169
Vicente Guilarte Zapatero (1979), «Comentario al artículo 1822 CC», en Manuel Albalade-
jo (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XXIII, Edersa, Madrid, p. 6: «[Q]uedan
al margen del concepto estricto de garantía aquellos medios orientados a mantener intacta la responsabili-
dad genérica, es decir, (...) los que simplemente presionan al deudor al cumplimiento (...)». Y el mismo
autor añade, p. 6, nota al pie 12: «Así, por ejemplo, la cláusula penal y, en general, con cualquier obliga-
ción que el propio deudor adquiere con el fin de hacer más gravoso el incumplimiento si éste se produce».
Igualmente, José Luis Lacruz Berdejo (1981), «La causa en los contratos de garantía», Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, p. 723: «[L]a pena convencional defiende al acreedor únicamente en el sentido
de que ejercite presión sobre la voluntad del deudor, pero no permite la satisfacción de aquél [el crédito]
sin una prestación de dicho deudor: es preciso que el deudor esté en condiciones de pagar (el deudor tiene
que ser solvente)». En la misma línea, Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 54; y José Miguel
Rodríguez Tapia (1993), «Sobre la Cláusula Penal en el Código Civil», Anuario de Derecho Civil,
vol. 46, núm. 2, p. 526: «se trata de una cláusula que sirve de refuerzo de la obligación, porque ejerce una
presión sobre el deudor que contribuye a disuadirle del incumplimiento, pero no constituye una garantía
de la obligación en sentido propio, ni personal ni real, porque no garantiza la pena que el deudor vaya a
cumplir, de la misma manera que la propia obligación personal es susceptible de ser garantizada por uno
de los medios idóneos en Derecho». La misma postura mantiene Ángel Carrasco Perera (2008), Prólo-
go a la primera edición, en Ángel Carrasco Perera, Encarna Cordero Lobato y Manuel Jesús Marín
López, Tratado de los Derechos de Garantía, 2.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 59: «La cláu-
sula penal (salvo que esté prestada por un tercero) tampoco incrementa las garantías de cobro del crédito.
En nuestro sentido (pero sí en cualquier otro sentido igualmente legítimo), no constituye contrato de ga-
rantía (…) la «garantía» que presta una persona (deudor ya por otro concepto, principalmente vendedor)
de que ocurra o no ocurra un determinado estado de cosas, prometiendo una determinada conducta o
asumiendo una específica responsabilidad si aquello ocurre. Sin duda que con ello se incrementa el círcu-
lo de expectativas del acreedor, pero no la seguridad de satisfacer su crédito».
170
En contra, véanse principalmente Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., pp. 456-
457; e Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1587-1588 y 1590-1591, autores que sostienen que
la pena convencional es una garantía personal, porque concede al acreedor una facultad subsidiaria contra el
mismo deudor e impone a éste una prestación adicional. Otro argumento a favor de que la cláusula penal sea
considerada una garantía personal es la facilitación al acreedor del resarcimiento, evitando la prueba del daño
y de su cuantía, según sostiene Ana María Sanz Viola (1994), La cláusula penal en el Código Civil, Bosch,
Barcelona, p. 18. Este argumento también lo recoge Germán de Castro Vítores (2009), La cláusula penal ante
la armonización del derecho contractual europeo, Dykinson, Madrid, pp. 15-16.
81
En consecuencia, las funciones de la cláusula penal sólo pueden ser dos:

la función sustitutiva o liquidatoria y la función coercitiva 171, puesto que esta
segunda englobaría otras a las que la doctrina ha dado a veces un tratamiento
diferenciado 172 (en particular, la que algunos autores llaman de garantía y la
función punitiva o estrictamente penal 173). Así pues, una misma figura da ca-
bida a funciones distintas. De todos modos, según expresa Díez-Picazo, «pare-
ce más razonable mantener la unidad institucional, aunque reconociendo la
posible dualidad o pluralidad de funciones que se pueden cumplir» 174.
A mi entender, la diversidad terminológica responde a la falta de distinción
entre las funciones y las modalidades de la cláusula penal, hecho que conlleva
la categorización como funciones de lo que, de acuerdo con la definición ex-
puesta −su fin o cometido en la práctica−, son sólo modalidades o clases 175.
171
Al respecto, la STS, 1.ª, de 12 de enero de 1999 (RJ 36, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) señala
que «[a]plicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la
cláusula penal −aparte de su función general coercitiva− es la función liquidadora de los daños y perjuicios
que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal».
172
Tras exponer las diversas clasificaciones doctrinales, ésta es la conclusión que alcanza Javier
Dávila González (1992), op. cit., pp. 47-55. En este mismo sentido, Diego Espín Cánovas (1946), «La
cláusula penal en las obligaciones contractuales», Revista de Derecho Privado, p. 154; Jesús María Loba-
to de Blas (1974), La cláusula penal en Derecho español, EUNSA, Pamplona, p. 124, Enrique Ruiz
Vadillo (1975), op. cit., p. 391, autor que distingue claramente entre las funciones «liquidatoria de los
daños y perjuicios» y «sancionatoria». Y en sentido similar, más recientemente, Luis Díez-Picazo y
Ponce de León (2008), op. cit., p. 464, alude sólo a «la pre-estimación y liquidación anticipadas de la
indemnización de daños y perjuicios» y «la idea punitiva o pena stricto sensu». También José Miguel
Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 527-529, apunta estas dos funciones bajo la denominación de «fun-
ción disuasoria» y de «función indemnizatoria», aunque añade una tercera, la función de garantía o asegu-
ramiento del riesgo.
173
Así, por ejemplo, Manuel Albaladejo García (1997), op. cit., p. 261, emplea los términos
«función coercitiva o de garantía» y «función punitiva»; y Ramón María Roca Sastre y José Puig Bru-
tau (1948), op. cit., p. 294, utilizan la expresión «estrictamente penal». Las fórmulas mencionadas hacen
referencia a la pena cumulativa, de la cual me ocupo en el apartado 3.2 de este capítulo.
174
Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 464. Asimismo, Isabel Espín Alba
(1997), La cláusula penal. Especial referencia a la moderación de la pena, Marcial Pons, Madrid, p. 55:
«De hecho, la literalidad de los preceptos no parece ofrecer duda de que la diferenciación de efectos: li-
quidatorio o sancionatorio, está dibujada dentro de una misma figura, denominada cláusula penal». En
contra, António Pinto Monteiro (1990), Cláusula penal e indemnização, Almedina, Coimbra, pp. 346-
347 y 671-675, autor que rechaza que una misma figura pueda cumplir ambas funciones, pues cada una de
las dos funciones merece un tratamiento diferenciado.
175
Opinión también de Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 15: «[E]n muchas ocasiones se
mezclan dos cuestiones diferentes que son, las posibles funciones de la cláusula penal y las diversas mo-
dalidades de la misma». Véase, por ejemplo, el uso indistinto de una y otra categoría en Cristina De Amu-
nátegui Rodríguez (1993), La función liquidatoria de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo, Bosch, Barcelona, p. 27: «Las diferentes posturas expuestas coinciden en su mayoría en
señalar como funciones fundamentales de la cláusula penal la sustitutiva o liquidatoria y la cumulativa,
junto a ellas existiría también la llamada multa penitencial o pena de arrepentimiento. Pues bien, son
exactamente estas modalidades recogidas en los artículos que el CC dedica a la cláusula penal, y también
las reconocidas por la Jurisprudencia» (énfasis añadido). Del mismo modo, Gemma Vives Martínez
(2000), «El Juez y el Abogado ante la cláusula penal y su moderación», Ediciones Revista General de
Derecho, Valencia, pp. 68-69, lista tres funciones: coercitiva, liquidadora y cumulativa.
82
2.1 Función sustitutiva o liquidatoria
Conforme al artículo 1152. I CC:

En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de
daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si
otra cosa no se hubiere pactado.
El artículo 1152 CC da cuenta en su primer párrafo de una de las dos

funciones principales de la cláusula penal: la liquidación de los daños deriva-
dos del incumplimiento en sustitución del régimen legal de indemnización de
los perjuicios por falta de cumplimiento (art. 1101 CC y ss.). Con arreglo al
último inciso del artículo 1152. I CC in fine («si otra cosa no se hubiere pacta-
do»), esta función tiene carácter dispositivo, pues opera en defecto de pacto de
los contratantes.
La jurisprudencia considera fundamental la función liquidatoria o susti-
tutiva:
— «(…) la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los
daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defec-
tuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesi-
dad de probar tales daños y perjuicios» STS, 1.ª, 17 de noviembre de 2004
(RJ 7239, MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel) (FD 6.º), caso en que las partes
de un contrato de obra fijaron las cantidades a abonar por retraso y deficiencias
en la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales a instalar
en una fábrica de papel.
— «La función esencial de la cláusula penal (…) es la liquidadora de los
daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumpli-
miento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización
sin necesidad de probar tales daños y perjuicios» STS, 1.ª, 28 de septiembre
de 2006 (RJ 6390, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) (FD 2.º), en un contra-
to de compraventa de vivienda, las partes habían pactado para cualquier in-
cumplimiento del contrato una pena de 7.700.000 pesetas (46.277,93 €) que,
por razón de su elevada cuantía en relación con el precio de 18.000.000 pesetas
(108.182,18 €), el juzgador entendió que la pena pactada sólo operaba frente a
incumplimientos totales del contrato.
— «La doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal (…)
sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la
vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al
régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obli-
83
ga a su interpretación restrictiva» STS, 1.ª, de 5 de diciembre de 2007 (RJ 8902,

MP: Román García Varela) (FD 3.º), en un contrato de obra, las partes convi-
nieron una pena moratoria de 25.000 pesetas (150,25 €) a cargo del contratista
por cada día hábil de retraso en la entrega de la edificación.
La mera estipulación de la pena comporta una modificación convencional
de las reglas legales relativas a la responsabilidad contractual que tiene dos
efectos: la liquidación anticipada del daño y, si el acreedor reclama la pena, la
exclusión del cumplimiento forzoso de la obligación principal 176.
En primer lugar, la cláusula penal supone que las partes sustraigan la
valoración del daño de la regla del artículo 1101 CC 177, ya que los contratantes
fijan anticipadamente la compensación y sólo será necesario probar el incum-
plimiento, pero no el daño ni su cuantía. La STS, 1.ª, de 26 de marzo de 2009
(RJ 2387, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) así lo declara cuando entiende que
el pacto contenido en un contrato de opción de compra sobre un chalet, en vi-
tud del cual si el optante incumple pierde la mitad del precio de compra entre-
gada al optatario en el momento de su celebración, constituye una pena con-
vencional, de modo que únicamente es necesario probar el incumplimiento
pero no el perjuicio:
«(…) la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liqui-
dadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin
que sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia
y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incum-
plimiento (…)» (FD 3.º).
Llegado el momento del incumplimiento, la pena sustituye a la indemni-

zación por daños y perjuicios, por mucho que la pena pactada sea superior o
inferior a los daños existentes e incluso si el incumplimiento no ha ocasionado
daño alguno.
En segundo lugar, la pena convencional excluye el cumplimiento forzoso
si el acreedor ha optado por ella, a menos que el contrato conceda al acreedor
la facultad de exigir el pago de la pena acompañado del cumplimiento de la
176
Ferran Badosa Coll (1990), Dret d’obligacions, Barcanova, Barcelona, p. 183: «la eficacia
obligacional de la cláusula penal tiene una correlativa eficacia negativa: impedir el nacimiento de la obli-
gación indemnizatoria del artículo 1.101 (art. 1.152.1, «sustituirá») y excluir el cumplimiento forzoso
(art. 1.153, final: «Tampoco... podrá exigir conjuntamente»)». Véanse también De Amunátegui Rodrí-
guez (1993), op. cit., p. 33; e Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 51.
177
Artículo 1101 CC: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas».
84
obligación principal («pena cumulativa») 178. Así se desprende del tenor literal

del artículo 1153 CC:
Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obliga-
ción y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente
otorgada.
2.2 Función coercitiva
La cláusula penal desempeña una función coercitiva si tiene por objeto

una agravación del resarcimiento, cuya finalidad es la de incitar al deudor para
que cumpla la prestación principal ante el temor de ver incrementada su res-
ponsabilidad 179. La jurisprudencia pone de relieve esta función y la compatibi-
liza con la función liquidatoria, entre otras, la STS, 1.ª, de 8 de junio de 1998
(RJ 4284, MP: Alfonso Villagómez Rodil), que se pronunció sobre la pena
convencional de 30.000 pesetas (180,30 €) estipulada en un contrato de arren-
damiento de industria, un café-bar, por cada día de retraso en su desalojo:
«El artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales
cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al
deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente,
generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un
plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños
y perjuicios» (FD 3.º).
178
Véase al respecto el apartado 3.2 de este capítulo. En síntesis, para la mayoría de la doctrina,
la pena cumulativa es aquélla que se añade a la prestación debida, entre otros, los tratadistas Manuel
Albaladejo García (1983), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 2,
Edersa, Madrid, p. 476; José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 263; y Luis Díez-Picazo y
Ponce de León (2008), op. cit., pp. 466-467; así como el comentarista Antonio Cabanillas Sánchez
(1991), op. cit., p. 159. En cambio, para otro sector de la doctrina, con base en el último inciso del ar-
tículo 1152. I CC, la pena cumulativa es aquélla que se añade a la reparación ordinaria, véase por todos
Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 578-580, que sigue a Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 154. No
obstante, cabe señalar que el cumplimiento por equivalente es subsidiario respecto el cumplimiento en
forma específica y en ambos casos la satisfacción de la pena puede acumularse con el cumplimiento de
la obligación principal.
179
De acuerdo con Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1596: «La cláusula penal opera
como mecanismo que modifica convencionalmente las reglas legales relativas a la responsabilidad con-
tractual para, normalmente, agravarla». En igual sentido, véase Francisco Jordano Fraga (1984), «Mo-
dificaciones convencionales de las reglas de responsabilidad contractual», Revista de Derecho Mercantil,
pp. 610-611, autor que incluye la cláusula penal dentro de los pactos de agravación de la responsabilidad
y señala que «[s]e trata, en suma, de una liquidación convencional y preventiva del daño resarcible (…)
que pesa sobre el ánimo del deudor motivándolo hacia el cumplimiento (pues al reforzarse la carga econó-
mica de la responsabilidad resulta más conveniente cumplir que dejar de hacerlo (…)».
85
De este modo, la modificación convencional de las reglas legales relati-

vas a la responsabilidad contractual tiene el efecto de estimular el cumplimien-
to del deudor, consecuencia que se añadiría a los dos efectos propios de la
función liquidatoria ya mencionados, la liquidación anticipada del daño y, en
su caso, la exclusión del cumplimiento forzoso de la obligación principal 180.
La función coercitiva de la cláusula penal queda especialmente patente
en la pena cumulativa, aquélla que permite al acreedor exigir conjuntamente el
pago de la pena y el cumplimiento de la obligación principal y que, en virtud
del artículo 1153 CC in fine, requiere acuerdo expreso («sin que esta facultad
le haya sido claramente otorgada»).
Fuera de la pena calificable como cumulativa, que es objeto de estudio
en el apartado 3.2 de este capítulo, también concurre esta función si de forma
deliberada las partes pactan un montante superior al daño previsible en el
momento de celebración del contrato y, por tanto, la pena no se suma ni al
cumplimiento forzoso ni por equivalente pecuniario de la prestación
principal.
3. MODALIDADES
Las modalidades o tipos de cláusula penal pueden clasificarse en cuatro

categorías, según la pena que contengan 181:
a) Pena sustitutiva o compensatoria.
b) Pena cumulativa.
c) Pena moratoria.
d) Multa penitencial.
En cualquiera de estas modalidades, hay que estar a la lesión del derecho
de crédito prevista por la estipulación, puesto que la cláusula únicamente des-
plegará sus efectos respecto del incumplimiento concreto para el que fue con-
venida. Fuera del incumplimiento estipulado, el acreedor perjudicado conser-
va sus pretensiones con arreglo al régimen general de responsabilidad
contractual 182.
180
Según expresa Manuel Albaladejo García (1997), op. cit., p. 261: «(...) ante la amenaza de la
pena, el deudor está más constreñido al mismo [el cumplimiento exacto de la obligación principal] que en
la obligación ordinaria».
181
Javier Dávila González (1992), op. cit., pp. 35-47.
182
Al respecto, Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 453: «La pena refuerza la obliga-
ción de incumplimiento sancionado con ella, y puede haberse establecido para todo tipo de incumplimien-
86
3.1 Pena sustitutiva o compensatoria
Modalidad de cláusula penal que consiste en una estipulación que fija un

quantum en sustitución de la indemnización por daños y perjuicios y del abono
de intereses. Si el acreedor opta por la pena en lugar de exigir el cumplimiento
forzoso de la obligación principal, los efectos de este tipo de cláusula son los
dos ya señalados: la liquidación del daño con la sola necesidad de probar el
incumplimiento y la imposibilidad de reclamar el cumplimiento forzoso de la
obligación principal. Al respecto, la ya citada STS, 1.ª, de 26 de marzo de 2009
(RJ 2387, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) 183 explicita que el acreedor que
reclame la pena no deberá probar ni la existencia de los daños derivados del
incumplimiento ni tampoco su cuantía:
«la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora
de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que
sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia y
cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumpli-
miento» (FD 3.º).
Es más, la cláusula penal no sólo libera al acreedor perjudicado de las car-

gas procesales relativas a la prueba de la existencia del daño y su cuantía 184, sino
que además le protege contra el riesgo de no poder demostrar el perjuicio y la
incertidumbre asociada a su cuantificación judicial 185. Por este motivo, Lacruz
puntualiza que la pena sustitutiva o liquidatoria «sustituye a la indemnización y
a la discusión sobre ella», sin tratarse de una mera valoración anticipada de los
daños, puesto que cabe pedirla aun cuando el incumplimiento penado no cause
to, o sólo para determinadas figuras del mismo (por ejemplo, para si se cumple inexactamente o de forma
exacta, pero morosa), en cuyo caso, a las demás, en principio, se aplican las reglas generales». En igual
sentido, véase también Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1596-1597, que lo señala en
concreto sobre la función liquidatoria.
183
Recordemos que, en este caso, el Tribunal Supremo calificó de cláusula penal el pacto contenido
en un contrato de opción de compra sobre un chalet, en virtud del cual si el optante incumple pierde la
mitad del precio de compra entregada al optatario en el momento de su celebración. Por tanto, el mero
incumplimiento, aquí el desistimiento unilateral del contrato por parte del optante, conlleva la pérdida de
dicha cantidad, sin que el optatario deba acreditar el perjuicio sufrido.
184
Véase, por todos, Cristina De Amunátegui Rodríguez (1993), op. cit., p. 34. Asimismo, Vicen-
te Montés Penadés (2001), «Las garantías del crédito», en María Rosario Valpuesta Fernández y
Rafael Verdera Server (coords.), Derecho Civil. Derecho de obligaciones y contratos, 4.ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, p. 169, añade que la cláusula penal también agilizaría un eventual procedimiento de
ejecución forzosa porque el monto fijado es independiente de los daños reales que puedan haberse
irrogado.
185
Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1597.
87
daño alguno 186. En consecuencia, si el incumplimiento del deudor ocasionara

daños, la pena pactada absorbería la indemnización de los mismos «cuando
eventualmente hubiera habido lugar a ella», en palabras de Albaladejo 187.
Esta modalidad de cláusula penal es aquélla que el ordenamiento atribuye
por defecto, si las partes nada han pactado, tal y como establece el artículo 1152
CC, cuya claridad expositiva despeja cualquier clase de duda en virtud de la
expresión «si otra cosa no se hubiere pactado» 188. Con base en los artículos 1152
y 1153 CC, el Tribunal Supremo ha afirmado la presunción legal del carácter
sustitutivo de la cláusula penal, presunción que cede ante prueba en contrario. El
pronunciamiento judicial clásico del Alto Tribunal es la STS, 1.ª, de 21 de febre-
ro de 1969 (RJ 967), recaído en un caso en que una inmobiliaria se obligó a sa-
tisfacer a los compradores una pena de 350.000 pesetas si no les entregaba unos
locales comerciales que cumplieran con unas características determinadas (entre
otras, una superficie entre 120 y 200 metros cuadrados), pronunciamiento que ha
sido reiterado por la jurisprudencia más reciente 189:
«Que nuestro ordenamiento jurídico admite esa triple finalidad de la cláusula
penal (…) pero aun reconociendo que puede desempeñar cualquiera de esas dis-
tintas finalidades, según cuál sea la que se haya convenido, sin embargo establece
como presunción general, la sustitutiva de la indemnización de daños y perjui-
cios, pues dispone en el citado artículo 1152, que ello ocurrirá si no se ha pactado
otra cosa, exigiendo, en cambio, en el artículo 1153 que para que el deudor pueda
eximirse del cumplimiento de la obligación es necesario que “expresamente se le
hubiese reservado este derecho” y también, para que el acreedor pueda “exigir
conjuntamente” el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena
“que esta facultad le haya sido expresamente otorgada”» (Considerando 15.º).
186
José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 264: «Se pacta en sustitución de la indemnización
por incumplimiento: no en calidad de valoración anticipada de los daños −puesto que habrá de pagarse
aunque no existan o sean más reducidos−, sino como un forfait que, en caso de incumplimiento, evita tener
que investigar más: sustituye a la indemnización y a la discusión sobre ella (…)».
187
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 470: «[D]e dicho artículo [1152. I CC] sólo se
sigue que habiendo derecho a la pena (lo que tiene lugar por el incumplimiento o el cumplimiento defec-
tuoso, y no porque haya habido daños), ésta absorbe la indemnización cuando eventualmente hubiera ha-
bido lugar a ella. Lo que, evidentemente, no quiere decir que, en defecto de la misma, no hay derecho a la
pena».
188
Calixto Díaz-Regañón García-Alcalá (2013), «De las obligaciones con cláusula penal», en
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios al Código Civil, 4.ª ed., Thomson-Aranza-
di, Madrid, p. 1577. En contra, un sector minoritario de la doctrina entiende que la función genuina de la
cláusula penal es la coercitiva. Así, Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 58, afirma que «el fin
primordial de las partes al pactar la cláusula penal es el impulsar a que se cumpla debidamente la obliga-
ción principal, e históricamente la función coercitiva fue la primera que surgió, siendo la «liquidación»
muy posterior en el tiempo». Véase también Juan José Blanco Gómez (1996), op. cit., p. 52.
189
SSTS, 1.ª, de 10 de diciembre de 2009, FD 4.º (RJ 2010/852, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz);
de 26 de marzo de 2009, FD 3.º (RJ 2387, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz); y de 23 de septiembre
de 2006, FD 4.º (RJ 6714, MP: Antonio Salas Carceller).
88
3.2 Pena cumulativa
De acuerdo con una interpretación literal del artículo 1153 CC in fine, la

doctrina tradicional mayoritaria define la pena cumulativa como aquélla que,
siempre y cuando las partes así lo hayan acordado, permite al acreedor recla-
mar junto con la pena el cumplimiento de la obligación principal en forma
específica o por equivalente pecuniario 190.
En cambio, para otro sector bastante nutrido de la doctrina tradicional 191,
la pena cumulativa es aquélla que se añade a la reparación ordinaria, dado que
encuentra su fundamento en el último inciso del artículo 1152. I CC («si otra
cosa no se hubiere pactado»), distinguiéndola de la pretensión simultánea de
cumplimiento y pena del artículo 1153 CC in fine. Incluso, hay autores que
siguiendo la doctrina italiana encabezada por Trimarchi 192, o el pronuncia-
miento de la ya citada STS, 1.ª, de 21 de febrero de 1969 (RJ 967), entienden
que sólo esta modalidad constituye una cláusula penal pura o en sentido estric-
to 193. De hecho, la pena cumulativa es la modalidad más gravosa para el deu-
dor, también en el supuesto en que la pena se suma a la prestación debida.
Sin embargo, con independencia de la cuestión terminológica, los contra-
tantes pueden haber acordado que la pena se añada a la reparación ordinaria ex
artículo 1152 CC, o bien a la prestación debida de conformidad con el ar-
tículo 1153 CC 194. En uno y otro caso, la pena convencional merece la califi-
cación de cumulativa, pues resulta indistinto que el plus de onerosidad proven-
ga de la acumulación de la pena con el cumplimiento de la obligación principal
o con el resarcimiento.
Es más, cabe señalar que el cumplimiento por equivalente es subsidiario
respecto el cumplimiento en forma específica y que en ambos casos la satisfac-
ción de la pena puede acumularse con el cumplimiento de la obligación prin-
cipal. Por consiguiente, en la práctica, podría alcanzarse un resultado muy se-
mejante, pues el cumplimiento por equivalente y la indemnización de daños y
190
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 476; Antonio Cabanillas Sánchez (1991),
op. cit., p. 159; José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 263; y Luis Díez-Picazo y Ponce de León
(2008), op. cit., p. 466. Véase también Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 35.
191
Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 154; Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit.,
p. 124; Enrique Ruiz Vadillo (1975), op. cit., p. 390; José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit.,
pp. 578-580; e Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 50.
192
Véase Michele Trimarchi (1954), op. cit., p. 23.
193
Ésta es la opinión de Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit., p. 76; y Jaime Santos Briz
(1973), Derecho civil, teoría y práctica, vol. III, Edersa, Madrid, p. 90.
194
Tercera postura sobre la pena cumulativa, mantenida por Ana María Sanz Viola (1994), op. cit.,
pp. 51-52; Gemma Vives Martínez (2000), op. cit., p. 69; Germán de Castro Vítores (2009), op. cit.,
p. 19; e Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1599-1600.
89
perjuicios impondrían al deudor una misma conducta: la entrega de una suma

de dinero. Además, sin especialidades en nuestra legislación procesal civil en
cuanto a las reglas de cálculo del equivalente pecuniario de prestaciones no
dinerarias (arts. 712 y 717 LEC), siempre habrá que añadir a éste la liquida-
ción de los daños y perjuicios causados por el deudor que infringe cualesquie-
ra de sus deberes contractuales (arts. 702.2, 703.3, 706.1, 708.2, 709.1 y 710.1
LEC) 195. En consecuencia, la pena cumulativa puede sumarse a remedios mo-
netarios sustancialmente idénticos 196: por un lado, el cumplimiento por equi-
valente, incluyendo los daños y perjuicios ocasionados por la inejecución de la
prestación; y, por otro lado, la reparación ordinaria, la cual comprende la in-
demnización sustitutoria del cumplimiento.
La pena cumulativa comporta que el acreedor pueda llegar a recibir el
interés contractual al menos por duplicado: si la pena cuantifica el interés del
acreedor, aquel acreedor que reciba la prestación o la pena satisface su interés,
pero aquel acreedor que recibe la prestación −o, en su caso, el equivalente
pecuniario o la indemnización correspondiente− y la pena se beneficia de atri-
buciones patrimoniales multiplicadas, las cuales superan con creces el agrava-
miento de la responsabilidad del deudor tendente a reforzar la obligación prin-
cipal 197. Esta multiplicación del id quod interest hace que la pena cumulativa
desempeñe la función coercitiva con mayor intensidad que cualquier otra mo-
dalidad de pena convencional.
El alto grado de coerción al deudor y el tenor literal del artículo 1153 CC,
«que esta facultad le haya sido claramente otorgada», explican que la acumula-
195
De acuerdo con Juan José Blanco Gómez (1996), op. cit., p. 90: »Por tanto, cuando ha sido
pactada expresamente la pena cumulativa −y supuesto se den los demás requisitos, ya contemplados, para
su aplicación−, entra en juego la figura, que deja subsistentes todos los principios generales del resarci-
miento, comunes a todas las obligaciones. Con la particularidad, claro está, de que, en aquéllas en las que
se ha pactado una obligación accesoria penal del carácter que ahora contemplamos, el acreedor tendrá
derecho no solo al cumplimiento forzoso −in natura o por equivalente pecuniario−, de la obligación prin-
cipal, con la eventual y añadida indemnización del daño causado por el incumplimiento, sino también a la
prestación objeto de la obligación penal». En idéntico sentido, Javier Dávila González (1992), op. cit.,
p. 309; y Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., pp. 49-50. Véase también Andrés de la Oliva Santos
(2005), «La ejecución no dineraria», en AA. VV., Derecho procesal civil: ejecución forzosa, procesos es-
peciales, 3.ª ed., Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, pp. 315-327.
196
Sobre la falta de entidad del cumplimiento por equivalente como remedio intermedio entre el
cumplimiento en forma específica y la indemnización de daños y perjuicios, véase principalmente Fernando
Gómez Pomar (2007), op. cit., p. 15. En contra, Eugenio Llamas Pombo (1999), Cumplimiento por equi-
valente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, pp. 299-300, quien sostiene que la coinci-
dencia entre el cumplimiento por equivalente y la indemnización de daños y perjuicios es sólo aparente, ya
que el primer remedio representa el valor de la prestación mientras que el segundo cuantifica los perjuicios
derivados del incumplimiento, así «el contenido de la primera [cumplimiento por equivalente] es constante
y permanente, y el de la segunda [indemnización de daños y perjuicios] es eventual y variable».
197
Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2006), «Cláusula penal y resolución de contrato», en Li-
bro Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, t. I, Colegio de Registradores, Madrid, p. 403.
90
ción no se presuma, sino que deba pactarse y, además, la acumulación debe re-
sultar con claridad del pacto, puesto que en caso de duda opera la regla presun-
tiva del precepto citado en virtud de la cual la voluntad probable de los
contratantes es que el acreedor pueda exigir el cumplimiento o la pena, pero no
ambas 198.
Por tanto, la interpretación restrictiva habitual de las cláusulas penales ha
de ser todavía mayor para las estipulaciones en que las partes hayan previsto una
pena cumulativa. Si las cláusulas penales en tanto que «excepción al régimen
normal de las obligaciones» merecen una interpretación restrictiva 199, con más
razón aquéllas que establezcan penas cumulativas, tal y como señala la STS, 1.ª,
de 3 de noviembre de 1999 (RJ 8859, MP: Jesús Corbal Fernández) en un caso
en que las partes de un contrato de compraventa de dos naves industriales acor-
daron expresamente la exigencia conjunta de la pena y la obligación principal:
«(…) la modalidad de cláusula penal acumulativa que se regula en el párrafo se-
gundo del artículo 1153 del Código Civil requiere una voluntad clara de las partes
en su establecimiento, y que doctrina jurisprudencial reiterada sostiene una inter-
pretación restrictiva de tales cláusulas (…)» (FD 3.º).
El carácter extraordinariamente sancionador de la pena cumulativa ha

hecho que otros ordenamientos no la admitan o lo hagan sólo en supuestos
muy concretos. El Código Civil francés únicamente la admite en caso de retra-
so en el cumplimiento, según su artículo 1229 200. Del mismo modo, el
artículo 1383 del Código Civil italiano 201 y el artículo 811 del Código Civil
portugués 202. La misma solución adoptó el Comité de Ministros del Consejo
198
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1153», en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.),
Comentarios al Código Civil, t. VI, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 8457.
199
Véanse los pronunciamientos de las SSTS, 1.ª, de 17 de septiembre de 2013, FD 13.º (RJ 6826,
MP: Rafael Saraza Jimena); de 30 de septiembre de 2009, FD 2.º (RJ 7261, MP: José Antonio Seijas
Quintana); de 22 de abril de 2009, FD 6.º (RJ 4730, MP: Antonio Salas Carceller); y 18 de septiembre
de 2008, FD 2.º (RJ 5522, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta).
200
Article 1229: «Il [le créancier] ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins
qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard» («Éste no podrá reclamar al mismo tiempo el principal y
la pena, a menos que ésta hubiera sido estipulada para el caso de simple retraso»).
201
Articolo 1383: «Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se
questa non è stata stipulata per il semplice ritardo» («El acreedor no puede reclamar la prestación princi-
pal y la pena, a menos que la pena hubiera sido estipulada para el simple retraso»).
202
Artigo 811.1: «O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimen-
to da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o
atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário» («El acreedor no puede exigir cumulati-
vamente, con base en el contrato, el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la cláusula penal,
a menos que ésta hubiera sido estipulada para el retraso de la prestación; cualquier estipulación en contra-
rio es nula»).
91
de Europa en su Resolución (78) 3, de 20 de enero de 1978 203, que recogía una

propuesta de convenio en la materia. No obstante, en estos casos hemos de
calificar la pena como moratoria y no como cumulativa, pues con ella se in-
demniza el retraso en el cumplimiento, motivo por el cual nunca se acumularía
la pena ni a la prestación debida ni a la reparación ordinaria. Por tanto, hemos
de concluir que los ordenamientos señalados no admiten la pena cumulativa
bajo ningún supuesto, en contra de lo que sostiene Dávila González 204.
Sin embargo, la Convención Benelux relativa a la cláusula penal, hecha
en La Haya el 26 de noviembre de 1973 205, y la UNCITRAL, en sus Normas
Uniformes sobre Cláusulas Contractuales por las que se Establece una Suma
Convenida en Razón de la Falta de Cumplimiento (A/CN.9/243, anexo I) 206,
de 19 de diciembre de 1983, adoptan la solución vigente en Derecho español,
pues los dos textos admiten la pena cumulativa siempre que medie el pacto
expreso de las partes. Incluso las Normas Uniformes de la UNCITRAL son en
este aspecto bastante más permisivas que el Derecho español por cuanto per-
miten la pena cumulativa, aun en defecto de pacto expreso de las partes, cuan-
do la suma estipulada «no pudiera considerarse razonablemente como indem-
nización por la falta de cumplimiento».
3.3 Pena moratoria
La pena moratoria es aquélla prevista en una estipulación que determina

un quantum para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación princi-
203
El artículo segundo del proyecto de convenio propuesto en la Resolución establecía que «le
créancier ne peut obtenir à la fois l’exécution conforme au contrat de l’obligation principale et la somme
stipulée, à moins que cette somme n’ait été convenue pour une exécution tardive; toute stipulation contrai-
re est nulle» («el acreedor no puede obtener a la vez la ejecución de la obligación principal conforme al
contrato y la suma estipulada, a menos que esta suma se haya convenido para una ejecución tardía; cual-
quier estipulación contraria es nula»).
204
Javier Dávila González (1992), op. cit., pp. 36-37: «Así, si nos referimos al Derecho compa-
rado, son muchos los Estados cuyos ordenamientos la prohíben expresamente [la pena cumulativa], salvo
en el caso de que se haya establecido para el retraso en el cumplimiento (...)».
205
Si bien el artículo 2, en sus apartados primero y segundo, prohíbe la acumulación de la pena
tanto con la prestación debida como con la reparación ordinaria, la propia Convención establece el carác-
ter dispositivo de esta norma y permite que las partes la deroguen mediante pacto expreso, véase Jean
Thilmany (1980), «Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit comparé», Revue Internationale
de Droit Comparé, vol. 32, núm. 1, p. 41.
206
Su artículo 6 dispone: «1) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma conve-
nida en razón del retraso en el cumplimiento, tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación como
a la suma convenida. 2) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma convenida en razón
de una falta de cumplimiento distinta del retraso, tendrá derecho al cumplimiento o a la suma convenida.
No obstante, si la suma convenida no pudiera considerarse razonablemente como indemnización por la
falta de cumplimiento, el acreedor tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación como a la suma
convenida». Y su artículo 9 establece: «Las partes podrán disponer en contrario o modificar los efectos de
los artículos 5, 6 y 7 de las presentes Normas».
92
pal por parte del deudor, no para el caso de cualquier otra clase de cumplimien-
to inexacto o defectuoso ni tampoco para el caso de incumplimiento total. El
esquema de fijación de la cuantía puede variar: una determinada cantidad por
unidad de tiempo, un porcentaje de interés sobre una suma de dinero o, inclu-
so, un descuento en el precio a favor del acreedor de la obligación de entrega.
Para numerosos autores, la pena moratoria es una variante de la pena
sustitutiva, que también puede ser compensatoria (apartado 3.1 de este capítu-
lo), según si la reparación se pactó para el mero retraso o para los restantes ti-
pos de incumplimiento, respectivamente 207.
Sin embargo, por las peculiaridades que presenta, la pena moratoria me-
rece un tratamiento diferenciado respecto de la pena sustitutiva o compensato-
ria, a pesar incluso de que la pena sustituya a la indemnización de daños y
perjuicios ocasionados por el cumplimiento tardío ex artículo 1152 CC.
Por otro lado, con arreglo al artículo 1153 CC y siempre que los contra-
tantes así lo hayan acordado, la pena moratoria puede acumularse a la indem-
nización de daños y perjuicios en vez de sustituirla 208, circunstancia que igual-
mente podría dar pie a la división de la pena cumulativa (apartado 3.2 de este
capítulo) en dos categorías, según si se acumulara con la prestación debida, o
en su caso con el resarcimiento por su falta de ejecución, o bien se acumulara
con la reparación por el simple retardo. La STS, 1.ª, de 13 de diciembre de 2008
(RJ 2666, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) reconoce expresamente la va-
lidez de la pena moratoria de naturaleza cumulativa porque las partes estipula-
ron que el retraso del arrendatario en el pago de la renta daba derecho al arren-
dador a percibir el interés legal de demora que se devengare junto con la pena,
pena que consistía en el incremento en un 50% de la renta pactada a partir de
los dos meses de mora:
«Igualmente, ha de reseñarse (…) que el tenor literal del artículo 1152 del Códi-
go Civil no impide la acumulación en el caso de autos, durante los meses impa-
gados de junio a septiembre de 1998, de la pena y del interés estipulado del 7,5%.
207
Véase, por todos, Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 154: «La pena es debida, caso de in-
cumplimiento, en sustitución de esa reparación (pena sustitutiva). Ahora bien: como la reparación puede
proceder tanto del incumplimiento como del retardo, la pena, según se pacte para una hipótesis o para otra,
será compensatoria o moratoria, respectivamente». En igual sentido, Jesús María Lobato de Blas (1974),
op. cit., pp. 125-126. Y, más recientemente, Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 54.
208
Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1649: «Rige, pues, el principio básico, común a
todo tipo de pena convencional, así como su posible excepción: la pena sustituye a la indemnización legal
de daños, pero puede también desempeñar una función genuinamente punitiva si las partes acuerdan acu-
mularla con la indemnización de los daños y perjuicios que se acrediten». Con anterioridad, Diego Espín
Cánovas (1946), op. cit., p. 154, ya había dado cabida a la pena moratoria de naturaleza cumulativa, pues
había definido la pena cumulativa en los términos siguientes: «La pena es debida en el caso de incumpli-
miento o mero retardo, además de la reparación ordinaria».
93
Tal precepto prevé la sustitución de la indemnización de daños y el abono de in-

tereses por la pena, sólo «si otra cosa no se hubiere pactado». Y en el caso de
autos, del tenor literal de la cláusula novena del contrato resulta que tales garan-
tías pueden acumularse al preverse la cláusula penal «a la vista de los precedentes
reseñados en los Expositivos» (la arrendataria había incumplido un contrato loca-
tivo anterior), y «con independencia de los demás derechos y acciones que pue-
dan corresponder al ARRENDADOR», entre ellos, se entiende, el previsto en el
anterior apartado primero, en que se disponía que «el retraso en el pago de la
renta devengará el interés legal de demora» (FD 4.º).
Por ello, a pesar de que el Código Civil español no disciplina la pena

moratoria, la regulación de esta figura se residencia en los artículos 1152
a 1155 CC en tanto que otra modalidad más de cláusula penal 209.
La pena moratoria sustitutiva, estipulada por los contratantes para el sim-
ple retraso en sustitución de la reparación ordinaria, es compatible y, por tanto,
acumulable con aquellos remedios que protegen al acreedor contra una lesión
distinta de su derecho de crédito, esto es, cualquier otra clase de incumpli-
miento inexacto o defectuoso o bien el incumplimiento total. Así, el cumpli-
miento forzoso de la obligación principal –ya sea in natura o por equivalente
pecuniario 210–, y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por
209
Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 155, señala que «el legislador español no la regula especial-
mente, pero puede encontrar cauce legal en el artículo 1154, ya que, irregularmente cumplida, es la obli-
gación que se cumple con retardo». La ausencia de una regulación legal expresa ha llevado a parte de la
doctrina a defender su validez con base en la autonomía privada del artículo 1255 CC, véanse Sanz Viola
(1994), op. cit., p. 56; y Blanco Gómez (1996), op. cit., p. 94, sin perjuicio de que otros autores entiendan
que se trata de un pacto perfectamente lícito sujeto a los preceptos aplicables a las cláusulas penales de
cualquier clase, en particular, Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1648.
210
Al respecto, la STS, 1.ª, de 17 de diciembre de 2003 (RJ 8792, MP: Antonio Gullón Ballesteros),
que resuelve un caso en que la arrendataria de un local de planta baja en un inmueble acordó con una so-
ciedad constructora resolver el contrato arrendamiento a cambio de un local similar en el nuevo edificio
proyectado, que sería entregado en el plazo de 30 meses desde el desalojo, con estipulación de una pena
convencional de 60,10 € por cada día de retraso. La constructora incumplió el contrato por entregar a la
arrendataria un local de características diferentes a las pactadas, pero el cumplimiento devino objetiva-
mente imposible porque era inviable alterar el local sin afectar otras fincas del edificio que ya habían sido
vendidas. Por esta razón, la Audiencia Provincial de Asturias cuantificó en 43.908,89 € el importe a perci-
bir en concepto de cumplimiento por equivalente pecuniario y, sobre la compatibilidad entre cumplimien-
to por equivalente y pena moratoria, el Tribunal Supremo declaró que «[e]l deudor no se libera del cum-
plimiento de la cláusula penal porque el acreedor no acepte la prestación que le ofrece si ésta no se ajusta
a lo pactado. Debe rectificarla para lograr ese ajuste, y el tiempo de demora en la entrega que ello necesite
ha de serle imputable en sus consecuencias jurídicas. El juego de la cláusula penal pactada sólo y exclusi-
vamente para la tardanza en la entrega se revela claro. Ahora bien, si el exacto cumplimiento de la presta-
ción se ha hecho imposible objetivamente, el acreedor tiene derecho a la indemnización de daños y perjui-
cios, y al cumplimiento de la pena hasta ese momento. La imposibilidad objetiva de cumplir no significa
más que la extinción de la cláusula penal a partir de ese momento, porque raya en el absurdo pensar que
tuviese una eficacia perpetua, dado que la imposibilidad de cumplir y por tanto el retraso en la entrega
siempre existiría» (FD 3.º).
94
incumplimientos de la obligación principal diferentes del retraso 211. Me refie-

ro a la pena moratoria sustitutiva, pues, en relación con la pena moratoria de
naturaleza cumulativa, además de las reglas generales sobre responsabilidad
contractual, habrá que estar al pacto de los contratantes.
Aparte de los artículos 1152 a 1155 CC, sobre cláusula penal, también
serían de aplicación a la pena moratoria las normas relativas a la mora (en
particular, el artículo 1100 CC) 212, pues se trata del supuesto de incumplimien-
to para el que se pactó la pena y que, naturalmente, ha de ser probado por el
acreedor que reclama su pago. De acuerdo con la STS, 1.ª, de 25 de enero
de 2008 (RJ 223, MP: Clemente Auger Liñán), «ha de ser la parte que interesa
su cumplimiento la que soporte la carga de probar tanto de la realidad de ese
retraso como que el mismo es imputable exclusivamente a la conducta de la
contraparte» (FD 2.º), sin que deba concurrir ningún requisito adicional para
la exigibilidad de la pena moratoria, según resolvió el Tribunal Supremo en un
caso en que el plazo de finalización de las obras era de dieciocho meses y el
contratista excedió dicho plazo en otros diecisiete meses.
Por tanto, la pena moratoria sólo será eficaz si acontece la situación de
morosidad o retardo jurídicamente relevante. Con arreglo al artículo 1100 CC 213,
los requisitos tradicionales de la mora debendi son los siguientes: el incumpli-
miento de una obligación positiva, que sea una obligación vencida y exigible, la
211
Véase la STS, 1.ª, de 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010/402, MP: Antonio Salas Carceller), que
se pronuncia sobre la compatibilidad de la pena pactada por incumplimiento resolutorio del contrato
(180.303,63 €) y la pena moratoria (601,01 € por cada día de retraso en la restitución de la gasolinera)
estipuladas en un contrato de arrendamiento de industria, suministro en exclusiva y abanderamiento entre
Shell España, S. A. y Estación de Servicio Romero e Hijos, S. L. El Alto Tribunal entiende que «(…) la
libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimien-
to de las obligaciones asumidas (…) sin que los tribunales puedan desconocer la virtualidad de los pactos
válidamente contraídos, como es el caso; ya que la penalización en función sustitutoria de la indemniza-
ción de daños y perjuicios derivada de incumplimiento se presenta ahora con una doble finalidad que no
crea incompatibilidad alguna, pues por un lado se sanciona el incumplimiento, que da lugar a la resolución
y por tanto a la pérdida de expectativas de beneficio económico para una de las partes, y por otro se pena-
liza el voluntario incumplimiento de la obligación de devolver determinados bienes como consecuencia de
tal resolución; penalización que surte efectos desde que una sentencia obliga a tal restitución» (FD 8.º).
212
Sobre los presupuestos de exigibilidad de la pena moratoria y las precisiones que en esta sede
requieren dos de ellos, la liquidez de la deuda y la intimación de la mora, véase el tratamiento de ambas
cuestiones por Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1651-1655.
213
Artículo 1100 CC. «Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el
acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.
No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2. Cuando de su naturaleza y circunstancia resulte que la designación de la época en que había de
entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.
En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación,
empieza la mora para el otro».
95
liquidez de la deuda 214, que dicho incumplimiento sea imputable al deudor y la

interpelación del acreedor. De estos cinco requisitos, sólo dos conforman los
verdaderos presupuestos de la constitución en mora del deudor: el carácter posi-
tivo de la obligación y la intimación del acreedor, de la cual quedaría éste exone-
rado en los casos de mora automática previstos en el artículo 1100 CC y, con
carácter general, en las obligaciones mercantiles (art. 63 CCom). Los requisitos
restantes que han sido enumerados son predicables no sólo de la mora, sino tam-
bién de los demás efectos de la responsabilidad contractual 215.
En relación con la intimación del acreedor en las obligaciones civiles,
hay que entender que la mora es automática en aquellas obligaciones garanti-
zadas con una pena moratoria. Así pues, la constitución en mora del deudor se
produce sin que sea necesaria su interpelación por el acreedor. Ésta es la solu-
ción por la que apuesta la jurisprudencia más reciente, pues la regulación con-
vencional de los efectos del retraso hace que el artículo 1100 CC no sea apli-
cable 216. De conformidad con la STS, 1.ª, 25 de enero de 2008 (RJ 223, MP:
214
La jurisprudencia ha reinterpretado el requisito tradicional de la liquidez de la deuda (in illiquidis
non fit mora). En la nueva interpretación de este presupuesto de la mora del deudor, el Tribunal Supremo li-
mitó la aplicación de esta regla a aquellos casos en los que la cuantía de la deuda no sea determinable con
facilidad, descartando que la mera oposición del deudor haga indeterminable la cantidad debida. Es más, de
conformidad con la última línea jurisprudencial consolidada, no sólo se rechaza el automatismo de la regla
in illiquidis non fit mora, sino que a efectos de la constitución en mora del deudor lo relevante es la certeza
de la deuda, incluso aunque se desconozca su cuantía, criterio que acogió por primera vez la STS, 1.ª, de 20
de febrero de 2008, FD 7.º (RJ 2671, MP: Francisco Marín Castán). Tal y como expresa la STS, 1.ª, de 6 de
abril de 2009, FD 2.º (RJ 1761, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta): «esta Sala ha seguido el criterio con
arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de razo-
nabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de
intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio (…) da mejor respuesta a la
naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la
tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la
oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás cir-
cunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es (…) la certeza de la deuda u obligación, aunque se
desconozca su cuantía». Pronunciamiento reiterado por la STS, 1.ª, de 30 de abril de 2010, FD 2.º (RJ 4357,
MP: Román García Varela). Anteriormente, la doctrina científica había criticado la ausencia tanto de base
legal como de razones prácticas o de justicia material para la aplicación estricta de la regla in illiquidis non
fit mora, véanse por todos Luis Díez-Picazo y Ponce de León (1966), Estudios sobre la Jurisprudencia
civil, vol. I, Tecnos, Madrid, p. 505; y, con posterioridad al cambio jurisprudencial tras la STS, 1.ª, de 5 de
marzo de 1992 (RJ 2389, MP: José Luis Albácar López), Gema Díez-Picazo Giménez (1996), La mora y
la responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, pp. 527-534.
215
Gema Díez-Picazo Giménez (1996), op. cit., p. 522. Esta autora destaca la importancia del carácter
positivo de la obligación: «La positividad adquiere carácter esencial para la constitución en mora, puesto que el
incumplimiento de una obligación negativa o de no hacer origina el incumplimiento definitivo de la obligación
y, en consecuencia, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados pero no perpetúa la obligación».
216
Sobre la efectividad de la pena moratoria sin necesidad de requerimiento previo al deudor, véase
también la STS, 1.ª, de 26 de julio de 1997, FD 3.º (RJ 5953, MP: Román García Varela), aunque con
fundamento en el carácter automático de la mora en lugar de la falta de aplicación del artículo 1100 CC:
«la referida estipulación tiene entidad penal, lo que supone la presencia de una intimación constante al
deudor a partir del nacimiento de la obligación y, desde esta óptica, entra en juego automáticamente cuan-
do la prestación de éste no se hace efectiva (…)».
96
Clemente Auger Liñán), el carácter convencional de la pena elimina la exigen-

cia del requerimiento previo al deudor, tal y como afirmó en un contrato de
obra en que había vencido el plazo para su entrega:
« (…) esta Sala ha reiterado que sustituye al régimen general de las obligaciones,
de modo que su efectividad, tal y como recoge la propia Sentencia de la Audien-
cia, «no precisa requerimiento o intimación» (Sentencias de 17 de enero de 1967
y 13 de marzo de 1987) sino que sólo depende de que se pruebe el retraso y la
culpa del deudor, lo que aquí se ha hecho, careciendo de trascendencia el régimen
legal general de la mora en el cumplimiento de toda clase de obligaciones a que
se refiere el artículo 1100 del Código Civil, que no sería pues aplicable al haber
optado las partes por regular convencionalmente las consecuencias del retraso. A
mayor abundamiento, incluso en la hipótesis de partida de la recurrente, no puede
ignorarse que el propio artículo 1100 CC contempla el carácter automático de la
mora, sin previo requerimiento, cuando así se pactase» (FD 2.º).
Por su parte, la doctrina no excluye la sujeción de la pena moratoria al

régimen general de la mora, sino que alcanza la misma solución que la senten-
cia mencionada con base en el artículo 1100 CC, según el cual la mora será
automática si media un acuerdo de las partes al respecto o la obligación está
sometida a término esencial, pues defiende que la pena moratoria comporta la
existencia de un pacto tácito o implícito de mora automática 217 o bien de un
término esencial 218.
A mi juicio, el pacto tácito o implícito de mora automática es la construc-
ción doctrinal técnicamente más correcta, pues la noción de «término esen-
cial» es de difícil conciliación con la pena moratoria, puesto que la propia na-
turaleza de esta modalidad de cláusula penal permite el cumplimiento tardío
aunque lo sancione 219. Con todo, el principal obstáculo a la plausibilidad de la
primera postura es el tenor literal del 1100.1.º CC, por cuanto exige el pacto
expreso de las partes («cuando la obligación o la ley lo declare así
expresamente») 220.
217
Enrique Ruiz Vadillo (1975), op. cit., p. 400: «Pero como el propio Código civil permite la
innecesariedad de la intimación del acreedor en los casos en que la Ley o la obligación lo declaren así,
nosotros entendemos que establecida una fecha para que la cláusula penal se actualice hay que presumir
que los contratantes quisieron precisamente marcar un plazo automático de constitución en mora a partir
del cual se aplica la pena».
218
Javier Dávila González (1992), op. cit., pp. 334-335, e Isabel Arana de la Fuente (2009),
op. cit., pp. 1653-1654, autores que recogen ambas posturas doctrinales sin decantarse por ninguna de ellas.
219
Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 335, salva esta objeción redefiniendo el concepto de
«término esencial», que lo asocia al retraso relevante en vez de al incumplimiento total.
220
Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 674.
97
3.3.1 Interés moratorio y anatocismo en las obligaciones civiles
El efecto de la pena moratoria es el de sustituir la indemnización por

mora, razón por la cual debe ponerse en relación con el artículo 1108 CC, re-
lativo al retraso en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, aunque el
retraso penado puede ser el de cumplimiento de una obligación no pecuniaria:
Si la obligación consistiere en pago de una cantidad de dinero, y el deudor incu-
rriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en
contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio,
en el interés legal.
Por tanto, la cláusula penal moratoria, entre sus muchas formas posibles,
puede revestir la forma de un pacto de intereses de demora 221. La STS, 1.ª,
de 17 de marzo de 1998 (RJ 1351, MP: Jesús Marina Martínez-Pardo) sostiene
que «[e]n definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de im-
pago, tiene la naturaleza de cláusula penal», cuando analiza diversos pactos en
un contrato de arrendamiento financiero que disciplinan las consecuencias del
incumplimiento por parte de los arrendatarios. Incluso el abono del interés le-
gal del dinero en defecto de pacto tiene la naturaleza de cláusula penal de ori-
gen legal.
El interés moratorio, pactado o ope legis, impide la reclamación de ulte-
riores daños derivados del retraso en el pago, limitación de la responsabilidad
del deudor que constituye uno de los efectos característicos de la cláusula pe-
nal. La STS, 1.ª, de 21 de diciembre de 1998 (RJ 9649, MP: Pedro González
Poveda) ha afirmado la imposibilidad de reclamar el daño que exceda el inte-
rés de demora (devaluación monetaria, gastos financieros o de constitución en
mora), en un caso en que un «ex-cónyuge» demanda al otro una cuantía supe-
rior al interés legal por retraso en el pago de una deuda derivada de un conve-
nio regulador 222:
221
En este sentido, María Corona Quesada González (2003a), «Estudio de la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre la pena convencional», Aranzadi Civil núm. 14/2003 (BIB 2003/1300), pp. 11-12.
Sobre la similitud entre cláusula penal y pacto de intereses, véase Javier Dávila González (1992),
op. cit., pp. 189-191, según el cual «no existe tal diferencia entre el pacto de intereses y la cláusula penal».
Juan Gómez Calero (1983), Contratos mercantiles con cláusula penal, 2.ª ed., Civitas, Madrid, p. 80:
«[l]o que parece evidente es que entre la “cláusula penal” y el “pacto de intereses” para caso de incumpli-
miento, no existe divergencia cualitativa alguna en el plano jurídico».
222
Para casos concretos, el Código Civil establece la indemnizabilidad del mayor daño: el fiador que
satisface la deuda (art. 1838 CC) y la sociedad civil que no recibe la aportación debida de sus socios
(art. 1682 CC). No obstante, la doctrina se encuentra dividida en torno a la posibilidad de reclamar un daño
mayor al interés moratorio. A favor, José Antonio Doral y J. Marina Martínez-Pardo (1980), «Nuevas
orientaciones sobre la obligación de pago de intereses», Anuario de Derecho Civil, vol. 33, núm. 2,
98
«Se configuran así los intereses moratorios (…) como una indemnización de ca-
rácter tasado que (…) impide, por otra parte, de acuerdo con la doctrina jurispru-
dencial citada y el sentir de la doctrina civilística mayoritaria exigir y probar la
existencia de un daño mayor» (FD 3.º).
A pesar de lo anterior, Rodríguez Tapia sólo atribuye el carácter de cláu-

sula penal a aquellos pactos de intereses de demora en que el tipo de interés
estipulado exceda el interés legal, el de cumplimiento y el habitual en el mer-
cado, puesto que fuera de estos supuestos no habría agravación alguna de la
responsabilidad 223. Ahora bien, este autor pasa por alto que la cláusula penal
puede cumplir únicamente una función liquidatoria o sustitutiva, sin que haya
agravación de la responsabilidad.
Por otro lado, si la obligación pecuniaria incumplida es la del pago de
intereses, remuneratorios o moratorios, no se aplica el artículo 1108 CC sino
el 1109 CC:
Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente re-
clamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto (...)
El artículo 1109 CC prevé el anatocismo, que consiste en que los intere-

ses vencidos y no satisfechos devenguen a su vez intereses desde que se re-
quiere su pago judicialmente. En defecto de pacto, el tipo aplicable al impago
de intereses es el legal. Así pues el anatocismo se devenga sin necesidad de
acuerdo entre las partes, por ello, al igual que el interés de demora, merece la
consideración de cláusula penal de origen legal. En cuanto al vencimiento,
aquellos intereses pactados vencerán de acuerdo con el período de vencimien-
to estipulado en el contrato, mientras que el interés legal vencerá a medida que
se vaya devengando 224.
pp. 543-544; José Bonet Correa (1981), Las deudas de dinero, Civitas, Madrid, pp. 390-395; y Luis
Díez-Picazo y Ponce de León (1996), op. cit., p. 677, que sujeta la indemnización del mayor daño o bien
al incumplimiento doloso o bien a la regla de previsibilidad del artículo 1107 CC. En contra, José Manuel
Ruiz-Rico Ruiz (1983), «Comentario al artículo 1108 CC», en Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios
al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 1, Edersa, Madrid, p. 841. Una postura intermedia es
la que había mantenido Pilar Álvarez Olalla (2006), «Artículos 1108 y 1109», en Rodrigo Bercovitz
(coord.), Comentarios al Código Civil, 2.ª ed., Thomson-Aranzadi, Madrid, p. 1333, que admite dicha po-
sibilidad si el interés moratorio aplicable es el legal a falta de pacto expreso de los contratantes.
223
José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 544-545.
224
A favor, Pilar Álvarez Olalla (2013), «Capítulo 18. I Préstamo civil y mercantil», en Rodrigo
Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.), Tratado de contratos, t. IV, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
p. 4499. En contra, José Manuel Ruiz-Rico Ruiz (1983), «Comentario al artículo 1108 CC», en Manuel
p. 893, para quien el período de vencimiento es el año, pues el devengo, en tanto que fruto civil, es diario
según el artículo 451. III CC, pero el deber de pago es anual.
99
La última cuestión en torno al anatocismo versa sobre si el interés anato-

cístico debe limitarse a los intereses vencidos al tiempo de interposición de la
demanda o si también incluye los intereses que venzan con posterioridad. Las
SSTS, 1.ª, de 30 de octubre de 1999 (RJ 8168, MP: Pedro González Poveda) y
de 19 de diciembre de 2002 (RJ 2003/51, MP: Pedro González Poveda) optan
por la primera alternativa, puesto que el Tribunal Supremo se ciñe a la literali-
dad del artículo 1109 CC entendiendo que este precepto exige que se trate,
primero, de intereses vencidos y, segundo, que sean judicialmente reclamados,
razón por la cual no cabe en ningún caso incluir aquellos intereses que venzan
con posterioridad a la interposición de la reclamación judicial.
Asimismo, el anatocismo convencional es un pacto lícito que permite
tanto incrementar el interés aplicable como anticipar el devengo. El anatocis-
mo convencional suele presentar la forma de acuerdo de capitalización o acu-
mulación del interés vencido al capital, de modo que los intereses vencidos
integran la base de cálculo del interés de demora. Un efecto similar puede al-
canzarse mediante un reconocimiento de deuda en virtud del cual el antiguo
capital e intereses vencidos pasan a formar parte de un único principal.
3.3.2 I nterés moratorio y anatocismo en las obligaciones

mercantiles
La previsión legal equivalente al artículo 1108 CC en materia de obliga-

ciones mercantiles 225 es el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por
la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en Operaciones
Comerciales («BOE» núm. 314, de 30 de diciembre de 2004) (en adelante,
LMOC), que debe ser puesto en relación con el artículo 63 CCom 226, que fija
225
La Disposición Adicional Primera de la LMOC establece que en el ámbito de los pagos a los
proveedores del comercio que regula la Ley de Ordenación del Comercio Minorista («BOE» núm. 15,
de 17 de enero de 1996) rige lo dispuesto en el artículo 17 de dicha Ley, cuyo apartado quinto fija, en
defecto de pacto, un interés moratorio mínimo igual al interés legal incrementado en un 50%. Asimis-
mo, el artículo 3 de la LMOC enumera las obligaciones mercantiles excluidas de su ámbito de apli-
cación:
«a) Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores.
b) Los intereses relacionados con la legislación en materia de cheques, pagarés y letras de cambio
y los pagos de indemnizaciones por daños, incluidos los pagos por entidades aseguradoras.
c) Las deudas sometidas a procedimientos concursales incoados contra el deudor, que se regirán
por lo establecido en su legislación especial».
226
Artículo 63 CCom: «Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercan-
tiles comenzarán:
1. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por
la Ley, al día siguiente de su vencimiento.
100
el régimen automático de la mora en Derecho mercantil, y con el artículo 263

CCom 227, que alude al pago del interés legal por el comisionista moroso.
De conformidad con el artículo 7 de la LMOC:
1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte
del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el aparta-
do siguiente.
2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a
pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Euro-
peo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes
del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcen-
tuales.
Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus opera-
ciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a
tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectua-
ra una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de
subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés mar-
ginal resultante de esa subasta.
El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dis-
puesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su
fijación.
3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en
el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación
de la norma contenida en el apartado anterior.
El tipo del interés moratorio fijado por el artículo 7 de la LMOC suele ser
muy superior al interés legal del dinero previsto anualmente por la Ley de Pre-
supuestos Generales del Estado, llegando incluso a doblarlo. En este sentido,
queda patente la voluntad del legislador de perseguir el retraso en los pagos en
todas aquellas operaciones sujetas a la LMOC.
2. En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le
intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado
para admitirla».
227
Artículo 263 CCom: «El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta
específica y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el
plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad abonará el
interés legal (…)».
101
Periodo Interés moratorio LMOC Interés legal del dinero
2010 (semestre 1.º) 8% 4%

