Javier Menes Mujica - Pensiones, Reforma y Jurisprudencia PDF
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PENSIONES
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REFORMA Y JURISPRUDENCIA
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El D.L. 20530 y la jurisprudencia
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del Tribunal Constitucional
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PENSIONES
REFORMA Y JURISPRUDENCIA
El D.L. 20530 y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
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Javier Neves Mujica
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PENSIONES
REFORMA Y JURISPRUDENCIA
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El D.L. 20530 y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
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Pensiones. Reforma y jurisprudencia
El D.L. 20530 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Javier Neves Mujica
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© Javier Neves Mujica, 2009
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Introducción 9
Capítulo 1
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El marco constitucional y legislativo 11
1.1 Los antecedentes 11
1.2 Las constituciones de 1979 y de 1993 15
ito
Capítulo 2
Los derechos adquiridos en materia pensionaria 25
o
Capítulo 3
Los cambios previos y la reforma constitucional 43
3.1 Los cambios previos a la reforma constitucional 43
3.1.1 El giro en el Tribunal Constitucional y en el Congreso 43
3.1.2 La viabilidad de los cambios efectuados por el Congreso en el
contexto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 46
3.2 La reforma constitucional 49
3.2.1 La necesidad de la reforma 49
3.2.2 El contenido de la reforma 58
Capítulo 4
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
sobre las leyes previas y las de reforma 63
4.1 Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
sobre las Leyes 28046 y 28047 63
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4.1.1 La Ley 28046 64
4.1.2 La Ley 28047 68
U
4.2 Los organismos jurisdiccionales ante las Leyes 28389 y 28449 72
4.2.1 El Tribunal Constitucional 73
lP
4.2.1.1 La Ley 28389 73
4.2.1.2 La Ley 28449 86
4.2.2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 96
ria
Conclusiones 101
Fuentes 105
ito
Anexos 111
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8
Introducción
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En este estudio no se va a efectuar un análisis detallado de las caracte-
rísticas y problemas de los sistemas pensionarios a cargo del Estado, ni
ria
del régimen general regulado por el Decreto Ley 19990 ni del especial
normado por el Decreto Ley 20530. Este análisis ya ha sido hecho en el
«Informe sobre los regímenes previsionales de los Decretos Leyes 19990
ito
1
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 85: La situación de los Sistemas
nd
Públicos de Pensiones de los Decretos Leyes Nº 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral, Lima, se-
tiembre de 2004. El autor del documento base fue el mismo que el de este estudio, como
Fo
consta en la nota a pie de página Nº 1 de dicho Informe (página 9). Dicho documento
base fue publicado con el título «Los derechos adquiridos en materia pensionaria en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en: Academia de la Magistratura y Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Estudios sobre la jurisprudencia
constitucional en materia laboral y previsional, Lima, octubre de 2004, páginas 165 a 185.
2
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 99: El futuro de los Sistemas de Pensio-
nes. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público y el Privado, Lima, noviembre de 2005.
Los autores del documento base fueron el economista Pedro Franke y el abogado César
Gonzales, como consta en la nota a pie de página Nº 1 de dicho Informe (página 2).
Introducción
P
tema por la revista «Diálogo con la Jurisprudencia», del mes de julio de
20033. Todo ello ha sido objeto, además, de abundante información que
C
acompañó al debate nacional sobre la reforma constitucional.
Nuestra atención se va a centrar en examinar la reforma constitucio-
U
nal en materia pensionaria realizada en noviembre de 2004, mediante
lP
la Ley 28389, consistente en el cierre definitivo del régimen del Decreto
Ley 20530, la adopción de la teoría de los hechos cumplidos para la
sucesión normativa, la aplicación inmediata de nuevas reglas a los tra-
ria
bajadores y pensionistas sujetos a dicho régimen, la eliminación de la
nivelación de las pensiones con las remuneraciones y la centralización
ito
En todo este proceso no hemos sido solo testigos, sino actores, como
habrá ocasión de precisar más adelante. Confiamos en que esta condi-
ción no sesgue nuestro juicio.
3
Ver los trabajos de Abanto Revilla, García Granara, Gonzales Hunt y Morales
Corrales citados en las Fuentes.
10
Capítulo 1
El marco constitucional y legislativo
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1.1 Los antecedentes ria
La previsión social se introdujo en nuestro país a mediados del siglo XIX
a favor de dos importantes grupos de presión: los militares y los emplea-
dos públicos. En el caso de estos últimos, la Ley de Goces, Jubilación,
ito
P
la base de las Cajas de enfermedad y maternidad de obreros y emplea-
dos, y Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley 19990 del 24/7/73),
C
en sustitución de las Cajas de vejez, invalidez y sobrevivencia de ambas
categorías; y, del otro, pasaron a proporcionar un trato igual a todos
U
los trabajadores, independientemente de sus categorías. Los regímenes
lP
generales eran gestionados por una entidad autónoma y descentralizada,
llamada primero Seguro Social del Perú (hasta 1980) y después Instituto
Peruano de Seguridad Social, en la que obligatoriamente debía haber
ria
afiliación de los trabajadores dependientes y aportación de estos y de sus
empleadores. La tasa era del 9% de la remuneración para cada régimen
ito
de percibir.
El segundo beneficia a quienes han cesado de modo definitivo en el
empleo, por contingencias permanentes, como la vejez y la invalidez;
o a los familiares sobrevivientes del titular fallecido. Su preocupación
es únicamente la de reemplazar la remuneración y por ello otorga solo
prestaciones económicas, llamadas pensiones.
12
El marco constitucional y legislativo
P
1962; los que lo hicieron después de esa fecha, fueron incorporados al
régimen general, en ese entonces constituido por la Caja de Pensiones
C
del Seguro Social del Empleado, por mandato de su Estatuto apro-
bado por decreto supremo1. No obstante, fue varias veces abierto por
U
leyes e interpretaciones administrativas y jurisdiccionales. Se permitió
lP
así la incorporación, entre otros, de: 1) los diplomáticos (Ley 24029
del 12/12/78); 2) los trabajadores públicos que a la fecha de dación
del Decreto Ley 20530, contaran con 7 ó más años de servicios (Ley
ria
24366 del 21/11/85) ó 3) se encontraban prestando servicios en con-
dición de nombrados o contratados (Ley 25066 del 23/7/89); 4) los
ito
del 24/5/90); 7) los de las empresas estatales (Ley 25273 del 4/6/90);
y, finalmente, 8) los jueces (Decreto Legislativo 767 del 29/11/91)2. Se
estima que mientras en 1962 había treinta mil inscritos en este régimen,
o
por diez3. De otro lado, las ventajas originales de este régimen, como
la obtención de la cesantía considerando solo el tiempo de servicios
—de 15 años para los hombres y 12,5 para las mujeres— y no la edad
Fo
1
Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial Nº 85, páginas 13 y 14.
2
Ver, por todos, el Anexo Nº 4 del Informe Defensorial Nº 85, página 90.
3
Ministerio de Economía y Finanzas. Los Sistemas de Pensiones en Perú, Lima,
mayo de 2004, página 5.
13
Capítulo 1
P
el cómputo de los años de formación profesional dentro del tiempo de
servicios, fueran simultáneos o no, en este último caso, incluso previos
C
(Ley 24156 del 6/6/85); 4) se elevaron las pensiones de sobrevivencia al
100% de las de cesantía (Ley 25008 del 20/1/89); etc. Había, pues, así
U
cada vez más beneficiarios con cada vez más beneficios4.
lP
La historia del régimen pensionario del Decreto Ley 20530 es bastante
escabrosa. Desde el Estado, de un lado, el Congreso de la República hizo
clientelismo político a través de la incorporación de nuevos grupos y la
ria
ampliación de los beneficios en dicho régimen, secundado por generosas
interpretaciones del antiguo Tribunal de Servicio Civil, el Poder Judicial
ito
4
Ibídem.
14
El marco constitucional y legislativo
P
La previsión social fue abordada constitucionalmente en los primeros
C
textos de orientación social. La Constitución de 1920 disponía —en
U
su artículo 56—: «El Estado fomentará las instituciones de previsión y
solidaridad social, los establecimientos de ahorro y seguros y las coopera-
lP
tivas». Después, la Constitución de 1933 —en su artículo 48— ordenó:
«La ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias eco-
nómicas de la desocupación, edad, enfermedad, invalidez y muerte, y
ria
fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos
de ahorros y seguros y las cooperativas». Ambas Constituciones trata-
ito
15
Capítulo 1
P
b) Al interior de este campo universal, se diferenciaba entre quienes
tuvieran la condición de trabajadores o familiares suyos, de un lado, y el
C
resto de la población, del otro. Respecto de este último sector, se dispo-
nía que podrían actuar como entidades aseguradoras otras distintas de
U
la que tenía a su cargo la protección del primer sector (en ese momento
lP
el Seguro Social del Perú) (artículo 14).
c) La implantación del sistema sería progresiva, pudiéndose
entender la gradualidad en el acceso tanto respecto de la población
ria
protegida (horizontal), como de las contingencias cubiertas (vertical)
(artículo 12).
ito
16
El marco constitucional y legislativo
P
e) Las pensiones debían reajustarse periódicamente teniendo en
cuenta el costo de vida y las posibilidades de la economía nacional
C
(artículo 20).
f ) Las pensiones de los cesantes con más de veinte años de servicios
U
y los jubilados de la Administración Pública, no sometidas al Seguro
lP
Social del Perú, se nivelaban progresivamente con los haberes de los
servidores públicos en actividad de las respectivas categorías, durante el
término de diez ejercicios (Octava Disposición General y Transitoria).
ria
1.2.2 La Constitución de 1993
ito
17
Capítulo 1
P
las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuesta-
rias y a las posibilidades de la economía nacional (Segunda Disposición
C
Final y Transitoria).
g) En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre
U
la actividad privada y la pública, en ningún caso y por ningún con-
lP
cepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es
nulo todo acto o resolución en contrario (Tercera Disposición Final y
Transitoria).
ria
1.3 Las modificaciones legislativas hasta el año 2003
ito
de los ochenta del siglo pasado. Sin duda que la indebida disposi-
ción por los sucesivos gobiernos de los fondos del Seguro Social del
Perú, primero, y del Instituto Peruano de Seguridad Social, después,
para fines ajenos y en cuantía incalculable, es un factor relevante en
o
dos enfoques que diferían acerca de sus causas y, por tanto, de la via-
bilidad de su superación, así como de los medios para lograrla: para
unos, la situación podía corregirse mediante algunas modificaciones
Fo
18
El marco constitucional y legislativo
P
que los trabajadores eligieran entre la afiliación y aportación exclusiva a
una entidad pública o a una privada, las que competirían por la presta-
C
ción del mejor servicio. En otras palabras, un esquema complementario
o alternativo, respectivamente.
