PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin
perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables
al proceso de contratación.

Libertad de concurrencia

Igualdad de trato

Transparencia

Publicidad

Competencia

Eficacia, eficiencia

Vigencia tecnológica

Sostenibilidad social y ambiental.

Equidad

Integridad.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA

El contrato se termina por muerte del contratista con quien celebró. La muerte del comitente no
conlleva la extinción del contrato.

MÉTODOS DE CONTRATACIÓN
Una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación
simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa
electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que
contemple el reglamento.

LA LICITACIÓN PÚBLICA
Es un proceso de selección que es convocado por las entidades de la administración pública para la
contratación de bienes, suministros y obras.

Para llevar adelante la licitación pública la entidad designará un Comité Especial. El Comité
Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará con la participación de
representantes de las dependencias usuarias de los bienes, servicios u obras requeridos.

Los procesos de selección, entre ellos la licitación pública, se inician con la convocatoria y culminan
con la suscripción del contrato respectivo o su perfeccionamiento o cuando se cancela el proceso
o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro. Se desarrollan de acuerdo con las
siguientes etapas:

1. Convocatoria;

2. Registro de participantes

3. Formulación y absolución de consultas y/u observaciones e integración de las Bases;

4. Presentación de propuestas;

5. Evaluación de propuestas;

6. Otorgamiento de la Buena Pro.

El OSCE resolverá las observaciones y, de ser el caso, se pronunciará de oficio sobre cualquier
aspecto de las bases que contravenga la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del
Estado. Contra el pronunciamiento del OSCE, no cabe la interposición de recurso alguno. Las
propuestas serán evaluadas de acuerdo al método de evaluación y calificación de propuestas, el
cual debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas dentro de los
plazos más convenientes y al mejor valor total.

CARACTERÍSTICA BÁSICA DE LA LICITACIÓN

Las licitaciones se caracterizan por su rigor y sentido formalista. En mayor o menor medida, todo
ordenamiento jurídico establece una serie de trámites, formalidades, etapas y procedimientos que
deben cumplirse antes de emitirse la voluntad administrativa contractual. La finalidad del rigor y
formalismo radica en asegurar la igualdad de los licitantes e imprimir transparencia a las
decisiones administrativas. El formalismo lo encontramos presente desde la etapa de preparación,
es decir antes de emitir la voluntad administrativa hasta la entera ejecución del contrato.

SOBRE EL CONCEPTO DE LAS «CUATRO PATAS DE LA MESA» Y

EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO

En todo contrato de obra, el postor realiza su oferta basada, principalmente, en dos

condiciones: i) el análisis de los documentos de licitación, tanto legales como técnicos
(especialmente el expediente técnico), y ii) el análisis de la propia eficiencia del postor para
cada actividad.

Es por eso que los postores cotizan diferentes precios para las mismas partidas o actividades a
realizarse. Cada uno analiza sus propias eficiencias y los mejores precios que puede ofertar de
acuerdo a ella.

Es a partir de este concepto que nace la idea de la Ecuación Económico-Financiera del Contrato,
la cual, puede definirse como: «una relación que fue establecida por las partes contratantes en el
momento del ajuste del contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de
obligaciones de éste, que parecerán equivalentes, dándole el nombre de ecuación; a partir de lo
cual esta equivalencia no puede ser modificada».

LA PRIMERA PATA DE LA MESA: EL PRECIO.

3.3.1.1. Sistemas de fijación de precio

El pago del precio es la obligación principal a cargo del comitente. Este valor puede ser fijado de
distintas maneras. a) A suma alzada: Este sistema de fijación de precios consiste en señalar un
monto alzado y, por tanto, invariable para la totalidad de la ejecución de las obras asumiendo el
contratista el riesgo en la variación de metrados. Cabe agregar que este tipo de retribución tiene
carácter excepcional pues es solo aplicable cuando la naturaleza de la obra lo permita.

En efecto, se aprecia que un contrato de obra a suma alzada tiene como principal característica
que el precio ofertado es invariable y engloba toda la obra, a diferencia del contrato de obra
celebrado a precios unitarios, donde el precio ofertado es por unidades de medida (ejemplo: por
metrados, kilómetros, etc.), de modo que al contratista retribuye en función a las cantidades
realmente ejecutadas., siempre de acuerdo al método de cálculo igualmente pactado.