2010 (semestre 2.º) 8% 4%
2011 (semestre 1.º) 8% 4%
2011 (semestre 2.º) 8,25% 4%
2012 (semestre 1.º) 8% 4%
2012 (semestre 2.º) 8% 4%
2013 (1 de enero de 2013-
7,75% 4%
23 de febrero de 2013)
2013 (24 de febrero de 2013-
8,75% 4%
30 de junio de 2013)
2013 (semestre 2.º) 8,50% 4%
2014 (semestre 1.º) 8,25% 4%
2014 (semestre 2.º) 8,15% 4%
2015 (semestre 1.º) 8,05% 3,50%
2015 (semestre 2.º) 8,05% 3,50%
2016 (semestre 1.º) 8,05% 3%
Además, el artículo 8 de la LMOC 228 introdujo la indemnización por

costes de cobro, partida indemnizatoria independiente que en las obligaciones
civiles queda absorbida por el interés de demora. La indemnización por costes
de cobro consistirá en una cantidad mínima fija de 40 €, que se añadirá en todo
caso a la deuda principal, sin perjuicio del derecho del acreedor a reclamar al
deudor moroso todos los costes de cobro debidamente acreditados en que hu-
biera incurrido que excedan esta cantidad mínima.
Asimismo, la normativa tuitiva del acreedor comercial prevista en la
LMOC se completa en su artículo 9 con un régimen de nulidad de aquellas
cláusulas o prácticas relacionadas con el plazo de pago, el tipo de interés de
228
Artículo 8.1 LMOC: «1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar
del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa
a la deuda principal.
Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de
cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad in-
dicada en el párrafo anterior».
102
demora o la indemnización por costes de cobro cuando resulten manifiesta-

mente abusivas en perjuicio del acreedor.
Por otra parte, no hay anatocismo legal en las obligaciones mercantiles,
pues sólo cabe el convencional. El artículo 317 CCom 229 prohíbe que los intere-
ses vencidos y no pagados devenguen nuevos intereses, salvo que las partes así
lo hayan pactado, ya que las faculta para acumular al capital los intereses venci-
dos no satisfechos 230. Sin embargo, según el artículo 319 CCom 231, tal pacto de
capitalización de intereses no podrá tener lugar tras la interposición de la deman-
da. La STS, 1.ª, de 4 de junio de 2009, FD 2.º (RJ 4747, MP: Xavier O’Callaghan
Muñoz) admite que el anatocismo convencional se pacte en el contrato origina-
rio de préstamo, puesto que reconoce que se trata de un uso mercantil consolida-
do en los préstamos bancarios 232. Al contrario, la Dirección General del Registro
y del Notariado (en adelante, DGRN) entiende que la exclusión que los ar-
tículos 317 y 319 CCom hacen de la capitalización anticipada es imperativa 233.
3.4 Multa penitencial o pena de arrepentimiento
Estipulación que faculta al deudor para eximirse del cumplimiento de la

obligación principal pagando la pena. El artículo 1153 CC exige un pacto ex-
preso de las partes en este sentido 234, pues la regla de defecto es la contraria:
229
Artículo 317 CCom: «Los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses. Los contratan-
tes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital,
devengarán nuevos réditos».
230
En contra, Pilar Álvarez Olalla (2013), op. cit., p. 4499, autora que sostiene que una interpre-
tación posible del artículo 317 CCom es la exclusión de la mora automática respecto a los intereses insa-
tisfechos, en oposición al artículo 316 CCom, pero que ello no impide el anatocismo legal, siempre y
cuando hubiera mediado reclamación judicial.
231
Artículo 319 CCom: «Interpuesta una demanda, no podrá hacerse la acumulación de interés al
capital para exigir mayores réditos».
232
Sentencia que consolida la línea jurisprudencial iniciada con la STS, 1.ª, de 8 de noviembre
de 1994 (RJ 8477, MP: Francisco Morales Morales). En idéntico sentido se ha pronunciado la jurispruden-
cia menor, así, entre otras resoluciones, el AAP Cádiz, Civil, Sec. 7.ª, de 15 de mayo de 2001 (JUR
198752, MP: Marta Pérez Rubio Villalobos); la SAP Castellón, Civil, Sec. 3.ª, de 2 de noviembre de 1999
(AC 7275, MP: María Ibáñez Solaz) y la SAP Asturias, Civil, Sec. 4.ª, de 3 de junio de 1998 (AC 6064,
MP: José Ignacio Álvarez Sánchez).
233
Véanse principalmente las RRDGRN de 28 de enero de 1998 (RJ 279); de 29 de enero de 1998
(RJ 280); de 30 de enero de 1998 (RJ 5220); y de 2 de febrero de 1998 (RJ 5221). Y, más recientemente,
la RDGRN de 1 de octubre de 2010 (RJ 5273).
234
Según Manuel Albaladejo García (1983), op. cit, pp. 474-475, no es necesario que el pacto sea
expreso, «sino que basta que conste ciertamente, aun no hecho de forma expresa (...) porque en las nume-
rosas veces que el Código habla de que la declaración tiene que ser expresa, lo que normalmente quiere
decir no es que haya de ser expresa (...), sino que no ha de ser presunta, o que en la declaración de que se
trate conste efectiva o realmente (de verdad, sin género de duda) la voluntad que sea, o que la declaración
(para el punto que se pide que sea expresa) contenga especificado el extremo de que se trate, o lo manifies-
103
El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en

el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho.
En puridad, la multa penitencial o pena de arrepentimiento no es una

cláusula penal, sino una obligación facultativa, así lo considera un amplio sec-
tor doctrinal 235. Sobre este extremo, es especialmente ilustrativa la STS, 1.ª,
de 21 de febrero de 1969 (RJ 967), dictada en un caso en que una inmobiliaria
pactó una multa penitencial por importe de 350.000 pesetas, que abonaría a los
compradores para eximirse de la obligación de entrega de unos locales comer-
ciales con unas características determinadas:
«(…) dejando de merecer aquel nombre [cláusula penal] tanto en el supuesto de
que por pacto expreso se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del
cumplimiento de la obligación pagando la pena –en cuyo caso existe más bien
una obligación facultativa con cláusula de sustitución, y surge la multa de arre-
pentimiento o multa poenitentialis– (…)».
En efecto, la multa penitencial o pena de arrepentimiento faculta al deu-

dor para dejar de cumplir la obligación principal pagando en sustitución la
pena pactada, sin que la misma guarde relación alguna con los perjuicios deri-
vados del incumplimiento, pues no hay incumplimiento. El deudor ejerce su
facultad solutoria y cumple el contrato mediante el pago de la cantidad pacta-
da, la cual constituye una contraprestación en lugar de una reparación o una
sanción 236.
te explícitamente, etc.». Este autor también entiende así el término «expresamente» del artículo 1132.1.º
CC, referido a la concesión de la facultad de elección de la prestación al acreedor en las obligaciones al-
ternativas, véase Manuel Albaladejo García (2010), «Algunas reflexiones sobre la obligación alternati-
va», Revista de Derecho Privado, p. 6. En idéntico sentido, Ángel Carrasco Perera (2013), «Ar-
tículo 1153», op. cit., p. 8457, que sostiene que la «regla interpretativa es que, en la duda, la cláusula penal
no permite al deudor pagar la pena y liberarse de la obligación».
235
Ferran Badosa Coll (1990), op. cit., p. 182; Antonio Cabanillas Sánchez (1991), op. cit.,
p. 159; Javier Dávila González (1992), op. cit., nota al pie 118; Ana María Sanz Viola (1994), op. cit.,
p. 57; Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 51; y María Corona Quesada González (2003a), op. cit.,
p. 4. Más recientemente, Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1601: «Cuando la cláusula penal
atribuye al deudor la facultad de liberarse de la obligación principal pagando la suma de dinero acordada,
su naturaleza de obligación accesoria de una principal, a la que refuerza o asegura, queda desvirtuada».
236
Sobre la ausencia de incumplimiento en estos casos y la calificación como contraprestación de la
pena de arrepentimiento, véanse la STS, 1.ª, de 14 de febrero de 2000, FD 10.º (RJ 1236, MP: Jesús Corbal
Fernández) y SAP Las Palmas, Civil, Sec. 4.ª, de 2 de junio de 2005, FD 2.º (JUR 187148, MP: Víctor
Manuel Martín Calvo). Ambos argumentos cuestionan la procedencia de la aplicación de la facultad de
moderación de la pena del artículo 1154 CC, tal y como veremos en el apartado séptimo de este capítulo.
Asimismo, la STS, 1.ª, de 10 de diciembre de 2013, FD 3.º (RJ 2014/322, MP: Xavier O’Callaghan Mu-
ñoz), que, respecto de la pena pactada por el desistimiento unilateral de la arrendataria de un local de ne-
gocio dentro de los cinco primeros años de vigencia del contrato, establece que dicha pena no constituye
una cláusula penal y por tanto no cabe su moderación ex artículo 1154 CC. Este mismo supuesto de hecho
104
4. FUENTES DE LA CLÁUSULA PENAL
4.1 Fuentes negociales: el contrato y el testamento. La cláusula penal

testamentaria
Si bien la fuente principal de la cláusula penal es el contrato, esta figura

también puede establecerse en estatutos sociales y estipularse unilateralmente
en testamento u otra disposición de última voluntad (en Derecho sucesorio
catalán, en codicilo 237).
Serán cláusulas penales testamentarias aquéllas que castiguen el incum-
plimiento de obligaciones impuestas en testamento (al heredero, legatario o
albacea) y no de meros deberes jurídicos, cargas o condiciones 238. Las cláusu-
las penales testamentarias van a constituir siempre verdaderas sanciones o pe-
nas de Derecho privado, pues cumplen siempre y en todo caso una función
coercitiva o «estrictamente punitiva» 239, ya que su finalidad no es la determi-
nación anticipada del resarcimiento.
4.2 Fuentes legales: las cláusulas penales ex lege
Además de las fuentes negociales, el contrato, los estatutos sociales y el

testamento, la cláusula penal puede tener origen legal, si consideramos que, al
margen de la voluntad de las partes, la Ley puede fijar una pena y su contenido
para sancionar determinadas conductas en relaciones jurídico-privadas. La ju-
risprudencia así lo reconoce y hace referencia a las mismas como «cláusulas
penales ex lege» 240. Sin embargo, tradicionalmente la doctrina se encuentra
dividida en torno a la atribución o no del carácter de cláusula penal a estipula-
ciones no negociales 241.
ha sido resuelto en idéntico sentido por la SAP Cádiz, Civil, Sec. 2.ª, de 29 de abril de 2015 (JUR 227241,
MP: José Carlos Ruiz de Velasco Linares).
237
Véase el artículo 421-20 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuatro del Código Civil de
Cataluña, relativo a las Sucesiones («BOE» núm. 190, de 7 de agosto de 2008).
238
Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 241; y Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 58.
239
Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit., p. 148.
240
Véase, por ejemplo, la STS, 1.ª, de 4 de junio de 1994, FD 3.º (RJ), pronunciamiento reiterado
por la STS, 1.ª, de 22 de julio de 2008, FD 5.º (4501, MP: Juan Antonio Xiol Ríos). Ambas resoluciones
dan esta calificación al recargo por demora previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 26 de noviem-
bre, del Contrato de Seguro («BOE» núm. 250, de 17 de octubre de 1980).
241
En contra, Ramón María Roca Sastre y José Puig Brutau (1948), op. cit., p. 274: «[la cláusu-
la penal] resulta siempre establecida por la voluntad privada y no por la ley». En este mismo sentido,
Fausto Moreno (1981), «Cláusula penal», en Buenaventura Pellisé Prats (dir.), Nueva Enciclopedia
Jurídica, t. IV, Editorial Francisco Seix, Barcelona, p. 197; y Javier Dávila González (1992), op. cit.,
105
A mi juicio, tales cláusulas no merecen la calificación de cláusulas pena-

les por no tener su origen en la voluntad privada, razón por la cual no constitu-
yen un remedio negociado frente al incumplimiento y no cumplen con la fun-
ción esencial de toda cláusula penal: la determinación ex ante por las partes de
la responsabilidad contractual 242.
El Derecho español cuenta con numerosos ejemplos de las denominadas
«cláusulas penales ex lege» en las relaciones entre privados. Los ejemplos más
destacados son el interés moratorio por impago en las obligaciones civiles y
mercantiles y el anatocismo legal en las civiles (véase apartado tercero de este
capítulo). En los apartados siguientes examinamos también las cláusulas pena-
les ex lege establecidas en la Ley del Contrato de Seguro (art. 20.4.º) y en la
Ley Cambiaria y del Cheque (arts. 58, 59, 108 y 149).
Asimismo, al margen de normas penales y de naturaleza sancionatoria, el
ordenamiento español también impone penas pecuniarias por el incumpli-
miento de determinados deberes de conducta. Ahora bien, su regulación y fun-
cionamiento escapan al régimen del Código Civil:
1. En materia de contratación administrativa, el Real Decreto Legislati-
vo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público («BOE» núm. 276, 16 de noviembre
de 2011) disciplina las cláusulas penales incluidas en este tipo de contratos
para perseguir el incumplimiento del contratista. Su artículo 212 establece la
pena máxima en los contratos administrativos, el 10% del presupuesto del con-
trato, así como una pena moratoria defectiva, 0,20 €/día por cada 1.000 € del
precio del contrato. Todo ello sin perjuicio de la regulación de penalidades
específicas: una pena de hasta el 50% del importe del subcontrato en caso de
quebrantar el contratista las condiciones para la subcontratación (art. 227); o
pp. 204 y 205. Y, más recientemente, Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8450:
«Las penas civiles impuestas por las leyes directamente no son cláusulas penales y no se gobiernan por el
régimen de éstas; al tratarse de imposiciones legales no pueden servir los criterios de interpretación resi-
dual contenidos en los artículos 1152 y 1153, y tampoco tiene sentido proponer la moderabilidad de esta
cláusula». A favor, Antonio Cabanillas Sánchez (1991), op. cit., p. 158: «es posible que [la pena]
nazca unilateralmente (por testamento) y que incluso, incluso, derive de la Ley». También José Miguel
Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 519 y 523-525, quien afirma la posibilidad que «la ley misma esta-
blezca la pena convencional, que en tal caso tiene origen legal»; y Jorge Feliu Rey (2014), «Cláusula
penal: naturaleza de la pena, moderación judicial y su posible configuración cono título ejecutivo», Anua-
rio de Derecho Civil, vol. 67, núm. 1, p. 174. Otro sector considera que la cláusula penal en sí no tiene
origen legal, sino el deber de establecerla, entre otros, Manuel Albaladejo (1983), op. cit., p. 451; José
Luis Lacruz (2011), op. cit., p. 267; y Juan Gómez Calero (1983), op. cit., pp. 25-26: «es posible que
la cláusula en cuestión haya sido introducida en el contrato por las partes, no de modo espontáneo, sino en
acatamiento a una norma legal que así lo imponga».
242
En este sentido, Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8450.
106
como la pena consistente en la pérdida del 25% del precio del contrato por
retraso en la subsanación de errores de un proyecto de obra (art. 310.4).
2. En derecho procesal, cabe mencionar la penalización prevista en el ar-
tículo 576.1 LEC (intereses de la mora procesal): el incumplimiento de una conde-
na al pago de cantidad líquida de dinero devengará, desde que la resolución fue
dictada por el juez de instancia, el interés legal incrementado en dos puntos.
3. En derecho tributario, el artículo 26 de la LGT regula el interés de
demora aplicable a aquellos pagos debidos no efectuados a la Administración
tributaria, cuyo devengo no está sujeto ni a la intimación de la mora ni a la
actuación culposa del obligado tributario. El interés de demora constituye por
tanto una pena pecuniaria distinta de las sanciones que integra, junto con los
recargos por declaración extemporánea y los recargos del periodo ejecutivo, la
deuda tributaria (art. 58.2 LGT)
4. En derecho de la Seguridad Social, los artículos 30 y 31 de la LGSS
prevén recargos por ingreso de las cuotas fuera de plazo y el devengo de inte-
reses de demora, respectivamente.
4.2.1 Ley del Contrato de Seguro
Conforme al artículo 20.4.º de la Ley 50/1980, de 26 de noviembre, del

Contrato de Seguro («BOE» núm. 250, de 17 de octubre de 1980):
La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y con-
sistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente
en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intere-
ses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés
anual no podrá ser inferior al 20 por 100.
Este precepto sanciona la mora culpable del asegurador en la reparación del

daño con un recargo de hasta el 20% sobre la prestación, siempre y cuando hayan
transcurrido tres meses desde la producción del siniestro o cuarenta días desde la
recepción de la declaración del siniestro, sin que el asegurador haya procedido a
reparar el daño al tomador del seguro, al asegurado, al tercero perjudicado en los
seguros de responsabilidad civil o al beneficiario en los seguros de vida 243.
243
Sobre la aplicación de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro,
véase Begoña Arquillo Colet (2007), «Los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato
de Seguro: el tipo de interés aplicable. Comentario a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 1 de
marzo de 2007», InDret 3/2007 (www.indret.com).
107
El recargo previsto en el artículo 20.4.º LCS persigue resarcir al acreedor

de la prestación por el retraso y estimular a la aseguradora a que cumpla a
tiempo su obligación de pago de la indemnización 244.
4.2.2 Ley Cambiaria y del Cheque
La Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque («BOE»

núm. 172, de 19 de julio de 1985) predispone en su articulado dos penas que
serán siempre exigibles por el perjudicado a consecuencia de la relación cam-
biaria sin necesidad de pacto expreso. El fundamento de estas penas ex lege
reside en la necesidad de dotar de protección a los sujetos intervinientes en el
tráfico cambiario con la finalidad de estimular la circulación de efectos (letra,
pagaré y cheque).
Por un lado, su artículo 58, en relación con la letra no aceptada o no pa-
gada, faculta al tenedor para exigir el importe nominal de la letra, más los in-
tereses pactados, los gastos realizados (los del protesto y los de las comunica-
ciones, pero también los honorarios de letrado y procurador, entre otros) y el
interés legal incrementado en dos puntos desde el vencimiento:
El tenedor podrá reclamar a la persona contra quien ejercite su acción:
1. El importe de la letra de cambio no aceptada o no pagada, con los intereses

en ella indicados conforme al artículo 6 de esta Ley.
2. Los réditos de la cantidad anterior devengados desde la fecha de vencimien-
to de la letra calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en
dos puntos.
3. Los demás gastos, incluidos los del protesto y los de las comunicaciones (…).
A su vez, el artículo 59 extiende esta facultad a la persona que satisfizo al

tenedor el importe de la letra:
El que hubiere reembolsado la letra de cambio podrá reclamar de las personas
que sean responsables frente a él:
1. La cantidad íntegra que haya pagado.
244
Fernando Sánchez Calero (2005), «Artículo 20. Intereses en caso de mora del asegurador», en
Fernando Sánchez Calero (dir.), op. cit., p. 480: «La LCS en su artículo 20 establece una disciplina muy
especial de la mora (…) cuya finalidad no es simplemente la de resarcir al asegurado (o en su caso al tercer
perjudicado) de los daños y perjuicios que haya sufrido por la mora del asegurador, sino que establece una
pena legal tendente a que el asegurador cumpla rápidamente con su obligación de pago de la indemnización».
108
2. Los intereses de dicha cantidad, calculados al interés legal del dinero, au-
mentando en dos puntos, a partir de la fecha de pago.
3. Los gastos que haya realizado.
Los citados artículos 58 y 59 son aplicables también al pagaré impagado

en virtud del artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, puesto que así lo
dispone expresamente este precepto en cuanto a estas acciones por falta de
pago de la letra.
Por otro lado, según los artículos 108 y 149 de la Ley Cambiaria y del
Cheque, el librador de un cheque sin fondos, además de los conceptos ya indi-
cados para la letra no aceptada o no pagada y el pagaré impagado (importe del
cheque, gastos realizados e interés legal incrementado en dos puntos desde la
fecha de presentación del cheque), deberá abonar el 10% del importe no cu-
bierto del cheque más la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por
el tenedor.
Artículo 108:
(…) El librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del
librado, por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el
10 % del importe no cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y per-
juicios.
Artículo 149:
El tenedor puede reclamar de aquél contra quien se ejercita su acción:
1. El importe del cheque no pagado.

2. Los réditos de dicha cantidad, devengados desde el día de la presentación
del cheque y calculados al tipo de interés legal del dinero aumentados en dos
puntos.
3. Los gastos, incluidos los del protesto y las comunicaciones.
4. El 10 % del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños
y perjuicios a que se refiere el último párrafo del artículo 108 cuando se
ejercite la acción contra el librador que hubiera emitido el cheque sin tener
provisión de fondos en poder del librado.
Si comparamos la pena establecida en los artículos 58 y 59 con la estable-

cida en los artículos 108 y 149, observamos que ambas tienen naturaleza mo-
ratoria, pues penalizan el retraso en el pago.
Sin embargo, la cláusula penal relativa a la letra y el pagaré (arts. 58 y 59)
es menos severa que la relativa al cheque (arts. 108 y 149), ya que, con la sola
excepción de los gastos, liquida los daños y perjuicios derivados del retraso en
el pago sin que sea necesaria su prueba. En cambio, la pena legal relativa al
109
cheque (arts. 108 y 149) hace compatible el señalado recargo del 10% del im-
porte no cubierto del cheque con la reclamación de daños y perjuicios 245.
Los artículos 108 y 149 agravan así la responsabilidad del librador de un
cheque frente a la del librador de una letra o un pagaré, pues dejan la puerta abier-
ta a partidas no previstas, siempre y cuando sean probadas por el perjudicado 246.
4.2.3 Intereses de la mora procesal
Los intereses de la mora procesal constituyen una cláusula penal de origen

legal de naturaleza procesal, pero que comporta una clara afectación de las rela-
ciones entre particulares en tanto que su devengo a favor del acreedor deman-
dante se inicia en la fecha en que tuvo lugar la condena al pago de una cantidad
líquida de dinero en primera instancia. Con arreglo al artículo 576 LEC:
1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución

que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en fa-
vor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del
dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las
partes o por disposición especial de la ley.
2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses
de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.
3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de
resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan
condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente
previstas para las Haciendas Públicas.
Los intereses procesales de demora, consistentes en el interés legal del

dinero incrementado en dos puntos, son incompatibles con los intereses mo-
245
La principal crítica doctrinal que recibieron los artículos 108 y 109 de la Ley Cambiaria y del
Cheque fue que dicha penalización del 10% más la posible indemnización por daños y perjuicios podría
haber dado lugar al retraimiento en la emisión de cheques sin la absoluta seguridad de que fueran atendi-
dos, así como a la proliferación de reclamaciones contra aquellas entidades de crédito que no atendieran
debidamente los cheques emitidos por su clientela. Véase Julio Rodríguez Pinar (1986), Comentarios a
la Ley Cambiaria y del Cheque, Índex, Madrid-Barcelona, p. 122.
246
Este refuerzo de la responsabilidad patrimonial del librador de un cheque sin fondos se añade a la
eventual responsabilidad penal agravada en que podría incurrir (art. 250.1.3.º CP). Para Francisco de Sales
Capilla Roncero (1989), La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección
del crédito, Fundación Universitaria de Jerez de la Frontera, Jerez, p. 247, esta previsión de los artículos 108
y 149 de la Ley Cambiaria y del Cheque supone una infracción del principio non bis in idem, pues una san-
ción civil y otra penal castigan un mismo hecho, si bien los bienes jurídicos protegidos son distintos.
110
ratorios contractuales y, por tanto, no se acumulan, de acuerdo con el ar-

tículo 576.1 LEC. Ahora bien, cabe señalar que el devengo de tales intereses
no se limita a las condenas en el orden civil, sino que el artículo 576.3 LEC
extiende su aplicación al resto de órdenes jurisdiccionales, dejando a salvo
las especialidades por el impago de cantidades debidas a la Administración
tributaria.
Así, podría decirse que el artículo 576 LEC es una aplicación especial
del artículo 1108 CC, relativo a los intereses moratorios en las obligacio-
nes civiles, con la salvedad de que uno y otro precepto recaen sobre distin-
tos conceptos, pues la base de los intereses de la mora procesal del ar-
tículo 576 LEC incluye, además del capital principal, los intereses
moratorios y anatocísticos reconocidos por la sentencia o la resolución
judicial de que se trate 247.
5. INSTITUCIONES AFINES
En nuestro ordenamiento varias instituciones presentan mayor o menor

grado de semejanza con la cláusula penal, hasta el punto que en ocasiones
realmente estamos ante una auténtica cláusula penal, a pesar de que reciba un
nombre distinto, como ocurre con las arras penales (véase apartado 5.1) o con
el pacto de intereses de incumplimiento (véase apartado 3.3), y, en cambio,
otras veces la similitud es sólo aparente, como en el caso de la multa peniten-
cial (véase apartado 3.4).
5.1 Arras
Las arras consisten en la entrega de una suma de dinero o de cualquier

otra cosa con el fin de confirmar un contrato, garantizar su cumplimiento o
247
José Manuel Fínez Ratón (2003), «Algunos problemas sobre los intereses de la mora pro-
cesal», en Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos, pp. 289 y 291-294, autor que añade junto
a esta diferencia el hecho de que los intereses de uno y otro artículo (a pesar de mencionar el precep-
to aplicable bajo la LEC 1881) cumplen finalidades distintas: mientras que los intereses del artículo
1108 CC son un instrumento reparador o indemnizatorio del daño contractual, los intereses de la
mora procesal fomentan el cumplimiento voluntario de la condena y protegen al acreedor contra la
depreciación monetaria. En mi opinión, no hay tal diferencia en relación con la finalidad a la que
responden unos y otros intereses, pues ambos cumplen a la vez las funciones sustitutiva y coercitiva
propias de la cláusula penal.
111
facultar a los contratantes para resolverlo libremente perdiendo la cantidad

entregada. Atendiendo a las finalidades enumeradas, las arras serán, respecti-
vamente, confirmatorias, penales o penitenciales 248. Ésta es una distinción clá-
sica en derecho civil español, mantenida por la jurisprudencia y la doctrina,
que supera el contenido del artículo 1454 CC 249, el cual atribuye a las arras
carácter penitencial en los contratos civiles. Sin embargo, el Tribunal Supremo
entiende que, en defecto de estipulación expresa de las partes, las arras serán
confirmatorias, pues la atribución de la función penal o penitencial debe ser
excepcional 250.
Ahora bien, el Código de Comercio sí recoge las tres modalidades de
arras: por un lado, el artículo 83 CCom 251, que alude tanto a las arras peniten-
ciales –si el desistimiento es voluntario- como penales –si el incumplimiento
es culpable– 252, y, por otro lado, el artículo 343 CCom 253 se refiere a las arras
confirmatorias, fijando la regla de defecto en virtud de la cual las cantidades
anticipadas en compraventas mercantiles serán siempre a cuenta del precio y
en prueba de la ratificación del contrato.
La jurisprudencia es clara cuando establece que las arras penales tienen
la naturaleza de cláusula penal según la parte que incumpla, el comprador las
pierde o el vendedor debe devolverlas duplicadas, pero ni uno ni otro están
248
Véase Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 470.
249
Artículo 1454 CC: «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas».
250
Entre otras, la STS, 1.ª, de 23 de noviembre de 1994 (RJ 8943): «el contenido del artículo 1454
del CC no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es
preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de
una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho
medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como
parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que
exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada
de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida
sirve precisamente para confirmar al contrato celebrado» (FD 2.º).
251
Artículo 83 CCom: «Los contratos de compraventa celebrados en feria podrán ser al contado o
a plazos; los primeros habrán de cumplirse en el mismo día de su celebración o, a lo más, en la veinti-
cuatro horas siguientes. Pasadas éstas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumpli-
miento, se considerarán nulos, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del que los hu-
biere recibido».
252
Interpretación del precepto sostenida por Juan Gómez Calero (1983), op. cit., pp. 73-74.
253
Artículo 343 CCom: «Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercanti-
les, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto
en contrario».
112
facultados para desistir del contrato 254. Al respecto, la STS, 1.ª, de 25 de octu-

bre de 2006 (RJ 6704, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) declara 255:
«Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la
parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento,
exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras
de desistimiento que prevé el artículo 1454 del Código Civil» (FD 3.º).
En consecuencia, el Tribunal Supremo estima que las arras penales son

susceptibles de la moderación equitativa prevista por el artículo 1154 CC, así
lo afirma la STS, 1.ª, de 31 de octubre de 2006 (RJ 8405, MP: Juan Antonio
Xiol Ríos). También aboga por esta solución la mayoría de la doctrina 256, aun-
que hay autores que sostienen lo contrario 257.
254
Para Manuel Albaladejo García (1996), «Arras de desistimiento y arras penales», Revista de
Derecho Privado, pp. 427-435, no hay motivo para presumir la bilateralidad de las arras penales, solamen-
te las pierde quien las dio. Ésta es una postura minoritaria dentro de la doctrina española.
255
En este sentido, véanse también las SSTS, 1.ª, de 27 de junio de 2007, FD 3.º (RJ 3864, MP: José
Ramón Ferrándiz Gabriel); y 31 de mayo de 2002, FD 5.º (RJ 7904, MP: José Manuel Martínez-Pereda
Rodríguez). Asimismo, la STS, 1.ª, de 21 de junio de 2013, FD 3.º (RJ 4980, MP: Juan Antonio Xiol Ríos),
admite la moderación judicial de las arras penales ex artículo 1154 CC, pero considera que la misma no es
aplicable al caso enjuiciado por cuanto el impago del precio pactado en el contrato de compraventa por
parte de la sociedad compradora de un local supone un incumplimiento total y, además, se trata a todas
luces de un incumplimiento imputable a la deudora, puesto que la dificultad de obtener financiación a re-
sultas de la grave crisis del sector inmobiliario no constituye un supuesto de imposibilidad sobrevenida
liberatoria, según analiza Ana Laura Cabezuelo Arenas (2014), «Arras penales confundidas con cláusu-
la penal. No procede practicar una moderación de las arras penales ante el incumplimiento total de unos
compradores que se desentienden del pago del precio pretextando dificultades para obtener financiación.
21 de junio de 2013 (RJ 2013, 4980)», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 94, pp. 364-370.
256
Con anterioridad a la sentencia citada, Beatriz Verdera Izquierdo (2005), Los elementos defi-
nitorios de las arras en el derecho patrimonial, Centro de Estudios Registrales, Madrid, p. 217, afirmó que
«[e]l único tipo de arras que se podrían moderar por la vía del artículo 1154 CC serían las penales». En
idéntico sentido, a favor de la aplicación analógica del artículo 1154 CC a las arras penales, ya se habían
pronunciado Francisco Jordano Fraga (1992), La resolución por incumplimiento en la compraventa
inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del artículo 1504 del Código Civil, Civitas, Madrid, p. 187; y Silvia
Díaz Alabart (1993), «La cláusula penal y las arras», en El contrato de compraventa, Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, p. 302. Recientemente, Díaz Alabart ha
defendido la moderación de las arras penales tanto ex artículo 1154 CC como ex artículo 1103 CC y, asi-
mismo, la viabilidad de la moderación por razones de equidad de las arras penitenciales, aunque la propia
autora precisa que no cabe fundamentarla en el artículo 1154 CC vigente porque este precepto no incluye
dicha posibilidad, ni siquiera para las cláusulas penales, véase Silvia Díaz Alabart (2011), La cláusula
penal, Reus, Madrid, pp. 108-109. Por último, respecto la aplicación de los artículos 1152 a 1155 CC a las
arras penales, Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8453, destaca que «el efecto
señero de esta calificación como «pena convencional» es habilitar al juzgador para practicar la moderación
de la pena por retención de cantidades».
257
En contra, María Corona Quesada González (2003b), «Estudio de la Jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo sobre las Arras», Aranzadi Civil núm. 5/2003 (BIB 2003/554), p. 8: «Otra diferencia radica
en la posibilidad de modificar la pena ex artículo 1154 CC cuando el incumplimiento ha sido parcial o
irregular, facultad cuyo ejercicio no está claro que sea posible en el caso de las arras penales, porque no lo
contempla el Código Civil ya que ni siquiera regula esta modalidad de arras».
113
Aunque las arras penales son las únicas equiparables a la cláusula penal,
hay que señalar una diferencia fundamental entre unas y otra: el hecho de la
entrega, que confiere a las primeras carácter real frente al carácter consensual
de las segundas 258.
5.2 Obligación condicional
De acuerdo con el artículo 1113 CC, las obligaciones condicionales son

aquéllas cuyo cumplimiento depende de un suceso futuro o incierto, o de un
suceso pasado, que los interesados ignoren. En cambio, la cláusula penal se
mueve en el ámbito de la condición puramente potestativa del artículo 1115
CC 259, puesto que su exigibilidad depende de la conducta del deudor, cumplir
o no, sin condicionamientos externos. Por tanto, la cláusula penal no es una
obligación condicional 260.
El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso es una conditio iuris de
la exigibilidad de la pena, en otras palabras, un presupuesto del ordenamiento
para su eficacia 261. Además, la obligación con cláusula penal comprende en
realidad dos obligaciones, una principal y otra accesoria, y, a diferencia de la
obligación condicional, el cumplimiento de la obligación principal siempre va
a poder ser reclamado porque, concurra o no la conditio iuris, despliega efec-
tos desde su constitución, a menos que sea sometido a plazo o condición, pero
no en virtud de la cláusula penal. Lógicamente, el sometimiento a plazo o
condición de la obligación es del todo compatible con garantizar su cumpli-
miento mediante la estipulación de una cláusula penal.
Asimismo, la obligación con cláusula penal no es en ningún caso una
obligación condicional, porque el régimen de la primera es abiertamente
258
Silvia Díaz Alabart (1996), «Las arras (I)», Revista de Derecho Privado, p. 37. Además, hay
entre cláusula penal y arras otras diferencias tales como que las segundas se caracterizan por su bilaterali-
dad, su necesario origen convencional, la posibilidad de reclamar el daño excedente y consistir siempre en
dinero o cosa fungible.
259
Artículo 1115 CC: «Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad
del deudor, la obligación condicional será nula».
260
En este sentido, Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit., pp. 112-113; Javier Dávila Gon-
zález (1992), op. cit., p. 147; y José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., p. 543. Asimismo, Diego
Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 152, combate el carácter condicional de la obligación penal de un modo
distinto, pues precisa que no hay condición alguna, ni tan siquiera potestativa: «el deudor, bajo condición
potestativa, es libre de realizar el hecho puesto bajo condición, el deudor en la cláusula penal, en cambio,
está obligado a cumplir la obligación principal».
261
Véanse Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 466; y José Enrique Maside
Miranda (2006), «La cláusula penal», en Libro Homenaje al Profesor Manuel Amorós Guardiola, t. I,
Colegio de Registradores, Madrid, pp. 507-508.
114
opuesto al de la segunda. Así, la accesoriedad de la cláusula penal respecto la

obligación principal comporta que la nulidad de dicha cláusula no conlleve la
nulidad de la obligación garantizada, pero sí viceversa (art. 1155 CC), lo que
no ocurre con la condición, cuya nulidad determina también la de la obligación
de la que forma parte (art. 1116 CC).
5.3 Obligación facultativa
La diferencia entre la cláusula penal y la obligación facultativa radica en

que en la primera el deudor no puede optar por abonar la pena en vez de cum-
plir la obligación principal. Si así fuera, no estaríamos frente a una cláusula
penal, sino frente a una multa penitencial o pena de arrepentimiento, que facul-
ta al deudor para dejar de cumplir la obligación principal pagando en sustitu-
ción la suma pactada, según hemos analizado en el apartado 3.4 anterior.
En cambio, toda obligación facultativa se caracteriza por el ius variandi
de que dispone el deudor y que utilizará en el momento de cumplimiento. La
multa penitencial o dinero de arrepentimiento, que requiere el pacto expreso
de las partes, constituye un ejemplo de obligación facultativa 262, pues las posi-
bilidades solutorias son dos y quedan a elección del deudor: el cumplimiento
de la obligación principal o el pago de la pena 263.
Por el contrario, en la cláusula penal, el derecho de opción corresponde
al acreedor, legitimado para exigir o bien la ejecución de la prestación debida
o bien la pena pactada, puesto que, como veremos más adelante, el acreedor
puede optar por la pena hasta la realización de la prestación debida.
5.4 Obligación alternativa
La obligación alternativa, regulada en los artículos 1131 a 1136 CC,

difiere de la obligación con cláusula penal en que la primera se compone
de un solo vínculo jurídico y la segunda de dos obligaciones, cada una con
262
Según Manuel Albaladejo García (1989), op. cit., p. 46: la multa penitencial es el ejemplo
«más claro que contiene el Código Civil de obligación facultativa».
263
José Pérez de Vargas Muñoz (2006), «Sobre las obligaciones facultativas en Derecho español»,
Revista de Derecho Privado, en Eugenio Llamas Pombo (coord.), Estudios de derecho de obligaciones:
homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, vol. 2, p. 597: «(…) cuando –por haber sido expresamente
autorizado a ello (art. 1153 CC)– el deudor puede cumplir la obligación principal mediante la realización
de la pena, la cláusula penal se desnaturaliza totalmente –deja de ser cláusula penal– y acaba convirtién-
dose en una obligación facultativa».
115
su propio objeto 264. En la obligación alternativa las prestaciones están

puestas en un mismo plano, mientras que en la obligación con cláusula
penal hay dos obligaciones, una de las cuales subordina su exigibilidad al
cumplimiento o incumplimiento de la prestación contenida en la otra 265.
Esta nota de accesoriedad propia de la cláusula penal comporta la extin-
ción de la obligación penal en caso de extinción de la principal, mientras
que la obligación alternativa no se extingue siempre y cuando algunas de
las prestaciones sea posible 266.
Asimismo, en oposición a lo que sucede en la obligación alternativa, el
deudor de una obligación con cláusula penal queda liberado si, sin interven-
ción de culpa, el objeto de la obligación principal resultase de imposible cum-
plimiento. En cambio, en tal caso, el deudor de una obligación alternativa se-
guiría debiendo la otra prestación 267. Ello otorga a la obligación alternativa
una garantía de mayor entidad que la proporcionada por la cláusula penal,
aunque la obligación alternativa propiamente no cumple con una función espe-
cífica de garantía 268.
5.5 Cláusulas de pérdida de derechos
Si bien las cláusulas de pérdida de derechos constituyen una sanción al

incumplimiento del deudor, se distinguen claramente de la cláusula penal por-
que dejan a salvo la indemnización por daños y perjuicios, es decir, más allá
de sus efectos, el acreedor que sufre el incumplimiento siempre va a poder
reclamar el resarcimiento de conformidad con las reglas de responsabilidad
contractual recogidas en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil 269.
264
Enrique Ruiz Vadillo (1975), op. cit., p. 387.
265
Joaquín Rams Albesa (1982), Las obligaciones alternativas, Montecorvo, Madrid, p. 150.
266
Véase José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 543-544.
267
Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 151.
268
Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 170.
269
Véase Enrique Ruiz Vadillo (1975), op. cit., pp. 389-390, autor a quien cita Javier Dávila Gon-
zález (1992), op. cit., pp. 186-188, para derivar una conclusión errónea a mi parecer, puesto que el pacto
comisorio no es una de las formas que puede adoptar la cláusula penal por la sencilla razón que el acreedor
conserva su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios con arreglo al régimen general de la res-
ponsabilidad contractual, incluso en aquellos casos en los que el acreedor retiene una cantidad de dinero en
concepto de indemnización, porque tal retención no impide en modo alguno la reclamación del daño exce-
dente. A favor de la procedencia del resarcimiento de los daños y perjuicios causados sin excepción alguna
cuando las partes han estipulado un pacto comisorio, Juan Gómez Calero (1983), op. cit., p. 82.
116
Un ejemplo de cláusula de pérdida de derechos es el pacto comisorio o

resolutorio 270, al que el artículo 1504 CC alude incidentalmente 271, en virtud
del cual el vendedor está facultado para resolver el contrato de compraventa
por el impago de cualquiera de los plazos pudiendo retener los plazos percibi-
dos en todo o en parte. Otro ejemplo de cláusula de pérdida de derechos es la
cláusula de vencimiento anticipado en contratos de financiación, en cuya vir-
tud acontece la pérdida del beneficio del plazo y la deuda deviene exigible en
su totalidad a causa de un incumplimiento del deudor al que los contratantes
hayan asignado expresamente este efecto.
5.6 Multas coercitivas
La multa coercitiva es una medida impuesta por un órgano judicial o ad-

ministrativo tendente a obtener el cumplimiento in natura de una obligación
(de dar, hacer o no hacer) mediante una sanción pecuniaria fijada por unidad
de tiempo 272. La institución (astreinte) arranca de la jurisprudencia francesa,
concretamente cuando el Tribunal Civil de Cray en una sentencia de 25 de
marzo de 1811 ordenó que un difamador pagara una suma de dinero mientras
no se retractase. Con posterioridad, la proliferación de esta figura en los distin-
tos ordenamientos europeos condujo a la adopción de la Convención Benelux
relativa a la ley uniforme sobre multas coercitivas, hecha en La Haya el 26 de
noviembre de 1973, cuyo ámbito de aplicación se limita a las multas coerciti-
vas impuestas por el juez.
Su semejanza con la pena moratoria es evidente en nuestro Derecho, ex-
cepto por su naturaleza no resarcitoria y por su origen, ya que las multas coer-
270
En el sentido que le asigna Ramón María Mullerat Balmaña (1971), «El pacto comisorio
en las compraventas de inmuebles», Anuario de Derecho Civil, vol. 24, núm. 2, p. 482, «convención por
la que las partes contratantes de un contrato bilateral establecen que la parte que no cumpla con las
obligaciones que asume en virtud de aquel contrato pierde los derechos que para ella se derivan del
propio contrato».
271
Artículo 1504 CC: «En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por
falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contra-
to, el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judi-
cialmente o por acta notarial (…)». Sin embargo, el § 354 BGB (Verwirkungsklausel) lo prevé expresa-
mente: »Ist ein Vertrag mit dem Vorbehalt geschlossen, dass der Schuldner seiner Rechte aus dem
Vertrag verlustig sein soll, wenn er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, so ist der Gläubiger bei dem
Eintritt dieses Falles zum Rücktritt von dem Vertrag berechtigt»(«Si se ha concluido un contrato con la
reserva que el deudor debe perder sus derechos contractuales si no cumple sus obligaciones, el acreedor
está legitimado a la resolución del contrato al producirse este supuesto», traducción de Albert Lamarca
Marquès (2008), op. cit., p. 109).
272
Véase Sara Aragoneses Martínez (1985), Las «astreintes» (su aplicación en el proceso espa-
ñol), Edersa, Madrid, p. 53.
117
citivas siempre serán impuestas por los tribunales o por la Administración,

generalmente en el caso que se trate del cumplimiento de actos administrati-
vos 273. Por tanto, la multa coercitiva es una figura perteneciente al ámbito del
derecho público que resulta ajena al cumplimiento de las obligaciones contrac-
tuales, salvo en materia de contratación administrativa 274.
Igualmente, las multas coercitivas pueden ser acordadas por el juez para
asegurar el cumplimiento de condenas de hacer personalísimo o no hacer en re-
laciones jurídico-privadas, tal y como disponen los artículos 709 a 711 de la LEC.
El destino de dichas multas coercitivas será el Tesoro Público 275, a diferencia de
lo que ocurre en otros ordenamientos, donde el acreedor de la obligación es
quien percibe el importe de las multas coercitivas dictadas en materia civil.
5.7 Cláusulas de limitación de la responsabilidad
Las dos figuras, cláusula penal y cláusula limitativa de la responsabili-

dad, coinciden en que ambas son estipulaciones contractuales que tienen como
presupuesto de eficacia la imputabilidad al deudor del incumplimiento y la
nota de accesoriedad respecto a las obligaciones contractuales 276. Además,
una y otra estipulación tienen un efecto idéntico en aquellos casos en los que
la suma pactada es inferior al daño derivado del incumplimiento 277.
Su diferencia radica, según Jordano Fraga, en que «como consecuencia
de la [cláusula] penal (…), el acreedor en caso de incumplimiento tiene siem-
pre derecho a la suma pactada (…) y sólo a esa suma; cuando se trata, en
cambio, de la cláusula limitativa, el acreedor que padece el incumplimiento
sólo tiene derecho al daño efectivamente sufrido (…) hasta el límite fijado» 278,
sin quedar el acreedor exonerado de la carga de la prueba 279.
273
Véase el artículo 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-
nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común («BOE» núm. 285, de 27 de noviembre
de 1992). Para un estudio de la multa coercitiva en sede de derecho administrativo, Rafael Pizarro Neva-
do (1991), «La multa coercitiva», Revista del Poder Judicial, núm. 62, pp. 375-418.
274
Por ejemplo, el artículo 252.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, precepto que autoriza a la
Administración para imponer multas coercitivas por importe de 3.000 € diarios al concesionario que, a
pesar de haber sido requerido, persiste en el incumplimiento de sus obligaciones.
275
Artículo 711.2 LEC: «Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público».
276
Manuel García Amigo (1965), Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Tecnos,
Madrid, p. 118.
277
Antonio Ortí Vallejo (1982), op. cit., p. 300; y José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., p. 530.
278
Francisco Jordano Fraga (1984), op. cit., p. 625.
279
Para un análisis más exhaustivo de la cláusula de limitación de la responsabilidad, véase José
Ramón de Verda y Beamonte (2005), «Las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en
el Derecho español», Revista de Derecho Patrimonial, pp. 25-52.
118
Por tanto, una cláusula de limitación de la responsabilidad no producirá

dos de los efectos propios de la cláusula penal: la cuantificación del daño deri-
vado del incumplimiento contractual y la exoneración de la prueba de dicho
daño. De ello resulta que, en comparación con la cláusula penal, la cláusula de
limitación de la responsabilidad supone siempre una menor incidencia de la
voluntad de las partes sobre el régimen dispositivo de responsabilidad contrac-
tual contenido en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil.
6. ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA PENAL
6.1 Causa
Rodríguez Tapia 280 apunta que la causa de la cláusula penal es una obli-

gación principal preexistente o nacida simultáneamente. El carácter accesorio
de la cláusula penal queda patente en el artículo 1155 CC, cuyo tenor literal es
el siguiente:
La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.
La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.
De acuerdo con Federico de Castro, la causa es desde el ángulo subjetivo

«lo que se pretende conseguir como resultado social y para lo que se busca o
espera (no se ha querido excluir) el amparo jurídico» 281. El propósito de los con-
tratantes, o en su caso el del legislador cuando impone una cláusula penal, es el
de reforzar la obligación principal –agravando o no la responsabilidad del deu-
dor–, valorar anticipadamente el daño derivado del incumplimiento y eximir al
acreedor de su prueba. De todos modos, la doctrina acostumbra a primar la pri-
mera de las finalidades mencionadas por encima del resto 282. Así, la causa de la
pena convencional es el cumplimiento de la obligación principal y, en definitiva,
la obligación principal en sí misma, lo que nos devuelve al planteamiento de
Rodríguez Tapia, pues sin obligación principal no habría cláusula penal.
Nuestra jurisprudencia igualmente entiende que la causa de la pena con-
vencional es el cumplimiento de una obligación principal por cuanto la STS,
280
José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., p. 546.
281
Federico de Castro y Bravo (1985), El negocio jurídico, Civitas, Madrid, p. 191.
282
En este sentido, véanse Antonio Ortí Vallejo (1982), op. cit., pp. 293-294; y Juan José Blanco
Gómez (1996), op. cit., pp. 62-63. Para ambos autores la función jurídica típica de la cláusula penal, esto
es, su causa, es la potencial atribución patrimonial a favor del acreedor a fin de presionar la voluntad del
deudor e impulsarlo al cumplimiento. Es decir, la causa de la pena convencional es la existencia de una
obligación principal cuyo cumplimiento pretende asegurar.
119
1.ª, de 2 de octubre de 2001 (RJ 7141, MP: Román García Varela), en un caso
en que se discute la validez de un tipo de interés moratorio del 30% anual en
una póliza de préstamo de 10 de diciembre de 1991, establece que:
«[L]a pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimien-
to de una obligación principal, amén de que la cláusula penal es una promesa
accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble
función reparadora y punitiva (STS de 7 de julio de 1963), cuya finalidad es la de
evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de defi-
ciente o total incumplimiento» (FD 2.º).
Por último, en relación con la obligación principal cuyo cumplimiento es

causa de la cláusula penal, precisar que el término «obligación principal» hace
referencia a cualquier obligación cuyo cumplimiento se refuerza, con una
cláusula penal, con independencia de su relevancia dentro del contrato. La
cláusula penal puede asegurar obligaciones de toda índole y no sólo la presta-
ción primordial del contrato, incluidos los deberes accesorios como los forma-
les o los de información.
6.2 Contenido
La pena convencional consistirá habitualmente en la obligación de entre-

ga de una cantidad de dinero 283, aunque no hay inconveniente en que, como
cualquier obligación, consista en un dar, un hacer o un no hacer sin connota-
ciones pecuniarias (art. 1088 CC). Roca Sastre y Puig Brutau afirman que «la
obligación derivada de la pena convencional consistirá en una prestación, de la
clase que fuere, a favor del acreedor» 284. Ni el Código Civil ni el Código de
Comercio limitan el contenido de la cláusula penal, frente a la Ley 518 del
Fuero Nuevo de Navarra 285, que sí lo ciñe al pago de un suma de dinero: «[l]a
estipulación de pagar una cantidad como pena por el incumplimiento de una
prestación lícita obliga al promitente».
283
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 450: «El de que la pena consista en entregar una
suma de dinero es, como digo, el caso normal en la realidad».
284
Ramón María Roca Sastre y José Puig Brutau (1948), op. cit., p. 277. En idéntico sentido,
Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit., p. 132; Juan Gómez Calero (1983), op. cit., p. 129; Anto-
nio Cabanillas Sánchez (1991), op. cit., pp. 157-158; y Javier Dávila González (1992), op. cit.,
p. 244; José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., p. 555; Luis Díez-Picazo y Ponce de León
(2008), op. cit., p. 457; Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1590; y Jorge Feliu Rey (2014),
op. cit., p. 188.
285
Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de
Navarra («BOE» núm. 57-63, de 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de marzo de 1973, respectivamente).
120
De igual modo, nada obsta a que la cláusula penal consista en una presta-
ción a favor de tercero 286, pues el artículo 1257. II CC 287 sólo exige que el
tercero haya prestado su consentimiento. Sin embargo, el objeto de una cláu-
sula penal no puede consistir en una prestación a cargo de un tercero, puesto
que, en realidad, según el artículo 1822. I CC 288, estaríamos ante un contrato
de fianza, cuya finalidad también es de garantía y su naturaleza accesoria, pero
carente de toda función coercitiva 289.
Admitido el carácter generalmente pecuniario de la pena, Lacruz 290 recuer-
da que su importe se fija libremente, sin tener que guardar relación con los daños
efectivos causados, importante diferencia con el common law. Por su parte, Ruiz
Vadillo 291 recomienda acompañar la cláusula penal con una cláusula de estabili-
zación a fin de que el acreedor no vea minorado el valor real de la pena pactada,
cuestión de importancia menor en coyunturas económicas no inflacionistas.
6.3 Validez
Por un lado, el artículo 1155. I CC da cuenta de la voluntad del legislador

de mantener incomunicada la nulidad de la cláusula penal del resto del contrato,
pues la solución que adopta es la de la nulidad parcial, sin dejar a las circunstan-
cias del caso la validez del contrato en su conjunto de conformidad con las reglas
de ineficacia del Código Civil (arts. 1261 y siguientes CC). Sin embargo, a la luz
de la naturaleza accesoria de la cláusula penal, no puede ser otra la solución 292.
286
En este sentido se han pronunciado también Ramón María Roca Sastre y José Puig Brutau
(1948), op. cit., p. 277; y Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 250.
287
«Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumpli-
miento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla
revocada.»
288
Artículo 1822. I CC: «Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de
no hacerlo éste».
289
En este sentido, la STS, 1.ª, de 4 de diciembre de 1998 (RJ 9615, MP: Francisco Morales Mora-
les), puesto que el Tribunal Supremo niega que la promesa de pago a cargo de una persona distinta del
deudor pueda ser calificada de cláusula penal. En estos mismos términos, la mayoría de la doctrina, véase
por todos Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008), op. cit., p. 457, autor que define la pena conven-
cional como «aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de in-
cumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal». En contra, Ángel
Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8450, autor para quien es posible que la obligación
penal sea asumida por un tercero.
290
José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 268.
291
292
En contra, Ángel Carrasco Perera (2010), Derecho de Contratos, Civitas-Thomson Reuters,
Cizur Menor (Navarra), p. 704, autor que sostiene que la solución de la nulidad parcial del artículo 1155 CC
descansa en la «inconfesada disciplicencia o disgusto» con que el legislador trata a las cláusulas penales.
121
Por otro lado, el artículo 1155. II CC fija como presupuesto ineludible

para la validez de la cláusula penal la validez de la obligación principal que
garantiza, en virtud también de su carácter accesorio.
Ahora bien, como excepción y según sostiene Carrasco Perera, la nulidad de
la obligación principal no comportaría la de la cláusula penal si la cláusula penal
fue pactada para el caso de que la obligación principal fuera declarada nula 293.
No obstante, además de este requisito preliminar de validez previsto por el
artículo 1155. II CC 294 y de que la pena debe pactarse siempre con anterioridad
al incumplimiento 295, hay que tener en cuenta diversas consideraciones sobre la
forma y el contenido de la cláusula penal, las cuales analizo a continuación.
6.3.1 Forma
Si la cláusula penal se pacta en el mismo acto que la obligación principal,

su constitución seguirá las mismas formalidades que las exigidas para aquélla,
razón por la cual este supuesto no plantea mayor problema.
Sin embargo, si la cláusula penal se pacta con posterioridad a la obliga-
ción principal, hay dos corrientes doctrinales al respecto: según la primera de
ellas, defendida por Lacruz y Lobato 296, la cláusula penal ha de cumplir en su
constitución las mismas formalidades exigidas para la obligación principal; en
cambio, la otra corriente sostiene que para el establecimiento de la cláusula
penal rige el principio general de libertad de forma consagrado en el ar-
293
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1155», op. cit., p. 8468, autor que cita en apoyo de
esta tesis la STS, 1.ª, de 4 de diciembre de 1998 (RJ 9615, MP: Francisco Morales Morales), puesto que el
Alto Tribunal estima la validez de la promesa de pago del 25% del precio de la compraventa en caso de que
el contrato de compraventa fuera ineficaz, a pesar de que el Alto Tribunal insiste en que el artículo 1155 CC
no es aplicable por no tratarse de una cláusula penal sino de una promesa autónoma e independiente asumi-
da por un tercero. Si bien la solución es la misma, la validez de la cláusula otorgada para el caso de que la
obligación principal sea declarada nula, los propios términos de la sentencia citada impiden mantener que
una cláusula penal con este contenido suponga una excepción a la regla general del artículo 1155 CC.
294
En este sentido, Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., pp. 155-159, requiere, en primer lugar, la
existencia de una obligación principal válida y, en segundo lugar, la validez de la pena estipulada conside-
rada en sí misma.
295
Ramón María Roca Sastre y José Puig Brutau (1948), op. cit., p. 274; y Fausto Moreno
(1981), op. cit.; p. 197; autores que citan a Federico Puig Peña: «la estipulación de la pena debe hacerse
en el momento de contraerse la obligación; pero, en principio, no hay obstáculo que se oponga a que se
establezca después del nacimiento de la misma, siempre que sea antes de llegar la posibilidad del incum-
plimiento». En este sentido, Jesús María Lobato de Blas (1974), op. cit., pp. 143-144; Enrique Ruiz
Vadillo (1975), op. cit., p. 412; y José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 267.
296
José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 267; y Jesús María Lobato de Blas (1974), op.
cit., p. 139. Esta corriente doctrinal tiene su fundamento en los artículos 1219 y 1230 CC.
122
tículo 1278 CC, siendo la prueba de su existencia una cuestión distinta. Ésta es
la tesis de Gómez Calero, secundada por Dávila González 297.
A mi juicio, esta segunda corriente doctrinal es la acertada, puesto que si
la obligación principal ha quedado válidamente constituida, la constitución de
la cláusula penal en tanto que promesa accesoria no ha de cumplir con las mis-
mas formalidades 298.
A su vez, la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo no exige ni que
conste la denominación «cláusula penal» ni que el pacto recoja explícitamente
que éste es su objeto, pero sí requiere que la cláusula penal sea establecida con
claridad, de manera que su naturaleza se desprenda de su formulación 299.
6.3.2 Contenido
El contenido de la cláusula penal no puede ser contrario a la ley, a la mo-

ral, ni al orden público (art. 1255 CC in fine). Sin perjuicio de otras disposicio-
nes de alcance más general (arts. 1271 a 1273 CC), a efectos de determinar la
validez material de la cláusula penal hay que estar a lo que establecen las dos
leyes siguientes: el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias («BOE» núm. 287,
30 de noviembre de 2007) (en adelante, RDL 1/2007); y la Ley de Represión
de la Usura, de 23 de julio de 1908, conocida como Ley Azcárate.
a) Real Decreto Legislativo 1/2007
En la contratación con consumidores, según analizamos en el capítulo

dedicado al Derecho de consumo, hay que tener en cuenta el artículo 85.6 del
RDL 1/2007, que atribuye el carácter de cláusula abusiva a:
Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcio-
nadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
Además, el artículo 62.3 RDL 1/2007 protege especialmente el derecho

al desistimiento libre y unilateral del consumidor en los contratos de tracto
297
Juan Gómez Calero (1983), op. cit., pp. 124-125; y Javier Dávila González (1992), op. cit.,
pp. 261-263.
298
En este sentido, José Enrique Maside Miranda (2006), op. cit., pp. 509-510.
299
Entre otras, las SSTS, 1.ª, de 24 de marzo de 1909; y 4 de noviembre de 1958 (RJ 3432, MP:
Francisco R. Valcárcel).
123
sucesivo 300, prohibiendo de manera expresa la ejecución unilateral por el em-

presario predisponente de las penas estipuladas y la fijación de indemnizacio-
nes que no se correspondan con los daños efectivamente causados. En conse-
cuencia, el artículo 87.6 de este texto legal califica tales cláusulas de abusivas
porque suponen obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio del
derecho a poner fin al contrato por parte del consumidor 301.
La declaración judicial de abusividad de cualquier cláusula comporta la
sanción de nulidad con arreglo al artículo 83 del mismo texto legal 302, sin per-
juicio de los aspectos que son objeto de estudio en el referido capítulo sobre
Derecho de consumo.
b) Ley Azcárate
El artículo 1.I de la Ley Azcárate declara nulo el préstamo en que se pac-

ten intereses usurarios 303, nulidad que su artículo 9 extiende a «toda operación
sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean
la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se
haya ofrecido».
La Ley Azcárate prevé la nulidad del contrato en su totalidad, incluida la
cláusula penal que en él se inserte. Por tanto, la regla de la Ley Azcárate difie-
re de la regla del artículo 1155. I CC, precepto que adopta la solución de la
300
Artículo 62.3: «El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma
en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pér-
dida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectiva-
mente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación
de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados».
301
Artículo 87.6: «Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos
de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el de-
recho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho
a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades dis-
tintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de
cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecu-
ción unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemni-
zaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados».
302
Artículo 83: «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A
estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas inclui-
das en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».
303
Artículo 1. I: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente su-
perior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condi-
ciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario
a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
124
nulidad parcial a fin de mantener incomunicada la nulidad de la cláusula penal

del resto del contrato. La cuestión controvertida es determinar si la Ley Azcá-
rate se aplica con preferencia al artículo 1155 CC y, en consecuencia, los con-
tratos de financiación con cláusula penal que estipulen intereses usurarios son
íntegramente nulos o, por el contrario, el contrato de financiación ha de repu-
tarse válido y queda suprimida sólo la cláusula penal usuraria 304.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad de la Ley
Azcárate a la cláusula penal es oscilante, sin llegar a sentar la Sala Primera un
criterio jurisprudencial claro.
La STS, 1.ª, de 2 de octubre de 2001 (RJ 7141, MP: Román García Varela)
había rechazado su aplicación a los intereses de demora de un contrato de prés-
tamo por no ser intereses de cumplimiento 305. En cambio, la STS, 1.ª, 7 de
mayo de 2002 (RJ 4045, MP: Antonio Gullón Ballesteros) estimó que la Ley
Azcárate es aplicable a las cláusulas penales 306. En una sentencia posterior, la
STS, 1.ª, de 27 de junio de 2003 (RJ 4266, MP: Francisco Marín Castán), el
Alto Tribunal volvió a decantarse por la inaplicabilidad de la Ley Azcárate a las
cláusulas penales porque este pacto no presenta analogía alguna con el présta-
mo de dinero, en virtud de su naturaleza claramente diferenciada 307. Esta mis-
ma postura ha sido mantenida por la STS, 1.ª, de 4 de junio de 2009 (RJ 4747,
MP: Xavier O’Callaghan Muñoz), reiterando que los intereses de demora no
tienen la naturaleza jurídica de intereses reales sino de sanción o pena.
No obstante, la mayoría de la doctrina entiende que la Ley Azcárate es
aplicable a las cláusulas penales por cuanto los intereses estipulados como
moratorios pueden enmascarar una remuneración encubierta 308.
304
José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 560-561, apuesta por la segunda opción. Más
discutible es la tesis defendida por Antonio Ortí Vallejo (1982), op. cit., p. 299, consiste en la aplicación
de la Ley Azcárate pero con efecto moderatorio y no de nulidad.
305
«[L]os intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califi-
can como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor
en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal
del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908» (FD 2.º).
306
«[H]a de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y
cláusula penal sean permitidos por el Código Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908,
que se refiere en el artículo 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza» (FD 1.º).
307
«Lo primordialmente pactado fue, pues, una cláusula penal con función claramente coercitiva o
del estímulo al cumplimiento del deudor en lógica contrapartida al plazo que se le concedía para cumplir,
de suerte que difícilmente cabe detectar operación alguna equivalente a un préstamo de dinero» (FD 5.º).
308
Véase por todos Silvia Díaz Alabart (2011), op. cit., pp. 81-83, autora que cita a Virginia Múr-
tula Lafuente (2010), «La usura: un viejo problema, una nueva perspectiva en tiempos de crisis», Re-
vista de Derecho Privado, p. 10: «nos podemos encontrar con acuerdos sobre intereses moratorios que en
realidad encubren un interés retributivo, por cuanto se desborda la naturaleza y finalidad de los intereses
moratorios, llamando indemnización por incumplimiento a una remuneración encubierta».
125
6.4 Exigibilidad
El artículo 1152. II CC remite en este aspecto al régimen general de las

obligaciones:
Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las
disposiciones del presente Código.
Antes de examinar los dos requisitos para la exigibilidad de la pena, hay

que tener presente un tercero, casi evidente: que el acreedor haya optado por la
pena, si la cláusula no establecía una pena cumulativa. Manresa 309 lleva a cabo
la matización siguiente: «una vez incumplida la obligación, puede optar el
acreedor entre pedir la pena o el cumplimiento de aquélla; pero con la diferen-
cia de si pide lo primero, no podrá luego exigir lo segundo, puesto que ambos
obligados han decidido prescindir de la ejecución de lo pactado, y en cambio,
optando por exigir que se cumpla la obligación, podrá pedir, si así no se lleva
a cabo, el pago de la pena». Frente al silencio del Código Civil, tras el incum-
plimiento, el acreedor puede optar por la pena hasta la realización de la pres-
tación principal 310.
Sin embargo, Albadalejo y Cabanillas Sánchez precisan que, en virtud de
la aplicación analógica del artículo 1124 Código Civil, el acreedor puede re-
clamar la pena incluso después de haber optado por el cumplimiento de la
obligación principal, pero sólo si éste resultare imposible 311. La pretensión de
cumplimiento en forma específica desaparece tanto en los casos de imposibili-
dad sobrevenida no imputable al deudor como en los casos de imposibilidad
sobrevenida imputable, a pesar de que los artículos 1182 y 1184 CC establez-
can la extinción legal de la obligación sólo para los primeros 312.
309
José María Manresa (1907), op. cit., p. 240. Y, más recientemente, Ángel Carrasco Perera
(2013), «Artículo 1153», op. cit., p. 8458: «Aunque el acreedor no puede reclamar el cumplimiento cuan-
do directamente ha exigido el pago de la pena, seguramente sí puede hacer lo contrario, si reclama el
cumplimiento, cuando el deudor no cumpla».
310
Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 78: «El CC guarda silencio al respecto y la doctrina
entiende que la pretensión dirigida a la pena sólo se pierde cuando se recibe la prestación principal, pero
no ante el solo hecho de exigirla. Por el contrario, si se exige la pena caduca inmediatamente la pretensión
de cumplimiento, porque el que exige una indemnización no puede pretender ya el cumplimiento».
311
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 476, y Antonio Cabanillas Sánchez (1991),
op. cit., pp. 159-160, interpretan los artículos 1152 y 1153 CC mediante la aplicación analógica del pre-
cepto relativo a la resolución del contrato (art. 1124 CC), que permite pedir la resolución al acreedor que
optó por el cumplimiento, siempre y cuando el cumplimiento resultare imposible. En idéntico sentido,
Calixto Díaz-Regañón García-Alcalá (2013), op. cit., p. 1580.
312
Solución que, entre otros, defiende Lis Paula San Miguel Pradera (2004), Resolución del con-
trato por incumplimiento y modalidades de su ejercicio, Colegio de Registradores, Madrid, pp. 146-148.
126
Hay aquí una importante diferencia entre el régimen civil y el mercantil,

pues el artículo 56 CCom impide que el acreedor que ha optado por el cumpli-
miento pueda luego optar por la pena, a no ser que las partes así lo hayan esti-
pulado:
En el contrato mercantil en que se fijare una pena de indemnización contra el que
no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato
por los medios de derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos
acciones quedará extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario.
En las obligaciones mercantiles con cláusula penal, la norma dispositiva

es la extinción de la acción no utilizada –siendo irrelevante que el acreedor
haya ejercitado la acción de cumplimiento o la de reclamación de la pena– y,
aunque el ejercicio de la acción escogida resulte infructuoso, la aplicación
analógica del régimen de las obligaciones alternativas (arts. 1131 a 1136 CC,
«cumplimiento del contrato» o »pena prescrita») comporta que dicho efecto se
produzca desde la notificación al deudor de la acción elegida por el acreedor 313.
Doctrina y jurisprudencia enuncian dos requisitos para la exigibilidad de
la pena: subsistencia de los supuestos para los que se pactó e incumplimiento
imputable al deudor.
6.4.1 Subsistencia de los supuestos para los que se pactó
La STS, 1.ª, de 17 de marzo de 1986 (RJ 1256, MP: Antonio Fernández