U
La fórmula adoptada fue la última en materia de pensiones, a partir
lP
de la creación del Sistema Privado de Pensiones en 1992 (Decreto
Ley 25897 del 7/12/92) y la primera en el campo de la salud, con la
llamada modernización de la Seguridad Social en 1997 (Ley 26790 del
ria
15/5/97).
La Constitución de 1979, formalmente vigente cuando se creó el
ito
19
Capítulo 1
P
los Sistemas Públicos, la infracción al citado precepto constitucional
sería flagrante, ya que la oferta se limitaría solo a la opción privada. Sin
C
perjuicio de ello, el Estado abdicaría, además, de una de las funciones
centrales que cumple en una sociedad moderna y que justifican su
U
existencia, cual es la de brindar Seguridad Social a su población.
lP
Los principales cambios que afectaron al régimen general pen-
sionario (Decreto Ley 19990) y al especial (Decreto Ley 20530) los
resumimos a continuación. En el Sistema Nacional de Pensiones
ria
se elevó el número de años de aportación necesarios para percibir
una pensión de jubilación de 15 y 13, para hombres y mujeres, res-
ito
20
El marco constitucional y legislativo
en este campo. Enseguida se fijó un tope para estas pensiones por las
Leyes de Presupuesto General de la República desde 1991 a 1994,
el que más tarde se equiparó al sueldo de un congresista (Decreto
Legislativo 817 y Ley 26835) y en tiempo inmediato anterior y poste-
rior a la reforma constitucional, respectivamente, tuvo como máximo
un número de unidades impositivas tributarias: inicialmente una (Ley
P
28047 del 30/7/03) y finalmente dos (Ley 28449 del 23/12/04).
También se modificaron algunas reglas referidas a pensiones de jubila-
C
ción y de sobrevivientes, en dirección restrictiva: requisitos, porcentajes,
etc. (Ley 27617 del 28/12/01). Después se precisó que la nivelación de
U
las pensiones, que se había establecido por la Constitución de 1979,
lP
debía efectuarse con la remuneración de un trabajador sujeto al régimen
laboral público (Decreto Legislativo 817 y Ley 28047). Asimismo, se
estableció que el reconocimiento y calificación de los derechos pensio-
ria
narios fuera realizado en forma centralizada (Decreto Legislativo 817 y
Ley 26835), lo que —tras un fallo del Tribunal Constitucional— tuvo
ito
y a 27% (desde agosto del 2009) (Ley 28047), es decir, plano y, por
tanto, injusto. Por último, se produjo la propia reforma constitucional
(Ley 28389), desarrollada por la Ley 28449.
La gestión unitaria de los sistemas de salud y de pensiones, que
estaba a cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social, se desdobló
en dos entidades, una ocupada de la salud, llamada Seguro Social
21
Capítulo 1
P
Previsional centralizó la administración de las pensiones del Estado,
hasta que esa situación fue declarada inconstitucional por nuestro
C
Tribunal Constitucional. Tras ello —y hasta la reforma constitucio-
nal—, la Oficina de Normalización Previsional atendía las pensiones del
U
régimen del Decreto Ley 19990, mientras las del régimen del Decreto
lP
Ley 20530 correspondían a la entidad en que se generaron.
Ante el antiguo Tribunal de Garantías Constitucionales, se tra-
mitó un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley General de
ria
Presupuesto de 1991, por el establecimiento de topes a las pensiones.
Este organismo jurisdiccional la declaró infundada el 28 de diciembre
ito
22
El marco constitucional y legislativo
P
002-2004-AI/TC) y el 2 de diciembre de 2005, declaró fundada la
demanda (expediente 030-2004-AI/TC), respectivamente; así como
C
las Leyes 28389 y 28449 de reforma constitucional y de desarrollo de
esta, respectivamente, en que emitió sentencia el 3 de junio de 2005,
U
y declaró infundadas y fundadas en parte las demandas, según los
lP
casos (expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
009-2005-AI/TC).
Cabe anotar que en todos los procesos entablados ante el Tribunal
ria
Constitucional —salvo los interpuestos contra las Leyes 27617, 28389 y
28449, en que intervinieron también algunos Colegios de Abogados—
ito
23
Fo
nd
o
Ed
ito
ria
lP
U
C
P
Capítulo 2
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
C
U
lP
Dado que el sustento principal de las resoluciones del Tribunal
Constitucional para objetar la constitucionalidad de ciertos aspectos
ria
de las reformas legislativas implementadas desde inicios de los años
noventa del siglo pasado, reside en el respeto por los derechos adquiri-
dos, resulta indispensable pasar revista a la cuestión de la vigencia de las
ito
normas en el tiempo.
Ed
P
la primera situación es la ordinaria y la segunda la extraordinaria. Las
interpretaciones de esos términos son básicamente dos y vienen for-
C
muladas por las teorías de los derechos adquiridos y de los hechos
cumplidos1.
U
Según la teoría de los derechos adquiridos, la irretroactividad
lP
consiste en continuar aplicando la norma anterior a los derechos ya
adquiridos de las relaciones existentes a la fecha de la sucesión norma-
tiva. En cambio, la retroactividad supone que tales derechos se rigen
ria
inmediatamente por la nueva norma desde su entrada en vigor.
Por tanto, si —en una sucesión de mejora— la antigua norma otor-
ito
gaba una pensión de S/. 800 y la nueva eleva el monto a S/. 1.000, el
pensionista se quedaría con S/. 800; pero si ocurriera lo contrario —en
una sucesión de disminución: rebaja de S/. 1.000 a S/. 800— el monto
Ed
que debería percibir el pensionista no sería de S/. 800 sino de S/. 1.000.
La manera de evitar la afectación del pensionista en el primer supuesto
sería que la nueva norma se declarara retroactiva, para que se incre-
o
1
Manejamos estos conceptos siguiendo a: Rubio Correa, Marcial. Aplicación de la
norma jurídica en el tiempo, Lima: Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2007.
26
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
la pensión decrecería de inmediato, y se fijaría en S/. 800 y ya no en
S/. 1.000. Solo en el primer caso la nueva norma podría declararse
C
retroactiva, ya que sería benigna, aunque ello no podría ocurrir en
nuestro ordenamiento.
U
Como puede verse, si el ordenamiento sobre derechos humanos
lP
siguiera una tendencia progresiva, que es la más acorde con su natu-
raleza, la teoría de los hechos cumplidos sería más ventajosa que la de
los derechos adquiridos. La primera le permitiría a los destinatarios
ria
adaptarse a la innovación de mejora, mientras la segunda los llevaría a
conservar el beneficio menor. En cambio, en supuestos excepcionales
ito
27
Capítulo 2
P
la oportunidad de cumplimiento del hecho, habría que distinguir los
hechos que se cumplen una única vez, como la edad de acceso a la
C
jubilación, de los que lo hacen periódicamente, como la percepción de
una pensión. En este último caso, el cumplimiento ocurre el día en que
U
debe efectuarse el pago.
lP
La Constitución de 1979 no optó por ninguna de estas teorías.
Ese papel lo cumplió más bien el Código Civil, que en el artículo III
de su Título Preliminar, acogió la teoría de los hechos cumplidos: la
ria
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi-
cas existentes. Por tratarse de una ley, aunque establezca criterios de
ito
2
Ojeda Avilés, Antonio. «El principio de condición más beneficiosa». En: Revista de
Política Social, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, Nº 121, 1979, página 36.
28
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
todos los derechos fundamentales a una regla y exceptuar de ella solo
los pensionarios, como hacía la Primera Disposición Final y Transitoria
C
de la Constitución en su versión original.
La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución cir-
U
cunscribía la protección de los derechos adquiridos a los regímenes
lP
obligatorios y a los trabajadores del sector público. De modo que no
estaban comprendidos en ella, por una parte, los sistemas pensionarios
voluntarios, establecidos como suplemento o complemento a los lega-
ria
les; y, por la otra, los trabajadores de la actividad privada. Esta última
exclusión configuraba una manifiesta desigualdad ante la ley, puesto
ito
del Decreto Ley 25967 y la Ley 27617. El primero, como dijimos antes,
nd
29
Capítulo 2
Los cambios dispuestos por el Decreto Ley 25967, aunque no así los
introducidos por la Ley 26504, debían aplicarse inmediatamente, inclu-
yendo a los trabajadores que habían alcanzado el requisito previsto por
la norma antigua, tanto en el supuesto de que continuaran laborando,
como en el de que hubieran cesado e iniciado el trámite para obtener
la pensión. De este modo, si conforme al ordenamiento anterior un
P
hombre ya podía acogerse a la jubilación con 60 años de edad y 18 de
aportación, pero había optado por mantener su vínculo laboral, tras la
C
expedición del Decreto Ley 25967, tendría que esperar hasta llegar a
los 20 años de aportación. La figura era más perjudicial, incluso, para
U
aquel que hubiera cesado en su empleo y solicitado el otorgamiento de
lP
una pensión, ya que se quedaría sin trabajo y sin pensión. Este debe ser
el caso de muchas personas, dado que la administración de la Seguridad
Social tenía paralizada por varios meses la concesión de pensiones, en
ria
anticipación de la dación del Decreto Ley 25967.
No hay duda de que el ánimo de evitar la repetición de atropellos de
ito
tal magnitud fue uno de los factores que llevó al constituyente a incor-
porar el texto original de la Primera Disposición Final y Transitoria en
la Constitución de 1993, que garantizaba los derechos adquiridos.
Ed
su pensión, etc. En casi todos los casos, los cambios tendían a la rebaja
de beneficios —en cuanto a requisitos y porcentajes— y pretendían
también regir inmediatamente para los familiares a cargo de los titulares
que no hubieran fallecido a la fecha de entrada en vigencia de la nueva
norma. Aquí la controversia se centra, entonces, dado que ya estaba
vigente la Constitución actual, en determinar si los cambios pueden
30
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
del Tribunal Constitucional
C
En los procesos de inconstitucionalidad contra el Decreto Ley
U
25967, Decreto Legislativo 817, Ley 26835 y Ley 27617, el Tribunal
Constitucional había consolidado algunos criterios que nos interesa
lP
resaltar a continuación.
En primer lugar, sostuvo el Tribunal Constitucional que la Constitución
en su versión original adoptaba la teoría de los hechos cumplidos como
ria
regla para el conjunto del sistema y la de los derechos adquiridos como
excepción para el ámbito pensionario. Así, de un lado, señaló que «la
ito
31
Capítulo 2
P
normas se apliquen ultraactivamente […]» (Fundamentos 15 y 17 de la
sentencia del expediente 008-96-I/TC sobre el Decreto Legislativo 817).
C
Las materias no pensionarias no disfrutan de esta protección: así, dado
que «la bonificación [del FONAHPU] no forma parte de la pensión [...]