De igual modo, MÁXIMO BEZZI, precisa al respecto lo siguiente: «El ajuste alzado consiste en la
realización de una obra cuyo precio se fija en forma global. Sin duda, ello exige que a esa
invariabilidad del precio corresponda una invariabilidad de la obra. Esta forma representa la
condición inevitable de que el precio es pactado antes de la realización de la obra y por un monto
global, siendo repetimos invariable.

A su turno, ese precio debe relacionarse correctamente con los trabajos previstos en el proyecto y
en los planos, los cuales también deben ser invariables». Debe quedar claro que en un contrato de
obra a suma alzada solo se considerará modificación de los alcances del contrato a aquellos
supuestos que involucren para las partes ejecutar prestaciones distintas a las inicialmente
previstas, pues el simple aumento de metrados no configuraría una modificación del alcance de un
contrato de obra a suma alzada.

En la misma línea de argumentación, Alberto SPOTA, refiriéndose a los modelos legislativos que se
adoptan sobre el ajuste alzado, ha señalado que el sistema de ejecución de obra por ajuste alzado
significa que el precio resulta ser global o precio único. Cuando existe invariabilidad de la obra y
del precio, es absoluto. En cambio, si cabe la innovación en el precio, el sistema de ajuste es
relativo.

En el Perú, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece un sistema de suma

alzada relativa. El artículo 56º del reglamento de la Ley señala, textualmente, lo siguiente: «En
el sistema de suma alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un
determinado plazo de ejecución. Este sistema sólo será aplicable cuando las magnitudes y
calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas
respectivos; calificación que corresponde realizar al área usuaria».

Tal y como se desprende del artículo citado, el postor formulará su propuesta considerando los
trabajos necesarios según los planos, especificaciones técnicas, etc. con lo cual la propuesta desde
su génesis queda indesligablemente unida al expediente técnico, de tal forma que, si éste es
modificado, el precio del contrato debe modificarse igualmente. b) A Precios Unitarios: Para
contratar bajo el sistema de «Precios Unitarios», todo comitente elabora previamente un
«Presupuesto Base», que consiste básicamente en una relación detallada de las «partidas» o
actividades específicas que será necesario realizar para la construcción de la obra; la cantidad o
«metrado» estimado que de cada una de estas partidas será necesario ejecutar en la obra; y,
como resultado de lo anterior un precio total referencial.

SOBRE LOS COMPONENTES DEL PRECIO

Por otro lado, para entender con precisión el elemento «precio» del contrato de obra, debe de
conocerse cómo es que el mismo es formado. Así, debemos decir que el precio de la obra está
conformado por tres elementos, el costo directo, el costo indirecto y la utilidad.

A) Costo Directo Como bien se señaló en el numeral anterior, en la etapa de Licitación los
diferentes postores utilizan el «Presupuesto Base» brindado por el comitente para
presentar sus ofertas, proponiendo sus propios «precios unitarios», que son los precios
que cada postor oferta para cada una de las actividades específicas o partidas que el
comitente ha considerado necesarias.
Costo Indirecto Adicionalmente al «Costo Directo», la oferta debe contener los «Costos
Indirectos» o «Gastos Generales». Son todos los demás gastos en que se incurre para
ejecutar una obra, pero que no se pueden asignar a una actividad específica por lo que
se asigna a la obra en su conjunto (sueldos de los profesionales, viáticos, alimentación,
alojamiento, transporte, gastos de oficina, gastos de seguros, gastos de viaje, etc.).

B) En principio, no forman parte de la obra física. Como puede apreciarse, los Gastos
Generales forman parte de la prestación efectiva y esfuerzo que debe ser realizado por
el contratista de acuerdo al contrato, y su no pago, implica que el propietario de la obra
recibe una obra cuyo valor real es mayor al pagado.

La magnitud de la obra, determina el tamaño de la organización e infraestructura que

se pondrá al servicio de la obra, mientras que el tiempo de la ejecución, por su parte,
determinará el período que se debe de cubrir con esa organización e infraestructura.
La relevancia de cada variable depende de cada caso. Cuando se trata de Gastos
Generales no relacionados con el tiempo de ejecución, como por ejemplo gastos de
licitación y contratación que sólo se incurren por una vez, éstos no se afectan a pesar
que se extienda el plazo de ejecución. Por esta razón, a este tipo de Gastos Generales
se les llama «Fijos».