Rodríguez) explica que un supuesto ajeno al previsto «hace privar de efecto a
la referida cláusula penal» (FD 2.º). En el caso enjuiciado, el Alto Tribunal
consideró que el transcurso en exceso del período de tiempo pactado para la
entrega de una vivienda hacía que la satisfacción de la pena dejara de respon-
der a la voluntad de los contratantes, puesto que la suma estipulada no com-
pensaba en modo suficiente a la parte perjudicada.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo lleva a cabo una interpre-
tación extremadamente restrictiva de la cláusula penal pactada. Así, por ejem-
plo, la STS, 1.ª, de 22 de abril de 2009 (RJ 4730, MP: Antonio Salas Carceller)
(FD 6.º) estima que la pena moratoria estipulada, 60,10 € por cada día retraso,
no resulta exigible por cuanto los contratantes previeron que los días de retraso
en la entrega de la obra habían de computarse una vez transcurridos dieciocho
meses desde la obtención de la licencia y que el transcurso de este lapso tem-
313
Juan Gómez Calero (1983), op. cit., pp. 176-187.
127
poral debía constar en acta notarial. Por tanto, a falta de acta notarial, la pena
moratoria no es exigible.
El incumplimiento en que el deudor incurra ha de ser el estipulado en la
cláusula penal, puesto que cualquier otro no producirá la eficacia de la pena
pactada. Sin embargo, sí que sería exigible la pena cuando el incumplimiento
se correspondiera con el previsto por la cláusula penal pero fuera de menor
entidad, caso en el que procedería la moderación de la pena de acuerdo con el
artículo 1154 CC.
6.4.2 Incumplimiento imputable al deudor
El artículo 1152. II CC remite a la regulación general sobre incumpli-

miento de las obligaciones:
Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las
disposiciones del presente Código.
Así, de acuerdo con los artículos 1101, 1102 y 1105 CC 314, la pena sólo
sería exigible si el deudor incurriese en mora, culpa o dolo, pero no si el in-
cumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, que hemos de enten-
der como la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento no imputable al deu-
dor 315. La reciente STS, 1.ª, de 17 de enero de 2012 (RJ 287, MP: Rafael
Gimeno-Bayón Cobos) ha confirmado que la imputabilidad del incumplimien-
to al deudor es requisito para que le resulte exigible la pena pactada.
En este sentido, la regla general de que la imposibilidad sobrevenida de
cumplimiento no imputable al deudor le exonera de responsabilidad no tiene
314
Artículo 1101 CC: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados por los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla».
Artículo 1102 CC: «La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La
renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula».
Artículo 1105 CC: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo
declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, pre-
vistos, fueran inevitables».
315
En Derecho español tradicionalmente se distingue entre caso fortuito y fuerza mayor, distinción
superada por la doctrina que unifica ambos conceptos en el ámbito de la responsabilidad contractual, Luis
Díez-Picazo y Ponce de León (1996), op. cit., pp. 588-590. La noción de caso fortuito coincide con la
de falta de culpa del deudor, esto es, circunstancias imprevisibles de acuerdo con la diligencia prestable,
mientras que la noción de fuerza mayor rompe la relación de causalidad con la conducta del deudor porque
el carácter ajeno del hecho o evento, que queda fuera del ámbito de control del deudor (las «causas extra-
ñas» del Código Civil francés), conlleva la inevitabilidad del hecho o evento, ya sea previsible o no, José
Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., pp. 174-176.
128
naturaleza imperativa (arts. 1182 y 1184 CC) 316. Por ello, el deudor puede asumir
la responsabilidad por daños causados fortuitamente, incluso esta responsabili-
dad es a veces impuesta ex lege (por ejemplo, en el contrato de obra inmobiliaria,
el artículo 1589 CC asigna el riesgo de la pérdida al deudor antes de la entrega).
Además, Carrasco Perera 317 lleva a cabo una importante distinción entre
la prestación principal pecuniaria, cuyo cumplimiento nunca deviene imposi-
ble, y «una promesa de cumplir en todo caso una deuda específica (dar cosa no
genérica, prestar un servicio)», cuyo cumplimiento puede devenir imposible
por caso fortuito o fuerza mayor. La distinción consiste en que la pena pactada
para la primera de la obligación principal pecuniaria sería exigible, mientras
que la pena pactada para la segunda de ellas no lo sería, ya que su incumpli-
miento no es imputable al deudor y, en consecuencia, la imposibilidad sobre-
venida de cumplimiento tiene efecto liberatorio 318.
Respecto al incumplimiento doloso, según el Tribunal Supremo, tal y como
señala Gómez Pomar 319, éste consiste en la «infracción consciente y voluntaria
del deber contractual», sin que sea necesaria la voluntad de dañar 320. El Tribunal
Supremo, para el que todo incumplimiento voluntario es doloso, considera que
la pena convencional es exigible en supuestos de incumplimiento doloso: SSTS,
1.ª, de 10 de junio de 1969 (RJ 3358, MP: José Beltrán de Heredia y Castaño),
de 4 de julio de 1988 (RJ 5556, MP: Francisco Morales Morales), de 20 de fe-
brero de 1989 (RJ 1212, MP: Pedro González Poveda) y de 23 de mayo de 1997
(RJ 4322, MP: Eduardo Fernández-Cid de Temes) 321. Por tanto, el incumpli-
316
Artículo 1182 CC: «Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determina-
da cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora».
Artículo 1184 CC: «También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la
prestación resultare legal o físicamente imposible».
317
Ángel Carrasco Perera (2010), op. cit., pp. 988-989, autor que fundamenta esta solución en el
artículo 1289 CC, en aplicación de la regla de la mayor reciprocidad de intereses para la interpretación de
los contratos onerosos.
318
Criterio seguido por la SAP Madrid, Civil, Sec. 10.ª, de 13 de octubre de 2003 (JUR 2004/87228,
MP: Juan Luis Gordillo Álvarez Valdés), que entendió que la cláusula penal estipulada para el caso de
falta de entrega de la vivienda vendida «sea cual fuere la causa del retraso, incluso ajena a la propia Socie-
dad Cooperativa» no era aplicable a la imposibilidad sobrevenida no imputable a la cooperativa vendedora.
319
Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., p. 198; y el mismo autor (2007), op. cit., p. 10.
320
SSTS, 1.ª, de 30 de noviembre de 1999 (RJ 8439, MP: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez);
de 23 de octubre de 1984 (RJ 4971, MP: Jaime De Castro García); y de 21 de junio de 1980 (RJ 2726, MP.
Jaime de Castro García).
321
Estas tres últimas resoluciones superan una línea jurisprudencial anterior que afirmaba la inexi-
gibilidad de la cláusula penal ante un incumplimiento doloso. El anterior posicionamiento del Tribunal
Supremo sobre este aspecto queda recogido en las SSTS, 1.ª, de 16 de julio de 1982 (RJ 4249); y de 23 de
octubre de 1984 (RJ 4971, MP: Jaime De Castro García). Pronunciamientos más recientes de la jurispru-
dencia menor confirman la exigibilidad de la pena en caso de incumplimiento doloso: SAP Córdoba, Civil,
Sec. 2.ª, de 28 de octubre de 2002 (JUR 275058, MP: Antonio Puebla Povedano); SAP Madrid, Civil, Sec.
11.ª, de 28 de mayo de 2004 (JUR 227138, MP: Fernando Delgado Rodríguez); y SAP Málaga, Civil, Sec.
6.ª, de 20 de diciembre de 2005 (JUR 2006/150507, MP: José Javier Díez Núñez).
129
miento doloso no exceptúa la inviabilidad de la reclamación del daño superior a

la pena, establecida en el artículo 1152. I CC.
Sin embargo, la doctrina clásica entendía que, cuando el incumplimiento
de la obligación principal era doloso, el acreedor podía reclamar el importe
íntegro de los daños, con independencia de la cantidad estipulada en la cláusu-
la penal. La ineficacia de la cláusula penal derivaba del artículo 1102 CC, que
prohíbe la renuncia anticipada a la acción para hacer efectiva la responsabili-
dad por dolo 322.
Otra postura de la doctrina es la que consiste en entender que una cláusu-
la penal por valor inferior al daño ocasionado por dolo es válida, sin perjuicio
de que, probado el incumplimiento doloso, el acreedor reclame el daño exce-
dente no cubierto por la pena pactada 323.
El ordenamiento español carece de una solución específica al respecto, por
mucho que la alternativa más respetuosa con la prohibición del artículo 1102 CC
es posibilitar que el acreedor ejerza la acción de daños y perjuicios para reclamar
el importe del daño causado por dolo que exceda la pena pactada, siempre y
cuando acredite el incumplimiento doloso y el daño real sufrido 324.
Por el contrario, el Derecho alemán compatibiliza expresamente la recla-
mación de la pena convencional con aquel importe del daño efectivo no cu-
bierto por la misma, pretensión que puede ejercitar el acreedor perjudicado
tanto por un incumplimiento doloso como culposo 325. En cambio, el Derecho
322
En este sentido, Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., p. 164; y Enrique Ruiz Vadillo (1975),
op. cit., p. 403. A favor, Ángel Carrasco Perera (1983), «Comentario al artículo 1.102 CC», en Manuel
p. 468, que interpreta que la prohibición del artículo 1102 CC abarca cualquier fijación de un quantum
inferior al resultante de la aplicación de las reglas generales; y Ferran Badosa Coll (1987), La diligencia
y la culpa del deudor en la obligación civil, Real Colegio de España, Bolonia, p. 718, autor que postula la
necesaria agravación de la responsabilidad por dolo del deudor, pues observa que «[al deudor] no puede
serle jurídicamente indiferente el no querer cumplir». Tesis también sostenida por Francisco Jordano
Fraga (1987), La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, pp. 337-338, nota al pie 15. En contra,
José Manuel González Porras (1978), «Modificaciones convencionales de la responsabilidad civil (Con-
tribución al estudio de tales pactos en el contrato de transporte y su conexión con el seguro de responsabi-
lidad civil general)», Revista de Derecho Mercantil, p. 513, quien esgrime que la cláusula penal cumple
con la función sustitutiva incluso si hay dolo del deudor, a menos que la pena sea irrisoria.
323
Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 363. Por su parte, José Miguel Rodríguez Tapia
(1993), op. cit., pp. 572-578, va más allá y defiende la indemnización del daño superior a la pena en cual-
quier tipo de incumplimiento, ya sea doloso o culposo.
324
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8454. También así lo entendía José
María Manresa (1907), op. cit., p. 239.
325
§ 340. II BGB: «Steht dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu,
so kann er die verwirkte Strafe als Mindestbetrag des Schadens verlangen. Die Geltendmachung eines
weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen» («Si corresponde al acreedor una pretensión de resarcimiento
del daño por incumplimiento, entonces puede reclamar la pena en que se ha incurrido como cuantía míni-
ma del daño. La alegación de un daño adicional no está excluida», traducción de Albert Lamarca Mar-
quès (2008), op. cit., p. 107).
130
austriaco se limita a conciliar, aunque de manera explícita, la reclamación de

la pena prevista para el supuesto de incumplimiento del plazo o lugar de eje-
cución de la prestación con la acción de cumplimiento de la misma 326.
Asimismo, en cuanto a la moderación de la pena ex artículo 1154 CC, la
prohibición del artículo 1102 CC impediría al juez moderar una pena que no
cubra los daños causados dolosamente, puesto que las partes no pueden limitar
la responsabilidad por dolo del deudor 327.
Supuesto distinto es el de concurrencia de culpas. Si el incumplimiento
del deudor se basó en un incumplimiento previo del acreedor de la obligación,
entonces la pena no es exigible. En este sentido se han pronunciado las SSTS,
1.ª, de 5 de abril de 1988 (RJ 2655), de 22 de junio de 1989 (RJ 4773) y de 13
de abril de 1992 (RJ 3100, MP: Pedro González Poveda) 328.
En cuanto a la exigibilidad de la pena si concurre caso fortuito o fuerza
mayor, la regla general es la de la inexigibilidad, ya que el incumplimiento
no es imputable al deudor. No obstante, cabe que las partes pacten una cláu-
sula penal para incumplimientos no culpables, adquiriendo ésta una función
de cubrimiento del riesgo 329. Una cláusula penal de este tenor es una suerte
de aseguramiento y es admitida por la mayoría de la doctrina 330, a pesar de
que algunos autores sostienen que el montante de la pena debe ser reducido
al importe de la prestación principal, con base en el artículo 31 LCS, en vir-
tud del cual se impide una reparación superior al daño efectivo 331. Ahora
bien, Carrasco Perera alerta que este pacto de atribución de riesgos supone el
abandono del tipo específico de la cláusula penal porque comporta una re-
nuncia del deudor a los beneficios de los artículos 1152. II y 1154 CC, la
326
§ 1336.1 ABGB: «Wurde die Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder
des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie neben der Erfüllung gefordert werden» («Si la pena conven-
cional fue prevista para el supuesto de incumplimiento del plazo del plazo o lugar de ejecución de la
prestación, podrá ésta exigirse junto con el cumplimiento», traducción de Ariadna Aguilera Rull).
327
Silvia Díaz Alabart (2011), op. cit., pp. 106-107.
328
Sentencias citadas por la STS, 1.ª, 25 de octubre de 2004 (RJ 6707, MP: Alfonso Villagómez
Rodil), que analiza en su FD 1.º si la pena convencional no es exigible por la concurrencia de incumpli-
mientos imputables a ambas partes.
329
Ramón María Roca Sastre y José Puig Brutau (1948), op. cit., pp. 275 y 283.
330
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., pp. 472 y 473; José Luis Lacruz (2011), op. cit.,
p. 269; Ángel Carrasco Perera (1989), «Comentario al artículo 1.105», en Manuel Albaladejo (dir.),
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XV, vol. 1, Edersa, Madrid, p. 664; Jesús María
Lobato de Blas (1974), op. cit., p. 162; Enrique Ruiz Vadillo (1975), op. cit., p. 402; y Javier Dávila
González (1992), op. cit., p. 60 y ss.
331
En este sentido, José Luis Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 269; y Javier Dávila González
(1992), op. cit., pp. 62 y 63. Artículo 31. I LCS: «Si la suma asegurada supera notablemente el valor del
interés asegurado, cualquiera de las partes del contrato podrá exigir la reducción de la suma y de la prima,
debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas percibidas. Si se produjere el siniestro, el asegura-
dor indemnizará el daño efectivamente causado».
131
inexigibilidad por incumplimientos no imputables y la moderabilidad de la

suma pactada, respectivamente 332.
7. MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
El tenor literal del artículo 1154 CC es el siguiente:

El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hu-
biera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
En cuanto a la moderación de la cláusula penal por el juez hay que distin-

guir dos cuestiones:
1) La reducción de la pena convencional en caso de incumplimiento
parcial.
2) La revisión judicial de la cláusula penal por razones de equidad.
En ningún caso cabrá el aumento de la pena ni su supresión. En palabras
de Albaladejo, «la modificación habrá de ser menos (…) [p]ero la pena no
puede ser suprimida totalmente» 333. El artículo 1154 CC únicamente habilita
a los tribunales para reducir la cuantía de la pena 334. Sin embargo, la actividad
moderadora del juez también comprende la posibilidad de mantener la pena
convencional, pues asevera Espín Alba que «en determinadas circunstancias lo
más equitativo es no moderar» 335.
7.1 Reducción de la pena en caso de incumplimiento parcial o irregular
El artículo 1154 CC alude al deber del juez de modificar la pena cuando

haya existido un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal.
332
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1152», op. cit., p. 8451: «La afirmación anterior no
significa que una cláusula «penal» no dependiente del incumplimiento imputable no sea lícita en nuestro
Derecho, por impedirlo el artículo 1152 II CC. Por supuesto que es posible, pero un pacto de esta clase ya
supone el abandono del tipo específico de la cláusula penal, y son pactos de atribución de riesgos del tipo
fortuito, que no se deben presumir en la duda, porque suponen una «renuncia» del deudor a los beneficios
de los artículos 1152 y 1154».
333
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., p. 485.
334
Cristina Guilarte Martín-Calero (1999), La moderación de la culpa por los tribunales (es-
tudio doctrinal y jurisprudencial), Lex Nova, Valladolid, p. 139. En cambio, el Derecho francés (art. 1152.
II del Code Civil) sí permite expresamente que el juez aumente la cláusula penal pactada («le juge peut,
méme d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue»).
335
Isabel Espín Alba (1997), op. cit., pp. 70-71.
132
El cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal es el presu-

puesto ineludible para la moderación judicial de la pena pactada. La STS, 1.ª,
de 15 de febrero de 2012 (RJ 2043, MP: Román García Varela) señala que:
«Según la jurisprudencia de esta Sala, para la aplicación del artículo 1154 del
Codigo Civil, constituye presupuesto primordial la existencia de un incumpli-
miento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto es
inaplicable ante uno de carácter total» (FD 4.º).
No obstante, tal y como señala Albaladejo 336: el criterio para moderar la

pena consiste en valorar la proporción entre lo cumplido y el total de lo que se
debió cumplir para no resultar penado, sin tomar en cuenta ni el grado de culpa
del deudor ni tampoco la intensidad del perjuicio sufrido por el acreedor. Por
tanto, no cabrá moderación si la pena convencional se previó para un supuesto
de incumplimiento parcial o irregular 337. Así lo establece la STS, 1.ª, de 14 de
septiembre de 2007 (RJ 5307, MP: Clemente Auger Liñán), en un caso en que
las partes de un contrato de compraventa inmobiliaria con precio aplazado
previeron la pérdida de los desembolsos realizados por el comprador del in-
mueble en el supuesto de impago de cualquiera de los plazos fijados:
«(…) la obligación, o mandato, que viene establecido en el artículo 1.154 del
Código Civil, (…) ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimien-
to total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular, (…); de tal modo
que, no cabe aplicar la facultad moderadora, cuando la cláusula está prevista para
un determinado incumplimiento parcial» (FD 1.º).
La función atribuida por el artículo 1154 CC a los tribunales no es la

modificación de los pactos alcanzados por los contratantes, sino completar una
336
Manuel Albaladejo García (1983), op. cit., pp. 486-487. Tal y como señala Francisco Javier
Jiménez Muñoz (1999), «La moderación judicial de la cláusula penal», Revista Crítica de Derecho In-
mobiliario, núm. 653, p. 1467: «[N]o se trata de rebajar una pena alta, sino de reducirla en proporción a lo
cumplido de la obligación principal».
337
En este sentido, la STS, 1.ª, de 10 de mayo de 2001 (RJ 6191, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz)
reitera «[c]uando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento
parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad modera-
dora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial» (FD 4.º).
También las SSTS, 1.ª, de 16 de octubre de 2008 (RJ 2009/2, MP: Clemente Auger Liñán); de 15 de octu-
bre de 2008 (RJ 5692, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta); de 25 de enero de 2008 (RJ 223, MP: Clemen-
te Auger Liñán); de 17 de octubre de 2007 (RJ 7307, MP: Encarnación Roca Trías); de 17 de julio de 2007
(RJ 4961, MP: Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares); de 20 de junio de 2007 (RJ 3861, MP: José Ramón
Ferrándiz Gabriel); de 23 de octubre de 2006 (RJ 6714, MP: Antonio Salas Carceller); de 14 de junio
de 2006 (RJ 3133, MP: Encarnación Roca Trías); y de 20 de julio de 2005 (RJ 5345, MP: Francisco Marín
Castán).
133
posible laguna de los mismos 338. Así lo confirma la STS, 1.ª, de 1 de junio

de 2009 (RJ 3192, MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel) 339:
«[L]a finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una
pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el
caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis,
porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por
lo previsto por las partes» (FD 2.º).
Es decir, únicamente corresponde al juez moderar la cláusula penal cuan-

do ésta prevea un incumplimiento de mayor entidad al incumplimiento efecti-
vo del deudor, no en el resto de casos. Según Gómez Pomar, «[s]i concurre el
supuesto de hecho previsto en toda su extensión, no cabría la intervención ju-
dicial moderadora» 340. Este autor sintetiza así el criterio imperante en el Tribu-
nal Supremo para calificar un incumplimiento de parcial o de total, plasmado
en las STSS, 1.ª, de 5 de diciembre de 2003 (RJ 8786, MP: Xavier O’Callaghan
Muñoz); de 29 de enero de 2004 (RJ 154, MP: José Manuel Martínez-Pereda
Rodríguez); y de 11 de mayo de 2004 (RJ 2735, MP: Antonio Gullón Balles-
teros). La Sala Primera ha abandonado su postura tradicional en base a la cual
calificaba el incumplimiento de parcial si el deudor había llevado a cabo algu-
na conducta tendente a la realización de la prestación.
En este punto, el artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851
presentaba una redacción mucho más clara que el artículo 1154 CC, pues el
precepto del proyecto fallido de Código Civil establecía que: «El Juez puede
modificar equitativamente la pena estipulada cuando la obligación principal se
hubiere cumplido en parte y no en el todo» 341.
338
Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1611; Diego Espín Cánovas (1946), op. cit.,
p. 154; y María Dolores Mas Badía (1995), La revisión judicial de las cláusulas penales, Tirant Lo
Blanch, Valencia, pp. 201-203.
339
En idéntico sentido, las SSTS, 1.ª, de 3 de junio de 2015 (RJ 2735, MP: Ignacio Sancho Garga-
llo); de 15 de abril de 2014 (RJ 3122, MP: Rafael Saraza Jimena); de 17 de marzo de 2014 (RJ 1505, MP:
Ignacio Sancho Gargallo); de 30 de abril de 2013 (RJ 4609, MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel); de 17 de
enero de 2012 (RJ 287, MP: Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y de 1 de octubre de 2010 (RJ 7307, MP: Juan
Antonio Xiol Ríos). Así, la citada STS, 1.ª, de 17 de marzo de 2014 establece que «la previsión contenida
en el artículo 1154 “descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal in-
cumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación
de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes”» (FD 7.º).
340
341
Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., p. 1611, nota al pie 88, considera que el ámbito de
aplicación del artículo 1154 CC es más amplio que el artículo 1085 del Proyecto de 1851, dado que este
último precepto incluye el cumplimiento parcial pero no el cumplimiento irregular, mientras que el ar-
tículo 1154 CC comprende ambos.
134
La jurisprudencia más reciente considera que la moderación judicial de la

pena tiene carácter imperativo 342, aunque con anterioridad se había mostrado
vacilante 343. El hecho de que la redacción del Proyecto de Código Civil de 1851
fuera radicalmente distinta refuerza este carácter imperativo, pues su ar-
tículo 1085 rezaba «El Juez puede modificar (…)».
Ahora bien, hay discrepancia a la hora de afirmar que dicha modificación
procede de oficio. Posicionamiento mayoritario en la jurisprudencia 344, pero
no en la doctrina, que apunta que la moderación ex officio escapa al principio
de justicia rogada que rige los intereses privados 345. No obstante, algún sector
doctrinal entiende que la moderación de oficio por los tribunales no es del todo
contraria al principio de justicia rogada, puesto que, aun incluso a falta de una
342
José Manuel Lete del Río, Prólogo a la obra de Espín Alba (1997), op. cit., p. 10, alertó sobre
la imperatividad de la moderación judicial por incumplimiento parcial con arreglo al artículo 1154 CC: «el
problema está en determinar si una reducción excesiva de la pena no estaría desvirtuando su función coer-
citiva (…) y por tanto, estarían obligándole a preferir otro tipo de garantía más eficaz; es decir, la conside-
ración reiterada de que la moderación de la pena es una obligación del Juez (…) es una contundente limi-
tación de la autonomía privada».
343
A favor del carácter imperativo, las SSTS, 1.ª, de 5 de diciembre de 2007 (RJ 8901, MP: Clemen-
te Auger Liñán); de 7 de febrero de 2002 (RJ 2887, MP: Jesús Corbal Fernández); de 10 de mayo de 2001
(RJ 6191, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz); de 12 de diciembre de 1996 (RJ 8976); 8 de febrero de 1993
(RJ 690, MP: José Almagro Nosete); de 20 de octubre de 1988 (RJ 7592, MP: Adolfo Carretero Pérez); y
de 13 de julio de 1984 (RJ 3981). En contra, las SSTS, 1.ª, de 30 de junio de 1981 (RJ 2622, MP: Antonio
Sánchez Jáuregui); y de 20 de noviembre de 1970 (RJ 4825, MP: José Beltrán de Heredia y Castaño).
344
STS, 1.ª, de 12 de diciembre de 1996 (RJ 8976, MP: Alfonso Villagómez Rodil): «Las cláusulas
contractuales penales si bien son imperativas, su moderación puede acordarse de oficio, según reiterada
jurisprudencia civil (Sentencias de 21 de mayo de 1948, 3 de enero de 1964, 13 de julio de 1984 y 19 de
febrero de 1990 y otras muchas)». En idéntico sentido, la STS, 1.ª, de 4 de enero de 2007 (RJ 1101, MP:
José de Ramón Ferrándiz Gabriel): «La jurisprudencia interpreta literalmente el artículo 1154 del Código
Civil (concretamente, la fórmula imperativa «modificará...») y considera que constituye vehículo de un
mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes». Re-
cientemente, a favor de la moderación acordada de oficio por los tribunales, la STS, 1.ª, de 7 de mayo
de 2012 (RJ 8004, MP: Juan Antonio Xiol Ríos), que declara conforme a Derecho la moderación de la
pena realizada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid, según analiza María Teresa
Álvarez Moreno (2013), «Incumplimiento y resolución del contrato de compraventa de vivienda: mo-
deración de la cláusula penal. Sentencia de 7 de mayo de 2012 (RJ 2012, 8004)», Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, núm. 92, p. 136.
345
Antonio Ortí Vallejo (1982), op. cit., p. 318; y Luis Díez-Picazo y Ponce de León (2008),
op. cit., p. 468: «(…) ningún precepto de del Código ni de Ley alguna determinan o imponen una aplica-
ción de oficio. Perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, de los intereses
privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio». Asimis-
mo, Alejandro Díaz Moreno (2012), «Presupuestos y alcance de las facultades moderadoras del juez en el
caso de la pena convencional», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 28, p. 462, entiende que la impera-
tividad del artículo 1154 CC impide su derogación por la voluntad de los particulares, pero no implica que
el juez deba proceder de oficio a la moderación de la pena pactada. En cambio, Francisco Javier Jiménez
Muñoz (1999), op. cit., p. 1474, defiende que «la moderación judicial de la pena convencional ha de
realizarse de oficio en defecto de alegación en tal sentido por las partes». En idéntico sentido, Ángel Ca-
rrasco Perera (2013), «Artículo 1154», op. cit., p. 8464: «La moderación equitativa es una competencia
judicial, no sujeta al principio dispositivo y que no puede ser excluida por la voluntad de las partes, siem-
pre que se diera el supuesto de hecho de la norma».
135
petición expresa por el deudor en este sentido, siempre habrá alguna conducta
por parte de éste, pues la oposición del deudor al pago de la pena lleva implí-
cita una solicitud de moderación de la misma 346 y la moderación acordada por
el juez tendrá su fundamento en las alegaciones formuladas por el deudor y la
prueba por él practicada 347.
Esta cuestión era problemática en Derecho francés hasta que la reforma
del Code Civil por la Ley n.º 85-1097, de 11 de octubre de 1985 (Diario Oficial
de 15 de octubre de 1985), dio una nueva redacción a los dos preceptos aplica-
bles para la reducción de la pena, el artículo 1152. II (penas excesivas) y el
1231 (incumplimiento parcial), introduciendo la mención «méme d’office»
(«incluso de oficio») al texto ya reformado por la Ley n.º 75-597, de 9 de julio
de 1975 (Diario Oficial de 10 de julio de 1975). En defecto de regulación ex-
presa, tal y como hace el Derecho francés, la doctrina italiana y la portuguesa
entienden que la reducción debe ser pedida por el deudor 348.
Asimismo, según el Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad mode-
radora no es revisable en casación, ni tampoco la cuantía en que debe mode-
rarse la pena, puesto que se trata de un juicio de equidad 349. Por tanto, la revi-
sión casacional de la moderación de la pena exige el cambio previo de
calificación de la conducta del deudor, esto es, calificarla de incumplimiento
parcial o irregular en lugar de incumplimiento total o viceversa. La STS, 1.ª,
de 10 de marzo de 2009 (RJ 2386, MP: Antonio Salas Carceller) señala 350:
346
Silvia Díaz Alabart (2007), «La moderación judicial de la cláusula penal», en Leonardo B.
Pérez Gallardo (coord.), El derecho de contratos en los umbrales del siglo xxi: memorias de las Jorna-
das Internacionales de Derecho de Contratos celebradas en La Habana, Cuba, en el período 2001-2007,
p. 611.
347
José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., p. 582. En idéntico sentido, José Enrique Maside
Miranda (2006), op. cit., p. 519.
348
Cristina De Amunátegui Rodríguez (1993), op. cit., p. 93.
349
Entre otras, las SSTS, 1.ª, de 20 de diciembre de 2006 (RJ 2007/388, MP: Antonio Salas Carce-
ller); de 17 de junio de 2004 (RJ 3625, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta); de 5 de diciembre de 2003
(RJ 8786, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz); y de 8 de noviembre de 2002 (RJ 9691, MP: José Manuel
Martínez-Pereda Rodríguez). La STS, 1.ª, de 20 de septiembre de 2006 (RJ 8401, MP: Ignacio Sierra Gil
de la Cuesta) señala que «la facultad de moderar equitativamente la pena cuando la obligación se ha in-
cumplido parcialmente o se ha cumplido irregularmente (…) radica en la soberanía de los órganos juris-
diccionales de instancia» (FD 2.º). No obstante, la STS, 1.ª, de 17 de marzo de 2014 (RJ 1505, MP: Igna-
cio Sancho Gargallo) aclara que «[f]rente a la objeción formulada en el escrito de oposición al recurso, de
que la facultad moderadora de la pena, contenida en el artículo 1154 CC, no es revisable en casación,
conviene puntualizar, en la medida que lo que se cuestiona no es el ejercicio de la facultad discrecional de
moderación, sino que en este supuesto cupiera ejercitarla, cabe su revisión en casación».
350
Postura confirmada por las SSTS, 1.ª, de 7 de mayo de 2012 (RJ 8004, MP: Juan Antonio Xiol
Ríos); de 17 de enero de 2012 (RJ 287, MP: Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y de 1 de octubre de 2010
(RJ 7307, MP: Juan Antonio Xiol Ríos).
136
«Esta Sala ha reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida en el

artículo 1154 del Código Civil así como la decisión sobre la improcedencia de
hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en
vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en
bases fácticas incontrovertibles. Dicha revisión casacional procede, sin embargo,
en los supuestos en que lo denunciado es que tal moderación se ha producido
pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello, esto es que “la
obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deu-
dor”» (FD 2.º).
En cuanto a la admisibilidad del pacto en contra de las partes, aunque la

postura tradicional de la doctrina es negarla, a causa de la naturaleza imperati-
va del artículo 1154 CC 351, Quesada González reconoce igualmente que no
cabe la exclusión genérica de esta facultad, pero que las partes pueden lograr
un resultado muy similar si establecen la proporción de la pena que debe satis-
facerse atendiendo al grado de incumplimiento de la prestación debida 352.
Por último, en relación con la aplicación del artículo 1154 CC en las
obligaciones recíprocas, el incumplimiento no resolutorio del acreedor de la
pena puede sancionarse con una reclamación ordinaria de daños y perjuicios y,
en su caso, la oportuna compensación del monto de la misma con la pena ex
artículos 1195 y 1196 CC. Ahora bien, aunque el resultado material sea el
mismo, la moderación de la pena con fundamento en el artículo 1154 CC no es
la vía correcta en nuestro ordenamiento en el supuesto de incumplimiento no
resolutorio del acreedor 353. En este sentido se ha pronunciado la STS, 1.ª,
de 29 de diciembre de 2009 (RJ 2010/406, MP: Antonio Salas Carceller) 354, en
un caso en que dos arquitectos reclaman a una sociedad promotora los honora-
rios devengados por los servicios prestados más un 30% de las cantidades a
percibir por las fases encargadas que, a consecuencia de la resolución unilate-
351
Jaime Santos Briz (2000), «Comentario a los artículos 1152 a 1155 CC», en Ignacio Sierra
Gil de la Cuesta (coord.), Comentario al Código Civil, t. 6, Bosch, Barcelona, p. 297: «Dado lo expues-
to, en nuestro Derecho no será admisible tal pacto, ya que debe estimarse que una facultad judicial utiliza-
ble incluso de oficio no puede quedar al arbitrio de las partes».
352
María Corona Quesada González (2003a), op. cit., p. 38.
353
Silvia Díaz Alabart (2011), op. cit., p. 124.
354
En contra, la STS, 1.ª, de 10 de marzo de 2009 (RJ 2386, MP: Antonio Salas Carceller), que
confirmó la moderación de la pena de la Audiencia Provincial, de 634.067,77 € (105.500.000 pesetas) a
390.657,87 € (65.000.000 pesetas), por entender que «la Audiencia atendiendo al criterio de equidad que
se encuentra presente en la propia dicción del artículo 1154 Código Civil, en relación con el artículo 3.2
del mismo código, viene en cierto modo a compensar los efectos del incumplimiento de la parte deman-
dada, que determinan la aplicación de la cláusula penal, con los incumplimientos parciales atribuidos a la
parte actora, para en definitiva llevar a cabo la moderación de la pena, sin que en consecuencia pueda es-
timarse infringida la norma cuya vulneración se ha denunciado, por lo que el motivo ha de ser rechazado».
137
ral del contrato por la sociedad promotora, ya no se llevarán a cabo, con arre-
glo a la cláusula penal contenida en cada una de las hojas de encargo:
«[E]l primero de dichos preceptos [el artículo 1154 CC] sólo autoriza tal mode-
ración por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente
cumplida y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el su-
puesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el
caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad (sentencias de 10
mayo 2001 y 20 de 20 diciembre 2006). Por otro lado, atendido lo anterior, no
cabría atenuar los efectos de la penalidad acudiendo a la equidad, pues como el
mismo artículo 3.2 del Código Civil señala, la resolución sólo puede descansar
exclusivamente en ella cuando la ley así lo ha establecido» (FD 9.º).
7.1.1 U
n supuesto de moderación patológica: la moderación
judicial de penas moratorias ex artículo 1154 CC
De conformidad con la jurisprudencia predominante del Tribunal Supre-

mo desde la STS, 1.ª, de 29 de noviembre de 1997 (RJ 8441), tal y como ha
quedado expuesto, no cabe al amparo del 1154 CC la moderación de una pena
convencional prevista para un supuesto de incumplimiento parcial o irregular.
La citada STS, 1.ª, de 29 de noviembre de 1997 se expresa con contundencia:
«A dicha cláusula penal moratoria, que no está estipulada para el supuesto de
incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de re-
traso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la
facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla
instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la
obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser
estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el
caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludible-
mente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes)
por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo
mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cum-
plimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad
moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de
la mora el incumplimiento fue total» (FD 12.º).
En idéntico sentido, resoluciones posteriores, las SSTS, 1.ª, de 20 de di-

ciembre de 2006 (RJ 2007/388, MP: Antonio Salas Carceller) y de 8 de abril
de 2009 (RJ 2894, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz) han reafirmado la inmo-
derabilidad de la pena moratoria, pues insisten en que «esta Sala ha reiterado
que no cabe [la moderación de la pena] si el incumplimiento parcial es preci-
138
samente contemplado para la cláusula penal, como es el caso de retraso en el

cumplimiento para el que se prevé tal cláusula». Pronunciamientos confirma-
dos a su vez por las SSTS, 1.ª, de 12 de julio de 2011 (RJ 5112, MP: Francisco
Marín Castán), de 17 de enero de 2012 (RJ 287, MP: Rafael Gimeno-Bayón
Cobos) 355, de 17 de abril de 2015 (RJ 2168, MP: Ignacio Sancho Gargallo) y
de 3 de junio de 2015 (RJ 2735, MP: Ignacio Sancho Gargallo), según las cua-
les no cabe reducir el importe de las penas moratorias libremente acordado por
las partes.
Sin embargo, un sector minoritario de la jurisprudencia considera que el
incumplimiento tardío es una forma de cumplimiento irregular y, en consecuen-
cia, la pena moratoria puede moderarse con fundamento en el artículo 1154 CC 356.
Esta línea minoritaria del Tribunal Supremo estima que el retraso es una moda-
lidad de cumplimiento irregular y, por tanto, confirma las sentencias de instancia
que moderan sustancialmente la pena moratoria pactada (reducciones en su ma-
yoría superiores al 50%) con base en la discrecionalidad que el artículo 1154 CC
confiere a los tribunales. Esta corriente jurisprudencial no está exenta de crítica,
puesto que vulnera el principio de la autonomía privada, ya que abiertamente
alcanza una solución contraria a la voluntad original de los contratantes 357.
La única excepción posible a la inmoderabilidad de las penas moratorias
son aquellas penas moratorias que garantizan obligaciones de tracto sucesivo
o de posible división, por el hecho de permitir cumplimientos parciales acep-
355
Véase Silvia Díaz Alabart (2013), «La imposibilidad de moderación de la pena moratoria con-
forme a la regulación de la cláusula penal en el Código Civil. Comentario a la Sentencia de 17 de enero
de 2012 (RJ 2012, 287)», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 91, pp. 71-83. No obstante,
esta autora sostiene que la imposibilidad de moderación de la pena moratoria también se funda en que «al
no cumplir tempestivamente el incumplimiento el incumplimiento es total o absoluto» (p. 82), razón por
la cual no cabe la moderación de la pena. No obstante, la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo
basa la imposiblidad de moderación de la pena moratoria en el hecho que tal incumplimiento parcial o
defectuoso es el incumplimiento expresamente previsto por las partes para la exigibilidad de la pena.
356
Entre los pronunciamientos más recientes del Tribunal Supremo en este sentido, las SSTS, 1.ª,
de 12 de diciembre de 2008 (RJ 8008, MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel); de 27 de abril de 2005
(RJ 3769, MP: Alfonso Villagómez Rodil); de 17 de junio de 2004 (RJ 3625, MP: Ignacio Sierra Gil de la
Cuesta); y de 27 de febrero de 2004 (RJ 1437, MP: Luis Martínez-Calcerrada y Gómez).
357
Véase, por todos, Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1655-1683, autora que realiza
un estudio exhaustivo de la jurisprudencia contradictoria emanada del Tribunal Supremo en relación con
la moderabilidad de la pena moratoria y concluye que la solución favorable a su moderabilidad es arbitra-
ria por carecer de sustento legal, ya que no es admisible con arreglo al artículo 1154 CC. Otros autores que
han rechazado la moderabilidad de la pena moratoria son Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., pp. 167-
168; Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 50; María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., p. 104; Fran-
cisco Javier Jiménez Muñoz (1999), op. cit., p. 1476; y Esther Arroyo i Amayuelas (2010), «Ar-
tículo 1154 CC», en Andrés Domínguez Luelmo (dir.), Comentarios al Código Civil, Lex Nova,
Valladolid, p. 1283. En contra, Germán de Castro Vítores (2003), op. cit., pp. 108 y ss., defiende una
solución alternativa y opina que sí cabe la moderabilidad de la pena moratoria, ya que el tribunal ha de
valorar la adecuación de la misma atendiendo a diversos factores.
139
tados por el acreedor y proceder en consecuencia la moderación de la pena

moratoria porque el incumplimiento acontecido no es el expresamente previs-
to por los contratantes 358. Un ejemplo de pena moratoria que garantiza una
obligación de posible división es el caso resuelto por la STS, 1.ª, 2 de junio
de 1991 (RJ 4406, MP: Luis Martínez-Calcerrada y Gómez), en que el contra-
tista había entregado dieciocho sobre un total de treinta viviendas dentro de
plazo, razón por la cual la pena moratoria prevista para el retraso en la entrega
del total de treinta viviendas debía moderarse proporcionalmente.
7.2 Revisión judicial de la pena por razones de equidad
7.2.1 V
igencia del principio de inmutabilidad de la pena
en Derecho español
En el siglo xviii Pothier ya defendió en su Traité des Obligations (1761) 359

que las penas convencionales excesivas debían ser reducidas por el juez con
base en la equidad y el equilibrio de las prestaciones. Además, Pothier argu-
mentaba que el consentimiento del deudor a penas excesivas estaba necesaria-
mente viciado de error:
«[E]l consentimiento que él [el deudor] da a la obligación de una pena tan exce-
siva, siendo un consentimiento fundado en un error y en una ilusión que se ha
hecho, no es un consentimiento válido; es por esto que estas penas excesivas de-
ben reducirse al valor racional a que pueden subir lo más alto los daños y perjui-
cios que resultarían de la inejecución de la obligación primitiva» 360.
Ahora bien, el principio de inmutabilidad de la pena se mantiene plena-

mente vigente en Derecho español, pues el artículo 1154 CC es inaplicable ante
un incumplimiento total, dado que este precepto únicamente prevé la modera-
ción de la pena para el caso de incumplimiento parcial de la obligación principal.
Ésta ha sido la interpretación tradicional y la que actualmente mantiene el Tribu-
nal Supremo. En este sentido, se han pronunciado las SSTS, 1.ª, de 10 de junio
de 2011 (RJ 4522, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz), de 13 de febrero de 2008
(RJ 2666, MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta), de 15 de octubre de 2008 (RJ 5692,
MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) y de 16 de octubre de 2008 (RJ 2009/2, MP:
358
Isabel Arana de la Fuente (2009), op. cit., pp. 1655-1656; e Isabel Espín Alba (1997), op. cit.,
pp. 90-94.
359
Robert Joseph Pothier (1974), Traité des obligations, vol. I y II, Banchs, Barcelona, p. 328.
360
Robert Joseph Pothier (1993), Tratado de las obligaciones, Heliasta, Buenos Aires, p. 213.
140
Clemente Auger Liñán) 361. Sin embargo, esta línea jurisprudencial convivió con
otra, ahora abandonada, que Gómez Pomar 362 identifica: «[a]sí, según la postura
tradicional del Tribunal Supremo, si el contratante incumplidor (…) había hecho
algo en la realización de la prestación, entonces el cumplimiento ya sería califi-
cable de parcial y procedería la moderación».
El Tribunal Supremo ha recordado en diversas ocasiones que el hecho que
la pena resulte desproporcionada o excesiva es irrelevante a efectos de la mode-
ración 363, pues, según explica Carrasco Perera 364, «[e]n el artículo 1154 CC exis-
te un ajuste de la cláusula a un nuevo supuesto de hecho, pero no un juicio de
desvalor sobre el contenido de la cláusula». Esta postura sólo se vio atacada por
pronunciamientos puntuales del Alto Tribunal, que seguían los postulados de la
STS, 1.ª, de 5 de noviembre de 1956 (RJ 3805, MP: Francisco Eyré Varela) 365:
«[L]a facultad que a aquélla compete de moderar la aplicación de la pena no sólo
en casos de parcial o defectuoso cumplimiento, sino también cuando resulten
desorbitados sus efectos en determinados casos.»
361
Véanse al respecto las SSTS, 1.ª, de 5 de diciembre de 2007 (RJ 8901, MP: Clemente Auger Li-
ñán), de 17 de octubre de 2007 (RJ 7307, MP: Encarnación Roca Trías), de 4 de octubre de 2007 (RJ 6797,
MP: Antonio Salas Carceller), de 14 de septiembre de 2007 (RJ 5307, MP: Clemente Auger Liñán), de 23
de julio de 2007 (RJ 4702, MP: Juan Antonio Xiol Ríos) y de 20 de junio de 2007 (RJ 3861, MP: José
Ramón Ferrándiz Gabriel).
362
363
Entre otras, las SSTS, 1.ª, de 29 de noviembre de 1997 (RJ 8441, MP: Francisco Morales Mora-
les) y de 13 de julio de 1984 (RJ 3981, MP: José Beltrán de Heredia y Castaño). Postura que ha sido
confirmada de nuevo por la STS, 1.ª, 17 de enero de 2012 (RJ 287, MP: Rafael Gimeno-Bayón Cobos), la
cual compara el artículo 1154 CC con la regulación de la moderación de la pena en el Código Civil fran-
cés, italiano y portugués, respectivamente, y afirma que «nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez
moderar la pena exclusivamente por ser «excesiva»» (FD 2.º). Y, recientemente, la STS, 1.ª, 10 de marzo
de 2014 (RJ 1467, MP: Francisco Javier Orduña Moreno), en un caso sobre la pena por desistimiento
unilateral de un contrato de mantenimiento de ascensores (65.540 €) suscrito por la sociedad gestora de
una residencia para personas de la tercera edad (Sanitas Residencial, S. L.), ha establecido que «[s]e fija
como doctrina jurisprudencial que en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea
una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patri-
monial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que
pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes». Postura que ha sido confirmada por la
STS, 1.ª, de 7 de abril de 2014 (RJ 2184, MP: Francisco Javier Orduña Moreno) en un caso sobre la pena
por desistimiento unilateral de la sociedad promotora fijada en un contrato de servicios de gestión y ase-
soramiento en aspectos urbanísticos suscrito también por profesionales.
364
Ángel Carrasco Perera (2010), op. cit., p. 830, quien con anterioridad señala que «[l]a mode-
ración del artículo 1154 CC no proviene de la «dureza» o desequilibrio intrínseco de la cláusula penal, sino
de que la circunstancia sobrevenida de un cumplimiento parcial hace desproporcionada la penalización
prevista inicialmente». El mismo autor, Carrasco Perera (2013), «Artículo 1154», op. cit., p. 8465, in-
siste en que la “equitatividad” no crea un nuevo e independiente estándar, que deberá aplicarse cuando el
supuesto de hecho de la norma esté acreditado. La equitatividad es sólo la medida de la moderación cuan-
titativa».
365
Por ejemplo, las SSTS, 1.ª, de 1 de octubre de 1990 (RJ 7460, MP: Jaime Santos Briz) y de 26 de
diciembre de 1990 (RJ 10374). Y, más recientemente, la STS, 1.ª, de 10 de diciembre de 2009 (RJ 2010/852,
MP: Xavier O’Callaghan Muñoz).
141
Sin embargo, en la jurisprudencia menor, algunas Audiencias Provincia-

les han entendido que las cláusulas penales sustitutivas o liquidatorias han de
adecuarse por razones de justicia material al daño efectivamente sufrido, pues-
to que de otro modo tendría lugar un enriquecimiento injusto a favor del acree-
dor cuando el daño efectivo sea muy inferior al monto de la pena (o a favor del
deudor cuando el daño efectivo sea muy superior a la pena pactada). Por ello,
esta línea jurisprudencial afirma que, en caso de desproporción entre el daño
efectivo y el monto de la pena, hay que estar al daño realmente sufrido, salvo
pacto expreso en virtud del cual el acreedor podría reclamar la pena bajo cual-
quier circunstancia 366.
Por su parte, un sector minoritario de la doctrina española, liderado por
Jordano Fraga y Rodríguez Tapia, se ha pronunciado a favor de la revisión ju-
dicial de la pena por razones de equidad. El primero de ellos sostiene que la
finalidad del artículo 1154 CC es corregir todas aquellas cláusulas penales
abusivas o desproporcionadas, incluso en caso de incumplimiento total, ya que
la alusión al incumplimiento parcial o irregular que hace el precepto es a título
ejemplificativo 367. Por otro lado, Rodríguez Tapia coincide con la postura de
Jordano Fraga y señala que «es [la] desproporción el verdadero presupuesto
objetivo de la modificación judicial de la pena» 368. En contra, la doctrina ma-
yoritaria ha señalado siempre la necesidad de una reforma legal previa 369 y ha
rechazado dicha posibilidad con fundamento en los principios de autonomía
366
Entre otras, la SAP Albacete, Civil, Sec. 2.ª, de 26 de enero de 2004 (JUR 169153, MP: Mónica
García de Yzaguirre); la SAP Álava, Civil, Sec 1.ª, de 1 de julio de 2004 (JUR 293750, MP: José Jaime
Tapia Parreño); la SAP Madrid, Civil, Sec. 10.ª, de 13 de noviembre de 2006 (JUR 2007/68754, MP: José
González Olleros); la SAP Madrid, Civil, Sec. 10.ª, de 6 de junio de 2008 (JUR 212066, MP: Ángel Vi-
cente Illescas Rus); la SAP Las Palmas, Civil, Sec. 5.ª, de 30 de noviembre de 2012 (AC 2013/1384, MP:
Mónica García de Yzaguirre); y la SAP Madrid, Civil, Sec. 12.ª, de 23 de julio de 2013 (JUR 273849, MP:
Ana María Olalla Camarero). Ante la evidencia de que pronunciamientos en este sentido son contrarios a
la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre la inmodificabilidad de la pena pactada, la SAP
Madrid, Civil, Sec. 10.ª, de 6 de junio de 2008, y la SAP Las Palmas, Civil, Sec. 5.ª, de 30 de noviembre
de 2012, antes citadas señalan que «[l]a línea general del Tribunal Supremo es de respeto a la cláusula
penal pactada. (…) Una vez más, cabe poner de relieve una característica de nuestro Tribunal Supremo
consistente en dictar sentencias justas para los casos concretos, aunque se fundamenten sobre doctrinas
incorrectas. Lo que podría confirmarse en este caso con la observación de que en ninguna de las sentencias
que he ido viendo se había probado por el deudor o por el acreedor, que los daños producidos por el in-
cumplimiento eran muy superiores o muy inferiores a los pactados en la cláusula penal sustitutoria».
367
Francisco Jordano Fraga (1992), op. cit., pp. 199-200.
368
José Miguel Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 582-584. Véase también Ana María Sanz
Viola (1994), op. cit., pp. 103-106.
369
María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., p. 216: «Esta pena excesiva o manifiestamente exce-
siva, a cuya revisabilidad se tiende en todo el Derecho comparado, si puede ser reducida por el juez en el
nuestro, habrá de serlo por otros caminos distintos a la extensión analógica del artículo 1154, pues no es
esta la ratio legis del precepto». En el mismo sentido, Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 86: «[a] pesar
de los resultados equitativos de esta interpretación, creemos que es muy forzada teniendo en cuenta la le-
galidad normativa vigente y la doctrina jurisprudencial de los arts. 1.153 y 1.154 CC».
142
de la voluntad (art. 1255 CC) y de vinculación de los contratos (arts. 1091

y 1258 CC) 370.
El Derecho español se aparta en materia de cláusula penal de las distintas
propuestas de armonización del Derecho Privado europeo y también de los
Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010),
los cuales admiten la moderación judicial de la pena por razones de equidad.
Así, por ejemplo, el artículo 9:509 (2) de los Principios del Derecho Eu-
ropeo de Contratos establece la moderación de la cláusula penal excesiva en
relación con la cuantía del daño efectivo.
La misma línea es mantenida por los Principios UNIDROIT (2010) en su
artículo 7.4.13 («pago estipulado para el incumplimiento»), cuyo primer apar-
tado reconoce que la pena convencional puede superar el daño efectivo, pero
su segundo apartado posibilita su moderación en caso de que la pena fuese
«notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimien-
to y a las demás circunstancias».
Por último, con el mismo tenor literal que el artículo 7.4.13 de los Princi-
pios UNIDROIT (2010), el artículo III-3:712 del Borrador del Marco Común
de Referencia (2009) propone una solución idéntica.
7.2.2 E
volución de los sistemas de derecho continental: abandono
del principio de inmutabilidad de la pena
La inmutabilidad de la pena convencional es una regla de Derecho roma-

no que permitía al perjudicado reclamar la suma pactada sin restricción algu-
na, según Paulo (D. 44, 7, 44, 6). La Compilación de Justiniano (C. 7, 47) li-
mitó el máximo de la cuantía exigible: la pena convencional (stipulatio poenae)
no podía superar el doble del valor de la prestación. El ius commune recibió
igualmente las influencias del Derecho canónico, que tildaba de ganancia in-
debida aquellas sumas que castigaban con severidad el incumplimiento del
deudor. En el siglo xix, el principio de inmutabilidad de la pena retornó con la
codificación a los ordenamientos de los distintos países europeos 371.
370
Entre otros, Diego Espín Cánovas (1946), op. cit., pp. 164-165, quien además realiza una inter-
pretación sistemática del artículo 1154 CC poniéndolo en relación con el artículo 1153 CC, que permite la
pena cumulativa, para sostener un posicionamiento del Código Civil a favor de la agravación de la respon-
sabilidad del deudor que pactó una cláusula penal.
371
Véase Reinhard Zimmermann (1996), The Law of Obligations: Roman Foundations of the Ci-
vilian Tradition, Clarendon Paperbacks, Oxford, pp. 95-113.
143
El Code Civil francés (1804) fijaba la inmutabilidad de la pena en su ar-

tículo 1152: «[l]orsque la convention porte que celui qui manquera de
l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut
être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre» 372. Este cuerpo
legal fue imitado por las legislaciones de los países vecinos (Bélgica, Italia,
España y Portugal) 373. Sin embargo, tras la modificación del Code Civil
de 1975 374 y la aprobación del Código Civil italiano de 1942 375, ambos permi-
ten la disminución de la pena por el juez si ésta es «manifiestamente excesiva».
El Código Civil portugués de 1966 también posibilitó la rebaja judicial de la
pena por razones de equidad en su artículo 812: «[a] pena convencional pode
ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifesta-
mente excesiva» 376. Y, en Bélgica, antes de la reforma de su Código Civil, la
jurisprudencia belga empezó a considerar nulas las penas convencionales
exorbitantes por ser contrarias al orden público 377. Por tanto, la moderación
judicial de la pena por razones de equidad es la solución comúnmente adopta-
372
«Cuando la convención establezca que el que la incumpla pague una cierta suma a título de in-
demnización, no puede concederse a la otra parte una cantidad mayor o menor».
373
Para una panorámica de derecho comparado, véase Germán de Castro Vítores (2009), op. cit.,
pp. 31-74.
374
La Ley n.º 75-597, de 9 de julio de 1975, añadió un segundo párrafo al artículo 1152: «Néan-
moins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement exces-
sive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite» («No obstante, el juez podrá mode-
rar o aumentar la pena que hubiera sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o irrisoria. Toda
estipulación en contrario se reputará como no escrita»). Este artículo abre la posibilidad de que el juez
reduzca o aumente la pena si la estima desproporcionada. La Ley n.º 75-597 también reformó el artículo
1231, relativo a la moderación de la pena en caso de incumplimiento parcial, e introdujo una referencia
expresa al artículo 1152, de modo que el juez puede revisar una misma pena porque ha tenido lugar un
incumplimiento parcial y por razones de equidad: «Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine
convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au
créancier, sans préjudice de l’application de l’article 1152. Toute stipulation contraire sera réputée non
écrite» («Cuando la obligación hubiera sido cumplida en parte, la pena convenida podrá ser disminuida
por el juez en proporción del interés que el cumplimiento parcial hubiera proporcionado al acreedor, sin
perjuicio de la aplicación del artículo 1152. Toda estipulación en contrario se reputará como no escrita»).
No obstante, la intervención judicial es excepcional, pues la desproporción debe ser manifiesta, constitu-
yendo un abuso de la función coercitiva, y tener además carácter injustificado, apartándose por ejemplo de
los usos profesionales de los contratantes, véase Genieveve Viney y Patrice Jourdain (2001), Traité de
Droit Civil. Les effets de la responsabilité, 2.ª ed., LGDJ, París, pp. 486-489.
375
Articolo 1384 Codice Civile: «La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se
l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente
eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento».
376
Regulación anticipada por el antiguo Código Civil brasileño de 1916.
377
Véase Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 94. Con anterioridad a la reforma del ar-
tículo 1231 del Código Civil belga por la Ley de 23 de noviembre de 1998, la Corte de Casación, en su
sentencia de 24 de noviembre de 1972, se había pronunciado en este sentido, sin olvidar que su sentencia
de 17 de abril de 1970 ya había declarado que las penas sustancialmente mayores al perjuicio previsible
derivado del incumplimiento escapaban al principio de inmutabilidad de la pena.
144
da en la actualidad por los ordenamientos europeos, pues es la que también

siguen los sistemas germánicos (Alemania, Austria y Suiza) 378.
La generalización de la mutabilidad de la pena por razones de equidad quedó
patente con su inclusión en la Convención Benelux relativa a la cláusula penal,
hecha en La Haya el 26 de noviembre de 1973, cuyo artículo 4 establece que la
moderación judicial es una facultad potestativa, que el juzgador sólo podrá ejercer
a petición del deudor, y que tiene como límite el daño efectivo 379. Por su parte, la
Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 20 de enero de
1978, prevé igualmente la revisión judicial de la pena que sea manifiestamente
excesiva en su artículo 7. Su originalidad radica en la enumeración que hace en su
Exposición de Motivos de las circunstancias que el juez debiera tener en cuenta
para moderar la pena (el perjuicio previsible, la naturaleza del contrato, la causa
del incumplimiento y la buena o mala fe del deudor). La UNCITRAL, en las Nor-
mas Uniformes sobre Cláusulas Contractuales por las que se Establece una Suma
Convenida en Razón de la Falta de Cumplimiento (A/CN.9/243, anexo I), final-
mente también apostó por la revisión judicial de la pena manifiestamente despro-
porcionada en relación con el daño efectivo (art. 8) 380, a pesar de que en fase de
proyecto (A/CN.9/218) la redacción de estas normas uniformes de la UNCITRAL
exigía además para la moderación que el daño efectivo superase el daño razonable-
mente previsible en el momento de contratar (art. G.2) 381.
En consecuencia, el Derecho español presenta la peculiaridad de ser el
único ordenamiento de derecho continental, tanto europeo como latinoameri-
cano, que no ha dado entrada a la equidad como motivo para la reducción de
la pena convencional 382. En caso contrario, la función coercitiva de la cláusula
378
§ 343 BGB: «[i]st eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuld-
ners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden (…)» («Si una pena en que se ha incu-
rrido es desproporcionadamente alta, a instancia del deudor, puede reducirse por sentencia a la cantidad
adecuada (…)», traducción de Albert Lamarca Marquès (2008), op. cit., p. 107), aunque con exclusión de
los contratos celebrados por empresarios en el ejercicio de su actividad (§ 348 HGB). Sin establecer un régi-
men diferenciado para los empresarios, el Derecho austriaco (§ 1336.2 ABGB) y el Derecho suizo (art. 163-
3 del Code des obligations) acogen la moderación judicial de las penas desproporcionadas.
379
«A la demande du debiteur, le juge peut, si l’equité l’exige manifestement, modérer les effets de
la clausule pénale, sans pouvoir allouer moins que les dommages et intérêts dus en vertu de la loi». Al
respecto, véase María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., pp. 201-203, quien también comenta la Reso-
lución del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 20 de enero de 1978.
380
Artículo 8: «La suma convenida no será reducida por un tribunal judicial o arbitral, a menos que
resulte sustancialmente desproporcionada en relación con los daños y perjuicios sufridos por el acreedor».
381
Artículo G.2: «(…) la suma convenida podrá ser reducida si se demuestra que es manifiestamen-
te desproporcionada en relación con la pérdida sufrida por el acreedor, y si la suma convenida no puede
ser considerada razonablemente como una auténtica estimación previa por las partes de la pérdida que
probablemente sufriría el acreedor».
382
Germán de Castro Vítores (2009), «Capítulo 27: Cláusula penal, contratante débil y principio
de buena fe: Acervo contractual europeo y derecho español», en Esteve Bosch Capdevila (dir.), Derecho
Contractual Europeo. Problemática, propuestas y perspectivas, Bosch, Barcelona, pp. 563-564: «En el
145
penal se vería atenuada, pues la rebaja judicial conduciría a la imposición de

penas menores que las previstas por las partes.
Por otro lado, en Derecho civil navarro, la función coercitiva se encuentra
especialmente protegida, pues la Ley del Fuero Nuevo de Navarra establece
expresamente que «la pena convenida no podrá ser reducida por el arbitrio
judicial» (Ley 518), excluyendo incluso la reducción de la pena en caso de
incumplimiento parcial 383.
El único ordenamiento de derecho civil propio vigente que regula aspec-
tos de la cláusula penal es el Fuero Nuevo de Navarra en su Ley 518, cuya
prevalencia sobre el Código Civil ha sido confirmada por la STS, 1.ª, de 25 de
enero de 1989 (RJ 125, MP: Jaime Santos Briz) con base en la Ley 2 de la
Compilación en relación con el artículo 13.2 CC, doctrina reiterada por las
SSTSJ Comunidad Foral Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 27 de enero
de 2004 (RJ 2668, MP: Francisco Javier Fernández Urzainqui), de 9 de no-
viembre de 2005 (RJ 2006/377, MP: Francisco Javier Fernández Urzainqui) y
de 11 de junio de 2009 (RJ 4699, MP: Miguel Ángel Abárzuza Gil). Así pues,
una cláusula penal regida por el Fuero Nuevo de Navarra no es susceptible de
moderación judicial, excluyéndose la aplicación del artículo 1154 CC.
7.3 Otras vías para la moderación de la pena
7.3.1 E
l artículo 1103 CC: la facultad judicial de moderación
de la responsabilidad derivada de negligencia
La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cum-

plimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribuna-
les según los casos.
El artículo 1103 CC es empleado como fundamento legal por aquéllos

que apuestan por la facultad moderadora del juez al margen del incumplimien-
to parcial o irregular, ya que permite al juez moderar la responsabilidad deri-
vada de negligencia.
contexto europeo, da la impresión de que es el Código civil español el que permite a la cláusula penal in-
sertada en el contrato desplegar todo su rigor (…) Esto nos sitúa, prima facie, en este punto, como un
verso suelto respecto del resto de ordenamientos y del criterio que se sugiere en los textos preparatorios de
un eventual futuro derecho contractual europeo común, amén de otros de relevancia internacional como
los Principios UNIDROIT».
383
José Ignacio Bonet Sánchez (1996), «La cláusula penal», en Ubaldo Nieto Carol y José Ig-
nacio Bonet Sánchez (coords.), Tratado de garantías en la contratación mercantil, t. I, Civitas, Madrid,
pp. 964-965.
146
Obviamente, esta vía impide la moderación en caso de dolo o mala fe 384

y, a diferencia de la moderación prevista en el artículo 1154 CC, no opera de
forma automática, sino que queda sujeta a la facultad discrecional del juez de
moderar el montante de la indemnización si aprecia una desproporción entre el
daño causado y la conducta negligente que lo ha ocasionado.
El Tribunal Supremo ha aplicado muy excepcionalmente este artículo
para moderar la pena convencional: la STS, Sala Contencioso-Administrativa,
de 15 de diciembre de 1978 (RJ 4609, MP: Félix Fernández Tejedor); y la STS,
1.ª, de 19 de febrero de 1990 (RJ 700, MP: Ramón López Vilas). En la prime-
ra sentencia, el Tribunal Supremo atenúa la responsabilidad del contratista al
que el Ayuntamiento de Madrid encargó la reforma del Parque y Centro de
Clasificación de Mendigos porque la obra fue ejecutada en un 90% y, un mes
antes de la finalización del plazo de ejecución, el contratista había anunciado
de buena fe la suspensión de la obra. En la segunda sentencia, el Alto Tribunal
rebaja el montante de la pena pactada ex artículo 1103 CC porque hubo defi-
ciencias en la obra ajenas a la empresa constructora y por la concurrencia de
circunstancias excepcionales tales como lluvias persistentes, motivos que fa-
cultan al juzgador para moderar la responsabilidad derivada de negligencia en
ejercicio de un juicio de equidad.
Sin embargo, la STS, 1.ª, de 15 de febrero de 2012 (RJ 2043, MP: Román
García Varela) precisó que la aplicación del artículo 1103 CC requiere también
que el incumplimiento sea parcial o irregular, puesto que rechaza su aplicación
si el incumplimiento de la obligación principal es total. Así, el Tribunal Supremo
concluyó que la moderación de la pena con arreglo al artículo 1103 CC no era
procedente porque el incumplimiento había sido total, ya que las dos sociedades
optantes no ejercitaron su derecho de opción de compra sobre las fincas y el
negocio hotelero girado bajo el nombre de Hotel Meliá Las Palmas, de modo que
Sol Meliá, S. A. podía hacer suyo el importe de 1.050.000 € en concepto de pena.
Ahora bien, poco después, la STS, 1.ª, de 23 de octubre de 2012 (RJ 1542,
MP: Ignacio Sancho Gargallo), en un caso relativo a la violación de un pacto
de distribución en exclusiva de aceite por parte de la cooperativa productora
que da lugar al abono a la distribuidora de una pena equivalente a su factura-
ción anual multiplicada por diez (506.040,80 €), ha señalado que la aplicación
del artículo 1103 CC no depende del incumplimiento total o parcial de la obli-
384
Cristina Guilarte Martín-Calero (1999), op. cit., p. 139: «el artículo 1103 del Código civil
(…) limita su ámbito de aplicación a la responsabilidad procedente de negligencia».
147
gación principal, sino que la facultad moderadora de la indemnización ex ar-