U
no constituye un derecho adquirido […]» (Fundamentos 5, 6.1 y 6.2
lP
de la sentencia del expediente acumulado 005, 006 y 008-2002-AI/TC
sobre la Ley 27617).
Sobre el argumento utilizado para sustentar la adopción de la teoría
ria
de los hechos cumplidos por la Constitución, creemos que el Tribunal
Constitucional confundió la cuestión de la vigencia de las normas en el
ito
32
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
adquisición de un derecho. Respecto de lo primero, sostiene que tales
derechos son «los que han sido incorporados en el patrimonio jurídico
C
de los pensionistas […]» (Fundamento 10 de la sentencia del expediente
007-96-I/TC sobre el Decreto Ley 25967), o «aquellos que han entrado
U
en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede
lP
privarnos aquel de quien los tenemos […]» (Fundamento 15 de la sen-
tencia del expediente 008-96-I/TC sobre el Decreto Legislativo 817)3.
Respecto de lo segundo, para el Tribunal Constitucional hace falta
ria
distinguir entre las pensiones originarias y las derivadas. Las primeras
son las que genera el titular en su provecho, como las de jubilación,
ito
cesantía e invalidez, y las últimas son las que suscita en beneficio de los
familiares a su cargo, como las de sobrevivientes.
El derecho a un obtener una pensión originaria se adquiere cuando
Ed
3
Toma sin citar la expresión recogida por: Areco, Juan Segundo. La irretroactividad
de la ley y los contratos sucesivos. Citado por Rubio Correa, Marcial. «Retroactividad,
irretroactividad y ultraactividad». En: Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. I, Lima:
Fondo Editorial, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, página 26.
33
Capítulo 2
P
ejemplo: «El nuevo sistema de cálculo se aplicará solo y únicamente a
los asegurados que con posterioridad a la dación del D.L. Nº 25967,
C
cumplan con los requisitos señalados por el régimen previsional del
D.L. Nº 19990, y no a aquellos que los cumplieron antes de la vigencia
U
del citado D.L. Nº 25967 […]» (Fundamento 12 de la sentencia del
lP
expediente 007-96-I/TC sobre el Decreto Ley 25967). O, en el mismo
sentido: «el Decreto Legislativo 817 solamente puede aplicarse a hechos
y situaciones jurídicas que se configuran a partir de su entrada en vigen-
ria
cia […]» (Fundamento 13 de la sentencia del expediente 008-96-I/TC
sobre el Decreto Legislativo 817).
ito
34
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
retiro por límite de edad se producía a los 60 años. Esa ley fue modi-
ficada en diciembre de 1996 por otra (a su vez sustituida en junio de
C
1997), que rebajó dicha edad a 55 años. Antes de alcanzar esta última
edad, el diplomático interpuso la demanda de amparo por amenaza
U
de violación de sus derechos adquiridos. El Tribunal Constitucional
lP
afirmó: «Los derechos laborales que se adquieren bajo el amparo de una
determinada normatividad y, específicamente, aquellos que establecen
plazos, no pueden ser —a posteriori— desnaturalizados de modo res-
ria
trictivo por nuevas leyes, ya que tal hipótesis resulta contraria tanto al
principio de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos [...] como al
ito
35
Capítulo 2
P
aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos [...] y
el de irretroactividad de la ley [...] perteneciendo cualquier modifica-
C
ción al ámbito de la reforma constitucional» (Punto 3).
Regresando a la cuestión del momento de adquisición de un dere-
U
cho, centrémonos en el caso de las pensiones derivadas. En este supuesto
lP
sostuvo el Tribunal Constitucional que no existe en rigor derecho adqui-
rido ni expectaticio, ya que no hay requisito alguno para el disfrute de
la pensión de sobrevivencia. El fallecimiento del titular es solo una con-
ria
dición (Fundamento 16 de la sentencia del expediente acumulado 005,
006 y 008-2002-AI/TC sobre la Ley 27617). De este modo, el familiar
ito
la Ley 27617).
Si bien en el plano conceptual la posición del Tribunal Constitucional
acerca de la adquisición del derecho a las pensiones derivadas, luce soste-
nible, en el plano aplicado conduce a situaciones absurdas. Así, cuando
el titular cumple los requisitos para percibir una pensión de jubilación
o cesantía, genera automáticamente beneficios de sobrevivencia en una
36
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
ha sido el del alcance subjetivo de la tutela conferida por la versión ori-
ginal de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución:
C
si solo incluía a los trabajadores del sector público, como literalmente
aparecía en el texto, o si comprendía también a los trabajadores de la
U
actividad privada, como tendría que ser para no incurrir en segregacio-
lP
nes injustificadas. ria
2.4 La posición de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
ito
37
Capítulo 2
P
su pensión y al quinto se le suspendió. Luego, en octubre de ese año y
por mandato del Decreto Ley 25792, se dispuso la homologación de las
C
pensiones con las que el Ministerio de Economía y Finanzas pagaba a
sus trabajadores. Los reclamantes iniciaron sendos procesos de amparo y
U
obtuvieron fallos favorables de la Corte Suprema, expedidos en 1994. La
lP
entidad denunciada incumplió las sentencias, por lo que hubo nuevos
reclamos, que generaron unas resoluciones expedidas en 1995 por aque-
lla ordenando ejecutar el mandato judicial, lo que también se incumplió.
ria
Las acciones de cumplimiento planteadas por los reclamantes también
fueron declaradas fundadas por el Tribunal Constitucional. En enero del
ito
2002, el Congreso derogó por la Ley 27650 el precepto del Decreto Ley
25792 que mandaba efectuar la homologación mencionada. Finalmente,
la entidad resolvió dar cumplimiento a sus resoluciones.
Ed
38
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51
y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos».
C
Hay que tener en cuenta, además, que a la fecha de la petición ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos el Protocolo Adicional
U
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
lP
Derechos Económicos, Sociales y Culturales no estaba aún en vigor por
carecer del número mínimo de ratificaciones, el que obtuvo recién el 16
de noviembre de 1999.
ria
La Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó el reclamo
respecto de los derechos de propiedad privada y protección judicial y
ito
39
Capítulo 2
P
Sobre la cuestión de los parámetros para cuantificar el dere-
cho a la pensión y los límites que se puede imponer a esta, la Corte
C
Interamericana de Derechos Humanos «observa que, si bien cuando
los trabajadores de la SBS pasaron al régimen de la actividad privada
U
(1981) la pensión nivelada podía haberse fijado de conformidad con el
lP
salario que percibía un funcionario sujeto al régimen público de similar
nivel o categoría al de las presuntas víctimas, esto no fue interpretado
así por las autoridades del Estado» (Punto 115). Al reconocérseles pri-
ria
mero y negárseles después, el derecho a la nivelación de su pensión
con la remuneración de un trabajador sujeto al régimen laboral de la
ito
40
Los derechos adquiridos en materia pensionaria
P
obstante, se admite que mediante ley en sentido estricto y por fines
públicos o sociales, se pueda limitar el monto de las pensiones, dándose
C
a entender que las restricciones pueden comprender a las pensiones
existentes y no solo a las futuras.
U
Respecto del derecho a la protección judicial la Corte Interamericana
lP
de Derechos Humanos consideró «que el Estado violó […] la Convención
Americana […] al no ejecutar las sentencias emitidas por la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del
ria
Perú sino después de casi ocho años de dictadas estas» (punto 141).
Finalmente, sobre el desarrollo progresivo dijo la Corte Interamericana
ito
(punto 148).
41
Fo
nd
o
Ed
ito
ria
lP
U
C
P
Capítulo 3
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
C
U
lP
3.1 Los cambios previos a la reforma constitucional
ria
3.1.1 El giro en el Tribunal Constitucional y en el Congreso
P
nes fue abierto por ley» (Fundamento 3). A partir de esta concepción,
«ha resuelto apartarse del criterio adoptado» en un pronunciamiento
C
publicado apenas quince días antes1, en el que se concedió errónea-
mente el derecho de incorporarse a dicho régimen (Fundamento 11
U
de la sentencia del expediente 189-2002-AA/TC). Asimismo, se
lP
retractó en el cómputo de los cuatro años de formación profesional,
que en fallos anteriores había admitido que se hiciera con anterioridad
a alcanzar los 15 años de servicios para los hombres y los 12,5 para
ria
las mujeres y ahora sostuvo que el abono de ese período «se agrega
con posterioridad al requisito de los años efectivamente aportados al
ito
que [...] debe legislarse sobre el monto de las pensiones, a fin de que no
existan abismales diferencias en la cuantía de las mismas y sin perjuicio
1
Rosa Medina Pantoja contra la Oficina de Normalización Previsional (expediente
156-2001-AA/TC).
44
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
27617, tres meses y medio después de haber resuelto el proceso de
inconstitucionalidad contra dicha ley. Esta sentencia precisó que «el
C
“reajuste” de las pensiones no puede entenderse como una autoriza-
ción para disminuirlas a quienes ya tienen el derecho adquirido, sino
U
de “incrementarlas”», por interpretación de la Segunda Disposición
lP
Final y Transitoria de la Constitución concordante con la Undécima,
referida a «la aplicación progresiva de aquellas disposiciones consti-
tucionales —como la Segunda— que requieren nuevos o “mayores
ria
gastos”». Agregó que la progresividad «no puede nunca interpretarse
como sinónimo de “regresividad”, y ni siquiera como mantenimiento
ito
rios de los Decretos Leyes 19990 y 20530 no fueron creados, con los
alcances que tienen, por este Tribunal, ni tampoco le corresponde rea-
lizar los ajustes necesarios», los que parecen requerir una reforma de
o
45
Capítulo 3
P
y el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos
C
Humanos mantuvieran su criterio de que el derecho se adquiere en
los términos y condiciones existentes cuando se produjo el supuesto
U
de hecho, como lo sostienen ambos organismos jurisdiccionales en el
Fundamento 17 de la sentencia del expediente acumulado 005, 006 y
lP
008-2002-AI/TC sobre la Ley 27617 y el Punto 103 de la sentencia del
«Caso cinco pensionistas versus Perú», respectivamente.
ria
Para estos efectos, vamos a centrarnos en tres temas referidos al régi-
men del Decreto Ley 20530, que se han regulado con el propósito de
reducir los extremos en los montos de las pensiones y el déficit de los
ito
del Decreto Ley 20530, cuyo artículo 57 remitía para su fijación a las
leyes de presupuesto. El Tribunal Constitucional, sin embargo, consi-
deró que la Octava Disposición General de la Constitución de 1979,
o
46
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
y después a dos. Esto significa que según el período en que se adquirió
el derecho, no en el que se hizo efectivo, habrá topes distintos para las
C
pensiones. El actual monto máximo, por tanto, solo vale para los tra-
bajadores que cumplan los requisitos para obtener una pensión a partir
U
de la vigencia de la última ley mencionada.
lP
Los aportes se elevaron en los últimos años. En este caso, tendría-
mos que diferenciar cinco tramos: uno, desde el Decreto Ley 20530
hasta el Decreto Ley 22595, en que era escalonado: de 8, 12 y 15%
ria
según el monto de la remuneración y de cargo del trabajador; dos,
desde el Decreto Ley 22595 hasta la Ley 28047, en que era del 12% de
ito
de agosto del 2009 en adelante, en que se fijaría en 27% (en estos tres
últimos casos de cargo del trabajador y por mandato de la Ley 28047).