Por el contrario, si los Gastos Generales se afectan por la extensión de la variable

tiempo, si el plazo de ejecución se extiende, estos gastos se incrementan, aunque la
magnitud de la obra sea la misma.

Debe señalarse que la mayoría de Gastos Generales son variables, por ejemplo:
a) Gastos de administración de Obra
 * Sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal técnico y administrativo.
* Gastos por traslado del personal.
* Seguro de accidentes del personal técnico y administrativo.
* Seguro de accidentes individuales.
b) Gastos de administración en oficina.
* Sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal directivo.
* Sueldos, bonificaciones y beneficios sociales del personal administrativo.
* Alquiler de locales.
* Comunicaciones.
* Alumbrado, agua, teléfono y gabelas.
c) Gastos financieros relativos a la obra.
* Gastos de emisión y renovación de las diversas garantías requeridas por el contrato.
* Intereses.
* Gastos en otros compromisos financieros.

C) Utilidad Adicionalmente a los Costos Directos y a los Gastos Generales.

El costo total de la obra contiene la utilidad del contratista. Entonces, el costo de la

obra que conforma la contraprestación a la cual el contratista tiene derecho consta de
tres elementos: Costo Directo, Costo Indirecto o Gastos Generales y Utilidad.

. LA SEGUNDA PATA DE LA MESA:

A) EL PLAZO.

El tránsito de la obra reflejada en el proyecto a la realmente ejecutada, es decir, el espacio de

tiempo entre el término de iniciación y conclusión, es lo que se conoce como plazo. Cabe
señalar, que del contrato de obra nace una relación jurídica de tracto sucesivo que se extingue
solo con la liquidación o pago del precio convenido. Al respecto, el artículo 204º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones señala que «En el caso de ejecución y consultoría de
obras el contrato rige hasta el consentimiento de la liquidación». El plazo de ejecución de la
obra debe establecerse de una forma directa y precisa, es decir, debe quedar claro cuál es el
término inicial y final de la obra. Un matiz que no debemos olvidar es que el tiempo del
contrato no es equivalente al de su ejecución. Así, si bien el plazo contractual rige hasta la
liquidación de las obras, el plazo de ejecución debe ajustarse a lo señalado por el cronograma
de avance de obras.

B) Sobre las ampliaciones de plazo

Durante la ejecución del contrato, el plazo previsto para la culminación de las obras puede
verse alterado por distintos motivos. Así, el plazo contractual puede modificarse o bien, por
acuerdo entre las partes o de forma unilateral.

Esto último se presenta cuando el retraso es por motivos no imputables al contratista como por
ejemplo, los casos de fuerza mayor. De conformidad con el artículo 258º del Reglamento de la
Ley de contrataciones, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por las
siguientes causales, siempre que modifiquen el calendario de avance de obra (CAO) vigente:

1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista;

2) Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad;

3) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados».

Debemos resaltar que no en todos los casos es procedente la ampliación de plazo, pues, para
que proceda es imprescindible que la ruta crítica se vea afectada por la causal que sustenta el
reclamo. Para una mejor comprensión del tema, es necesario saber qué debemos entender por
ruta crítica. Así, consiste en un método de planeación, organización, dirección y control de
todas las actividades componentes de un proyecto que debe desarrollarse durante un tiempo
crítico y a un costo óptimo.

Ello significa que no será posible cumplir dentro del plazo con las actividades programadas en el
CAO pues la causal imposibilitó avanzar con la ejecución de las obras previstas en el
cronograma. A modo de ejemplo, para construir una casa, es imprescindible hacer las
columnas, para lo cual se necesita emplear fierro, cemento, etc. Si se pacta que el propietario
de la obra proveerá materiales y éste, por algún motivo, no entrega a tiempo al contratista los
fierros necesarios para las columnas, sencillamente, el Contratista no podrá continuar con la
ejecución de la obra, si no alza las columnas resultará imposible terminar de edificar las
paredes, techar y realizar las demás actividades.

LA TERCERA PATA DE LA MESA: LA SECUENCIA CONSTRUCTIVA

Otra de las premisas de la propuesta del contratista es que podrá desarrollar la obra en la
forma más eficiente posible, lo cual se ve reflejado en un planeamiento de las actividades o
trabajos que no es otra cosa que la secuencia constructiva ideal.