tículo 1103 CC no puede operar frente a lo convenido por las partes 385:
«Sin embargo, en los casos en que no procede la moderación de la pena ex ar-
tículo 1154 CC porque el incumplimiento de la obligación a la que va asociada la
cláusula penal pactada ha sido total, aunque hubiera debido a una conducta negligen-
te, no tiene cabida la facultad moderadora de la indemnización prevista en el ar-
tículo 1103 CC. Pero no porque ésta no proceda en caso de incumplimiento total de
la obligación, sino porque rige la fuerza vinculante del pacto que, aunque suponga un
agravamiento de la responsabilidad, constituye una forma de tutela reforzada del
crédito, de cuya validez y eficacia debemos partir, salvo que se exceda de los límites
legales previstos respectivamente en los artículos 1255 y 1258 CC» (FD 14.º).
No obstante, esta vía sí que ha gozado de cierta aceptación entre la doc-

trina, a pesar de que supone la aplicación de una regla general sobre el incum-
plimiento contractual, prescindiendo de la voluntad de las partes. Esta exten-
sión del artículo 1103 CC encuentra su apoyo principal en la referencia que
realiza el propio precepto a «toda clase de obligaciones» 386.
Cristina de Amunátegui Rodríguez sólo se muestra favorable a la aplica-
ción del artículo 1103 CC para reducir una pena que sea cumulativa, pero no
aquellas penas liquidatorias de los daños y perjuicios, argumentando que úni-
camente en este segundo supuesto las partes excluyen la aplicación de los ar-
tículos 1101 y siguientes CC 387. En mi opinión, esta distinción es original pero
errónea, ya que una pena de naturaleza sustitutiva o liquidatoria puede cumplir
385
Sentencia comentada por María Dolores Hernández Díaz-Ambrona (2013), «Contrato de ex-
clusividad. Incumplimiento. Moderación de la cláusula penal pactada. Sentencia de 23 de octubre de
2012», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 93, pp. 161-184. Este pronunciamiento del Tri-
bunal Supremo ha sido reiterado en las SSTS, 1.ª, de 30 de abril de 2013 (RJ 4609, MP: José Ramón Fe-
rrándiz Gabriel), de 20 de noviembre de 2013 (RJ 2014/448, MP: José Ramón Ferrándiz Gabriel) y de 13
de septiembre de 2016 (RJ 4107, MP: Ángel Fernando Pantaleón Prieto). La STS, 1.ª, de 30 de abril
de 2013 es objeto de comentario por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (2014), «Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 267/2013, de 30 de abril de 2013. Moderación o interpretación
restrictiva de la cláusula penal», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 95, pp. 35-50, señalan-
do este autor que esta jurisprudencia sobre el artículo 1103 CC descansa en que «la facultad moderadora
del juez no puede operar frente a lo acordado por las partes».
386
Silvia Díaz Alabart (1988), «La facultad de moderación del artículo 1103 del Código Civil»,
Anuario de Derecho Civil, vol. 41, núm. 4, pp. 1215-1216: «El artículo 1.154 es inaplicable cuando no se
produjo ningún tipo de cumplimiento; en cambio, aún tratándose de un caso extraño, podría ser un supues-
to del artículo 1.103». De hecho, Silvia Díaz Alabart (2011), op. cit., p. 140, reitera la idea de que el
artículo 1103 CC no requiere para su aplicación del cumplimiento parcial o irregular del deudor y, por ello,
afirma que la facultad de moderación de este precepto «[e]s una facultad del Juez que permite solventar
perfectamente el problema de las cláusulas penales exorbitantes, aunque no exista ningún tipo de cumpli-
miento». También, José Luis Lacruz Berdejo (1990), Manual de Derecho Civil, 2.ª ed., Bosch, Barcelo-
na, p. 533, y Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 473, quien se sirve además de la ausencia de
prohibición expresa de alteración de la pena pactada, a diferencia de lo ocurría en el ya derogado ar-
tículo 1152 del Código Civil francés.
387
Cristina de Amunátegui Rodríguez (1993), op. cit., pp. 117-118.
148
a su vez una función coercitiva en la medida que supere el importe del daño
efectivo derivado del incumplimiento, por mucho que no sea exigible junto
con la prestación debida.
Por último, Mas Badía defiende la conveniencia de que el Derecho español
se dote de una norma expresa que posibilite la revisión judicial de las penas ex-
cesivas, pero reconoce que ese no es el papel que cumple el artículo 1103 CC,
pues «el pactar una cláusula penal implica el establecimiento de un sistema dis-
tinto al legal que quizá enerve la aplicación de la regla del artículo 1103, como
propia precisamente del sistema de responsabilidad legal que se ve sustituido por
el convencional» 388.
7.3.2 El artículo 1258 CC: el principio general de la buena fe
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obli-

gan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley.
El artículo 1258 CC es invocado por entender que la imposición de penas

excesivas o desorbitadas es de mala fe, tal y como hace Santos Briz 389, pero el
principio de buena fe se predica de la ejecución de las obligaciones, no de su
estipulación (art. 7.1 CC) 390. Es por ello que, acertadamente, Quesada Gonzá-
lez rebate esta postura argumentando que si en nuestro ordenamiento la fija-
ción de la pena convencional es libre, no puede ser contrario a la buena fe re-
clamar la totalidad de su importe 391. Esta línea ya la sostuvo Dávila González 392:
«si la cuantía de la pena convencional es libre en nuestro Derecho, no parece
contrario a la buena fe que se reclame la totalidad de lo pactado. Además, es
un fundamento más inseguro de lo que pudiera parecer la moderación según la
culpa del deudor».
Ahora bien, antes de la reforma del artículo 83 del RDL 1/2007 por la
Ley 3/2014 –que suprimió la facultad moderadora del juez respecto de los
388
María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., pp. 229-230. En idéntico sentido, a favor de la nece-
sidad de una norma expresa en Derecho español que autorice la revisión judicial de las penas excesivas,
de Castro Vítores (2009), op. cit., p. 81, y José Manuel de Carlos Beltrán (2011), «Contratos entre
accionistas. Indemnización por incumplimiento. Situación actual. Alternativas contractuales. La cláusula
penal», Diario La Ley, número 7579, 1 de marzo de 2011, pp. 1-7.
389
Jaime Santos Briz (2000), op. cit., pp. 296-297.
390
Artículo 7.1 CC: «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».
391
392
Javier Dávila González (1992), op. cit., pp. 465-466.
149
derechos y obligaciones de las partes–, Quesada González remarcaba la excep-

ción de los contratos de adhesión celebrados por consumidores, supuesto am-
parado en un precepto legal distinto al artículo 1258 CC 393. En estos casos, el
juez podía con apoyo en la redacción anterior del artículo 83 y en el ar-
tículo 85.6 del RDL 1/2007 declarar la nulidad de la cláusula por abusiva y
moderar los derechos y obligaciones de las partes. La nulidad prevista en el
artículo 83 para aquellas cláusulas abusivas puede predicarse de las cláusulas
penales perjudiciales para los consumidores, pues el artículo 85.6 califica ex-
presamente como abusivas las cláusulas que les imponen indemnizaciones
desproporcionadamente altas.
7.3.3 Inexistencia o ilicitud de causa
El argumento del enriquecimiento injusto o sin causa a favor del acreedor

en caso de una pena convencional excesiva no encuentra acomodo en la doctrina.
Aunque este exceso de la pena no está justificado por su función genérica de
garantía, sí lo está por la función coercitiva que unánimemente se le atribuye.
Para salvar el argumento del enriquecimiento injusto en este terreno, Mas
Badía postula que sí sería admisible en nuestro Derecho reducir una pena exce-
siva por falta de causa en dos escenarios: en primer lugar, cuando el montante
sobrepase incluso la función coercitiva asociada a la cláusula penal; y, en segun-
do lugar, cuando el acreedor busque enriquecerse injustamente con la cláusula
penal en lugar de asegurar el cumplimiento de la obligación principal 394. Ambas
hipótesis son en la práctica de difícil contraste, pues resulta imposible determi-
nar hasta dónde alcanza en dinero la función coercitiva, así como averiguar la
verdadera intención del acreedor en el momento de celebración del contrato.
Por su parte, la jurisprudencia rechaza de pleno el argumento del enrique-
cimiento injusto, así lo hace en las SSTS, 1.ª, de 19 de febrero de 1985 (RJ 816,
MP: Jaime de Castro García) y de 26 de diciembre de 1990 (RJ 10374, MP:
Luis Martínez-Calcerrada y Gómez). En la primera de ellas, el Tribunal Supre-
mo afirma con rotundidad que: «[l]a cuantía mayor o menor de la stipulatio
poenae es de todo punto ajena al problema de la posible ilicitud de la causa»,
en un caso en que los copropietarios de un edificio cedieron gratuitamente el
uso de la primera planta al Ayuntamiento de Carreño (Asturias) durante año y
medio, pero establecieron una pena moratoria de 5.000 pesetas (30,05 €) por
393
394
María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., p. 232.
150
cada día retraso en la devolución de la planta cedida, razón por la cual el retra-
so en la devolución de 2.039 días resultó en una penalidad a cargo del Ayunta-
miento de 10.195.000 pesetas (61.273,18 €).
El argumento del enriquecimiento injusto o sin causa ha de ser desecha-
do, puesto que no cabe apreciar la existencia de enriquecimiento injusto cuan-
do la pena es reclamada por el acreedor con arreglo a lo pactado en el contrato
para un supuesto de hecho determinado, razonamiento que, como veremos, es
también válido para negar el abuso de derecho porque la pena convencional
sea superior al daño efectivamente sufrido 395.
7.3.4 Abuso de derecho
El artículo 7.2 CC ha sido invocado por la doctrina para lograr la minora-

ción de penas convencionales desorbitadas 396. Ahora bien, el Tribunal Supre-
mo desestima la alegación del abuso de derecho para disminuir una pena con-
vencional superior al valor del daño. En este sentido se pronunciaron las
SSTS, 1.ª, de 26 de diciembre de 1990 (RJ 10374), de 4 de febrero de 1991 (RJ
704, MP: Matías Malpica González-Elipe) y de 28 de enero de 1992 (RJ 271,
MP: Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa) 397.
En concreto, en la primera de las sentencias citadas, la Sala Primera lleva
a cabo el siguiente razonamiento, en un supuesto de un contrato de compra-
venta de inmueble en que para el caso de resolución las partes fijaron que el
comprador tenía un plazo de siete días para desalojar finca, pactando una pena
diaria de 100.000 pesetas (601,01 €) por cada día de retraso:
«[H]a de afirmarse que la institución de ese abuso de derecho, en los términos
reflejados en nuestro principal Cuerpo de Leyes, responde siempre al ejercicio de
un derecho que rebase naturalmente los límites en que está especificado en su
contorno, contenido o conjunto de facultades; pero que, en el caso de autos, se
ampara, precisamente, en los límites prefijados en la inserción contractual de la
misma (…)» (FD 3.º).
Así pues, por el hecho de que la pena convencional resulte superior al

valor del daño, la reclamación por el acreedor de la pena pactada no puede
suponer en ningún caso un abuso de derecho, puesto que precisamente las
395
Ángel Carrasco Perera (2013), «Artículo 1154», op. cit., p. 8461.
396
Así, María Dolores Mas Badía (1995), op. cit., p. 237. En contra, Francisco Javier Jiménez
Muñoz (1999), op. cit., p. 1488.
397
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, veáse la SAP Álava, Civil,
Sec. 2.ª, de 27 de septiembre de 1999 (AC 2030, MP: Mercedes Guerrero Romeo).
151
partes acordaron la procedencia de dicha pena bajo un supuesto de hecho de-

terminado 398. En definitiva, la exigibilidad de lo libremente pactado por las
partes no constituye abuso de derecho.
7.3.5 Cláusula rebus sic stantibus
De la interpretación del contrato, puede desprenderse que la cláusula pe-

nal no pudo abarcar un acontecimiento determinado por su carácter imprevisi-
ble 399. En tal caso, cabría elevar o disminuir la pena convencional si concurren
los otros requisitos jurisprudenciales para la aplicación de la cláusula rebus sic
stantibus 400:
«a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el
contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una
desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las
partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación
del equilibrio de las prestaciones; y c) que todo ello acontezca por la sobrevenien-
cia de circunstancias radicalmente imprevisibles» STS, 1.ª, de 25 de enero
de 2007, FD 3.º (RJ 592, MP: Clemente Auger Liñán).
398
399
400
Para un estudio pormenorizado sobre los requisitos de aplicación, véase Cristina de Amunáte-
gui Rodríguez (2003), La cláusula rebus sic stantibus, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 253-284; y sobre
la positivación de la cláusula rebus mediante la reforma del Código Civil proyectada por la Comisión
General de Codificación, véase Pablo Salvador Coderch (2009), «Alteración de circunstancias en el
artículo 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contra-
tos», InDret 4/2009, autor que señala como uno de los principales efectos de dicha positivación «(…) la
desaparición de la primera y fundamental cautela sobre el carácter alegal de la cláusula, tradicionalmente
antepuesta por el Tribunal Supremo a cualquier otra consideración sobre su aplicabilidad» (p. 7). Asimis-
mo, sobre la reciente flexibilización en la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus por
parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, apartándose de la tendencia de aplicación estrictamente
excepcional antes mantenida, véanse Luz M. Martínez Velencoso (2014), «Hacia una aplicación nor-
malizada de la cláusula Rebus Sic Stantibus. Comentario a la STS 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526)»,
Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, núm. 35, pp. 289-314; y Ángel Carrasco Perera (2015),
«Comentario a la Sentencia de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6129). Reivindicación y defensa de la
vieja doctrina rebus sic stantibus», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 98, pp. 175-206,
comentario sobre una sentencia en que el Alto Tribunal acuerda que no cabe la moderación de la multa
penitencial pactada por abandono del arrendatario de un contrato de arrendamiento de un edificio desti-
nado a establecimiento hotelero, pero sí la reducción de la renta en un 29% a consecuencia del declive del
sector hostelero por razón de la crisis económica. Respecto de la citada STS, 1.ª, de 15 de octubre de 2014,
véase también Luz M. Martínez Velencoso (2015), «Confirmación de la doctrina jurisprudencial de la
Sala 1.ª del Tribunal Supremo en torno a la cláusula rebus sic stantibus: Alteración de la base económica
del contrato de arrendamiento de hotel como consecuencia de la crisis económica (Comentario a la STS
de 15 de octubre 2014)», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 2, pp. 111-114. La STS, 1.ª, de 24 de febrero
de 2015 (RJ 1409, MP: Francisco Javier Orduña Moreno) confirma la doctrina sobre la configuración
plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, doctrina que asimismo ha sido reiterada por el
Alto Tribunal en el ATS, 1.ª, de 3 de febrero de 2016 (JUR 32202, MP: Ángel Fernando Pantaleón Prieto).
152
Quesada González admite la viabilidad teórica de aplicación de la cláu-

sula rebus sic stantibus, pero advierte sobre la escasa probabilidad de que con-
curran los requisitos mencionados 401.
La STS, 1.ª, de 17 de marzo de 1986 (RJ 1256, MP: Antonio Fernández
Rodríguez) no hace alusión expresa a dicha cláusula, aunque esta sentencia
suele citarse como ejemplo de su aplicación porque el Alto Tribunal anuló la
cláusula penal estipulada «por no responder ya a la realidad de lo libremente
convenido» (FD 2.º). En el supuesto enjuiciado, las partes pactaron una pena
de 1.000.000 pesetas (6.010,12 €) para asegurar la obligación a cargo del ven-
dedor consistente en la entrega en el plazo máximo de 30 meses de un piso en
un edificio a construir. No obstante, dado que el vendedor incumplió su obli-
gación de entrega del inmueble dejando transcurrir con exceso el plazo seña-
lado, el Tribunal Supremo apreció que la compensación convenida había que-
dado «desfasada», puesto que la pena pactada «evidentemente respondía al
establecimiento de un módulo temporal que para ese período de tiempo se
entendía adecuada y proporcionadamente compensador» (FD 2.º).
Por último, recientemente, la STS, 1.ª, de 13 de septiembre de 2016
(RJ 4107, MP: Ángel Fernando Pantaleón Prieto) contiene un pronunciamiento
obiter dicta del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en que parece
autorizar la moderación de la pena con base en la doctrina rebus sic stantibus,
argumentando que en realidad se trata de una aplicación analógica del ar-
tículo 1154 CC, en un supuesto de compraventa de una finca en que por el retraso
en su entrega la compradora reclamaba la cantidad de 110.500 €, a razón de 250
€ por cada día hábil de retraso, frente a un precio total de venta de 180.303 € 402:
«Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la
pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía,
cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse
a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resul-
tado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su enti-
dad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la
cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el
tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto
401
María Corona Quesada González (2003a), op. cit., p. 47. Ésta es también la opinión de Fran-
cisco Javier Jiménez Muñoz (1999), op. cit., p. 1485, debido a que los requisitos para su aplicación son
tan gravosos.
402
En este caso, con base en la doctrina de los actos propios y el retraso desleal, el Tribunal Supremo
entiende que la reclamación del pago de la pena moratoria no puede prosperar por cuanto, en una deman-
da anterior de cumplimiento del contrato privado de compraventa interpuesta por la compradora ahora
recurrente, la compradora no reclamó el pago de la pena y, con ocasión del otorgamiento de la escritura de
elevación a público del contrato privado de compraventa, la compradora tampoco reclamó su pago ni se
reservó el derecho a exigir dicha pena.
153
así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de
los contratantes, como hacerlo en caso de que “la obligación principal hubiera sido
en parte o irregularmente cumplida por el deudor”» (FD 3.º, apartado 2).
7.3.6 El artículo 1255 CC: los límites generales de la autonomía

privada
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la antes citada

STS, 1.ª, de 13 de septiembre de 2016 ha estimado que las cláusulas penales,
en particular aquéllas que cumplen una función coercitiva, están sujetas a los
límites generales de la autonomía de la voluntad impuestos por la moral y el
orden público, señalando al margen del artículo 1154 CC que:
«pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas conven-
cionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios
que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que
se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspon-
diente» (FD 3.º, apartado 1).
Así pues, el Tribunal Supremo admite la «reducción judicial conservado-

ra de su validez» de aquellas penas en las que «el referido exceso de la cuantía
pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación acepta-
ble en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que
la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al
beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que
reportaría al deudor incumplidor».
Este pronunciamiento obiter dicta del Pleno y, por ahora, completamente
aislado es, cuando menos, novedoso y tiene difícil encaje con la jurisprudencia
consolidada del Tribunal Supremo sobre la inmodificabilidad de la pena pac-
tada. Consciente de ello, el Tribunal justifica este pronunciamiento apelando a
la prohibición de pacto comisorio ex artículo 1859 CC y al rechazo en nuestro
ordenamiento de las cláusulas penales usurarias y también de las opresivas,
definiendo estas segundas como «intolerablemente limitadoras de la libertad
de actuación del obligado» 403.
403
A tal efecto, la STS, 1.ª, de 13 de septiembre de 2016 cita a título de ejemplo la STS, 1.ª, de 5 de
febrero de 2013 (RJ 928; MP: Francisco Javier Orduña Moreno): en un supuesto de contratación de un
menor de edad para la práctica del fútbol profesional, el precontrato de trabajo contiene una cláusula penal
en virtud de la cual el menor (con trece años de edad en el momento de celebración) debía abonar 3.000.000
€ al Fútbol Club Barcelona si entraba a formar parte de la plantilla de jugadores de otro club de fútbol.
Ahora bien, no se trata de un ejemplo acertado por cuanto en este caso la nulidad de la cláusula penal de-
riva de la nulidad del precontrato, por haber sido suscrito por los padres del menor sin autorización judicial
(arts. 166 y 1259 CC).
154
8. EL TRATAMIENTO CONCURSAL DE LA PENA CONVENCIONAL
El tratamiento que merece el crédito derivado de una cláusula penal en el

seno del concurso viene determinado por la naturaleza indemnizatoria o puni-
tiva de la pena pactada.
Si la pena pactada se limita a satisfacer una función sustitutiva o liquida-
toria de los daños derivados del incumplimiento de contrato, el monto de la
pena constituye en su totalidad un crédito ordinario en virtud del artículo 89.3
de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («BOE» núm. 164, de 10 de julio
de 2003; en adelante, LC) 404.
Por el contrario, cuando la pena pactada tiene una función coercitiva, el
importe correspondiente a la medida real del daño se clasificará como crédi-
to ordinario ex artículo 89.3 LC, pero la cuantía que sobrepase tal resarci-
miento recibe la consideración de sanción y en consecuencia se clasificará
como crédito subordinado, clasificación que tiene dos efectos principales: la
privación del derecho de voto en caso de convenio por esta parte del crédito
(art. 122 LC) y, en caso de apertura de la fase de liquidación, la postergación
de su pago hasta la plena satisfacción de los créditos de cualquier otra clase
(art. 158 LC).
La jurisprudencia menor fundamenta este tratamiento diferenciado de la
pena convencional, según tenga o no una función coercitiva, en la interpreta-
ción que lleva a cabo del artículo 92.4.º LC, pues este precepto enumera todos
aquellos créditos del deudor concursado que han de ser clasificados como cré-
ditos subordinados. En concreto, el artículo 92.4.º LC clasifica como créditos
subordinados a «[l]os créditos por multas y demás sanciones pecuniarias». La
jurisprudencia menor entiende que el término «sanción» también comprende a
los créditos derivados de cláusulas penales 405. En este sentido, la SAP Barce-
lona, Civil, Sec. 15.ª, de 6 de noviembre de 2006 (AC 2007/1054, MP: Ignacio
Sancho Gargallo) 406 señala que:
404
Artículo 89.3: «Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuen-
tren clasificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados».
405
La SAP Barcelona, Civil, Sec. 15.ª, de 22 de enero de 2007 (AC 1506, MP: Ignacio Sancho Gar-
gallo) equipara a efectos concursales la pena convencional y los recargos tributarios y de la Seguridad
Social, resultando aplicable el artículo 92.4.º LC: «El recargo y la pena cumplen la misma finalidad,
constituyen una garantía de la obligación principal porque su existencia sirve para asegurar al acreedor el
cumplimiento y facilitar la exigibilidad del crédito».
406
La cláusula penal en liza imponía al arrendatario el pago a favor del F. C. Barcelona de un impor-
te igual al doble del canon estipulado para el caso de que las instalaciones cedidas no fueran desocupadas
en el plazo de 60 días desde la conclusión o resolución del contrato (1.904.990,42 €). La AP de Barcelona
atribuye naturaleza indemnizatoria a la primera mitad de la pena, por corresponder su importe con el del
canon estipulado, y naturaleza sancionadora a la segunda mitad. Por tanto, la AP de Barcelona clasifica la
155
«[l]a dicción legal de “sanción” no se refiere exclusivamente a las impuestas por

los poderes públicos, en virtud del ius puniendi del Estado, y a través de un pro-
ceso sancionador, sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter
pecuniario que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obli-
gación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláu-
sula penal» (FD 2.º).
Este planteamiento de la jurisprudencia menor sobre la interpretación del

término «sanción» contenido en el artículo 92.4.º LC ha sido confirmado por
la STS, 1.ª, 21 de enero de 2009 (RJ 399, MP: Jesús Corbal Fernández), por
incluir el recargo de la Tesorería General de la Seguridad Social por falta de
ingreso en plazo dentro del concepto amplio de sanción pecuniaria previsto
por este precepto, que no se ciñe a las sanciones impuestas por los poderes
públicos a consecuencia de la comisión de infracciones 407.
Por tanto, en relación con los créditos concursales, rige el criterio de
que el crédito dimanante de una pena convencional, distinto de la indemni-
zación de daños y perjuicios, ha de clasificarse como crédito subordinado
ex artículo 92.4.º LC 408. No obstante, esta solución encuentra un obstáculo
en la necesidad de cuantificar el importe en concepto de daños y perjuicios
a fin de distinguirlo del montante que conforma el crédito subordinado 409.
Esta tarea de decidir qué parte de la pena pactada se imputa al daño preli-
quidado y qué parte a la sanción al deudor por su incumplimiento corres-
ponde, en primer lugar, a la administración concursal cuando confecciona
la lista de acreedores a acompañar al informe provisional ex artículo 75 LC
primera mitad como crédito ordinario y la segunda mitad como crédito subordinado. Siguiendo el mismo
planteamiento, la SAP Alicante, Civil, Sec. 8.ª, de 11 de marzo de 2009 (JUR 249707, MP: Enrique Gar-
cía-Chamón Cervera), que atribuye el carácter de sanción al importe íntegro de la pena convencional
(292.472,24 €) y por tanto todo el importe de la pena es calificado como crédito subordinado, puesto que
se trata de una pena cumulativa que se añade a la indemnización de daños y perjuicios.
407
En idéntico sentido, la STS, 1.ª, de 4 de abril de 2011 (RJ 3144, MP: Juan Antonio Xiol Ríos).
408
En apoyo de esta línea de la jurisprudencia menor, la SAP Barcelona, Civil, Sec. 15.ª, de 15 de
mayo de 2009 (JUR 421519, MP: Ignacio Sancho Gargallo), que, respecto de dos contratos de arrenda-
miento financiero, entendió que el perjuicio derivado de la resolución por incumplimiento de los mis-
mos quedaba compensado por otras partidas (recuperación del coste del bien de las cuotas pendientes
de vencimiento, valor residual y comisiones y gastos) de manera que el incremento de este importe, en
concepto de indeminización de daños y perjuicios, en un 4% o en siete cuotas no cumple una función
propiamente indemnizatoria sino sancionatoria, con la consiguiente subordinación de estos créditos ex
artículo 92.4.º LC.
409
Excepcionalmente, no hay necesidad de cuantificar el importe de la indemnización de daños y
perjuicios cuando los contratantes estipulan la cuantía en concepto de penalización por incumplimiento de
contrato, distinguiéndola de la cantidad correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios, tal y
como sucede en el caso resuelto por la ya citada SAP Alicante, Civil, Sec. 8.ª, de 11 de marzo de 2009.
156
y, en caso de impugnación de la lista de acreedores, esta tarea corresponde

al juez del concurso 410.
Sin embargo, a diferencia de los créditos concursales, aquellos nacidos
con anterioridad a la declaración de concurso, el criterio enunciado no opera
respecto los créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso,
los denominados créditos contra la masa. Para esta clase de créditos, los tribu-
nales no distinguen entre el importe de la pena convencional que cubre la in-
demnización de daños y perjuicios y el importe que la excede, sino que los
tribunales otorgan la misma clasificación al monto íntegro de la pena pactada.
Ello es así porque nuestro sistema legal tutela especialmente los créditos a fa-
vor de los contratantes que iniciaron relaciones comerciales o las mantuvieron
con el deudor una vez fue declarado en concurso 411. En consecuencia, si el
incumplimiento tuvo lugar tras la declaración de concurso, la pena convencio-
nal será calificada en su totalidad como crédito contra la masa, sin que el
acreedor vea perjudicado su cobro en modo alguno 412.
Otro aspecto relevante del tratamiento concursal de la pena convencional
es que, según la jurisprudencia menor, la cláusula penal estipulada para el caso
de resolución unilateral no es aplicable cuando la resolución ha sido instada
por la administración concursal del deudor concursado al amparo del
artículo 61.2.II LC 413, precepto que permite a la administración concursal ins-
tar judicialmente la resolución de contratos en interés del concurso. En este
sentido, la SAP Castellón, Civil, Sec. 3.ª, de 15 de febrero de 2010 (AC 900,
MP: Carmen Boldó Roda), establece que la pena pactada en caso de resolución
unilateral por el arrendatario de un contrato de renting de maquinaria, la cual
consistía en el abono del 90% de las cuotas pendientes no vencidas, no es exi-
gible por cuanto esta cláusula penal abarca los supuestos de finalización vo-
luntaria y anticipada del contrato sin causa justificada, pero excluye el supues-
to en que la resolución es solicitada ante el juez del concurso por una persona
distinta del arrendatario, la administración concursal, por razón del cese de
actividad de la compañía.
410
411
Véase el artículo 84.3 LC, precepto que establece el pago de los créditos contra la masa a su
respectivo vencimiento, siendo su pago preferente al de cualquier otra clase de crédito (art. 154 LC).
412
En este sentido, la SAP Barcelona, Civil, Sec. 15.ª, de 19 de junio de 2009 (JUR 400184, MP:
Ignacio Sancho Gargallo).
413
157
9. VALORACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

EN DERECHO ESPAÑOL SEGÚN EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO
Según he examinado en el capítulo primero mediante la descripción del

denominado «modelo económico básico» y su desarrollo, la clave está en de-
terminar si la regulación de la cláusula penal en Derecho español sirve a la
eficiencia en el sentido de que este remedio ha sido configurado en nuestro
ordenamiento de manera tal que logra la transmisión de información contrac-
tualmente relevante en beneficio de ambos contratantes.
La respuesta es afirmativa sin lugar a dudas, puesto que el régimen de la
cláusula penal en Derecho español permite que el pacto de liquidación antici-
pada del daño en un contrato opere como un mecanismo de transferencia del
riesgo derivado del incumplimiento al contratante que presente una menor
aversión al riesgo en relación con el otro contratante. Por tanto, en el momento
de celebración del contrato, las situaciones posibles son dos:
i) El pacto de una suma superior al daño esperado protege el interés de

un acreedor que tenga una valoración alta de la prestación. Esta compensación
mayor irá acompañada de un incremento del precio del contrato.
ii) El pacto de una suma inferior al daño esperado protege a un deudor
más averso al riesgo que su acreedor, quien tiene una valoración baja de la
prestación. Esta pena convencional inferior al daño esperado irá acompañada
de una rebaja del precio del contrato, ya que el acreedor asume una porción
mayor del riesgo de incumplimiento exonerando al deudor del resarcimiento
íntegro del daño.
Este resultado eficiente únicamente puede alcanzarse si los contratantes
disponen de poder de disposición sobre la suma estipulada en el pacto de li-
quidación anticipada, poder de disposición que ha de desenvolverse en una
doble dirección: la libertad de estipular una suma superior al daño esperado
y la de estipular una suma inferior al mismo. Cualquier restricción de este
poder de disposición de los contratantes disminuye la capacidad de este re-
medio para funcionar como un mecanismo de transferencia del riesgo del
incumplimiento.
Salvo en contratos de adhesión con consumidores, el régimen de la
cláusula penal en Derecho español constituye un sistema de aplicación lite-
ral de la cláusula en que rige el principio de inmutabilidad de la pena pacta-
da. Así, la moderación judicial de la pena ex artículo 1154 CC se reserva sólo
158
para aquellos casos en los que la cláusula penal ha previsto un incumpli-

miento de mayor entidad al incumplimiento acontecido, sin que quepa la
moderación de penas convencionales por el juez cuando concurre el incum-
plimiento estipulado.
En consecuencia, a diferencia del resto de ordenamientos, el régimen de
la cláusula penal en Derecho español impide la revisión judicial de la pena por
razones de equidad, tanto de las penas excesivas como de las penas irrisorias.
Es más, el Tribunal Supremo, para el que todo incumplimiento voluntario es
doloso, considera que la pena convencional es igualmente exigible en supues-
tos de incumplimiento doloso, que no exceptúa la inviabilidad de la reclama-
ción del daño superior a la pena (art. 1152. I CC).
El régimen de la cláusula penal bajo Derecho español consigue sustraer
del juez la valoración sobre la adecuación o no de la pena al daño efectivo, en
consonancia con un remedio que fue adoptado por las partes con el objetivo
primario de evitar la prueba del daño derivado del incumplimiento en un pleito
para su cuantificación por un tribunal.
Un sistema de aplicación literal de la pena como el español conlleva
que, tras el incumplimiento por el deudor, la renegociación será pareto-ópti-
ma porque el deudor incumplidor tiene incentivos para transigir, pues en
todo caso este deudor deberá soportar el pago de la pena pactada más sus
costes de litigación y una porción sustancial de los generados por el acreedor
demandante.
En conclusión, la regulación de la cláusula penal en Derecho español
sirve a la eficiencia porque los contratantes gozan de poder de disposición so-
bre la suma estipulada en el pacto de liquidación anticipada y esta libertad de
fijar una pena superior o inferior al daño esperado en el momento de contratar
está protegida de la interferencia de los tribunales.
10. LA PROPUESTA DE REFORMA DEL LIBRO CUARTO

DEL CÓDIGO CIVIL
En enero de 2009, el Boletín de Información del Ministerio de Justicia

publicó la propuesta normativa elaborada por la Comisión General de Codifi-
cación para la reforma del Libro Cuarto del Código Civil. La Propuesta de
Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Con-
tratos (en adelante, la Propuesta) comprende la modificación de los
artículos 1088 a 1314 CC, Títulos I y II del Libro Cuarto; así como la deroga-
159
ción de los artículos 1526 a 1530, 1535, 1536 y 1911 CC, y la nueva redacción
de los preceptos 1452, 1460, 1501, 1503, 1568, 1574, 1621, 1684, 1754, 1772,
1817, 1822 y 1974 CC. Por primera vez, la reforma no sólo cambia el conteni-
do del Código Civil, sino que además altera la numeración de las disposiciones
reformadas.
Entre otros cambios significativos, en los artículos 1146 a 1152 –un
total de siete frente a los cuatro en vigor (arts. 1152 a 1155 CC)–, la Propues-
ta modifica sustancialmente el régimen de la cláusula penal, ya que, como
principal novedad, introduce la moderación judicial de la pena por razones
de equidad (art. 1150), caballo de batalla de un sector minoritario de la doc-
trina, que había defendido esta solución contraria a la interpretación del ar-
tículo 1154 CC por el Tribunal Supremo 414. La Propuesta contiene también
una variación significativa de la que, frente al silencio que guarda el Código
Civil, había sido la regla tradicional, puesto que establece que la simple re-
clamación de la prestación principal conlleva la pérdida del derecho a exigir
la pena (art. 1149. I).
Asimismo, la Comisión General de Codificación dedica un último pre-
cepto, el 1152 de la Propuesta, a instaurar una regulación general de las arras,
recogiendo la jurisprudencia sentada por los sucesivos pronunciamientos de la
Sala Primera 415, a pesar de que la reforma deja intacto el artículo 1454 CC, que
las regula en sede de contratos de compraventa.
Por otra parte, la Propuesta clarifica determinados extremos del texto
promulgado en 1889, pues pone negro sobre blanco cuestiones puntuales
sobre la cláusula penal, sin que el nuevo régimen difiera de la lectura que
los operadores jurídicos hacen de la regulación actual. Si bien el articulado
de la Propuesta es más sistemático que el del Código Civil, éste repite
expresiones habitualmente equivalentes («indemnización convenida», o
simplemente «indemnización», y «pena convencional», artículos 1149,
1150 y 1151) y emplea el término «atribución» (art. 1152), quizás poco
afortunado por su uso infrecuente en el Derecho español de contratos y
obligaciones.
414
Francisco Jordano Fraga (1992), op. cit., pp. 199-200, y José Miguel Rodríguez Tapia
(1993), op. cit., pp. 582-584, son los primeros autores que se pronunciaron sobre el artículo 1154 CC, a
favor de la revisión judicial de la pena por razones de equidad. Por el contrario, la doctrina mayoritaria
sostenía que tal posibilidad requería previamente una reforma legislativa.
415
En las obligaciones de naturaleza civil, el régimen jurídico de las arras es de creación jurispru-
dencial y se aparta del artículo 1454 CC, el único precepto del CC que se ocupa de ellas, pues, en defecto
de pacto de las partes, les atribuye carácter confirmatorio en lugar de penitencial.
160
10.1 L
a cláusula penal sustitutiva como regla de defecto, pena
cumulativa y multa penitencial (arts. 1146 y 1147 de la Propuesta)
Código Civil vigente Propuesta
Artículo 1152.I: En las obligaciones con Artículo 1146: La prestación convenida para el
cláusula penal, la pena sustituirá a la incumplimiento o el cumplimiento retrasado o
indemnización de daños y abono de intereses defectuoso sustituirá a la indemnización de
en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa daños sin necesidad de probarlos, salvo que las
no se hubiere pactado. partes le hubiesen asignado sólo carácter
(…) penal.
El deudor no podrá eximirse de cumplir la
obligación pagando la prestación convenida
sino en el caso de que esta facultad le hubiese
sido especialmente concedida.
Artículo 1153: El deudor no podrá eximirse de Artículo 1147: La fijación convencional de la
cumplir la obligación pagando la pena, sino en indemnización impide al acreedor exigir una
el caso de que expresamente le hubiese sido cantidad mayor por el daño excedente, salvo
reservado este derecho. Tampoco el acreedor que otro hubiera sido el pacto de las partes.
podrá exigir conjuntamente el cumplimiento
de la obligación y la satisfacción de la pena,
sin que esta facultad le haya sido claramente
otorgada.
La Propuesta mantiene el régimen dispositivo de la cláusula penal

(art. 1146.I), según el cual, si las partes no han pactado lo contrario, la pena
convencional será sustitutiva o compensatoria, de modo que sus efectos serán
dos: impedir el nacimiento de la obligación indemnizatoria del artículo 1101
CC y excluir el cumplimiento forzoso de la obligación principal si el acreedor
ha optado por la pena 416.
Así, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las partes en previsión
de un incumplimiento del contrato, sustraen a los tribunales la valoración del
daño con arreglo a los estándares legales o jurisprudenciales aplicables a la
416
Como he expuesto, este efecto no opera a la inversa en las obligaciones civiles, es decir, si el
acreedor elige el cumplimiento en forma específica, siempre tendrá a su alcance exigir el pago de la pena
mientras el deudor no ejecute la obligación principal. Por el contrario, el régimen mercantil impide que el
acreedor que ha optado por el cumplimiento pueda luego optar por la pena, a no ser que las partes así lo
hayan acordado (art. 56 CCom). Esta dicotomía en el ius variandi del acreedor pudiera carecer de sentido;
pero, en las obligaciones mercantiles con cláusula penal, la norma dispositiva es la extinción de la acción
no utilizada –siendo irrelevante que el acreedor haya ejercitado la acción de cumplimiento o la de recla-
mación de la pena– y, aunque el ejercicio de la acción escogida resulte infructuoso, la aplicación analógi-
ca del régimen de las obligaciones alternativas (arts. 1131 a 1136 CC, «cumplimiento del contrato» o
«pena prescrita») comporta que dicho efecto se produzca desde la notificación al deudor de la acción
elegida por el acreedor, véase Gómez Calero (1983, pp. 176-187).
161
irrogación y cuantía del perjuicio. El acreedor perjudicado deberá probar el

incumplimiento, pero no el daño, extremo sobre el que insiste la Propuesta con
la adición «sin necesidad de probarlos».
Sin embargo, la Propuesta posibilita que los contratantes estipulen una
pena cumulativa («salvo que las partes le hubiesen asignado sólo carácter pe-
nal»), aunque, a diferencia del artículo 1153 CC in fine, no establece en qué
consiste: junto con la pena, el acreedor podrá reclamar el cumplimiento de la
obligación principal en forma específica o por equivalente pecuniario 417. En
relación con otros ordenamientos europeos (francés, italiano y portugués) 418,
la pena cumulativa es una singularidad del Derecho español y la Propuesta
opta por mantenerla 419.
A su vez, la Propuesta ampara la multa penitencial o pena de arrepenti-
miento (art. 1146. II), estipulación que faculta al deudor para eximirse del
cumplimiento de la obligación principal pagando la pena. Históricamente re-
gulada en sede de cláusula penal, la multa penitencial constituye sin embargo
una obligación facultativa, ya que el deudor podrá, a su elección, satisfacer la
pena o cumplir la obligación principal 420.
417
Al respecto, con independencia de que la pena cumulativa sea aquélla que se añade a la presta-
ción debida o a la reparación ordinaria, cabe señalar que el cumplimiento por equivalente es subsidiario
respecto el cumplimiento en forma específica y que en ambos casos la satisfacción de la pena puede acu-
mularse con el cumplimiento de la obligación principal, ya sea en forma específica o por equivalente.
418
El Código Civil francés únicamente la admite en caso de retraso en el cumplimiento (pena mora-
toria), según su artículo 1229. Del mismo modo, el artículo 1383 del Código Civil italiano y el artículo 811
del Código Civil portugués. El Comité de Ministros del Consejo de Europa se decantó por idéntica solu-
ción en su Resolución (78) 3, de 20 de enero de 1978, mediante la cual realizaba una propuesta de conve-
nio en la materia (art. 2): «le créancier ne peut obtenir à la fois l’exécution conforme au contrat de
l’obligation principale et la somme stipulée, à moins que cette somme n’ait été convenue pour une exécu-
tion tardive; toute stipulation contraire est nulle». Por el contario, la UNCITRAL, en sus Normas Unifor-
mes sobre Cláusulas Contractuales por las que se Establece una Suma Convenida en Razón de la Falta de
Cumplimiento (A/CN.9/243, anexo I), admite la pena cumulativa siempre que medie el pacto expreso de
las partes, su artículo 6 dispone: «1) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma con-
venida en razón del retraso en el cumplimiento, tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación
como a la suma convenida. 2) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma convenida
en razón de una falta de cumplimiento distinta del retraso, tendrá derecho al cumplimiento o a la suma
convenida. No obstante, si la suma convenida no pudiera considerarse razonablemente como indemniza-
ción por la falta de cumplimiento, el acreedor tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación como
a la suma convenida». Y su artículo 9 establece: «Las partes podrán disponer en contrario o modificar los
efectos de los artículos 5, 6 y 7 de las presentes Normas».
419
En contra, Isabel Arana de la Fuente (2010), «Algunas precisiones sobre la reforma de la
cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contra-
tos», InDret 4/2010 (www.indret.com), pp. 8-9, quien interpreta el artículo 1149.I de la Propuesta en el
sentido de prohibir la pena cumulativa con fundamento en una interpretación literal del mismo, ya que este
precepto impide como regla general la reclamación de la pena y el ejercicio de la acción de cumplimiento.
Ahora bien, esta autora reconoce que la redacción del 1149. I es poco acertada, pues únicamente compa-
tibiliza la acción de cumplimiento con la pena moratoria, excluyendo las penas previstas para cualquier
otro tipo de cumplimiento defectuoso.
420
162
Por último, el artículo 1147 de la Propuesta se antoja reiterativo porque

recoge una consecuencia necesaria de la función liquidatoria propia de cual-
quier cláusula penal: la imposibilidad del acreedor de reclamar el daño exce-
dente. Su novedad radica en facultar a las partes para que alteren la regla de
defecto y pacten que el deudor deba resarcir al acreedor perjudicado si la cuan-
tía de la pena es inferior al daño sufrido. Tal regulación disiparía cualquier
clase de duda que pudiera existir sobre la validez de este pacto.
10.2 Exigibilidad de la pena (art. 1148 de la Propuesta)
Artículo 1152.II: (…) Sólo podrá hacerse efec- Artículo 1148: El acreedor solo podrá exigir la
tiva la pena cuando ésta fuere exigible confor- indemnización previamente convenida cuando
me a las disposiciones del presente Código. el incumplimiento o el cumplimiento defec-
tuoso o retardado sea imputable al deudor.
La aplicación de las penas convencionales re-
querirá la culpa del deudor.
El artículo 1148 de la Propuesta sustituye la remisión al régimen general

de las obligaciones (arts. 1101, 1102 y 1105 CC), que efectúa hoy el 1152.II
CC, por una alusión directa al incumplimiento imputable al deudor en el pri-
mer párrafo y otra a la culpa en el segundo párrafo. Por tanto, parecería que no
hay variación alguna en cuanto a la exigibilidad: la pena es exigible al deudor
si incurre en culpa o dolo, pero no si el incumplimiento se debe a caso fortuito
o fuerza mayor. Y nada impediría que las partes pactasen que el deudor respon-
diera también por incumplimientos no culpables, supuesto en que la cláusula
penal sería en realidad una suerte de aseguramiento impropio 421.
La anterior conclusión es cierta sólo respecto al artículo 1148. II de la
Propuesta, pero no respecto al primer párrafo del mismo precepto. Queda pa-
tente una diferenciación artificial en nuestro Derecho entre «indemnización
previamente convenida» y «pena convencional», que arranca del common
law 422 y que se repetirá en las disposiciones que analizo más adelante, si bien
421
Véase Lacruz Berdejo (2011), op. cit., p. 269; y Carrasco Perera (1989), «Comentario al
artículo 1.105», en Manuel Albaladejo (dir.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
t. XV, vol. 1, Edersa, Madrid, p. 664.
422
La cláusula penal es admitida generalmente en los sistemas jurídicos de civil law, mientras que
los sistemas de common law son mucho más reacios a la admisión de aquellos pactos que tienen por fina-
lidad la coacción del deudor, esto es, promover el cumplimiento in natura de la obligación y no por equi-
163
su régimen jurídico se bifurca solamente aquí: los títulos de imputación que

hacen exigible la «indemnización previamente convenida» difieren de los que
hacen exigible la «pena convencional».
Mientras que para la «pena convencional» regirían los criterios de impu-
tación clásicos del 1101 y 1105 CC, la Propuesta conecta la exigibilidad de la
«indemnización previamente convenida» a un sistema basado en la esfera de
control de deudor (arts. 1208 y 1209 de la Propuesta), en consonancia con la
regla sobre responsabilidad contractual del artículo 79.1 de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mer-
caderías (1980) 423, reproducida por los artículos 8:108(1) de los PECL
(2000) 424, el 7.1.7(1) de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comer-
ciales internacionales (2010) 425 y el III-3:104(1) del DCFR (2009) 426. El deu-
dor es garante de un resultado y, por ello, responde de aquellos impedimentos
determinantes del incumplimiento que se hayan producido en dicho ámbito y
que además eran previsibles en el momento de contratar 427. Una regulación en
valente pecuniario. Por este motivo, la jurisprudencia angloamericana maneja diversos criterios a fin de
dilucidar si la cláusula de liquidación anticipada del daño priva al deudor de su libertad de elección, facul-
tad que suele corresponder al acreedor en los sistemas de Derecho continental. De este modo, y como
aproximación general, si la suma pactada es una previsión razonable del daño derivado del incumplimien-
to, la estipulación será válida (liquidated damages); en caso contrario, se trataría de una estipulación nula
por estar prohibida (penalty clause).
423
Artículo 79.1 Convención de Viena: «Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento
de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno
a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento
de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias». Así,
según expresa Pablo Salvador Coderch (1998), «Artículo 79», en Luis Díez-Picazo (dir.), La compra-
venta internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, Madrid, pp. 635-
636: «[E]l texto comentado descansa sobre la idea de que la responsabilidad por el incumplimiento existe
siempre que éste se deba a obstáculos surgidos dentro del ámbito que, según el contrato, queda bajo el
dominio (de la voluntad, esfera de influencia, ámbito de control) del deudor. Este, por así decirlo, «garan-
tiza» su capacidad de cumplir: si quiere limitar su responsabilidad, ha de especificar los impedimentos
concretos que habrán de excluirla».
424
Artículo 8:108(1) PECL: «Una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que
no puede proceder al cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y
que no se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento
en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedi-
mento o sus consecuencias.»
425
Artículo 7.1.7(1) Principios UNIDROIT: «El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte
prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de cele-
brarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado
sus consecuencias».
426
Artículo III-3:104(1): «A debtor’s non-performance of an obligation is excused if it is due to an
impediment beyond the debtor’s control and if the debtor could not reasonably be expected to have avoi-
ded or overcome the impediment or its consequences».
427
Véase Fernando Pantaleón Prieto (1993), op. cit., p. 1740; y, más recientemente, Antonio
Manuel Morales Moreno (2006), La modernización del derecho de obligaciones, Thomson-Civitas,
Cizur Menor (Navarra), pp. 51-53: «[E]l deudor gestiona en su ámbito de control la ejecución del contrato
y asume el riesgo de lo que en ese ámbito suceda, aunque no de modo absoluto (…)».
164
tal sentido, tendente a la objetivación de la responsabilidad del deudor, se ale-

ja de la tradición cultural de los ordenamientos de derecho continental, a pesar
de ser la corriente dominante en los distintos proyectos de armonización del
Derecho de contratos.
10.3 C
ompatibilidad de la reclamación de la pena con otras acciones
(art. 1149 de la Propuesta)
Artículo 1149: El ejercicio de la acción de cumplimiento en forma

– específica impide al acreedor reclamar la indemnización convenida
de los daños y la pena convencional, salvo que éstas hubiesen sido
estipuladas para el caso de retraso o que el cumplimiento en forma
específica resulte imposible.
Si el acreedor obtiene la resolución por incumplimiento, tendrá de-
recho a las indemnizaciones para el supuesto de aquélla pactadas y a
las penas convencionales pactadas para el cumplimiento retrasado.
La Propuesta compatibiliza de manera expresa la pena moratoria, aquella

fijada para el mero retraso en la ejecución de la prestación principal, con el ejer-
cicio de la acción de cumplimiento en forma específica (arts. 1096, 1098 y 1099
CC). Aclaración poco acertada, porque permite conjeturar que la mencionada
acción no es compatible con la reclamación de penas que cubran partidas indem-
nizatorias distintas a la mora y que serían igualmente exigibles a causa del in-
cumplimiento. La responsabilidad contractual, instrumentada o no mediante una
cláusula penal, se dirige a indemnizar todos los daños ocasionados al acreedor,
sin limitarse a una función de reintegración del derecho de crédito lesionado 428.
Asimismo, el artículo 1149. I de la Propuesta establece que la pretensión
del acreedor dirigida a la pena se pierde ante el solo hecho de exigir la prestación
principal 429. Regla opuesta a la que había sostenido la doctrina frente al silencio
del Código Civil: tras el incumplimiento, el acreedor puede optar por la pena
428
Véase Fernando Pantaleón Prieto (1991), op. cit., p. 1020; y Antonio Manuel Morales Mo-
reno (2006), op. cit., pp. 47-48: «[L]a responsabilidad contractual (indemnización) no tiene una función
de reintegración, por equivalente, del derecho de crédito lesionado; no es en ningún caso (…) un cumpli-
miento por equivalente de la obligación originaria; es una obligación nacida ex novo, conforme a su propio
supuesto de hecho, y dirigida a indemnizar los daños causados al acreedor».
429
En contra, Isabel Arana de la Fuente (2010), op. cit., p. 9, autora que sostiene que el ar-
tículo 1149.I de la Propuesta no impide que el acreedor exija el cumplimiento específico con carácter princi-
pal y subsidiariamente, para el caso que la petición de cumplimiento no sea debidamente atendida, reclame
la pena pactada. Sin embargo, esta solución no parece coherente con el tenor literal del artículo 1149.I.
165
hasta la realización de la prestación principal 430. La introducción del efecto de la

extinción de la acción no utilizada, ya sea la reclamación del cumplimiento o de
la pena, supondría la unificación del régimen civil y mercantil de la pena conven-
cional, puesto que éste es el efecto previsto por el artículo 56 CCom, salvo que
los contratantes hayan pactado lo contrario, aunque la Propuesta no refiere tal
posibilidad de pacto en sede civil. Por tanto, tampoco se produciría una unifica-
ción completa, pues la regla civil sería imperativa y la mercantil dispositiva.
Así, de conformidad con el 1149.I, el acreedor que reclamó la prestación
principal sólo podrá exigir la pena ante la imposibilidad sobrevenida de cum-
plimiento, esto es, únicamente si la prestación principal deviene imposible 431,
sea imputable o no esta imposibilidad al deudor 432, el acreedor dispone enton-
ces de la acción de reclamación de la pena.
En contraposición a la dudosa conciliación de los remedios frente al in-
cumplimiento del 1149. I, las diferentes propuestas de armonización apuestan
por su acumulación: los artículos 8:102 de los PECL (2000) 433, 7.4.1 de los
Principios UNIDROIT (2010) 434 y III-3:102 del DCFR (2009) 435. De hecho, el
propio artículo 1190 de la Propuesta acoge también la acumulación de reme-
dios con carácter general:
«En caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este
Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el
contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemniza-
ción de los daños y perjuicios producidos.»
430
Véase de nuevo Ana María Sanz Viola (1994), op. cit., p. 78.
431
Solución del Código Civil vigente de acuerdo con Manuel Albaladejo García (1983), op. cit.,
p. 476, Antonio Cabanillas Sánchez (1991), op. cit., pp. 159-160, y Calixto Díaz-Regañón García-
Alcalá (2013), op. cit., p. 1580, autores que aplican analógicamente el artículo 1124 CC), que permite
pedir el cumplimiento al acreedor que optó por la resolución del contrato, siempre y cuando el cumpli-
miento resultare imposible.
432
En este punto, el 1149. I guarda coherencia con la regulación de la acción de cumplimiento en la
Propuesta, que no distingue la imposibilidad imputable de la no imputable (art. 1192. II.1.º) y que constituye
en su conjunto un esfuerzo loable de aproximación a la legislación procesal civil (arts. 701 a 711 LEC), en
particular, sus artículos 1192, 1193 y 1195. La exclusión de la acción de cumplimiento en determinados su-
puestos (art. 1192. II.1.º-4.º) supondría un acercamiento entre CC y LEC que acabaría de restar sustantividad
al cumplimiento por equivalente como remedio intermedio entre el cumplimiento en forma específica y la
indemnización de daños y perjuicios. Véase por todos Fernando Gómez Pomar (2007), op. cit., p. 15.
433
Artículo 8:102 PECL: «Los medios que no sean incompatibles pueden acumularse. En particular,
las partes no pierden su derecho a la indemnización por daños y perjuicios en caso de haber utilizado
cualquier otra vía a la que tengan derecho».
434
Artículo 7.4.1 Principios UNIDROIT: «Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada
derecho al resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, salvo que el incum-
plimiento sea excusable conforme a estos Principios».
435
Artículo III-3:102 DCFR: «Los remedios que no son incompatibles pueden acumularse. En par-
ticular, un acreedor no será privado de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios por recurrir
a cualquier otro remedio».
166
Es más, el 1149.I excepciona para la cláusula penal la norma general del

artículo 1194, la cual deja a salvo cualquier otro remedio que pudiera corres-
ponder al acreedor insatisfecho tras el ejercicio de la acción de cumplimiento:
«El acreedor que hubiese pretendido el cumplimiento de una obligación no dine-
raria y no hubiere obtenido oportunamente la satisfacción de su derecho podrá
desistir de su pretensión y ejercitar las restantes acciones que la ley le reconoce.»
Por otro lado, el 1149.II de la Propuesta avala la cláusula penal estipulada

para el supuesto específico de resolución del contrato, figura altamente recurrente
en la contratación pero que todavía no goza de una regulación general en nuestro
Código Civil 436. En tanto que la resolución de un contrato puede nacer una pre-
tensión indemnizatoria, las partes pueden haber previsto anticipadamente el
quantum de dicha indemnización, compatible naturalmente con aquellas penas
moratorias que se limitan a resarcir el retraso en el cumplimiento, en el bien
entendido que éstas cesan tras la resolución del contrato incumplido.
En ambos párrafos, el artículo 1149 de la Propuesta lleva a cabo una di-
ferenciación terminológica extraña en nuestro Derecho como es distinguir en-
tre «pena convencional» e «indemnización convenida», o «indemnización
pactada», sin ningún motivo aparente, puesto que el término jurídico al uso en
Derecho español es «cláusula penal», con independencia de que no haya agra-
vación de la responsabilidad por incumplimiento del deudor 437.
436
El artículo 11 de la derogada Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre Ventas de Bienes Muebles a
Plazos («BOE» núm. 173, de 21 de julio de 1965), se ocupó por primera vez de las cláusulas penales en la
resolución de esta clase de contratos, ahora reguladas en el artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio,
de Venta a Plazos de Bienes Muebles («BOE» núm. 167, de 14 de julio de 1998). Asimismo, el artículo 13.2
de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmue-
bles de Uso Turístico («BOE» núm. 300, de 16 de diciembre de 1998) hace referencia también a la cláu-
sula penal de pactos resolutorios en este ámbito concreto de la contratación sobre inmuebles.
437
En contra, Isabel Arana de la Fuente (2010), op. cit., pp. 5-8. Esta autora considera que la
Propuesta distingue entre dos especies de cláusula penal: la «indemnización convenida», que se corres-
ponde con la pena sustitutiva o liquidatoria, y la «pena convencional», que tiene un verdadero carácter
punitivo o sancionador. La doctrina española ya se había hecho eco de este planteamiento, en concreto,
Isabel Espín Alba (1997), op. cit., p. 57, reflexionó sobre la necesidad de «una reformulación del texto
legal, que partiendo de la problemática jurisprudencial diera cobijo a dos figuras de cláusula penal: cláu-
sula penal en sentido estricto y cláusula de indemnización sin más». De acuerdo con Arana de la Fuente,
esta distinción procede del artículo 1 de la Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa,
de 20 de enero de 1978, conexión a mi juicio demasiado remota porque dicho texto no emplea esta termi-
nología y da un tratamiento unitario a la suma pactada. Por otro lado, Arana de la Fuente justifica esta
distinción porque los artículos 1148 y 1149 de la Propuesta establecen un régimen distinto para una y otra
respecto de los títulos de imputación (art. 1148) y la compatibilidad con la resolución del contrato
(art. 1149). Véase Nieves Fenoy Picón (2011), «La modernización del régimen del incumplimiento de
contrato: Propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte Segunda: los remedios del incumpli-
miento», Anuario de Derecho Civil, vol. 64, núm. 4, pp. 1549-1551, que compara la posición de Arana de
la Fuente con la mantenida por mí en «La cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código
Civil en materia de Obligaciones y Contratos», InDret 2/2009 (www.indret.com), p. 9.
167
Ahora bien, según Arana de la Fuente, con base en la distinción entre «in-
demnización convenida» y «pena convencional», siendo la primera una pena
sustitutiva o liquidatoria y la segunda una pena sancionatoria, el artículo 1149.
II determina que la «indemnización convenida» es compatible con la resolución
del contrato y la «pena convencional» no lo es, salvo que se trate de una pena
moratoria 438. Esta solución persigue impedir que la resolución permita al acree-
dor liberarse de su obligación y, al mismo tiempo, obtener una indemnización
igual a la totalidad del interés que el cumplimiento le habría proporcionado. Sin
embargo, la agravación de la responsabilidad del deudor mediante la fijación de
una cuantía superior al daño causado no implica necesariamente que esta cuan-
tía cubra la totalidad del interés del acreedor en el cumplimiento del contrato.
10.4 Moderación judicial de la pena (art. 1150 de la Propuesta)
Artículo 1154: El Juez modificará equitativa- Artículo 1150: El Juez modificará equitativa-
mente la pena cuando la obligación principal mente las penas convencionales manifiesta-
hubiera sido en parte o irregularmente cumpli- mente excesivas y las indemnizaciones despro-
da por el deudor. porcionadas en relación con el daño
efectivamente sufrido.
La moderación judicial de la pena por razones de equidad representa la

mayor novedad de la Propuesta y su inclusión alinea al Derecho español con
el resto de ordenamientos europeos 439, pues es la solución comúnmente adop-
438
Isabel Arana de la Fuente (2010), op. cit., pp. 7-8, a cuyos postulados sobre el artículo 1149
de la Propuesta se adhiere Jorge Feliu Rey (2014), op. cit., pp. 200-202.
439
Según Isabel Arana de la Fuente (2010), op. cit., pp. 10-14, el acercamiento del ordenamien-
to español a los restantes ordenamientos europeos es una de los principales motivos a favor de la introduc-
ción de la moderación judicial de la pena por razones de equidad. Sin embargo, según señala con acierto
María del Mar Méndez Serrano (2012), «La cláusula penal. Revisión judicial por razones de equidad»,
Actualidad Civil, núm. 4, p. 7 (La Ley 295/2012), «(…) no debería considerarse justificado un cambio en
este sentido simplemente porque ésta sea la tendencia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos euro-
peos». Asimismo, Arana de la Fuente entiende que el artículo 1150 proporcionaría mayor seguridad jurí-
dica a los contratantes, conclusión que basa en pronunciamientos aislados en que los tribunales han admi-
tido la moderación de penas excesivas. Ahora bien, Arana de la Fuente reconoce que no tiene clara la
conveniencia de modificar el artículo 1154 CC vigente. Por su parte, Jorge Feliu Rey (2014), op. cit.,
pp. 206-210, se muestra crítico con el artículo 1150 de la Propuesta, coincidiendo con los argumentos en
contra de la introducción de la moderación de la pena por razones de equidad expuestos en Ignacio Marín
García (2009), «La cláusula penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de
Obligaciones y Contratos», InDret 2/2009 (www.indret.com).
168
tada por los sistemas germánicos (Alemania, Austria y Suiza) e incorporada

luego por Bélgica, Francia, Italia y Portugal.
El precepto del Código Civil vigente impone al juez el deber de modificar
la pena cuando haya existido un cumplimiento parcial o irregular de la obliga-
ción principal. Así, como he examinado arriba, para moderar la pena, el juez
ha de valorar la proporción entre lo cumplido y el total de lo que se debió
cumplir para no resultar penado. Solamente corresponde al juez moderar la
pena cuando la cláusula penal prevea un incumplimiento de mayor entidad al
incumplimiento efectivo del deudor, no en el resto de casos.
La Propuesta se aleja de la línea mantenida por los PECL (2000), cuyo
artículo 9:509(2) posibilita la moderación de la cláusula penal excesiva en re-
lación, entre otras circunstancias, con la cuantía del daño efectivo 440, pero no
de manera exclusiva. En sentido idéntico, el artículo 7.4.13(2) de los Princi-
pios UNIDROIT (2010) 441 y el III-3:712(2) del DCFR (2009) 442. La redacción
de los tres textos citados permitiría al juez apreciar el daño previsible u otras
circunstancias distintas, sin ceñirse al daño efectivo como factor exclusivo a
considerar para la moderación de la pena. Además, a diferencia de la Propues-
ta, ninguno de estos textos configura la moderación de la pena como un deber
del juzgador, sino que la reducción es facultativa en todos ellos.
10.4.1 Introducción de la moderación por razones de equidad
La Propuesta se hace eco del sector de la doctrina que se había manifes-

tado a favor de la revisión judicial de la pena por razones de equidad: los ya
citados Jordano Fraga y Rodríguez Tapia, ambos argumentan que la despro-
porción entre la pena y el daño sufrido es el verdadero presupuesto objetivo de
moderación judicial de la pena 443. En contra, la doctrina mayoritaria ha enfa-
tizado la necesidad de una reforma legal previa 444. Con todo, la doctrina espa-
ñola se refiere a la comparación de la estimación ex ante con el daño ex post,
440
Artículo 9:509(2) PECL: «Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad
pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en
proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias».
441
Artículo 7.4.13(2) Principios UNIDROIT: «No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario,
la suma determinada puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con rela-
ción al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás circunstancias».
442
Artículo III-3:712(2) DCFR: «No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma de-
terminada en el contrato u otro acto jurídico puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notable-
mente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás circunstancias».
443
Jordano Fraga (1992), op. cit., pp. 199-200; y Rodríguez Tapia (1993), op. cit., pp. 582-584.
444
169
sin tener nunca en cuenta el daño previsible en el momento de estipular la