Pues bien, al igual que lo planteado para los topes, aquí el trabajador
o
47
Capítulo 3
P
Sin embargo, si fuera así la contribución no tendría a quién aplicarse,
al menos durante la vigencia de la Ley 28047 que fijó el nuevo tope
C
en una unidad impositiva tributaria por mes, ya que ninguna pensión
podría llegar y menos superar las catorce unidades impositivas tributa-
U
rias por año. Esta situación cambió cuando se reajustó a dos unidades
lP
impositivas tributarias por la Ley 28449. Es claro que la intención del
legislador es, por tanto, la de gravar a las pensiones existentes; pero, en
tal supuesto, también lo es que dicha afectación sería inconstitucional,
ria
conforme a la tesis sostenida por el Tribunal Constitucional. Tengamos
en cuenta que las pensiones han estado excluidas de toda carga tributa-
ito
48
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
3.2 La reforma constitucional
C
3.2.1 La necesidad de la reforma
U
Restaurado el ordenamiento constitucional, tras la renuncia del
lP
Presidente Fujimori y la elección de un gobierno provisional por el
Congreso, se formó una Comisión Especial2 encargada de elaborar
un «Informe sobre los regímenes previsionales de los Decretos Leyes
ria
19990 y 20530 y otros a cargo del Estado». Asimismo, fue designada
otra Comisión Multisectorial3 encargada de estudiar la situación del
ito
2
Integrada por los Ministros de Trabajo y Promoción Social, Economía y Finanzas y
Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente de la Corte Suprema, un representante de la
Presidencia del Consejo de Ministros, el Jefe de la Oficina de Normalización Previsional,
y sendos representantes de los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530.
3
Integrada por los Ministros de Trabajo y Promoción Social, Economía y Finanzas,
Justicia, Educación y Pesquería, y sendos funcionarios de la Presidencia del Consejo de
Ministros, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el FONAFE.
49
Capítulo 3
P
peor. Por ello se planteó: «La reestructuración […] [que conlleve, entre
otras medidas] suprimir la incorporación de nuevos afiliados al sistema
C
[…] el cual debe ser cerrado definitivamente para no crear mayores
distorsiones, afectar al Impuesto a la Renta de Quinta Categoría a las
U
pensiones [más altas y] establecer en la Ley de Presupuesto de cada año
lP
el límite máximo de moneda nacional de la pensión que puedan gozar
los pensionistas […]» (páginas 17 y 18). En esta perspectiva, se propuso
como «conveniente que el Estado fomente el Sistema de Capitalización
ria
Individual y la adecuación constante de los sistemas previsionales a los
cambios demográficos» (página 16).
ito
50
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
de Pensiones de los Decretos Leyes Nº 19990 y 20530: los derechos
adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesi-
C
dad de una reforma integral». La visión de este organismo autónomo
tenía concordancias y divergencias con la de las Comisiones antes
U
mencionadas. Había acuerdo en que «resulta indispensable efectuar
lP
una reforma integral en el ordenamiento pensionario del país» (página
29); así como que el nuevo sistema público debería establecer que «la
jubilación tendría que alcanzarse en base a dos elementos: la edad del
ria
afiliado y sus años de aportación al sistema y no tan solo en función del
tiempo de servicios del asegurado […]» (página 30); asimismo, «que no
ito
51
Capítulo 3
P
entregado en octubre de 2003. El retraso en su difusión muestra que la
Defensoría del Pueblo prefirió no tomar la iniciativa en el desarrollo de
C
un proceso —en ese momento— de inciertos resultados. Esperó que
el Poder Ejecutivo hubiera presentado el proyecto de ley de reforma
U
constitucional al Congreso (14 de abril de 2004), así como que este
lP
hubiera emitido una primera votación favorable (26 de mayo de 2004),
para recién publicar el Informe Defensorial. Este, de todos modos, sig-
nificó un decisivo respaldo a la propuesta, especialmente con miras a la
ria
segunda votación (12 de noviembre de 2004).
Recordemos que el propio Tribunal Constitucional —Fundamento
ito
4
Presidida por la economista Marisol Giulfo e integrada, entre otros, por los abogados
Pedro Morales, Jorge Toyama y el autor de este estudio.
5
Como Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, nombrado en febrero de
2004, nos cupo estar entre los impulsores del proceso de reforma en el Poder Ejecutivo
primero y luego en el Congreso.
52
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
entre unos pensionistas de bajos y otros de altos o muy altos ingresos se
aprecia nítidamente en el siguiente cuadro:
C
U
LA MAGNITUD ACTUAL DEL RÉGIMEN
lP
Estimación de número de pensionistas
por rango de pensiones en 2003
Número de % por rango
ria
Rango personas de pensión
De 0 a 460 18.337 6%
De 460 a 800 59.577 20% 215.000 pensionistas perciben más
ito
reajustes e incrementos para las pensiones menores con otras cifras y tope
de dos unidades impositivas tributarias para las mayores, como veremos
6
Tomados de: Ministerio de Economía y Finanzas, Comisión para la elaboración del
proyecto de reforma constitucional y legal en materia de pensiones públicas. Proyecto de Reforma
Constitucional en materia de pensiones del Decreto Ley Nº 20530 y Ley de Desarrollo, agosto
de 2004, páginas 4, 7 y 26.
53
Capítulo 3
P
La inequidad social se producía también entre unas reparticiones
públicas y otras, e incluso dentro de estas.
C
En los cuadros siguientes se mostrará la inequidad social entre los
pensionistas del régimen del Decreto Ley 19990 y los del Decreto Ley
U
20530.
lP
En la misma dirección apuntan los estimados del Ministerio de
Economía y Finanzas formulados en otro documento7, a similitud de
condiciones:
ria
Se trata de una funcionaria pública que ingresa a trabajar a los 22
años de edad como empleada pública sujeta al Decreto Legislativo
ito
7
Los Sistemas de Pensiones en Perú, Lima, mayo de 2004, páginas 19 y 20.
54
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
sión ascendería a un equivalente de USS/. 204, pero, por efecto de la
nivelación, se habría incrementado hasta USS/. 226 en el año 2003,
C
alcanzando USS/. 297 en el año 2017.
U
Finalmente, compara los costos de ambos regímenes: al momento del
cese, el monto acumulado de las aportaciones de la funcionaria asciende
lP
a USS/. 5.129 en el régimen del Decreto Ley 20530 y a USS/. 34.485
en el del Decreto Ley 19990, lo que financiaría pensiones mensuales
ria
solo durante veinte meses en el primer caso —no obstante, las percibirá
por 37 años— y doce años y medio en el segundo. Concluye que el
costo para el Estado habría sido de USS/. 139.000 en el régimen del
ito
5,206
5,000 350
4,000 295
300
3,039
3,000
Fo
250
2,000
200
1,000
0 150
SNP DL 20530* SNP DL 20530
55
Capítulo 3
DL 20530 1492
318 2.5% de la PEA
SNP 1316
859 10.3% de la PEA
P
SPP 3233
C
Otros 87.2% de la PEA
regimenes y
sin sistema 7865
de pensiones
U
lP
* Incluye contingencias por distorsión de planillas del Estado. Se calcula que el 59% de los pagos del Estado se realizan a
través de conceptos fuera de la PUP. En un escenario conservador, se estima una contingencia anual del 50% de los pagos
por estos conceptos. ria
El régimen del Decreto Ley 20530 era, además, financieramente
insostenible, según los cálculos formulados por el Ministerio de
Economía Finanzas8. Dice:
ito
8
Los Sistemas de Pensiones en Perú, Lima, mayo de 2004, páginas 13 a 15.
56
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
trabajadores y pensionistas sujetos a él las nuevas reglas sobre topes y no
nivelación, requería una sustitución de la teoría de los derechos adquiri-
C
dos por la de los hechos cumplidos a nivel constitucional. Recordemos
el reiterado fracaso en los intentos de realizar dichas modificaciones
U
por vía meramente legal, tropezados siempre con nuevas leyes de signo
lP
contrario o decisiones jurisdiccionales restitutorias. Basta un solo dato
en este sentido: mientras se debatía en el Congreso el proyecto de ley
de reforma constitucional había en su Comisión de Seguridad Social
ria
numerosos proyectos de leyes que —entre otras ventajas adicionales—
disponían nuevas incorporaciones al régimen del Decreto Ley 20530.
ito
Sin duda que la reforma del régimen especial del Decreto Ley 20530
no es la única indispensable en nuestro país. Los regímenes generales,
tanto el público como el privado, requieren también profundos y urgen-
Ed
tes cambios. Estos deberían incidir sobre las reglas que rigen al Sistema
Nacional de Pensiones y al Sistema Privado de Pensiones, por separado y
en la relación que guardan entre sí. Nosotros coincidimos con el plantea-
o
9
«Los Sistemas Públicos y Privados de Pensiones: de la relación alternativa a la
complementaria». En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional,
Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima, 2006.
10
Neves Mujica, Javier. «Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pen-
siones: opción diabólica». En: Thémis, Lima, revista de estudiantes de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Nº 25, 1993a, página 10.
57
Capítulo 3
P
Privado, en una estructura de dos pilares básicos16. El primero sería un
Sistema Público, de reparto, con solidaridad, que garantizaría una pensión
C
mínima. El segundo, un Sistema Privado, de capitalización individual,
que proporcionaría pensiones adicionales. La afiliación del trabajador
U
sería obligatoria a ambos sistemas y el aporte sería diferenciado a cada
lP
uno de ellos, naturalmente mucho mayor al segundo que al primero.
11
El futuro de los Sistemas de Pensiones. Hacia una nueva relación entre el Sistema Público
o
58
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
Estas nuevas reglas consisten en: 1) prohibición de la nivelación de
las pensiones con las remuneraciones; 2) prohibición de la reducción
C
del importe de las pensiones inferiores a una unidad impositiva tribu-
taria; 3) aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de
U
una unidad impositiva tributaria; y 4) el ahorro presupuestario que pro-
lP
venga de la aplicación de las nuevas reglas será destinado a incrementar
las pensiones más bajas (Primera Disposición Final y Transitoria).