Así, la secuencia constructiva está referida al avance regular y planeado de la obra, que permite
la mejor la eficiencia y productividad de los equipos y personal del contratista. Las distorsiones
en esta eficiencia, por ejemplo por la necesidad de rediseñar un proyecto inexacto o por la falta
de definición oportuna del comitente de las instrucción necesarias para continuar los trabajos,
no solo puede generar aumentos en el costo de una obra, sino terminar impidiendo un trabajo
planificado convirtiendo la obra en una pesadilla.

Tales deficiencias pueden derivar en una pérdida de productividad ocasionada por la

interrupción o distorsión del avance regular y planeado de la obra, lo cual genera una pérdida
en la eficiencia del proceso constructivo, que se refleja finalmente en pérdidas patrimoniales
para el constructor.

En palabras del tratadista español Rafael JURISTO SÁNCHEZ: «Porque esto es así, es por lo que
tanto la Administración como el contratista tiene el recíproco derecho de exigirse que el
programa de trabajos se cumpla. Para la Administración, el cumplimiento del programa es
garantía de que la obra se ha de ejecutar en unos plazos parciales que garantiza el total del
contrato; Pero también el contratista tiene derecho a que se le permita cumplir el programa de
trabajos, pues solo así se le garantiza de que los precios señalados para cada una de las
unidades de la obra no queden por debajo de los costes que están en función de un concreto
planteamiento de la obra.

LA CUARTA PATA DE LA MESA: EL EXPEDIENTE TÉCNICO

El expediente técnico, entendido como el conjunto de los estudios, especificaciones, planos y
demás documentos técnicos que constituyen el proyecto a ejecutarse, no es otra cosa que la
determinación de las características y calidades que el propietario de la obra establece como
necesidad. Como ya dijimos, el propietario es quien tiene el deber y derecho de establecer la
forma cómo se ejecutará la obra, es decir de qué manera se satisface su necesidad.

El Expediente Técnico puede ser elaborado o bien por la misma Entidad o bien por el
Contratista. Nos referimos en este último caso, por ejemplo, al Concurso Oferta, tema que será
desarrollado líneas más adelante. En cualquier caso, es importante destacar que aunque sea
elaborado por el contratista, es finalmente el propietario quien debe confirmar que el
expediente entregado cumpla con sus necesidades, razón por la cual de todas maneras el
expediente técnico debe ser aprobado por el propietario.

LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS BAJO CIRCUNSTANCIAS ANORMALES

O EXTRAORDINARIAS ORIGINADAS POR EL COVID-19

En este contexto, ha sido posible identificar que la industria de la construcción se ha visto

fuertemente afectada por al menos dos grandes fenómenos:

i) la paralización total de los proyectos

ii) la continuidad de la ejecución de los contratos bajo circunstancias anormales o
extraordinarias. Sobre el primero de los casos antes señalados, existe un cierto
consenso global en el sentido de que estaríamos ante la presencia de un evento de
fuerza mayor o caso fortuito, cuya regulación y alcance se encuentra tratado en todas
las legislaciones de Sudamérica, casi sin excepción. Sin embargo, no todos los
proyectos de construcción han sido paralizados.

En efecto, los contratos de obra pública y normativa laboral establecen obligaciones claras en
cuanto a la necesidad de que el contratista adopte todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de sus trabajadores. Así, este último no solo se ha visto en la
obligación de adquirir implementos de seguridad tales como mascarillas, guantes y otros
elementos de protección; sino que adicionalmente se ha producido una natural afectación
como consecuencia del retraso en la recepción de los suministros necesarios para la ejecución
de los trabajos, así como en el desplazamiento normal de maquinaria de construcción hacia las
obras.

Las consecuencias antes señaladas han producido al menos, un desequilibrio en la ecuación

financiera de los contratos de obra pública, ya que los contratistas están incurriendo en costos
adicionales no previstos al momento de la celebración del acuerdo. Dado lo anterior, surgen de
inmediato las siguientes preguntas clave: primero, cómo la legislación existente está
resolviendo este asunto y, segundo, qué alternativas nos proporciona el Derecho para
encontrar una solución equilibrada, pensando el restablecimiento de un balance económico.
Ambos puntos serán analizados a continuación en este artículo.