cláusula para valorar la razonabilidad de la suma pactada 445. Criterio que no es
ajeno al Derecho español de contratos, pues es el empleado en sede de respon-
sabilidad contractual de acuerdo con el artículo 1107 CC 446.
Recuerdo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contraria a la mo-
deración por razones de equidad, ha llegado incluso a puntualizar que el hecho
que la pena sea desproporcionada o abusiva es irrelevante a efectos de la mo-
deración 447.
Además, a pesar de la eventual reforma legal, la moderación de la pena
por razones de equidad no encaja en nuestro ordenamiento, pues choca con la
rigidez extrema en la revisión de los contratos por cambio de las circunstan-
cias 448. Por ello, permitir la moderación de la pena por razones de equidad
distorsiona el principio pacta sunt servanda (1258 CC) al debilitarlo cuando se
trata de una cláusula penal 449.
445
A la hora de valorar la licitud de la cláusula, las jurisdicciones estadounidenses evalúan la razo-
nabilidad de la suma pactada en relación con el daño efectivo por incumplimiento o con aquél que era
previsible, de conformidad con los § 356(1) del Restatement of Contracts, Second (1979) y §2-718(1)
Uniform Commercial Code, respectivamente.
446
Artículo 1107. I CC: «Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los
previstos o que se hayan podido creer al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento».
447
Entre otras, las SSTS, 1.ª, de 29 de noviembre de 1997 (RJ 8441, MP: Francisco Morales Mora-
les) y de 13 de julio de 1984 (RJ 3981). Y, más recientemente, las SSTS, 1.ª, de 17 de enero de 2012
(RJ 287, MP: Rafael Gimeno-Bayón Cobos) y de 10 de marzo de 2014 (RJ 1467, MP: Francisco Javier
Orduña Moreno).
448
Véase por ejemplo la ya mencionada STS, 1.ª, de 25 de enero de 2007 (RJ 592, MP: Clemente
Auger Liñán), cuyo FD 3.º enumera los requisitos jurisprudenciales para que una alteración de circunstan-
cias ampare la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Aunque con la Propuesta (art. 1213) la cláusu-
la rebus sic stantibus adquiriría carácter legal y dejaría de ser una doctrina jurisprudencial basada en la
equidad, su aplicación se configura como altamente excepcional, Pablo Salvador Coderch (2009), «Al-
teración de circunstancias en el artículo 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en ma-
teria de Obligaciones y Contratos», op. cit., p. 8.
449
Si bien la Propuesta introduce en su artículo 1213 una disposición general sobre revisión o
resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias, en virtud de la cual la cláusula
rebus sic stantibus dejaría de ser una doctrina basada en la equidad, ésta mantendría su carácter excep-
cional, tal y como se desprende de la redacción de la regla proyectada, puesto que el principio de vin-
culación de contractual seguiría siendo el punto de partida (art. 1243 de la Propuesta), véase Pablo
Salvador Coderch (2009), op. cit., pp. 6, 8 y 28-49. El citado artículo 1213 requiere que el cambio de
circunstancias comporte la onerosidad excesiva de la ejecución del contrato o bien la frustración del fin
del contrato y concede al deudor desfavorecido la revisión como remedio preferente y la resolución
como remedio subsidiario. Ahora bien, el precepto propuesto toma en consideración la asignación con-
tractual o legal del riesgo del cambio de circunstancias para determinar si la ejecución de la prestación
debida es razonablemente exigible a luz del equilibrio originario de las prestaciones. El tenor literal del
artículo 1213 es el siguiente:
«Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e
imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de
las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso
170
Más aún, la Propuesta no restringe en modo alguno la revisión judicial

de la pena por equidad, en contraste con el Derecho alemán, cuyo § 348
HGB excepciona para los empresarios el principio de mutabilidad de la pena
del § 343 BGB 450, al no instituir un régimen diferenciado para cláusulas pe-
nales pactadas entre profesionales en el ejercicio de su actividad. De hecho,
la entrada en vigor del artículo 1150 la Propuesta supondría extender a per-
sonas distintas de los consumidores y usuarios una protección que, para col-
mo, podría llegar a ser incluso sería más favorable para el deudor que la
hasta ahora reservada a estos sujetos en virtud del artículo 85.6 del RDL
1/2007 451.
Por otra parte, la Propuesta tampoco es demasiado escrupulosa en cuanto
al juicio de proporcionalidad de la pena en relación con el daño sufrido, pues
prescinde de cautelas tales como la exigencia de que la moderación judicial de
la pena se haga de acuerdo con un perito, requisito en Derecho austriaco
(§ 1336.2 ABGB) 452.
10.4.2 S
upresión de la moderación por incumplimiento parcial
o irregular
La Propuesta no se limita a incorporar la moderación por razones de

equidad, sino que suprime la revisión judicial de la pena en caso de incum-
y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que per-
manezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una
de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o pro-
puestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de inte-
reses del contrato».
450
451
Así, el artículo 85.6 del mencionado texto legal atribuye el carácter de cláusula abusiva a «[l]
as cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consu-
midor y usuario que no cumpla sus obligaciones». Si bien la consecuencia jurídica sería diferente, la
moderación de la pena y no la nulidad de la cláusula, la mejor doctrina sostiene que, en la contratación
con consumidores, para valorar la desproporción el juez tomará, por un lado, la suma pactada y, por
otro, los daños previsibles en el momento de celebración del contrato, es decir, el criterio empleado
debería ser el del daño previsible y no el del daño efectivo, véase Caffarena Laporta (2002), op. cit.,
pp. 1030-1031.
452
§ 1336.2 ABGB: «In allen Fällen ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als über-
mäßig erwiesen wird, von dem Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mäßi-
gen» («En todos los casos en que el montante [de la pena] sea desconsiderado desproporcionado por el
deudor, éste podrá ser moderado por el juez de mutuo acuerdo con el perito», traducción de Ariadna
Aguilera Rull), véase Helmut Koziol y Rudolf Welser (1987), Grundriß des bürgerlichen Rechts; t.
I, 8.ª ed., Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Viena, pp. 200-201.
171
plimiento parcial o irregular, puesto que ni siquiera la menciona. A mi

juicio, esta omisión no es deliberada y se debe a un olvido de la Comisión
General de Codificación 453, por lo que versiones futuras del texto harán
referencia a ella sin perturbar su contenido actual. El afán de reformar el
artículo 1154 CC ha conducido a una propuesta normativa deficitaria en
este punto concreto y, de nuevo, redactada con redundancias («penas con-
vencionales», «indemnizaciones»).
10.5 N
ulidad de la cláusula penal con base en su carácter accesorio
(art. 1151 de la Propuesta)
Artículo 1155: La nulidad de la cláusula penal Artículo 1151: La nulidad de la cláusula de fi-
no lleva consigo la de la obligación principal. jación de indemnización o de pena no lleva
La nulidad de la obligación principal lleva con- consigo la de la obligación principal.
sigo la de la cláusula. La nulidad de la obligación principal lleva con-
sigo la de la cláusula.
La Propuesta reproduce la redacción del 1155 CC, con la sola excepción

de la inclusión de los términos «cláusula de fijación de indemnización o de
pena» en vez de «cláusula penal», cambio que nada añade y que arrastra de
preceptos anteriores (arts. 1149 y 1150) la repetición superflua de expresiones
equivalentes en nuestro Derecho.
En virtud de su carácter accesorio, la validez de la cláusula penal depende
de la validez de la obligación principal que garantiza, requisito preliminar al
que la Propuesta y el 1155 CC se refieren, sin entrar en consideraciones sobre
su forma ni tampoco sobre su contenido. En relación con la validez material de
la cláusula penal, como ya he puesto de manifiesto, además de las disposicio-
nes generales del Código Civil (1255, 1271, 1272 y 1273), pueden tener espe-
cial incidencia leyes especiales como el RDL 1/2007 y la Ley de Represión de
la Usura, de 23 de julio de 1908.
453
En contra, Isabel Arana de la Fuente (2010), op. cit., p. 16, quien argumenta que la modera-
ción de la pena por incumplimiento parcial o irregular tiene cabida en el artículo 1150 en la medida que,
tal y como sucede normalmente, dicho incumplimiento comporte que la pena pactada sea excesiva o des-
proporcionada respecto al daño efectivo.
172
10.6 Regulación general de las arras (art. 1152 de la Propuesta)
Artículo 1152: La atribución que una de las partes realice a favor de la

otra en el momento de la celebración del contrato, será prueba de su
conclusión y se imputará a la prestación debida.
Sólo existirá la facultad de desistir del contrato, perdiendo aquélla atri-
– bución quien la realizó o devolviéndola duplicada quien la recibió, si
hubiese sido expresamente concedida.
La pérdida de la atribución realizada o su restitución duplicada sólo
constituirán liquidación convencional de daños y perjuicios cuando así
resulte del título constitutivo de la obligación.
La Propuesta pretende dotar al ordenamiento civil español de una regula-

ción general de las arras, hasta ahora ausente, pues las reglas aplicadas son de
creación jurisprudencial y superan en mucho el contenido del artículo 1454
CC 454, del cual se apartan al atribuir a las arras carácter confirmatorio en los
contratos civiles. El artículo 1152 de la Propuesta acoge los pronunciamientos
del Tribunal Supremo, que entiende que, en defecto de estipulación expresa de
las partes, las arras serán confirmatorias, pues la atribución de la función penal
o penitencial debe ser excepcional 455.
La conveniencia de regular las arras en las disposiciones relativas a la
cláusula penal puede ser discutible, si bien el nexo de unión es claro, pues la
jurisprudencia ha establecido que las arras penales tienen la naturaleza de
cláusula penal 456: según la parte que incumpla, el comprador las pierde o el
vendedor debe devolverlas duplicadas.
454
Artículo 1454 CC: «Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas». Por el
contrario, el artículo 83 CCom sí recoge las tres modalidades de arras. Como ya he apuntado, según Gómez
Calero (1983), op. cit., pp. 73-74, este precepto alude tanto a arras penitenciales –si el desistimiento es
voluntario– como penales –si el incumplimiento es culpable–, y, por otro lado, el artículo 343 CCom se re-
fiere a las arras confirmatorias, fijando la regla de defecto en virtud de la cual las cantidades anticipadas en
compraventas mercantiles serán siempre a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato.
455
Entre otras, la STS, 1.ª, de 23 de noviembre de 1994 (RJ 8943): «el contenido del artículo 1454
del CC no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es
preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de
una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho
medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como
parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que
exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada
de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida
sirve precisamente para confirmar al contrato celebrado» (FD 2.º).
456
En este sentido, las SSTS, 1.ª, de 27 de junio de 2007 (RJ 3864, MP: Antonio Salas Carceller) y
de 25 de octubre de 2006 (RJ 6704, MP: Xavier O’Callaghan Muñoz).
173
También sería mejorable el 1152. II de la Propuesta, ya que la regula-

ción que este párrafo hace del derecho de desistimiento es un tanto confu-
sa, pues parece excluir el desistimiento puro y simple (ad nutum) y entor-
pecer la reglamentación privada de las consecuencias derivadas del
desistimiento.
Lo que sin duda es objetable es el uso de una palabra ajena al vocabulario
técnico-jurídico como es «atribución», que acaso refleja el deseo de la Comi-
sión General de Codificación de escapar del nominalismo y proporcionar unas
reglas generales que abarquen toda clase de entregas, de dinero o bienes, en el
momento de celebración del contrato.
10.7 V
aloración de la regulación de la cláusula penal en la Propuesta
según el análisis económico del Derecho
Como continuación del estudio en este mismo capítulo que afirma la efi-
ciencia de la regulación vigente de la cláusula penal en Derecho español, con-
cluyo que la Propuesta reforma el régimen de este remedio dificultando que
sea el medio por el que los contratantes transmitan información contractual-
mente relevante en beneficio de ambas partes.
Por tanto, la regulación de la cláusula penal contenida en la Propuesta
impide que el pacto de liquidación anticipada del daño en un contrato funcione
como un mecanismo de transferencia del riesgo derivado del incumplimiento
al contratante que, en comparación con el otro contratante, presente una menor
aversión al riesgo.
Según expuse en el capítulo primero, una regulación eficiente de la cláu-
sula penal exige que los contratantes gocen de poder de disposición sobre la
suma estipulada en el pacto de liquidación anticipada, poder de disposición
que ha de operar en una doble dirección: la libertad de estipular una suma su-
perior al daño esperado y la de estipular una suma inferior al mismo. Tal y
como he señalado, cualquier restricción de este poder de disposición de los
contratantes disminuye la capacidad de este remedio para funcionar como un
mecanismo de transferencia del riesgo del incumplimiento.
Pues bien, la Propuesta restringe este poder de disposición de los contra-
tantes sobre la suma estipulada:
i) La Propuesta sujeta al escrutinio judicial el pacto de una suma supe-
rior al daño esperado, pacto que persigue proteger el interés de un acreedor con
una valoración alta de la prestación. El artículo 1150 de la Propuesta impone
174
al juez el deber de reducir las penas que resulten excesivas o desproporciona-

das en relación con el daño efectivo. Así, no sólo la introducción de la mode-
ración judicial de la pena por razones de equidad resta eficiencia a este reme-
dio, sino que además esta moderación no es facultativa y este juicio de
desproporción tiene en cuenta el daño efectivo en lugar del daño previsible en
el momento de celebración del contrato.
ii) La Propuesta debilita asimismo el pacto de una suma inferior al daño
esperado, puesto que su artículo 1147 faculta expresamente a las partes para
que alteren la regla de defecto y pacten que el deudor deba resarcir al acreedor
perjudicado si la cuantía de la pena es inferior al daño sufrido. De este modo,
la Propuesta no impide, pero sí que entorpece que el acreedor asuma una por-
ción mayor del riesgo de incumplimiento exonerando al deudor del resarci-
miento íntegro del daño.
En consecuencia, con arreglo a la regulación contenida en la Propuesta,
el régimen de la cláusula penal en Derecho español dejaría de ser un sistema
de aplicación literal de la cláusula, en el que ya no regiría el principio de inmu-
tabilidad de la pena pactada. La Propuesta somete al juez la valoración sobre
la adecuación o no de la pena al daño efectivo, frustrándose el objetivo prima-
rio de este remedio: soslayar la prueba en juicio del daño derivado del incum-
plimiento porque su determinación sólo compete a los contratantes.
Bajo este sistema de aplicación literal de la pena sujeta a reducción, el
deudor incumplidor tiene menos incentivos para transigir y estará más inclina-
do a litigar, deseoso de convertir en controvertida la cuantía de la pena.
En conclusión, frente a la eficiencia de la regulación vigente de la cláusu-
la penal en Derecho español, el régimen de la Propuesta disminuye el poder de
disposición de los contratantes sobre la suma estipulada porque la pena pacta-
da es susceptible de revisión judicial.
175
CAPÍTULO III
ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL

EN LA CONTRATACIÓN CON CONSUMIDORES
Tal y como hemos apuntado en el capítulo primero, según el análisis eco-

nómico del Derecho, está plenamente justificada la intervención judicial de
aquellas cláusulas de liquidación anticipada del daño que no resulten del
acuerdo real de las partes tras el intercambio de información propio del proce-
so de formación del contrato, puesto que dichas cláusulas de liquidación anti-
cipada del daño no pueden servir ninguna de las funciones económicas antes
referidas.
El ámbito por antonomasia en el que esta clase de estipulaciones no in-
crementa la eficiencia son las cláusulas penales abusivas en contratos de adhe-
sión con consumidores, puesto que la falta de negociación individual de la
cláusula en cuestión imposibilita que la indemnización por incumplimiento se
base en la valoración subjetiva de la prestación por el consumidor. En este
ámbito, la pena impuesta al consumidor que sólo obedece a la desigualdad en
el poder de negociación difícilmente comportará un resultado pareto-óptimo,
ya que beneficia al empresario predisponente en perjuicio del consumidor 457.
Así, la ausencia de un proceso de formación del contrato previo a su ce-
lebración y la desigualdad en el poder de negociación de los contratantes favo-
recen conductas oportunistas por parte del empresario que, en algunos casos,
puede insertar en las condiciones generales pactos de liquidación despropor-
cionados, que únicamente respondan a la lógica económica de su enriqueci-
miento a costa de consumidores incautos.
457
Véase Aristides N. Hatzis (2003), «Having the cake and eating it too: efficient penalty clauses in
Common and Civil contract law», op. cit., pp. 392-394.
177
En consecuencia, el consumidor merece la protección del ordenamiento

contra estipulaciones de este tenor, que van a perjudicarle sin ni siquiera haber
prestado un consentimiento del todo informado.
Analizamos a continuación las especialidades del régimen de la cláusula
penal en la contratación con consumidores, contenidas en los artículos 85.6,
62.3 y 87.6 del RDL 1/2007, respectivamente.
Cada uno de estos preceptos califica como abusivas determinadas cláusulas
suscritas por consumidores por razón de su contenido y dicha calificación lleva
aparejada la sanción de nulidad prevista por el artículo 83 del mismo texto legal:
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de
las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá sien-
do obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda sub-
sistir sin dichas cláusulas.
Este régimen tuitivo de los consumidores procede de la Directiva 93/13/

CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los con-
tratos celebrados con consumidores (DOCE L-095, de 21.4.1993), que fue
transpuesta al Derecho español mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación («BOE» núm. 89, 14 de abril
de 1998). El legislador español optó por incorporar la Directiva 93/13 median-
te dicha ley, la cual modificó a su vez en virtud de su Disposición Adicional
Primera el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, integrado
por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumido-
res y Usuarios («BOE» núm. 176, 24 de julio de 1984).
1. INDEMNIZACIÓN DESPROPORCIONADAMENTE ALTA

(ART. 85.6 RDL 1/2007)
En la contratación con consumidores 458, hay que tener en cuenta el ar-

tículo 85.6 del RDL 1/2007, que atribuye el carácter de cláusula abusiva a:
Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcio-
nadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones 459.
458
Para un análisis jurisprudencial de la cláusula penal abusiva a tenor de lo dispuesto en el marco
de la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usua-
rios, véase Gemma Vives Martínez (2000), op. cit., pp. 501-556.
459
La Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defen-
sa de los Consumidores y Usuarios, añadida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Genera-
178
ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN LA CONTRATACIÓN... ■
Este precepto no excluye la función tradicional coertiva de las cláusulas

penales, puesto que el abuso reside en la fijación de una indemnización «des-
proporcionadamente alta» para el consumidor que incumpla una de sus obli-
gaciones contractuales 460. Por ejemplo, en un caso anterior a la entrada en
vigor del RDL 1/2007, la SAP Navarra, Civil, Sec. 3.ª, de 11 de abril de 2003
(AC 1150, MP: Aurelio Vila Duplá), declaró abusiva la cláusula penal esta-
blecida en unos contratos de telefonía móvil predispuestos por Airtel Móvi-
les, S. A., en virtud de la cual el consumidor que incumplía su obligación de
devolver los tres teléfonos móviles que había recibido en depósito, por no
haber mantenido tales contratos al menos durante un año, debía abonar a la
compañía 171.620 pesetas (1.031,46 €) 461.
Sin embargo, con arreglo al artículo 85.6, la pena cumulativa ha de califi-
carse como abusiva en la contratación con consumidores, ya que permite al
empresario predisponente exigir conjuntamente el pago de la pena y el cumpli-
miento de la obligación principal 462. Por tanto, el perjuicio para el consumidor
de una pena cumulativa excede con mucho las ventajas que la liquidación anti-
cipada del daño derivado del incumplimiento también le reportan, ventajas que
el consumidor sí obtiene en el caso de las penas sustitutivas o liquidatorias.
les de la Contratación, calificaba de cláusula abusiva: «La vinculación incondicionada del consumidor al
contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una in-
demnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones».
460
Isabel González Pacanowska (2015), «Capítulo II. Cláusulas abusivas», en Rodrigo Berco-
vitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legislativo 1/2007), 2.ª ed.,
Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), «Comentario al artículo 85.6», apartado I.2. En el
mismo sentido, Francisco Pertíñez Vílchez (2011), «Comentario al artículo 85», en Sergio Cámara
Lapuente (dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores: Texto refundido
(RDL 1/2007) y otras leyes y reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea, COLEX, Madrid,
pp. 814-815.
461
La nulidad de la cláusula de liquidación anticipada del daño comporta que la indemnización deba
ser fijada de conformidad con el régimen general de responsabilidad contractual, así que la Audiencia
Provincial de Navarra acuerda que la indemnización equivaldrá a la cantidad abonada por Airtel
Móviles, S.A. para adquirir los tres teléfonos móviles que no le han sido devueltos. Esta solución es con-
forme con la redacción vigente del artículo 83 del RDL 1/2007, a pesar de que antes de la reforma opera-
da por la Ley 3/2014, como luego veremos, el artículo 83.2 facultaba a los tribunales para moderar la pena
impuesta a un consumidor. Así, por ejemplo, la SAP Pontevedra, Civil, Sec. 1.ª, de 5 de junio de 2008
(JUR 355552, MP: María Begoña Rodríguez González) declaró abusiva la penalización de 800 € por el
retraso en la devolución a un videoclub de tres películas en DVD que habían sido alquiladas, puesto que
el lucro cesante por la imposibilidad de alquilar estas películas no puede extenderse más allá de un mes,
tiempo suficiente para su reposición, y por tanto rebajó la pena a 225 € (30 días · 2,5 €/día · 3 películas).
462
Jorge Caffarena Laporta (2002), «Disposición adicional 1.ª, 6 (cláusula 3.ª, segunda parte)»,
en Aurelio Menéndez y Luis Díez-Picazo (dirs.), Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de
la Contratación, Civitas, Madrid, p. 1025, autor que incluso señala que la pena cumulativa ha de conside-
rarse abusiva por ser contraria a la buena fe de conformidad con el artículo 82 del RDL 1/2007. Por su
parte, Isabel González Pacanowska (2015), op. cit., «Comentario al artículo 85.6», apartado I.2, opina
que la pena cumulativa en la contratación con consumidores es «en cualquier caso» abusiva.
179
Ahora bien, ¿qué hemos de entender por «desproporcionadamente alta»?

Según expresa Caffarena Laporta 463, «[d]esproporción significa falta de co-
rrespondencia debida de una cosa con otra», pero ¿cuáles son los términos de
la comparación? Tal y como apunta el mencionado autor, por un lado, el juez
deberá tomar la cuantía fijada en el contrato y, por otro lado, los daños previ-
sibles en el momento de celebrar el contrato.
Este es el criterio del § 309.5.a) BGB, que, en sede de condiciones gene-
rales de la contratación, prohíbe aquellas cláusulas de liquidación de la indem-
nización impuestas al adherente cuyo montante supere los daños previsibles
según el curso normal de las cosas 464.
Con todo, para la valoración del abuso, nuestros tribunales han prescindi-
do de este criterio de la desproporción entre la cuantía indemnizatoria fijada en
el contrato y los daños previsibles en el momento de contratar, puesto que el
parámetro de los daños previsibles no se desprende del texto de la Direc-
tiva 93/13 ni tampoco de la Propuesta de Directiva emanada de la Comisión
(DO C-73, de 24 de marzo de 1992) 465.
Por tanto, en aplicación del artículo 85.6 (o de la derogada Disposición
Adicional Primera de la LGDCU), el criterio aplicado por nuestros tribunales
para la valoración del abuso es la desproporción entre la cuantía indemnizato-
ria fijada en el contrato y los daños efectivamente causados.
Este criterio de la desproporción entre el quantum de la cláusula y el daño
efectivo es el empleado por las SSTS, 1.ª, de 15 de abril de 2014 (RJ 3122,
MP: Rafael Saraza Jimena) y de 21 de abril de 2014 (RJ 3281, MP: José Anto-
nio Seijas Quintana), mediante las cuales el Pleno resuelve supuestos de hecho
idénticos en relación con el contrato de compraventa de vivienda predispuesto
por Polaris World Real Estate, S. L. para su promoción inmobiliaria (viviendas
destinadas a segunda residencia en una urbanización con campo de golf, cen-
463
Jorge Caffarena Laporta (2002), op. cit. pp. 1030-1031.
464
§ 309.5.a) BGB: «Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam: (...) 5. (Pauschalierung von Schadensersatzansprü-
chen) die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz
einer Wertminderung, wenn a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder (…)»
[«También en la medida en que es admisible una divergencia de las disposiciones legales, en condiciones
generales de la contratación es ineficaz: (…) 5. (baremación de las pretensiones al resarcimiento del daño)
el pacto de una pretensión a tanto alzado del predisponente al resarcimiento del daño o al resarcimiento de
una pérdida de valor, si a) el tanto alzado supera los daños esperados o las pérdidas de valor que habitual-
mente se producen en los supuestos previstos, de acuerdo con el curso normal de las cosas», traducción de
Albert Lamarca Marquès (2008), op. cit., pp. 91-92].
465
La letra e) del Anexo de la Directiva 93/13 sólo hace referencia a «imponer al consumidor que no
cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta», mientras que la Propuesta de
Directiva de la Comisión alude a «significativamente superior al perjuicio sufrido por el comerciante».
180
tro comercial y otras instalaciones comunes) 466. Ambas sentencias declaran

que no es abusiva la cláusula que establecía que el incumplimiento por el com-
prador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública,
cuando así fuera requerido por Polaris World Real Estate, S. L., facultaba a la
sociedad promotora para resolver el contrato y percibir en concepto de pena
convencional las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador
(el 40% del precio final).
Si bien hay una diferencia de trato porque el contrato predispuesto no
prevé pena convencional alguna a favor de los compradores por razón de un
incumplimiento similar de la sociedad promotora 467, el Tribunal Supremo con-
sidera que esta diferencia de trato está justificada y no supone un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del con-
sumidor que sea contrario a las exigencias de la buena fe, puesto que el perjui-
cio que podría derivarse para los distintos compradores depende de multiplici-
dad de factores que dificultan la estandarización de la indemnización por
incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta 468:
«para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto
del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo
de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el
coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se
adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle
entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se
consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previa-
466
Las SSTS, 1.ª, de 21 de febrero de 2014 (RJ 926, MP: José Antonio Seijas Quintana) y de 18 de
junio de 2015 (RJ 2763, MP: Francisco Marín Castán) resuelven en el mismo sentido supuestos de hecho
idénticos a los enjuiciados por el Pleno en las dos sentencias citadas.
467
En ambas sentencias, cuatro de los Magistrados de la Sala Primera (José Ramón Ferrándiz Ga-
briel, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno y Sebastián Sastre Papiol) formu-
laron voto particular no por el sentido del fallo sino por la fundamentación técnica para alcanzar dicho
fallo respecto del carácter no abusivo de la cláusula discutida: según estos cuatro Magistrados, la falta de
reciprocidad contractual –esto es, la diferencia de trato entre la vendedora predisponente y los comprado-
res, puesto que la facultad de resolución y la correlativa pena convencional sólo se prevén a favor de la
vendedora predisponente con base en el incumplimiento de los compradores, pero no viceversa− compor-
ta el carácter abusivo de la cláusula enjuiciada. No obstante, tras la declaración de abusividad y consi-
guiente nulidad de dicha cláusula, procedería igualmente la retención de las cantidades por la vendedora
predisponente «en la medida en que dicha retención queda justificada por la fundamentación técnica del
contenido indemnizatorio que ha resultado probado y pertinente».
468
Esta línea jurisprudencial ha sido confirmada por la STS, 1.ª, de 24 de noviembre de 2014
(RJ 6000, MP: Eduardo Baena Ruiz), que ha rechazado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato
de compraventa de vivienda que faculta a la sociedad promotora a retener el 60% de las cantidades entre-
gadas por el comprador como pena convencional ante la resolución por falta de pago del precio. En idén-
tico sentido, la STS, 1.ª, de 21 de enero de 2016 (RJ 21, MP: Francisco Marín Castán), rechazando igual-
mente el carácter abusivo de este tipo de cláusulas a favor de la sociedad promotora (en este caso, la suma
entregada ascendía al 20% del precio final).
181
mente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado

antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en
auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares caracterís-
ticas a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pue-
den variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandari-
zación de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una
cláusula penal predispuesta» (FD 3.º, apartado 12).
Para enjuiciar la abusividad de esta cláusula a la luz del artículo 85.6 del
RDL 1/2007, el Alto Tribunal compara el montante de la pena convencional 469
con el importe de los daños efectivamente causados a la sociedad promotora,
apreciando que la indemnización no es desproporcionadamente alta en los tér-
minos exigidos por el artículo este precepto. De hecho, la cuantía de los daños
irrogados a la sociedad promotora superaba las cantidades entregadas a cuenta
por los compradores. En este sentido, el daño efectivo a la promotora se com-
ponía de las siguientes partidas: la diferencia entre el precio de venta del con-
trato y el precio inferior obtenido en la venta posterior a un tercero por hallar-
se el mercado inmobiliario en declive; la comisión abonada por la venta; las
cuotas de la comunidad de propietarios; y los intereses del préstamo hipoteca-
rio devengados desde la fecha prevista de la venta hasta la venta a un tercero.
Asimismo, las SSTS, 1.ª, de 15 y de 21 de abril de 2014 han interpretado
el artículo 85.6 del RDL 1/2007 en el sentido de que el empresario predispo-
nente tiene la carga de probar la proporción entre la indemnización prefijada y
el perjuicio real sufrido para excluir el carácter abusivo de la cláusula, siempre
y cuando el consumidor alegue tal desproporción o «cuando de las circunstan-
cia concurrentes se desprenda» 470.
Por último, en el ámbito de las cláusulas sobre intereses moratorios −las
cuales constituyen una pena convencional y, por tanto, quedan sometidas al
juicio de abusividad ex artículo 85.6−, nuestros tribunales han tomado como
criterio orientativo 471 para la apreciación de la desproporción el parámetro re-
469
Las cantidades entregadas a cuenta en uno y otro caso fueron 66.596,80 € y 80.541,47 €, respec-
tivamente.
470
En este mismo sentido, la ya citada STS, 1.ª, de 24 de noviembre de 2014.
471
Véase, por ejemplo, la SAP Lleida, Civil, Sec. 2.ª, de 30 de julio de 2007 (AC 1872, MP: Ana
Cristina Sainz Pereda), que declara abusiva la cláusula que impone intereses moratorios de tarjeta de cré-
dito cuatro veces superior al interés legal del dinero (un 24% frente a un 5,50% en 2001). Del mismo
modo, la SAP Castellón, Civil, Sec. 1.ª, de 12 de enero de 2007 (JUR 239821, MP: Pedro Luis Garrido
Sancho), y la SAP Valencia, Civil, Sec. 7.ª, de 26 de enero de 2006 (AC 764, MP: Alejandro Giménez
Murria), en relación con un interés de demora en un contrato de préstamo del 29% y del 19,71%, respec-
tivamente.
182
cogido por el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de

Crédito al Consumo («BOE» núm. 151, de 25 de junio de 2011) 472. Este pará-
metro es 2,5 veces el interés legal del dinero, límite máximo fijado por la LCC
para el tipo de interés aplicable a los créditos concedidos en forma de descu-
biertos en cuenta corriente.
No obstante, se trata de un criterio meramente orientador, pues no exclu-
ye que el juzgador tome en cuenta otras circunstancias tales como la ausencia
de garantías o el tipo de interés remuneratorio, por razón del mayor riesgo que
asume el financiador en caso de incumplimiento del consumidor 473.
Por el contrario, con arreglo al artículo 114. III LH –introducido por la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deu-
dores hipotecarios−, rige un límite máximo de tres veces el interés legal del
dinero que tiene naturaleza imperativa para los intereses de demora en contra-
tos de préstamo o crédito hipotecario para la adquisición de vivienda habitual
garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda 474.
La ausencia de una previsión legal que establezca con carácter general un
límite al tipo de interés moratorio en contratos de préstamo o crédito sin garan-
tía real ha conllevado que la determinación de la abusividad de tales intereses
haya sido delegada al arbitrio de los juzgadores, razón por la cual ha sido em-
pleada una gran variedad de criterios por nuestros tribunales 475.
Sin embargo, en la STS, 1.ª, de 22 de abril de 2015 (RJ 1360, MP: Rafael
Saraza Jimena), el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha conside-
rado necesario fijar una limitación precisa a los intereses de demora en los
préstamos personales, sin garantía real, suscritos con consumidores, estable-
ciendo que será abusiva la cláusula no negociada individualmente que conten-
ga un tipo de interés moratorio que suponga un incremento de más de dos
472
Artículo 20.4: «En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de des-
cubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente su-
perior a 2,5 veces el interés legal del dinero» (antes el artículo 19.4 de la derogada Ley 7/1995, de 23 de
marzo, de Crédito al Consumo).
473
Francisco Pertíñez Vílchez (2013), «Capítulo 11.I Los contratos de adhesión», en Rodrigo
Bercovitz Rodríguez-Cano (dir.), t. II, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 1872-1873. En idéntico
sentido, Isabel González Pacanowska (2015), op. cit., «Comentario al artículo 85.6», apartado III.2.A.
474
Artículo 114.III LH: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de
vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser supe-
riores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.
Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en
el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
475
Véase la variedad de criterios empleados por los tribunales para determinar la abusividad de los
intereses moratorios en Alicia Agüero Ortiz (2015), «Los intereses moratorios que superen en dos pun-
tos porcentuales a los intereses remuneratorios son abusivos: ¡preparémonos para los intereses ordinarios
que vienen!», Centro de Estudios de Consumo (www.uclm.es/centro/cesco), pp. 1-2.
183
puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado 476. El Alto Tri-

bunal concluye que en estos contratos el tipo de interés moratorio se establece
mediante la adición de un porcentaje al tipo de interés remuneratorio y, en este
sentido, determina que el mejor criterio normativo es del artículo 576.1 LEC,
precepto que para fijar el interés de la mora procesal añade dos puntos porcen-
tuales al interés legal del dinero. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo,
el préstamo personal por importe de 12.729,61 € preveía un tipo de interés
moratorio del 21,80% frente a un tipo de interés remuneratorio del 11,80%,
esto es, superior en diez puntos porcentuales. Asimismo, respecto de las con-
secuencias de la declaración de nulidad por la apreciación del carácter abusivo
del tipo de interés de demora, el Tribunal Supremo establece «la continuación
del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la
suma prestada».
Recientemente, por medio de la STS, 1.ª, de 3 de junio de 2016 (RJ 2300,
MP: Ignacio Sancho Gargallo) 477, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal
Supremo ha extendido también a los préstamos hipotecarios este límite de la
abusividad de dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio
pactado, reiterando que la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora el
devengo del interés remuneratorio hasta el reintegro de la suma prestada. Por
tanto, según expresa la propia STS, 1.ª, de 3 de junio de 2016, «el límite legal
previsto en el artículo 114.3 LH para la adquisición de la primera vivienda no
sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia,
por seguridad jurídica, de establecer un nuevo criterio objetivo, no encontra-
mos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de
abril, para los préstamos personales».
2. LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE DESISTIMIENTO

DEL CONSUMIDOR (ARTS. 62.3 Y 87.6 RDL 1/2007)
En la contratación con consumidores, el artículo 62.3 del RDL 1/2007

protege el desistimiento libre y unilateral del consumidor en aquellos contratos
de tracto sucesivo –ya sean de duración determinada o indeterminada−, prohi-
476
Criterio reiterado por la STS, 1.ª, de 8 de septiembre de 2015 (RJ 3977, MP: Rafael Saraza Jime-
na), FD 3.º, al enjuiciar la abusividad de un tipo de interés de demora en un préstamo personal que consis-
tía en la adición de veinte puntos porcentuales al interés remuneratorio aplicable en cada momento.
477
En la STS, 1.ª, de 3 de junio de 2016, el Pleno de la Sala Primera enjuició la abusividad la
cláusula de intereses de demora (19%) de un contrato de préstamo hipotecario de Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A.
184
biendo expresamente la ejecución unilateral por el predisponente de las penas

pactadas y la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los da-
ños efectivamente causados 478. Y, seguidamente, el artículo 87.6 del citado
texto legal califica tales cláusulas de abusivas 479, con la consiguiente sanción
de nulidad prevista por el artículo 83.
Esta duplicidad en el mismo texto legal de la norma en el artículo 62.3,
en sede de disposiciones generales sobre los contratos con consumidores, y en
el artículo 87.6, en sede de cláusulas abusivas, ha sido criticada por parte de la
doctrina por entender que el artículo 62.3 es reiterativo y superfluo porque esta
regla debería figurar sólo en sede de cláusulas abusivas 480. Sin embargo, hay
doctrina que justifica la reiteración de la norma en el artículo 62.3 del
RDL 1/2007 por la necesidad de prohibir incluso las cláusulas negociadas in-
dividualmente con este contenido 481. Y, según señala Cámara Lapuente, esta
segunda interpretación de la reiteración producida por los artículos 62.3 y 87.6
comportaría que la prueba de la negociación individual de la cláusula pierda su
sentido en relación con cláusulas de este tenor porque el legislador español ha
optado por privar de validez estos pactos en contratos de tracto sucesivo 482. A
mi modo de ver, aunque la segunda interpretación de la reiteración es del todo
plausible, la reiteración probablemente traiga causa de una técnica legislativa
478
Artículo 62.3.II: «El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma
forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como
la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados
efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o
la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados».
479
Artículo 87.6: «Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para
el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de
prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos
de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el de-
recho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho
a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades dis-
tintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de
cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecu-
ción unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemni-
zaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados».
480
José Ramón García Vicente y Sebastián López Maza (2015), «Comentario al artículo 62», en
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios del Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real Decreto Legis-
lativo 1/2007), 2.ª ed., Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), apartados I y III, pp. 878-886.
481
Santiago Cavanillas Múgica (2008), «El Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprue-
ba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil 1/2008 (BIB 2008/24), p. 20.
482
Sergio Cámara Lapuente (2011), «Comentario al artículo 62», en Sergio Cámara Lapuente
(dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores: Texto refundido (RDL 1/2007) y otras
leyes y reglamentos vigentes en España y en la Unión Europea, COLEX, Madrid, pp. 545-546.
185
mejorable en lugar de una opción de política legislativa que quizás sea dema-
siado ambiciosa.
El contenido de ambos preceptos (arts. 62.3 y 87.6 del RDL 1/2007) fue
introducido en el artículo 12 y el apartado 17 bis de la Disposición Adicional
Primera de la LGDCU por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de
la protección de los consumidores y usuarios («BOE» núm. 312, de 30 de di-
ciembre de 2006), que transpuso la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales
desleales (DOCE L-149, de 11 de junio de 2005). Por ello, en aplicación de la
derogada LGDCU, la jurisprudencia menor ya había calificado de abusivas las
cláusulas que imponían al consumidor el desembolso de emolumentos exorbi-
tantes por la terminación anticipada de contratos de larga duración 483.
En los contratos de duración indeterminada, resulta abusiva cualquier
cláusula que, mediante la pérdida de cantidades abonadas por adelantado o la
fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectiva-
mente causados, restrinja el desistimiento libre y unilateral del consumidor.
Sin embargo, no sería abusiva la pérdida de cantidades entregadas por el con-
sumidor a consecuencia del pago de los servicios prestados o de gastos efecti-
vamente causados al empresario predisponente 484.
Del mismo modo, en los contratos de duración determinada, si el consu-
midor desiste antes del transcurso del plazo estipulado, la pena impuesta ha de
guardar correspondencia con los daños efectivamente causados. En conse-
cuencia, ha de reputarse abusiva la cláusula que establezca una cantidad fija en
483
Véanse, por ejemplo, la SAP Orense, Civil, Sec. 1.ª, de 15 de julio de 2008 (JUR 353820, MP:
Ángela Domínguez-Viguera Fernández), y la SAP Albacete, Civil, Sec. 1.ª, de 14 de septiembre de 2007
(JUR 2008/50954, MP: Manuel Mateos Rodríguez), que declaran abusiva la cláusula que impone en un
contrato de mantenimiento de ascensores el pago de servicios no prestados por haber desistido los consu-
midores del contrato, en el primer caso el 50% de la cuotas pendientes y en el segundo caso el 100%.
484
Isabel González Pacanowska (2015), op. cit., «Comentario al artículo 87.5 y 87.6», apartado
III.3.A. En este sentido, la SAP Madrid, Civil, Sec. 11.ª, de 4 de marzo de 2003 (AC 1149, MP: Fernando
Delgado Rodríguez), declara que no es abusiva la cuota de inscripción a cargo del usuario prevista en las
condiciones generales de la contratación del servicio audiovisual digital con Distribuidora de TV Digi-
tal, S.A.:«la cuota de inscripción, entendemos que según su naturaleza jurídica, no constituye ningún de-
pósito o fianza en garantía, sino una contraprestación, que se agota en sí misma considerada, por el alta en
los servicios objeto del contrato, práctica habitual en el sector; y remunera el alta de cualquier usuario,
incluso de aquel que ya hubiera sido dado de alta y posteriormente hubiera causado la baja, porque repre-
senta para la apelada unos trámites administrativos, como son, la introducción de sus datos en los archivos,
elaboración de documentación a nombre del abonado, envío del llamado «paquete de bienvenida», gestión
de los datos bancarios para el proceso de facturación, etc., y de actuaciones logísticas, integradas por el
aviso al instalador para poner en funcionamiento los equipos en el domicilio del cliente, solicitud de equi-
pos y de tarjetas inteligentes; que han de estar coordinadas para la correcta instalación de los equipos y la
prestación del servicio» (FD 8.º).
186
caso de desistimiento del consumidor, sin tener en cuenta el tiempo que falte
para el cumplimiento del plazo estipulado 485.
Por tanto, frente al artículo 85.6 del RDL 1/2007, que no excluye la fun-
ción tradicional coercitiva de las cláusulas penales y únicamente exige con
carácter general que la indemnización predispuesta por el incumplimiento de
un consumidor no sea «desproporcionadamente alta», el artículo 87.6 limita en
mayor medida la fijación de indemnizaciones a favor del empresario predispo-
nente para el supuesto concreto de desistimiento del consumidor porque las
mismas siempre han de corresponderse con los daños efectivamente causados.
Esta diferencia entre uno y otro artículo del RDL 1/2007 responde a la volun-
tad del legislador de salvaguardar el derecho del consumidor al desistimiento
libre y unilateral.
3. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE ABUSIVIDAD

DE LAS PENAS CONVENCIONALES: LA PROHIBICIÓN
DE MODERACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Las penas convencionales excesivas en la contratación con consumidores

son abusivas y, por consiguiente, nulas en virtud de la normativa de protección
de los consumidores, en concreto, en virtud del artículo 83 del RDL 1/2007.
En consecuencia, estas penas son excesivas por una razón distinta a la de haber
existido un cumplimiento parcial, motivo por el cual no resulta aplicable la
moderación cuantitativa de la pena prevista en el artículo 1154 CC.
Sin embargo, en la contratación con consumidores, la declaración de abu-
sividad de las penas excesivas ha conducido a nuestros tribunales a dos tipos
de resultados 486:
(i) Por un lado, la nulidad estricta de la cláusula penal, la cual se tiene
por no puesta, privándose al acreedor de toda pretensión con fundamento en la
485
Isabel González Pacanowska (2015), op. cit., «Comentario al artículo 87.5 y 87.6», apartado
III.3.B. En este sentido, la SAP Barcelona, Civil, Sec. 14.ª, de 8 de noviembre de 2007 (JUR 2008/31391,
MP: Francisco Javier Pereda Gámez) declara que es abusiva la cláusula penal contenida en un contrato de
telefonía móvil que impone al usuario el pago de 500 € en caso de incumplimiento de su compromiso de
permanencia de doce meses con un consumo mínimo anual de 500 €. Dado que esta sentencia es anterior
a la reforma del artículo 83 del RDL 1/2007 en virtud de la Ley 3/2014, la Audiencia Provincial considera
que, tras cuatro meses de consumo, el usuario sólo ha de compensar a la compañía por dos meses adicio-
nales en la cantidad total de 80 €, periodo de tiempo razonable para amortizar la inversión y renovar la
clientela.
486
Véase Isabel González Pacanowska (2015), op. cit., «Comentario al artículo 85.6», apartado I.4.
187
misma. A mi juicio, ésta es la única solución acertada con arreglo al artículo 83

del RDL 1/2007.
(ii) Por otro lado, la moderación de la pena para ajustarla, en su caso, a
los daños efectivamente causados. Esta segunda vía limita la eficacia de la
cláusula penal pero no la suprime, pues el acreedor quedaría igualmente exo-
nerado de probar el daño. No obstante, en un pleito, esta supuesta exoneración
de la prueba del daño se debilita porque, frente a las alegaciones del consumi-
dor, el empresario acreedor debe realizar sus mejores esfuerzos para acreditar
la ausencia de desproporción entre la pena y el daño causado.
Carrasco Perera estima incorrecta la solución consistente en la modera-
ción cuantitativa de la pena para evitar que el consumidor indemnice en una
medida superior al daño real, puesto que esta solución prescinde de la regla de
la abusividad y sus efectos según la normativa de protección de los consumi-
dores 487.
Esta segunda solución es la que alcanza la SAP Guipúzcoa, Civil, Sec. 3.ª,
de 30 de marzo de 2000 (AC 823, MP: Juana María Unanue Arratíbel), que
reduce a la mitad la cantidad a percibir en concepto de pena por un arquitecto
en aplicación de la cláusula de un contrato de arrendamiento de servicios en
virtud de la cual el cliente que desista unilateralmente del mismo ha de satis-
facer como indemnización el 30% de los honorarios por las fases encargadas
(de 150.000 pesetas a 75.000 pesetas).
Por el contrario, resulta ejemplar la SAP La Rioja, Civil, Sec. 1.ª, de 2 de
noviembre de 2011 (JUR 397812, MP: Fernando Solsona Abad), que descarta
que una penalización de 22 € por extravío del ticket de aparcamiento constitu-
ya una cláusula penal, por no ser una obligación accesoria de otra principal,
con arreglo a la legislación específica en materia de contratos de adhesión en
este ámbito (Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de
aparcamiento de vehículos). Ahora bien, con independencia de la calificación
de la cláusula, la Audiencia Provincial declara la nulidad de la penalización
con fundamento en su abusividad ex artículos 82.1, 82.4.b), 86.7 y 87.5
RDL 1/2007.
La STS 1.ª, de 11 de marzo de 2014 (RJ 2114, MP: Francisco Javier Or-
duña Moreno) declara abusiva la condición general contenida en un contrato
de mantenimiento de ascensores suscrito con una comunidad de propietarios,
en virtud de la cual en caso de desistimiento unilateral la comunidad de pro-
pietarios debía abonar el 50% del importe de la facturación pendiente hasta la
487
Ángel Carrasco Perera (2010), op. cit., p. 830.
188
finalización del contrato (la duración del contrato era de 10 años y se prorro-
gaba de forma automática por el mismo periodo) 488.
Y, a continuación, el Alto Tribunal señala la imposibilidad de moderar la
pena declarada abusiva por cuanto así lo prohíbe la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en interpretación de la Directiva 93/13/CEE,
sin perjuicio del contenido indemnizatorio que pueda derivarse de la resolu-
ción del contrato:
«En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una
mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo
que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sen-
tencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que
necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cues-
tión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones
generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez «aclarar la
eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula
afecte a un elemento esencial (art. 1261 CC), o determine una situación no equi-
tativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada» (FD 3.º).
En la STS 1.ª, de 11 de marzo de 2014, el Tribunal Supremo remite a la

STJUE, Sala Primera, de 14 de junio de 2012 (asunto C-618-10, TJCE 143),
puesto que dicha Sentencia resuelve la cuestión prejudicial planteada por la
Audiencia Provincial de Barcelona 489 sobre la interpretación del artículo 83
del RDL 1/2007 (en su redacción anterior a la reforma de la Ley 3/2014, de 27
de marzo) conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 490.
En la citada STJUE de 14 de junio de 2012, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea estableció que la anterior redacción del artículo 83 del
488
En lógica contraposición a la solución de la STS, 1.ª, de 10 de marzo de 2014 (RJ 1467), también
del Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno, en un caso sobre la pena por desistimiento unilateral
en un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito por la sociedad gestora de una residencia para
personas de la tercera edad (Sanitas Residencial, S.L.) y por tanto no amparado por la normativa de pro-
tección de consumidores, en el que la pena por desistimiento unilateral no era el abono del 50% sino de la
totalidad de la facturación pendiente hasta la finalización del contrato. La STS, 1.ª, de 10 de marzo de 2014
establece que «[s]e fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos por negociación (…) la valora-
ción o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de modera-
ción, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes».
489
En concreto, la Audiencia Provincial de Barcelona debía resolver el recurso de apelación inter-
puesto por Banco Español de Crédito, S.A., contra el Auto de 21 de enero de 2010 dictado por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, que declaró abusivo un tipo de interés de demora del 29% en un
préstamo para la adquisición de un vehículo y lo moderó al 19%.
490
Artículo 6.1: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las con-
diciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato cele-
brado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los
mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».
189
RDL 1/2007 491 era contraria al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 porque facul-
taba al juez para integrar el contrato y moderar los derechos y obligaciones de
las partes, con base en que el artículo 6.1 no permite que:
«en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula
abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho
juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla
sin aplicación frente al consumidor» (apartado 71).
En consecuencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye

que:
«A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial
que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del
Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste de-
clara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre
un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modifican-
do el contenido de la cláusula abusiva» (apartado 73).
En su análisis, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene en cuen-

ta que el efecto disuasorio que sobre los empresarios tiene la inaplicación sin
más de la cláusula abusiva –y su consiguiente sustitución por el derecho dispo-
sitivo− es mucho mayor que el de un régimen que faculte a los jueces para
moderar el contenido de las cláusulas abusivas 492.
491
La redacción original del artículo 83 del RDL 1/2007, anterior a la entrada en vigor de la reforma
operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre («BOE» núm. 76, de 28 de marzo de 2014), era la si-
guiente: «1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. 2. La parte
del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código
Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las
partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable
para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equita-
tiva en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del
contrato».
492
Apartado 69 de la STJUE de 14 de junio de 2012: «(…) si el juez nacional tuviera la facultad de
modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner
en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En
efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesiona-
les el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores
(véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medi-
da en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando
llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que
fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales».
190
Ahora bien, esta posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha

sido matizada por la STJUE, Sala Cuarta, de 30 de abril de 2014 (asunto C-26-
13, TJCE 105) 493, pues el efecto disuasorio sobre los empresarios podría frus-
trarse en aquellos casos en los que el contrato no pudiera sobrevivir sin la
cláusula abusiva, quedando el consumidor expuesto a consecuencias especial-
mente perjudiciales. Por ello, en beneficio del consumidor, el Tribunal de Jus-
ticia de la Unión Europea permite la supresión de la cláusula abusiva y su
sustitución por una disposición supletoria nacional 494.
Antes de esta doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea que impide la moderación judicial de las cláusulas abusivas, uno de
los supuestos más habituales en que los tribunales hacían uso de la facultad
moderadora ex artículo 83.2 del RDL 1/2007 era el de nulidad de las cláusulas
que imponían un interés moratorio abusivo en contratos de financiación con
consumidores. De este modo, por esta vía de la moderación, los tribunales
habían evitado la aplicación del artículo 1108 CC, ya que un tipo de interés de
demora igual al interés legal del dinero podía llegar a ser inferior incluso al
tipo de interés remuneratorio 495.
Sin embargo, respecto de las consecuencias de la apreciación de abusividad
de la cláusula de intereses moratorios en contratos de financiación con consumi-
dores, nuestro Tribunal Supremo se ha apartado de la jurisprudencia comunita-
ria, puesto que desde la antes citada STS, 1.ª, de 22 de abril de 2015 ha defendi-
do la moderación de los intereses de demora declarados abusivos, supuesto en
que claramente el contrato puede sobrevivir sin esta cláusula abusiva y, por tanto,
procedería la expulsión sin más de la cláusula declarada abusiva 496.
Así, siguiendo el criterio sentado en la STS, 1.ª, de 22 de abril de 2015
para los préstamos sin garantías reales, las SSTS, 1.ª, de 23 de diciembre
493
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve la cuestión prejudicial planteada por la
Kúria (Tribunal Supremo de Hungría) relativa a varios aspectos sobre un contrato de préstamo hipotecario
denominado en divisa extranjera, entre otros, si en el caso de que el contrato no pudiera subsistir tras su-
primir la cláusula declarada abusiva –sobre el cálculo de las cuotas de amortización–, el juez nacional está
facultado para modificarlo o completarlo.
494
En idéntico sentido, la STJUE, Sala Primera, de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados
C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, TJCE 4), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena (Sevilla) respecto a las consecuencias
de la declaración de nulidad de las cláusulas sobre intereses de demora contenidas en los préstamos hipote-
carios suscritos por Unicaja Banco, S.A. y Caixabank, S.A. objeto de varios procedimientos de ejecución
hipotecaria. Esta misma postura ha sido reiterada por el ATJUE, Sala Sexta, de 11 de junio de 2015 (asunto
C-602/13, TJCE 224), rechazando la sustitución de la cláusula de intereses moratorios declarada abusiva en
un préstamo hipotecario por los intereses que resultarían aplicables con arreglo al artículo 114.III LH.
495
Francisco Pertíñez Vílchez (2013), op. cit., p. 1889.
496
Alicia Agüero Ortiz (2016), «Guía de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios», Centro
de Estudios de Consumo (www.uclm.es/centro/cesco), p. 16.
191
de 2015 (RJ 5714, MP: Pedro José Vela Torres) y de 18 de febrero de 2016
(RJ 619, MP: Pedro José Vela Torres) postulan la moderación de los intereses
de demora declarados abusivos fijados en contratos de préstamo hipotecario 497.
En ambos casos, el Alto Tribunal establece que «la nulidad afectará al exceso
respecto del interés remuneratorio pactado», es decir, la declaración de nuli-
dad sólo afecta al porcentaje que supera el tipo de interés pactado para los in-
tereses remuneratorios. No obstante, en ninguna de estas dos sentencias (las
SSTS, 1.ª, de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016), el Tribunal
Supremo llega a determinar un parámetro claro para la declaración de abusivi-
dad del tipo de interés moratorio en los préstamos hipotecarios, a diferencia de
lo que sí hizo la STS, 1.ª, 22 de abril de 2015 para los préstamos sin garantías
reales.
Dicho parámetro para la apreciación de la abusividad del tipo de interés
moratorio en los préstamos hipotecarios ha sido finalmente fijado por la antes
citada STS, 1.ª, de 3 de junio de 2016, que ha extendido a este tipo de présta-
mos el límite de la abusividad empleado en la STS, 1.ª, de 22 de abril de 2015
para los préstamos sin garantías reales: dos puntos porcentuales por encima
del interés remuneratorio pactado. Además, la STS, 1.ª, de 3 de junio de 2016
insiste de nuevo en la moderación de los intereses de demora declarados abu-
sivos, pues reitera el devengo del interés remuneratorio hasta el reintegro de la
suma prestada.
497
En la STS, 1.ª, de 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera analizó en casación, entre
otras condiciones generales de la contratación, la cláusula de intereses de demora (19%) de un contrato de
préstamo hipotecario de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. con ocasión de una acción colectiva de
cesación ejercida por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU). Idéntica cláusula, incluida en
préstamos hipotecarios suscritos por esta misma entidad financiera, es examinada por la STS, 1.ª, de 18 de
febrero de 2016 al conocer en casación de una acción individual interpuesta por los consumidores presta-
tarios, aunque curiosamente el motivo de casación es desestimado por mucho que la Audiencia Provincial
de Zamora había declarado abusiva la cláusula y, en consecuencia, la había inaplicado en su totalidad en
lugar de haberse limitado a inaplicar el exceso respecto del tipo de interés remuneratorio. El Tribunal
Supremo señala que «[e]n cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas
tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestima-
do» (apartado 10 de la Decisión de la Sala, primer motivo).
192
CAPÍTULO IV
EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL COMMON LAW
Los ordenamientos de common law distinguen tradicionalmente la liqui-

dated damages clause, también denominada damages clause, de la penalty
clause. La primera de ellas está permitida, pues consiste en una evaluación
anticipada del daño derivado del incumplimiento que exonera al acreedor de la
prueba de los perjuicios efectivamente sufridos. Sin embargo, la penalty clause
siempre es nula, ya que las estipulaciones in terrorem del deudor no son váli-
das porque son consideradas un instrumento de coacción 498.
Allan Farnsworth señala que el objetivo del Derecho no es disuadir al
deudor del incumplimiento del contrato forzando una conducta determinada,
sino reparar el incumplimiento compensando al acreedor 499. La cláusula penal
propia de los sistemas latinos y germánicos no puede recibir acogida por los
sistemas de common law, porque en ellos rige el principio de justa compensa-
ción (principle of just compensation). En este sentido, son ejemplares dos sen-
tencias, una estadounidense y otra inglesa: la primera, Jaquith v. Hudson, 5
Mich. 123 (1858), afirma que los tribunales no permitirán que las partes dejen
de lado este principio, ya sea por estipulación expresa o por cualquier forma
del lenguaje 500; la segunda, Addis v. Gramophone Co., A.C. 488 (1909), insis-
498
Véase una breve reseña histórica sobre la prohibición de la pena convencional en los sistemas de
common law en Germán de Castro Vítores (2009), op. cit., pp. 38 y 39.
499
E. Allan Farnsworth (2004), op. cit., p. 811.
500
«(…) [C]ourts will not permit the parties by express stipulation, or any form of language, howe-
ver clear the intent, to set it aside». En el caso, el señor Hudson reclama al señor Jaquith 1.000 $, la can-
tidad estipulada para el incumplimiento de un pacto de no concurrencia por el que Jaquith se comprometía
no competir contra Hudson en la ciudad de Trenton durante los tres años siguientes a la disolución de la
sociedad que tenían en común. El Tribunal Supremo de Michigan encontró que la suma acordada era ra-
193
te en que los daños derivados del incumplimiento tienen naturaleza resarcitoria

y no punitiva 501. En los sistemas de common law, la responsabilidad contrac-
tual no constituye un efecto del incumplimiento del contrato ni tampoco una
sanción, sino que tiene naturaleza de verdadero cumplimiento por ser conteni-
do de la promesa contractual 502.
De todos modos, a pesar de la prohibición de las penalty clauses en todos
los sistemas de common law, hay diferencias notables entre unos y otros en
relación con aspectos particulares del régimen de las liquidated damages
clauses.
A continuación, examino el tratamiento que los derechos estatales de los
Estados Unidos de América y el Derecho inglés dan a esta institución. Treitel
es crítico con ambos sistemas jurídicos y señala que colocan a las partes en la
peor de las situaciones posibles, puesto que no gozan ni de la certidumbre de
los sistemas de aplicación literal de la cláusula (España) ni de la flexibilidad de
aquéllos con aplicación literal sujeta a reducción (Alemania, Austria, Francia,
Italia, Portugal y Suiza) 503. A su vez, la aplicación selectiva por los tribunales
de este tipo de cláusulas es controvertida, no sólo por razones de eficiencia
económica, sino también por razones de justicia material 504.
zonable y estimó la validez de la cláusula, puesto que los daños eran de difícil determinación −de hecho,
los daños probados se limitaron a 18,08 $−.
501
«[D]amages for breach of contract [are] in the nature of compensation, not punishment». En el
caso, la compañía cesa anticipadamente a su representante en Calcuta, el señor Addis, incumpliendo el
plazo de preaviso pactado de seis meses. La House of Lords recalca que bajo ningún concepto la respon-
sabilidad contractual puede tener naturaleza sancionatoria (punitive damages), a pesar de que la conducta
de la parte incumplidora sea inaceptable.
502
Al respecto, son elocuentes las palabras del juez Oliver W. Holmes, Jr. (1897), «The Path of the
Law», 10 Harvard Law Review, p. 477: «(…) en common law la obligación de cumplir un contrato com-
porta la previsión de que deberás indemnizar [a la otra parte] si lo incumples, nada más» («(…) the duty to
keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it,-
nothing else»). Sobre las distintas concepciones de la responsabilidad contractual, véase Fernando Pan-
taleón Prieto (1993), op. cit., pp. 1737-1740.
503
G. H. Treitel (1988), op. cit., p. 233.
504
Las razones de eficiencia económica han sido expuestas en el capítulo primero, en su apartado
5.3. En cuanto a las razones de justicia material, véanse Phillip R. Kaplan (1978), «A Critique of the
Penalty Limitation on Liquidated Damages», 50 Southern California Law Review, pp. 1071-1072, para
quien estas cláusulas son sometidas a un escrutinio inusual, sin justificación alguna; y James Arthur Weis-
field (1990), «“Keep the Change!”: A Critique of the No Actual Injury Defense to Liquidated Damages»,
65 Washington Law Review, pp. 993-995, según el cual el test de validez puede dejar al acreedor sin cober-
tura para determinadas contingencias contra las que se ha asegurado, entre otras, la infracompensación del
daño. En los Estados Unidos de América, el tratamiento desigual de casos esencialmente idénticos ha
llevado a los autores más escépticos a indagar sobre las verdaderas reglas empleadas por los tribunales en
los supuestos de daño superior a la suma pactada, Elizabeth Warren (1983), «Formal and Operative Rules
Under Common Law and Code», 30 UCLA Law Review, pp. 898-935, y de ausencia de daño, Ann Mora-
les Olazábal (2004), «Formal and Operative Rules in Overliquidation Per Se Cases», 41 American
Business Law Journal, pp. 503-558.
194
EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL COMMON LAW ■
Con todo, durante las últimas décadas la tendencia en los ordenamientos

de common law ha sido la de disminuir la hostilidad contra las cláusulas de
liquidación de daños, motivo por el cual en la práctica judicial se ha incremen-
tado el reconocimiento de su validez 505, aunque por inercia histórica sigan
sometidas a un estricto control judicial que, en comparación con el resto de
pactos alcanzados por los contratantes, pudiera ser excesivo y cuyas especifi-
cidades lo apartan de los parámetros habituales en el examen de validez de las
estipulaciones de un contrato 506.
1. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
En los derechos estatales de los Estados Unidos de América, frente al

alcance de la autonomía de la voluntad del que gozan las partes en la determi-
nación de los derechos y las obligaciones de un contrato, éstas carecen de po-
der de disposición sobre los remedios ante su eventual incumplimiento 507.
Si la suma estipulada en la cláusula es significativamente mayor que la
cuantía de los daños, la validez de la cláusula es cuestionable, ya que los tribu-
nales valorarán si ésta tiene un efecto coercitivo sobre el deudor, a quien co-
rresponde la carga de la prueba. Cuando los tribunales aprecian que una cláu-
sula tiene dicho efecto, el montante de la cláusula no es susceptible de
505
Así, por ejemplo, en Walter Motor Truck Co. v. State 292 N. W.2d 321 (S. D. 1980), la sentencia
alude a «la tendencia moderna de no mirar con malos ojos las cláusulas de liquidación de daños» («the
modern tendency not to look with disfavor upon liquidated damage provisions»). Otros ordenamientos de
common law distintos a los derechos estatales de los Estados Unidos de América y el Derecho inglés ex-
perimentan también esta tendencia. El Tribunal Supremo de Canadá en Elsey v. J. G. Collins Insurance
Agencies Ltd. (1978) 83 D.L.R. (3d.) 1,15 aseveró que «la facultad [del tribunal] para anular una cláusula
penal es una interferencia flagrante en la autonomía de la voluntad y responde al único propósito de com-
batir la opresión que sufre la parte obligada al pago» («the power to strike down a penalty clause is a
blatant interference with freedom of contract and is designed for the sole purpose of providing relief aga-
inst oppression for the party having to pay the stipulated sum. It has no place where there is no oppres-
sion»). Este pronunciamiento fue repetido por el Privy Council en Philips Hong Kong v. Attorney General
of Hong Kong (1993) 61 Build. L.R. 41 y por el Tribunal Supremo (High Court) de Australia en Esanda
Finance Corporation Ltd. v. Plessing (1989) 166 C.L.R. 131, 140. Sobre esta tendencia en los derechos
estatales de los Estados Unidos de América y en Derecho inglés, véase, por todos, Aristides N. Hatzis
(2003), op. cit., p. 388.
506
Robert A. Hillman (2000), op. cit., pp. 727, 733-735 y 737-738, aboga por la intervención judi-
cial de dichas cláusulas ante eventuales deficiencias en la formación del contrato, pero reconoce que el
establecimiento de un régimen diferenciado carece de fundamento: «In short, agreed damages provisions
probably should be treated like any other contract term» («En breve, los pactos de liquidación anticipada
del daño deben ser tratados probablemente como cualquier otro término contractual», p. 738).
507
E. Allan Farnsworth (2004), op. cit., p. 811, y Corbin on Contracts (2005), edición revisa-
da, vol. 11, LexisNexis, Newark, § 58.5, p. 427.
195
moderación, sino que la consecuencia es su nulidad, hecho que abre la puerta

a la prueba de los daños, imponiendo su carga sobre el acreedor afectado.
Esta solución supone una anomalía en un sistema jurídico en que está
profundamente arraigado el principio de autonomía de la voluntad y en que la
jurisprudencia es reacia a examinar la conveniencia de los contratos 508.
1.1 Penalty doctrine en EE. UU.
En 1914, el Tribunal Supremo de Connecticut fijó tres requisitos de vali-

dez de las liquidated damages clauses en Banta v. Stamford Motor Co. 92 A.
665, 667 (Conn. 1914), caso relativo a una pena moratoria de 15 $ por día de
retraso en la entrega de una embarcación valorada en 5.500 $:
1. La cantidad estipulada debe ser razonable, es decir, no enormemente
desproporcionada en relación con la pérdida o el daño presumible;
2. Sólo se adelantará la valoración de los daños derivados del incumpli-
miento si es incierta o difícil de probar;
3. La voluntad de las partes debe ser la de liquidar los daños anticipa-
damente 509.
La mencionada sentencia sentó los criterios empleados con posterioridad
por la jurisprudencia estadounidense a la hora de analizar si la cláusula de li-
quidación de daños era válida o, por el contrario, merecía ser anulada por
constituir en realidad una penalty clause.
Sin embargo, la jurisprudencia que siguió a Banta v. Stamford Motor Co.
flexibilizó el juicio de razonabilidad de la suma pactada al permitir su valora-
ción no sólo en el momento de contratar (ex ante), sino también en el momen-
to del incumplimiento (ex post).
El único requisito que no resistió el paso del tiempo fue el tercero, ya que
los tribunales estadounidenses prescindieron de las manifestaciones de las par-
508
Joseph M. Perillo (2009), Calamari and Perillo on Contracts, 6.ª ed., West Group, St. Paul
(Minn.), p. 531. En este sentido, véase también el pronunciamiento de Jackson J. en el caso inglés Alfred
McAlpine Capital Projects Ltd. v. Tilebox Ltd. [2005] E.W.H.C. 281 (TCC): «[la prohibición de las cláu-
sulas penales] is an anomaly within the law of contract».
509
(1) «[T]he amount stipulated must be a reasonable one, that is to say, not greatly disproportio-
nate to the presumable loss or injury»; (2) «the damages to be anticipated as resulting from the breach
must be uncertain in amount or difficult to prove»; (3) «there must have been an intent on the part of the
parties to liquidate them in advance».
196
tes en el contrato, llevando a cabo un análisis de validez puramente objetivo 510.