Se adopta por primera vez de modo expreso y para el conjunto del
ria
ordenamiento la teoría de los hechos cumplidos (artículo 103 y Primera
Disposición Final y Transitoria).
ito
chos: los que no los habían adquirido salían del sistema y los que ya
nd
59
Capítulo 3
P
innovaciones normativas y, por tanto, se apoya en la teoría de los dere-
chos adquiridos, quiebra la unidad del sistema jurídico y requiere una
C
sustantiva modificación, de la que debería exceptuarse solo —por su
propia naturaleza— a los contratos-ley. No puede admitirse que un
U
mismo ordenamiento adopte una teoría para los derechos de origen
lP
normativo y otra para los de origen contractual.
La reforma constitucional fue pronto seguida por la Ley 28449, que
la complementa. Sus más importantes disposiciones, que no repiten las
ria
formuladas por la Ley 28389, establecen:
El monto máximo mensual de las pensiones del régimen del Decreto
ito
17
Para más detalle ver: Neves Mujica, Javier. «La prescripción laboral». En: Trabajo y
Seguridad Social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez, Lima, Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Grijley, 2008, página 542.
60
Los cambios previos y la reforma constitucional
P
Se impuso restricciones a las pensiones de sobrevivientes, en por-
centajes, requisitos, etc., de modo similar a las establecidas antes por la
C
Ley 27617 (artículo 7).
La entidad pública que administra el régimen de pensiones del Decreto
U
Ley 20530 es el Ministerio de Economía y Finanzas (artículo 10).
lP
Los recursos que se ahorren con la aplicación de los topes serán
transferidos al Fondo para la Asistencia Previsional, con el objeto de
financiar incrementos para las pensiones más bajas, de manera escalo-
ria
nada según los montos (Cuarta Disposición Transitoria).
ito
Ed
o
nd
Fo
61
Fo
nd
o
Ed
ito
ria
lP
U
C
P
Capítulo 4
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
sobre las leyes previas y las de reforma
C
U
lP
4.1 Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
sobre las Leyes 28046 y 28047
ria
El Tribunal Constitucional se pronunció en sendos procesos de incons-
titucionalidad contra las Leyes 28046, 28047, 28389 y 28449, entre
ito
P
Las posiciones de las partes
C
Los demandantes alegaron que la Ley 28046 había vulnerado los derechos
U
adquiridos de los pensionistas, que al crear un tributo se había estable-
lP
cido un tope a las pensiones, que los únicos gravámenes permitidos a las
pensiones son los que provengan de mandato legal y que se infringen
todos los principios constitucionales tributarios (reseña de las deman-
ria
das en la sentencia del expediente acumulado 001 y 002-2004-AI/T).
En la contestación se sostuvo que el principio de los derechos adquiri-
ito
64
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
derecho adquirido a la “intangibilidad de las pensiones” […] esto es, la
imposibilidad de establecer un límite a la percepción efectiva del monto
C
de la pensión una vez que el derecho ha sido adquirido […] corres-
U
ponde evaluar, a la luz de la jurisprudencia expedida por este Tribunal,
cuáles son los componentes del derecho adquirido en materia pensio-
lP
naria […]» (Fundamento 6 de la sentencia del expediente acumulado
001 y 002-2004-AI/TC). Concluyó el Tribunal Constitucional que,
ria
por la versión original de la Primera Disposición Final y Transitoria
de la Constitución, «queda proscrita al legislador la posibilidad de:
a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista so pre-
ito
65
Capítulo 4
sociedad democrática; c) Que sea realizada por vía legal; d) Que, aun
cuando la restricción o limitación se presente a nivel subjetivo (per-
sonas individualmente consideradas), continúe manteniéndose un
nivel de progresividad objetivo en el derecho a la seguridad social, de
manera tal que la colectividad verdaderamente representativa de la
situación que afronta el Estado en materia de seguridad social no vea
afectado su derecho (Fundamento 15 de la sentencia del expediente
P
acumulado 001 y 002-2004-AI/TC).
C
Finalmente, afirmó que «este Colegiado considera que la Ley impug-
nada no vulnera los derechos adquiridos en materia pensionaria […]»
U
(Fundamento 29 de la sentencia del expediente acumulado 001 y
002-2004-AI/TC).
66
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
que «la norma impugnada no tiene el propósito de quebrantar el dere-
cho a la seguridad social, sino, por el contrario, generar al interior del
C
sistema el compromiso de equidad y solidaridad que debe ser inherente
a todo régimen previsional» (Fundamento 36 de la sentencia del expe-
U
diente acumulado 001 y 002-2004-AI/TC). El Tribunal Constitucional
lP
desestimó el argumento esgrimido por los demandantes de que se
vulneraba el principio de igualdad al afectar las pensiones solo de un
grupo de pensionistas (Fundamento 46 de la sentencia del expediente
ria
acumulado 001 y 002-2004-AI/TC), afirmando que el «principio de
igualdad en materia tributaria tiene estrecha relación con el principio
ito
67
Capítulo 4
P
A diferencia del juicio que hemos emitido antes, en el sentido de
que conforme a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de
C
la Corte Interamericana de Derechos Humanos un derecho se adquiere
dentro del conjunto de condiciones que lo rodean (Fundamento 17 de
U
la sentencia del expediente acumulado 005, 006 y 008-2002-AI/TC
lP
sobre la Ley 27617 y el Punto 103 de la sentencia del «Caso cinco
pensionistas versus Perú», respectivamente) y, por tanto, la Ley 28046
no podría aplicarse en el escenario constitucional previo a la reforma
ria
sino a los pensionistas que no habían adquirido su derecho a su fecha
de entrada en vigencia, el Tribunal Constitucional circunscribió en este
ito
Ley 27617).
nd
68
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
destinados a este fin por parte del pensionista», así como que «se ha
violado el derecho a la propiedad» previsto por la Constitución (reseña
de la demanda en la sentencia del expediente 030-2004-AI/TC). Sobre
el segundo argumento, el Congreso respondió que «ninguno de los tres
porcentajes establecidos en el artículo 1º de la Ley Nº 28047 superan
el 50% establecido como límite por dicho Convenio» y el Tribunal
P
Constitucional desestimó esta pretensión (reseña de la contestación y
Fundamento 10 de la sentencia del expediente 030-2004-AI/TC).
C
La proporcionalidad de los aportes y el test de razonabilidad
U
Respecto del primer argumento referido a la proporcionalidad de los
lP
aportes, el Tribunal Constitucional aplicó su test de razonabilidad,
integrado por tres principios: idoneidad, necesidad y proporcionali-
ria
dad (Fundamento 2 de la sentencia del expediente 030-2004-AI/TC).
El resultado fue el siguiente. Sobre la idoneidad sostuvo el Tribunal
Constitucional que «en el contexto jurídico actual, esta medida no es
ito
raciones son más reducidas […] sin que haya una contraprestación
nd
69
Capítulo 4
P
toda pensión, inclusive las que están siendo entregadas, cambio que ha
sido considerado constitucional […]» (Fundamento 8 de la sentencia
C
del expediente 030-2004-AI/TC) por la sentencia dictada en el proceso
de inconstitucionalidad contra las Leyes 28389 y 28449 de reforma
U
constitucional y de desarrollo de esta, respectivamente. Respecto de la
lP
proporcionalidad, afirmó el Tribunal Constitucional que «al haberse
efectuado una reducción progresiva del monto de la pensión a ser
recibida por los pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530,
ria
y establecer, por otro lado, un aumento progresivo del monto de los
aportes, resulta desproporcionado, sobre todo, respecto de aquellos tra-
ito
1
La situación de los Sistemas Públicos de Pensiones de los Decretos Leyes Nº 19990 y
20530: los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad
de una reforma integral, Lima, setiembre de 2004, página 57.
70
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
de reforma constitucional y su ley desarrollo (Fundamentos 96 y 97 de
C
la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
007 y 009-2005-AI/TC), que analizaremos en el apartado siguiente.
U
No obstante concluyó que «podría generarse una situación en la que el
Estado termine expropiando parte de la remuneración a los trabajado-
lP
res sin que, posteriormente, obtengan una pensión proporcional a sus
aportes […] [porque] el bien a ser considerado como bien real no es, en
ria
este caso, la pensión sino la remuneración […]» (Fundamento 12 de la
sentencia del expediente 030-2004-AI/TC).
ito
71
Capítulo 4
P
tiempo transcurrido, el Congreso no ha cumplido con expedir la ley
modificatoria. Su Comisión de Seguridad Social ha emitido el 24 de
C
marzo de 2009 el Dictamen Nº 11/2007-2008/CSS-CR, por el cual se
propone la aprobación de un proyecto de ley que retome el sistema esca-
U
lonado de aportes sobre la base de las remuneraciones percibidas por los
lP
trabajadores activos. Es urgente resolver esta cuestión porque empiezan
a producirse respuestas divergentes en las distintas entidades públicas.
En nuestro concepto, hasta que se cumpla con expedir la ley modifica-
ria
toria, tendría que regir la tasa de 13%, ya que este sería el mal menor.
Aplicar la de 20% que debería haber operado desde agosto de 2006 de
ito
72
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
Interamericana de Derechos Humanos ha quedado descartada.
C
4.2.1 El Tribunal Constitucional
U
En su trascendental y voluminosa sentencia sobre la validez de las leyes
de reforma constitucional y de desarrollo, el Tribunal Constitucional
lP
analizó por separado las Leyes 28389 y 28449. Aquí vamos a seguir ese
mismo criterio al reseñar dicha sentencia.
ria
4.2.1.1 La Ley 28389
ito
73
Capítulo 4
P
004, 007 y 009-2005-AI/TC). El Tribunal Constitucional afirmó que
la Constitución le atribuye competencia «para ejercer el control consti-
C
tucional de la ley sin distinción alguna» y, por tanto, también de la ley
de reforma constitucional, ya que el correspondiente precepto «debe ser
U
interpretado correctamente de manera extensiva […]» (Fundamento
lP
20 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/
TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Mientras el poder constituyente
originario «tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto
ria
constitucional […] [el] poder constituyente derivado [tiene solo] la
competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la
ito
009-2005-AI/TC).
jurisprudencia anterior?
De otro lado, dada la controversia entre las partes sobre este punto, el
Fo
74
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
precisamente materia de impugnación constitucional», dado lo que
«este Tribunal circunscribirá el examen de la legitimidad de dicha
C
reforma constitucional al parámetro del “contenido fundamental” de
la Constitución […] sobre la base de las normas no sujetas a contro-
U
versia constitucional, y siempre referidas al derecho a la pensión […]»
lP
(ibídem). Asimismo, se debatió «si este Colegiado se encuentra vincu-
lado en su actuación a las sentencias emitidas cuando estaban vigentes
las normas constitucionales modificadas», frente a lo que el Tribunal
ria
Constitucional determinó que «no podrá ser considerado como válido
que este Colegiado se supedite a su jurisprudencia cuando el pará-
ito
007 y 009-2005-AI/TC).