Farnsworth subraya que «la indagación no se dirige al propósito de las partes,
sino a averiguar si mantener la estipulación supondría forzar el cumplimiento
de un modo deshonesto» 511. Más contundente es el pronunciamiento del Tri-
bunal Supremo de Wisconsin en Wassenaar v. Panos 331 N. W.2d 357
(Wis. 1983): «(…) el propósito subjetivo [de las partes] apenas tiene relación
con la razonabilidad objetiva de la cláusula» 512. Towne Hotel contrató a Do-
nald Wassenaar como director general durante tres años y se obligó al pago de
una indemnización por terminación anticipada del contrato equivalente al im-
porte de los salarios que el directivo hubiera dejado de percibir a consecuencia
del despido. En el examen de validez de dicha cláusula, el Tribunal Supremo
de Wisconsin cita la voluntad de las partes de liquidar anticipadamente los
daños derivados del incumplimiento, pero lo considera un factor irrelevante
para determinar si el pacto tiene naturaleza penal.
1.1.1 Razonabilidad ex post o ex ante
La razonabilidad de la suma acordada puede valorarse ex ante, en el mo-

mento de contratar (daño esperado), o ex post, en el momento del incumpli-
510
Tal y como explica Charles T. McCormick (1935), Handbook on the Law of Damages, West
Publishing Co., St. Paul (Minn.), pp. 606-608, los tribunales dejaron de tomar en cuenta la denominación
de la cláusula y los términos empleados por los contratantes, que recurrían a la fórmula rituaria «liquidated
damages but not for a penalty». Por otro lado, «[d]e modo significativo, ni el § 356 del Restatement
(Second) of Contracts ni el § 2-718 del Uniform Commerical Code mencionan la intención de las partes»
(«Significantly, neither the Restatement (Second) of Contracts § 356 nor Uniform Commercial Code
§ 2-718 mention the intention of the parties»), Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.5, p. 419.
Véase también Joseph M. Perillo (2009), op. cit., p. 532. Es más, el comentario oficial (Comment c) del
artículo 356 del Restatement (Second) señala que, en la determinación de la validez del pacto, no es signi-
ficativo ni el propósito verdadero de las partes ni tampoco la calificación que éstas hagan de la cláusula
(«Neither the parties’ actual intention as to its validity nor their characterization of the term as one for
liquidated damages or a penalty is significant in determining whether the term is valid»). Aquellas juris-
dicciones estadounidenses en las que la intención de las partes tiene relevancia han objetivado su análisis
y lo realmente determinante es la suma pactada, motivo por el cual este tercer requisito carece de sustan-
tividad propia, siendo en la práctica un elemento artificioso y redundante, Corbin on Contracts (2005),
op. cit., § 58.5, pp. 420-425.
511
E. Allan Farnsworth (2004), op. cit., p. 817: «the inquiry does not go to what the parties inten-
ded but rather to whether the effect of upholding the stipulation would be improperly to compel perfor-
mance». La honestidad en la estipulación de la suma nos devuelve al primer y al segundo de los requisitos:
razonabilidad y dificultad de prueba del daño. «Cuanto mayor sea su ignorancia [de las partes] y menor su
capacidad de previsión, cálculos absurdos serán exigibles con mayor certeza» («The greater their ignoran-
ce and the less their ability to foresee, the greater the certainty fo enforcement of absurd estimates»),
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.6, p. 432.
512
«[S]ubjective intent of the parties has little bearing on whether the clause is objectively reasona-
ble».
197
miento (daño efectivo). La controversia sobre el momento de valoración ha

dado lugar a prácticas judiciales divergentes en las distintas jurisdicciones.
El § 339(1) del First Restatement of Contracts (1932) no solucionó esta
controversia, pues se abstuvo de hacer referencia a uno u otro criterio, por lo
que permitía valorar la razonabilidad de la suma tanto ex ante como ex post:
«[T]he damage agreement is not enforceable unless it was a reasonable forecast
of the harm and the harm is difficult to estimate» 513.
Del mismo modo, el Restatement of Contracts, Second (1981), en su

§ 356(1) tampoco se inclina por ninguno de los dos criterios y, de hecho, reco-
ge ambos de manera alternativa:
«Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only
at an amount that is reasonable in the light of the anticipated or actual loss cau-
sed by the breach and the difficulties of proof of loss» 514.
El comentario oficial (Comment b) reconoce que la aplicación del criterio

del daño efectivo y la del daño esperado conducen a resultados distintos, sin
que ello suponga un obstáculo. Así, la suma pactada puede resultar despropor-
cionada de acuerdo con uno de ellos, pero no con el otro y, por tanto, la cláu-
sula sería plenamente válida.
Uno y otro juicio de razonabilidad conducen a resultados distintos. En
abstracto, el juicio de razonabilidad retrospectiva (ex ante) es superior porque
exige la realización de una predicción hipotética sobre las consecuencias del
incumplimiento previsibles en el momento de contratar. Sin embargo, ello
obliga a situarse en el momento de celebración del contrato y elaborar luego
una hipótesis sobre las posibilidades de un futuro que ya ha ocurrido. La com-
plejidad de dicho ejercicio retrospectivo hace que tal juicio sea incierto porque
no parte de un valor preestablecido. Si bien el juicio de razonabilidad ex post
se presta a discrepancias sobre la valoración del daño, el criterio del daño efec-
tivo es más robusto porque el perjuicio objeto de cuantificación no ofrece lugar
a dudas 515.
Por su parte, el § 2-718(1) del Uniform Commercial Code (2004) brinda
una solución idéntica, la cual permite a la parte que sufre el incumplimiento
513
«La cláusula de liquidación de daños no es exigible a menos que constituya una previsión razo-
nable del daño y el daño sea difícil de estimar».
514
«Las partes pueden acordar la liquidación de los daños por incumplimiento en una cantidad ra-
zonable a la luz del daño esperado o efectivo y de su dificultad de prueba».
515
Véase Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.6, pp. 432-433.
198
obtener una compensación superior al daño efectivo, siempre y cuando ésta

fuera razonable ex ante 516.
at an amount which is reasonable in the light of the anticipated or actual harm
caused by the breach, the difficulties of proof of loss, and the inconvenience or
nonfeasibility of otherwise obtaining an adequate remedy. A term fixing unreaso-
nably large liquidated damages is void as a penalty» 517.
El Uniform Commercial Code reproduce la regla del Restatement of Con-

tracts, Second, y admite tanto el umbral del daño esperado (ex ante) como el
del daño efectivo (ex post), postulado que favorece la validez de esta clase de
cláusulas 518.
Respecto al Restatement, el Uniform Commercial Code añade un pará-
metro nuevo: la disponibilidad de otros remedios adecuados frente al incum-
plimiento, pues la dificultad de prueba del daño constaba ya en el First Resta-
tement of Contracts. Este factor adicional, aunque incorporado a los
ordenamientos estatales, no tiene en la actualidad una aplicación por los tribu-
nales tan sostenida como la de los otros dos 519. El propio American Law Insti-
516
Así ocurrió en Equitable Lumber Corporation v. IPA Land Development Corporation, 344 NE2d
391 (NY 1976), supuesto en el que el contrato contenía una cláusula a favor del vendedor que le permitía
recuperar el 30% de la cantidad cobrada en ejecución de sentencia en concepto de costas judiciales. Las
costas sólo fueron del 11%, pero el tribunal estimó que el vendedor tenía derecho al importe pactado por-
que era una cifra razonable en el momento de contratar. En Derecho español no es admisible una cláusula
penal que tenga por objeto el pago de las costas, pues el principio de vencimiento objetivo del artículo 394
LEC tiene carácter imperativo, así lo entiende también Javier Dávila González (1992), op. cit., p. 254.
517
«Las partes pueden acordar la liquidación de los daños por incumplimiento en una cantidad ra-
zonable a la luz del daño esperado o efectivo, su dificultad de prueba, y la inconveniencia o imposibilidad
de otro remedio. Un pacto que fije una liquidación de daños irrazonablemente excesiva es nulo por cons-
tituir una pena».
518
Joseph M. Perillo (2009), op. cit., pp. 532-533: «Thus, contrary to prior doctrine, there are two
moments at which the liquidated damages clause may be judged rather than just one. This change clearly
works in favor of more frequent enforceability of agreed damages clauses» («Por tanto, en contra de la
doctrina anterior, en lugar de uno, hay dos momentos en los que la cláusula de liquidación de daños puede
ser enjuiciada. Este cambio opera claramente a favor de la aplicación más frecuente de los pactos de liqui-
dación anticipada del daño»). En Arrowhead School Dist. No. 75, Park County v. Klyap 318 Mont. 103
(2003), el tribunal sostiene que la regla del Restatement es incoherente y la sustituye por la doctrina de la
unconscionability, que presento en el apartado 1.2. de este capítulo, dudando de la conveniencia de un
régimen diferenciado para los pactos de liquidación. La aplicación de la doctrina de la unconscionability
presume la validez de la cláusula, impone el deber de alegar su invalidez al deudor incumplidor y convier-
te la controversia en una cuestión de derecho, fuera del ámbito de decisión de los jurados. En este sentido,
véase Robert A. Hillman (2000), op. cit., nota al pie 128 y p. 738, a favor del abandono de los tests de
validez «ad hoc» y un examen de validez de estas cláusulas basado en las doctrinas generales sobre defi-
ciencias en el proceso de formación del contrato (unconscionability y duress); y Larry A. DiMatteo
(2000), «A Theory of Efficient Penalty: Eliminating the Law of Liquidated Damages», 38 American Bu-
siness Law Journal, p. 733.
519
Sin embargo, históricamente los tribunales estadounidenses habían conferido especial importan-
cia al factor adicional que ahora recoge el § 2-718(1) UCC. Ian R. Macneil (1962), «Power of Contract
199
tute ha declarado que los elementos que explicita el § 2-718(1) no son requisi-
tos de validez, sino meros factores a tener en cuenta por el tribunal que valore
la licitud de la cláusula 520.
De acuerdo con la formulación tradicional de la penalty doctrine, que
arranca con Banta v. Stamford Motor Co. (1914), la razonabilidad de la previsión
debe valorarse ex ante, lo que plantea si la previsión debe ser razonable en cual-
quier escenario de incumplimiento o sólo en el incumplimiento que efectiva-
mente tiene lugar. La primera opción podría comportar la nulidad de aquella
cláusula que prevea una importante suma de dinero para cualquier tipo de in-
cumplimiento sin importar su gravedad (shotgun o blunderbuss clause). Sin em-
bargo, McCormick ha remarcado que ello equivaldría a conceder al deudor una
escapatoria legal basada en incumplimientos hipotéticos distintos del cometi-
do 521. Además, Farnsworth sostiene que la respuesta debe ser negativa porque
así se desprende de la literalidad del Restatement of Contracts, Second y del
Uniform Commercial Code y porque la tesis contraria se opone al incremento
experimentado en el reconocimiento de la validez de las liquidated damages
clauses 522. Con todo, la validez de la cláusula en cuestión quedaría a salvo en
and Agreed Remedies», 47 Cornell Law Quarterly, p. 528, afirma: «Las decisiones de los tribunales rela-
tivas a la eficacia de los pactos sobre remedios [frente al incumplimiento] permiten llevar a cabo las si-
guientes generalizaciones: cuando el Derecho proporciona remedios adecuados para la protección de los
intereses del acreedor mediante la restitución, la indemnización del daño a la confianza, la restitución y la
indemnización del daño a la expectativa, los tribunales denegarán los intentos de las partes para recurrir a
otras sanciones. Cuando el Derecho no protege de manera adecuada dichos intereses, los tribunales tende-
rán a permitir que las partes recurran a estas otras sanciones. (…) [L]a autonomía de la voluntad consiste
en la facultad de asegurar tales sanciones adecuadas, pero nada más» («The decisions of the courts concer-
ning the effect of agreed remedy clauses seeem to permit the following generalization: Where the law can
and does supply remedies adequate to protect the promisee’s reliance, restitution, and expectancy inter-
ests, the courts will not enforce attempts by the parties to provide for additional sanctions. Where the law
is inadequate to protect those interests, the courts tend to permit the parties to provide for additional
sanctions. (…) [F]reedom of contract as the power to secure those adequate sanctions, but to secure
nothing more»). En consecuencia, bajo este planteamiento, la liquidación anticipada del daño se configura
como un remedio subsidiario y no uno general, pues sólo tiene cabida en los derechos estatales de Estados
Unidos de América si los otros remedios no protegen los intereses del acreedor adecuadamente.
520
Motion Concerning Section 2-718(1), 11.5.2001. Con anterioridad, William D. Hawkland
(1994), Uniform Commercial Code Series, vol. 2, Clark Boardman Callaghan, Deerfield (Ill.), § 2-718:04,
entendió que el examen de validez de cláusula de liquidación del daño consiste en un único test, el test de
razonabilidad, que a su vez comprende diversos elementos (en especial, la desproporción de la suma pac-
tada y la dificultad de prueba del daño). Este autor relaciona la disponibilidad de otros remedios adecuados
frente al incumplimiento con la dificultad de prueba del daño y opina que la inclusión de este tercer factor
es reiterativa, pues nada añade, sin que quepa derivar la introducción de un elemento nuevo en el mencio-
nado test de razonabilidad.
521
Charles T. McCormick (1935), op. cit., p. 612: «The defendant should not be given the loophole
of escape that, if he had committed a different breach, the sum named would not have been reasonable».
522
E. Allan Farnsworth (2004), op. cit., p. 816. El argumento de la literalidad también es emplea-
do por Dan B. Dobbs (1993), Law of Remedies, 2.a ed., vol. 3, Practitioner Treatise Series, West Publishing
Co., St. Paul (Minn.), p. 252, para quien la redacción del Restatement y el UCC no dejan lugar a dudas:
«Tales interpretaciones serían incoherentes con el test de razonabilidad avanzado por el Restatement y
200
aplicación del criterio alternativo del daño efectivo, en virtud del cual la suma
pactada debe ser razonable en atención al daño ocasionado por el incumplimien-
to acontecido, ignorando el resto de posibilidades 523. Ahora bien, en Lake River
Corp. v. Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7th Cir. 1985), el juez Posner estima
que una cláusula cuyo importe no varíe según la gravedad del incumplimiento
constituye una penalty: Carborundum Co. contrató a Lake River Corp. para que
empaquetara y distribuyera la materia prima que le suministrase (Carbo Ferro),
pero el suministro mínimo debía alcanzar las 22.500 toneladas, en caso contrario
Carborundum Co. abonaría la diferencia a Lake River Corp.
Por otro lado, Eisenberg ha criticado el juicio de razonabilidad ex ante,
con fundamento en la imposibilidad de las partes de prever todos los escena-
rios de incumplimiento en el momento de celebración del contrato 524. Afirma-
ción cierta aunque pierda su fuerza frente a la práctica contractual más fre-
cuente en el tráfico: la liquidación anticipada del daño derivado de
incumplimientos concretos, sin prejuzgar la capacidad de los contratantes para
valorar ex ante dicho perjuicio. Asimismo, Eisenberg señala que, aun incluso
admitiendo la posibilidad de las partes de anticipar todos los escenarios de
incumplimiento en el momento de contratar, los costes de búsqueda y procesa-
miento de la información hacen que la liquidación anticipada del daño sea una
solución contractual ineficiente de la cual las partes deben prescindir 525.
Ahora bien, la mayor discrepancia entre los tribunales tiene lugar en tor-
no a la exigibilidad de la suma pactada en el caso de que el daño efectivo sea
inexistente 526:
el UCC, que parece tener más en cuenta la razonabilidad de la suma pactada en relación con el incumpli-
miento efectivamente ocurrido que la razonabilidad en abstracto en relación con todos los incumplimien-
tos posibles (...)» [«Such approaches would seem inconsistent with tests of reasonableness advanced by
the Restatement and UCC, which seems more concerned with reasonableness of the liquidated sum in
comparison to the breach that actually occurred rather than the abstract reasonableness in compartison
to all breaches that might occur (...)»].
523
Véase «Comments, Liquidated Damages: A Comparison of the Common Law and the Uniform
Commercial Code» (1977), 45 Fordham Law Review, p. 1358.
524
Melvin A. Eisenberg (1995), op. cit., pp. 227-230, autor que ilustra su opinión con un caso in-
glés, Kemble v. Farren, 6 Bing. 141, 19 Eng. Rep. 71 (C. P. 1829), y el caso estadounidense Lake River
Corp. v. Carborundum Co. (1985). En el primer caso, el pacto de liquidación fijaba, con independencia de
la parte que lo cometiera, una misma suma (1.000 £) para cualquier incumplimiento (véase un resumen de
los hechos en el apartado 2.1. de este capítulo), razón por la cual Eisenberg deduce que los contratantes no
anticiparon los escenarios de incumplimiento posibles. El segundo caso, Lake River Corp. v. Carborun-
dum Co., cuyos hechos ya han sido expuestos, también cuestiona la capacidad de valoración anticipada de
los contratantes, pues, con arreglo a la cláusula pactada, el incumplimiento del contrato proporcionaba al
acreedor un beneficio neto sustancialmente mayor que su ejecución.
525
Melvin A. Eisenberg (2001), «The Theory of Contracts», en Peter Benson (ed.), The Theory of
Contract Law. New Essays, Cambridge University Press, Cambridge, pp. 253-254.
526
En respuesta a la disparidad de pronunciamientos judiciales, Ann Morales Olazábal (2004),
op. cit., p. 558, propone el recurso a un juicio de equidad a fin de determinar si la suma pactada es o no
201
1. En un primer grupo de casos, los tribunales sostienen su exigibilidad

a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la parte que incumple el contrato.
Así, en United States v. Bethlehem Steel Co. 205 U. S. 105 (1907), el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América declara válida la cláusu-
la que impone a una acerería el pago al gobierno federal de 35 $ por día de
retraso en la entrega de cada unidad de carros de combate. Aunque la guerra de
1898 contra España ya había finalizado, el sobreprecio que el gobierno esta-
dounidense acordó por la pronta entrega debía disminuir en función del retra-
so, ya que si no la acerería se enriquecía de manera injustificada.
Del mismo modo, en Berger v. Shanahan 142 Conn. 726 (1955), el Tri-
bunal Supremo de Connecticut estima la validez de la cláusula en virtud de la
cual un representante de comercio debe retornar a su empleador los 100 $ se-
manales que éste le abonó durante 26 semanas en concepto de dietas por haber
causado baja voluntaria sin que hubiera transcurrido un año desde la celebra-
ción del contrato.
Igualmente, en Gaines v. Jones 486 F.2d 39 (8th Cir.1973), la Corte de
Apelación Federal resuelve que el Sr. Gaines debe recibir de su empresario
75.000 $ por haber sido despedido dentro del primer año de duración del con-
trato, sin estimar desproporcionada esta cantidad según el criterio del daño
esperado, pues en el momento de celebración del contrato la obtención de di-
chas ganancias por el trabajador era probable, a pesar de que el curso de los
acontecimientos fuera finalmente adverso.
2. En un segundo grupo de casos, los tribunales argumentan que este
supuesto es una excepción a la regla general y, por ello, la suma pactada no es
exigible. Excepción que encontraría apoyo en la ejecución de los contratos de
acuerdo con la buena fe, § 205 del Restatement of Contracts, Second y el Uni-
form Commercial Code (§ 1-304) 527.
Por ejemplo, en Norwalk Door Closer Co. v. Eagle Lock & Screw Co.
220 A.2d 263 (Conn. 1966), el Tribunal Supremo de Connecticut absolvió, con
base en la ausencia de daños y no en la nulidad de la cláusula, a la compañía
exigible cuando el daño es inexistente, solución que según la autora conciliaría los principios de autono-
mía de la voluntad y de justa compensación. Con anterioridad, James Arthur Weisfield (1990), op. cit.,
pp. 992-993, puso de manifiesto la arbitrariedad en el fallo cuando el deudor invoca la excepción de au-
sencia de daño efectivo.
527
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.11, p. 459. Así, el § 205 del Restatement of Con-
tracts, Second establece que «[e]very contract imposes upon each party a duty of good faith and fair
dealing in its performance and its enforcement» («Todo contrato impone a cada parte un deber de buena
fe y trato justo en su cumplimiento y ejecución»). Y, por otro lado, el § 1-304 del Uniform Commercial
Code dispone que «[e]very contract or duty within the Uniform Commercial Code imposes an obligation
of good faith in its performance and enforcement» («Cualquier contrato o deber en el marco del Uniform
Commercial Code impone una obligación de buena fe en su cumplimiento y ejecución»).
202
fabricante que había terminado anticipadamente el contrato en virtud del cual

se obligaba a la producción de cierrapuertas durante siete años para la sociedad
titular de la patente. De hecho, la compañía demandada (Eagle Lock & Screw
Co.) había sido adquirida por una tercera sociedad que constituyó una filial a
la que la sociedad demandante (Norwalk Door Closer Co.) encargó la produc-
ción de cierrapuertas bajo unas condiciones mucho más favorables que las que
figuraban en el contrato anterior.
3. En un tercer grupo, los tribunales distinguen entre aquellas situacio-
nes en las que no ha habido daño alguno y aquéllas en las que ha habido un
daño de una entidad menor. Ello provoca una discontinuidad acusada entre una
y otra situación, porque un daño ínfimo haría que la cuantía estipulada en la
cláusula fuera exigible, mientras que la ausencia de daño impediría a la parte
que soporta el incumplimiento reclamar la suma pactada. En Wassenaar v.
Panos (1983), cuyos hechos ya han sido expuestos (véase apartado 1.1 de este
capítulo), el Tribunal Supremo de Wisconsin puntualiza que la suma pactada
es exigible porque, si bien el perjuicio sufrido es de poca entidad, no se trata
de un caso en el que el daño sea inexistente.
El comentario oficial del Restatement es ambiguo en este extremo, ya que
aboga por la nulidad de la cláusula si el daño es inexistente y la suma pactada
cuantiosa, planteamiento que no es óbice para defender la validez de la cláusu-
la en un supuesto en el que no haya daño pero la suma no sea demasiado ele-
vada 528.
Asimismo, Calamari y Perillo objetan que el concepto de daño efectivo
(actual loss o actual harm) es confuso 529, pues se preguntan si incluye aque-
llos daños que el acreedor pudo haber mitigado y también aquéllos imprevisi-
bles, es decir, si el daño efectivo debe calcularse de acuerdo con las reglas
generales de la responsabilidad contractual o, por el contrario, el tribunal debe
prescindir de las mismas. Los propios autores creen que no hay una respuesta
definitiva a estas preguntas 530.
528
El Comment b al 356(1) del Restatement of Contracts, Second, expresa: «Si, en un caso extremo,
no hay dudas de que no habido daño alguno, una estipulación que fije una suma sustancial como indemni-
zación es nula» («If, to take an extreme case, it is clear that no loss at all has occurred, a provision fixing
a substancial sum as damages is unenforceable»).
529
Joseph M. Perillo (2009), op. cit., p. 533. En este mismo sentido, «Comments, Liquidated Da-
mages: A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial Code» (1977), 45 Fordham Law
Review, p. 1357: «[U]na determinación precisa de lo que los redactores del Código [UCC] quisieron decir
con el término «daño efectivo» es poco clara» («[A] precise determination of what the Code drafters
meant by the term «actual harm» is unclear»).
530
Para un análisis pormenorizado de la regla de previsibilidad del daño en Derecho español (ar-
tículo 1107 CC), véase Fernando Gómez Pomar (2002), op. cit., in toto. También en Derecho español,
203
De hecho, la jurisprudencia sobre el concepto de daño efectivo era dis-

cordante en los diferentes estados. Así, por ejemplo, en Equitable Lumber
Corporation v. IPA Land Development Corporation (1976) 531, la Corte de
Apelación de Nueva York 532 identificaba el término «daño efectivo» con el que
ha ocurrido en lugar de con aquél legalmente indemnizable de conformidad
con el régimen ordinario de responsabilidad contractual; mientras que el Tri-
bunal Supremo de Wisconsin, en Wassenaar v. Panos (1983), entendió que el
daño efectivo comprende tan solo aquellos daños que el acreedor no pudo
mitigar, con independencia de su carácter no indemnizable en el caso de que
las partes no hubieran estipulado una liquidated damages clause. Finalmente,
la solución mayoritaria ha sido la de eximir al acreedor perjudicado del deber
de mitigación del daño, según recoge la reciente sentencia NPS v. Minihane 451
Mas. 417 (2008) 533, en que el Tribunal Supremo de Massachusetts sigue el
razonamiento utilizado en otras jurisdicciones, según el cual el pacto de liqui-
dación anticipada del daño libera al acreedor del deber de mitigar el daño,
puesto que la cuantía de su indemnización se haya predeterminada 534.
Lógicamente, además de los daños que el acreedor pudo haber mitigado,
también forman parte del concepto de daño efectivo aquellos daños imprevisi-
bles. De otro modo, si el daño efectivo sólo abarcara los daños previsibles que
se han materializado tras el incumplimiento, la diferencia entre el daño efecti-
vo y el daño esperado se limitaría a la extensión del menoscabo.
A mi juicio, el daño efectivo debiera comprender los daños imprevisi-
bles, pero no aquellos daños que el acreedor pudo evitar 535. La predetermina-
sobre el deber de mitigar el daño, véase Ana Soler Presas (1995), «El deber de mitigar el daño (A pro-
pósito de la STS 1.ª de 15 de noviembre de 1994)», Anuario de Derecho Civil, vol. 48, núm. 2, pp. 951-
969, teniendo en cuenta que el único precepto legal que expresamente lo impone es el artículo 17 de la Ley
del Contrato de Seguro: «El asegurado o el tomador del seguro deberán emplear los medios a su alcance
para aminorar las consecuencias del siniestro (…)».
531
Véase un resumen de los hechos en la nota al pie 505.
532
La Corte de Apelación es la última instancia en el Estado de Nueva York.
533
En NPS v. Minihane, la sociedad promotora del estadio del equipo de futbol de los Patriots (NPS)
arrendó dos localidades de tribuna al señor Minihane durante diez años, con quien pactó el vencimiento
anticipado de las rentas pendientes en caso de impago.
534
Tal y como señala Dan B. Dobbs (1993), op. cit., p. 248, una de las finalidades del pacto de liqui-
dación anticipada del daño es escapar del régimen ordinario de responsabilidad contractual y permitir así
el resarcimiento de determinados daños que, de con acuerdo con las reglas generales, no serían indemni-
zables.
535
Dicho concepto de «daño efectivo» coincide con la postura de Gregory Scott Crespi (2005),
«Measuring «Actual Harm» for the Purpose of Determining the Enforceability of Liquidated Damages
Clauses», 41 Houston Law Review, pp. 1590-1593 y 1605-1606, trabajo anterior a NPS v. Minihane
(2008). Y, con acierto, Crespi sostiene que con arreglo al criterio del daño efectivo, la inclusión de los
daños imprevisibles no debe significar la inclusión de los daños inciertos, aquéllos cuya producción en
realidad se ignora. Este autor critica la inclusión de los daños inciertos y alerta sobre casos en los que los
tribunales aplicaron el criterio del daño efectivo incluyéndolos.
204
ción de la cuantía indemnizatoria no libera al acreedor del deber de mitigación,

puesto que el daño efectivo es el término de la comparación que permite esta-
blecer la razonabilidad de la suma pactada, sin que su magnitud en sí misma
llegue a afectar al importe de la indemnización. El concepto de daño efectivo
ha de respetar el deber de mitigación del daño a fin de ser coherente con la
penalty doctrine estadounidense, pues su eliminación haría depender la vali-
dez del pacto de liquidación de la conducta del acreedor, quien siempre podría
entonces engrosar el daño efectivo para que los tribunales estimen la validez
de la suma estipulada.
El aspecto sobre el que hay un posicionamiento casi unánime en la inter-
pretación que los tribunales hacen de los derechos estatales es que la carga de
la prueba de la desproporción de la suma pactada corresponde al deudor, ya
sea con arreglo al daño esperado o con arreglo al daño efectivo 536. Dobbs cri-
tica que el onus probandi recaiga sobre el deudor, porque ello preserva siem-
pre y en todo caso el efecto principal del pacto de liquidación: eximir al acree-
dor de la prueba del daño, incluso cuando la cláusula resulta ser inválida 537.
1.1.2 Dificultad de prueba del daño
La dificultad de prueba del daño es el segundo factor analizado por los

tribunales en el examen de validez de la cláusula. Tal dificultad de prueba ha
de apreciarse en el momento de contratar, ya que su existencia justifica el pac-
to de liquidación de daños. El grado de dificultad de prueba es un aspecto más
a tomar en consideración en el juicio de razonabilidad de la cláusula. De nue-
vo, el Tribunal Supremo de Wisconsin en Wassenaar v. Panos (1983) utiliza
536
Joseph M. Perillo (2009), op. cit., p. 534. Véase al respecto el pronunciamiento de la Corte de
Apelación de Nueva York en el caso JMD Holding Corp. V. Congress Financial Corporation 4 N. Y.3d 373
(2005): la sociedad demandante reclama a la entidad financiera la comisión de 600.000 $ que ésta le había
cargado en concepto de comisión por cancelación anticipada de su póliza de crédito de 40 millones $, pero
la sociedad no acredita la desproporción del importe mencionado. No obstante, hay una minoría de dere-
chos estatales que imponen la carga de la prueba al acreedor con base en la presunción de invalidez de los
pactos de liquidación. La controversia entre los litigantes puede versar entonces sobre el derecho aplica-
ble, véase American Multi-Cinema, Inc. v. Southroads, L.L.C. 115 F. Supp. 2d 1257 (D. Kan. 2000), pues
la aplicación del Derecho de Oklahoma trasladaría la carga de la prueba al demandante, Corbin on Con-
tracts (2005), op. cit., § 58.10, p. 449, nota al pie 2.
537
Dan B. Dobbs (1993), op. cit., p. 248, nota al pie 42, autor que cita la ya mencionada sentencia
Wassenaar v. Panos, en la cual el tribunal señala precisamente que la imposición de la carga de la prueba
al deudor tiene este fundamento: «Imponer la carga de la prueba al demandante es coherente con otorgar
a la parte que no ha incumplido la ventaja inherente a las cláusulas de liquidación del daño, eliminando la
necesidad de probar el daño» («Placing the burden of proof on the challenger is consistent with giving the
non-breaching party the advantage inherent in stipulated damages clauses of eliminating the need to
prove damages»).
205
una expresión esclarecedora sobre el peso de la dificultad de prueba: «[c]uanto

mayor sea la dificultad de estimar o probar el daño, mayor es la probabilidad
de que la cláusula sea razonable» 538.
De este modo, un daño fácilmente liquidable estrecha la horquilla de la
cantidad exigible bajo una liquidated damages clause. Y viceversa, un daño
difícil de valorar blinda la autonomía de voluntad de las partes 539. Sin embar-
go, la facilidad de prueba del daño no debería invalidar el pacto de liquida-
ción 540, a pesar de que en ocasiones la práctica judicial haya tratado la dificul-
tad de prueba del daño como un requisito de validez independiente.
Por ejemplo, en Walter Implement, Inc. v. Focht 107 Wash.2d 553 (1987),
la compañía demandante arrendó maquinaria agrícola a un agricultor durante
cinco años y éste incumplió el contrato al no abonar la renta debida el segundo
año, razón por la cual la arrendadora le exigía la cuantía estipulada como liqui-
dated damages. El Tribunal Supremo de Washington absolvió al demandado
porque los daños, fácilmente calculables, evidenciaban que la suma pactada
era desproporcionada. No obstante, la facilidad de prueba del daño per se no
fue motivo para declarar la nulidad de la cláusula.
Por el contrario, en Bruce Builders, Inc. v. Goodwin 317 So.2d 868 (Fla.
App.1975), la Corte de Apelación de Florida declara la validez del pacto de
liquidación porque los daños no podían determinarse en el momento de cele-
bración de contrato. El comprador de ocho fincas rústicas, por un precio total
de 173.800 $, había entregado al vendedor 7.200 $ en concepto de arras pena-
les, sin ser posible determinar cuáles serían los daños derivados del incumpli-
miento por parte del comprador, que finalmente fueron inferiores a 5.000 $,
pues el precio de venta a otros compradores sólo fue ligeramente inferior.
Ahora bien, frente a la incertidumbre de los procesos judiciales en el re-
conocimiento y valoración del daño, los tribunales admiten de forma unánime
538
«[t]he greater the difficulty of estimating or proving damages, the more likely the stipulated da-
mages will appear reasonable».
539
El Comment b al § 356(1) del Restatement of Contracts, Second, precisa: «Si la dificultad de
prueba del daño es grande, se permite una laxitud considerable en la aproximación al daño esperado o
efectivo. Si, por otro lado, la dificultad de prueba es pequeña, la laxitud permitida en la aproximación es
menor» («If the difficulty of proof of loss is great, considerable latitude is allowed in the approximation of
anticipated or actual harm. If, on the other hand, the difficulty of proof of loss is slight, less latitude is
allowed in that approximation»).
540
Entre otros, Dan B. Dobbs (1993), op. cit., p. 251, sostiene que ésta es la interpretación correcta
del Restatement. Asimismo, William D. Hawkland (1994), op.cit., § 2-718:03, entiende que al amparo
del UCC la dificultad de prueba del daño en el momento de celebración del contrato no es un requisito de
validez de la cláusula, pues, a diferencia de la regla en otras jurisdicciones de common law, si la suma
pactada es razonable, el pacto de liquidación es válido, aunque el daño sea fácilmente calculable. Postura
que concuerda con la interpretación que hace el American Law Institute en Motion Concerning Section
2-718(1), 11.5.2001.
206
que la dificultad de prueba del daño comporta que los pactos de liquidación
anticipada ahorren costes de transacción a ambas partes y, por tanto, no con-
culquen el principio de justa compensación 541.
En la jurisprudencia, la «dificultad de prueba del daño» ha tomado distin-
tos significados 542:
1. Dificultad de acreditación de los daños con posterioridad al incum-
plimiento;
2. Dificultad de identificación de los daños derivados del incumpli-
miento;
3. Dificultad de averiguación de los daños considerados por las partes
en el momento de celebración del contrato;
4. Ausencia de pautas de valoración de los daños ocasionados por un
incumplimiento concreto;
5. Dificultad de previsión de todos los posibles daños que cualquier
incumplimiento es susceptible de provocar.
Si el grado de dificultad de prueba del daño es elevado, el tribunal no
dejará que el jurado determine el monto. En cambio, el jurado valorará el daño
con las debidas instrucciones si su determinación no es excesivamente com-
pleja, pues la dificultad puede residir en la realización de cálculos matemáticos
y la utilización de precios de mercado u otros estándares, siendo este grado de
dificultad suficiente a efectos de la validez del pacto de liquidación 543. En City
of Davenport v. Shewry Corp. 674 N. W.2d 79 (Iowa 2004), caso en que un
municipio financia la construcción de una fábrica metalúrgica con la finalidad
de aumentar la recaudación de impuestos y la sociedad financiada se obliga a
la creación de un número determinado de puestos de trabajo, pactando que el
incumplimiento de dicho objetivo conllevaría el vencimiento anticipado del
crédito (150.000 $), el Tribunal Supremo de Iowa estimó la validez del pacto
de liquidación por la dificultad de determinar el importe que el municipio ha-
bía dejado de recaudar a resultas del incumplimiento.
Por último, la formulación histórica de este segundo factor aludía tam-
bién a la incertidumbre en la valoración del daño, de acuerdo con el caso ar-
541
Véase In re AE Hotel Venture 2005 Bankr. LEXIS 166 (N. D. Ill. Feb. 16, 2005), cuyo fallo reco-
noce la validez de la penalización por amortización anticipada de un préstamo (18% del capital pendiente)
con fundamento en el principio de justa compensación porque es una previsión razonable y guarda rela-
ción con el perjuicio sufrido.
542
Tipología establecida por Ian R. Macneil (1962), «Power of Contract and Agreed Remedies»,
op. cit., p. 502.
543
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.7, pp. 441-444.
207
quetípico Banta v. Stamford Motor Co. (1914). Sin embargo, este aspecto per-
dió importancia progresivamente hasta desaparecer, de manera que el First
Restatement of Contracts (1932) hace referencia tan solo a la dificultad de es-
timar el daño y el Restatement of Contracts, Second (1981) y el Uniform Com-
mercial Code se limitan a mencionar la dificultad de prueba del daño, cambio
sustantivo respecto al régimen anterior, menos favorable a la validez de estas
estipulaciones 544.
Más aún, la redacción del § 2-718 propuesta por el Borrador del Revised
Uniform Commercial Code (2000) –que resultó infructuosa− parecía eviden-
ciar la debilitación de este factor, así como el de la disponibilidad de otros re-
medios adecuados frente al incumplimiento, pues pretendía restringir la apli-
cación de ambos a los contratos con consumidores:
at an amount that is reasonable in the light of the anticipated or actual harm
caused by the breach and, in a consumer contract, in addition the difficulties of
proof of loss and the inconvenience or nonfeasibility of otherwise obtaining an
adequate remedy» 545.
1.2 V
inculación del acreedor al pacto de liquidación cuando el daño
es superior a la suma pactada
Si el daño sufrido es superior a la suma pactada, la parte perjudicada no

puede reclamar una cantidad mayor, pues la cláusula limita la responsabilidad
del deudor 546.
En consecuencia, serán nulas aquellas cláusulas que permitan recuperar
la totalidad del perjuicio mediante el ejercicio de una acción de daños; ya sea
por el importe no cubierto por la cláusula, supuesto en que el acreedor acumu-
laría uno y otro remedio, o por el importe íntegro, supuesto en que el acreedor
podría escoger entre uno y otro.
544
Idem, § 58.7, p. 440.
545
§ 2-718 (a) del Revised Uniform Commercial Code, Discussion Draft, abril 2000: «Las partes
pueden acordar la liquidación de los daños por incumplimiento en una cantidad razonable a la luz del daño
esperado o efectivo y además, en contratos con consumidores, de la dificultad de prueba del daño y la in-
conveniencia o imposibilidad de otro remedio».
546
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.9, p. 446. En este sentido, Wechsler v. Hunt Health
Systems, Inc. 330 F. Supp. 2d 383 (S. D. N. Y. 2004); y Blue Mountain Mushroom Co., Inc. v. Monterey
Mushroom, Inc. 246 F. Supp. 2d 394 (E. D. Pa. 2002).
208
De hecho, aceptar la validez de tales cláusulas supondría admitir que una

liquidated damages clause no tiene porqué consistir en una previsión razona-
ble del daño 547.
El pronunciamiento judicial en MCA Television Ltd. v. Public Interest
Corporation 171 F.3d 1265 (11th Cir.1999), caso relativo a la infracción de
derechos de autor en el marco de una licencia de explotación de varios progra-
mas de televisión, es claro: el acreedor perjudicado no puede acumular más de
un remedio para resarcir los daños derivados de un mismo incumplimiento.
También en relación con la reclamación del daño excedente, en Jarro Building
Indus. Corp. v. Schwartz 54 Misc.2d 13 (Sup. Ct.1967), el tribunal había anu-
lado una cláusula en virtud de la cual la parte perjudicada podía reclamar una
compensación del 25% del precio y, adicionalmente, demandar a la otra parte
para reclamar el exceso.
En Catholic Charities v. Thorpe 318 Ill. App.3d 304 (2000), el contrato
de compraventa de un inmueble concede al vendedor la facultad de elección
entre la cantidad entregada como anticipo del precio o reclamar al comprador
la indemnización por daños y perjuicios. Según afirma el tribunal, dicha facul-
tad de elección tiene naturaleza penal. Igualmente, en Dalston Constr. Corp. v.
Wallace 26 Misc. 2d 698 (Dist. Ct. 1960), el tribunal declaró la nulidad de una
cláusula que permitía recuperar el 20% del precio o solicitar al deudor la tota-
lidad del daño.
1.3 P
actos de liquidación anticipada del daño con cuantías irrisorias:
la entrada de la doctrina de la unconscionability
Una cláusula que prevea una cuantía irrisoria puede ser nula por estar
viciado el consentimiento de la parte perjudicada (unconscionable) 548. El Res-
547
Joseph M. Perillo (2009), op. cit., p. 534.
548
El Comment a al § 356(1) del Restatement of Contracts, Second, especifica:»Una estipulación
que fije una cantidad irrazonablemente pequeña como indemnización puede ser nula por vicio del consen-
timiento» («A term that fixes an unreasonably small amount as damages may be unenforceable as uncons-
cionable»). Asimismo, en el Comment 1 al § 2-718(1) UCC, solución que apunta el comentario oficial
pero que el texto comentado todavía no incluye, véase Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.7, nota
al pie 28, p. 438. Para Charles T. McCormick (1935), op. cit., p. 608, autor anterior en el tiempo, la nuli-
dad de las cláusulas que contienen cuantías irrisorias reside igualmente en la desproporción entre la suma
pactada y el daño esperado en el momento de celebración del contrato, aunque dicho pacto pudiera ser
válido si el propósito de ambos contratantes era la limitación de la responsabilidad (véase al respecto el
caso inglés Cellulose Acetate Silk Co. Ltd. v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] A. C. 20, analizado en el
apartado 2.2. de este capítulo). Más allá de la previsión en la cláusula de una cuantía irrisoria, sobre la
aplicación de la doctrina de la unconscionability a pactos de liquidación anticipada, véase la nota al
pie 507, señaladamente Robert A. Hillman (2000), op. cit., nota al pie 128 y p. 738.
209
tatement of Contracts, Second (§ 208), y el Uniform Commercial Code

(§ 2-302) establecen la nulidad de aquellas estipulaciones que el tribunal cali-
fique como unconscionable, pero, más allá de establecer la consecuencia de
esta calificación, no contienen definición alguna de esta categoría legal.
La Corte de Apelación Federal del Distrito de Columbia en Williams v.
Walker-Thomas Furniture Co. 350 F.2d 445 (D. C. Cir. 1965) 549 elaboró una
definición que ha hecho fortuna: «ausencia de elección significativa por una de
las partes junto con términos del contrato irrazonablemente favorables para la
otra parte». Así, para que un tribunal califique de unconscionable alguno de los
pactos alcanzados por los contratantes, el pacto en cuestión debería reunir dos
elementos:
1. El primer elemento, «ausencia de elección significativa», se conside-
ra de tipo procedimental (procedural unconscionability) porque comprende la
falta de entendimiento y la desigualdad entre el poder de negociación de las
partes.
2. El segundo elemento, «términos del contrato irrazonablemente favo-
rables para la otra parte», es de tipo sustantivo (substantive unconscionability)
y hace referencia a la injusticia material.
Generalmente, la sola presencia de procedural unconscionability no con-
lleva la nulidad de la estipulación, a pesar de que la concurrencia en solitario
de substantive unconscionability sí podría fundamentar una declaración de nu-
lidad, pues una negociación justa no legitima un pacto excesivamente gravoso
en detrimento de uno de los contratantes y en beneficio del otro. Sin embargo,
la práctica judicial más extendida consiste en la ponderación de ambos facto-
res, de modo que «[e]l análisis de forma y de contenido es una escala móvil,
más que una verdadera dicotomía. Cuanto más severa sea la cláusula, se re-
quieren menos maquinaciones en la negociación para que presente
unconscionability» 550.
549
«Unconscionability has generally been recognized to include an absence of meaningful choice
on the part of one of the parties together with contract terms which are unreasonably favorable to the
other party». En el caso citado, la compañía vendedora celebró con diversos consumidores mediante con-
diciones generales sendos contratos de compraventa de mobiliario a plazos con pacto de reserva de domi-
nio e incluyó en los mismos una cláusula en virtud de la cual el impago de una sola de las mensualidades
autorizaba a la sociedad a recuperar los bienes vendidos. La Corte de Apelación Federal falló que declarar
la nulidad del contrato era conforme a Derecho, pero devolvió el asunto al tribunal de instancia para que
determinase si el contrato debía ser calificado de unconscionable.
550
Pronunciamiento del Tribunal Federal de Washington en Tacoma Boatbuilding Co. Inc. v. Delta
Fishing Co., Inc. 28 U.C.C. Rep. Serv. 26 (W. D. Wash. 1980), que declaró válida la cláusula de limitación
de la responsabilidad inserta en un contrato de compraventa de naves por ajustarse a los usos mercantiles
(«[t]he substantive/procedure analisys is more of a sliding scale than a trae dichotomy. The harsher the
210
La doctrina de la unconscionability se aplica en las jurisdicciones esta-

dounidenses a cualquier contrato, no sólo a aquellos contratos celebrados por
consumidores. En Derecho español, la figura más similar, aunque restringida a
los contratos de adhesión en que participan consumidores o usuarios, es la
cláusula abusiva, que el artículo 82.1 del RDL 1/2007 define como:
[T]odas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio impor-
tante de los derechos y obligaciones de las parte que se deriven del contrato.
Con arreglo al ordenamiento español, la cláusula abusiva también recibe

sanción de nulidad, pero no constituye un vicio del consentimiento de los enu-
merados en el artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación y
dolo), ya que se trata de una categoría que introdujo posteriormente la
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación,
ley española que transpuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
1.4 R
elación de la cláusula de liquidación anticipada del daño con otros
remedios
1.4.1 C
ompatibilidad entre la cláusula de liquidación anticipada
del daño y el cumplimiento forzoso
En Derecho español el recurso a otro remedio contra el incumplimiento

que cubra el mismo supuesto de hecho previsto en la cláusula penal es incom-
patible con la reclamación de la pena, con la sola excepción de la pena cumu-
lativa (véase apartado 3.2. del capítulo segundo), sin perjuicio del derecho de
opción del que goza el acreedor, quien tras el incumplimiento podrá optar en-
tre exigir el cumplimiento de la obligación o la pena, teniendo siempre a su
clause, the less “bargaining naughtiness” that is required to show unconscionability»). Sobre la relación
entre procedural y substantive unconscionability, véase James J. White y Robert S. Summers (2002),
Uniform Commercial Code, vol. 1, 5.ª ed., Thomson-West, St. Paul (Minn.), pp. 315-317, autores que citan
casos en los que la concurrencia de manera muy significativa de tan solo el segundo de los elementos fue
suficiente para que el tribunal declarara la nulidad del contrato: la compra a un vendedor ambulante de un
frigorífico por más del triple del precio de mercado [Toker v. Westerman 113 N. J. Super. 452 (N. J. Dist.
Cit.1970)] y un préstamo con garantía mobiliaria de 99.000 $ a un tipo de interés del 200% para sufragar
los gastos médicos de los padres del prestatario [Carboni v. Arrospide 2 Cal. App.4th 76 (Cal. App. 1
Dist.1991)].
211
alcance la posibilidad de reclamar la pena si el deudor no ejecuta la prestación

principal.
Por el contrario, en los derechos estatales de los Estados Unidos de Amé-
rica, el cumplimiento forzoso o en forma específica no es un remedio general
contra el incumplimiento, pues los tribunales sólo lo acordarán si la indemni-
zación de daños y perjuicios no protege adecuadamente el interés del acreedor,
típicamente en los contratos de compraventa de inmuebles y de bienes mue-
bles sin sustitutivos en el mercado (obras de arte u objetos de valor histórico),
aunque también, por ejemplo, en caso de pactos de no concurrencia 551. En el
resto de casos, la indemnización de daños y perjuicios es el remedio priorita-
rio 552. En consecuencia, a diferencia del Derecho español de contratos y con
independencia del efecto de una cláusula de liquidación anticipada del daño,
la acción de cumplimiento forzoso es un remedio del que el acreedor general-
mente no dispone.
Ahora bien, los tribunales discuten la validez de las llamadas nonexclusi-
ve clauses, aquellas que otorgan al acreedor la posibilidad de optar entre la
suma pactada u otro remedio. Si el contrato concede al acreedor la facultad de
optar entre la suma pactada o el cumplimiento forzoso, el cumplimiento en
forma específica habrá de ser estimado por el tribunal que conozca del caso de
acuerdo con el régimen general de este remedio. Por tanto, el cumplimiento en
forma específica deberá estar realmente al alcance del contratante perjudicado,
pues el acuerdo de las partes no altera la disponibilidad de este remedio, que
puede ser igualmente otorgado por el tribunal sin necesidad de pacto expre-
so 553. El único obstáculo a la obtención del cumplimiento in natura sería una
estipulación que permita deducir la renuncia al mismo, quedando el deudor
551
Con base en la dificultad de prueba del daño, en los derechos estatales de los Estados Unidos de
América los pactos de no concurrencia son especialmente idóneos para que las partes liquiden el daño
derivado de su incumplimiento, Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.20, pp. 514-517. Ahora bien,
la suma acordada debe variar de manera proporcionada según la duración del incumplimiento: en Wirth &
Hamid Fair Booking v. Wirth 265 N. Y. 214 (1934), el tribunal aprecia que tal variación no es la adecuada
−pérdida por el comisionista de su retribución pendiente en el momento del incumplimiento− y somete la
valoración del daño ocasionado por el incumplimiento efectivo a un experto, aunque reconoce que en otro
contrato de comisión con un pacto de no concurrencia el cumplimiento en forma específica hubiera sido
compatible con la cláusula penal.
552
Sobre el cumplimiento forzoso en los derechos estatales de los Estados Unidos de América, véa-
se Dan B. Dobbs (1993), op. cit., pp. 189-201.
553
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.19, pp. 511 y 513, aclara además que los tribunales
pueden condenar al deudor a la ejecución de la prestación y al pago de una indemnización por el tiempo
de incumplimiento transcurrido, como ocurrió en Wirth & Hamid Fair Booking v. Wirth (1934), véase nota
al pie 540. Cuando los tribunales conocen la acción de cumplimiento específico resuelven en equidad,
siendo mayor su grado de discrecionalidad y sin someter la cuestión al jurado.
212
liberado mediante el abono de la suma pactada, el equivalente a la multa peni-

tencial de nuestro Derecho 554.
Así, en Brian McDonagh S. C. v. Moss 151 Ill. Dec. 888 (1990), una mé-
dica vulnera el pacto de no competencia postcontractual suscrito con las dos
clínicas demandantes, la Corte de Apelación de Illinois resalta que una cláusu-
la de liquidación anticipada del daño no excluye por sí misma y con indepen-
dencia de su contenido la obtención del cumplimiento in natura, afirmando la
disponibilidad de ambos remedios para los acreedores, que deberán optar por
uno u otro. De modo similar, en Stokes v. Moore 262 Ala. 59 (1955), caso en
que un empleado había incumplido el pacto de no concurrencia que tenía con
su empleador, el Tribunal Supremo de Alabama reconoció que el contrato con-
cedía al acreedor la facultad de optar entre la suma pactada o el cumplimiento
en forma específica, lo que permitía deducir que la cláusula de liquidación
anticipada es una nonexclusive clause, sin que ello afectara a las normas impe-
rativas relativas a la disponibilidad del remedio del cumplimiento forzoso.
1.4.2 I ncompatibilidad entre la cláusula de liquidación

anticipada del daño y la indemnización de daños y perjuicios
Si el contrato faculta al acreedor para elegir entre la suma pactada y la

indemnización general de daños y perjuicios, tal acuerdo es nulo porque tiene
naturaleza penal. Los tribunales consideran que una estipulación de este tenor
es desproporcionadamente beneficiosa para el acreedor y han llegado incluso
a declarar su nulidad invocando la doctrina de la unconscionability.
Por ejemplo, en Schrenko v. Regnante 27 Mass. App. Ct. 282 (1989), los
contratantes pactaron que el acreedor recibiera 16.000 $ en concepto de arras
penales, sin perjuicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. El
tribunal declaró nula tal estipulación por constituir una penalty.
1.4.3 C
del daño y la restitución
Un pacto de liquidación válido sería incompatible con la indemnización

general de daños y perjuicios, pero el acreedor contaría todavía con el cumpli-
miento forzoso e incluso con la restitución. En los derechos estatales de los
554
Idem, § 58.19, pp. 511 y 513-514.
213
Estados Unidos de América, la restitución es un remedio que repone al acree-

dor el valor de mercado de la contraprestación que realizó confiando en la
ejecución de la prestación por el deudor y, por consiguiente, es el remedio
apropiado en supuestos de terminación anticipada de contratos de tracto suce-
sivo más allá del resarcimiento de daños derivados de incumplimientos pun-
tuales o continuos 555.
En Entergy Services, Inc. v. Union Pacific R. Co. 35 F. Supp. 2d 746 (D.
Neb. 1999), controversia en torno al incumplimiento de un contrato de transpor-
te de carbón por parte de la transportista demandada, el tribunal declara que el
pacto de liquidación es óbice para la concesión de una indemnización mayor a la
suma pactada, pero que de su redacción no se deduce la renuncia a otros reme-
dios compatibles con el mismo. Tras este pronunciamiento, la demandante soli-
citó la restitución para resarcir aquellos daños derivados del incumplimiento que
no estaban cubiertos por el pacto de liquidación, así se refleja en Entergy Servi-
ces, Inc. v. Union Pacific R. Co. 99 F. Supp. 2d 1080 (D. Neb. 2000), a pesar de
que esta sentencia resuelva un conflicto sobre competencia de jurisdicciones.
1.4.4 C
del daño y los remedios específicos previstos
por la normativa de protección de consumidores y usuarios
La normativa para la protección de consumidores y usuarios provee re-

medios específicos que por razones prácticas han desplazado a los remedios
tradicionales de common law, aunque éstos todavía sean aplicables. En parti-
cular, el pacto de liquidación anticipada estipulado a favor de un consumidor
podría ser compatible con el resto de remedios a su alcance. No obstante, el
grado de protección de estos sujetos varía enormemente entre los distintos es-
tados, con la salvedad de la legislación federal de carácter sectorial −entre
otras, la Consumer Credit Protection Act (1968), la Consumer Product Safety
Act (1972) y la Consumer Products Warranty Act (1975) 556−. Igualmente, la
inclusión en contratos con consumidores de tales pactos para resarcir los daños
ocasionados por incumplimientos del predisponente es inusual.
555
Corbin on Contracts (2005), op. cit., § 58.9, p. 447. Sobre la determinación del valor de la
contraprestación en la restitución, véanse Stanley D. Henderson (1971), «Promises Grounded in the Past:
the Idea of Unjust Enrichment and the Law of Contracts», 57 Virginia Law Review, pp. 1153-1154, quien
diferencia el quantum merit del indebitatus assumpsit −en la primera de ellas el acreedor solicita al tribu-
nal el valor razonable, mientras que en la segunda especifica un importe−; y Richard Craswell (2000),
op. cit., p. 142.
556
U.S.Code, Título 15 (Commerce and Trade), Capítulos 41, 47 y 50, respectivamente.
214
2. INGLATERRA Y GALES
En Derecho inglés la nulidad de la pena también tiene su base en la pro-

hibición de la coacción sobre el deudor, pero el desarrollo moderno de la pe-
nalty doctrine en Inglaterra y Gales ha sido distinto al de los Estados Unidos
de América.
En Derecho inglés el examen de validez de la cláusula de liquidación de
daños gravita en torno a la intención de las partes en el momento de contratar,
en contraposición a los derechos estatales de los Estados Unidos de América,
donde el examen de validez que realizan los tribunales atiende a los factores ya
enumerados, la razonabilidad ex ante o ex post de la suma estipulada y la difi-
cultad de prueba del daño, alejándose en este aspecto de la doctrina sentada
por el que fue durante décadas el caso de referencia para los tribunales esta-
dounidenses, Banta v. Stamford Motor Co. (1914).
La importancia de la intención de las partes en la determinación de la vali-
dez de la cláusula ha llevado a los tribunales ingleses a tener en cuenta la deno-
minación que las partes otorgan a la estipulación, pues estiman que, aunque no
es decisivo, tiene cierta relevancia que las partes la designen como «penalty» o
como «liquidated damages» 557. En cambio, salvo contadas excepciones 558, esta
circunstancia es irrelevante en los derechos estatales de los Estados Unidos de
América, pues su sistema jurídico es de corte marcadamente espiritualista, como
el español («las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son»).
2.1 L
a averiguación de la intención de las partes mediante
la interpretación de los términos del contrato
La voluntad de las partes expresada en el contrato es el elemento capital

que será objeto de análisis por los tribunales ingleses para calificar la estipula-
ción de «liquidated damages» y, en consecuencia, estimar su validez; o por el
contrario, calificarla de «penalty». En Derecho inglés, la extraordinaria impor-
557
G. H. Treitel (2011), op. cit., § 20-131, p. 1073.
558
Entre las mencionadas excepciones, el estado de Georgia, para cuyos tribunales la denominación
de las partes es determinante. El Tribunal Supremo de Georgia cambió su postura al respecto en Liberty
Life Ins. Co. v. Thomas B. Hartley Constr. Co. 258 Ga. 808 (1989), pues en un contrato de compraventa de
un inmueble consideró que la pérdida del pago anticipado del 10% del precio constituía una cláusula ple-
namente válida a causa de la denominación elegida por las partes, «liquidated damages». En Oran v. Ca-
nada Life Assur. Co. 194 Ga. App. 518 (1990), la Corte de Apelación de dicho estado aplicó la doctrina
sentada en Liberty Life y condenó al prestatario a abonar al prestamista el 2% del importe del préstamo
porque finalmente el contrato no llegó a celebrarse.
215
tancia de la intención de los contratantes a efectos de estimar la validez de los

pactos de liquidación hace necesario examinar las singularidades que la inter-
pretación de los términos del contrato presenta en este ordenamiento.
La intención de las partes se desprende de los términos del contrato que
hayan sido válidamente incorporados al mismo mediante uno de los métodos
siguientes: firma, notificación previa o simultánea a la celebración del contra-
to, práctica negocial consolidada entre las partes o usos del tráfico 559. Los tri-
bunales ingleses determinarán objetivamente la voluntad común de las partes
a partir del significado de los términos empleados en el contrato, de acuerdo
con el uso ordinario o técnico de las palabras, pero con independencia de aque-
llo que las partes quisieron haber significado o pudieron haber entendido. La
interpretación de los términos contractuales se llevará a cabo teniendo en
cuenta el contrato en su conjunto −esto es, su propósito comercial− y las cir-
cunstancias de hecho que rodearon su celebración («the factual matrix») a fin
de discernir el significado que el hombre razonable le habría atribuido en fun-
ción del contexto en que se inserta 560.
Me refiero aquí a los términos explícitos del contrato (explicit terms), en
contraposición a los términos implícitos (implied terms), que también pueden
integrar el contenido del contrato y tienen su origen en la ley, la costumbre o
la voluntad presunta de los contratantes. Las reglas sobre interpretación de
términos explícitos y aquellas relativas a los términos implícitos son distintas,
a pesar de las similitudes entre uno y otro proceso, pues ambos persiguen la
559
Véase Hugh Beale (ed.), Chitty on Contracts (2008), 30.a ed., vol. I, Thomson-Sweet & Maxwell,
Londres, § 13-002, p. 887. Los dos mecanismos habituales de incorporación de términos al contrato son
la firma y la notificación previa o simultánea a la celebración del contrato, ya que los otros dos mecanimos
dependen de la reiteración de una conducta en la incorporación de términos entre los contratantes o bien
en el sector del tráfico en el que se desenvuelven ambos contratantes si son profesionales. La incorpora-
ción de términos mediante la notificación a la otra parte está sujeta a tres requisitos: 1) la comunicación
de los términos en el momento de celebración del contrato o en un momento anterior; 2) un documento
contractual debe recoger los términos o la referencia a los mismos; y 3) la parte que pretende su incorpo-
ración ha de haber intentado razonablemente llamar la atención de la otra parte sobre su existencia. En
Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd [1989] Q. B. 433, la Corte de Apelación
estimó que la cláusula que establecía que la devolución tardía de unas fotografías de época conllevaba el
pago de 5 £ más IVA por fotografía y día (un importe total de 3.783,50 £) no había quedado incorporada
al contrato porque ésta se había comunicado a la otra parte en la nota de entrega que acompañaba el envío
de las imágenes.
560
Chitty on Contracts (2008), op. cit., §§ 12-043 y 12-044, pp. 838-839. Las reglas para la interpre-
tación de los contratos en Derecho inglés contemporáneo quedaron establecidas en Investors Compensa-
tion Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society [1998] 1 W. L. R. 896, caso en que la House of Lords
discute el significado de la expresión «Any claim (whether sounding in rescission for undue influence or
otherwise)» contenido en un formulario por el que un grupo de inversores cedía sus acciones contra una
sociedad inmobiliaria a la entidad británica homóloga al Fondo de Garantía de Inversiones español, pues-
to que este grupo de inversores había ejercitado paralelamente otras pretensiones que podían estimarse
coincidentes con las cedidas a la entidad mencionada.
216
determinación del contenido del acuerdo de conformidad con el propósito co-