75
Capítulo 4
P
En cuanto a los cuestionamientos de fondo, sostuvo el Tribunal
Constitucional que los «derechos fundamentales y otros principios
C
constitucionales no pueden modificarse sustancialmente, porque son
los que otorgan la calidad de Estado social y democrático de derecho
U
al Estado peruano» (Fundamento 36 de la sentencia del expediente
lP
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
Recordó que los «derechos fundamentales, incluso el derecho a la pen-
sión, no tienen la calidad de absolutos […] [por lo que] el legislador
ria
es competente para variar el contenido de los derechos fundamenta-
les, siempre y cuando se respete las condiciones generales consagradas
ito
76
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
de la nación» (Fundamento 45 de la sentencia del expediente acu-
C
mulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Se
analizaron cinco principios-derechos: dignidad, igualdad, solidaridad,
U
progresividad y equilibrio presupuestario. De ellos cabe destacar que la
igualdad «exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista
lP
y otra positiva o interventora […] de forma tal que la ley esté llamada a
revertir las condiciones de desigualdad […] [por lo que] deberá apreciar
ria
si el legislador pretende corregir, con medidas razonables y proporcio-
nales, situaciones sociales de desigualdad […]» (Fundamentos 47, 67
y 68 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/
ito
el compromiso directo de cada persona con los fines sociales del Estado,
de manera tal que a nadie resulte ajena la vocación por priorizar las
nd
77
Capítulo 4
P
solidaridad comporta el reconocimiento del “otro”, frente a la posición
utilitarista de la búsqueda egoísta del beneficio exclusivo y excluyente
C
[…]» (Fundamento 66 de la sentencia del expediente acumulado 050 y
051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Finalmente, sobre la
U
progresividad ya se había dicho: «En consecuencia, el contenido social
lP
de la Constitución económica no puede justificar, en aras de cubrir
altos montos pensionables de un número de personas objetivamente
no representativas de la comunidad adscrita al régimen del Decreto
ria
Ley Nº 20530, que exista un desembolso considerable y constante de
recursos presupuestales que deberían dirigirse tanto para reajustar las
ito
78
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico,
C
requiere de configuración legal» (Fundamentos 53 a 55 de la senten-
cia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
U
009-2005-AI/TC). Su contenido protegido «se encuentra conformado
fundamentalmente por los siguientes aspectos […] las condiciones
lP
de pertenencia a un determinado régimen […] las condiciones para
la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación
ria
[…] [y] el principio de solidaridad […]» (Fundamento 55 de la sen-
tencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007
y 009-2005-AI/TC). De allí concluyó el Tribunal Constitucional que
ito
La equidad
nd
79
Capítulo 4
P
seca [de este régimen] sino que fue agregada con posterioridad a su
creación […] [porque] es el elemento fundamental que ha permitido
C
ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, con-
U
virtiendo a cada pensionista […] en una célula aislada del sistema y
dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero
lP
inequitativa para el resto […]» (Fundamentos 63 y 64 de la senten-
cia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
009-2005-AI/TC). Afectar «determinado quantum de las pensiones
ria
más altas del régimen […] [para que se] pueda aumentar las más bajas
[…] implica una regresión […] [que no compromete] el principio de
ito
de “cédula viva” […] [lo que configuraría un] intento […] de abuso
en el ejercicio del derecho a la pensión» (Fundamento 65 de la sen-
tencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007
Fo
y 009-2005-AI/TC).
Tras efectuar una distinción entre los derechos humanos y los derechos
fundamentales, el Tribunal Constitucional sostuvo: «La definición de la
pensión como derecho fundamental, y no como derecho humano, nos
80
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
de protección de bienes jurídicos, que goza de reconocimiento cons-
titucional, pero que no puede reputarse como protectora de derecho
C
fundamental […]» (Fundamento 74 de la sentencia del expediente acu-
mulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
U
lP
El contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales y los grados de preceptividad
ria
Luego recogió una distinción doctrinaria entre el contenido constitucio-
nalmente protegido de los derechos fundamentales, que comprende el
esencial y el no esencial; y el contenido no constitucionalmente prote-
ito
81
Capítulo 4
P
nido adicional «guarda relación directa con el tema de los beneficiarios
derivados […]» (Fundamento 75 de la sentencia del expediente acumu-
C
lado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Agregó el
Tribunal Constitucional que «el hecho de que la ley de reforma prohíba la
U
nivelación de las pensiones con las remuneraciones, no implica la afecta-
lP
ción del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión […]»,
así como que «mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los
montos de estas cubran el mínimo de subsistencia, la fijación de topes
ria
no puede ser tachada de inconstitucional» (Fundamentos 99 y 100 de la
sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007
ito
modo que aquellos beneficios que forman parte del contenido esencial
del derecho, deben seguir siendo gozados o percibidos conforme a las
reglas que permitieron su acceso» (Fundamento 85 de la sentencia del
Fo
82
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
mentales sociales y económicos […]» (Fundamento 90 de la sentencia
del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-
C
2005-AI/TC). No obstante, este «Colegiado […] estima que existe una
serie de medidas de carácter inmediato que deben adoptarse […] entre
U
ellas efectuar las providencias legislativas indispensables acordes con la
lP
fuerza expansiva de los derechos y afianzar el carácter de justiciable del
derecho fundamental a la pensión, lo cual permita que pueda ser invo-
cado ante los tribunales» (Fundamento 91 de la sentencia del expediente
ria
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
ito
83
Capítulo 4
P
y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Sustentando este
argumento dijo el Tribunal Constitucional que:
C
[…] la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados
U
actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre
otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación […] por
lP
el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión
con la propiedad […] [ya que] la pensión no es susceptible de ser
transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante […] [y]
ria
en cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión
con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre
el pensionista y el beneficiario […] (ibídem).
ito
84
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
bastante elevada y los que perciben una pensión ínfima» (Fundamento
112 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/
C
TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). De la proporcionalidad afirmó
«que la intervención, en el caso concreto, del derecho fundamental a
U
la pensión, es legítima constitucionalmente, en la medida en que el
lP
grado de realización del objetivo de la injerencia —justicia e igualdad
pensionaria— es proporcional al grado de afectación del derecho […]»
(Fundamento 113 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-
ria
2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Concluyó que «la Ley
Nº 28389 […] no comporta una reformatio in peius» y añadió: «La
ito
Constitucional que a «las personas que hayan sido favorecidas por […]
resoluciones judiciales […]» sustentadas en la teoría de los derechos
adquiridos y emitidas antes de la reforma constitucional «les resulta apli-
cable la reforma constitucional aprobada […]», ya que dicho organismo
la encuentra válida (Fundamento 116 de la sentencia del expediente
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
Precisó que «en tanto que las resoluciones judiciales se fundamentan
85
Capítulo 4
Conclusión
P
El Tribunal Constitucional culminó su evaluación sobre la Ley 28389
C
con una frase categórica: «no existe vulneración alguna de los lími-
U
tes materiales ni formales de la reforma constitucional, por lo que las
demandas son infundadas en este extremo» (Fundamento 117 de la
lP
sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
007 y 009-2005-AI/TC).
ria
4.2.1.2 La Ley 28449
ito
86
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
estos pueda hacer el legislador […]» (Fundamento 120 de la senten-
cia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
C
009-2005-AI/TC). Afirmó: «En tanto que la plena exigibilidad de los
contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desa-
U
rrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración
lP
legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la
Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regula-
ción de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias»
ria
(ibídem). Finalmente, delimitó qué «disposiciones de la legislación
ordinaria […] dotan de contenido esencial al derecho fundamental
ito
2
Esta cuestión fue abordada con más detalle en los Fundamentos 8 y siguientes
de la sentencia dictada el 8 de julio de 2005 en el proceso de amparo seguido entre
Manuel Anicama Hernández y la Oficina de Normalización Previsional (expediente
1417-2005-AA/TC).
87
Capítulo 4
P
009-2005-AI/TC). Concluyó: «La validez de las leyes que regulan los
derechos fundamentales debe ser evaluada teniendo en cuenta la preser-
C
vación de su contenido esencial y la existencia del test de razonabilidad
que justifiquen determinadas restricciones […]» (ibídem).
U
El primer criterio mencionado —no aplicación inmediata dentro
lP
de la teoría de los hechos cumplidos si con aquella se afectara un dere-
cho fundamental— constituye a nuestro juicio una sensata tesis que
hubiera sido suficiente para impedir, de no haber estado garantizados
ria
los derechos adquiridos en ese entonces, la aplicación inmediata de los
radicales cambios en los requisitos de obtención de una pensión de
ito
88
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
gación de «desincorporarse de este régimen y optar por otro», dijo
el Tribunal Constitucional, «no vulnera ningún límite al poder de
C
reforma constitucional […] [ya que] si bien el derecho fundamen-
tal a la seguridad social debe encontrarse plenamente garantizado
U
por el Estado, no forma parte de su contenido constitucionalmente
lP
protegido, el que dicha garantía deba ser prestada dentro de un espe-
cífico régimen previsional […]» (Fundamento 126 de la sentencia del
expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-
ria
2005-AI/TC). Tampoco «constituye una excepción al principio de
irretroactividad de las leyes […] pues si bien […] una persona puede
ito
89
Capítulo 4
P
con las capacidades presupuestarias del Estado peruano, resulta con-
C
forme con el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad»
(Fundamento 131 de la sentencia del expediente acumulado 050 y
U
051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). De este modo, «el
argumento de los recurrentes conforme al cual el tope pensionario pre-
lP
visto en […] la Ley Nº 28449 resultaría inconstitucional por pretender
aplicarse inmediatamente […] carece de sustento, máxime si es la pro-
ria
pia Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución […] la
que expresamente [lo] establece […]» (Fundamento 132 de la sentencia
del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-
ito
90
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
Constitucional «comparte [la] preocupación [de los demandantes en el
sentido de que] las pensiones más humildes quedarán congeladas o pro-
C
pensas al juego político del gobernante de turno […] [de allí que] este
U
Colegiado considere conveniente que […] es necesario que también
la pensión mínima vital […] tenga un parámetro objetivo y razonable
lP
de referencia […] [que] debe ser un porcentaje de alguna unidad de
medición monetaria […] [como] la Unidad Impositiva Tributaria […]
ria
o […] la Unidad Remunerativa del Sector Público […]» (Fundamentos
135 y 136 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-
AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
ito
de igualdad
practica la Ley 28449 para efectos del reajuste de las pensiones: anual
nd
91
Capítulo 4
P
mulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). No
obstante, afirmó: «La razonabilidad del criterio de diferenciación […]
C
no es motivo suficiente para descartar la existencia de un trato discrimi-
natorio» (Fundamento 141 de la sentencia del expediente acumulado
U
050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). A juicio del
lP
Tribunal Constitucional la finalidad de beneficiar al grupo de 65 años
a más con un reajuste anual tendría para el grupo no beneficiado «con-
secuencias manifiestamente desproporcionadas, si la ausencia de este
ria
beneficio anual cierto, implicase la condena a la existencia del reajuste
sine die» (ibídem). Por ello enfatizó que «la sostenibilidad financiera
ito
[…] no significa que tal criterio pueda impedir que el reajuste tenga
lugar […] se trata tan solo de un factor que condiciona el quantum
del reajuste pero no la obligatoriedad de su realización periódica […]»
Ed
tía y, del otro, que no guarda correlación entre la tasa del aporte y el
monto de la pensión. De este modo, nos hubiera parecido más afín a
las anotadas características de dicho régimen atender el planteamiento
de los demandantes: considerar los años de aportación y no la edad
para distinguir entre los grupos para efectos del reajuste. Tampoco
compartimos la tesis de que, pese a contar con un criterio razonable de
92
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
Luego entró el Tribunal Constitucional al estudio de la regulación de
las pensiones de sobrevivientes por la Ley 28449. Primero sostuvo que
C
mientras el otorgamiento y el monto de la pensión del titular se ciñe a
U
criterios individuales, que su quantum se proyecte a los sobrevivientes
es «una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde
lP
con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vín-
culo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha
ria
pensión […]» (Fundamento 143 de la sentencia del expediente acu-
mulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). En
el caso de los hijos menores de edad o los que siguen estudios básicos
ito
nómica, pero al viudo sí, por lo que podríamos encontrarnos ante una
discriminación (ibídem). El Tribunal Constitucional consideró que la
«diferencia de trato que usualmente los regímenes previsionales han
dispensado a los hombres y a las mujeres […] no debe ser enfocada
o
[sino que] debe ser abordada bajo la directriz material o sustancial que
informa el derecho a la igualdad […] [como una] “acción positiva”
Fo
93
Capítulo 4
P
años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una
pensión en un régimen previsional, o aquellas que establecen un sis-
C
tema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista»
(ibídem). Lo que sí calificó de inconstitucional fue que se exigiera al
U
viudo simultáneamente, de un lado, su incapacidad para subsistir por
lP
medios propios y, del otro, su carencia de ingresos superiores al monto
de la pensión y el no amparo por algún sistema de Seguridad Social:
«exigir que estas condiciones se presenten copulativamente resulta
ria
manifiestamente innecesario […] [por lo que] es preciso declarar la
inconstitucionalidad del conector conjuntivo “y”» (Fundamentos 147
ito
3
«La Seguridad Social en la Constitución». En: Francisco Eguiguren (Director).
La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Lima, Cultural Cuzco
S.A., 1987, páginas 188 a 192.
94
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
19990 (Fundamentos 150 a 154 de la sentencia del expediente acu-
mulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC). Hay
C
que destacar que se consideró inconstitucional proteger a los hijos que
cursan estudios universitarios solo hasta los veintiún años, en tanto «es
U
evidente que en la gran mayoría de casos a la edad de veintiún años aún
lP
no se han culminado los estudios superiores, la disposición no resulta
idónea para la consecución del fin que persigue, y en consecuencia,
resulta desproporcionada en este aspecto» (Fundamento 153 de la sen-
ria
tencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
009-2005-AI/TC). De otro lado, también lo es supeditar la percepción
ito
de la pensión a que los estudios sean universitarios, «por excluir, sin que
exista un fundamento objetivo y razonable que lo justifique, a las per-
sonas que siguen estudios superiores distintos […]» (ibídem). En todo
Ed
4
Sentencia del 6 de noviembre de 2007 dictada en el proceso de amparo seguido por
Janet Rosas Domínguez contra la Oficina de Normalización Previsional (expediente
06572-2006-PA/TC).
95
Capítulo 4
P
sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
007 y 009-2005-AI/TC). Asimismo, recordó «que el Fondo para la
C
Asistencia Previsional precitado goza de la garantía de intangibili-
dad […]» y que «el derecho al cobro de la pensión es de naturaleza
U
imprescriptible […]» (Fundamento 160 de la sentencia del expediente
lP
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
5
La situación de los Sistemas Públicos de Pensiones de los Decretos Leyes Nº 19990 y
20530: los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesi-
dad de una reforma integral, Lima, setiembre de 2004, páginas 56 y 57.
96
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
marzo de 2009 (Informe Nº 38/09. Caso 12.670). Dicho organismo,
respecto de los derechos consagrados en los artículos 21 (Derecho a la
C
propiedad privada), 25 (Protección judicial) y 26 (Desarrollo progresivo)
y de las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de
U
respetar los derechos) y 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho
lP
interno), todos ellos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, consideró que la petición era admisible, aunque el Estado
peruano no incurrió en violación de ellos; y, respecto de los derechos
ria
consagrados en los artículos 4 (Derecho a la vida), 10 (Derecho a
la indemnización), 17 (Derecho a la familia) y 24 (Igualdad ante la
ito
primero sostuvo: «La Comisión concluye entonces que los efectos patri-
moniales de un régimen pensional al cual se han efectuado contribuciones
Fo
6
Son las que a continuación se indican: Petición Nº 957-2005 de la Asociación de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social – ASEIPSS, Petición Nº 1049-2005
de la Asociación Nacional de Pensionistas del Banco de la Nación – ANPEBAN, Petición
Nº 1287-2005 de la Asociación de Cesantes y Jubilados de ENAPU S.A. Terminal
Portuario General San Martín – ACJENAPU – PISCO, Petición Nº 1286-2005 del
Centro Federado de Trabajadores y Ex Servidores del Seguro – CFTESSALUD, Petición
Nº 1177-2005 de la Central Nacional de Jubilados y Pensionistas del Perú y Petición
Nº 1414-2005 del Colegio de Abogados del Cusco.
97
Capítulo 4
P
el sentido de realizar un interés social o de preservar el interés general
en una sociedad democrática; y iii) Si la restricción fue proporcional en
C
el sentido de ser razonable para obtener dicho fin y, en todo caso, de
no sacrificar la esencia del derecho a la pensión» (Fundamento 112).
U
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró «que la
lP
restricción del derecho a la pensión se efectuó a través de una reforma
constitucional y legal», que habían seguido los procedimientos previstos
(Fundamento 113); «que mantener la estabilidad financiera del Estado,
ria
así como asegurar que todo régimen de seguridad social se encuentre
basado en principios de equidad, constituyen un interés social y por
ito
98
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
P
en dicha norma debe lograrse de manera progresiva y en atención a
los recursos disponibles […] [lo que] implica un correlativo deber de
C
no retroceder en los logros avanzados en dicha materia» (Fundamento
139); y la segunda es «que la restricción en el ejercicio de un derecho
U
no es sinónimo de regresividad […] [ya] que el concepto de progre-
lP
sividad —y la obligación correlativa de no regresividad— […] no es
excluyente de la posibilidad de que un Estado imponga ciertas res-
tricciones al ejercicio de los derechos incorporados en dicha norma»
ria
(Fundamento 140). Aplicando estos conceptos al caso, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos concluyó «que no cuenta con
ito
99
Capítulo 4
P
del 3 de junio de 2005 ha condicionado la interpretación en el sentido
de que el reajuste periódico es obligatorio, aunque su monto no esté
C
definido, lo que salva a la norma de ser considerada en sí misma como
regresiva (Fundamentos 145 y 146).
U
Finalmente, en cuanto al derecho a la protección judicial, la Comisión
lP
Interamericana de Derechos Humanos recordó que los peticionarios
interpusieron una acción de inconstitucionalidad contra las leyes de
reforma y de desarrollo que fue declarada infundada por el Tribunal
ria
Constitucional, sin que se alegaran vicios procesales, por lo que «reitera
que un resultado judicial desfavorable no puede constituirse en una
ito
100
Conclusiones
P
C
U
lP
1. En la configuración y desarrollo del régimen pensionario del Decreto
Ley 20530, todos los actores, poderes públicos y agrupaciones sociales,
ria
han desempeñado —muchas veces— un papel negativo, al fomentar
por intereses individuales la conservación y el agrandamiento en bene-
ficiarios y beneficios de un sistema estructuralmente desfinanciado.
ito
P
explicitado lo que se encontraba implícito; y, respecto de lo segundo, ha
sometido el ámbito pensionario al mismo criterio que las demás mate-
C
rias. La reforma constitucional incluso respetó la teoría de los derechos
adquiridos en cuanto a la pertenencia al régimen (los que habían adqui-
U
rido el derecho continuaban en él y los que no, se trasladaban al Sistema
lP
Nacional o al Privado de Pensiones), pero aplicó los hechos cumplidos
en lo que respecta al sometimiento de los que permanecían en él a las
nuevas reglas.
ria
5. En las sentencias posteriores a la reforma constitucional recaí-
das en los procesos de inconstitucionalidad contra las Leyes 28046,
ito
102
Conclusiones
P
pensionistas sujetos al régimen del Decreto Ley 20530 nos parecen bas-
C
tante razonables. Benefician a la gran mayoría de los adscritos a dicho
régimen, a través de los reajustes e incrementos y perjudican a una
U
ínfima minoría, mediante los topes y la contribución solidaria, todo
ello en aras de los valores superiores de equidad social y sostenibilidad
lP
financiera. Por ello, no infringen en modo alguno el principio de pro-
gresividad de los derechos económicos sociales y culturales, que no se
ria
mide en pequeña sino en gran escala, como han recordado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional.
En caso contrario estaríamos frente a una irreversibilidad de los dere-
ito
103
Conclusiones
P
las demandas fueron calificadas de infundadas, al menos en los asuntos
centrales, en el caso de la Ley 28047 fue calificada de fundada, pero se
C
dispuso una vacatio sentenciae que trabó la ejecución de la sentencia, al
no prever una disposición provisional.
U
10. El Tribunal Constitucional ha tenido en sus primeros años un
lP
comportamiento incoherente en materia del régimen del Decreto Ley
20530, incluso durante la vigencia de un mismo ordenamiento. Dicho
ria
comportamiento ha tendido a armonizarse tras la implementación de
la reforma constitucional. Hoy en día contamos con una sólida doc-
trina jurisdiccional en materia pensionaria. Quizá el defecto principal
ito
sentencias.
nd
Fo
104
Fuentes
P
C
1. Libros, artículos y documentos
U
Abanto Revilla, César
2003 «Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional
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con la Jurisprudencia, Lima: Gaceta Jurídica, junio, páginas 35 a 43.
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Ley Nº 20530». En: Revista Asesoría Laboral, Lima: Caballero, Obregón
& Flores, agosto, páginas 25 a 29.