mercial del contrato y las circunstancias que rodearon su celebración. Sin em-
bargo, la incidencia de esta segunda clase de términos es irrelevante en sede de
pactos de liquidación anticipada del daño, puesto que las partes han de haber-
los previsto expresamente.
En la determinación objetiva de la voluntad común de las partes, los tri-
bunales ingleses deben prescindir de las evidencias que las partes pudieran
haber dejado durante la negociación del contrato, puesto que raramente serán
indicativas del acuerdo final y, en caso de serlo, no pueden ser tenidas en cuen-
ta porque dificultarían en mayor medida la atribución de significado a los tér-
minos del contrato e incrementarían tanto los costes del asesoramiento previo
a la celebración como los costes de resolución de conflictos. El número de
comunicaciones entre las partes y los documentos preparatorios generados du-
rante la negociación de un contrato puede ser tan elevado que tener estos ele-
mentos en cuenta complicaría innecesariamente la tarea de interpretación de
los tribunales. Además, ignorar el contenido de las negociaciones favorece el
intercambio de información entre los potenciales contratantes y les incentiva a
concentrarse en el resultado final: el contrato 561.
2.2 L
os cuatro principios sobre penas convencionales del Derecho
inglés moderno y su vigencia en la actualidad
Según la intención de las partes interpretada de manera objetiva, la suma

pactada será exigible si tiene naturaleza de liquidación anticipada del daño deriva-
do del incumplimiento; pero, si el tribunal la califica de «penalty», el acreedor
perjudicado nunca obtendrá un montante superior al daño efectivo. Esta doctrina
cuajó en Astley v. Weldon (1801) [1775-1802] All ER Rep 606, primer intento de
los tribunales ingleses para establecer unas reglas comunes sobre penas convencio-
nales en el Derecho inglés moderno a partir de los casos resueltos en el siglo xviii.
En realidad, tales reglas resultan de la oposición a los postulados tradi-
cionales de los tribunales de equidad, cuyo rechazo de las penas privadas du-
rante siglos se explica porque éstas fueron utilizadas en los contratos de prés-
tamo como medio para evadir la prohibición de usura y, por extensión,
561
En este sentido, Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd [2009] 1 A.C. 1101, disputa sobre la
interpretación de uno de los conceptos integrantes del esquema de fijación del precio que conducía a cifras
muy dispares: 900.000 £, según los propietarios de la finca, frente a 4,4 millones £, según los promotores.
Sin embargo, la House of Lords falló a favor de los segundos, puesto que la primera interpretación tenía su
fundamento en documentación de las negociaciones, sin apoyo alguno en el contrato finalmente celebrado.
217
presumían que que la finalidad de cualquier pena convencional era la extorsión

de la parte más débil 562.
En Astley v. Weldon (1801), los tribunales ordinarios afirman su compe-
tencia para declarar ineficaz la suma pactada por incumplimiento de contrato
y, con fundamento en la distinción entre «penalties» y «liquidated damages
provisions», adecuan los postulados de los tribunales de equidad para facilitar
la admisión los pactos de liquidación anticipada del daño. Astley v. Weldon
apunta criterios distintivos que serían aplicados por la jurisprudencia posterior
para calificar como pena un pacto de liquidación −por un lado, la despropor-
ción entre la suma pactada y el daño previsible en el momento de celebrar el
contrato; y, del otro, la fijación de la misma suma para cualquier tipo de in-
cumplimiento− e insiste en la necesidad de evaluarlo dentro del conjunto de la
relación contractual. La reformulación de la doctrina anterior reforzó la auto-
nomía de la voluntad y aumentó la seguridad jurídica en las transacciones co-
merciales a fin de adaptar el Derecho inglés de contratos al contexto social y
económico surgido de la revolución industrial 563.
En Astley v. Weldon, la Court of Common Pleas examina un contrato en-
tre un empresario teatral y una actriz, que se compromete a actuar en sus tea-
tros de Gran Bretaña a cambio de un salario semanal de 1 £, 11 chelines y 6
peniques más sus gastos de desplazamiento. Empresario y actriz pactan asi-
mismo el pago de 200 £ en el supuesto que cualquiera de los dos incumpla el
contrato. Tras sucesivos retrasos y faltas de asistencia de la actriz, el empresa-
rio le reclama la suma pactada, pero tan solo obtiene del tribunal de instancia
una indemnización de 20 £. Con base en los argumentos arriba señalados, el
tribunal de apelación declara que dicho pacto tiene naturaleza penal y, por
tanto, no es eficaz.
Para averiguar la intención de las partes en el momento de contratar los
tribunales ingleses han venido interpretando las evidencias de conformidad
con cuatro principios, sistematizados por Lord Dunedin en Dunlop Pneumatic
562
En el siglo xii, los banqueros italianos introdujeron en Inglaterra el penal bond, promesa de pago
documentada por escrito sujeta a la condición resolutoria de cumplimiento de una obligación distinta. Los
jueces ordinarios no podían investigar la causa de la atribución patrimonial, pero los tribunales de equidad
advirtieron que este instrumento servía a los prestamistas para esquivar la prohibición de usura. Y, en el
siglo xv, ante la generalización del uso de esta promesa accesoria, los tribunales de equidad empezaron a
rechazar la ejecución de estos pactos con fundamento en el desequilibrio contractual que producían por
constituir un medio de opresión del deudor. Véase esta explicación histórica en Germán de Castro Víto-
res (2009), op. cit., pp. 38-39.
563
En este sentido, Patrick S. Atiyah (1979), The Rise and Fall of Freedom of Contract, Clarendon
Press, Oxford, pp. 414-415.
218
Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd. [1915] A.C. 79 564, los cuales
expongo más adelante.
Ahora bien, recientemente, el Tribunal Supremo del Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte –que en octubre de 2009 sustituyó como máxima
instancia judicial al Appellate Committee de la House of Lords− ha reformulado
estos cuatro principios de Lord Dunedin en Cavendish Square Holding BV v.
Talal El Makdessi [2015] U.K.S.C. 67, condensándolos en un único test: el me-
noscabo impuesto al deudor incumplidor es absolutamente desproporcionado
respecto del interés del acreedor perjudicado en el cumplimiento de la obliga-
ción principal, según expresan Lord Neuberger y Lord Sumption 565.
El Tribunal Supremo destaca que ha transcurrido un siglo desde el caso
Dunlop y que ha llegado el momento de pronunciarse de nuevo sobre la deno-
minada «penalty rule», pues los tribunales ingleses han llevado a cabo una
aplicación excesivamente literal de los cuatro principios de Lord Dunedin 566.
Sin perjuicio del análisis de los cuatro principios del caso Dunlop y su aplica-
ción por los tribunales ingleses durante un siglo, es necesario poner de relieve el
importante giro que ha supuesto el caso Cavendish: el Tribunal Supremo señala que
estos cuatro principios no agotan el Derecho inglés en esta materia, pues la cuestión
esencial es determinar si la estipulación contractual tiene naturaleza penal 567 (con
independencia de las categorizaciones artificiales que los tribunales han empleado,
entre otras, la de «estimación genuina del daño»). Y, a tal efecto, el Tribunal Supremo
establece el test que ya he enunciado, que como veremos a continuación, se encuen-
tra especialmente vinculado con el primero de los cuatro principios.
En Cavendish, el Tribunal Supremo aprecia que las dos cláusulas objeto de
examen no tienen naturaleza penal por cuanto el menoscabo que imponen al Sr.
El Makdessi no es absolutamente desproporcionado respecto del interés de la
mercantil Cavendish Square Holding BV en el cumplimiento de la obligación
principal. El Makdessi, quien había cofundado uno de los grupos de publicidad
y marketing más importantes de Oriente Medio, vendió un paquete de acciones
564
Los hechos del caso Dunlop se exponen en el análisis del cuarto de los principios por mantener
con éste la relación más estrecha, apartado 2.2.4.
565
«The true test is whether the impugned provision is a secondary obligation which imposes a de-
triment on the contract-breaker out of all proportion to any legitimate interest of the innocent party in the
enforcement of the primary obligation».
566
«In our opinion, the law relating to penalties has become the prisoner of artificial categorisation,
itself the result of unsatisfactory distinctions: between a penalty and genuine pre-estimate of loss, and
between a genuine pre-estimate of loss and a deterrent. These distinctions originate in an over-literal re-
ading of Lord Dunedin’s four tests and a tendency to treat them as almost immutable rules of general
application which exhaust the field».
567
«The real question when a contractual provision is challenged as a penalty is whether it is penal,
not whether it is a pre-estimate of loss».
219
de la matriz de este grupo empresarial y, además, en el contrato de compraventa

de acciones se obligó frente a la compañía compradora a no competir en este
ámbito de actividad. El incumplimiento de este pacto de no competencia por
parte del vendedor conllevaba (i) que la compradora no debía abonarle la parte
del precio que fue aplazada; y (ii) que el resto de acciones titularidad del vende-
dor debían transmitirse a la compradora a un determinado precio.
2.2.1 L
a cantidad es extravagante y desproporcionada
en comparación con el mayor daño previsible derivado
del incumplimiento
Con arreglo a este primer principio, se trata de una pena si la cantidad es

extravagante y desproporcionada en relación con el mayor daño previsible de-
rivado del incumplimiento. El ejemplo clásico de la aplicación de este princi-
pio es el histórico caso escocés Clydebank Engineering Co. v. Don Jose Ramos
Isquierdo y Castaneda [1905] A.C. 6, resuelto por la House of Lords: un con-
trato de obra que tenía por objeto una construcción valorada en 50 £, pero que
contenía una cláusula que imponía al contratista el pago de un millón de libras
esterlinas si incumplía el encargo.
Con posterioridad, en Alfred McAlpine Capital Projects Ltd. v. Tilebox
Ltd. [2005] E.W.H.C. 281 (TCC), la Queen’s Bench Division señala que la
razonabilidad de la cuantía pactada ha de valorarse de manera objetiva, dejan-
do a un lado la autenticidad u honestidad de las partes en la estimación del
daño: la suma estipulada sólo será irrazonable si guarda una diferencia sustan-
cial respecto al daño previsible en el momento de celebración del contrato 568.
Por ello, en el caso mencionado, el tribunal resuelve que el pago de 45.000 £
semanales por retraso en la entrega de un edificio de oficinas constituye una
estimación razonable del daño previsible irrogado por tal incumplimiento.
2.2.2 L
a falta de pago de una cantidad de dinero comporta el pago
de una suma mayor
Se trata de una pena si la falta de pago de una cantidad de dinero compor-

ta el pago de una suma mayor. La formulación de este principio por Lord Du-
nedin es inexacta, motivo por el cual ha de ser matizado.
568
«There must be a substancial discrepancy between the level of damages stipulated in the contract
and the level of damages which is likely to be suffered before it can be said that the agreed pre-estimate is
unreasonable».
220
Si bien la regla general en common law había sido que, salvo pacto expre-
so para sucesos determinados, la mora en las obligaciones pecuniarias no de-
vengaba interés alguno, la legislación inglesa introdujo dos modificaciones: el
interés legal (statutory interest), aplicable sólo a retrasos en el pago en contra-
tos de bienes y servicios en que ambas partes actúan en el desarrollo de su
actividad 569; y el interés discrecional (discretionary interest), aquél que jueces
y árbitros tienen la facultad de conceder como reparación a la parte que sufre
un daño contractual o extracontractual 570. Sin embargo, ante la resistencia pal-
maria del legislador británico a la eliminación completa de esta regla de com-
mon law, los tribunales se decantan igualmente por su preservación 571, pues ya
en 1978 la Law Commission había recomendado su supresión absoluta 572.
En la actualidad, la práctica judicial admite los intereses de demora ex-
presamente pactados devengados a partir del incumplimiento, siempre y cuan-
do supongan un incremento modesto de los intereses remuneratorios. Además,
en cualquier operación de financiación, ya sea un contrato de préstamo, ya sea
cualquier otro tipo de transacción con pago aplazado, el interés moratorio cu-
bre el mayor riesgo de impago que experimenta el acreedor, fundamento que
los tribunales distinguen de la compulsión sobre el deudor porque entienden
que constituye una buena razón comercial («a good commercial reason»).
En este sentido, en Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia [1996] 3
W.L.R. 688 la Queen’s Bench Division acepta en un contrato de préstamo un
interés moratorio superior en un punto porcentual al interés remuneratorio con
base en la «good commercial reason». En Jeancharm Ltd. v. Barnet Football
Club Ltd. [2003] E.W.C.A. Civ 58, el tribunal aplica la doctrina del anterior
caso citado y concluye que un interés semanal del 5% (un 260% anual) por
retraso en el pago del precio en un contrato de suministro es sin lugar a dudas
«a penalty clause in the Dunlop sense».
569
A diferencia del Derecho español, en que la referencia al interés legal aparece ya en el artículo 316
CCom y en el 1108 CC, en Derecho inglés éste es un concepto introducido por la Late Payments of Com-
mercial Debts (Interest) Act 1998 (disponible en la web de la Office of Public Sector Information, http://
www.opsi.gov.uk/acts/acts1998/ukpga_19980020_en_1), norma sustancialmente equivalente a la LMOC,
transposición española de la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo (DOCE L-200,
de 8.8.2000), posterior en el tiempo a la Late Payments of Commercial Debts (Interest) Act.
570
La regulación vigente del discretionary interest se encuentra en la § 15 de la Administration of
Justice Act 1985 (disponible en la web de la Office of Public Sector Information, http://www.opsi.gov.uk/
RevisedStatutes/Acts/ukpga/1985/cukpga_19850061_en_1).
571
G. H. Treitel (2011), op. cit., § 20-135, p. 1076.
572
Report on Interest (1978) Law Com No 88, Cmnd 7229, pp. 8-12. En concreto, la Law Commis-
sion apuesta por la introducción con carácter general del interés de demora a fin de resarcir al acreedor por
el retraso en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, sin necesidad de pacto de los contratantes, pues
ésta es la solución mayoritaria en los ordenamientos occidentales (§§ 42-43).
221
2.2.3 P
revisión del pago de una misma suma en cualquier escenario
de incumplimiento (multiple breach rule)
Se trata de una pena si las partes han previsto el pago de la misma suma
de dinero en cualquier escenario de incumplimiento, ya sea éste grave o no
(multiple breach rule). En Kemble v. Farren, 6 Bing. 141, 19 Eng. Rep. 71
(C.P. 1829), se discute la validez de una cláusula de este tipo. El Covent Gar-
den Theater acordó con un actor el pago de 3 £, 6 chelines y 8 peniques por
noche durante cuatro temporadas y ambas partes estipularon que aquél que
incumpliera entregaría a la otra parte la cantidad de 1.000 £. El actor incum-
plió el contrato, pero el tribunal declaró la nulidad de la cláusula por su carác-
ter sumamente genérico, ya que una sola cláusula abarcaba incumplimientos
de ambas partes y de cualquier clase.
Sin embargo, son plenamente válidas las cláusulas cuyo montante se de-
termina en función de la gravedad del incumplimiento. La base de cálculo
puede ser tan sencilla como 100 £ por cada acre de tierra no devuelto a su es-
tado original, en Elphinstone v. Monkland Iron & Coal Co. (1886) 11 App.
Cas. 332, o extremadamente compleja, como ocurre en Philips Hong Kong v.
Attorney General of Hong Kong (1993) 61 Build. L.R. 41, en que la pena mo-
ratoria diaria tiene en cuenta el estado de desarrollo del software requerido
para supervisar las construcción de una carretera. En Robophone Facilities
Ltd. v. Blank [1966] 1 W.L.R. 1428 la Corte de Apelación no tuvo reparo en
considerar el transcurso del tiempo un criterio de graduación adecuado: si la
oficina de correos desistía del contrato de arrendamiento de contestadores au-
tomáticos, de siete años de duración, debía abonar a la sociedad arrendadora
el 50% de las rentas futuras en el momento del desistimiento.
Ahora bien, la suma siempre ha de graduarse en la dirección correcta: si
la depreciación de un bien crece en el tiempo, la compensación por deprecia-
ción no puede disminuir a medida que el arrendatario satisfaga más plazos.
Éste fue el pronunciamiento de la House of Lords en Bridge v. Campbell Dis-
count Co. Ltd. [1962] A.C. 600, que estimó irrazonable en un contrato de lea-
sing que la compensación por depreciación decreciera con el paso del tiempo 573.
Tampoco puede la suma pactada depender de sucesos ajenos al cumpli-
miento del contrato porque ello supondría su fluctuación aleatoria en lugar de
su graduación y, por tanto, no habría en realidad liquidación alguna del daño:
en Public Works Commissioner v. Hills [1906] A.C. 368, el gobierno colonial
573
«It is a sliding scale of compensation, but a scale that slides in the wrong direction» («Se trata de
una escala móvil de compensación, pero una escala que opera en la dirección equivocada»).
222
del Cabo de Buena Esperanza se protegió contra los eventuales defectos en la

construcción de tres líneas de ferrocarril a cargo de un mismo contratista me-
diante la retención del 10% de las cantidades adeudadas una vez completados
los distintos tramos.
Aun en algunas ocasiones, los tribunales ingleses han llegado a proteger
la eficacia de la cláusula mediante una reinterpretación del contrato, lo que en
realidad constituye una moderación de la cuantía pactada, operación prima
facie vetada en Derecho inglés. Así, en Webster v. Bosanquet [1912] A.C. 394,
el Privy Council razona que el pago de 500 £ por infringir el derecho de tanteo
sobre unos campos de té en Ceilán es una estipulación válida, pues debe enten-
derse −aunque la cláusula no lo establezca ni tampoco permita deducirlo− que
la suma fijada comprende la venta de la totalidad de la finca y que, en caso de
ventas parciales, la compensación se calculará según la extensión del terreno
vendido. Del mismo modo, en Murray v. Leisureplay plc [2005] E.W.C.A.
Civ. 963, la sociedad debía abonar el salario de todo un año al ejecutivo que
había despedido sin causa justificada y sin respetar un preaviso de doce meses,
pero la Corte de Apelación descuenta de la compensación pactada el salario
percibido tras la comunicación del despido y el correspondiente al período de
preaviso que la compañía sí respetó (siete semanas y media).
La multiple breach rule no rige en los derechos estatales de los Estados
Unidos de América, dado que el juicio de razonabilidad puede efectuarse a la
luz del daño efectivamente ocasionado por el incumplimiento, hecho que in-
utiliza este principio para invalidar la cláusula.
2.2.4 L
a imposibilidad de cálculo del daño en el momento
de celebración del contrato es un factor irrelevante
La imposibilidad de calcular los daños en el momento de celebración del

contrato no es obstáculo para que una cláusula sea considerada válida. Más aún,
en Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd. (1915),
Lord Dunedin puntualiza que precisamente ésta es la situación en que una cláu-
sula de liquidación de daños es fruto de una auténtica negociación entre las
partes 574.
Al contrario de lo que sucede en los derechos estatales de los Estados
Unidos de América, la dificultad de prueba del daño es un factor irrelevante,
574
«On the contrary, that is just the situation when pre-estimated damage was the true bargain
between the parties».
223
pues según la jurisprudencia inglesa es suficiente la voluntad de las partes de

ahorrarse los costes asociados a la determinación del daño derivado del incum-
plimiento, ya sea éste fácilmente estimable en el momento de celebración del
contrato o no 575. Por ejemplo, en Diestal v. Stevenson [1906] 2 K.B. 345, la
King’s Bench Division reconoce que la finalidad del pacto de liquidación anti-
cipada a razón de un chelín por tonelada de carbón no entregada era evitar la
prueba del valor de un bien cuyo precio fluctúa de manera constante.
Ahora bien, en Derecho inglés, la imposibilidad de estimar el daño en el
momento de celebración del contrato excepciona la multiple breach rule hasta
el punto que el mero hecho que se pacte el pago de la misma suma para distin-
tos supuestos de incumplimiento de un contrato no es en ningún modo conclu-
yente para invalidar la cláusula 576. En Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New
Garage and Motor Co. Ltd. (1915), un comerciante de accesorios de automó-
vil se obligó a pagar 5 £ al suministrador de neumáticos, cubiertas y cámaras
por la venta de cada pieza en que se cometiese alguna de las siguientes infrac-
ciones: competir con el suministrador, vender a precios inferiores, vender a
personas no autorizadas y exhibirlas o exportarlas sin el consentimiento escri-
to del suministrador. La House of Lords estimó la validez de dicha cláusula
porque es imposible de prever el daño derivado de cada transacción contraria
a este pacto 577. En cambio, en Ford Motor Co. v. Amstrong [1915] 31 T.L.R.
267, caso muy similar al anterior, el minorista se comprometió con el fabrican-
te al pago de 250 £ por cualquier incumplimiento del contrato de distribución
y el tribunal declaró que dicho pacto de liquidación constituía una pena porque
la suma era arbitraria y excesivamente elevada, puesto que la estipulación,
dado que abarcaba cualquier tipo de incumplimiento, era demasiado generalis-
ta para constituir una estimación genuina del daño en el momento de celebra-
ción del contrato.
A la imposibilidad de cálculo de los daños en el momento de contratar
como excepción a la multiple breach rule la jurisprudencia inglesa ha añadido
otra: que la suma pactada represente el promedio de los daños probables en los
distintos escenarios de incumplimiento, esto es, en términos de probabilidad,
el daño esperado. Así, en English Hop Growers Ltd. v. Dering [1928] 2 K.B.
174, la Corte de Apelación resolvió que era válida la cláusula que obligaba a
575
Chitty on Contracts (2008), op. cit., § 26-129, p. 1685: «Even where the consequences of a
breach are precisely ascertainable, a sum reserved by the contract may be intended by the parties as an
agreed estimate of damage in order to avoid the expense and difficulty of assessment».
576
Idem, § 26-132, p. 1686: «The mere fact that the same amount is made payable upon the breach
of several undertakings of varying importance is by no means conclusive».
577
«(…) damage from any one sale would be impossible to forecast».
224
un agricultor al pago de 100 £ por acre si no entregaba la cosecha de lúpulo a

la sociedad de productores encargada de su comercialización 578.
2.3 E
l daño efectivo como límite al resarcimiento del acreedor
vinculado a un pacto de liquidación calificado de penalty
A diferencia de los derechos estatales de los Estados Unidos de América,

el Derecho inglés no se ciñe a tomar el daño efectivo provocado por el incumpli-
miento como un término de comparación para contrastar la razonabilidad de la
suma pactada, sino que el daño efectivo opera como límite al resarcimiento del
acreedor perjudicado sujeto a un pacto de liquidación de naturaleza penal 579.
Esta solución que, a primera vista, pudiera parecer más rígida ha sido
empleada por los tribunales ingleses para escudar pactos de liquidación califi-
cados como penas convencionales. El daño efectivo como límite al resarci-
miento del acreedor perjudicado no es un criterio de calificación, sino que la
jurisprudencia inglesa ha extendido su aplicación a cláusulas que serían inefi-
caces con arreglo a los señalados cuatro principios del Derecho inglés en una
clara apuesta por flexibilizar el tratamiento de este tipo de acuerdos 580.
De este modo, en Jobson v. Johnson [1989] 1 W.L.R. 1026, la Corte de
Apelación, con apoyo en casos precedentes que reinterpreta, salva por esta vía
un pacto de liquidación que califica de penal atribuyéndole eficacia parcial, ya
que afirma: «[u]na cláusula penal no es eficaz más allá de la suma que iguale
el daño efectivo de la parte perjudicada» 581.
Tal solución hace que la discusión sobre el concepto de daño efectivo
cobre mayor importancia. En principio, la única alternativa coherente con la
578
«El precio de una tonelada puede subir a 240 £, o descender hasta 120 £ o menos, yo no puedo
observar que sea irrazonable fijar una compensación de 100 £ a cargo de un hombre que, siendo socio,
arriesgue la ruptura del sistema global de la sociedad por competir individualmente en lugar de hacerlo
conjuntamente»(«[T]he price of a ton might go up to 240 pounds, or down to 120 pounds or lower, I can-
not see anything unreasonable in fixing the damages against a man who, having become a member, risked
breaking up the whole system of the company by refusing to join in the pool and entering into individual
competition, at 100 pounds an acre brought into the scheme»).
579
Chitty on Contracts (2008), op. cit., § 26-126, p. 1682.
580
En este sentido, la Law Commission en su Working Paper No 61 (1975), «Penalty Clauses and
Forfeiture of Monies Paid», pp. 29-30 y 52, desaconsejó que los tribunales rechazaran la eficacia de aque-
llos pactos de liquidación cuya suma estipulada supera el daño efectivo, puesto que ello produciría una
incertidumbre intolerable, sobre todo en la contratación mercantil (propuesta quinta).
581
«A penalty clause will not be enforced beyond the sum which equals the actual loss of the inno-
cent party». De acuerdo con el pacto de liquidación anticipada en Jobson v. Johnson (1989), el vendedor
recuperaría las 62.566 acciones de un club de fútbol mediante el abono de 40.000 £ si el comprador incu-
rría en el impago del segundo plazo o de los siguientes hasta el desembolso del precio total, 351.688 £.
225
aplicación a las penas convencionales del límite del daño efectivo es entender
que éste difiere del daño legalmente indemnizable de conformidad con el régi-
men ordinario de responsabilidad contractual. De no ser así, la protección de
la eficacia de la pena pactada quedaría en papel mojado. Sin embargo, no cabe
deducir de dicha eficacia parcial que los perjuicios indemnizables abarcarían
también los daños imprevisibles y que el deber de mitigación del daño no pe-
saría sobre el acreedor, a diferencia de lo que sucede en aquellos pactos de li-
quidación que los tribunales estiman válidos 582. Por ello, a pesar de la eficacia
parcial de la pena, la cuantía indemnizatoria resultante coincide con la obteni-
da en aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual. En
Jobson v. Johnson (1989), el otorgamiento de eficacia parcial a un pacto de
naturaleza penal persigue su ejecución, ya que, en lugar del pago de una suma
de dinero, la pena consiste en la restitución de las acciones de un club de fútbol
a su vendedor por un precio notablemente inferior al de compra 583.
Por tanto, en este ámbito, además de servir propósitos diferentes, el con-
cepto de daño efectivo en Derecho inglés es distinto al empleado en los dere-
chos estatales de los Estados Unidos de América, puesto que no alude al daño
real ocasionado por el incumplimiento, sino a aquel daño derivado del incum-
plimiento que sea razonablemente previsible y que la conducta diligente del
acreedor no puede evitar 584.
2.4 F
alta de vinculación del acreedor al pacto de liquidación cuando
el daño es superior a la suma pactada, excepto que la función
del pacto sea la de limitación de la responsabilidad del deudor
La regla tradicional de common law impide que la parte perjudicada re-

clame una compensación mayor a la estipulada, a pesar de que el daño sufrido
582
Harvey McGregor (2009), McGregor on Damages, 18.a ed., Sweet & Maxwell, Londres, § 13-
015, p. 426: «(…) it should be appreciated that the concept of a duty to mitigate is entirely foreign to a
claim for liquidated damages». Así, en Abrahams v. Performing Right Society [1995] I. C. R. 1028 CA, un
empresario despidió a un trabajador sin respetar el plazo de preaviso pactado de dos años y, de acuerdo
con el clausulado del contrato, debía abonarle los salarios de dicho periodo, sin ser deducibles los ingresos
que el empleado pudiese obtener por la realización de otro trabajo.
583
Harvey McGregor (2009), op. cit., § 13-025, p. 497: «This suggested distinction between such
a limited suit on the penalty and a claim for unliquidated damages ignoring the penalty, which the con-
tracting party is entitled to pursue, is largely academic, with either approach generally producing the
same result. The distinction mattered in Jobson v Johnson because the penalty, exceptionally, required not
the payment of stipulated sum but the transfer of a stipulated item of property (…)».
584
Chitty on Contracts (2008), op. cit., § 26-129, p. 1685: «The word «damage» must mean «net loss»
after taking account of the claimant’s expected ability to mitigate his loss». Véase el apartado 1.1.1. de este
capítulo, que aborda dicha discusión en el seno de los derechos estatales de los Estados Unidos de América.
226
sea efectivamente superior. En los derechos estatales de los Estados Unidos de

América, esta regla está en vigor y los tribunales le atribuyen carácter impera-
tivo 585. Por el contrario, desde Winter v. Trimmer [1762] 1 W. Bl. 395 586, caso
en que el tribunal admite que un comerciante prescinda de la cláusula de liqui-
dación de daños que figuraba en el contrato de flete y exija al transportista una
compensación que cubra todos los daños ocasionados por su incumplimiento,
la jurisprudencia inglesa permite que la parte perjudicada ignore la suma pac-
tada y ejerza una acción de daños para reclamar la totalidad del importe 587.
Asimismo, el acreedor puede conjugar la reclamación de la suma pactada y el
ejercicio de una acción de responsabilidad contractual por el valor del daño
excedente 588.
El único obstáculo a que el acreedor ejerza una acción de daños con el fin
de recobrar el monto íntegro del perjuicio sufrido es que la cláusula tenga una
doble naturaleza: sea de liquidación de daños y, a su vez, de limitación de res-
ponsabilidad («underliquidated damages»). Ello acontece cuando las partes
estipulan deliberadamente una suma inferior al daño previsto, circunstancia
que en los derechos estatales de los Estados Unidos de América conllevaría la
nulidad del pacto en aplicación del juicio de razonabilidad.
Esta doctrina de los tribunales ingleses se inició en Cellulose Acetate Silk
Co. Ltd. v. Widnes Foundry (1925) Ltd. [1933] A.C. 20, caso en que el cons-
tructor de una planta de recuperación de acetona debía abonar 20 £ por cada
semana de retraso en la entrega. La planta se completó 30 semanas después y
los daños ascendieron a 5.850 £, frente a la compensación de 600 £ fijada en la
cláusula. El tribunal dedujo de este pacto que la voluntad de las partes fue la
de limitar la responsabilidad del constructor, ya que en el momento de contra-
tar la cantidad acordada era muy inferior al daño previsible. La preservación de
la eficacia de un pacto de este tenor parece la medida más coherente con la fi-
nalidad histórica de la penalty doctrine: evitar la compulsión del deudor. En
cambio, su inejecución resulta perjudicial para el sujeto al que se pretende
585
Veánse los ya citados Jarro Building Indus. Corp. v. Schwartz y Dalston Constr. Corp. v. Wallace.
586
Otro precedente que los tribunales citan con frecuencia es Wall v. Rederiaktiebolaget Luggude
[1915] 3 K. B. 66, caso sobre transporte de carbón muy similar a Winter v. Trimmer (1762).
587
Solución opuesta a la adoptada en Derecho español por el Tribunal Supremo, que defiende que
sólo es exigible al deudor la cuantía pactada, incluso aunque el incumplimiento sea doloso: SSTS, 1.ª,
20.2.1989 (RJ 1212) y 23.5.1997 (RJ 4322).
588
Harvey McGregor (2009), op. cit., § 13-022, p. 495: «(…) the claimant can neither claim unli-
quidated damages in addition to the liquidated damages which are designed to deal with the loss that has
occurred nor elect to ignore the liquidated damages provision and sue only for unliquidated damages».
Sobre las vías al alcance del acreedor perjudicado, véanse Wallace-Turner v. Cole [1983] 46 P. & C. R. 164
y Talley v. Wolsey-Neech [1978] 38 P. & C. R. 45, C. A.
227
proteger, puesto que la aplicación de las reglas generales sobre indemnización

del incumplimiento agravaría su responsabilidad 589.
De nuevo, la atribución al pacto de liquidación de una función de limitación
de la responsabilidad del deudor y, por consiguiente, la imposibilidad de que el
acreedor ejerza una acción de reclamación por el montante total del daño es una
cuestión que depende de la interpretación que los tribunales hagan del contrato 590.
2.5 C
ompatibilidad con otros remedios: relación entre la cláusula
de liquidación anticipada del daño, el cumplimiento forzoso
y la indemnización de daños y perjuicios
El régimen de los remedios contra el incumplimiento contractual en De-

recho inglés es esencialmente igual al de los derechos estatales de los Estados
Unidos de América (véase apartado 1.4 de este capítulo), no en vano el diseño
del sistema de remedios tradicionales de common law es producto de antiguos
pronunciamientos de los tribunales ingleses. Por ello, lo referido en relación
con los remedios en los derechos estatales de los Estados Unidos de América
es trasladable aquí, por mucho que siempre quepan matizaciones de detalle a
la luz de casos particulares.
En Derecho inglés, las nonexclusive clauses −aquéllas que otorgan al
acreedor la posibilidad de optar entre la suma pactada u otro remedio, el cum-
plimiento forzoso o la indemnización general de daños y perjuicios 591− no han
sido apenas objeto de discusión. Quizás porque la atribución contractual al
acreedor de la elección entre la suma pactada y el cumplimiento forzoso no
modifica las normas imperativas sobre el segundo de los remedios 592. Al igual
que en los derechos estatales de los Estados Unidos de América, el único im-
589
La Law Commission en su Working Paper No 61 (1975), op. cit., pp. 34-36 y 52, mostró su es-
cepticismo sobre la vinculación del acreedor al pacto de liquidación cuando la suma estipulada es inferior
al daño efectivo (propuesta octava), con referencia a la paradoja que rodearía a la inejecución del pacto con
fundamento en su naturaleza penal, solución que extendería la responsabilidad del deudor, el sujeto al que
la penalty doctrine ampara.
590
591
Los derechos estatales de los Estados Unidos de América admiten que estipulaciones de este te-
nor en que el acreedor pueda optar entre la suma pactada o el cumplimiento específico, pues este remedio
puede ser igualmente concedido por el tribunal sin necesidad de pacto expreso. Es decir, el pacto no altera
en nada el régimen legal. Sin embargo, los tribunales estadounidenses atribuyen naturaleza penal a la es-
tipulación que confiere al acreedor la posibilidad de elegir entre la suma pactada y la indemnización gene-
ral de daños y perjuicios.
592
Por ejemplo, en aquellos contratos en que la prestación debida y el pago de la suma pactada se
configuran como obligaciones alternativas, de manera que el deudor queda liberado mediante la satisfac-
ción de la segunda. Véase Harvey McGregor (2009), op. cit., § 13-119, pp. 551-552.
228
pedimento a la obtención del cumplimiento específico es que el contrato per-

mita al tribunal deducir la renuncia del acreedor al mismo. Por otro lado, la
falta de vinculación del acreedor al pacto de liquidación cuando el daño es
superior a la suma pactada resta importancia a estipulaciones de este tipo.
Por último, aunque los remedios de common law también son aplicables
a los contratos con consumidores y usuarios, éstos han sido desplazados por
los remedios específicos previstos en su normativa reguladora, uniforme en
todo el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y armonizada con el
resto de ordenamientos comunitarios. La normativa para la protección de con-
sumidores y usuarios establece un régimen sustantivo adicional a la penalty
doctrine del Derecho inglés de contratos tradicional 593 y, por razones obvias,
mucho más favorable. Tal y como sucede en Derecho español (arts. 83 y 85.6
de las RDL 1/2007), las cláusulas que impongan una indemnización despro-
porcionadamente alta al consumidor que incumple sus obligaciones contrac-
tuales son ineficaces [Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999,
SI 1999/2083 disposiciones 5(5).1(e) y 8(1)] 594.
En el ámbito de consumidores y usuarios, resulta muy ilustrativo el pro-
nunciamiento del Tribunal Supremo del Reino Unido en ParkingEye Limited
v. Beavis [2015] U. K. S. C. 67, que fue resuelto en la misma sentencia que el
caso Cavendish (de 4 de noviembre de 2015). Primero, bajo los parámetros de
la penalty rule inglesa, reformulada precisamente en el caso Cavendish; y, se-
gundo, bajo los parámetros de la normativa de protección de los consumidores,
el Tribunal Supremo concluye que el cargo de 85 £ fijado por superar el límite
máximo de dos horas de aparcamiento gratuito en un centro comercial no tiene
naturaleza penal ni tampoco es abusivo 595.
2.6 F
isuras del Derecho inglés de contratos: las cláusulas penales
encubiertas
En Derecho inglés, hay determinados pactos de los contratantes que no

están sujetos a la prohibición general de las cláusulas penales, por mucho que
593
594
Regulation 5(5).1(e): «Terms which have the object or effect of (…) requiring any consumer who
fails to fulfil his obligation to pay a disproportionately high sum in compensation».
Regulation 8(1): «An unfair term in a contract concluded with a consumer by a seller or supplier
shall not be binding on the consumer».
595
Véase el párrafo 107 de la sentencia dictada en el caso ParkingEye, en que el Tribunal Supremo
razona que dicho cargo de 85 £ no es abusivo por cuanto no es contrario a la buena fe en la medida que esta
penalización estaba claramente anunciada a la entrada del aparcamiento y responde a la gestión eficiente de
un aparcamiento que permite el estacionamiento gratuito del público hasta un tiempo máximo de dos horas.
229
dichos pactos puedan tener sobre el deudor el efecto in terrorem que esta pro-
hibición pretende evitar. A pesar de que estos pactos compartan con la cláusu-
la penal una misma finalidad, compeler el cumplimiento del deudor, el ordena-
miento inglés permite tales estipulaciones y, en consecuencia, los contratantes
pueden llegar a evadir la regla que prohíbe la fijación de penas convencionales
por incumplimiento mediante el recurso a instituciones que por razones histó-
ricas gozan todavía de un tratamiento más permisivo. Así, en Interfoto Picture
Library Ltd v. Stiletto Visual Programmes Ltd (1989), el magistrado Bingham
L. J. da razón de la posibilidad de que estos pactos constituyan una cláusula
penal encubierta («a disguised penalty clause») 596.
El uso habitual de estas figuras en algunos sectores del tráfico mercantil
para la cuantificación del perjuicio −entre otros, los contratos de transporte
marítimo y de compraventa de bienes inmuebles− ha conllevado su aceptación
inveterada por los tribunales, aunque ha habido una cierta evolución en la ma-
teria tendente a un planteamiento unitario que rompe con «la tradicional inco-
municación entre estas figuras y la penalty rule» 597.
Los tribunales ingleses entienden que la regla que prohíbe las penas con-
vencionales es excepcional y que, por ello, merece una aplicación restricti-
va 598. Esta postura ha sido reiterada por el Tribunal Supremo del Reino Unido
en el caso Cavendish, afirmando que no hay justificación alguna para suprimir
la penalty rule, ni tampoco para ampliar ni restringir su ámbito de aplicación.
Las estipulaciones que encubren con mayor probabilidad una cláusula
penal son aquéllas que establecen el pago anticipado de una suma monetaria
(deposit clauses) que, además, puede ser objeto de apropiación en todo o en
parte por el contratante que la ha recibido si quien la entregó incumple alguna
de sus obligaciones contractuales (forfeiture clauses) 599. Así, en Workers Trust
and Merchant Bank Ltd v. Dojap Investments Ltd [1993] A.C. 573, el Privy
Council apreció en un contrato de compraventa de una finca que la pérdida de
un pago a cuenta del 25% del precio por parte del comprador no constituía una
estimación genuina del daño y, por ende, que esta confiscación tenía naturale-
596
Véase un resumen de los hechos del caso en la nota al pie 548.
597
Germán de Castro Vítores (2009), op. cit., p. 44, nota al pie 93. La Law Commission en su
Working Paper No 61 (1975), op. cit., señaló las discordancias a que conduce el aislamiento de estas figu-
ras y, de conformidad con esta postura, Harvey McGregor (1993), Contract Code Drawn Up on Behalf
of the English Law Commission, Giuffrè, Milán, propuso los artículos 447 y 448 en su proyecto de código
de contratos.
598
Chitty on Contracts (2008), op. cit., §§ 26-136-26-138, p. 1700.
599
María Luisa Palazón Garrido (2014), Los remedios frente al incumplimiento en el Derecho
comparado, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 234, denuncia que este tipo de cláusu-
las no se someta a la disciplina de las cláusulas penales en Derecho inglés por cuanto suelen tener la
misma función.
230
za penal. En este pronunciamiento, el Privy Council reconoce que en las com-

praventas inmobiliarias los tribunales suelen admitir la pérdida del pago anti-
cipado del 10% del precio, aunque critique que esta postura no tenga su
fundamento en la relación existente entre la cantidad pactada y el perjuicio
irrogado al vendedor 600.
Por el contrario, las cláusulas de vencimiento anticipado (acceleration
clauses) escapan a la prohibición de las penas convencionales porque el in-
cumplimiento, típicamente el impago de una de las cuotas, no incrementa la
responsabilidad del deudor, por mucho que en contratos de financiación estas
cláusulas priven al deudor del beneficio del plazo al comportar la restitución
inmediata del capital y el abono de intereses, gastos y comisiones que se hayan
generado. Los tribunales no atribuirán naturaleza penal a las acceleration
clauses, siempre y cuando éstas no prevean el pago de intereses no devengados
u otro tipo de penalizaciones 601.
2.7 S
ensibilidad creciente de la jurisprudencia inglesa por la teoría
del efficient breach
El desarrollo reciente del Derecho inglés moderno en materia de pactos

de liquidación anticipada exhibe la adaptación progresiva de los principios
basados en amparar al deudor para protegerlo de cualquier estipulación sus-
ceptible de compelerlo al cumplimiento del contrato.
La jurisprudencia inglesa ha reformulado las reglas de la penalty doctrine
de antaño y, sin vaciarlas de su fundamento, ha fraguado un régimen flexible y
operativo que atiende a la compleja relación de intercambio establecida por las
partes mediante el contrato. Así, los tribunales ingleses no han recurrido a la
elaboración de ningún test de razonabilidad de la suma pactada ni tampoco han
jalonado su método de análisis con excepciones y contraexcepciones, pues la
clave –al menos hasta la reformulación de la penalty rule inglesa en el reciente
caso Cavendish (2015)− ha sido que el pacto de liquidación constituya una esti-
mación genuina del daño en el momento de celebración del contrato 602.
600
G. H. Treitel (2011), op. cit., § 20-149, p. 1084. Véase Hugh Beale (1993), «Unreasonable
Deposits», 109 The Law Quarterly Review, pp. 524-530.
601
Chitty on Contracts (2008), op. cit., § 26-140, pp. 1689-1690. En este sentido, véase la ya citada
Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia [1996] 3 W.L.R. 688 en relación con The Angelic Star [1988] 1
Lloyd’s Rep. 122.
602
Aristides N. Hatzis (2003), op. cit., p. 387.
231
Con posterioridad a Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage and
Motor Co. Ltd. (1915), la jurisprudencia inglesa ha mantenido el protagonis-
mo de la intención de las partes expresada en los términos del contrato e inter-
pretada objetivamente y, con base en los beneficios del pacto de liquidación
para ambos contratantes, ha proporcionado soluciones tendentes a suplir la
voluntad de las partes en el momento de contratar: por un lado, el daño efecti-
vo como límite al resarcimiento del acreedor permite la ejecución parcial de
cláusulas que de otro modo serían ineficaces; y, por otro lado, la falta de vin-
culación del acreedor al pacto de liquidación posibilita la reparación integral
del daño, a menos que dicho pacto persiga la limitación de la responsabilidad
del deudor.
El Derecho inglés salva con este régimen muchas de las discontinuidades
en que incurren los derechos estatales de los Estados Unidos de América, don-
de los tribunales concentran sus esfuerzos en la calificación de la cláusula en
vez de templar los efectos que tiene dicha calificación. Incluso, en relación con
la calificación de la cláusula, los últimos pronunciamientos de los tribunales
ingleses parecen haber dado otra vuelta de tuerca, Murray v. Leisureplay plc
(2005) y Euro London Appointments Ltd v. Claessens International Ltd [2006]
2 Lloyd’s Rep. 436 C. A., pues ambos ponen de relieve que el pacto de liqui-
dación será calificado de pena sólo si la función predominante es la de disuadir
al deudor del incumplimiento en lugar de compensar al acreedor 603. Y, como
colofón de esta línea jurisprudencial, el Tribunal Supremo del Reino Unido en
el caso Cavendish (2015): el menoscabo impuesto al deudor incumplidor es
absolutamente desproporcionado respecto del interés del acreedor perjudicado
en el cumplimiento de la obligación principal.
Además de promover la ejecución de los pactos de liquidación y también
en sintonía con la teoría del efficient breach, los tribunales ingleses han indem-
603
En Murray v. Leisureplay plc (2005), apartado 13, cuyos hechos expongo en el epígrafe 2.2.3., la
Corte de Apelación hace suyo el siguiente pasaje de Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia (1996), en
que la Queen’s Bench Division refunde los principios del inveterado caso Dunlop del modo siguiente: «si
una estipulación es una pena es una cuestión de interpretación que debe ser resuelta preguntando sobre
cuál era su función predominante en el momento de celebración del contrato, disuadir a una parte del in-
cumplimiento o compensar a la parte inocente por el mismo» («whether a provision is to be treated as a
penalty is a matter of construction to be resolved by asking whether at the time the contract was entered
into the predominant position was to deter a party from breaking the contract or to compensate the inno-
cent party for breach»). Aunque no base en él su fallo, la Corte de Apelación repite este mismo plantea-
miento en Euro London Appointments Ltd v. Claessens International Ltd (2006), un contrato de una em-
presa de trabajo temporal para el suministro de trabajadores establecía que, si el trabajador renunciaba a
su puesto durante las primeras 12 semanas, el cliente tenía derecho al reembolso de los honorarios satisfe-
chos y, por otro lado, que el cliente debía satisfacer los honorarios en un plazo de 7 días desde la emisión
de la factura. Sin embargo, de acuerdo con Harvey McGregor (2009), op. cit., § 3-018, p. 492, este
planteamiento únicamente supone un cambio de terminología.
232
nizado una de las partidas tradicionalmente no compensadas por las reglas

generales de la responsabilidad contractual: la valoración subjetiva del incum-
plimiento del contrato (loss of amenity). En Ruxley Electronics v. Forsyth
[1996] A. C. 344 y en Farley v. Skinner [2002] 2 A.C. 372, la House of Lords
indemniza el daño moral derivado del incumplimiento contractual en ausencia
de pérdida de valor de mercado de la prestación pactada, a pesar de que la sa-
tisfacción mental no fuera el objeto principal del contrato 604.
En materia de responsabilidad contractual, el Derecho inglés de contratos
ha puesto cada vez más énfasis en la distribución expresa del riesgo derivado
del incumplimiento del contrato: en Transfield Shipping Inc. v. Mercator Ship-
ping Inc. (The Achilleas) [2008] U.K.H.L. 48 605, la House of Lords pone un
límite adicional a la responsabilidad contractual: el deudor sólo responderá de
aquellos daños respecto de los cuales pueda deducirse del contrato que ha asu-
mido el deber de hacerlo 606.
Si bien es cierto que desde Hadley v. Baxendale (1854) la responsabilidad
del deudor por incumplimiento se limitaba a las pérdidas razonablemente pre-
visibles (first limb) y a aquéllas efectivamente previstas por los contratantes
(second limb) 607, la discusión posterior se centró en el discernimiento del pri-
mero de los conceptos: ¿qué debía entenderse por pérdidas razonablemente
previsibles? A lo largo del siglo xx, mediante el test of remoteness, la jurispru-
dencia inglesa había fijado unos límites bastante borrosos. Así, en Victoria
604
En Ruxley, indemnización de 2.500 £ por la construcción de una piscina de jardín con 45,72 cm
menos de la profundidad especificada. En Farley, indemnización de 10.000 £ por la venta de una casa cuyos
compradores habían de sufrir el ruido de la circulación aérea, aunque el perito manifestó lo contrario. Am-
bas sentencias han significado un cambio jurisprudencial respecto a Watts v. Morrow [1991] 1 W.L.R. 1421,
que condicionó la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento a que el contrato tuviera por
objeto principal proporcionar bienestar espiritual («Where the very object of a contract is to provide plea-
sure, relaxation, peace of mind or freedom from molestation (…)»). Véanse Harvey McGregor (2009), op.
cit., §§ 3-024-3-026, pp. 71-73; y Chitty on Contracts (2008), op. cit., §§ 26-084 y 26-085, pp. 1650-1651;
y Ewan McKendrick y Martin Graham (2002), «The Sky’s the Limit: Contractual Damages for Non-
Pecuniary Loss», Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, pp. 161-169.
605
En The Achilleas, la devolución de una nave a su propietario con 9 días de retraso por parte de un
fletador impidió que la embarcación fuera puesta a disposición de un segundo fletador en la fecha conve-
nida. El segundo fletador aceptó la embarcación pero a un precio de aquiler inferior, puesto que los fletes
habían descendido en el mercado. La House of Lords resolvió que el primer fletador sólo debía indemnizar
al propietario por la diferencia entre el precio de su contrato de alquiler y el precio de mercado durante los
9 días de retraso en la devolución de la nave, ya que no cabía que el primer fletador asumiera las conse-
cuencias derivadas de una caída repentina de los fletes e indemnizara al propietario por la diferencia del
precio de alquiler entre el primer y el segundo contrato con el segundo fletador. Véase la discusión sobre
la doctrina de la asunción contractual de responsabilidad en Chitty on Contracts (2008), op. cit., §§
26-100C-26-100G, pp. 1663-1666.
606
Véase la exposición de la nueva regla de responsabilidad contractual en Derecho inglés que esta-
blece este caso en Antonio Manuel Morales Moreno (2010), op. cit., pp. 142-144.
607
Véase un resumen de los hechos del caso en la nota al pie 46.
233
Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd. [1949] 2 K.B. 528 608, la

Corte de Apelación empleó el criterio de la clase de pérdida, es decir, los con-
tratantes hubieron de contemplar la producción de pérdidas de una clase deter-
minada como una consecuencia no improbable del incumplimiento, sin reque-
rir que al tiempo de celebración del contrato los contratantes contemplaran la
extensión de las pérdidas de dicha clase si éstas seguían el curso ordinario de
las cosas. La House of Lords, en Koufos v. C. Czarnikow Ltd. (The Heron II)
[1969] 1 A.C. 350 609, fue mucho más restrictiva porque requirió que los con-
tratantes hubieran contemplado que la probabilidad de la pérdida era conside-
rable («a real danger» o «a serious possibility»), ya que esta solución promue-
ve el intercambio de información entre las partes sobre los daños inusuales que
pueden derivarse del incumplimiento del contrato. De otro modo, cualquiera
de los contratantes debería soportar una responsabilidad desproporcionada en
relación con el valor del contrato.
En suma, el Derecho inglés reconoce la idoneidad de los pactos de liqui-
dación anticipada para que las partes distribuyan de forma expresa el riesgo
derivado del incumplimiento de un contrato.
3. VALORACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS PACTOS

DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO EN EL COMMON
LAW SEGÚN EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
A partir del «modelo económico básico» expuesto en el capítulo primero,

concluyo que la regulación de los pactos de liquidación anticipada del daño en
los derechos estatales de los Estados Unidos de América y el Derecho inglés
no sirve a la eficiencia, pues en tales ordenamientos este remedio ha sido dis-
ciplinado de manera que no favorece la transmisión de información contrac-
tualmente relevante en beneficio de ambos contratantes.
608
En Victoria Laundry, el demandado que se demoró 5 meses en la entrega de una caldera a un
establecimiento de lavandería y tintorería sólo debe responder por los daños derivados de la alteración de
su actividad empresarial habitual, pero no de aquellas pérdidas excepcionales, tales como las ganancias
dejadas de obtener a resultas de la imposibilidad de cumplir con unos lucrativos contratos celebrados con
el gobierno británico, pues la sociedad demandante no había comunicado la existencia de estos contratos
en el momento de contratar.
609
En The Heron II, el transportista que entregó 3.000 toneladas de azúcar con 9 días de retraso en el
puerto de Basrah responde de las pérdidas ocasionadas a causa del descenso del precio de venta, ya que el
porteador de azúcar sabía que en dicha plaza había un importante mercado de esta mercancía. En idéntico
sentido, Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd. [1992] 1 A.C. 233.
234
De este modo, el régimen de los pactos de liquidación anticipada del

daño en el common law impide que dichos pactos puedan operar como un me-
canismo de transferencia del riesgo derivado del incumplimiento al contratan-
te con una menor aversión al riesgo.
Una regulación eficiente de los pactos de liquidación anticipada del daño
requiere que los contratantes gocen de poder de disposición sobre la suma es-
tipulada en el pacto en cuestión, poder de disposición que ha de comprender la
libertad de estipular una suma superior al daño esperado y la de estipular una
suma inferior al mismo.
Sin embargo, en los ordenamientos de common law, los contratantes ca-
recen absolutamente de este poder de disposición sobre la suma estipulada y,
por tanto, este remedio no es apto para funcionar como un mecanismo de
transferencia del riesgo del incumplimiento:
i) Bajo los derechos estatales de los Estados Unidos de América, la
suma estipulada ha de superar el juicio de razonabilidad: un juez ha de estimar
que la suma estipulada es adecuada, ya sea en relación con el daño esperado en
el momento de contratar, o bien en relación con el daño efectivo. En conse-
cuencia, el pacto de liquidación anticipada del daño no resulta útil para prote-
ger el interés de un acreedor que tenga una valoración alta de la prestación.
Asimismo, en los derechos estatales de los Estados Unidos de América,
los pactos de liquidación anticipada del daño con cuantías irrisorias son sus-
ceptibles de anulación con fundamento en la doctrina de la unconscionability.
ii) En Derecho inglés, la suma estipulada en un pacto de liquidación
anticipada ha de constituir una estimación genuina del daño en el momento de
celebración del contrato y, desde la reformulación de la penalty rule inglesa en
el caso Cavendish (2015), el límite es la desproporción absoluta entre el me-
noscabo impuesto al deudor incumplidor y el interés del acreedor perjudicado
en el cumplimiento de la obligación. De nuevo, el pacto de liquidación antici-
pada del daño tampoco resulta útil para salvaguardar el interés de un acreedor
con una valoración alta de la prestación.
Ahora bien, en Derecho inglés, se admite expresamente que los pactos de
liquidación anticipada del daño tengan por finalidad la limitación de la respon-
sabilidad del deudor, esto es, el acreedor asume una porción mayor del riesgo
de incumplimiento exonerando al deudor del resarcimiento íntegro del daño.
Con arreglo a estos términos, en las jurisdicciones de common law, los
tribunales han venido sometiendo a los pactos de liquidación anticipada del
daño a un examen específico sobre su validez que, a la práctica, ha supuesto la
235
aplicación selectiva de estos pactos, generando un elevado grado de incerti-

dumbre a los contratantes.
El resultado de este estricto control que ejercen los tribunales será siem-
pre la plena validez del pacto o su nulidad, sin que los tribunales puedan pro-
ceder a la moderación de la suma estipulada (si bien, a la práctica, los tribuna-
les ingleses moderan la suma estipulada por la vía de la interpretación de los
términos del contrato). Esta discontinuidad incentiva al deudor a incumplir, o
cumplir de manera defectuosa, y después litigar.
En conclusión, frente a la eficiencia de la regulación de los pactos de li-
quidación anticipada en Derecho español, el régimen de tales pactos en los
derechos estatales de los Estados Unidos de América y el Derecho inglés es
ineficiente, aunque la regulación en Derecho inglés en menor grado porque al
menos autoriza que los pactos de liquidación anticipada del daño sean emplea-
dos para limitar la responsabilidad del deudor.
236
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

EN LOS PRINCIPIOS UNIDROIT (2010) Y LOS PROYECTOS
DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO
La labor de los juristas que trabajan bajo los auspicios del Instituto Inter-
nacional para la Unificación del Derecho Privado resultó en los Principios
UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010, en adelan-
te «Principios UNIDROIT»). Hasta ahora, los Principios UNIDROIT han sido
aquéllos que han tenido una mayor aplicación en la práctica, pues no sólo son
designados con frecuencia como ley aplicable por las partes en contratos mer-
cantiles, sino que incluso la Sala Primera del Tribunal Supremo los ha mencio-
nado en sus sentencias más recientes 610.
En paralelo, los esfuerzos de la doctrina a esta orilla del Atlántico no se
han dirigido a establecer unas líneas maestras, sino a proporcionar una regula-
ción casi completa sobre las distintas instituciones de Derecho Privado. Por
ello, en materia de Derecho de contratos, su ambiciosa labor ha resultado en
textos articulados que suministran reglas sobre la práctica totalidad de aspec-
tos, aunque en muchas ocasiones las soluciones que aportan distan de ser ori-
ginales y creativas, reproduciendo las normas de derecho positivo vigentes en
la mayoría de ordenamientos. Con mejor o peor fortuna, su tarea ha consistido
en la codificación del Derecho contractual europeo y en la manifestación de las
reglas comunes a muchas legislaciones nacionales.
610
Véase, por ejemplo, Pilar Perales Viscasillas (2009), «Capítulo 7. Los Principios de UNI-
DROIT sobre los contratos comerciales internacionales», en Esteve Bosch Capdevila (dir.), Derecho
Contractual Europeo. Problemática, propuestas y perspectivas, Bosch, Barcelona, pp. 203-207, aunque a
veces los Principios UNIDROIT se citan conjuntamente con los PECL y la Convención de Viena de 1980.
237
En relación con las propuestas de regulación del Derecho Privado euro-

peo, ni están todas las que son, ni son todas las que están. Los proyectos de
armonización que analizo a continuación son los Principios del Derecho Euro-
peo de Contratos (2000, en adelante PECL) 611, el Anteproyecto de Código
Europeo de los Contratos (2001, en adelante ACEC) 612, y el Borrador del Mar-
co Común de Referencia (2009, en adelante DCFR) 613. Todos ellos son fruto
de la iniciativa de diversos grupos de académicos: la comisión liderada por Ole
Lando y Hugh Beale; la Academia de Pavía bajo la dirección de Giuseppe
Gandolfi; y los equipos que forman el Study Group on a European Civil Group
y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), respectivamente 614.
Históricamente, no ha habido una verdadera voluntad política de unificar
el Derecho de contratos en el seno de la Unión Europea, a pesar de que desde
el año 2010 ha habido varias señales de cambio. Por ejemplo, la aprobación
por la Comisión Europea de una Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de compraventa euro-
pea 615, propuesta madura e innovadora de armonización del Derecho de con-
tratos que se centra en aspectos problemáticos de las operaciones transfronte-
rizas, sin abordar aquellas cuestiones que resuelven mejor los derechos
nacionales. Es decir, en Derecho comunitario, no hay normas uniformes sobre
penas convencionales.
611
Ole Lando y Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Parts I and II (2000),
Kluwer Law International, La Haya-Londres-Boston. Tras los Principios UNIDROIT, los PECL son la pro-
puesta normativa que goza de mayor reconocimiento por los tribunales españoles, así la STS, 1.ª, 17 de di-
ciembre de 2008, FD 3.º (RJ 2009/675, MP: Encarnación Roca Trías) expresa: «el origen común de las reglas
contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como
texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil». Asimismo, véase la
aplicación de los PECL por el Alto Tribunal en pronunciamientos posteriores, las SSTS, 1.ª, de 25 de mayo
de 2009, FD 3.º (RJ 2417, MP: Encarnación Roca Trías), 16 de diciembre de 2009, FD 9.º (RJ 2010/859, MP:
Encarnación Roca Trías) y de 7 de enero de 2010, FD 4.º (RJ 154, MP: Encarnación Roca Trías).
612
Giuseppe Gandolfi (coord.), Code europeen des contrats, Avant-projet, Livre Premier (2001),
Giuffrè, Milán.
613
Study Group on a European Civil Group y Research Group on EC Private Law (Acquis
Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Re-
ference (2009), Sellier, Munich. El artículo relativo a cláusula penal del DCFR (art. III-3:712) reproduce
literalmente la regulación que de la misma hace el artículo 7.4.13 de los Principios UNIDROIT.
614
Sobre la evolución y las posibles funciones de los proyectos de armonización del Derecho Priva-
do europeo, en particular los PECL y el DCFR, véase por todos Simon Whittaker (2009), «A Fra-
mework of Principle for European Contract Law?», 125 The Law Quarterly Review, pp. 616-647.
615
COM (2011) 635 final. Esta propuesta de la Comisión coincide con el pensamiento generalizado
según el cual lo más probable es que un reglamento comunitario adopte, total o parcialmente, un cuerpo
armonizado de normas como instrumento opcional que los contratantes podrán elegir como ley aplicable
a su contrato en lugar de los derechos nacionales (el denominado «blue button»). Véase Hans Schulte-
Nölke (2007), «EC Law on the Formation of Contract – from the Common Frame of Reference to the
“Blue Button”», 3 European Review of Contract Law, pp. 348-349.
238
LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL EN LOS PRINCIPIOS... ■
En cuanto a la cláusula penal, las cuestiones de mayor interés que resuel-

ven los Principios UNIDROIT y las tres propuestas de armonización del Dere-
cho Privado europeo antes mencionados son, naturalmente, su admisibilidad y
la facultad de intervención judicial, restringiendo o ampliando la autonomía de
la voluntad de los contratantes según el caso, si bien los planteamientos domi-
nantes han sido aquéllos propios de la tradición jurídica del civil law y no los
del common law.
1. ADMISIBILIDAD DE LA FIGURA BAJO DISTINTAS

DENOMINACIONES
Los Principios UNIDROIT y los proyectos de armonización coinciden

unánimemente en la admisión de la cláusula penal, solución que a muchos
podría parecer lógica y natural, pero que no lo es, a la vista de la oposición
tradicional de los sistemas de common law, por mucho que la presencia de di-
cha tradición legal sea minoritaria en Europa (Reino Unido e Irlanda).
Así, bajo distintos términos, las cuatro propuestas de regulación dan co-
bijo a esta institución característica del Derecho europeo continental de con-
tratos 616. Los Principios UNIDROIT (art. 7.4.13) y el DCFR (art. III-3:712)
emplean la fórmula «pago estipulado para el incumplimiento». Y, de modo
similar, los PECL (art. 9:509) aluden al «pago convenido por el incumplimien-
to». El único proyecto fiel a la denominación clásica es el ACEC, pues mantie-
ne en su artículo 170 el nombre genuino de «cláusula penal», a pesar de que
los redactores del resto de textos prefirieran otra denominación.
El uso de las expresiones «pago convenido» o «pago estipulado» es más
respetuoso con la prohibición de las cláusulas penales y, de esta manera, la
redacción da cabida a la cláusula penal, pero sin excluir cualquier otro pacto
de liquidación anticipada del daño autorizado por los ordenamientos de com-
mon law. Por tanto, esta denominación, «pago convenido» o «pago estipula-
do», es sin duda la solución más adecuada para la armonización de legislacio-
nes pertenecientes a tradiciones jurídicas distintas 617.
616
María Luisa Palazón Garrido (2014), op. cit., pp. 231-232, destaca que el DCFR (art. III-3:712)
y los PECL (art. 9:509) aceptan las cláusulas penales siguiendo el enfoque propio del Derecho europeo con-
tinental, «incluso si por ser de cuantía elevada, tienen finalidad coercitiva o de garantía del cumplimiento».
617
Michael Joachim Bonell (ed.) (2006), The UNIDROIT Principles in Practice. Caselaw and
Bibliography on the Principles of Commercial Contracts, 2.ª ed., Transnational Publishers, Ardsley (Nue-
va York), p. 342, subraya la definición deliberadamente amplia por la que optaron los redactores del ar-
tículo 7.4.13 (1) a fin de conciliar las dos tradiciones jurídicas dominantes, puesto que da cabida a pactos
de liquidación anticipada del daño de cualquier naturaleza, incluida la pena convencional.
239
2. CONCEPTO: PRESTACIÓN O SUMA PACTADA
El concepto de cláusula penal no es uniforme en las diferentes propues-

tas. Los Principios UNIDROIT [art. 7.4.13 (1)] y el DCFR [art. III-3:712 (1)]
hacen referencia exclusivamente a la previsión en el contrato de una suma
determinada, aunque también sería admisible que las partes se hayan limitado
a estipular los criterios para el cálculo de dicha suma 618. Del mismo modo, los
PECL [art. 9:509 (1)] sólo prevén que la pena convencional consista en el pago
de la cantidad de dinero acordada por las partes en el contrato 619.
Por su parte, el ACEC (art. 170.1) vuelve a desmarcarse del resto de pro-
yectos y brinda la definición más amplia de la institución, pues comprende
todo pacto de las partes en caso de incumplimiento que comporte la realiza-
ción por el deudor de una prestación determinada, ya sea el pago de dinero, la
entrega de bienes o cualquier otra. Otra vez, este texto sigue a pie juntillas la
regulación tradicional de la cláusula penal en los ordenamientos de derecho
continental 620.
Como novedad, el artículo 170.1 ACEC introduce en su último inciso la
posibilidad de que las partes pacten el resarcimiento íntegro del daño efectivo
si resulta ser superior al resarcimiento convenido. De ello se deduce que el
régimen dispositivo sea el de limitación de la reclamación del acreedor a la
compensación estipulada, ya sea el incumplimiento doloso o culposo. No obs-
618
Ewan McKendrick (2009), «Article 7.4.13», en Stefan Vogenauer y Jan Kleinheisterkamp
(eds.), Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford
University Press, Oxford, p. 923, respecto la versión anterior de los Principios UNIDROIT, la cual presen-
ta en este punto la misma redacción que la versión de 2010.
619
Jorge Feliu Rey (2014), op. cit., p. 191, sostiene que los Principios UNIDROIT, el DCFR y los
PECL sólo prevén la pena pecuniaria porque en estas regulaciones la cláusula penal cumple necesariamen-
te una función sustitutiva o liquidatoria, mientras que la pena consistente en una prestación no pecuniaria
es propia de sistemas legales en los que la cláusula penal puede tener también una finalidad coercitiva. Por
el contrario, a mi juicio, este planteamiento es incorrecto: la naturaleza pecuniaria o no de la pena pactada
es irrelevante a estos efectos, pues lo crucial es el valor de la pena en relación con el daño derivado del
incumplimiento. Por este motivo, resulta obvio que una pena pecuniaria es del todo apta para coaccionar
al deudor al cumplimiento de la obligación principal, siempre y cuando la cuantía fijada sea suficientemen-
te elevada.
620
Tanto en Derecho inglés como en los derechos estatales de los Estados Unidos de América, la
penalty doctrine también puede resultar de aplicación a aquellos pactos que por razón del incumplimiento
imponen al deudor consecuencias adversas distintas del pago de suma de dinero y la pérdida de depósitos
efectuados en metálico (forfeiture of monies paid), aunque éstas suelen consistir en el menoscabo de dere-
chos que se traduce en modificaciones de obligaciones pecuniarias preexistentes. Por ejemplo, las invoi-
cing back clauses (alteración del precio); las cláusulas de vencimiento anticipado (acceleration clauses),
que establecen la exigibilidad del capital pendiente y los intereses remuneratorios; y las sumas estipuladas
para los supuestos acordados de terminación anticipada del contrato. Sin embargo, en Jobson v. Johnson
(1989), de forma excepcional, la Corte de Apelación británica ejecutó parcialmente una cláusula similar a
un pacto de reserva de dominio y el vendedor recobró las acciones que había transmitido al comprador
porque éste no satisfizo el pago del precio según lo acordado.
240
tante, esta conclusión se desprendería igualmente de las restantes propuestas

de regulación.
Sin embargo, las cuatro propuestas coinciden en los efectos que atribu-
yen a la estipulación: liberar al acreedor perjudicado de la prueba de los da-
ños derivados del incumplimiento contractual. Si bien el ACEC (art. 170.2)
es el proyecto que recoge explícitamente este efecto, esta consecuencia tam-
bién se deriva del resto de textos, pues presumen el derecho del acreedor a
percibir la cantidad pactada con independencia de cuál haya sido el daño
efectivo. Por ello, el acreedor perjudicado tan solo deberá probar el incum-
plimiento del contrato.
El incumplimiento puede adoptar las tres modalidades habituales: el in-
cumplimiento total, el cumplimiento defectuoso y la mora o cumplimiento
tardío. Únicamente el ACEC (art. 170.1) menciona las tres modalidades de
incumplimiento. El resto de propuestas no se refiere a ellas en sede de cláusu-
la penal, pues se trata de una categoría que ya ha sido definida con anterioridad
y que incluye las tres modalidades: artículo 7.1.1. Principios UNIDROIT, ar-
tículo III-1:102 (3) DCFR y artículo 1:301 (4) PECL. La definición de «in-
cumplimiento» de los PECL es incluso más amplia porque abarca la falta de
cooperación para que el contrato alcance plena ejecución, lo que comprende la
violación de deberes accesorios por alguno de los contratantes 621.
El incumplimiento ha de ser imputable al deudor para que la prestación o
suma pactada sea exigible. En su mayoría, los proyectos de armonización
adoptan la regla sobre responsabilidad contractual del artículo 79.1 de la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa interna-
cional de mercaderías (1980), es decir, el régimen de incumplimiento es obje-
tivo, pues el deudor responde de aquellos impedimentos determinantes del
incumplimiento que se hayan producido en su ámbito de control y que eran
razonablemente previsibles en el momento de contratar. Este régimen objetivo
es el que los Principios UNIDROIT establecen en su artículo 7.1.7 (1) al fijar
el concepto de «fuerza mayor» 622 y el que se deduce directamente de los artí-
culos 8:108 (1) PECL y III-3:104 (1) DCFR, ambos relativos a las causas de
exoneración 623. Tan solo el ACEC (arts. 89 y ss.) imita los sistemas de respon-
621
Véase Luis Díez-Picazo, Encarnación Roca Trias y Antonio Manuel Morales (2002), Los
Principios del Derecho Europeo de Contratos, Civitas, Madrid, p. 322.
622
Artículo 7.1.7 (1) Principios UNIDROIT: «El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte
prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de cele-
brarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado
sus consecuencias».
623
Artículo 8:108 (1) PECL: «El incumplimiento de una de las partes es excusable si se prueba que
se debió a un impedimento fuera de su control y que no se podía suponer razonablemente que dicho im-
241
sabilidad contractual vigentes en los ordenamientos de derecho continental,

basados en la culpa o negligencia del deudor.
Ninguno de los textos admite sin embargo la pena cumulativa, a pesar de
que la UNCITRAL en sus Normas Uniformes sobre Cláusulas Contractuales
por las que se Establece una Suma Convenida en Razón de la Falta de Cumpli-
miento (A/CN.9/243, anexo I) sí que admite dicha figura, siempre que medie
el pacto expreso de los contratantes (art. 6) 624.
Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una

7.4.13 (1)
suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte
Principios
perjudicada tiene derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño
UNIDROIT
Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una
III-3:712 suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte
1) DCFR perjudicada tiene derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño
Cuando el contrato establece que la parte que incumple debe pagar una
9:509 (1) suma de dinero a la parte perjudicada por tal incumplimiento, ésta deberá
PECL recibir dicha cantidad con independencia de cuál haya sido su pérdida efec-
tiva.
1. (…) si las partes, en el acto de la estipulación del contrato, han convenido,
en una cláusula penal, que, en caso de incumplimiento, de cumplimiento
inexacto, o de retraso, sea debida, por el deudor, una prestación determina-
da, en ésta consiste el resarcimiento debido por el mismo al verificarse las
situaciones dichas, siempre que no se haya convenido el resarcimiento del
170.1-2
daño ulterior.
ACEC
2. La prestación a que se refiere el apartado precedente es debida sin que el
acreedor tenga que probar la existencia del daño y su entidad.
3. El acreedor podrá exigir el cumplimiento o la prestación prevista en la
cláusula penal sólo si esta última se hubiera estipulado para el simple
retraso.
pedimento hubiera sido previsto en el momento de la conclusión del contrato, ni tampoco que se hubieran
evitado o superado el impedimento o sus consecuencias».
Artículo III-3:104 (1) DCFR: «Un incumplimiento del deudor es excusable si se debió a un impedi-
mento fuera de su control y razonablemente no se podía esperar que el deudor hubiera evitado o superado
el impedimento o sus consecuencias».
624
Su artículo 6 dispone: «1) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma con-
venida en razón del retraso en el cumplimiento, tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación
como a la suma convenida. 2) Si el contrato establece que el acreedor tiene derecho a la suma convenida
en razón de una falta de cumplimiento distinta del retraso, tendrá derecho al cumplimiento o a la suma
convenida. No obstante, si la suma convenida no pudiera considerarse razonablemente como indemniza-
ción por la falta de cumplimiento, el acreedor tendrá derecho tanto al cumplimiento de la obligación como
a la suma convenida». Y su artículo 9 establece: «Las partes podrán disponer en contrario o modificar los
efectos de los artículos 5, 6 y 7 de las presentes Normas».
242
3. MODERACIÓN JUDICIAL DE LA PRESTACIÓN O SUMA PACTADA
Todas las propuestas de regulación ofrecen la misma solución: la modera-

ción de la pena por razones de equidad y su configuración como una facultad del
juez en lugar de un deber. La única propuesta que incluye de manera explícita la
moderación de la pena en caso de cumplimiento parcial es el ACEC (art. 170.4) 625.
Así pues, los cuatro textos analizados se hacen eco de la regulación predominan-
te de la cláusula penal en los ordenamientos europeos de derecho continental y,
siguiendo esta misma línea, la Propuesta de la Comisión General de Codifica-
ción también ha incorporado la moderación con fundamento en la equidad, im-
portante novedad respecto del Derecho español vigente, pero ha omitido la refe-
rencia a la reducción en el supuesto de incumplimiento parcial, la cual, achaco a
un error en la redacción del articulado, como ya he señalado.
La técnica de regulación empleada en los cuatro proyectos no es la regla
sino el estándar. Una y otra técnica de regulación difieren en el grado de discre-
cionalidad del juez que ha de aplicarlas. La regla determina con precisión el su-
puesto de hecho al que atribuye una consecuencia jurídica, mientras que el están-
dar deja al juez un radio de acción considerable porque su formulación es
deliberadamente abierta 626. El juez será quien verifique si concurre el presupues-
to de la reducción y quien, en caso de concurrir, decida moderar o no la pena.
La principal diferencia entre los distintos textos reside en los parámetros
que el juez debe valorar para revisar la prestación o suma pactada. Los Princi-
pios UNIDROIT, el DCFR y los PECL remiten al daño efectivo y «las demás
circunstancias», o «cualesquiera otras circunstancias», mientras que el ACEC
se desmarca al hacer referencia al interés del acreedor 627. Las circunstancias
625
En relación con los Principios UNIDROIT, hay autores que sostienen que la moderación de la suma
pactada en caso de cumplimiento parcial también sería posible sin que haya una referencia expresa a la mis-
ma, véase Michael Joachim Bonell (ed.) (2006), op. cit., p. 427. Sin embargo, en caso de una eventual re-
forma del Código Civil español, la falta de inclusión de este supuesto de reducción de la pena supondría su
supresión, ya que el artículo 1154 CC lo recoge en la actualidad como el único fundamento para tal modera-
ción. De hecho, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y
Contratos (2008) omite el cumplimiento parcial como presupuesto de reducción de la pena.
626
Al respecto, véase Íñigo de la Maza Gazmurri (2006), «El secreto está en la técnica: los lími-
tes de la cláusula penal», Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, núm. 7, pp. 9-50,
autor que examina el régimen de la cláusula penal en Derecho chileno y pone de relieve que la aplicación
del estándar presenta unos costes mayores que la de la regla. En este sentido, Louis Kaplow (1992),
«Rules versus Standards: an Economic Analysis», 42 Duke Law Journal, pp. 557-629, quien sostiene que
no sólo la aplicación del estándar es más costosa para los individuos y los operadores jurídicos, sino que
además su aplicación difícilmente reflejará su contenido real.
627
Según Germán de Castro Vítores (2003), «La cláusula penal. Utilización y acumulación de
los remedios. Tutela preventiva y sumaria. Referencia al arbitraje», en Carlos Vattier, José M.a de la
Cuesta y José M.a Caballero (dirs.), Código Europeo de Contratos. Comentarios en homenaje al
Prof. D. José Luis de los Mozos y de los Mozos, t. II, Dykinson, Madrid, pp. 635-636, el criterio esencial
243
que el juez puede tomar en consideración, pero que ninguno de los textos men-
ciona, son las siguientes: el perjuicio previsible, la naturaleza del contrato, la
causa del incumplimiento y la buena o mala fe del deudor 628.
Además de ser criticable el amplio grado de discrecionalidad de que el
juez dispone 629, también lo es que el único criterio explicitado por los Princi-
pios UNIDROIT, el DCFR y los PECL sea el del daño efectivo, puesto que el
criterio propio de la responsabilidad contractual es del daño previsible en el
momento de contratar (art. 1107 CC) y es aquél que debiera regir en materia
de pactos sobre indemnizaciones por incumplimiento para valorar la razonabi-
lidad de la prestación o suma acordada por las partes. Este criterio de razona-
bilidad ex ante de la cuantía pactada es el utilizado por los tribunales estadou-
nidenses y el que había sido recogido por la UNCITRAL en su Proyecto de
Normas Uniformes sobre Indemnización Convencional y Cláusulas Penales
(A/CN.9/218) (art. G.2) 630, aunque la UNCITRAL también optó por la revi-
sión judicial de la pena manifiestamente desproporcionada en relación con el
daño efectivo en las Normas Uniformes sobre Cláusulas Contractuales por las
que se Establece una Suma Convenida en Razón de la Falta de Cumplimiento
(A/CN.9/243, anexo I, art. 8) 631. Sin embargo, si bien no lo excluyen, ni los
Principios UNIDROIT, ni el DCFR y ni los PECL tan siquiera lo mencionan 632.
del artículo 170.4 ACEC es el interés del acreedor, esto es, su grado de satisfacción con arreglo al grado
de cumplimiento del contrato y a las ventajas obtenidas por el deudor hasta el momento del incumpli-
miento. Sin embargo, este autor añade que entran en juego otro tipo de consideraciones tales como la
cualidad subjetiva de los contratantes, su actitud contractual y su situación financiera. En mi opinión, el
interés del acreedor permite la inclusión de diversos factores, pero las consideraciones mencionadas no
tendrían cabida, ya que la redacción del precepto habría sido otra aludiendo a «las demás circunstan-
cias» o «cualesquiera otras circunstancias», solución adoptada por el resto de propuestas de regulación.
628
Éstas son las circunstancias enumeradas en la Exposición de Motivos de la Resolución del Comi-
té de Ministros del Consejo de Europa, de 20 de enero de 1978, que prevé igualmente la revisión judicial
de la pena que sea manifiestamente excesiva en su artículo 7.
629
Diferente es la opinión de David Morán Bovio (2003), op. cit., p. 381, quien propone sustituir
la expresión «a pesar de cualquier pacto en contrario» por «a pesar de cualquier norma o pacto en contra-
rio» con la finalidad de permitir al juez reequilibrar la cuantía indemnizatoria tanto si deriva de las normas
como del acuerdo de las partes. El único sentido de esta modificación sería el de ampliar la facultad mo-
deradora del juez a aquellas cláusulas penales legales.
630
Artículo G.2: «(…) la suma convenida podrá ser reducida si se demuestra que es manifiestamen-
te desproporcionada en relación con la pérdida sufrida por el acreedor, y si la suma convenida no puede
ser considerada razonablemente como una auténtica estimación previa por las partes de la pérdida que
probablemente sufriría el acreedor».
631
Artículo 8: «La suma convenida no será reducida por un tribunal judicial o arbitral, a menos que
resulte sustancialmente desproporcionada en relación con los daños y perjuicios sufridos por el acreedor».
632
Es más, según Ewan McKendrick (2009), «Article 7.4.13», op. cit., p. 925, el daño que el juez
ha de apreciar es el daño efectivo y no aquél que las partes hubiesen podido prever razonablemente en el
momento de celebración del contrato. Incluso este autor señala que el daño previsible en el momento de
contratar no tiene cabida en «las demás circunstancias», pues esta expresión alude a la formación del
contrato, el poder de negociación de las partes y la simetría informativa.
244
Por otro lado, el parámetro que hay que atender según el ACEC es el «inte-
rés del acreedor», motivo por el cual el juez deberá valorar el llamado interés
positivo para apreciar que la pena pactada es manifiestamente excesiva. El juez
comparará el valor de la prestación convenida en caso de incumplimiento con el
montante del resarcimiento del interés positivo, aquél que coloca al perjudicado
en la misma situación en que se encontraría de haberse cumplido el contrato 633.
Por último, los cuatro textos coinciden en establecer como presupuesto
para la reducción de la pena que ésta sea «notoriamente», «manifiestamente»
o «notablemente» excesiva. Es decir, resulta insuficiente que la pena supere el
daño efectivo, la diferencia entre una y otro debe ser sustancial, tan sustancial
que cualquier persona razonable la juzgue extremadamente excesiva 634.
No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada

7.4.13 (2)
puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva
Principios
con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás cir-
UNIDROIT
cunstancias.
No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada
III-3:712 (2) puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva
DCFR con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás cir-
cunstancias.
Sin embargo, a pesar de una estipulación en contrario, dicha suma puede ser
9:509 (2) reducida a una cantidad razonable cuando sea notoriamente excesiva en
PECL relación con las pérdidas que resulten del incumplimiento y de cualesquiera
otras circunstancias.
La prestación prevista en la cláusula penal puede ser equitativamente redu-
cida por el juez cuando el deudor ha efectuado, y el acreedor no lo ha recha-
170.4 ACEC zado, un cumplimiento parcial, o cuando la entidad de la prestación prevista
en la cláusula penal misma es manifiestamente excesiva, habida cuenta, en
todo caso, del interés que el acreedor tenía en el cumplimiento.
633
El artículo 166.3.a) ACEC define el interés positivo del modo siguiente: «la satisfacción de su
interés (positivo) a que el contrato sea puntual y exactamente cumplido, teniendo también en cuenta los
gastos y las cargas que ha debido afrontar y que se habrían compensado con el cumplimiento, siempre que
el daño resulte del incumplimiento, del cumplimiento inexacto o del retraso».
634
De acuerdo con los comentarios oficiales, Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales
internacionales (2007), The Global Law Collection, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 261:
«(…) es necesario que la suma estipulada sea «manifiestamente excesiva», esto es, que claramente así se
perciba por cualquier persona razonable». No cabe otra interpretación de la expresión «manifiestamente
excesiva» y este presupuesto así interpretado es ineludible para la moderación de la suma pactada, véase
Michael Joachim Bonell (ed.) (2006), op. cit., p. 427. En idéntico sentido, María Luisa Palazón Garri-
do (2014), op. cit., p. 232, para quien la facultad moderadora del juez sólo podrá ejercerse si la pena ex-
cede y con mucho el daño efectivo, puesto que esta facultad moderadora encuentra su límite en la inten-
ción de los contratantes y, en consecuencia, el juez debería fijar una suma intermedia entre la pena pactada
y el daño efectivo.
245
4. CLÁUSULAS PENALES LEGALES: INTERESES MORATORIOS

Y ANATOCISMO
Las cláusulas penales legales, aquéllas que operan ex lege sin necesidad
de pacto de los contratantes, también han sido reguladas por los proyectos de
armonización. En concreto, los proyectos abordan las penas derivadas del re-
traso en el cumplimiento de obligaciones pecuniarias: los intereses moratorios
y el anatocismo. Naturalmente, el régimen tanto de los intereses de demora
como del anatocismo es dispositivo, esto es, puede ser modificado mediante el
acuerdo de las partes.
4.1. Intereses moratorios
Los intereses de demora constituyen la modalidad de resarcimiento del

daño derivado del incumplimiento de una obligación de pago. Ello es así en
todas las propuestas de regulación, que coinciden en fijar el inicio de su deven-
go en la fecha de vencimiento y la terminación del mismo en el momento del
pago efectivo. De los cuatro textos se desprende además que el régimen pre-
visto es el de la mora automática, sin necesidad de reclamación por parte del
acreedor, con la particularidad adicional de que dicho régimen es completa-
mente objetivo: al deudor le es siempre imputable el impago, sin que quepa
oponer ninguna causa de exoneración.
No debe resultar llamativo que los Principios UNIDROIT, el DCFR y
los PECL guarden silencio en estos preceptos sobre el pacto de intereses de
demora, que será siempre de aplicación prioritaria, pues tal estipulación cons-
tituye una cláusula penal y, por tanto, resta sujeta a lo previsto en cada uno de
los textos por las disposiciones al respecto ya citadas 635.
A diferencia del Derecho civil español (art. 1108 CC), no hay alusión
alguna al interés legal del dinero, sino que los proyectos de armonización
remiten al tipo de interés de mercado, ya sea al de la banca en contratos de
préstamo a corto plazo, como hacen los Principios UNIDROIT [art. 7.4.9
(3)], el DCFR [art. III-3:708 (1)] y los PECL [art. 9:508 (1)], o al del Banco
Central Europeo, de acuerdo con el ACEC (art. 169.3-4) 636. Por tanto, la
David Morán Bovio (2003), op. cit., p. 371.

635
Para una explicación completa del régimen de los intereses en el ACEC o Proyecto Pavía, véase
636
Francisco Javier Jiménez Muñoz (2009), «Capítulo 18. El régimen del incumplimiento de las obligacio-
246
regulación sobre este aspecto se aproxima a la vigente en la LMOC (art. 7.2),

con la salvedad del incremento del tipo de interés de mercado en siete pun-
tos, el mínimo marcado por el artículo 3.1.d) de la Directiva 2000/35/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo (DOCE L-200, de 8 de agosto
de 2000).
Asimismo, desde el punto de vista de nuestro Derecho, la reglamentación
propuesta por los textos mencionados se asemeja al régimen mercantil de los
intereses de demora, ya que éstos no absorben la totalidad de partidas indem-
nizatorias, al permitir que el acreedor reclame al deudor moroso cuantías que
excedan el importe de los intereses moratorios. A pesar de ello, la ley española
ciñe la reclamación del exceso a una sola partida, los costes de cobro (art. 8
LMOC) 637.
Frente a la tradicional negación de indemnizaciones suplementarias, vi-
gente en Derecho español en el ámbito de los contratos civiles, los textos estu-
diados, aunque el ACEC con mayores dudas 638, posibilitan el resarcimiento de
los otros daños que cause el impago, sin restricciones, en el mismo sentido que
el artículo 78 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías (1980) 639. Ahora bien, al igual que
el mencionado artículo 78 de la Convención de las Naciones Unidas, el acree-
dor pecuniario que reclame una cantidad que supere los intereses moratorios
estaría desprovisto de los privilegios de dicha posición en la reclamación del
exceso, pues éste deberá probar la existencia, la cuantía y la previsibilidad del
daño sufrido 640.
nes pecuniarias (en especial, de los intereses) en los proyectos sobre un Derecho Civil Europeo armoniza-
do», en Esteve Bosch Capdevila (dir.), Derecho Contractual Europeo. Problemática, propuestas y pers-
pectivas, Bosch, Barcelona, pp. 425-427.
637
El 15% del montante de la deuda, a menos que su cuantía sea inferior a 30.000 €, supuesto en
que, en lugar del porcentaje mencionado, el importe de la deuda actúa como techo indemnizatorio. Véase
el apartado 3.3.2. del capítulo segundo.
638
Francisco Javier Jiménez Muñoz (2009), op. cit., p. 432, apuesta por esta solución, aunque es
dudosa. Si bien el artículo 171 establece la acumulación de remedios para lograr la reparación íntegra del
daño, el artículo 116.2 restringe dicha acumulación a los remedios enumerados sin compatibilizar de ma-
nera expresa los aquí examinados y, a diferencia del resto de proyectos, el artículo relativo a los intereses
moratorios no especifica que el «mayor daño» sea resarcible. Por todo ello, cabría concluir que según el
ACEC los intereses de demora constituyen la única indemnización que el acreedor pecuniario percibiría
del deudor moroso.
639
Artículo 78 de la Convención: «Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la
otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indem-
nización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74».
640
En relación con los Principios UNIDROIT, véase en este sentido Ewan McKendrick (2009),
«Article 7.4.9», en Stefan Vogenauer y Jan Kleinheisterkamp (eds.), Commentary on the UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford University Press, Oxford, pp. 910-911.
247
(1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando es debido, la parte
perjudicada tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el venci-
miento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la
falta de pago.
(2) El tipo de interés será el promedio del tipo de préstamos bancarios a
7.4.9 (1)-(3) corto plazo a favor de clientes calificados y predominante para la mone-
Principios da de pago en el lugar donde éste ha ser efectuado. Cuando no exista tal
UNIDROIT tipo en ese lugar, entonces se aplicará el mismo tipo en el Estado de la
moneda de pago. En ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo de
interés será el que el apropiado conforme al derecho del Estado de la
moneda de pago.
(3) La parte perjudicada tiene derecho a una indemnización adicional si la
falta de pago causa mayores daños.
(1) Si el pago de una suma de dinero se retrasa, sea o no excusable la falta

de pago, el acreedor tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el
III-3:708 vencimiento de la obligación al promedio del tipo de préstamos bancarios a
(1)-(2) corto plazo a favor de clientes calificados y predominante para la moneda de
DCFR pago en el lugar donde éste ha de ser efectuado.
(2) El acreedor tiene derecho a una indemnización adicional si la falta de
pago causa mayores daños.
Si el pago de una suma de dinero se retrasa, la parte perjudicada está facul-

tada para reclamar los intereses de dicha suma desde el momento en que el
9:508 (1)
pago se debió hasta el momento de pago efectivo, de acuerdo con los tipos
PECL
bancarios en los préstamos a corto plazo con las condiciones más favorables
del lugar en que debió hacerse el pago.
(1) Dejando a salvo las normas especiales a la actividad comercial y de se-

guros, el deudor, en caso de incumplimiento, cumplimiento inexacto o retra-
so relativos a deudas pecuniarias, está siempre obligado al resarcimiento del
acreedor, sin que éste deba probar la existencia de un daño, no pudiendo
invocar la eximente del artículo 162, apartado 1.
(2) Tal resarcimiento consiste en el pago de los intereses que son debidos
en la medida expresada en el apartado siguiente, incrementados, si ha
lugar, por una suma a título de revalorización, conforme al artículo 86,
apartado 5.
169.1-3 y 6
(3) Salvo acuerdo en contrario, los intereses se calculan en base a las «ta-
ACEC
sas oficiales» publicadas periódicamente por el Banco Central Europeo,
que debe hacer referencia, para los intereses debidos a los particulares y a
los empresarios, respectivamente, al rendimiento medio y al costo medio del
dinero.
(4) Salvo acuerdo en otro sentido, el cálculo de la actualización debe efec-
tuarse sobre la base de la tabla más reciente del «índice de precios al consu-
mo armonizado» publicada periódicamente por Eurostat.
(…)
(6) Queda a salvo cualquier convención diversa.
248
4.2. Anatocismo
Con la sola excepción de los Principios UNIDROIT, el resto de proyectos

de armonización prevén con carácter general la capitalización de los intereses
legales moratorios que resulten impagados, esto es, el anatocismo. Con todo,
la regulación de los intereses anatocísticos no es homogénea, pues, por un
lado, los PECL y el DCFR fijan que la capitalización sea anual y que no se
devenguen intereses anatocísticos si las partes pactaron el tipo de interés apli-
cable en caso de mora y, por otro lado, el ACEC no regula la periodicidad de
la capitalización ni tampoco diferencia entre intereses moratorios legales y
convencionales, devengando ambos intereses anatocísticos.
En este aspecto, los proyectos de armonización (DCFR, PECL y ACEC)
se apartan del régimen mercantil del anatocismo en Derecho español, que ex-
cluye el anatocismo legal, pues sólo autoriza el convencional (art. 317 CCom).
Además, a diferencia del régimen civil del anatocismo en Derecho español, el
anatocismo legal previsto en los proyectos de armonización tiene carácter au-
tomático, ya que su devengo no requiere ningún tipo de reclamación al deudor,
ni judicial ni extrajudicial. El anatocismo legal automático parte de la premisa
de que los intereses moratorios raramente resarcen de manera íntegra el daño
causado al acreedor por el retraso en el pago de la cantidad debida 641.
Por último, para el cálculo de este anatocismo legal automático, el DCFR
y los PECL emplean la fórmula del interés compuesto, fórmula que consiste en
la acumulación sucesiva (cada doce meses) de los intereses impagados al capi-
tal para generar nuevos intereses. Frente a la fórmula simple o pura, la fórmu-
la de la acumulación sucesiva incrementa la deuda en mayor medida. No obs-
tante, esta fórmula anatocística se adecúa a la función estrictamente
indemnizatoria del anatocismo, pues persigue el resarcimiento íntegro del per-
juicio causado al acreedor, quien sufre el perjuicio de la indisponibilidad de los
intereses devengados y no satisfechos, indisponibilidad que queda compensa-
da mediante el devengo de nuevos intereses 642.
641
Christian Von Bar y Eric Clive (dirs., 2009), Principles, Definitions and Model Rules of Euro-
pean Private Law. Draft Common Frame of Reference, vol. 1, Sellier, European Law Publishers, Munich,
p. 951.
642
María Medina Alcoz (2011), «Anatocismo, Derecho español y Draft Common Frame of Refe-
rence», InDret 4/2011 (www.indret.com), p. 44.
249
(1) El interés exigible de acuerdo con el artículo precedente [III.7:708] se

III.3:709
añade al capital pendiente cada 12 meses.
(1)-(2)
(2) El párrafo anterior no se aplica si las partes han pactado un tipo de inte-
DCFR
rés de demora.
(1) El interés exigible de acuerdo con el artículo 9:508 (1) se añade al capi-
17:101
tal pendiente cada 12 meses.
(1)-(2)
(2) El párrafo anterior no se aplica si las partes han pactado un tipo de inte-
PECL
rés de demora.
Todas las sumas de dinero referidas en los apartados precedentes [169.1-4]
169.5 ACEC producen, a su vez, ulteriores intereses susceptibles de revalorización según
los mismos criterios.
5. OTROS ASPECTOS: LA PROTECCIÓN A CONSUMIDORES

Y USUARIOS
Tan solo el ACEC dedica uno de los apartados de su artículo sobre cláu-
sula penal a aquellas cláusulas penales pactadas en contratos de adhesión cele-
brados con consumidores. El resto de proyectos de armonización no establece
una regulación especial de esta figura por razón del sujeto, puesto que ni
los PECL ni los Principios UNIDROIT lo hacen en ninguna de las materias de
las que se ocupan y el DCRF lo hace de manera general para determinados
contratos en su Libro IV.
A primera vista, parece que el ACEC (art. 170.5) es demasiado proteccio-
nista con los consumidores porque reputa nula cualquier cláusula penal im-
puesta a un consumidor. En efecto, el precepto es más deferente, por ejemplo,
que el Derecho español de consumo, que permite la imposición de penas con-
vencionales a consumidores, siempre que no sean desproporcionadamente
altas 643.
No obstante, la sanción de nulidad únicamente se predica de las cláusulas
penales que figuren en las condiciones generales del contrato, razón por la cual
sería posible su estipulación en las condiciones particulares, las cuales habrán
sido negociadas por el consumidor, sin haberse limitado la decisión de éste a
la aceptación o el rechazo de las estipulaciones del predisponente.
643
Así lo establece el artículo 85.6 del RDL 1/2007, por mucho que el artículo 62.3 del mismo texto
legal proteja el desistimiento libre y unilateral del consumidor en contratos de tracto sucesivo e impida la
imposición de penas que no se correspondan con los daños efectivamente causados, cláusulas que merecen
la calificación de abusivas en virtud del artículo 87.6.
250
En los contratos en los que es parte un consumidor, son, en todo caso, inefi-
170.5 ACEC caces las cláusulas penales a cargo del mismo, contenidas en las condicio-
nes generales del contrato.
6. VALORACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS PACTOS

DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO EN LOS PRINCIPIOS
UNIDROIT Y LAS TRES PROPUESTAS DE ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO SEGÚN EL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO
Con base en el «modelo económico básico» que he descrito en el capítu-

lo primero, concluyo que la regulación de los pactos de liquidación anticipada
del daño en los Principios UNIDROIT y las tres propuestas de armonización
del Derecho Privado europeo no sirve a la eficiencia, pues ninguno de estos
textos regula este remedio para que sea un remedio apto para la transmisión de
información contractualmente relevante en beneficio de ambos contratantes.
Por tanto, el régimen de los pactos de liquidación anticipada del daño en
los Principios UNIDROIT y estas tres propuestas de armonización imposibili-
ta que dichos pactos puedan operar como un mecanismo de transferencia del
riesgo derivado del incumplimiento al contratante con una menor aversión al
riesgo.
Según expuse en el capítulo segundo, una regulación eficiente de los pac-
tos de liquidación anticipada del daño requiere que los contratantes gocen de
poder de disposición sobre la suma estipulada, poder de disposición que ha de
operar en una doble dirección: la libertad de estipular una suma superior al
daño esperado y la de estipular una suma inferior al mismo. Así, cualquier
restricción de este poder de disposición de los contratantes resta capacidad a
este remedio para funcionar como un mecanismo de transferencia del riesgo
del incumplimiento.
Los cuatro textos analizados admiten los pactos de liquidación anticipada
del daño, pero todos ellos restringen este poder de disposición de los contra-
tantes sobre la suma estipulada:
i) La suma estipulada queda sometida a control judicial, pues los cuatro
textos prevén la moderación de la suma pactada por razones de equidad y, si
bien la moderación por el juez es facultativa, el juez dispone de un grado de
discrecionalidad muy amplio.
251
ii) Los Principios UNIDROIT, el DCFR y los PECL únicamente expli-

citan el daño efectivo como parámetro de referencia para juzgar si la suma
estipulada es excesiva, prescindiendo por completo del daño previsible en el
momento de contratar. Por ello, la regulación de los Principios UNIDROIT,
el DCFR y los PECL no logra proteger el interés de un acreedor con una valo-
ración alta de la prestación.
iii) Sin embargo, el ACEC establece el interés del acreedor como pará-
metro de referencia para juzgar si la suma estipulada es excesiva. Aunque bajo
una formulación distinta, este parámetro acaba remitiendo igualmente al daño
efectivo, pues el juez comparará la suma estipulada con el montante del resar-
cimiento del interés positivo. En consecuencia, la regulación contenida en
el ACEC tampoco consigue proteger a los acreedores con una valoración alta
de la prestación.
En definitiva, los Principios UNIDROIT y las tres propuestas de armoni-
zación del Derecho Privado europeo someten al juez la valoración sobre la
adecuación o no de la suma estipulada al daño efectivo, fracasando el propósi-
to esencial de los pactos de liquidación anticipada del daño: evitar la prueba en
juicio del daño derivado del incumplimiento.
En conclusión, frente a la eficiencia de la regulación vigente de la cláusu-
la penal en Derecho español, el régimen de los Principios UNIDROIT y las
propuestas de armonización empequeñece el poder de disposición de los con-
tratantes porque la suma estipulada es susceptible de revisión judicial.
252
CONCLUSIONES
I. EFICIENCIA DE LA REGULACIÓN VIGENTE DE LA CLÁUSULA

PENAL EN DERECHO ESPAÑOL
A partir de la aplicación del denominado «modelo económico básico»

descrito en el capítulo primero, concluyo que la regulación de la cláusula penal
en Derecho español sirve a la eficiencia porque aproxima la conducta de las
partes a la del paradigma del «contrato completo», aquel contrato hipotético
ideal que incorpora todas las variables de las que depende el bienestar de los
contratantes.
El régimen actual de la cláusula penal en Derecho español permite que
esta institución opere como un mecanismo de transferencia del riesgo derivado
del incumplimiento al contratante que presente una menor aversión al riesgo
en relación con el otro contratante, consiguiendo así la transmisión de infor-
mación contractualmente relevante en beneficio de ambas partes.
Este resultado eficiente se alcanza porque los contratantes disponen de
poder de disposición sobre la pena pactada, puesto que las partes gozan de la
libertad de estipular tanto una suma superior al daño esperado como una suma
inferior al mismo.
Así, el pacto de una suma superior al daño esperado protege el interés de
un acreedor con una valoración alta de la prestación, mayor compensación por
el incumplimiento que irá acompañada de un incremento del precio del
contrato.
Y, por otro lado, el pacto de una suma inferior al daño esperado protege a
un deudor más averso al riesgo que su acreedor, quien tiene una valoración
253
baja de la prestación. Dado que el acreedor asume una porción mayor del ries-
go de incumplimiento, esta pena convencional inferior al daño esperado irá
acompañada de una rebaja del precio del contrato.
En Derecho español de contratos, el mantenimiento de la regla de inmu-
tabilidad de la pena impide la revisión judicial de la pena por razones de equi-
dad. La moderación judicial de la pena ex artículo 1154 CC se reserva sólo
para aquellos casos en los que la cláusula penal ha previsto un incumplimiento
de mayor entidad al incumplimiento acontecido, sin que quepa la moderación
judicial de la pena cuando ha tenido lugar el incumplimiento previsto por las
partes.
Únicamente en los supuestos de penas abusivas contenidas en contratos
de adhesión con consumidores y de cláusulas penales que suponen pactos con-
trarios a la libre competencia la intervención judicial está plenamente justifica-
da y el ordenamiento se provee de cauces específicos que, entre otros efectos,
llevarán aparejada la nulidad de tales estipulaciones.
Por tanto, la regulación de la cláusula penal en Derecho español es efi-
ciente porque los contratantes tienen poder de disposición sobre la pena pacta-
da sin interferencias de los tribunales, ya que se sustrae al juez la valoración
sobre la adecuación de la pena. En este sentido, mediante la estipulación de la
cláusula penal, el objetivo primario de los contratantes fue evitar la prueba en
juicio del daño derivado del incumplimiento para su cuantificación por un tri-
bunal.
Contra lo que se pueda pensar, los jueces tampoco son inmunes a los
sesgos cognitivos y, por mucho que su visión de la relación contractual sea
imparcial y ex post, ningún juez es capaz de suplir la voluntad de las partes en
el momento de contratar e incorporar la contingencia no prevista del mismo
modo en que lo hubieran hecho las partes.
II. PÉRDIDA DE EFICIENCIA EN LA REGULACIÓN DE LA

INSTITUCIÓN PORQUE LA PROPUESTA DE ANTEPROYECTO
DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE
OBLIGACIONES Y CONTRATOS INTRODUCE LA MODERACIÓN
JUDICIAL DE LA PENA POR RAZONES DE EQUIDAD
Frente a la eficiencia de la regulación vigente de la cláusula penal en De-

recho español, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del
Derecho de Obligaciones y Contratos restringe el poder de disposición de los
254
CONCLUSIONES ■
contratantes sobre la pena pactada porque introduce la moderación judicial de

la pena por razones de equidad.
Si bien la reforma que supone la Propuesta alinearía al Derecho español
de contratos con el resto de ordenamientos europeos, la pérdida de esta pecu-
liaridad de nuestro Derecho –el único ordenamiento de derecho continental
que no ha dado entrada a la equidad como motivo para la reducción de la pena
convencional– iría en detrimento de los contratantes porque disminuye la ca-
pacidad de este remedio como mecanismo de transferencia del riesgo del in-
cumplimiento.
Bajo este sistema de aplicación literal de la pena sujeta a reducción, el
deudor incumplidor tiene menos incentivos para transigir y está más inclinado
a litigar, ansioso de que la cuantía de la pena devenga controvertida.
En consecuencia, la regulación de la cláusula penal en Derecho español
es superior en términos de eficiencia a la regulación de esta institución en otros
ordenamientos europeos porque la moderación judicial de la pena por razones
de equidad es la solución comúnmente adoptada tanto en los sistemas latinos
como en los sistemas germánicos.
En esencia, en los sistemas de aplicación literal de la suma pactada sujeta
a reducción, la moderación judicial de la pena por razones de equidad persigue
reequilibrar aquellos supuestos en los que, o bien la asimetría informativa o
bien la imprevisibilidad tanto de los sucesos como de sus consecuencias, con-
lleva que uno de los contratantes resulte injustamente beneficiado en detrimen-
to del otro contratante. Ahora bien, este loable objetivo choca con la elevada
dificultad de probar en juicio tales circunstancias.
III. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA CLÁUSULA PENAL

EN DERECHO ESPAÑOL ES SUPERIOR EN TÉRMINOS
DE EFICIENCIA RESPECTO DE LOS DERECHOS ESTATALES
DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y EL DERECHO
INGLÉS
Lógicamente, la regulación de la cláusula penal en Derecho español tam-

bién es superior en términos de eficiencia respecto de los regímenes de com-
mon law, en particular, respecto de los derechos estatales de los Estados Uni-
dos de América y el Derecho inglés. En estos ordenamientos, los contratantes
carecen de poder de disposición sobre la suma estipulada en los pactos de li-
quidación anticipada.
255
Además, a la práctica, los exámenes específicos de validez a los que son

sometidos por los tribunales los pactos de liquidación anticipada en las juris-
dicciones de common law han conllevado la aplicación selectiva de tales pac-
tos, generando un elevado grado de incertidumbre.
IV. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA CLÁUSULA PENAL

EN DERECHO ESPAÑOL ES SUPERIOR EN TÉRMINOS
DE EFICIENCIA RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
Y LOS PROYECTOS DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO
PRIVADO EUROPEO
Por último, la regulación de la cláusula penal en Derecho español es

igualmente superior en términos de eficiencia respecto de los textos de soft law
analizados en esta monografía, en concreto, los Principios UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales (2010) y tres de los proyectos de
armonización del Derecho Privado europeo (los Principios del Derecho Euro-
peo de Contratos, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos y el
Borrador del Marco Común de Referencia). Todos estos textos de soft law
admiten los pactos de liquidación anticipada del daño, pero adoptan sin gran-
des matices el modelo típico de derecho continental, esto es, un sistema de
aplicación literal de la suma pactada sujeta a reducción.
En consecuencia, el régimen de los Principios UNIDROIT y las propues-
tas de armonización del Derecho Privado europeo someten a los tribunales la
valoración sobre la adecuación de la suma estipulada, de manera que achican
el poder de disposición de las partes sobre dicha suma.
256
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272
TABLA DE RESOLUCIONES CITADAS
Sentencias del Tribunal Supremo *

Sala y fecha Ref. Magistrado Ponente
1.ª, 24.3.1909 – –
1.ª, 8.1.1945 RJ 7 –
1.ª, 5.11.1956 RJ 3805 Francisco Eyré Varela
1.ª, 11.3.1957 RJ 751 Manrique Mariscal de Gante y de Gante
1.ª, 4.11.1958 RJ 3432 Francisco R. Valcárcel
1.ª, 9.3.1962 RJ 1230 Baltasar Rull Villar
1.ª, 21.2.1969 RJ 967 Manuel Taboada Roca
1.ª, 10.6.1969 RJ 3358 José Beltrán de Heredia y Castaño
4.ª, 15.12.1978* RJ 4609 Félix Fernández Tejedor
1.ª, 21.6.1980 RJ 2726 Jaime de Castro García
1.ª, 30.6.1981 RJ 2622 Antonio Sánchez Jáuregui
1.ª, 17.3.1986 RJ 1256 Antonio Fernández Rodríguez
1.ª, 4.7.1988 RJ 5556 Francisco Morales Morales
1.ª, 20.10.1988 RJ 7592 Adolfo Carretero Pérez
1.ª, 25.1.1989 RJ 125 Jaime Santos Briz
*
Sala del Tribunal Supremo entonces competente en materia contencioso-administrativa, pues co-
noce de un contrato municipal de obras.
273
1.ª, 20.2.1989 RJ 1212 Pedro González Poveda

1.ª, 19.2.1990 RJ 700 Ramón López Vilas
1.ª, 1.10.1990 RJ 7460 Jaime Santos Briz
1.ª, 26.12.1990 RJ 10374 Luis Martínez-Calcerrada y Gómez
1.ª, 4.2.1991 RJ 704 Matías Malpica González-Elipe
1.ª, 28.1.1992 RJ 271 Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa
1.ª, 5.3.1992 RJ 2389 José Luis Albácar López
1.ª, 8.2.1993 RJ 690 José Almagro Nosete
1.ª, 12.12.1996 RJ 8976 Alfonso Villagómez Rodil
1.ª, 23.5.1997 RJ 4322 Eduardo Fernández-Cid de Temes
1.ª, 26.7.1997 RJ 5953 Román García Varela
1.ª, 17.3.1998 RJ 1351 Jesús Marina Martínez-Pardo
1.ª, 12.1.1999 RJ 36 Xavier O’Callaghan Muñoz
1.ª, 3.11.1999 RJ 8859 Jesús Corbal Fernández
1.ª, 30.11.1999 RJ 8439 José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
1.ª, 7.5.2002 RJ 4045 Antonio Gullón Ballesteros
1.ª, 19.12.2002 RJ 2003/51 Pedro González Poveda
1.ª, 27.6.2003 RJ 4266 Francisco Marín Castán
274
TABLA DE RESOLUCIONES CITADAS ■

1.ª, 17.6.2004 RJ 3625 Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
1.ª, 17.11.2004 RJ 7239 José Ramón Ferrándiz Gabriel
1.ª, 14.6.2006 RJ 3133 Encarnación Roca Trías
1.ª, 23.10.2006 RJ 6714 Antonio Salas Carceller
1.ª, 31.10.2006 RJ 8405 Juan Antonio Xiol Ríos
1.ª, 20.12.2006 RJ 2007/388 Antonio Salas Carceller
1.ª, 25.1.2007 RJ 592 Clemente Auger Liñán
1.ª, 17.7.2007 RJ 4961 Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares
1.ª, 16.10.2008 RJ 2009/2 Clemente Auger Liñán
275

1.ª, 17.12.2008 RJ 2009/675 Encarnación Roca Trías
1.ª, 30.9.2009 RJ 7261 José Antonio Seijas Quintana
1.ª, 10.12.2009 RJ 2010/852 Xavier O’Callaghan Muñoz
1.ª, 16.12.2009 RJ 2010/859 Encarnación Roca Trías
1.ª, 15.6.2010 JUR 326833 Juan Antonio Xiol Ríos
1.ª, 17.1.2012 RJ 287 Rafael Gimeno-Bayón Cobos
1.ª, 23.10.2012 RJ 1542 Ignacio Sancho Gargallo
1.ª, 5.2.2013 RJ 928 Francisco Javier Orduña Moreno
1.ª, 17.9.2013 RJ 6826 Rafael Saraza Jimena
1.ª, 20.11.2013 RJ 2014/448 José Ramón Ferrándiz Gabriel
1.ª, 10.12.2013 RJ 2014/322 Xavier O’Callaghan Muñoz
276

1.ª, 24.11.2014 RJ 6000 Eduardo Baena Ruiz
1.ª, 23.12.2015 RJ 5714 Pedro José Vela Torres
1.ª, 18.2.2016 RJ 619 Pedro José Vela Torres
1.ª, 13.9.2016 RJ 4107 Ángel Fernando Pantaleón Prieto
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral

de Navarra

Sala de lo Civil y Penal, 9.11.2005 RJ 2006/377 Francisco Javier Fernández Urzainqui
Sala de lo Civil y Penal, 27.1.2004 RJ 2668 Francisco Javier Fernández Urzainqui
Sala de lo Civil y Penal, 11.6.2009 RJ 4699 Miguel Ángel Abárzuza Gil
277
Sentencias de Audiencias Provinciales
Resolución y fecha Ref. Magistrado Ponente
SAP Asturias, Civil, Sec. 4.ª,

AC 6064 José Ignacio Álvarez Sánchez
3.6.1998
SAP Álava, Civil, Sec. 2.ª,
AC 2030 Mercedes Guerrero Romeo
27.9.1999
SAP Castellón, Civil, Sec. 3.ª,
AC 7275 María Ibáñez Solaz
2.11.1999
AAP Cádiz, Civil, Sec. 7.ª,
JUR 198752 Marta Pérez Rubio Villalobos
15.5.2001
SAP Córdoba, Civil, Sec. 2.ª,
JUR 275058 Antonio Puebla Povedano
28.10.2002
SAP Guipúzcoa, Civil, Sec. 3.ª,
AC 823 Juana María Unanue Arratíbel
30.3.2000
SAP Madrid, Civil, Sec. 11.ª,
AC 1149 Fernando Delgado Rodríguez
4.3.2003
SAP Navarra, Civil, Sec. 3.ª,
AC 1150 Aurelio Vila Duplá
11.4.2003
JUR 2004/87228 Juan Luis Gordillo Álvarez Valdés
13.10.2003
SAP Albacete, Civil, Sec. 2.ª,
JUR 169153 Mónica García de Yzaguirre
26.1.2004
JUR 227138 Fernando Delgado Rodríguez
28.5.2004
SAP Álava, Civil, Sec.1.ª,
JUR 293750 José Jaime Tapia Parreño
1.7.2004
SAP Las Palmas, Civil, Sec. 4.ª,
JUR 187148 Víctor Manuel Martín Calvo
2.6.2005
SAP Málaga, Civil, Sec. 6.ª,
JUR 2006/150507 José Javier Díez Núñez
20.12.2005
SAP Valencia, Civil, Sec. 7.ª,
AC 764 Alejandro Giménez Murria
26.1.2006
SAP Barcelona, Civil, Sec. 15.ª,
AC 2007/1054 Ignacio Sancho Gargallo
6.11.2006
JUR 2007/68754 José González Olleros
13.11.2006
JUR 239821 Pedro Luis Garrido Sancho
12.1.2007
AC 1506 Ignacio Sancho Gargallo
22.1.2007
SAP Lleida, Civil, Sec. 2.ª,
AC 1872 Ana Cristina Sainz Pereda
30.7.2007
SAP Albacete, Civil, Sec. 1.ª,
JUR 2008/50954 Manuel Mateos Rodríguez
14.9.2007
278
Resolución y fecha Ref. Magistrado Ponente

JUR 2008/31391 Francisco Javier Pereda Gámez
8.11.2007
SAP Pontevedra, Civil, Sec. 1.ª,
JUR 355552 María Begoña Rodríguez González
5.6.2008
JUR 212066 Ángel Vicente Illescas Rus
6.6.2008
SAP Orense, Civil, Sec. 1.ª,
JUR 353820 Ángela Domínguez-Viguera Fernández
15.7.2008
SAP Alicante, Civil, Sec. 8.ª,
JUR 249707 Enrique García-Chamón Cervera
11.3.2009
JUR 421519 Ignacio Sancho Gargallo
15.5.2009
JUR 400184 Ignacio Sancho Gargallo
19.6.2009
AC 900 Carmen Boldó Roda
15.2.2010
SAP La Rioja, Civil, Sec. 1.ª,
JUR 397812 Fernando Solsona Abad
2.11.2011
SAP Las Palmas, Civil, Sec. 5.ª,
AC 2013/1384 Mónica García de Yzaguirre
30.11.2012
JUR 273849 Ana María Olalla Camarero
23.7.2013
SAP Cádiz, Civil, Sec. 2.ª,
JUR 227241 José Carlos Ruiz de Velasco Linares
29.4.2015
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
Fecha Ref.
28.1.1998 RJ 279
29.1.1998 RJ 280
30.1.1998 RJ 5220
2.1.1998 RJ 5221
9.6.2010 RJ 2635
1.10.2010 RJ 5273
4.12.2010 RJ 2011/551
7.12.2010 RJ 2011/552
17.5.2013 RJ 4852
279
Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Resolución y fecha Ref. Asunto
STJUE, Sala Primera, 14.6.2012 TJCE 143 C-618-10

STJUE, Sala Cuarta, 30.4.2014 TJCE 105 C-26-13
STJUE, Sala Primera, 21.1.2015 TJCE 4 C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13
ATJUE, Sala Sexta, 11.6.2015 TJCE 224 C-602/13
Sentencias de jurisdicciones de los Estados Unidos de América
Caso Ref. y fecha
Addis v. Gramophone Co. A. C. 488 (1909)

American Multi-Cinema, Inc. 115 F. Supp. 2d 1257 (D. Kan. 2000)
v. Southroads, L.L.C.
Arrowhead School Dist. No. 75, Park 318 Mont. 103 (2003)
County v. Klyap
Banta v. Stamford Motor Co. 92 A. 665, 667 (Conn. 1914)
Berger v. Shanahan 142 Conn. 726 (1955)
Blue Mountain Mushroom Co., Inc. v. 246 F. Supp. 2d 394 (E. D. Pa. 2002)
Monterey Mushroom, Inc.
Brian McDonagh S. C. v. Moss 151 Ill. Dec. 888 (1990)
Bruce Builders, Inc. v. Goodwin 317 So.2d 868 (Fla. App.1975)
Carboni v. Arrospide 2 Cal. App.4th 76 (Cal. App. 1 Dist.1991)
Catholic Charities v. Thorpe 318 Ill. App.3d 304 (2000)
City of Davenport v. Shewry Corp. 674 N. W.2d 79 (Iowa 2004)
Dalston Constr. Corp. v. Wallace 26 Misc. 2d 698 (Dist. Ct. 1960)
Entergy Services, Inc. v. Union Pacific R. Co. 35 F. Supp. 2d 746 (D. Neb. 1999)
Entergy Services, Inc. v. Union Pacific R. Co. 99 F. Supp. 2d 1080 (D. Neb. 2000)
Equitable Lumber Corporation v. IPA Land 344 NE2d 391 (NY 1976)
Development Corporation
Gaines v. Jones 486 F.2d 39 (8th Cir.1973)
In re AE Hotel Venture 2005 Bankr. LEXIS 166 (N. D. Ill. Feb. 16, 2005)
Jaquith v. Hudson 5 Mich. 123 (1858)
Jarro Building Indus. Corp. v. Schwartz 54 Misc.2d 13 (Sup. Ct.1967)
JMD Holding Corp. v. Congress Financial 4 N. Y.3d 373 (2005)
Corporation
280
Caso Ref. y fecha
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Liberty Life Ins. Co. v. Thomas B. Hartley 258 Ga. 808 (1989)
Constr. Co.
MCA Television Ltd. v. Public Interest 171 F.3d 1265 (11th Cir.1999)
Corporation
Norwalk Door Closer Co. v. Eagle 220 A.2d 263 (Conn. 1966)
Lock & Screw Co.
NPS v. Minihane 451 Mas. 417 (2008)
Oran v. Canada Life Assur. Co. 194 Ga. App. 518 (1990)
Pratt Furniture Co. v. McBee 337 H.2d 119 (Supreme Court of New Hampshire, 1987)
Schrenko v. Regnante 27 Mass. App. Ct. 282 (1989)
Stokes v. Moore 262 Ala. 59 (1955)
Tacoma Boatbuilding Co. Inc. v. Delta 28 U. C. C. Rep. Serv. 26 (W. D. Wash. 1980)
Fishing Co., Inc.
Toker v. Westerman 113 N. J. Super. 452 (N. J. Dist. Cit.1970)
United Shoe Machinery Corp. v. United 347 U. S. 521 (1954)
States
United States v. Bethlehem Steel Co. 205 U. S. 105 (1907)
United States v. United Shoe Machinery Corp. 391 U. S. 244 (1968).
Walter Implement, Inc. v. Focht 107 Wash.2d 553 (1987)
Walter Motor Truck Co. v. State 292 N. W.2d 321 (S. D. 1980)
Wassenaar v. Panos 331 N. W.2d 357 (Wis. 1983)
Wechsler v. Hunt Health Systems, Inc. 330 F. Supp. 2d 383 (S. D. N. Y. 2004)
Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. 350 F.2d 445 (D. C. Cir. 1965)
Wirth & Hamid Fair Booking v. Wirth 265 N. Y. 214 (1934)
Sentencias de Inglaterra y Gales

Caso Ref. y fecha
Abrahams v. Performing Right Society [1995] I. C. R. 1028 CA

Alfred McAlpine Capital Projects Ltd. v. Tilebox Ltd. [2005] E. W. H. C. 281 (TCC)
Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks [1992] 1 A. C. 233
Association (Bermuda) Ltd.
Bridge v. Campbell Discount Co. Ltd. [1962] A. C. 600
Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi [2015] U. K. S. C. 67
281
Caso Ref. y fecha
Cellulose Acetate Silk Co. Ltd. v. Widnes Foundry [1933] A. C. 20

(1925) Ltd.
Chartbrook Ltd v. Persimmon Homes Ltd [2009] 1 A. C. 1101
Clydebank Engineering Co. v. Don Jose Ramos [1905] A. C. 6
Isquierdo y Castaneda
Diestal v. Stevenson [1906] 2 K. B. 345
Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. New Garage [1915] A. C. 79
and Motor Co. Ltd.
Elphinstone v. Monkland Iron & Coal Co. 11 App. Cas. 332 (1886)
English Hop Growers Ltd. v. Dering [1928] 2 K. B. 174
Euro London Appointments Ltd v. Claessens [2006] 2 Lloyd’s Rep. 436 CA
International Ltd
Farley v. Skinner [2002] 2 A. C. 372
Hadley v. Baxendale 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854)
Interfoto Picture Library Ltd v. Stiletto Visual [1989] Q. B. 433
Programmes Ltd
Investors Compensation Scheme Ltd v. West [1998] 1 W. L. R. 896
Bromwich Building Society
Jeancharm Ltd. v. Barnet Football Club Ltd. [2003] E. W. C. A. Civ 58
Jobson v. Johnson [1989] 1 W. L. R. 1026
Kemble v. Farren 6 Bing. 141, 19 Eng. Rep. 71 (C. P. 1829)
Koufos v. C. Czarnikow Ltd. (The Heron II) [1969] 1 A. C. 350
Lordsvale Finance plc v. Bank of Zambia [1996] 3 W. L. R. 688
Murray v. Leisureplay plc [2005] E. W. C. A. Civ. 963
ParkingEye Limited v. Beavis [2015] U. K. S. C. 67
Public Works Commissioner v. Hills [1906] A. C. 368
Robophone Facilities Ltd. v. Blank [1966] 1 W. L. R. 1428
Ruxley Electronics v. Forsyth [1996] A. C. 344
Talley v. Wolsey-Neech [1978] 38 P. & C. R. 45, C. A.
The Angelic Star [1988] 1 Lloyd’s Rep. 122
Transfield Shipping Inc v. Mercator Shipping Inc [2008] U. K. H. L. 48
(The Achilleas)
Wall v. Rederiaktiebolaget Luggude [1915] 3 K. B. 66
Wallace-Turner v. Cole [1983] 46 P. & C. R. 164
Watts v. Morrow [1991] 1 W. L. R. 1421
Winter v. Trimmer [1762] 1 W. Bl. 395
282
Sentencias de otras jurisdicciones de common law
Caso Órgano Ref. y fecha
Elsey v. J. G. Collins Insurance

Tribunal Supremo de Canadá 83 D. L. R. (3d.) 1,15 (1978)
Agencies Ltd.
Esanda Finance Corporation Ltd. Tribunal Supremo de Australia
166 C. L. R. 131, 140 (1989)
v. Plessing (High Court)
Philips Hong Kong v. Attorney
Privy Council 61 Build. L. R. 41 (1993)
General of Hong Kong
Webster v. Bosanquet Privy Council [1912] A. C. 394
Workers Trust and Merchant Bank
Privy Council [1993] A. C. 573
Ltd v. Dojap Investments Ltd
283
Esta monografía examina el régimen de la cláusula penal en Derecho es-
pañol con la finalidad de concluir si la regulación vigente de este remedio
es eficiente en el marco de la economía del incumplimiento contractual. A
día de hoy, el Derecho español de contratos se distingue por ser el único
ordenamiento de derecho continental que no ha dado entrada a la equidad
como motivo para la moderación judicial de la pena convencional.
Con el objetivo de valorar la eficiencia de los pactos de liquidación anti-
cipada del daño sujetos a otros ordenamientos, el trabajo analiza la regu-
lación de esta figura en los derechos estatales de los Estados Unidos de
América y Derecho inglés. E igualmente la obra considera la regulación de
esta figura contenida en textos de soft law: los Principios UNIDROIT sobre
los contratos comerciales internacionales (2010) y tres de los proyectos
de armonización del Derecho Privado europeo (los Principios del Derecho
Europeo de Contratos, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contra-
tos y el Borrador del Marco Común de Referencia).

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La liquidación anticipada del daño

Análisis económico de la cláusula penal

I gnacIo M arín g arcía

Antonio Pau Pedrón, doctor de la Universidad Autónoma de Madrid, notario,

José Miguel Embid Irujo, catedrático de Derecho Mercantil de la Universi-

María Paz García Rubio, catedrática de Derecho Civil de la Universidad

Nieves Fenoy Picón, profesora titular de Derecho Civil de la Universidad

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado,

© Ignacio Marín García

CAPÍTULO I. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL PACTO DE LIQUIDA-

2.3 Reglas dispositivas aplicables en defecto de pacto de liqui-

6. La cláusula de liquidación anticipada del daño y sus efectos

CAPÍTULO II. EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN DERE-

5. Instituciones afines ...................................................................... 111

7.3.2 El artículo 1258 CC: el principio general de la bue-

8. El tratamiento concursal de la pena convencional ................... 155

10.1 La cláusula penal sustitutiva como regla de defecto, pena

CAPÍTULO III. ESPECIALIDADES DEL RÉGIMEN DE LA CLÁUSU-

CAPÍTULO IV. EL RÉGIMEN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL

2.3 El daño efectivo como límite al resarcimiento del acreedor

CAPÍTULO V. LA PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA CLÁUSU-

CONCLUSIONES .......................................................................................... 253

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 257

TABLA DE RESOLUCIONES CITADAS .................................................... 273

ABGB  llgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco)

LH Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba el texto refundido

La presente monografía analiza la regulación de la cláusula penal en Dere-

de concluir si la regulación vigente de este remedio contribuye a aproximar la

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL PACTO DE LIQUIDACIÓN

Un contrato relaciona condiciones y acciones. Si no se cumplen las condi-

Tradicionalmente, el estudio de los remedios ha consistido en un análisis

todos los remedios: de la pretensión de cumplimiento, de la suspensión del cumplimiento, de la resolu-

1. MARCO DE REFERENCIA: LA ECONOMÍA

1.1 El paradigma del contrato completo

De acuerdo con la teoría económica, un «contrato completo» es aquél en

depende el bienestar de ambas partes, lo que hace que un contrato devenga

Una vez celebrados, los contratos económicamente incompletos condu-

1.2 El incumplimiento eficiente

La realización de la prestación sería ineficiente y, por ello, socialmente

lógica económica recomienda que en interés de ambas partes no se produzca

miento simplemente voluntario también es doloso 15, calificación que ha llega-

del incumplimiento eficiente en los derechos estatales de los Estados Unidos

Así, Posnier vincula la prohibición de las penalties al fomento del incum-

La prohibición de las cláusulas penales y el escrupuloso escrutinio de los

aproximación suficientemente atinada para decidir sobre el cumplimiento del

1.3 Los remedios legales frente al incumplimiento y sus efectos

A continuación, considero cuatro de los medios de tutela que, por defec-

Analíticamente, esta categorización sigue siendo hoy en día la más ade-

1.3.1 Restitución y disgorgement

La restitución es un remedio monetario que consiste en la reversión al

es, la contraprestación (precio o renta) y cualquier otro bien entregado con

cuantificación al alza del mismo se traduciría en una transferencia arbitraria de

1.3.2 I ndemnización del daño a la confianza o al interés

La indemnización del interés contractual negativo persigue devolver al

El valor de las inversiones específicas (r) puede ser incierto en el momen-

1.3.3 I ndemnización del daño a la expectativa o al interés

La indemnización al interés contractual positivo pretende la reparación

al acreedor a la misma situación en que se hubiera encontrado si el deudor

1.3.4 Cumplimiento forzoso o en forma específica (specific

ABGB llgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil austriaco)

1. MARCO DE REFERENCIA: LA ECONOMÍA

1.1 El paradigma del contrato completo

1.2 El incumplimiento eficiente

1.3 Los remedios legales frente al incumplimiento y sus efectos

1.3.1 Restitución y disgorgement

1.3.2 I ndemnización del daño a la confianza o al interés

1.3.3 I ndemnización del daño a la expectativa o al interés

1.3.4 Cumplimiento forzoso o en forma específica (specific

2. EL REMEDIO NEGOCIADO FRENTE AL INCUMPLIMIENTO:

2.1 Descripción del modelo económico básico

2.2 El resultado eficiente

2.3.2 Regla de responsabilidad contractual ilimitada

2.3.3 Baremo del daño contractual

3. LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO

3.1 Introducción a la economía del seguro

3.1.2 Aversión al riesgo de los asegurados

3.1.3 Neutralidad al riesgo del asegurador

4. LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO

5. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA

5.1 Interferencias en la determinación ex ante del daño

5.1.1 Motivos que explican estimaciones erróneas a priori

5.1.2 Sesgos cognitivos

5.2 La función correctora del juez: ¿mito o realidad?

6. LA CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DEL DAÑO

6.3 Resultado final incierto

1. CONCEPTO DE «CLÁUSULA PENAL»