2008 «El Sistema de Pensiones en el Perú: de la reforma y la desafiliación a
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Comisión Especial
2001 Informe sobre los regímenes previsionales de los Decretos Leyes Nº 19990 y
Nº 20530 y otros a cargo del Estado, Lima, 15 de julio.
Fo
Comisión Multisectorial
2001 Informe final de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situa-
ción del personal de la Administración Pública Central, Lima, 15 de julio.
CGTP, CUT, CTP, CATP
2007 Propuesta de las centrales sindicales para la reforma de la Seguridad Social
en el Perú. Hacia una Seguridad Social universal y solidaria, Lima: Oficina
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Fuentes
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2006 «En nombre del jubilado». En: Suplemento Día 1, Lima, 3 de julio, páginas
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16 a 18.
U
Fajardo Cribillero, Martín
2004 «Modificaciones constitucionales al régimen pensionario regulado por el
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Decreto Ley Nº 20530». En: Revista Asesoría Laboral, Lima, Caballero,
Obregón & Flores, julio, páginas 7 a 10.
Fundación Friedrich Ebert de Colombia, Programa de Asesoría y
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Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo
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García Granara, Fernando
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106
Fuentes
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Morales Corrales, Pedro G.
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2003 «El fracaso de los sistemas pensionarios a cargo del Estado y la resolu-
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con la Jurisprudencia, Lima: Gaceta Jurídica, junio de 2003, páginas
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1993a «Sistema Nacional de Pensiones y Sistema Privado de Pensiones:
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15 a 17.
2004 «Los derechos adquiridos en materia pensionaria en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional». En: Estudios sobre la jurisprudencia constitu-
cional en materia laboral y previsional, Lima: Academia de la Magistratura
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Fuentes
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2007 Aplicación de la norma jurídica en el tiempo, Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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2008 Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional, Lima:
Gaceta Jurídica.
ito
2. Normas
- Constitución de 1920.
Ed
- Constitución de 1933.
- Constitución de 1979.
- Constitución de 1993.
- Decreto Ley 20530 del 26/2/74.
o
- Decreto Ley 22595 del 30/6/79: fijó en 12% el aporte (6% el empleador
y 6% el trabajador).
- Ley 23495 del 9/11/82: la nivelación pasó a ejecutarse de manera automá-
Fo
tica y ya no progresiva.
- Ley 24156 del 6/6/85: se permitió el cómputo de los años de formación
profesional dentro del tiempo de servicios, fueran simultáneos o no, en
este último caso, incluso previos.
- Ley 24366 del 21/11/85: incorporación de los trabajadores públicos que a la
fecha de dación del Decreto Ley 20530, contaran con 7 ó más años de servicios.
- Ley 25008 del 20/1/89: se elevaron las pensiones de sobrevivencia al 100%
de las de cesantía.
108
Fuentes
P
estatales.
C
- Leyes Generales de Presupuesto desde 1991 a 1994: fijaron topes a las
pensiones.
U
- Decreto Legislativo 763 del 15/11/91: nulidad de las incorporaciones o
reincorporaciones que se habían producido con infracción del ordena-
lP
miento.
- Decreto Legislativo 767 del 29/11/91: incorporación de los jueces.
- Decreto Ley 25967 del 19/12/92: modificó las reglas del Decreto Ley
ria
19990 para la jubilación.
- Ley 26504 del 17/7/95: elevó la edad de jubilación.
- ecreto Legislativo 817 del 23/4/96: centralizó en la Oficina de Normalización
ito
- Ley 28047 del 30/7/03: elevó los aportes por tramos, fijó el tope pensio-
nario en una unidad impositiva tributaria y precisó que la nivelación de las
pensiones debía efectuarse con la remuneración de un trabajador sujeto al
régimen laboral público.
- Ley 28389 del16/11/04: de reforma constitucional.
- Ley 28449 del 23/12/04: de desarrollo de la reforma constitucional.
- Ley 28789 del 14/7/06: precisó la Ley 28449 sobre la reducción del 18%
anual de la pensión.
109
Fuentes
3. Sentencias y resoluciones
3.1 De la Corte Interamericana de Derechos Humanos
- Caso cinco pensionistas versus Perú
3.2 De la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
- Informe Nº 38/09. Caso 12.670
3.3 Del Tribunal Constitucional
P
3.3.1 Procesos de inconstitucionalidad
- Ley General de Presupuesto de 1991 (expediente 002-003-91-I/
C
TGC) (28/12/91)
- Decreto Ley 25967 (expediente 007-96-I/TC) (23/4/97)
U
- Decreto Legislativo 817 (expediente 008-96-I/TC) (23/4/97)
- Ley 26835 (expediente 001-98-AI/TC) (15/6/01)
lP
- Ley 27617 (expediente acumulado 005, 006 y 008-2002-AI/TC)
(10/3/03)
- Ley 27617 (expediente 002-2003-AI/TC) (27/6/03)
ria
- Ley 28046 (expediente acumulado 001 y 002-2004-AI/TC)
(27/9/04)
- Ley 28047 (expediente 030-2004-AI/TC) (2/12/05)
ito
110
Anexo
Principales criterios jurisprudenciales
P
C
U
lP
De las reseñas de las sentencias emitidas en los procesos de incons-
titucionalidad contra las Leyes 28046, 28047, 28389 y 28449, que
ria
hemos presentado en el capítulo 4 de este estudio, fluyen algunos
importantes criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal
Constitucional, entre los que —a nuestro juicio— merecen desta-
ito
Contenido adicional
Ed
28389 y 28449).
nd
Contenido esencial
- El contenido esencial del derecho a la pensión se mantiene irreduc-
tible con la reforma constitucional (Fundamento 77 de la sentencia
del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
- Teorías sobre la determinación del contenido esencial (Fundamento
P
104 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-
AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y
C
28449).
- Está afecto a evoluciones y consensos (Fundamento 87 de la senten-
U
cia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
lP
009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
- El contenido esencial del derecho a la pensión comprende el acceso,
el no ser privado de ella y la pensión mínima (Fundamentos 99 y
ria
107 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-
AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y
ito
28449).
Contenido no esencial
Ed
Derecho a la pensión
- Es un derecho fundamental de configuración legal (Fundamento
120 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/
TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
- (Ver otras entradas).
112
Anexo
Derecho a la propiedad
- No tiene los mismos atributos que el derecho a la pensión (Funda-
mentos 11 y 12 de la sentencia del expediente 030-2004-AI/TC
sobre la Ley 28047 y Fundamentos 96 y 97 de la sentencia del
expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-
2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
P
Derecho a la Seguridad Social
C
- Es una garantía institucional del derecho fundamental a la pensión
(Fundamentos 53 a 55 de la sentencia del expediente acumulado
U
050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las
Leyes 28389 y 28449).
lP
- No forma parte de su contenido constitucionalmente protegido el
que dicha garantía deba ser prestada dentro de un específico régi-
ria
men previsional (Fundamento 126 de la sentencia del expediente
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC
sobre las Leyes 28389 y 28449).
ito
Igualdad y no discriminación
- No se vulnera al afectar las pensiones solo de un grupo (Funda-
Ed
113
Anexo
P
sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
C
- Carece de fundamento objetivo y razonable supeditar el otorga-
miento de la pensión de orfandad solo a los hijos que cursen estudios
U
universitarios y no otros estudios superiores distintos (Fundamento
lP
153 de la sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/
TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC).
ria
Nivelación pensionaria
- Ha habido una nivelación progresiva e ilimitada de las pensiones
(Fundamentos 30 y 31 de la sentencia del expediente acumulado
ito
114
Anexo
Pensión mínima
- Es parte del contenido esencial (Fundamentos 99 y 107 de la sen-
tencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
P
007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
- Para que no quede congelada debe sujetarse a parámetro objetivo y
C
razonable de referencia (Fundamentos 135 y 136 de la sentencia del
U
expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-
2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
lP
- El monto de la pensión de viudez respeta el derecho al mínimo vital
como componente del contenido esencial del derecho fundamen-
tal a la pensión (Fundamento 149 de la sentencia del expediente
ria
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC
sobre las Leyes 28389 y 28449).
ito
Progresividad
- Informa todo derecho de contenido social (Fundamento 54 de la
Ed
115
Anexo
P
del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y
C
009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
U
Solidaridad
- Debe ser inherente a todo régimen previsional (Fundamento 36
lP
de la sentencia del expediente acumulado 001 y 002-2004-AI/TC
sobre la Ley 28046).
ria
- Supone un compromiso de cada persona con los fines sociales del
Estado (Fundamento 48 de la sentencia del expediente acumulado
050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las
ito
116
Anexo
Topes pensionarios
- No es inconstitucional fijar topes mientras el Estado garantice el
pago de las pensiones y cubra el mínimo (Fundamento 132 de la
sentencia del expediente acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004,
007 y 009-2005-AI/TC sobre las Leyes 28389 y 28449).
Tributos y topes
P
- No existe identidad sustancial entre ambos conceptos (Funda-
mentos 19 y 20 de la sentencia del expediente acumulado 001 y
C
002-2004-AI/TC sobre la Ley 28046).
U
Vigencia de las normas en el tiempo
lP
- Identifica los componentes del derecho adquirido en materia pen-
sionaria según la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución y la jurisprudencia constitucional (Fundamentos 6,
ria
8 y 15 de la sentencia del expediente acumulado 001 y 002-2004-
AI/TC sobre la Ley 28046).
- Para analizar la ley de reforma constitucional no puede utilizarse el
ito
117
Anexo
P
mente (Fundamento 116 de la sentencia del expediente acumulado
C
050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC sobre las
Leyes 28389 y 28449).
U
- La adecuada protección de los derechos fundamentales no puede
lP
ser medida con relación a una concreta teoría de aplicación de las
leyes en el tiempo (Fundamento 121 de la sentencia del expediente
acumulado 050 y 051-2004-AI/TC y 004, 007 y 009-2005-AI/TC
ria
sobre las Leyes 28389 y 28449).
- Requisitos para obtener una pensión no vulneran la irretroactividad
de las leyes (Fundamento 126 de la sentencia del expediente acumu-
ito
118
Fo
nd
o
Ed
ito
ria
lP
U
C
P
L a reforma constitucional en materia pensionaria cerró definitiva-
mente el acceso de nuevos trabajadores al cuestionado régimen del
Decreto Ley 20530 y dictó nuevas reglas para quienes ya pertenecían
a él. Además, explicitó el criterio sobre vigencia de las normas en el
tiempo que debe regir en todo nuestro ordenamiento.
P
dicha reforma, así como de sus fundamentos y contenido. Asimismo, se
C
reseñan y analizan los principales pronunciamientos de nuestro Tribu-
U
nal Constitucional sobre las normas previas y las de la reforma misma,
y se hace lo propio con los emanados de la Corte y la Comisión Intera-
lP
mericana de Derechos Humanos. ria
ito
Ed
o
nd
Fo